Ett starkare straffrättsligt skydd

mot sexuella kränkningar, bedrägerier i vissa fall och brott med hatmotiv avseende kön

Betänkande av Utredningen om

barns skydd mot sexuella kränkningar samt vissa frågor om brott mot kvinnor och äldre

Stockholm 2023

SOU 2023:80

SOU och Ds finns på regeringen.se under Rättsliga dokument.

Svara på remiss – hur och varför

Statsrådsberedningen, SB PM 2021:1.

Information för dem som ska svara på remiss finns tillgänglig på regeringen.se/remisser.

Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet

Omslag: Elanders Sverige AB

Tryck och remisshantering: Elanders Sverige AB, Stockholm 2023

ISBN 978-91-525-0778-0(tryck)

ISBN 978-91-525-0779-7 (pdf)

ISSN 0375-250X

Till statsrådet och chefen för justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 24 februari 2022 att ge en särskild utredare i uppdrag att se över det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar, särskilt när det gäller barn i åldern 15–17 år (dir. 2022:7). I uppdraget ingick också att överväga en ny straffskärpningsgrund för brott med hatbrottsmotiv med avseende på kön och att ta ställning till om det straffrättsliga skyddet för äldre och andra särskilt utsatta behöver förstärkas.

Som särskild utredare förordnades den 4 april 2022 dåvarande riks- åklagaren, numera hovrättspresidenten i Svea hovrätt, Petra Lundh.

Som sakkunniga att biträda utredningen förordnades den 9 juni 2022 dåvarande kanslirådet, numera ämnesrådet, Johanna Gustafsson och kanslirådet Ida Olsson vid Justitiedepartementet. Som experter att biträda utredningen förordnades samma dag följande personer. Byråchefen vid Åklagarmyndigheten Eva Bloch, utredaren vid Brotts- förebyggande rådet Lina Fjelkegård, chefsrådmannen vid Stockholms tingsrätt Axel Peterson, kommissarien vid Polismyndigheten Björn Sellström, utredaren vid Barnafrid, Linköpings universitet, Sandra Skoog, enhetschefen vid Jämställdhetsmyndigheten Mikael Thörn, professorn vid Uppsala universitet Magnus Ulväng och advokaten Mikael Westerlund. Magnus Ulväng entledigades från uppdraget som expert i utredningen den 19 juli 2022. I hans ställe förordnades pro- fessorn vid Stockholms universitet Claes Lernestedt som expert från och med den 18 augusti 2022. Ida Olsson entledigades från uppdraget som sakkunnig i utredningen den 2 september 2023.

Som sekreterare anställdes den 4 april 2022 hovrättsassessorn Josefine Wendel.

Genom tilläggsdirektiv den 2 februari 2023 förlängdes utrednings- tiden till den 24 november 2023 (dir. 2023:17).

Utredningens experter och sakkunniga har i allt väsentligt ställt sig bakom utredningens överväganden och förslag. Betänkandet har därför formulerats i vi-form.

Härmed överlämnar utredningen betänkandet Ett starkare straff- rättsligt skydd – mot sexuella kränkningar, bedrägerier i vissa fall och brott med hatmotiv avseende kön (SOU 2023:80). Utredningens upp- drag är härmed slutfört.

Stockholm i november 2023

Petra Lundh

/Josefine Wendel

Innehåll

Sammanfattning ................................................................

15

Summary ..........................................................................

31

1

Författningsförslag.....................................................

49

1.1

Förslag till lag om ändring i brottsbalken .............................

49

2

Utredningens uppdrag och arbete................................

57

2.1

Uppdraget................................................................................

57

2.2

Utredningsarbetet...................................................................

59

2.3

Betänkandets disposition........................................................

61

3

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella

 

 

kränkningar? .............................................................

63

3.1

Inledning..................................................................................

63

3.2

Utvecklingen av sexualbrottslagstiftningen ..........................

64

3.3

Den nuvarande regleringen ....................................................

72

 

3.3.1

Våldtäkt och sexuellt övergrepp .............................

72

3.3.2Oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt

övergrepp .................................................................

84

3.3.3Våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av

 

barn och sexuellt övergrepp mot barn....................

87

3.3.4

Utnyttjande av barn för sexuell posering...............

94

3.3.5Utnyttjande av barn genom köp av sexuell

handling....................................................................

99

5

Innehåll

SOU 2023:80

3.3.6Sexuellt ofredande mot barn och sexuellt

 

ofredande ...............................................................

104

3.3.7

Kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte .....

107

3.3.8

Köp av sexuell tjänst .............................................

109

3.3.9

Koppleri .................................................................

114

3.3.10Oaktsamhetskravet gällande målsägandens

 

ålder vid sexualbrott mot barn .............................

116

3.3.11

Barnpornografibrott .............................................

121

3.3.12 Människohandel för sexuella ändamål .................

126

3.3.13

Svenska domstolars behörighet............................

129

3.4 Internationella och unionsrättsliga förpliktelser ................

130

3.4.1FN:s konvention om barnets rättigheter

(barnkonventionen) ..............................................

130

3.4.2FN:s konvention om rättigheter för personer

med funktionsnedsättning....................................

134

3.4.3Europarådets konvention om it-relaterad

brottslighet (Budapestkonventionen) .................

135

3.4.4Europarådets konvention om förebyggande och bekämpning av våld mot kvinnor och våld

i hemmet (Istanbulkonventionen) .......................

136

3.4.5Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella

övergrepp (Lanzarotekonventionen)...................

137

3.4.6Europarådets konvention om bekämpande av

handel med människor..........................................

140

3.4.7Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets

rambeslut 2004/68/RIF ........................................

142

3.4.8Europaparlamentets och rådets direktiv om förebyggande och bekämpande av

 

människohandel, om skydd av dess offer och

 

 

om ersättande av rådets rambeslut

 

 

2002/629/RIF........................................................

145

3.5 Straffbestämmelser i några andra länder .............................

148

3.5.1

Norden...................................................................

148

3.5.2

Övriga Europa .......................................................

160

6

SOU 2023:80

Innehåll

3.6Ungas utsatthet när det gäller sexuella handlingar mot

ersättning ...............................................................................

164

3.7 Sex som självskadebeteende hos unga .................................

167

3.8Brås rapporter ”Utnyttjande av barn genom köp av

sexuell handling” och ”Köp av sexuella tjänster” ................

169

3.8.1

Regeringens uppdrag till Brå.................................

169

3.8.2”Utnyttjande av barn genom köp av sexuell

handling” (Brå rapport 2022:4).............................

170

3.8.3”Köp av sexuella tjänster” (Brå rapport

 

 

2022:3)....................................................................

178

3.9

Sexhandelns digitalisering.....................................................

182

 

3.9.1

Problembeskrivning ..............................................

182

 

3.9.2

Försäljning av camshows.......................................

188

 

3.9.3

Kopplingen till pornografi ....................................

192

 

3.9.4

Exposekonton och annan spridning av

 

 

 

material utan samtycke..........................................

195

3.10

Sugardejting...........................................................................

196

3.11

Tillämpningen av oaktsamhetskravet gällande

 

 

målsägandens ålder i 6 kap. 13 § brottsbalken.....................

201

 

3.11.1

Utgångspunkter.....................................................

201

 

3.11.2

”Chattkontakten” NJA 2022 s. 826 .....................

204

 

3.11.3

Domar från hovrätterna där 6 kap. 13 §

 

 

 

brottsbalken har tillämpats ...................................

207

3.11.4Domar från tingsrätter där 6 kap. 13 §

brottsbalken har tillämpats avseende

 

bestämmelsen i 9 § samma kapitel ........................

214

3.11.5 Överväganden och bedömning .............................

216

3.12Det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar av barn i åldern 15–17 år särskilt i förhållande till köp av

sexuell handling.....................................................................

221

3.12.1

Utgångspunkter.....................................................

221

3.12.2

Synpunkter från barn ............................................

222

3.12.3

Överväganden och förslag.....................................

226

3.13 Det straffrättsliga skyddet vid köp av sexuella

 

handlingar som utförs på distans .........................................

257

7

Innehåll

SOU 2023:80

3.13.1

Utgångspunkter ....................................................

257

3.13.2

Allmänt om sexualbrott på distans ......................

258

3.13.3Tillämpligheten av 6 kap. 9 § brottsbalken i

distansfall ...............................................................

262

3.13.4Tillämpligheten av 6 kap. 11 och 12 §§

brottsbalken i distansfall.......................................

264

3.13.5Argument som har framförts för en

 

utvidgning av 6 kap. 11 och 12 §§.........................

268

3.13.6

Yttrandefrihetsrättsliga aspekter..........................

270

3.13.7 Överväganden samt bedömning och förslag .......

278

3.14 Det straffrättsliga skyddet vid koppleribrott begångna

 

från utlandet..........................................................................

293

3.14.1

Utgångspunkter ....................................................

293

3.14.2

Folkrätt och jurisdiktion ......................................

295

3.14.3Svenska domstolars behörighet enligt

 

brottsbalken...........................................................

298

3.14.4

Överväganden och bedömning ............................

311

3.15 Bör brottsbeteckningen barnpornografibrott

 

förändras?..............................................................................

317

3.15.1

Utgångspunkter ....................................................

317

3.15.2Synpunkter och överväganden i 2020 års

 

 

lagstiftningsärende ................................................

318

 

3.15.3

Rekommendationer från internationella organ ...

326

 

3.15.4

Överväganden och bedömning ............................

327

4

En ny straffskärpningsgrund för brott med hatmotiv

 

 

med avseende på kön? .............................................

333

4.1

Inledning ...............................................................................

333

4.2

Straffvärde och straffskärpning ...........................................

335

 

4.2.1

Allmänt om bedömning av straffvärde ................

335

4.2.2Straffskärpningsregeln i 29 kap. 2 § 7

 

brottsbalken...........................................................

337

4.2.3

Domstolspraxis avseende hatbrottsmotiv ...........

341

4.2.4Straffskärpningsgrunden könsöverskridande

identitet eller uttryck ............................................

344

8

SOU 2023:80Innehåll

4.3

Nordisk utblick .....................................................................

349

 

4.3.1

Danmark.................................................................

350

 

4.3.2

Finland ...................................................................

352

 

4.3.3

Island ......................................................................

355

 

4.3.4

Norge .....................................................................

356

4.4

Ersättning för kränkning vid hatbrottsmotiv......................

358

4.5Polismyndighetens och Åklagarmyndighetens arbete

 

mot hatbrott ..........................................................................

359

4.6

Statistik om hatbrott i anmälningar, åtal och lagföringar...

362

4.7

Hatbrott och näthat..............................................................

366

 

4.7.1

Förekomst och utveckling ....................................

366

 

4.7.2

Könsskillnader när det gäller utsatthet ................

370

 

4.7.3

Manosfärsgrupper och kvinnohat.........................

375

4.8

Argument angående kön som hatbrottsgrund ....................

379

4.9

Pågående arbeten inom EU på området ..............................

386

4.9.1Förslag till direktiv om våld mot kvinnor och

 

 

våld i nära relationer ..............................................

386

 

4.9.2

Förslag om att hatpropaganda och hatbrott

 

 

 

ska föras in bland de brott som anges i

 

 

 

artikel 83.1 EUF-fördraget ...................................

388

4.10

Överväganden och förslag ....................................................

390

 

4.10.1

Motiv med avseende på kön bör läggas till

 

 

 

i 29 kap. 2 § 7 brottsbalken....................................

391

 

4.10.2

Grunden könsöverskridande identitet eller

 

 

 

uttryck i 29 kap. 2 § 7 bör ändras till

 

 

 

könsidentitet eller könsuttryck ............................

397

5

Ett förstärkt straffrättsligt skydd för äldre och andra

 

 

särskilt utsatta?.......................................................

405

5.1

Inledning................................................................................

405

5.2Brottsutsatthet hos äldre och personer

med funktionsnedsättning....................................................

406

5.2.1

Forskning om brottsutsattheten ..........................

406

9

Innehåll

SOU 2023:80

5.2.2Polisens arbete med brott mot äldre och

 

personer med funktionsnedsättning ....................

412

5.2.3

Särskilt om utsatthet för bedrägeribrott..............

414

5.3Betydelsen av offrets höga ålder eller särskilda utsatthet

vid gradindelning och straffmätning ...................................

420

5.3.1Allmänt om betydelsen av försvårande

omständigheter......................................................

420

5.3.2Straffskärpningsregeln i 29 kap. 2 § 3

 

 

brottsbalken – i den del som avser utnyttjande

 

 

 

av någon annans skyddslösa ställning eller

 

 

 

svårigheter att värja sig – och betydelsen av

 

 

 

liknande omständigheter vid gradindelning ........

426

 

5.3.3

Domstolspraxis .....................................................

434

5.4

Nordisk utblick ....................................................................

450

 

5.4.1

Danmark ................................................................

450

 

5.4.2

Finland ...................................................................

451

 

5.4.3

Island......................................................................

451

 

5.4.4

Norge .....................................................................

452

5.5

Överväganden och förslag....................................................

452

5.5.129 kap. 2 § 3 brottsbalken ger äldre och andra särskilt utsatta ett förstärkt straffrättsligt

skydd......................................................................

453

5.5.2Skyddet bör förstärkas ytterligare när det gäller bedrägeri och olovlig befattning med

 

 

betalningsverktyg ..................................................

455

6

Konsekvenser av utredningens förslag ........................

461

6.1

Inledning ...............................................................................

461

6.2

Vilka berörs av våra förslag? ................................................

462

 

6.2.1

Personer som misstänks, åtalas och döms för

 

 

 

brott samt brottsoffer...........................................

462

 

6.2.2

Myndigheter ..........................................................

464

 

6.2.3

Offentliga försvarare och målsägandebiträden....

465

6.3

Ekonomiska konsekvenser...................................................

465

 

6.3.1

Upplägg och anmärkningar ..................................

465

10

SOU 2023:80

Innehåll

6.3.2Förslaget om ändringar i 6 kap. 4, 6 och 9 §§

brottsbalken ...........................................................

468

6.3.3Förslaget om ändringar i 6 kap. 11 och 12 §§

brottsbalken ...........................................................

479

6.3.4Förslaget om ändringar i 9 kap. 3 och 3 c §§

brottsbalken ...........................................................

485

6.3.5Förslaget om ändringar i 29 kap. 2 § 7

brottsbalken ...........................................................

489

6.3.6Sammantagna kostnadsökningar och frågan

om finansiering ......................................................

493

6.4Konsekvenser för brottsligheten

 

och det brottsförebyggande arbetet.....................................

495

6.5

Konsekvenser för jämställdheten.........................................

496

6.6

Konsekvenser för barn..........................................................

497

6.7

Konsekvenser för personer med funktionsnedsättning .....

499

6.8

Övriga konsekvenser ............................................................

500

6.9

Ikraftträdande och informationsinsatser.............................

501

7

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................

503

7.1

Ikraftträdande .......................................................................

503

7.2

Övergångsbestämmelser.......................................................

503

8

Författningskommentar ............................................

505

8.1

Förslaget till lag om ändring i brottsbalken ........................

505

9

Författningsförslag som inte följer av

 

 

ställningstagandena.................................................

523

9.1

Inledning................................................................................

523

9.2

Alternativt författningsförslag .............................................

524

 

9.2.1

Alternativt förslag till lag om ändring

 

 

 

i brottsbalken .........................................................

524

11

Innehåll

SOU 2023:80

9.2.2Alternativt förslag till lag om förverkande av bilder som skildrar sexualbrott mot barn eller

på annat sätt skildrar barn sexuellt.......................

530

9.2.3Alternativt förslag till lag om förbud mot införsel och utförsel av bilder som skildrar sexualbrott mot barn eller på annat sätt

skildrar barn sexuellt.............................................

531

9.2.4Alternativt förslag till lag om ändring

i rättegångsbalken..................................................

532

9.2.5Alternativt förslag till lag om ändring

 

i tryckfrihetsförordningen (1949:105).................

536

9.2.6

Alternativt förslag till lag om ändring

 

 

i yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) .............

537

9.2.7Alternativt förslag till lag om ändring i lagen (1996:701) om Tullverkets befogenheter vid Sveriges gräns mot ett annat land inom

Europeiska unionen ..............................................

538

9.2.8Alternativt förslag till lag om ändring i lagen

 

(1998:112) om ansvar för elektroniska

 

 

anslagstavlor ..........................................................

540

9.2.9

Alternativt förslag till lag om ändring

 

 

i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)....

541

9.2.10Alternativt förslag till lag om ändring i radio-

och tv- lagen (2010:696) .......................................

543

9.2.11Alternativt förslag till förordning om ändring i förordningen (2018:1942) om polisens behandling av personuppgifter inom

 

 

brottsdatalagens område.......................................

544

 

9.2.12

Anmärkning...........................................................

545

9.3

Konsekvenser........................................................................

545

 

9.3.1

Inledning................................................................

545

 

9.3.2

Vilka berörs av de alternativa förslagen? .............

545

 

9.3.3

Ekonomiska konsekvenser ...................................

546

 

9.3.4

Övriga konsekvenser ............................................

546

9.4

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser .......................

547

9.5

Författningskommentar.......................................................

547

12

SOU 2023:80

Innehåll

9.5.1Det alternativa förslaget till lag om ändring

i brottsbalken .........................................................

547

9.5.2Det alternativa förslaget till lag om förverkande av bilder som skildrar sexualbrott mot barn eller på annat sätt skildrar barn

sexuellt....................................................................

555

9.5.3Det alternativa förslaget till lag om förbud mot införsel och utförsel av bilder som

 

skildrar sexualbrott mot barn eller på annat

 

 

sätt skildrar barn sexuellt ......................................

556

9.5.4

Det alternativa förslaget till lag om ändring

 

 

i rättegångsbalken ..................................................

556

9.5.5Det alternativa förslaget till lag om ändring

i tryckfrihetsförordningen (1949:105) .................

559

9.5.6Det alternativa förslaget till lag om ändring

i yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) .............

560

9.5.7Det alternativa förslaget till lag om ändring i lagen (1996:701) om Tullverkets befogenheter

vid Sveriges gräns mot ett annat land inom

 

Europeiska unionen...............................................

560

9.5.8Det alternativa förslaget till lag om ändring

i lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska

anslagstavlor...........................................................

562

9.5.9Det alternativa förslaget till lag om ändring

i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) .... 563

9.5.10Det alternativa förslaget till lag om ändring

i radio- och tv-lagen (2010:696) ...........................

564

9.5.11Det alternativa förslaget till förordning om ändring i förordningen (2018:1942) om polisens behandling av personuppgifter inom

 

brottsdatalagens område .......................................

565

Bilagor

 

 

Bilaga 1

Kommittédirektiv 2022:7 .............................................

567

Bilaga 2

Kommittédirektiv 2023:17 ...........................................

585

Bilaga 3 Tabell – praxisgenomgång ............................................

587

Bilaga 4

Tabell – praxisgenomgång ............................................

657

13

Sammanfattning

Vårt uppdrag

Vi har haft i uppdrag att se över det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar, överväga en ny straffskärpningsgrund för brott med hat- motiv med avseende på kön samt att ta ställning till om det straffrätts- liga skyddet för äldre och andra särskilt utsatta behöver förstärkas.

I fråga om sexuella kränkningar har uppdraget bestått i att

se över det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar av barn i åldern 15–17 år, särskilt i förhållande till utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling,

se över regelverket om utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, köp av sexuell tjänst och koppleri i fråga om prostitution genom användande av internetbaserade verktyg, i synnerhet när det gäller minderåriga och så kallad sugardejting,

utvärdera hur straffansvaret för oaktsamhet avseende ålder vid sexuella kränkningar fungerar,

ta ställning till om brottsbeteckningarna barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott bör ändras i syfte att tydliggöra att vissa brott är dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, och

lämna de författningsförslag som behövs.

När det gäller frågan om en ny straffskärpningsgrund för brott med hatmotiv med avseende på kön har vårt uppdrag varit att

ta ställning till om kön bör läggas till som en ny grund i den bestäm- melse som gäller straffskärpning vid hatbrottsmotiv,

15

Sammanfattning

SOU 2023:80

i så fall även överväga om grunden könsöverskridande identitet eller uttryck i samma bestämmelse bör ändras till könsidentitet eller könsuttryck, och

lämna de författningsförslag som behövs.

I fråga om brott mot äldre och andra särskilt utsatta har uppdraget varit att

ta ställning till om det straffrättsliga skyddet för äldre och andra särskilt utsatta behöver förstärkas, och

i så fall lämna författningsförslag.

Bedömningar och förslag

Straffansvaret för oaktsamhet gällande ålder vid sexuella kränkningar fungerar på det sätt som lagstiftaren har avsett

Vi har funnit att domstolarna tillämpar bestämmelsen i 6 kap. 13 § brottsbalken på det sätt som lagstiftaren har avsett. Av den bestäm- melsen framgår att även en gärningsperson som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att en annan person inte uppnått en viss föreskriven ålder ska dömas till ansvar för brott enligt kapitlet. Paragrafen innebär alltså att undantag görs från kravet på uppsåt i förhållande till den ålder som ett barn som är offer för ett sexualbrott har uppnått. Det är tillräckligt att gärningspersonen varit oaktsam i förhållande till denna omständighet.

Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse genom lagstiftning som trädde i kraft den 1 juli 2018. Dessförinnan tog regleringen i stället sikte på den som ”inte insåg men hade skälig anledning att anta” att offret inte uppnått viss ålder. Syftet med lagändringen var att stärka det straffrättsliga skyddet vid sexualbrott mot barn och tydliggöra att det inte krävs någon kvalificerad form av oaktsamhet i förhållande till barnets ålder för att en gärningsperson ska kunna dömas. I motiven konstaterades att den dittillsvarande ordningen, enligt förarbets- uttalanden, hade varit att bestämmelsen skulle tillämpas med stor för- siktighet och att det för ansvar skulle krävas en tämligen hög grad av oaktsamhet. Enligt regeringen fanns det skäl att frångå den restrikti- vitet som de nämnda förarbetsuttalandena gav uttryck för. Ett allmänt

16

SOU 2023:80

Sammanfattning

oaktsamhetsansvar som omfattar såväl medveten som omedveten oaktsamhet skulle gälla. Avsikten var också att mindre avseende skulle fästas vid barnets kroppsutveckling än vad som skett före lagänd- ringen.

Vår utvärdering av hur straffansvaret för oaktsamhet avseende ålder vid sexuella kränkningar fungerar skulle, enligt direktiven för utred- ningen, ta sikte på frågan om den nyss nämnda lagändringen har fått avsedd effekt.

Som grund för utvärderingen har vi samlat in och gått igenom domar från hovrätter och tingsrätter där bestämmelsen i 6 kap. 13 §, i dess lydelse fr.o.m. den 1 juli 2018, har åberopats och tillämpats under perioden januari 2019 – juni 2022.

Vår utvärdering visar sammantaget att domstolarnas tillämpning av 6 kap. 13 § sedan lagändringen har förändrats på ett sätt som har stärkt barns straffrättsliga skydd mot sexuella kränkningar vid oakt- samhet hos gärningspersonen i fråga om barnets ålder. Utfallen är mer enhetliga och domstolarna utgår inte längre från att det krävs någon kvalificerad form av oaktsamhet. Domstolarna lägger också mindre vikt vid barnets kroppsutveckling och gör en mera allsidig oaktsamhetsbedömning än tidigare. Vår bedömning är alltså att den nämnda lagändringen har fått avsedd effekt och att regleringen i 6 kap. 13 § är ändamålsenlig.

Det straffbara området för våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn bör utvidgas

Skyddet för barn i åldern 15–17 år bör stärkas

Gällande sexuella handlingar med barn i åldern 15–17 år har vi funnit att det finns fall som inte träffas av bestämmelserna i 6 kap. brotts- balken men där det finns ett tydligt inslag av utnyttjande av barnet. I övriga nordiska länder finns det straffbestämmelser som kan till- lämpas i vissa sådana situationer.

När det hos ett barn finns en sårbarhet på grund av exempelvis psykisk ohälsa kan barnets förmåga att värna sin sexuella integritet bli begränsad. Genomförande av sexuella handlingar med barn i så- dana situationer kan utgöra en kränkning av barnet, även om barnet har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande. På samma sätt för- håller det sig om den andra personen har ett särskilt inflytande över

17

Sammanfattning

SOU 2023:80

barnet och det således finns en bristande balans i maktförhållandet mellan parterna. Vi bedömer att det straffrättsliga skyddet för barn i åldern 15–17 år behöver stärkas i fråga om fall av det nu beskrivna slaget.

Ett tillägg bör göras i 6 kap. 4 § brottsbalken

Vi föreslår att bestämmelsen i 6 kap. 4 § brottsbalken om våldtäkt mot barn utvidgas till att avse även gärningar där någon utnyttjar att ett barn under 18 år på grund av psykisk ohälsa, funktionsnedsätt- ning, missbruk, gärningspersonens auktoritet eller annars med hän- syn till omständigheterna har en nedsatt förmåga att värna sin sexu- ella integritet. Utvidgningen görs genom att det andra stycket delas in i två punkter där den andra punkten utgör ett tillägg i förhållande till den nuvarande regleringen.

Kravet på utnyttjande innebär att nedsättningen av förmågan att värna den sexuella integriteten ska ha bidragit till barnets deltagande i den sexuella handlingen, dvs. att det finns ett orsakssamband mel- lan bristen i förmågan och deltagandet. Vi har dock även presenterat ett alternativt förslag, som inte följer av vårt ställningstagande, där det inte uppställs något krav på sådant orsakssamband.

Den föreslagna ändringen innebär att paragrafens första stycke även gäller för sådana fall som den nya punkten avser. Den nya punk- ten är dock subsidiär till bestämmelsen om våldtäkt i 6 kap. 1 §.

Om målsäganden har varit under 15 år, och gärningspersonen haft uppsåt till eller varit oaktsam inför det förhållandet, tillämpas 4 § redan med hänsyn till barnets ålder (första stycket). Det första stycket, vilket föreslås vara oförändrat, har på så sätt företräde framför det andra stycket. Om gärningspersonen i ett sådant fall inte haft uppsåt eller varit oaktsam till att det varit fråga om ett barn under 15 år, men det däremot finns sådan subjektiv täckning till att offret varit under 18 år, kan emellertid gärningen bedömas enligt den nya andra punkten i andra stycket.

Den utvidgning av straffansvaret som vi föreslår får betydelse även för tillämpningsområdet för straffbestämmelsen om sexuellt ut- nyttjande av barn i 6 kap. 5 §. Exempelvis om barnet snart ska fylla 18 år och dess förmåga att värna sin sexuella integritet endast är ned- satt i mindre mån skulle 5 § kunna tillämpas. Däremot omfattar

18

SOU 2023:80

Sammanfattning

ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § – som gäller gärningar mot barn under 15 år – inte brott enligt den nya punkten i 4 § andra stycket.

Om det är fråga om en annan sexuell handling än som avses i 6 kap. 4 § – dvs. en sexuell handling som med hänsyn till kränkning- ens allvar inte är att jämställa med ett vaginalt, analt eller oralt samlag

bedöms brott enligt den nya punkten i andra stycket i stället som sexuellt övergrepp mot barn eller grovt sexuellt övergrepp mot barn en- ligt 6 § samma kapitel.

Regleringen i 6 kap. 9 § brottsbalken bör behållas men subsidiaritetsklausulen bör tas bort

Vi har funnit att bestämmelsen i 6 kap. 9 § brottsbalken om utnytt- jande av barn genom köp av sexuell handling bör behållas men att sub- sidiaritetsklausulen i bestämmelsen bör tas bort. Vid utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling kommer i och för sig den nya reglering som vi föreslår i 4 § ofta kunna tillämpas, vilket enligt vår uppfattning också är en önskvärd effekt. Förändringen innebär att straffansvaret bättre kommer att återspegla brottets allvar i dessa fall. Andra fall där någon har förmått ett barn att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling – men där det inte är bevisat att en nedsatt förmåga att värna den sexuella integriteten har förelegat och utnyttjats

bör emellertid även fortsättningsvis bestraffas enligt 9 § om barnet har deltagit i den sexuella handlingen frivilligt. Även om det också i dessa fall är fråga om ett utnyttjande av barnet är det enligt vår upp- fattning inte proportionerligt att en sådan gärning hänförs till en bestämmelse där minimistraffet för brott av normalgraden är tre års fängelse (4 § första stycket). Det kan nämnas att också i övriga nor- diska länder regleras brott som motsvarar utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling i separata bestämmelser som har lägre straff- skalor jämfört med vad som gäller för våldtäkt mot barn.

Genom att subsidiaritetsklausulen i 9 § tas bort blir det möjligt att döma i konkurrens för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling och något annat sexualbrott. Enligt vårt förslag ska alltså uttrycket ”i annat fall än som avses förut i detta kapitel” strykas från

9 §. En önskvärd följd av en sådan förändring är att straffansvaret enligt den bestämmelsen även i praktiken kan omfatta fall där den sexuella handling som barnet har förmåtts att företa eller tåla har

19

Sammanfattning

SOU 2023:80

utförts på distans, dvs. utan att någon fysisk kontakt har förekommit mellan barnet och den andra personen (jfr 8 §).

Det straffbara området för köp av sexuell tjänst och koppleri bör utvidgas och brottsbeteckningen köp av sexuell tjänst bör ändras till köp av sexuell handling

6 kap. 11 och 12 §§ brottsbalken bör utvidgas till att omfatta sexuella tjänster som utförs på distans

För att någon ska kunna dömas för köp av sexuell tjänst enligt 6 kap. 11 § brottsbalken förutsätts det i nuläget att det har förekommit någon fysisk kontakt mellan den som utför och den som köper den sexuella tjänsten. Detsamma gäller för att någon ska kunna dömas för koppleri enligt 12 § samma kapitel. Vi har dock funnit att straff- ansvaret enligt de nämnda bestämmelserna bör utvidgas så att det inte längre krävs någon sådan fysisk kontakt eller ens att den som utför och den som köper en sexuell tjänst befinner sig i samma rum. Regleringen bör alltså ändras så att den även omfattar sexuella tjäns- ter som utförs på distans.

11 § bör avse den som förmår en person att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling i huvudsakligt syfte att den ska visas för gärningspersonen

Vi har funnit att det utvidgade straffansvaret för köp av sexuella tjäns- ter som utförs på distans bör begränsas till fall där gärningspersonens agerande leder till att en sexuell handling mot ersättning utförs och där ersättningen varit en förutsättning för den andra personens utförande av eller deltagande i en sexuell handling. En sexuell handling kan exem- pelvis bestå i att någon onanerar på sig själv. Att någon visar sig naken eller utför så kallad striptease innebär dock inte i sig att en sexuell handling utförs. Det nyss nämnda kravet på orsakssamband bör ut- tryckas så att gärningspersonen ska ha förmått den andra personen att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling.

Vidare bör det utvidgade straffansvaret enligt 11 § endast avse så- dana fall där det huvudsakliga syftet har varit ett den sexuella handlingen ska visas för gärningspersonen. Det bör inte spela någon roll om före- visningen är avsedd att ske i realtid eller i efterhand, utan det avgö-

20

SOU 2023:80

Sammanfattning

rande bör vara att ersättningen varit en förutsättning för att den sexu- ella handlingen skulle äga rum och att ersättningen i sin tur lämnats eller utlovats i huvudsakligt syfte att gärningspersonen skulle få ta del av den sexuella handlingen visuellt.

Det är svårt att dra en skarp gräns mellan å ena sidan sexuella tjäns- ter som utförs utan någon fysisk kontakt med köparen och å andra sidan handlingar kopplade till laglig pornografi. Samtidigt måste en gränsdragning göras i detta sammanhang eftersom vårt uppdrag inte inkluderar att överväga något generellt förbud mot produktion eller köp av pornografi.

Att någon köper och tar del av pornografi utan att påverka dess innehåll faller utanför den föreslagna utvidgningen av 11 § eftersom köparen i en sådan situation inte har förmått den andra personen att i det enskilda fallet företa eller tåla en sexuell handling mot ersättning. Om den sexuella handlingen emellertid har föregåtts av kontakt mellan den som tar del av och den som utför handlingen, antingen i förväg eller under en liveshow, skulle dock det nämnda kravet på orsakssam- band kunna vara uppfyllt. Att materialet även visas för någon annan än gärningspersonen – exempelvis genom att flera personer får tillgång till samma liveshow – bör inte i sig utesluta straffansvar.

Sådan verksamhet som kan beskrivas som produktion av ”tradi- tionell” pornografi kommer i allmänhet inte att omfattas av det utvid- gade straffansvaret enligt 11 §. Om någon avlönar en annan person för att delta i sådan produktion är inte huvudsyftet att en sexuell handling ska visas för den förstnämnda personen, utan att skapa en skildring som på något sätt ska tillhandahållas allmänheten. Vad som faktiskt har varit huvudsyftet får bedömas i varje enskilt fall och det avgörande bör inte vara hur verksamheten benämns.

12 § bör ändras som en följd av utvidgningen av 11 §

Den som främjar eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttjar att en person förmås att mot ersättning företa eller tåla sexuella handlingar på det sätt som avses i den föreslagna lydelsen av 11 § bör kunna dömas för koppleri enligt 12 §. Såvitt avser distansfall kan det exempelvis gälla den som tillhandahåller eller administrerar en webbplats som under- lättar för personer att komma i kontakt med någon som på beställning utför sexuella handlingar mot ersättning i form av så kallade camshows.

21

Sammanfattning

SOU 2023:80

Det kan också handla om att någon mera direkt anlitar en annan person för att utföra föreställningar – som inkluderar sexuella handlingar – på beställning av en tredje part. Sådana föreställningar kan utföras an- tingen digitalt eller på exempelvis en strippklubb.

Som framgår nedan innebär vårt förslag också en viss utvidgning av 11 § när det gäller köp av fysiskt sex, på så sätt att även sexköp inom ramen för mera stadigvarande relationer kommer att omfattas av straffansvar. Också i den delen bör motsvarande utvidgning göras av 12 §.

Utvidgningen kommer inte inkräkta på yttrandefriheten enligt yttrandefrihetsgrundlagen (YGL)

Den utvidgning som vi föreslår av 6 kap. 11 och 12 §§ brottsbalken kommer enligt vår bedömning inte inkräkta på yttrandefriheten en- ligt YGL.

Genom att ansöka om och få ett utgivningsbevis kan den som publicerar sexuellt material på internet göra så att den verksamheten omfattas av YGL:s formella tillämpningsområde, under förutsättning att verksamheten vänder sig till allmänheten och övriga krav i 1 kap. 5 § YGL är uppfyllda. I sådana fall har personen en rätt enligt YGL att anskaffa uppgifter i syfte att de ska publiceras (1 kap. 10 § andra stycket YGL). Denna anskaffarfrihet är emellertid begränsad bl.a. på så sätt att YGL inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket en uppgift har an- skaffats (1 kap. 12 § 6 TF och 1 kap. 18 § YGL). Anskaffaren kan alltså utan hinder av YGL ställas till svars för de metoder han eller hon an- vänder, om dessa är olagliga.

Vårt förslag om en utvidgning av det straffbara området enligt 6 kap. 11 och 12 §§ brottsbalken tar inte sikte på något bildinnehåll som sådant, utan avser handlingar som består i att förmå en annan per- son till en sexuell handling mot ersättning respektive en tredje parts främjande eller ekonomiskt utnyttjande av att någon på det sättet för- mår annan till sexuella handlingar. Enligt vår uppfattning finns det inget hinder enligt YGL mot att genom vanlig lag straffbelägga sådant agerande, även om den sexuella handlingen skulle skildras och för- medlas genom ett grundlagsskyddat medium. I praktiken torde dess- utom de fall som träffas av det utvidgade straffansvaret vara sådana att

22

SOU 2023:80

Sammanfattning

YGL inte ens är formellt tillämplig eftersom det i de fallen inte är fråga om ett tillhandahållande till allmänheten (jfr 1 kap. 3–5 §§ YGL).

11 § bör också i övrigt ändras så den avser sexuell handling mot ersättning i visst syfte i stället för tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning

Sådana fall av sexköp med fysisk kontakt som omfattas av uttrycket tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning enligt den nuvarande 11 § bör givetvis även i fortsättningen träffas av straffansvar. Enligt vår upp- fattning finns det dock anledning att byta ut det något oklara och för- åldrade uttrycket sexuell förbindelse mot sexuell handling.

I likhet med vad vi föreslår gällande sexuella handlingar som ut- förs på distans måste det för straffansvar krävas att ersättningen varit en förutsättning för den andra personens utförande av eller delta- gande i en sexuell handling. Kravet på orsakssamband bör även när det gäller fall av fysisk kontakt uttryckas så att gärningspersonen ska ha förmått den andra personen att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling. Detta innebär inte någon inskränkning av det straff- bara området i förhållande till den nuvarande regleringen.

Eftersom det som kan beskrivas som produktion av ”traditionell” pornografi inte är avsett att omfattas av 11 § har vi funnit att det straffbara området bör begränsas till fall där det huvudsakliga syftet varit att gärningspersonen ska delta i den sexuella handlingen.

Vad som har varit det huvudsakliga syftet får bedömas från fall till fall. I den situationen att en pornografiproducent själv är delaktig i sexuella handlingar inom ramen för sin egen produktion skulle det huvudsakliga syftet i stället kunna vara att skapa en skildring som ska tillhandahållas allmänheten. I övrigt bör dock den som förmår någon att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling som gärnings- personen själv deltar i normalt sett inte kunna undgå straffansvar med hänvisning till att handlingen dokumenterats och att syftet därför varit att ”producera pornografi”. I konsekvens med detta bör det i allmänhet inte heller gå att undgå ansvar för koppleri genom att hänvisa till att en betalning från någon som har deltagit i en sexuell handling har avsett skildringen av den sexuella handlingen och inte deltagandet i sig.

I förhållande till vad som gäller enligt nuvarande 11 § innebär vårt förslag en utvidgning av det straffbara området i och med att det inte är begränsat till tillfälliga sexuella förbindelser/handlingar. Detta är

23

Sammanfattning

SOU 2023:80

enligt vår mening också önskvärt och det gäller oberoende av om den sexuella handlingen utförs på distans eller inte. Enligt vår uppfattning behövs det ett straffrättsligt skydd även för den som deltar i sexuella handlingar mot ersättning inom ramen för en mer eller mindre stadig- varande relation. Det gäller särskilt i fråga om fall som kan beskrivas som så kallad sugardejting. På sugardejtingsidor beskrivs konceptet ofta just så att det handlar om att bygga relationer snarare än att utbyta tjänster. Sugardejting kan inrymma såväl rena sexköp som längre rela- tioner som innefattar mer än sexuella handlingar eller inga sexuella handlingar alls. Om det i ett enskilt fall kan visas att någon har förmått en annan person att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling i sådant syfte som avses i den föreslagna regleringen bör det, enligt vår uppfattning, inte ha någon betydelse att parterna kan sägas ha en stadig- varande relation. Det avgörande bör alltså inte vara hur parternas för- hållande ser ut i övrigt, utan om ersättningen har varit en förutsättning för den andra personens deltagande i den sexuella handlingen.

Vi föreslår också att brottsbeteckningen köp av sexuell tjänst i 11 § ändras till köp av sexuell handling.

Koppleribrottet bör inte undantas från kravet på dubbel straffbarhet i 2 kap. 5 § brottsbalken

Vi har behandlat frågan om koppleri bör undantas från kravet på dub- bel straffbarhet för domsrätt och kommit fram till att något sådant undantag inte bör införas.

Personer som står bakom webbplatser där sexuella handlingar mot ersättning förmedlas (så kallade eskortsidor) kan göra sig skyl- diga till koppleri enligt 6 kap. 12 § brottsbalken. Med den utvidgning av koppleribestämmelsen som vi föreslår kommer det straffbara om- rådet även omfatta förmedling av sådana sexuella handlingar som ut- förs på distans, t.ex. via webbkamera. För att gärningen ska kunna lag- föras i Sverige krävs det emellertid också att svensk domstol har behörighet att döma över brottet.

Om ett koppleribrott består i att tillhandahålla eller administrera en webbplats och detta sker från utlandet är brottet begånget utanför Sverige. I sådana fall uppstår frågan om svensk domstol är behörig enligt 2 kap. 3 § brottsbalken.

Koppleribrott som begås utomlands skulle kunna knytas till Sverige genom gärningspersonens koppling till landet (3 § 2) eller genom att

24

SOU 2023:80

Sammanfattning

brottet riktar sig mot en svensk medborgare eller någon som har hem- vist i Sverige, dvs. mot ett svensk enskilt intresse (3 § 3). Vid sådana anknytningsmoment är utgångspunkten att svensk domstol är behörig endast om gärningen är straffbar även enligt lagen på gärningsorten (5 § första stycket). Här finns alltså ett krav på att dubbel straffbarhet föreligger.

Vid bedömningen att koppleri inte bör undantas från kravet på dubbel straffbarhet har vi beaktat att det inte finns någon interna- tionell, eller ens europeisk, samsyn gällande kriminalisering av kopp- leri. Ett svenskt undantag från kravet på dubbel straffbarhet skulle därför utgöra ett stort ingrepp i många andra staters inre angelägen- heter. Vi har också beaktat risken att utomlands bosatta individer som inte har någon personlig anknytning till Sverige är omedvetna om att verksamhet med eskortsidor eller liknande är straffbart som koppleri här. Vidare har vi noterat att svårigheterna att utreda brot- tet och genomföra en rättegång kan antas bli mycket stora när gär- ningen har begåtts i ett land där koppleri inte är straffbart. Även om kravet på dubbel straffbarhet skulle tas bort i fråga om svenska dom- stolars behörighet finns det alltså en uppenbar risk att det inte får någon större betydelse i praktiken.

När det gäller personer som från Sverige lägger ut annonser avse- ende andras sexuella tjänster på webbplatser rör det sig om koppleri- brott begångna i Sverige. Gällande de brotten aktualiseras alltså inte frågan om dubbel straffbarhet för domsrätt, även om webbplatserna som sådana drivs från utlandet.

Brottsbeteckningarna barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott bör inte ändras

Vår bedömning är att det inte finns tillräckliga skäl att ändra brotts- beteckningarna barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott.

Det har från många olika håll framförts att ordet pornografi kan associeras med lagliga bilder på vuxna personer som deltagit frivilligt i framställningen och att brottsbeteckningen barnpornografibrott därför kan missförstås som att barnet medverkat frivilligt. Enligt vår uppfatt- ning bör dock gärningar som utgör barnpornografibrott knappast kunna förväxlas med hantering av laglig pornografi som avser vuxna personer. Vi kan därför inte se att det finns anledning att av praktiska skäl byta ut brottsbeteckningen. En annan sak är att det kan finnas

25

Sammanfattning

SOU 2023:80

symboliska skäl för en sådan lagändring och ur ett principiellt perspek- tiv går det inte att bortse från den kritik som har framförts mot använd- ningen av begreppet barnpornografi. Som har noterats i ett tidigare lagstiftningsärende är det emellertid svårt att hitta en lämplig ny brotts- beteckning som bidrar till önskvärd tydlighet och indikerar brottets allvar. Beteckningen barnpornografibrott har fördelen att den rent språkligt omfattar många olika slags bilder och alla tänkbara befatt- ningar med bilderna. Ordet barnpornografi i svenskt språkbruk är dess- utom ett mycket negativt laddat ord och barnpornografibrott har ett starkt stigma kopplat till sig. Det är därför inte givet att en ändring av brottsbeteckningen skulle förtydliga allvaret i brotten. Snarare finns det en risk att effekten blir den motsatta eftersom andra tänkbara be- grepp inte på samma sätt fångar brottets allvar.

Även om vi alltså har kommit fram till att brottsbeteckningarna barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott inte bör ändras har vi behandlat frågan om hur regleringen skulle kunna utformas om en ändring anses påkallad. I det avseendet har vi lämnat ett alter- nativt förslag som inte följer av vårt ställningstagande. Det förslaget innebär att brotten benämns sexuell exploatering av barn i bild och grov sexuell exploatering av barn i bild. Vad som kan sägas vara pro- blematiskt med en sådan beteckning är att den, i likhet med begrep- pet barnpornografibrott, inte tydliggör att vissa gärningar avser doku- menterade sexuella övergrepp mot barn, vilket enligt direktiven för vår utredning skulle vara syftet med att ändra beteckningen. Såvitt vi kan se är det dock inte praktiskt möjligt att hitta en brottsbeteckning som tydliggör det nämnda förhållandet samtidigt som den inte exklu- derar material som inte avser ett bakomliggande sexualbrott. Vårt alternativa förslag är dock utformat så att beskrivningen av brottet samtidigt ändras på ett sätt som gör att i vart fall den tydliggör att vissa gärningar avser dokumenterade sexualbrott mot barn. Enligt det alternativa förslaget ändras bestämmelsen i 16 kap. 10 a § brotts- balken på så sätt att uttrycket ”Den som […] skildrar barn i porno- grafisk bild” i den inledande meningen ersätts av ”Den som […] i bild skildrar sexualbrott mot barn eller på annat sätt skildrar barn i sexuell bild”.

Att överväga en uppdelning av straffbestämmelsen på så sätt att en brottstyp omfattar bilder som visar ett sexualbrott och den andra typen bilder som inte visar ett sådant brott har inte omfattats av vårt uppdrag. Vårt uppdrag har inte heller omfattat att överväga om regleringen av

26

SOU 2023:80

Sammanfattning

barnpornografibrott bör utvidgas till att omfatta alla bilder av fullt pubertetsutvecklade personer under 18 år, oavsett om åldern fram- går av bilden och omständigheterna kring den (jfr 16 kap. 10 a § tredje stycket) eller om det bör ske någon förändring av bestäm- melsen i 16 kap. 10 a § fjärde stycket som gäller ansvar vid oaktsamhet beträffande omständigheten att den som skildras är under 18 år.

Motiv med avseende på kön bör läggas till i straffskärpningsbestämmelsen i 29 kap. 2 § 7 brottsbalken

Vi har funnit att det finns anledning att se särskilt allvarligt på brott där ett motiv har varit att kränka en person eller grupp på grund av köns- tillhörighet. Vi föreslår därför att kön läggs till som ny grund i 29 kap. 2 § 7 brottsbalken som gäller straffskärpning vid hatbrottsmotiv. Bak- grunden till vårt ställningstagande är den ökade förekomsten av sexua- liserad hatretorik som i synnerhet kvinnor utsätts för och som utgör ett hot mot det demokratiska samtalet och samhället i stort.

Med kön menar vi den juridiska aspekten av kön, dvs. det kön som är registrerat för offret, vilket kan vara antingen man eller kvinna. Efter- som det är gärningspersonens motiv som är det avgörande kan dock även fall där gärningspersonen har agerat utifrån ett felaktigt antagande om någons registrerade kön omfattas av den nya straffskärpningsgrun- den.

Motivet att kränka på grund av kön behöver inte ha varit det enda eller ens det huvudsakliga motivet. Den föreslagna straffskärpnings- grunden bör däremot inte kunna tillämpas endast av det skälet att ett brott har begåtts mot en person av ett visst kön. Det betyder exem- pelvis att sådana förhållanden som att en man har utsatt en kvinna för vålds- eller sexualbrott inte i sig bör utgöra grund för straffskärp- ning enligt bestämmelsen.

Begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck

i 29 kap. 2 § 7 brottsbalken bör ersättas med könsidentitet eller könsuttryck

Vi har funnit att begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck i 29 kap. 2 § 7 brottsbalken bör ersättas med könsidentitet eller könsut- tryck. Den del av straffskärpningsbestämmelsen som gäller motiv med

27

Sammanfattning

SOU 2023:80

avseende på könsöverskridande identitet eller uttryck är avsedd att skydda främst den grupp som ibland kallas transpersoner. Redan innan begreppet infördes i bestämmelsen hade det kritiserats på grund av att det utgår från ett avvikarperspektiv, dvs. att det utgår från en upp- fattning om normen och pekar ut dem som inte följer denna. På grund av risken för gränsdragningssvårigheter i förhållande till kön, som i det skedet inte skulle omfattas av straffskärpningsregeln, utformades dock bestämmelsen ändå på så sätt att könsöverskridande identitet eller ut- tryck användes.

Vid bedömningen att begreppet bör ersättas med könsidentitet eller könsuttryck har vi beaktat att det föreslagna införandet av en ny straff- skärpningsgrund för motiv med avseende på kön kommer minska behovet av att i rättstillämpningen tydligt skilja mellan å ena sidan motiv med avseende på någons könsidentitet eller könsuttryck och å andra sidan motiv med avseende på någons registrerade kön. Oavsett vilken aspekt av kön i vidare mening som ett hatmotiv grundar sig i kommer motivet att vara en försvårande omständighet som ska beak- tas särskilt vid bedömningen av brottets straffvärde. Vi har också beaktat den kritik som termen könsöverskridande identitet eller uttryck har mött under lång tid samt att uttrycket skiljer sig från hur de övriga straffskärpningsgrunderna i 29 kap. 2 § 7 har formulerats. Vidare är begreppet könsidentitet eller könsuttryck ett uttryck som används i flera internationella instrument när det gäller skydd för transpersoner. Det är dessutom den termen som används i de danska och norska straffskärpningsbestämmelserna gällande transfobiska hatmotiv. Vid en samlad bedömning av olika skäl för respektive mot att ändra be- greppet i 29 kap. 2 § 7 har vi funnit att skälen för en sådan lagändring väger tyngst.

Bestämmelserna om grovt bedrägeri och grov olovlig befattning med betalningsverktyg bör ges ytterligare kvalifikationsgrunder

Vi föreslår att bestämmelsen om grovt bedrägeri i 9 kap. 3 § brotts- balken kompletteras med två nya kvalifikationsgrunder som avser gär- ningar som ingått i en brottslighet som utövats i organiserad form eller systematiskt respektive fall där gärningspersonen på ett hänsynslöst sätt har utnyttjat offrets skyddslösa eller utsatta ställning. Den sistnämnda kvali- fikationsgrunden föreslås också läggas till i bestämmelsen om olovlig befattning med betalningsverktyg i 3 c § samma kapitel.

28

SOU 2023:80

Sammanfattning

Straffskärpningsregeln i 29 kap. 2 § 3 är avsedd att ge äldre och andra särskilt utsatta ett förstärkt straffrättsligt skydd. Vi har funnit att detta i praktiken också får genomslag i domstolarnas avgöranden. Mot den bakgrunden ser vi inte något behov av att ändra i den bestämmelsen och inte heller att införa någon ny straffskärpnings- grund som gäller brott mot äldre eller andra särskilt utsatta.

När det gäller bedrägeribrottslighet kan dock äldre och funktions- nedsatta personer ofta vara särskilt sårbara. Bedrägerier mot äldre har också ökat kraftigt den senaste tiden och begås ofta systematiskt av organiserade ligor. Dessutom är bedrägerier en stor och viktig in- komstkälla för många kriminella nätverk. Vi har därför funnit att det straffrättsliga skyddet behöver förstärkas på bedrägeriområdet. Ett genomförande av förslaget bör leda till att fler sådana brott rubriceras som grova samt i vissa fall att andra försvårande omständigheter, som i sig är tillräckliga för att kvalificera brottet som grovt, får ökat genom- slag vid bedömningen av straffvärdet för det grova brottet.

Med skyddslös eller utsatt ställning menar vi att offret har en nedsatt förmåga att försvara sig. Så kan vara fallet exempelvis när brott begås mot en äldre person eller en person med funktionsnedsättning. Kravet på hänsynslöst utnyttjande innebär att det ska finnas ett orsakssamband mellan utförandet av gärningen och offrets skyddslöshet eller utsatthet, vilket gör gärningen särskilt klandervärd.

Brottslighet som har utövats i organiserad form tar sikte på gär- ningar som har begåtts inom ramen för en struktur där flera personer samverkat under en inte helt obetydlig tidsperiod för att begå brott. Med brottslighet som utövats systematiskt avses brottslighet där ett visst tillvägagångssätt upprepats ett flertal gånger av antingen en en- sam gärningsperson eller av flera personer i samförstånd samt att det därutöver finns något ytterligare moment, exempelvis att brotten följt en brottsplan, föregåtts av noggranna förberedelser eller utförts på ett förslaget sätt. Enligt vår uppfattning finns det skäl att förtydliga att organisationen och/eller systematiken vid bedrägerier särskilt ska beak- tas vid bedömningen av om brottet är grovt. I bestämmelsen om grov olovlig befattning med betalningsverktyg finns redan en sådan kvali- fikationsgrund.

29

Sammanfattning

SOU 2023:80

Konsekvenser av utredningens förslag

De som främst berörs av våra förslag är personer som misstänks, åtalas och döms respektive utsätts för sådana brott som förslagen avser, myndigheterna inom rättsväsendet samt försvarsadvokater och måls- ägandebiträden. Även Statens institutionsstyrelse (SiS) samt social- tjänsten vid kommunerna kan påverkas av förslagen.

Sammantaget kan våra förslag antas leda till en årlig kostnadsökning för Kriminalvården på cirka 245 miljoner kronor, för staten avseende rättsliga biträden på cirka 24 miljoner kronor och för domstolarnas handläggning av mål på cirka 10 miljoner kronor. Förslagen kan inte genomföras utan att ekonomiska tillskott tillförs Kriminalvården, an- slaget ”Rättsliga biträden m.m.” samt Sveriges Domstolar. Tillskotten bör finansieras genom ökade anslag motsvarande de nyss angivna be- loppen. Kostnadsökningarna för Åklagarmyndigheten, Polismyndig- heten och Brottsoffermyndigheten bedöms, i vart fall på kort sikt, rymmas inom befintliga anslag. För att avgöra de myndigheternas för- måga att hantera kostnaderna på längre sikt är det dock lämpligt att konsekvenserna följs upp och utvärderas när den nya lagstiftningen har varit i kraft en tid. Kostnadsökningarna för rättsväsendets myndighe- ter i övrigt samt för SiS och kommunerna bedöms inte vara större än att de kan hanteras inom ramen för befintliga anslag.

Våra förslag kan antas få positiva effekter när det gäller brottslig- heten och det brottsförebyggande arbetet. Flera av förslagen kan också antas få positiva effekter för att uppnå jämställdhet mellan kvin- nor och män och mellan andra personer i samhället. Därtill kan vissa förslag antas få positiva effekter för säkerställande av barnets rättig- heter i enlighet med barnkonventionen samt av funktionsnedsattas rättigheter i enlighet med FN:s konvention om rättigheter för perso- ner med funktionsnedsättning.

Ikraftträdande m.m.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2025. Några särskilda övergångsbestämmelser behövs inte.

Det finns behov av speciella informationsinsatser i samband med att lagändringarna träder i kraft.

30

Summary

Our remit

Our remit was to review the protection against sexual violations provided by criminal law, consider a new ground for aggravating circumstances for hate crimes with regard to gender, and decide whether the protection provided by criminal law for the elderly and other particularly vulnerable people needs to be enhanced.

In relation to sexual violations, the remit was to:

review the protection provided by criminal law against sexual vio- lations of children aged 15–17 years, in particular in relation to the exploitation of a child through the purchase of a sexual act,

review the regulations on the exploitation of a child through the purchase of a sexual act, the purchase of sexual services and procuring in relation to prostitution through the use of online tools, in particular in relation to minors and sugar dating,

evaluate how criminal liability for negligence regarding age in connection with sexual violations is applied in practice,

decide whether the crime designations child pornography offence and gross child pornography offence should be amended to clarify that certain offences are documented sexual assault of a child, and

submit the legislative proposals required.

In relation to a new ground for aggravating circumstances for hate crimes with regard to gender, our remit was to:

decide whether gender should be added as a new ground to the provision on aggravating circumstances for hate crimes,

31

Summary

SOU 2023:80

if so, also consider whether the ground of transgender identity or expression in the same provision should be amended to gender identity or gender expression, and

submit the legislative proposals required.

In relation to offences against the elderly and other particularly vulnerable people, the remit was to:

decide whether the protection provided by criminal law to the elderly and other particularly vulnerable people needs to be en- hanced, and

if so to submit legislative proposals.

Assessments and proposals

Criminal liability for negligence regarding age in connection with sexual violations is applied in practice as the legislator intended

We have found that the courts apply the provision in Chapter 6, Section 13, of the Swedish Criminal Code as intended by the legis- lator. This provision makes it clear that a perpetrator who did not have intent but was negligent regarding the circumstance that another person had not attained a certain prescribed age should also be held liable for an offence under the chapter. The Section thus entails an exception to the requirement for intent in relation to the age of a child who is the victim of a sex crime. It is sufficient for the perpetrator to have been negligent regarding this circumstance.

The provision gained its current wording by means of legislation that entered into force on 1 July 2018. Previously, the provision re- ferred instead to a person who ‘did not realise but had reasonable grounds to assume’ that the victim had not attained a certain age. The purpose of the amendment was to enhance the protection provided by criminal law in the case of sex crimes against children and to clarify that no qualified form of negligence regarding the child’s age is required for a perpetrator to be convicted. It was noted in the grounds that the previous arrangement, according to the preparatory work statements, had been that the provision should be applied with great caution and that a fairly high degree of negligence would be required

32

SOU 2023:80

Summary

for liability. In the Government’s view, there were grounds for depart- ing from the restrictive nature of the above preparatory work state- ments. General liability for negligence including both conscious and unconscious negligence was to apply. The intention was also for less importance to be attached to the child’s physical development than before the amendment.

Under the terms of reference of the inquiry, our evaluation of how criminal liability for negligence regarding age in sexual viola- tions is applied should focus on whether the above amendment has had the intended effect.

As a basis for the evaluation, we collected and reviewed judg- ments from courts of appeal and district courts in which the provision in Chapter 6, Section 13, in its wording from 1 July 2018, was invoked and applied during the period January 2019 – June 2022.

Overall, our evaluation shows that the courts’ application of Chap- ter 6, Section 13, since the amendment changed in a manner that enhanced the protection provided by criminal law to children against sexual violations in which the perpetrator was negligent regarding the child’s age. The outcomes are more uniform and the courts no longer assume that a qualified form of negligence is required. The courts also place less emphasis on the child’s physical development and make a more comprehensive assessment of negligence than before. Our assess- ment is therefore that the above amendment has had the intended effect and that the provision in Chapter 6, Section 13, is appropriate.

The punishable scope for rape and sexual assault of a child should be extended

Protection for children aged 15–17 should be enhanced

With regard to sexual acts with children aged 15–17, we found that there are cases that are not covered by the provisions in Chapter 6 of the Swedish Criminal Code, but in which there is a clear element of exploitation of the child. The other Nordic countries have penalty provisions that may be applied in certain such situations.

When a child has a vulnerability, for example on account of mental ill-health, the child’s ability to protect their sexual integrity may be limited. Performing sexual acts with children in such situations may constitute a violation of the child, even if the child has attained the age

33

Summary

SOU 2023:80

of sexual consent. The same situation pertains if the other person has a particular influence over the child, and there is therefore a power imbalance between the parties. Our assessment is that the protection provided by criminal law to children aged 15–17 needs to be enhanced in cases of the kind described above.

An addition should be made to Chapter 6, Section 4, of the Swedish Criminal Code

We propose that the provision in Chapter 6, Section 4, of the Swedish Criminal Code on rape of a child be extended to include offences in which a person exploits the fact that a child under the age of 18 has an impaired ability to protect their sexual integrity due to mental ill- health, disability, alcohol or other substance abuse, the perpetrator’s authority or otherwise in view of the circumstances. The extension should be implemented by dividing the second paragraph into two sub- paragraphs, with the second sub-paragraph being an addition to the current provision.

The exploitation requirement means that the impairment of the ability to protect their sexual integrity must have contributed to the child’s participation in the sexual act, i.e. there must be a causal con- nection between the lack of ability and the participation. However, we have also presented an alternative proposal, which does not follow from our position, in which no such causal connection is required.

The proposed amendment means that the first paragraph of the section also applies to the cases referred to in the new sub-paragraph. However, the new sub-paragraph is subsidiary to the provision on rape in Chapter 6, Section 1.

If the victim was under 15 years of age, and the perpetrator had intent or was negligent of this fact, Section 4 already applies in view of the child’s age (first paragraph). The first paragraph, for which no amendment is proposed, thus takes precedence over the second paragraph. However, if in such a case the perpetrator had no intent or was not negligent of the fact that the child was under the age of 15 but had intent or was negligent of the fact that the victim was under the age of 18, the offence may be judged according to the new second sub-paragraph in the second paragraph.

34

SOU 2023:80

Summary

The extension of criminal liability that we propose is also of importance for the scope of application of the penalty provision relating to sexual exploitation of a child in Chapter 6, Section 5. For example, if the child is about to turn 18 and their ability to protect their sexual integrity is only slightly impaired, Section 5 could be applied. On the other hand, the exemption from liability in Chap- ter 6, Section 14, which relates to offences against children under 15 years of age, does not cover offences under the new sub-para- graph in Section 4, second paragraph.

In the case of a sexual act other than those referred to in Chap- ter 6, Section 4, i.e. a sexual act which, given the seriousness of the violation, is not comparable to vaginal, anal or oral intercourse, the offence under the new sub-paragraph in the second paragraph is instead judged to be sexual assault of a child or gross sexual assault of a child under Section 6 of the same chapter.

The provision in Chapter 6, Section 9, of the Swedish Criminal Code should be retained but the subsidiarity clause should be removed

We found that the provision in Chapter 6, Section 9, of the Swedish Criminal Code on the exploitation of a child through the purchase of a sexual act should be retained, but the subsidiarity clause in the pro- vision should be removed. The new provision that we propose in Section 4 will often be applicable to exploitation of a child through the purchase of a sexual act, and this is also a desirable effect, in our opinion. The change means that criminal liability will better reflect the severity of the offence in these cases. However, other cases in which a child has been induced to undertake or submit to a sexual act in return for payment, but in which it has not been proven that an impaired ability to protect sexual integrity was present and ex- ploited, should continue to be punished under Section 9 if the child participated in the sexual act voluntarily. Although these cases also involve exploitation of the child, in our view it is not proportionate to include such an act in a provision in which the minimum penalty for an offence of normal severity is three years’ imprisonment (Sec- tion 4, first paragraph). It may be noted that other Nordic countries also regulate offences corresponding to the exploitation of a child

35

Summary

SOU 2023:80

through the purchase of a sexual act in separate provisions with a lower scale of penalties than for rape of a child.

The removal of the subsidiarity clause in Section 9 allows for con- current sentencing for the exploitation of a child through the purchase of a sexual act and any other sex crime. Under our proposal, the expres- sion ‘in cases other than those previously referred to in this Chapter’ should therefore be deleted from Section 9. A desirable consequence of such a change is that criminal liability under this provision may also in practice cover cases in which the sexual act that the child has been induced to undertake or submit to was performed remotely, i.e. with- out any physical contact between the child and the other person (cf. Section 8).

The punishable scope of the purchase of sexual services and procuring should be extended, and the designation purchase

of sexual services should be changed to purchase of a sexual act

Chapter 6, Sections 11 and 12, of the Swedish Criminal Code should be extended to cover sexual services provided remotely

For someone to be convicted of purchase of sexual services under Chap- ter 6, Section 11, of the Swedish Criminal Code, it is currently required that there has been some physical contact between the person under- taking and the person purchasing the sexual service. The same applies to conviction for procuring under Section 12 of the same chapter. However, we found that criminal liability under these provisions should be extended so that, in future, no such physical contact is re- quired or even that the person undertaking and the person purchasing a sexual service be in the same room. The provision should therefore be amended to also include sexual services provided remotely.

Section 11 should refer to a person who induces a person to undertake or submit to a sexual act in return for payment with the main purpose of showing it to the perpetrator

We found that extended criminal liability for the purchase of sexual services provided remotely should be limited to cases in which the perpetrator’s behaviour leads to the performance of a sexual act in return for payment and where the payment was a precondition for

36

SOU 2023:80

Summary

the performance of or participation in a sexual act by the other per- son. A sexual act may, for example, consist of someone mastur- bating. However, being naked or performing a striptease does not in itself constitute a sexual act. The above requirement for a causal connection should be expressed in such a way that the perpetrator must have induced the other person to undertake or submit to a sexual act in return for payment.

Furthermore, extended criminal liability under Section 11 should only apply to cases in which the main purpose was to show the sexual act to the perpetrator. It should not matter whether the performance is intended to take place in real time or afterwards; the decisive factor should be that the payment was a precondition for the sexual act to take place and that the payment in turn was made or promised with the main purpose of allowing the perpetrator to view the sexual act visually.

It is difficult to draw a clear line between, on the one hand, sexual services performed without any physical contact with the purchaser and, on the other hand, acts related to legal pornography. At the same time, a distinction must be made in this context, as our remit does not include considering a general ban on the production or purchase of pornography.

The purchase and viewing of pornography without influencing its content falls outside the proposed extension of Section 11 because, in such a situation, the purchaser has not induced the other person to undertake or submit to a sexual act in return for payment in that particular case. However, if the sexual act was preceded by contact between the person viewing and the person performing the act, either beforehand or during a live show, the above requirement for a causal connection could have been met. The fact that the material is also shown to someone other than the perpetrator, for example by several people having access to the same live show, should not in itself exclude criminal liability.

Activities that may be described as the production of ‘traditional’ pornography will generally not be subject to extended criminal liability under Section 11. If someone pays another person to participate in such production, the main purpose is not for a sexual act to be shown to the first person; it is to create a performance that is somehow to be provided to the public. The actual main purpose must be assessed in

37

Summary

SOU 2023:80

each individual case, and the name of the activity should not be the decisive factor.

Section 12 should be amended as a consequence of the extension of Section 11

A person who promotes or improperly financially exploits the fact that a person is induced to undertake or submit to sexual acts in return for payment in the manner referred to in the proposed wording of Sec- tion 11 should be capable of being convicted of procuring under Sec- tion 12. For remote cases, this could apply, for example, to a person who provides or administers a website that facilitates contact with a person who performs sexual acts on demand in return for payment in the form of camshows. This may also involve someone more directly engaging another person to perform performances, including sexual acts, on behalf of a third party. Such performances may be performed either digitally or in a strip club, for example.

As shown below, our proposal also entails a certain extension of Section 11 with regard to the purchase of physical sex, so that the purchase of sex in the context of more permanent relationships will also be subject to criminal liability. Section 12 should also be exten- ded accordingly in this respect.

The extension will not infringe upon freedom of expression under the Fundamental Law on Freedom of Expression

In our assessment, the proposed extension of Chapter 6, Sections 11 and 12, of the Swedish Criminal Code will not infringe upon free- dom of expression under the Fundamental Law on Freedom of Expression.

By applying for and obtaining a certificate of publication, a person who publishes sexual material online may bring that activity within the formal scope of the Fundamental Law on Freedom of Expression, pro- vided that the activity is aimed at the public and other requirements in Chapter 1, Section 5, of the Fundamental Law on Freedom of Expres- sion are met. In such cases, the person has a right under the Funda- mental Law on Freedom of Expression to procure information for the purpose of publishing it (Chapter 1, Section 10, second paragraph, of

38

SOU 2023:80

Summary

the Fundamental Law on Freedom of Expression). However, this free- dom to procure information is limited, in part in that the Fundamental Law on Freedom of Expression does not prevent the enactment of statutory provisions on liability and compensation obligations relating to the manner in which information has been procured (Chapter 1, Section 12, sixth paragraph of the Freedom of the Press Act, and Chapter 1, Section 18, of the Fundamental Law on Freedom of Expression). Consequently, notwithstanding the Fundamental Law on Freedom of Expression, the person procuring the information may be held accountable for the methods he or she uses if they are unlawful.

Our proposal to extend the punishable scope under Chapter 6, Sections 11 and 12 of the Swedish Criminal Code does not address any visual content as such. It refers to acts consisting of inducing another person to perform a sexual act in return for payment, or the promotion or financial exploitation by a third party of a person thus inducing another person to perform sexual acts. In our view, there is no impediment under the Fundamental Law on Freedom of Expres- sion to punishing such behaviour through ordinary law, even if the sexual act is depicted and conveyed through a constitutionally protec- ted medium. In practice, moreover, the cases subject to extended criminal liability are likely to be such that the Fundamental Law on Freedom of Expression is not even formally applicable, since in those cases it is not a question of provision to the public (cf. Chapter 1, Sec- tions 3–5, of the Fundamental Law on Freedom of Expression).

Section 11 should also be amended to refer to a sexual act in return for payment for a specific purpose instead of casual sexual relations in return for payment

Such cases of purchase of sex with physical contact that are covered by the term casual sexual relations in return for a payment in the current Section 11 should, of course, continue to incur criminal lia- bility. However, in our view, there is a need to replace the somewhat unclear and outdated term sexual relations with sexual act.

As we propose for sexual acts performed remotely, criminal lia- bility must require that the payment was a precondition for the per- formance of or participation in a sexual act by the other person. In cases involving physical contact, the requirement for a causal con- nection should also be expressed in such a way that the perpetrator

39

Summary

SOU 2023:80

must have induced the other person to undertake or submit to a sexual act in return for payment. This does not imply any restriction to the punishable scope compared to the current provision.

Since that which may be described as the production of ‘tradi- tional’ pornography is not intended to be encompassed by Sec- tion 11, we found that the punishable scope should be limited to cases in which the main purpose was for the perpetrator to participate in the sexual act.

The main purpose must be assessed on a case-by-case basis. In the situation in which a pornography producer is personally involved in sexual acts in the context of their own production, the main pur- pose could instead be to create a depiction to be provided to the public. Otherwise, however, a person who induces a person to under- take or submit to a sexual act in which the perpetrator personally participates, in return for payment, should not normally be able to evade criminal liability on the grounds that the act was documented and that the purpose was therefore to ‘produce pornography’. Con- sistently with this, it should also generally not be possible to evade liability for procuring by referring to the fact that a payment from a person who participated in a sexual act was for the depiction of the sexual act and not for the participation itself.

Compared to the current Section 11, our proposal extends the punishable scope by not limiting it to casual sexual relations/acts. In our opinion, this is also desirable and applies regardless of whether the sexual act is performed remotely or not. In our view, protection under criminal law is also needed for those who participate in sexual acts in return for payment in the context of a more or less permanent relationship. This is particularly true in cases that may be described as sugar dating. On sugar dating websites, the concept is often described as being about building relationships rather than exchanging services. Sugar dating may encompass solely purchasing sex as well as longer relationships that involve more than sexual acts or no sexual acts at all. If it can be shown in an individual case that a person has induced another person to undertake or submit to a sexual act in return for payment for a purpose referred to in the proposed provision, in our view it should be irrelevant that the parties may be said to have a permanent relationship. The decisive factor should therefore not be the nature of the relationship between the parties, but whether the

40

SOU 2023:80

Summary

payment was a precondition for the other person’s participation in the sexual act.

We also propose that the designation purchase of sexual services in Section 11 be amended to purchase of a sexual act.

The offence of procuring should not be exempt from the dual criminality requirement in Chapter 2, Section 5, of the Swedish Criminal Code

We considered whether procuring should be exempted from the requirement of dual criminality for jurisdiction and concluded that no such exemption should be introduced.

Persons behind websites on which sexual acts are provided in return for payment (escort sites) may be guilty of procuring under Chapter 6, Section 12, of the Swedish Criminal Code. With the pro- posed extension of the provision relating to procuring, the punish- able scope will also include the mediation of sexual acts performed remotely, for example via webcam. However, for an offence to be subject to legal proceedings in Sweden, a Swedish court must also have jurisdiction to try the offence.

If an offence of procuring consists of providing or administering a website from abroad, the offence is committed outside Sweden. In such cases, the question arises of whether a Swedish court has juris- diction under Chapter 2, Section 3, of the Swedish Criminal Code.

An offence of procuring committed abroad could be linked to Sweden through the perpetrator’s connection to the country (Sec- tion 3(2)) or through the fact that the offence is committed against a Swedish citizen or a person resident in Sweden, i.e. against a Swedish private interest (Section 3(3)). In cases with such connections, the basic rule is that a Swedish court has jurisdiction only if the offence is also punishable under the law of the place where it was committed (Sec- tion 5, first paragraph). There is thus a requirement for dual criminality.

When we assessed that procuring should not be exempted from the requirement of dual criminality, we took into account the fact that there is no international, or even European, consensus on the crimi- nalisation of procuring. A Swedish exemption from the requirement for dual criminality would therefore constitute a major intervention in the internal affairs of many other states. We also considered the risk that individuals resident abroad who have no personal connection to

41

Summary

SOU 2023:80

Sweden are unaware that activities involving escort sites or similar are punishable here as procuring. Furthermore, we noted that the diffi- culties of investigating the offence and conducting a trial may be as- sumed to be major when the offence has been committed in a country in which procuring is not a criminal offence. Consequently, even if the requirement for dual criminality were to be removed in relation to the jurisdiction of Swedish courts, there is an obvious risk that it would not be of great significance in practice.

In the case of persons posting advertisements for the sexual services of others on websites from Sweden, these are offences of procuring committed in Sweden. For these offences, the issue of dual criminality does not arise for jurisdiction, even if the websites themselves are operated from abroad.

The designations child pornography offence and gross child pornography offence should not be changed

Our assessment is that there are not sufficient grounds to change the designations child pornography offence and gross child porno- graphy offence.

It has been widely argued that the word pornography can be asso- ciated with legal images of adults who have voluntarily participated in their production and that the designation child pornography offence may therefore be misunderstood to mean that the child parti- cipated voluntarily. In our view, however, acts constituting child pornography offences can hardly be confused with the handling of legal pornography involving adults. We can therefore see no reason to change the designation of the offence for practical reasons. On the other hand, there may be symbolic reasons for such an amend- ment to the law, and from a position of principle, the criticism that has been levelled at the use of the term child pornography cannot be ignored. However, as was noted in a previous legislative matter, it is difficult to find a suitable new designation for the offence that con- tributes to the desired clarity and indicates the severity of the of- fence. The designation child pornography offence has the advantage that, purely linguistically, it covers many different types of image and all conceivable uses of the images. The term child pornography in Swedish (barnpornografi) is also a very negative word, and child pornography offences have a strong stigma attached to them. It is

42

SOU 2023:80

Summary

therefore not clear that a change in the designation of the offence would clarify the severity of the offences. Instead, there is a risk that the effect would be the opposite, as other conceivable terms do not capture the severity of the offence in the same way.

Although we thus concluded that the designations child porno- graphy offence and gross child pornography offence should not be changed, we addressed the question of how the provision could be worded if a change were considered necessary. In this respect, we have made an alternative proposal that does not follow from our position. This proposal entails the offences being designated sexual exploitation of a child in images and gross sexual exploitation of a child in images. The problem associated with such a designation is that, like the term child pornography offence, it does not make it clear that certain acts relate to documented sexual assault of a child which, according to the terms of reference of our inquiry, would be the purpose of changing the designation. However, as far as we can see, it is not practically feasible to find a designation that clarifies this circumstance while not ex- cluding material that does not relate to an underlying sex crime. How- ever, our alternative proposal is worded to simultaneously change the description of the offence in a way that at least makes it clear that cer- tain offences relate to documented sex crimes against children. Under the alternative proposal, the provision in Chapter 16, Section 10a, of the Swedish Criminal Code is amended in such a way that the expres- sion ‘A person who […] depicts a child in a pornographic image’ in the introductory sentence is replaced by ‘A person who […] depicts a sex crime against a child or otherwise depicts a child in a sexual image’.

Considering a division of the penalty provision so that one type of offence covers images depicting a sex crime and the other type of offence covers images that do not depict such an offence was beyond our remit. Nor did our remit include considering whether the regu- lation of child pornography offences should be extended to cover all images of persons under 18 years of age whose pubertal development is complete, regardless of whether the age is apparent from the image and the circumstances surrounding it (cf. Chapter 16, Section 10a, third paragraph) or whether there should be any change to the pro- vision in Chapter 16, Section 10a, fourth paragraph, concerning lia- bility for negligence regarding the circumstance that the person de- picted is under 18 years of age.

43

Summary

SOU 2023:80

Motives relating to gender should be added to the aggravating circumstances provision in Chapter 29, Section 2(7), of the Swedish Criminal Code

We found that there is reason to take a particularly serious view of offences in which a motive was to violate a person or group on the basis of gender affiliation. We therefore propose that gender be added as a new ground to Chapter 29, Section 2(7), of the Swedish Criminal Code, which concerns aggravating circumstances for hate crimes. The background to our position is the increasing incidence of sexualised hate speech to which women in particular are exposed and which con- stitutes a threat to democratic discourse and society as a whole.

By gender we mean the legal aspect of gender, i.e. the gender registered for the victim, which may be either male or female. How- ever, since it is the perpetrator’s motive that is decisive, cases in which the perpetrator has acted on the basis of an erroneous assumption about a person’s registered gender may also be covered by the new ground for aggravating circumstances.

The motive to violate a person on the basis of gender need not have been the only or even the main motive. However, it should not be possible to apply the proposed ground for aggravating circum- stances merely because an offence has been committed against a per- son of a particular gender. This means, for example, that circumstan- ces such as the fact that a man has subjected a woman to a violent crime or a sex crime should not in itself constitute grounds for aggravating circumstances under the provision.

The term transgender identity or expression in

Chapter 29, Section 2(7), of the Swedish Criminal Code should be replaced by gender identity or gender expression

We found that the term transgender identity or expression in Chap- ter 29, Section 2(7), of the Swedish Criminal Code should be replaced by gender identity or gender expression. The part of the aggravating circumstances provision concerning motives related to transgender identity or expression is intended primarily to protect the group sometimes referred to as transgender people. Even before the term was introduced in the provision, it had been criticised for being based on a deviant perspective, i.e. it is based on a perception

44

SOU 2023:80

Summary

of the norm and singles out those who do not comply with it. How- ever, on account of the risk of demarcation difficulties in relation to gender, which at that stage was not intended to be covered by the rule on aggravating circumstances, the provision was nevertheless worded in such a way that transgender identity or expression was used.

When we assessed that the term should be replaced by gender identity or gender expression, we took into account the fact that the proposed introduction of a new ground for aggravating circumstances for motives relating to gender will reduce the need to clearly distinguish in the application of the law between motives relating to a person’s gender identity or gender expression and motives relating to a person’s registered gender. Regardless of the aspect of gender in the broader sense on which a hate motive is based, the motive will be an aggravating circumstance to be taken into account in particular when assessing the penal value of the offence. We also took into account the criticism that the term transgender identity or expression has faced for a long time and the fact that the term differs from how the other grounds for aggra- vating circumstances in Chapter 29, Section 2(7), were worded. Fur- thermore, the term gender identity or gender expression is an expression used in several international instruments regarding the protection of transgender persons. It is also the term used in the Danish and Nor- wegian aggravating circumstances provisions for transphobic hate motives. In an overall assessment of the various grounds for and against changing the term in Chapter 29, Section 2(7), we found that the grounds for such an amendment carry the greatest weight.

The provisions on gross fraud and gross unlawful handling of a payment instrument should be given additional grounds for qualification

We propose that the provision on gross fraud in Chapter 9, Section 3, of the Swedish Criminal Code be supplemented by two new grounds for qualification relating to offences that were part of criminal acti- vities conducted in an organised form or systematically, and cases in which the perpetrator ruthlessly exploited the defenceless or vulnerable position of the victim. It is also proposed that the latter ground for qualification be added to the provision on unlawful handling of a payment instrument in Section 3c of the same chapter.

45

Summary

SOU 2023:80

The aggravating circumstances rule in Chapter 29, Section 2(3), is intended to provide the elderly and other particularly vulnerable people with enhanced protection under criminal law. We found that, in prac- tice, this is also reflected in the decisions of the courts. Against this background, we do not see any need to amend this provision or to introduce a new ground for aggravating circumstances for offences against the elderly or other particularly vulnerable people.

However, when it comes to fraud, older and disabled people may often be particularly vulnerable. Fraud against the elderly has also increased significantly in recent times and is often committed syste- matically by organised gangs. Moreover, fraud is a major and impor- tant source of income for many criminal networks. We therefore found that the protection provided by criminal law needs to be en- hanced in the area of fraud. Implementation of the proposal should lead to more such offences being classified as gross and, in some cases, to other aggravating circumstances, which in themselves are sufficient to qualify the offence as gross, having a greater impact on the assessment of the penal value of a gross offence.

By defenceless or vulnerable position, we mean that the victim has a reduced ability to defend themselves. This may be the case, for example, when an offence is committed against an elderly person or a person with a disability. The requirement for ruthless exploitation means that there must be a causal connection between the com- mission of the offence and the victim’s defencelessness or vulner- ability, which makes the offence particularly reprehensible.

Criminal activities conducted in an organised form refers to offences committed within a structure in which several people collaborated over a fairly significant period of time to commit crimes. Criminal activities conducted systematically refers to criminal activities in which a certain approach has been repeated several times, either by a single perpetrator or by several persons acting in concert, and in which there is some additional element, such as a criminal plan, careful preparation or cun- ning. In our view, there is reason to clarify the fact that the organi- sation and/or systematic nature of fraud should be specifically con- sidered when assessing whether an offence is gross. The provision on gross unlawful handling of a payment instrument already contains such grounds for qualification.

46

SOU 2023:80

Summary

Consequences of the inquiry’s proposals

Those who are mainly affected by our proposals are persons suspec- ted of, prosecuted for, convicted for or subjected to the offences covered by the proposals, and the authorities in the judicial system and counsels for the defence and counsels for the injured party. The National Board of Institutional Care (SiS) and the social services in the municipalities may also be affected by the proposals.

All in all, our proposals may be assumed to lead to an annual in- crease in costs for the Swedish Prison and Probation Service of approx- imately SEK 245 million, for the State in terms of legal counsels of approximately SEK 24 million and for the courts’ handling of cases of approximately SEK 10 million. The proposals cannot be implemented without additional funding for the Swedish Prison and Probation Service, the appropriation ‘Legal counsels, etc’. and the Courts of Sweden. The additional funding should be financed through increased appropriations corresponding to the above amounts. The increases in costs for the Swedish Prosecution Authority, the Swedish Police Authority and the Swedish Crime Victim Authority are expected, at least in the short term, to be accommodated within existing appropri- ations. However, to determine the ability of the authorities to manage costs in the longer term, it is appropriate to monitor and evaluate the impact after the new legislation has been in force for some time. The increases in costs for other authorities in the judicial system and for SiS and the municipalities are not deemed to be higher than can be managed within the framework of existing appropriations.

Our proposals may be expected to have a positive impact on cri- minal activities and crime prevention. Several of the proposals may also be expected to have a positive impact on achieving equality between women and men and between other people in society. In addition, some proposals may be expected to have a positive impact on ensuring the rights of the child under the Convention on the Rights of the Child and the rights of persons with disabilities under the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities.

47

Summary

SOU 2023:80

Entry into force, etc.

It is proposed that these legislative amendments enter into force on 1 July 2025. No specific transitional provisions are needed.

There is a need for special information measures in connection with the legislative amendments entering into force.

48

6 kap.
4 §
Den som, med ett barn under femton år, genomför ett vaginalt, analt eller oralt samlag eller en annan sexuell handling som med hän- syn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våld- täkt mot barn till fängelse i lägst tre och högst sex år. Detsamma gäl- ler den som på ett otillbörligt sätt förmår barnet att företa eller tåla en sådan handling.
Första stycket gäller även den Första stycket gäller även den som begår en gärning som avses som begår en gärning som avses där mot ett barn som fyllt femton där
men inte arton år och som är av- 1. mot ett barn som fyllt fem- komling till gärningsmannen eller ton men inte arton år och som är står under fostran av eller har ett avkomling till gärningsmannen liknande förhållande till gärnings- eller står under fostran av eller har mannen, eller för vars vård eller ett liknande förhållande till gär- tillsyn gärningsmannen ska svara ningsmannen, eller för vars vård på grund av en myndighets beslut. eller tillsyn gärningsmannen ska
svara på grund av en myndighets beslut, eller,
2. om gärningsmannen, i annat fall än som avses i första punkten eller 1 §, utnyttjar att ett barn
49

1 Författningsförslag

1.1Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 4, 6, 9, 11, 12 och 15 §§, 9 kap. 3 och 3 c §§ samt 29 kap. 2 § brottsbalken ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

Författningsförslag

SOU 2023:80

under arton år på grund av psykisk ohälsa, funktionsnedsätt- ning, missbruk, gärningsmannens auktoritet eller annars med hän- syn till omständigheterna har en nedsatt förmåga att värna sin sexuella integritet.

Om ett brott som avses i första eller andra stycket är grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fem och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångs- sättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

6 §

Den som, med ett barn under

Den som, med ett barn under

femton år eller med ett barn som

femton år, eller med ett barn

fyllt femton men inte arton år

under arton år och där omstän-

och som gärningsmannen står i

digheterna är sådana som avses i

ett sådant förhållande till som

4 § andra stycket, genomför en

avses i 4 § andra stycket, genom-

annan sexuell handling än som

för en annan sexuell handling än

avses i 4 och 5 §§, döms för sexu-

som avses i 4 och 5 §§, döms för

ellt övergrepp mot barn till fäng-

sexuellt övergrepp mot barn till

else i lägst sex månader och

fängelse i lägst sex månader och

högst två år. Detsamma gäller

högst två år. Detsamma gäller

den som på ett otillbörligt sätt

den som på ett otillbörligt sätt

förmår barnet att företa eller tåla

förmår barnet att företa eller tåla

en sådan handling.

en sådan handling.

Om brottet är mindre grovt, döms till fängelse i högst ett år. Om brottet är grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn

till fängelse i lägst ett år och sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gär- ningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställ- ning eller missbrukat ett särskilt förtroende eller om fler än en för- gripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om

50

Den som främjar eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt ut- nyttjar att en person förmås att mot ersättning företa eller tåla sexuella handlingar, på det sätt som avses i 11 §, döms för kopp- leri till fängelse i högst fyra år.
51

SOU 2023:80

Författningsförslag

brottet med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

9 §

Den som, i annat fall än som

Den som förmår ett barn som

avses förut i detta kapitel, förmår

inte fyllt arton år att mot ersätt-

ett barn som inte fyllt arton år att

ning företa eller tåla en sexuell

mot ersättning företa eller tåla en

handling, döms för utnyttjande av

sexuell handling, döms för utnytt-

barn genom köp av sexuell hand-

jande av barn genom köp av sexu-

ling till fängelse i lägst sex måna-

ell handling till fängelse i lägst sex

der och högst fyra år.

månader och högst fyra år.

 

Om brottet är mindre grovt, döms till fängelse i högst ett år. Vad som sägs i första och andra styckena gäller även om ersätt-

ningen har utlovats eller getts av någon annan.

11 §

Den som, i annat fall än som

Den som, i annat fall än som

avses förut i detta kapitel, skaffar

avses förut i detta kapitel, förmår

sig en tillfällig sexuell förbin-

en person att mot ersättning företa

delse mot ersättning, döms för

eller tåla en sexuell handling i

köp av sexuell tjänst till fängelse i

huvudsakligt syfte att gärnings-

högst ett år.

mannen ska delta i handlingen

 

eller att handlingen ska visas för

 

gärningsmannen, döms för köp

 

av sexuell handling till fängelse i

 

högst ett år.

Vad som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har ut- lovats eller getts av någon annan.

12 §

Den som främjar eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt ut- nyttjar att en person har tillfäl- liga sexuella förbindelser mot ersättning, döms för koppleri till fängelse i högst fyra år.

Författningsförslag

SOU 2023:80

Om en person som med nytt-

Om en person som med nytt-

janderätt har upplåtit en lägenhet

janderätt har upplåtit en lägenhet

får veta att lägenheten helt eller

får veta att lägenheten helt eller

till väsentlig del används för till-

till väsentlig del används för sexu-

fälliga sexuella förbindelser mot

ella handlingar mot ersättning, på

ersättning och inte gör vad som

det sätt som avses i 11 §, och inte

skäligen kan begäras för att få

gör vad som skäligen kan begäras

upplåtelsen att upphöra, ska han

för att få upplåtelsen att upphöra,

eller hon, om verksamheten fort-

ska han eller hon, om verksam-

sätter eller återupptas i lägenhe-

heten fortsätter eller återupptas i

ten, anses ha främjat verksam-

lägenheten, anses ha främjat verk-

heten och dömas till ansvar enligt

samheten och dömas till ansvar

första stycket.

enligt första stycket.

Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grovt koppleri till fängelse i lägst två och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brot- tet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av annan som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har utlo- vats eller getts av någon annan.

15 §

För försök till våldtäkt, grov

För försök till våldtäkt, grov

våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt

våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt

sexuellt övergrepp, våldtäkt mot

sexuellt övergrepp, våldtäkt mot

barn, grov våldtäkt mot barn,

barn, grov våldtäkt mot barn,

sexuellt utnyttjande av barn, sexu-

sexuellt utnyttjande av barn, sexu-

ellt övergrepp mot barn, grovt

ellt övergrepp mot barn, grovt

sexuellt övergrepp mot barn, ut-

sexuellt övergrepp mot barn, ut-

nyttjande av barn för sexuell

nyttjande av barn för sexuell

posering, grovt utnyttjande av

posering, grovt utnyttjande av

barn för sexuell posering, utnytt-

barn för sexuell posering, utnytt-

jande av barn genom köp av sexu-

jande av barn genom köp av sexu-

ell handling, köp av sexuell tjänst,

ell handling, köp av sexuell hand-

koppleri och grovt koppleri döms

ling, koppleri och grovt koppleri

det till ansvar enligt 23 kap.

döms det till ansvar enligt 23 kap.

Detsamma gäller för förberedelse till koppleri samt för förbere- delse och stämpling till och underlåtenhet att avslöja eller förhindra

52

SOU 2023:80

Författningsförslag

våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt koppleri.

9kap. 3 §

Är brott som avses i 1 § att anse som grovt, döms för grovt

bedrägeri till fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

 

Vid bedömningen av om brot-

Vid bedömningen av om brot-

tet är grovt ska det särskilt beak-

tet är grovt ska det särskilt beak-

tas om gärningsmannen har miss-

tas om

 

brukat allmänt

förtroende eller

1. gärningsmannen har

miss-

använt urkund eller annat vars

brukat allmänt förtroende

eller

brukande är straffbart enligt 14

använt urkund eller annat vars

eller 15 kap. eller vilseledande

brukande är straffbart enligt 14

bokföring eller

om gärningen

eller 15 kap. eller vilseledande

annars varit av särskilt farlig art,

bokföring,

 

avsett betydande värde eller inne-

2. gärningen har avsett bety-

burit synnerligen kännbar skada.

dande värde eller inneburit syn-

 

 

nerligen kännbar skada,

 

 

 

3. gärningen har ingått

i en

brottslighet som utövats i organi- serad form eller systematiskt,

4. gärningsmannen på ett hän- synslöst sätt har utnyttjat offrets skyddslösa eller utsatta ställning, eller

5. gärningen på annat sätt har varit av särskilt farlig art.

3 c §

Den som

1.olovligen införskaffar ett betalningsverktyg,

2.för bedräglig användning förvanskar ett betalningsverktyg eller framställer ett falskt betalningsverktyg, eller

3.använder ett olovligen införskaffat eller förvanskat eller falskt betalningsverktyg eller på annat sätt tar befattning med ett sådant betalningsverktyg

döms för olovlig befattning med betalningsverktyg till böter eller fängelse i högst två år.

53

Författningsförslag

SOU 2023:80

Med betalningsverktyg avses skyddade verktyg, handlingar eller uppgifter som ger möjlighet att överföra pengar eller ett penning-

värde.

 

Om ett brott som avses i

Om ett brott som avses i

första stycket är grovt, döms för

första stycket är grovt, döms för

grov olovlig befattning med betal-

grov olovlig befattning med betal-

ningsverktyg till fängelse i lägst

ningsverktyg till fängelse i lägst

sex månader och högst sex år.

sex månader och högst sex år.

Vid bedömningen av om brottet

Vid bedömningen av om brottet

är grovt ska det särskilt beaktas

är grovt ska det särskilt beaktas

om gärningen

om

1. har avsett betydande värde

1. gärningen har avsett bety-

eller kunnat medföra synnerli-

dande värde eller kunnat med-

gen kännbar skada,

föra synnerligen kännbar skada,

2. har ingått i en brottslighet

2. gärningen har ingått i en

som utövats i organiserad form

brottslighet som utövats i orga-

eller systematiskt, eller

niserad form eller systematiskt,

3. annars har varit av särskilt

3. gärningsmannen på ett hän-

farlig art.

synslöst sätt har utnyttjat offrets

 

skyddslösa eller utsatta ställning,

 

eller

 

4. gärningen på annat sätt har

 

varit av särskilt farlig art.

Det ska inte dömas till ansvar enligt denna paragraf om gärningen är belagd med samma eller strängare straff enligt någon annan be- stämmelse i denna balk.

29kap. 2 §

Som försvårande omständigheter vid bedömningen av straffvär- det ska, vid sidan av vad som gäller för varje särskild brottstyp, sär- skilt beaktas

1.om den tilltalade avsett att brottet skulle få allvarligare följder än det faktiskt fått,

2.om den tilltalade visat stor hänsynslöshet,

3.om den tilltalade utnyttjat ett numerärt överläge eller annars utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårigheter att värja sig,

54

SOU 2023:80

Författningsförslag

4.om den tilltalade utnyttjat sin ställning eller i övrigt missbrukat ett särskilt förtroende,

5.om den tilltalade förmått någon annan att medverka till brottet genom tvång, svek eller missbruk av hans eller hennes ungdom, oför- stånd eller beroende ställning,

6.om brottet utgjort ett led i en brottslighet som utövats i orga- niserad form eller systematiskt eller om brottet föregåtts av särskild planering,

7. om ett motiv för brottet

7. om ett motiv för brottet

varit att kränka en person, en

varit att kränka en person, en

folkgrupp eller en annan sådan

folkgrupp eller en annan sådan

grupp av personer på grund av ras,

grupp av personer på grund av ras,

hudfärg, nationellt eller etniskt

hudfärg, nationellt eller etniskt

ursprung, trosbekännelse, sexuell

ursprung, trosbekännelse, sexuell

läggning, könsöverskridande iden-

läggning, kön, könsidentitet eller

titet eller uttryck eller annan lik-

könsuttryck eller annan liknande

nande omständighet,

omständighet,

8.om brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person,

9.om brottet begåtts mot en person på grund av att han eller hon eller någon närstående innehaft ett uppdrag som förtroendevald i stat, kommun, region, Sametinget eller Europaparlamentet, eller

10.om ett motiv för brottet varit att bevara eller återupprätta en persons eller familjs, släkts eller annan liknande grupps heder, eller

11.om brottet begåtts mot en person på grund av att han eller hon eller någon närstående yrkesmässigt bedrivit nyhetsförmedling eller annan journalistik.

55

2Utredningens uppdrag och arbete

2.1Uppdraget

Utredningens direktiv beslutades av regeringen den 24 februari 2022. Den 2 februari 2023 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv. Direk- tiven finns bifogade som bilaga 1 och 2.

Uppdraget har i huvudsak bestått av att se över det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar, överväga en ny straffskärpnings- grund för brott med hatbrottsmotiv med avseende på kön samt att ta ställning till om det straffrättsliga skyddet för äldre och andra sär- skilt utsatta personer behöver förstärkas.

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

Utredningens uppdrag i detta avseende har varit att

se över det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar av barn i åldern 15–17 år, särskilt i förhållande till utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling,

se över regelverket om utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, köp av sexuell tjänst och koppleri i fråga om prostitution genom användande av internetbaserade verktyg, i synnerhet när det gäller minderåriga och så kallad sugardejting, och

vid behov lämna författningsförslag.

57

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2023:80

Uppdraget har också omfattat att

utvärdera hur straffansvaret för oaktsamhet avseende ålder vid sexuella kränkningar fungerar, och

ta ställning till om brottsbeteckningarna barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott bör ändras i syfte att tydliggöra att vissa brott är dokumenterade sexuella övergrepp mot barn och i så fall lämna författningsförslag.

En ny straffskärpningsgrund för brott med hatmotiv med avseende på kön?

I denna del har uppdraget varit att

ta ställning till om kön bör läggas till som en ny grund i den bestämmelse som gäller straffskärpning vid hatbrottsmotiv,

i så fall även överväga om grunden könsöverskridande identitet eller uttryck bör ändras till könsidentitet eller könsuttryck, och

vid behov lämna författningsförslag.

Ett förstärkt straffrättsligt skydd för äldre och andra särskilt utsatta?

Slutligen har vi haft i uppdrag att

ta ställning till om det straffrättsliga skyddet för äldre och andra särskilt utsatta behöver förstärkas, och

i så fall lämna författningsförslag.

Som en bakgrund till uppdraget i den här delen kan nämnas den natio- nella strategi för att förebygga mäns våld mot kvinnor som regeringen överlämnade till riksdagen i november 2016 och som gäller under perioden 2017–2026 (skr. 2016/17:10). Av strategin framgår att även våld mot äldre är ett prioriterat område. Strategin nämner också sär- skilt att insatser för att förebygga och bekämpa mäns våld mot kvin- nor genomgående måste utgå från ett funktionshinderperspektiv och vara tillgängliga för alla, oavsett funktionsförmåga.

58

SOU 2023:80

Utredningens uppdrag och arbete

Vidare bör nämnas att riksdagen i april 2020 tillkännagav för reger- ingen att rättsväsendet ska se särskilt allvarligt på brott mot äldre och andra särskilt utsatta personer (bet. 2019/20:JuU29 punkt 3 och rskr. 2019/20:233). I tillkännagivandet efterfrågades en uppfölj- ning av den straffskärpningsreform som genomfördes 2010 (prop. 2009/10:147) och som bl.a. syftade till att straffskärpnings- grunderna i brottsbalken skulle få större genomslag. Det angavs också i tillkännagivandet att ytterligare skärpningar bör föreslås om det behövs.

2.2Utredningsarbetet

Vårt arbete har bedrivits på sedvanligt sätt med regelbundna sam- manträden med förordnade experter och sakkunniga. Sedan augusti 2022 har vi hållit sammanlagt nio sammanträden, varav ett tvådagars internatsammanträde. Utöver dessa möten har underhandskontakter med utredningens experter och sakkunniga ägt rum. Genom expert- gruppen har vi löpande utbytt information med Justitiedepartementet, Brottsförebyggande rådet, Jämställdhetsmyndigheten, Polismyndig- heten och Åklagarmyndigheten. Med de två sistnämnda myndig- heterna har vi också tagit särskilda kontakter. När det gäller frågan om ekonomiska konsekvenser av utredningens förslag har uppgifter dess- utom inhämtats från Domstolsverkets enhet för analys och finansier- ing samt från Brottsoffermyndigheten.

Vidare har vi haft möten med företrädare för föreningen Talita, riks- förbundet Unizon, riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, trans- personers, queeras och intersexpersoners rättigheter (RFSL), transför- eningen FPES, paraplyorganisationen Funktionsrätt Sverige och seniororganisationen SPF Seniorerna.

En central del av vårt uppdrag har varit översynen av det straff- rättsliga skyddet mot sexuella kränkningar av barn i åldern 15–17 år. Att barn och unga får komma till tals i alla frågor som rör dem är en av grundprinciperna i barnkonventionen (artikel 12). Det är därför viktigt att barn och unga involveras i utredningsarbete inför fram- tagande av ny lagstiftning. Att deras åsikter beaktas är också en för- utsättning för att lagstiftningen ska motsvara barns behov i prak- tiken. Vi har därför tidigt under utredningsarbetet haft kontakt med utredare hos Barnombudsmannen för att få kunskap om hur vi på

59

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2023:80

bästa sätt skulle kunna hämta in synpunkter från barn. Utredarna har förordat att sådana synpunkter i detta fall hämtas in med hjälp av en eller flera barnrättsorganisationer.

Vi har haft möten med företrädare för organisationerna ECPAT Sverige och ChildX (tidigare Child10) samt med ombudsmannen mot kommersiell sexuell exploatering av barn (OKSE). De har gett sin respektive syn på behovet av lagändringar när det gäller barns skydd mot sexuella kränkningar. De har också delat med sig av sina erfaren- heter av hur barn och unga själva ofta upplever utsatthet för sådana kränkningar. Därutöver har vi tagit del av rapporter från undersök- ningar där barn har fått möjlighet att komma till tals och framföra sina åsikter.

Vi har bedömt det vara av särskilt intresse att få veta hur barn och unga ser på en lagändring som skulle innebära att bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § brottsbalken utvidgas till att omfatta fall där gärningspersonen utnyttjar att ett barn under 18 år har en nedsatt förmåga att värna sin sexuella integritet. Mot den bakgrunden har vi – med hjälp av Barnafrid vid Linköpings universitet – ställt enkätfrågor till ungdomar i åldern 15–17 år gällande behovet av ett förstärkt straff- rättsligt skydd i det avseendet. Vi har också fått in synpunkter från barn i den nämnda frågan genom att ECPAT Sverige på uppdrag av oss har anordnat en vinjettbaserad fokusgruppdiskussion där ungdomar i åldern 15–16 år deltagit.

Utredningens preliminära överväganden i frågorna om ett för- stärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar samt om en ny straffskärpningsgrund för brott med hatmotiv med avseende på kön har presenterats och synpunkter inhämtats vid ett seminarium i straff- rätt vid juridiska fakulteten vid Lunds universitet den 3 april 2023.

Samråd har ägt rum med Utredningen om skydd, stöd och vård för personer som har utsatts för övergrepp vid produktion eller distribu- tion av pornografi (A 2022:02).

Experterna och de sakkunniga har i allt väsentligt ställt sig bakom utredningens överväganden och förslag. Betänkandet har därför for- mulerats i vi-form.

60

SOU 2023:80

Utredningens uppdrag och arbete

2.3Betänkandets disposition

Betänkandet innehåller nio numrerade kapitel. I kapitel 1 redovisas våra författningsförslag. Därefter behandlas i förevarande kapitel vårt upp- drag och arbete.

I kapitel 3 behandlas frågan om ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar. Kapitlet rymmer frågeställningar om oakt- samhetskravet gällande ett barns ålder, det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar av barn i åldern 15–17 år särskilt i förhållande till köp av sexuell handling, köp av sexuella handlingar som utförs på distans, koppleribrott begångna från utlandet samt brottsbeteck- ningen barnpornografibrott.

Frågan om en ny straffskärpningsgrund för brott med hatmotiv med avseende på kön behandlas i kapitel 4.

I kapitel 5 behandlas frågan om ett förstärkt straffrättsligt skydd för äldre och andra särskilt utsatta.

Konsekvenserna av utredningens förslag behandlas huvudsakli- gen i kapitel 6.

I kapitel 7 finns våra överväganden i fråga om ikraftträdande och övergångsbestämmelser.

Kapitel 8 innehåller en kommentar till de författningsförslag som redovisas i kapitel 1.

I kapitel 9 behandlas författningsförslag som inte följer av ställ- ningstagandena men som diskuteras närmare i avsnitt 3.12.3 och 3.15.4.

61

3Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

3.1Inledning

En första del av vårt uppdrag är att se över det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar av barn i åldern 15–17 år, särskilt i förhål- lande till utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Upp- draget i denna del omfattar också en översyn av regelverket om ut- nyttjande av barn genom köp av sexuell handling, köp av sexuell tjänst och koppleri i fråga om prostitution genom användande av internet- baserade verktyg, i synnerhet när det gäller minderåriga och så kallad sugardejting.

Straffbestämmelser om de centrala sexualbrotten finns i 6 kap. brottsbalken. Gemensamt för de bestämmelser i kapitlet som gäller barn är att en förutsättning för att de ska vara tillämpliga är att måls- äganden är under en viss ålder. Den åldersgräns som är av betydelse är vanligen 15 år men i vissa fall 18 år. Enligt 6 kap. 13 § krävs inte uppsåt utan enbart oaktsamhet i förhållande till just barnets ålder. Den 1 juli 2018 gjordes förändringar i lagstiftningen i syfte att stärka det straffrättsliga skyddet vid sexualbrott mot barn i de fall gärnings- personen är oaktsam i fråga om barnets ålder.1 Vårt uppdrag inne- fattar att utvärdera hur straffansvaret för oaktsamhet avseende ålder vid sexuella kränkningar fungerar och därmed om den nämnda lag- ändringen har fått avsedd effekt.

I vårt uppdrag ligger också att ta ställning till om brottsbeteck- ningarna barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § brottsbalken bör ändras i syfte att tydliggöra att vissa brott av det slaget är dokumenterade sexuella övergrepp mot barn.

1Se prop. 2017/18:177.

63

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

I det här avsnittet behandlas inledningsvis den allmänna utveck- lingen av sexualbrottslagstiftningen (avsnitt 3.2) följt av en beskriv- ning av de nuvarande bestämmelserna på området och viss ytterligare bakgrund till dessa (avsnitt 3.3). Efter detta följer en kortare redo- görelse över för ämnet relevanta internationella och unionsrättsliga förpliktelser (avsnitt 3.4) samt straffbestämmelser i några andra länder (avsnitt 3.5). Därefter behandlas frågor om ungas utsatthet när det gäller sexuella handlingar mot ersättning (avsnitt 3.6) samt sex som självskadebeteende hos unga (avsnitt 3.7). Sedan behandlas i avsnitt 3.8 Brottsförebyggande rådets rapporter Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling (Brå rapport 2022:4) och Köp av sexuella tjänster (Brå rapport 2022:3) följt av beskrivningar av sexhandelns digitaliser- ing (avsnitt 3.9) och fenomenet sugardejting (avsnitt 3.10). Slutligen redovisas vår översyn och våra överväganden i respektive del av upp- draget (avsnitt 3.11–3.15)

3.2Utvecklingen av sexualbrottslagstiftningen

Utgångspunkten för regleringen av sexualbrott är att varje människa i varje situation har rätt att bestämma över sin egen kropp och sexua- litet och att dennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt um- gänge ovillkorligen ska respekteras. När brottsbalken infördes 1965 placerades våldtäktsbestämmelsen och de övriga sexualbrotten i 6 kap. om sedlighetsbrott. I förarbetena framhölls att huvudsyftet med att beivra dessa brott var att bereda straffrättsligt skydd för barn och ung- domar mot sexuella kränkningar och att även i övrigt värna individens integritet i sexuellt hänseende.2

Huvudstadgandet i 6 kap. har sedan balkens tillkomst utgjorts av bestämmelsen om våldtäkt. Straffansvaret för det brottet har emel- lertid utvecklats och förändrats genom ett flertal reformer. Också de övriga straffbestämmelserna om sexualbrott har genomgått bety- dande förändringar.

Genom en reform 1984 (prop. 1983/84:105) slopades uttrycket sedlighetsbrott och 6 kap. fick rubriken ”Om sexualbrott”. Skälen till ändringarna var bl.a. att de tidigare bestämmelserna var präglade av äldre tiders moralföreställningar i sexuella frågor och att bestäm- melsernas utformning till en del grundades på en föråldrad kvinno-

2Se SOU 1953:14 s. 228 och 262.

64

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

syn. Ytterligare ett skäl för översynen var intresset av att ta till vara den sociologiska och kriminologiska forskningen på området som bl.a. hade belyst omfattningen och skadeverkningarna av vissa sexual- brott, främst våldtäkt och koppleri samt sexuella övergrepp mot barn.3 Reformen innebar att våldtäktsbrottet gjordes könsneutralt, vilket innebar att brottet kunde förövas av både män och kvinnor och att övergreppet kunde vara av såväl heterosexuell som homosexuell natur. En särskild straffskala infördes för grova våldtäktsfall. Dessutom upphävdes en bestämmelse om våldförande som skulle tillämpas om ett våldtäktsbrott med hänsyn till kvinnans förhållande till mannen eller annars var att anse som mindre grovt. Vad som i stället skulle bedömas enligt en ny bestämmelse var om brottet med hänsyn till våldets eller hotets art och omständigheterna i övrigt var att anse som mindre allvarligt. Genom reformen infördes också bestämmelser om straff för sexuellt utnyttjande, sexuellt utnyttjande av underårig och sexuellt umgänge med barn. De två sistnämnda bestämmelserna ersatte en tidigare reglering om otukt med ungdom respektive otukt med barn. Kriminaliseringen av blottning och liknande förfaranden behölls men brottsbeteckningen ändrades från otuktigt beteende till sexuellt ofredande. Vidare blev det, till skillnad från tidigare, straffbart att förmå ett barn under 15 år att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd även om det inte var fråga om sexuell beröring eller sexuellt umgänge. Avseende den senare kriminaliseringen, vil- ken innefattades i bestämmelsen om sexuellt ofredande, anfördes i propositionen att det skulle röra sig om en handling som utan att innefatta beröring har en klar och för en vuxen person otvetydig sexuell prägel. Som exempel gavs att barn utnyttjas som modell för en framställning av pornografisk bild.4 Genom 1984 års reform skärp- tes dessutom bestämmelserna om straff för koppleri och straffbarhet för sexualbrott på försöks-, förberedelse- och stämplingsstadiet utvidgades.

Straffbestämmelserna har därefter ändrats flera gånger, framför allt i syfte att förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utnyttjas i sexuella sammanhang och att i lagstiftningen ytterligare markera all- varet i övergrepp mot barn. Den 1 juli 1992 ändrades bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt utnyttjande av underårig på så sätt att offrets låga ålder fördes in som en omständighet som särskilt ska beaktas vid

3Se prop. 1983/84:105 s. 15.

4Se a. prop. s. 35 och 56.

65

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

bedömande av om ett sådant brott är grovt.5 Året därpå skärptes straffskalan för sexuellt ofredande.6 Den 1 januari 1995 fördes sådant handlande som avsågs i bestämmelsen om sexuellt umgänge med barn in under bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av underårig.7 Samtidigt utvidgades bestämmelsen om sexuellt ofredande på så sätt att det blev straffbart att förmå även den som är fyllda 15 men inte 18 år att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd, om handlingen är ett led i framställning av pornografisk bild eller utgör posering i annat fall än när det är fråga om framställning av en bild.

Genom 2005 års sexualbrottsreform (prop. 2004/05:45) infördes ett nytt 6 kap. i brottsbalken som ersatte det tidigare. Kapitlet fick namnet ”Om sexualbrotten”. Syftet med ändringarna var att ytter- ligare förstärka och tydliggöra varje människas absoluta rätt till per- sonlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande, att lyfta fram och förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utsättas för sexuella kränkningar och att skapa klara och väl avgränsade bestäm- melser.8 Genom reformen sänktes kravet på våld eller hot vid våld- täktsbrottet. Dessutom utvidgades tillämpningsområdet till att om- fatta även de så kallade utnyttjandefallen som tidigare hade bedömts som sexuellt utnyttjande. Med dessa fall avsågs situationer där gärnings- personen otillbörligt utnyttjat att offret, på grund av t.ex. berusning, befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd även om något våld eller hot inte förekommit och även om det inte varit gärningspersonen som försatt offret i det hjälplösa tillståndet. Den tidigare bestämmelsen om sexu- ellt utnyttjande behölls i den del som den avsåg utnyttjande av person i beroendeställning och sexuellt utnyttjande av person i bero- endeställning infördes som ny beteckning för det brottet. Vidare er- sattes begreppet sexuellt umgänge med begreppet sexuell handling. Ut- trycket sexuellt umgänge hade kritiserats bl.a. för att det ansågs föra tankarna till en frivillig och ömsesidig sexualakt mellan två personer. Vidare hade det i praxis ofta lagts stor vikt vid om handlingen haft tillräcklig varaktighet, vilket i sin tur medfört att bedömningarna kommit att bli tämligen tekniska. Begreppet sexuell handling skulle i allt väsentligt ha samma innebörd som sexuellt umgänge, men om- fatta något mer.

5Se prop. 1991/92:35.

6Se prop. 1992/93:141.

7Se prop. 1994/95:2.

8Se prop. 2004/05:45 s. 21.

66

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

Reformen 2005 innebar även genomgripande förändringar när det gäller sexualbrott mot barn. Det infördes särskilda bestämmelser om våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn där något krav på tvång inte uppställdes. Bestämmelserna omfattade barn under 15 år och dessutom barn i åldern 15–17 år som utnyttjats av personer med ett särskilt ansvar för dem. En särskild straffbestämmelse om sexuellt utnyttjande av barn infördes för sådana fall av våldtäkt mot barn som med hänsyn till omständigheterna vid brottet var att anse som mindre allvarliga. Det infördes också en ansvarsfrihetsregel med innebörden att den som i vissa fall begått en gärning mot ett barn under 15 år inte skulle dömas till ansvar om det var uppenbart att gärningen inte inne- burit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.

Utöver de nu nämnda lagändringarna infördes genom 2005 års reform en särskild straffbestämmelse för köp av sexuell handling av barn som ersatte den tidigare om förförelse av ungdom. Det innebar en skärpning bl.a. genom att tillämpningsområdet utvidgades till att omfatta köp av sexuella handlingar av barn som skett under andra förhållanden än sådana som utgör rena prostitutionsförhållanden. Vidare infördes en särskild bestämmelse om utnyttjande av barn för sexuell posering. Reformen innebar också att lagen (1998:408) om förbud mot köp av sexuella tjänster upphävdes och en särskild straff- bestämmelse om köp av sexuell tjänst infördes i 6 kap. brottsbalken. Samtidigt utvidgades tillämpningsområdet till att omfatta även den som nyttjar en sexuell tjänst som någon annan betalar för. Slutligen sammanfördes bestämmelserna om koppleri och grovt koppleri till en ny paragraf och tillämpningsområdet för grovt brott utvidgades.

Sedan det nya 6 kap. brottsbalken hade varit i kraft några år tillsatte regeringen 2008 års sexualbrottsutredning för att utvärdera hur 2005 års sexualbrottsreform hade tillämpats. Utredningen skulle även utreda och ta ställning till om kravet på tvång som grund för straff- ansvar för våldtäkt borde ersättas med ett krav på bristande samtycke. Slutligen skulle utredningen analysera frågan om Sveriges tillträde till Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp och om det i så fall skulle krävas några lagänd- ringar vid ett tillträde (konventionen och genomförandet av den i svensk rätt behandlas i avsnitt 3.4.5). Utvärderingen visade att skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande

67

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

totalt sett hade förstärkts och tydliggjorts, liksom att skyddet för barn, dvs. personer under 18 år, hade förbättrats. Dock ansåg utredningen att det fortfarande fanns en del brister i lagstiftningen och tillämp- ningen av den, varför vissa förändringar föreslogs.9 Det ledde till att tillämpningsområdet för våldtäktsbrottet utvidgades ytterligare gen- om lagändringar som trädde i kraft den 1 juli 2013.10 Någon sam- tyckesreglering infördes inte. Utvidgningen innebar däremot att fler fall av sexuella utnyttjanden kriminaliserades som våldtäkt genom att begreppet hjälplöst tillstånd ersattes av det vidare begreppet särskilt utsatt situation. Det skulle därmed bli tydligt att även sådana situationer där ett offer möter övergreppet med passivitet omfattas av våldtäkts- brottet.11 Vidare tydliggjordes kränkningens betydelse vid avgräns- ningen av den sexuella handlingen i våldtäktsbrotten mot både barn och vuxna. Bedömningen av om en sexuell handling är jämförlig med samlag skulle nu göras utifrån om den ”med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag” och inte som tidigare om den ”med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag”. Det uttalades i förarbetena att den kränkning som ett sexuellt övergrepp innebär kan vara att bedöma på olika sätt beroende på om offret är ett barn eller en vuxen person.12 För att ytterligare mar- kera allvaret i sexualbrott som riktar sig mot barn utvidgades dessutom tillämpningsområdet för grovt sexuellt övergrepp mot barn. Vidare höj- des straffminimum för samma brott.13

Dessförinnan hade den 1 juli 2009 ett nytt brott införts i 6 kap. brottsbalken benämnt kontakt med barn i sexuellt syfte (så kallad grom- ning).14 Brottet skulle ta sikte på kontakter med barn under 15 år, exem- pelvis genom internet, som syftar till att möjliggöra sexuella övergrepp vid ett fysiskt sammanträffande med barnet. Den 1 januari 2018 änd- rades brottsbeteckningen till kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte. Samtidigt skärptes straffansvaret bl.a. genom att maximistraffet för brottet höjdes från fängelse i ett år till fängelse i två år.15

Senare under 2018 genomfördes en reform (prop. 2017/18:177) med omfattande förändringar för straffansvaret på sexualbrottsom- rådet, bl.a. genom att en frivillighetsbaserad reglering och ett särskilt

9Se SOU 2010:71.

10Se prop. 2012/13:111.

11Se a. prop. s. 112 och 113.

12Se a. prop. s. 42, 113 och 114.

13Se a. prop. s. 114–116.

14Se prop. 2008/09:149.

15Se prop. 2016/17:214.

68

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

oaktsamhetsansvar för våldtäkt respektive sexuellt övergrepp infördes. Syftet med ändringarna var, i likhet med tidigare reformer, att tydlig- göra varje människas rätt till personlig och sexuell integritet och sexu- ellt självbestämmande. Genom reformen kom gränsen för straffbar gärning att gå vid om deltagandet i en sexuell aktivitet varit frivilligt eller inte. Det skulle inte längre krävas att gärningspersonen använt sig av våld eller hot, eller utnyttjat offrets särskilt utsatta situation, för att kunna dömas för t.ex. våldtäkt. Vid bedömningen av om ett deltagande varit frivilligt eller inte skulle det särskilt beaktas om fri- villighet kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. Vidare angavs i lagtexten ett antal omständigheter som innebär att ett deltagande aldrig kan anses som frivilligt. Utöver fall där deltagandet är en följd av hot eller våld rör det sig om situationer där gärningspersonen otillbörligt utnyttjar att den andra personen befin- ner sig i en särskilt utsatt situation eller där gärningspersonen förmår offret att delta genom att allvarligt missbruka att denne står i bero- endeställning till gärningspersonen.

I samband med reformen ändrades brottsbeteckningen sexuellt tvång till sexuellt övergrepp. Bestämmelsen om sexuellt övergrepp skulle omfatta fall där någon, med en person som inte deltar frivilligt, genom- för en annan sexuell handling än som avses i våldtäktsparagrafen. Vidare innebar den nya regleringen att straffansvaret för våldtäkt och sexuellt övergrepp utvidgades på det sättet att vissa gärningar som tidi- gare bedömdes som sexuellt ofredande kom att omfattas. Det kan handla om fall där den sexuella handlingen utförs på ett sådant sätt att offret överrumplas av den, exempelvis sexuella handlingar som utförs i folksamlingar under festivaler, konserter och liknande arrange- mang. Ett annat exempel på fall som tidigare bestraffades som sexuellt ofredande, men som med den nya regleringen kom att omfattas av tillämpningsområdet för våldtäkt och sexuellt övergrepp, är situationer där den utsatte, som inte kan anses vara i en särskilt utsatt situation, bemöter ett övergrepp med passivitet. Den nya regleringen innebar också att situationer som enligt tidigare lagstiftning var att bedöma som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning kom att omfat- tas av bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp. Den sär- skilda straffbestämmelsen om utnyttjande av person i beroendeställ- ning togs därför bort. Det oaktsamhetsansvar som infördes för våld- täkt respektive sexuellt övergrepp skulle gälla den som begår en sådan gärning och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att

69

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

den andra personen inte deltar frivilligt. Brotten skulle benämnas oakt- sam våldtäkt respektive oaktsamt sexuellt övergrepp. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig, skulle det inte dömas till ansvar.

Genom 2018 års reform stärktes också det straffrättsliga skyddet vid sexualbrott mot barn när det gäller oaktsamhet hos gärnings- personen i fråga om barnets ålder. Gärningspersonens ansvar skulle avgöras utifrån en allmän oaktsamhetsbedömning utan krav på oakt- samhet av mer kvalificerat slag och mindre avseende skulle fästas vid barnets kroppsutveckling än vad som dittills skett med anledning av tidigare förarbetsuttalanden. Vidare höjdes genom reformen minimi- straffet för grov våldtäkt och grov våldtäkt mot barn från fängelse i fyra år till fängelse i fem år. Slutligen gjordes tillägg i kvalifikations- grunderna för grov våldtäkt och grovt sexuellt övergrepp. Tilläggen inne- bar att det, utöver den omständigheten att fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet, särskilt skulle beaktas om gärningspersonen ”har använt våld eller hot” som varit av särskilt allvarlig art och om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet ”eller offrets låga ålder” visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Den 1 januari 2020 infördes lagändringar som syftade till att för- stärka det straffrättsliga skyddet mot köp av sexuell handling av barn.16 Straffskalan för det brottet skärptes dels genom att minimi- straffet höjdes från böter till fängelse, dels genom att maximistraffet höjdes till fängelse i fyra år. Samtidigt ändrades brottsbeteckningen till utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling.

Senare samma år gjordes en lagändring som innebar att preskrip- tion för bl.a. våldtäktsbrott som begåtts mot barn avskaffades.17

Genom en reform som trädde i kraft den 1 augusti 2022 (prop. 2021/22:231) skärptes straffskalan för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling ytterligare genom att minimistraffet höjdes till fängelse i sex månader. Samtidigt infördes en särskild straffskala om fängelse i högst ett år för sådant brott som är mindre grovt.

2022 års reform innebar också ett flertal andra förändringar. För att stärka skyddet mot allvarliga sexuella kränkningar som begås på distans, t.ex. över internet, utvidgades straffansvaret för våldtäkt och sexuellt övergrepp till att omfatta den som förmår en person som inte deltar frivilligt att företa eller tåla en sådan sexuell handling som avses

16Se prop. 2018/19:157.

17Se prop. 2019/20:69.

70

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

i respektive straffbestämmelse. Straffansvaret för våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn utvidgades till att omfatta den som på ett otillbörligt sätt förmår barnet att företa eller tåla en sådan sexuell handling som avses i de straffbestämmelserna. Det utvidgade straff- ansvaret för distansbrott kom, utan någon särskild lagändring i den delen, att träffa även bestämmelserna om oaktsam våldtäkt, oaktsamt sexuellt övergrepp och sexuellt utnyttjande av barn.18 Vidare gjordes bestämmelserna om våldtäkt och våldtäkt mot barn mer neutrala med avseende på kön och sexuell läggning. Detta genom att samlags- begreppet ändrades på så sätt att orden vaginalt, analt eller oralt lades till före ordet samlag.19 En annan förändring var att straffansvaret för utnyttjande av barn för sexuell posering utvidgades till att omfatta även den som försätter ett barn i en situation som innebär sexuell poser- ing eller utnyttjar att någon annan försätter ett barn i en sådan situa- tion. Det innebar att bestämmelsen även kom att avse ageranden där barnet av någon anledning, t.ex. sömn, berusning, rädsla eller funk- tionsnedsättning, förhållit sig passivt.20

Genom 2022 års reform höjdes dessutom straffnivån för ett flertal sexualbrott. Det skedde genom att minimistraffet för våldtäkt och våld- täkt mot barn höjdes från fängelse i två år till fängelse i tre år. Minimi- straffet för sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn höjdes från fängelseminimum till fängelse i sex månader, minimistraffet för grovt sexuellt övergrepp höjdes från fängelse i sex månader till fängelse i ett år och minimistraffet för grovt sexuellt övergrepp mot barn höjdes från fängelse i ett år till fängelse i ett år och sex månader. Vidare höjdes minimistraffet för utnyttjande av barn för sexuell posering från böter till fängelse. Också minimistraffet för köp av sexuell tjänst höjdes från böter till fängelse och minimistraffet för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling höjdes från fängelseminimum till fängelse i sex månader. Slutligen infördes nya straffbestämmelser om sexuellt ofre- dande mot barn, grovt sexuellt ofredande mot barn och grovt sexuellt ofredande.21

18Se prop. 2021/22:231 s. 21–31.

19Se a. prop. s. 31–36.

20Se a. prop. s. 38–43.

21Se a. prop. s. 44–77.

71

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

3.3Den nuvarande regleringen

3.3.1Våldtäkt och sexuellt övergrepp

Av 6 kap. 1 § brottsbalken följer att den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett vaginalt, analt eller oralt samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst tre och högst sex år. Detsamma gäller den som förmår en person som inte deltar frivilligt att företa eller tåla en sådan handling. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det sär- skilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan, enligt vad som anges i första stycket fjärde meningen, aldrig anses delta frivilligt om delta- gandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan, gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kropps- skada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständighe- terna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att perso- nen står i beroendeställning till gärningsmannen.

Om brottet är mindre grovt, döms till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Om brottet är grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fem och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gär- ningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Av 2 § följer att den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § döms för sexuellt övergrepp till fängelse i lägst sex månader och högst två år. Detsamma gäller den som förmår en person som inte deltar frivilligt att företa eller tåla en sådan handling. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte tillämpas 1 § första stycket tredje och fjärde meningarna.

Om brottet är mindre grovt, döms till fängelse i högst ett år. Om brottet är grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp till fängelse i lägst

72

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

ett och högst sex år. Kvalifikationsgrunderna för grovt brott är de- samma som i 1 §.

Sedan 2018 års reform går alltså gränsen för straffbar gärning vid om deltagandet i en sexuell handling är frivilligt eller inte.22 Det krävs således inte längre att gärningspersonen har använt sig av våld eller hot eller utnyttjat offrets särskilt utsatta situation. Vidare gäller sedan den 1 augusti 2022 att straffansvaret för våldtäkt och sexuellt övergrepp även omfattar den som förmår en person som inte deltar frivilligt att företa eller tåla en sådan sexuell handling som avses i respektive straffbestämmelse. Regleringen i den delen kan tillämpas i fall då gärningspersonen inte fysiskt har genomfört den sexuella handlingen och inte heller deltagit på distans, t.ex. genom video- eller ljudöverföring, under den del av händelseförloppet som inne- håller det agerande som kan kvalificera handlingen som sexuell (jfr NJA 2018 s. 1103).23

Det som avgör om ett brott ska rubriceras som våldtäkt eller sexu- ellt övergrepp är vilken typ av sexuell handling det är fråga om. För våldtäkt krävs att den sexuella handlingen är ett vaginalt, analt eller oralt samlag eller att handlingen med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Alla tre formerna av samlag förutsätter be- röring av eller med könsorgan. Det krävs däremot inte att någon pene- tration har skett.24 Straffansvaret för sexuellt övergrepp träffar andra sexuella handlingar än de som avses i bestämmelsen om våldtäkt, dvs. sexuella handlingar som inte är vaginalt, analt eller oralt samlag och inte heller är så kvalificerade att de med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag.

Bedömningen av om en målsägande har deltagit frivilligt i den sexuella handlingen eller inte ska grundas på situationen i dess hel- het. Straffansvaret sträcker sig inte så långt att en persons inre öns- kan att inte delta är tillräcklig för straffansvar, om personen ändå de facto går med på det. Den omständigheten att en person utsätts för påtryckningar eller övertalningsförsök och sedan tillåter en sexuell handling innebär i sig inte heller att ett frivilligt deltagande inte före- ligger. Det avgörande är om personen har haft möjlighet att fritt ta ställning till om han eller hon ska delta i den sexuella handlingen. Det innebär t.ex. att så kallat tjatsex inte är straffbart om personen

22Se prop. 2017/18:177.

23Se prop. 2021/22:231 s. 84 och 85.

24Se a. prop. s. 84.

73

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

valt att delta i den sexuella handlingen och det saknas omständig- heter som innebär att det valet inte ska tillmätas betydelse (se 1 § första stycket fjärde meningen).25 Frivilligheten måste föreligga då den sexuella handlingen företas. Det förhållandet att en person i för- väg angett att han eller hon vill delta i en sexuell handling innebär inte att en senare genomförd sexuell handling ska anses vara frivillig. Det frivilliga deltagandet måste även föreligga under hela den sexuella handlingen.26 Ett deltagande kan anses vara frivilligt även om måls- äganden inte haft full insikt om relevanta förhållanden. Att målsägan- den är i villfarelse beträffande någon omständighet som haft betydelse för dennes val att delta i den sexuella handlingen innebär alltså inte att deltagandet är ofrivilligt i den mening som avses här. Att någon lurats att delta i sexuell samvaro genom osanna påståenden om t.ex. kändis- skap, ålder, sysselsättning eller huruvida preventivmedel ska användas gör alltså inte att deltagandet ska anses ofrivilligt. Under vissa för- hållanden kan emellertid ett vilseledande tillmätas betydelse vid till- lämpning av paragrafen. Så är fallet när en person inte haft möjlighet att förstå vem, dvs. vilken kropp, en sexuell handling genomförs med.27

Som framgått ovan anges i 1 § första stycket fjärde meningen om- ständigheter vars förekomst innebär att ett deltagande i en sexuell handling aldrig kan anses vara frivilligt, inte ens om målsäganden skulle ha uttryckt att han eller hon deltar frivilligt. Föreligger någon av dessa situationer är alltså deltagandet att anse som ofrivilligt.28 I övriga fall får man pröva om deltagandet är frivilligt i enlighet med tredje meningen.

Av fjärde meningen första punkten följer att ett deltagande i en sexu- ell handling aldrig kan anses vara frivilligt om det är ”en följd av miss- handel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt med- delande om någon annan”. Ett exempel på hot av det sistnämnda slaget kan vara att gärningspersonen hotar en person med att sprida poser- ingsbilder som den hotade vid ett tidigare tillfälle har skickat till gär- ningspersonen.29

Erbjudanden om något mot deltagande i en sexuell handling är inte ett sådant medel som innebär att ett frivilligt deltagande inte kan

25Se prop. 2017/18:177 s. 33 och 78.

26Se a. prop. s. 79.

27Se a. prop. s.42, 43 och 79.

28Se a. prop. s. 37, 38 och 80.

29Se a. prop. s. 80.

74

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

anses föreligga. I vissa situationer kan det dock vara omöjligt för en person att avstå från ett erbjudande. Så kan t.ex. vara fallet för den som befinner sig i livsfara eller annan liknande allvarlig fara och er- bjuds hjälp mot deltagande i en sexuell handling. Ett samtycke till sexuellt umgänge som har lämnats av någon som i praktiken inte har något annat val än att acceptera erbjudandet kan inte ses som ett ut- övande av personens självbestämmanderätt. Avgörande är om perso- nen som befinner sig i en sådan situation att han eller hon inte har möjlighet att avstå från ett erbjudande kan anses befinna sig i en sär- skilt utsatt situation (se punkten 2).30

En skillnad mot vad som gällde före den 1 juli 2018 är att det för straffansvar inte längre krävs att den person som genomför den sexu- ella handlingen är densamma som, eller agerar i samförstånd med, den som har utövat våldet eller hotet mot målsäganden. Även den som inte själv utövat våld eller hot, men som hade uppsåt till att målsägandens deltagande till följd av våld eller hot inte var frivilligt, omfattas av straffansvaret om han eller hon genomför en sexuell hand- ling med den utsatte. I förarbetena till 2018 års reform angavs att ett exempel på när detta utvidgade straffansvar kan komma att aktualise- ras är vid människohandel som syftar till prostitution och målsäganden genom våld eller hot tvingas att delta i sexuella handlingar med per- soner som köper sexuella tjänster. Det kan vara så att målsäganden i dessa fall befinner sig i en särskilt utsatt situation (se punkten 2) och att sexköparen av den anledningen skulle kunna dömas för våldtäkt eller sexuellt övergrepp. Om den sexuella handlingen är framtvingad av någon annan genom våld eller hot skulle dock sexköparen, om han eller hon har uppsåt till detta, redan på den grunden kunna dömas för våldtäkt eller sexuellt övergrepp oavsett om målsäganden befinner sig i en särskilt utsatt situation eller inte.31 I 2018 års lagstiftningsärende var Sveriges advokatsamfund i sitt remissvar kritiskt till att köp av sexu- ell tjänst som sker från en person som är tvingad att utföra sexuella tjänster av någon annan än köparen av tjänsterna skulle kunna komma att rubriceras som våldtäkt, samtidigt som samma handling vid frivillig försäljning av sexuell tjänst endast kunde straffas enligt en betydligt lägre straffskala. Regeringen ansåg dock att skillnaden i straffvärde var väl motiverad och påpekade att det är en betydligt mer straffvärd handling att köpa en sexuell tjänst med vetskap om att personen är

30Se a. prop. s. 81.

31Se a. prop. s. 39, 81 och 82.

75

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

tvingad till detta än att köpa den sexuella tjänsten av någon som säl- jer den frivilligt.32

Av fjärde meningen andra punkten framgår att ett deltagande i en sexuell handling inte kan anses vara frivilligt om ”gärningsmannen otill- börligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, all- varlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kropps- skada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation”. Den andra punkten överens- stämmer med utnyttjandefallen som tidigare fanns i våldtäktsbestäm- melsens andra stycke.

Karakteristiskt för en särskilt utsatt situation är att offret har klart begränsade möjligheter att freda sin sexuella integritet och undgå ett övergrepp. För straffansvar krävs således inte att offret helt saknar förmåga att värja sig eller kontrollera sitt handlande. Det innebär vid t.ex. tillstånd av berusning eller annan drogpåverkan hos offret att kravet på att personen ska ha befunnit sig i en särskilt utsatt situation är uppfyllt även om personen inte är så berusad att han eller hon helt saknar förmåga att uppfatta det sexuella övergreppet. Exempelvis kan det vara fråga om en kraftigt berusad person som på grund av sin påverkansgrad har klart begränsade möjligheter att värja sig mot ett övergrepp, men ändå är så pass medveten att han eller hon efteråt kan ge en någorlunda sammanhängande bild av händelseförloppet eller delar av det.33 Bedömningen av om ett offer befinner sig i en sär- skilt utsatt situation ska grundas på situationen i dess helhet. Upp- räkningen i bestämmelsen är inte uttömmande. De uppräknade för- hållandena kan var för sig eller i kombination med andra leda till att offret har befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Den utsatta situa- tionen har då hindrat personen från att göra ett fritt val. En persons berusningsgrad kan t.ex. i kombination med att personen är ung och befinner sig på en främmande plats tillsammans med någon som inte är känd för personen sedan tidigare innebära att personen befinner sig i en sådan utsatt situation att ett deltagande i en sexuell handling inte ska anses frivilligt.34 Av äldre förarbeten framgår att en särskilt utsatt situation kan föreligga såväl i de situationer där gärningsper- sonen tagit initiativet till den sexuella handlingen som situationer där offret varit initiativtagare till den.35

32Se a. prop. s. 36 och 39.

33Se prop. 2012/13:111 s. 26–31 och 112 samt prop. 2017/18:177 s. 82.

34Se prop. 2017/18:177 s. 82.

35Se prop. 2004/05:45 s. 136.

76

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

Kravet på otillbörlighet innebär att ett val att delta endast ska under- kännas i sådana fall där en sexuell handling kan sägas innebära ett an- grepp på den andra personens sexuella integritet. En objektiv bedöm- ning av om utnyttjandet av ett visst tillstånd har varit otillbörligt eller inte ska göras.36 För straffbarhet krävs att gärningspersonen ska ha uppnått sitt syfte genom att utnyttja den andres tillstånd. Detta inne- bär, enligt förarbetena, att det ska finnas ett orsakssamband mellan till- ståndet hos den mot vilken gärningen riktade sig och dennes delta- gande i den sexuella handlingen.37

I den juridiska litteraturen har det beskrivits så att det, för att det ska vara fråga om ett utnyttjande, krävs att den särskilt utsatta situa- tionen varit en förutsättning för genomförandet av den sexuella hand- lingen.38 Vidare har Nils Jareborg m.fl. anfört att kravet på otillbörlighet i praktiken innebär att det ska göras en normativ bedömning av om gärningen är straffvärd. Det förhållandet att någon befunnit sig i en utsatt situation och därför riskerat att bli utnyttjad betyder inte nöd- vändigtvis att denne också blivit utnyttjad. Författarna har i det avse- endet anfört att vid bedömningen måste beaktas att även t.ex. psy- kiskt störda personer har rätt till ett sexualliv. De har också anfört att bedömningen av otillbörligheten i någon mån kan påverkas av relationen mellan parterna, samtidigt som det tveklöst är så att ett otillbörligt utnyttjande kan ske också inom ramen för en äktenskaps- liknande relation.39 Gällande personer som lider av en psykisk stör- ning har det i äldre förarbeten konstaterats att det även i de fall där sådana personer tar initiativet till umgänget kan tänkas förekomma fall som ter sig otillbörliga och straffvärda, t.ex. om offret under inflytande av sin störning är sexuellt aktiv på ett sätt som inte skulle ha skett om han eller hon varit frisk.40

I tiden innan begreppet hjälplöst tillstånd i våldtäktsparagrafen ersattes av det vidare begreppet särskilt utsatt situation (jfr prop. 2012/13:111) anförde Petter Asp att en utvidgning av tillämp- ningsområdet avseende tillståndet eller situationen med stor sanno- likhet skulle komma att innebära att större vikt måste läggas vid otillbörlighetsbedömningen (se vidare avsnitt 3.12).41

36Se prop. 2017/18:177 s. 82 och 83.

37Se prop. 2004/05:45 s. 138 samt prop. 2017/18:177 s. 82 och 83.

38Se Nils Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl. 2015 s. 120 samt Petter Asp, Brottsbalk (1962:700) 6 kap. 1 §, Lexino 2022-08-18, JUNO.

39Se Jareborg m.fl., a.a. a.s.

40Se prop. 1991/92:35 s. 19 och 20.

41Se Petter Asp, Sex och samtycke, 2010 s. 144 och 145.

77

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

Det kan nämnas att också 2008 års sexualbrottsutredning påpekade att den som i och för sig befinner sig i en utsatt situation kan ha en verklig önskan om kroppslig närhet, inkluderande sexuella handlingar, och att det då inte alltid bör anses vara ett otillbörligt utnyttjande att genomföra en sexuell handling med personen.42

I 2018 års lagstiftningsärende framhöll ett antal remissinstanser, bl.a. föreningen Fatta, att den föreslagna regleringen avseende ut- nyttjande av annans särskilt utsatta situation inte fångade upp straff- värda fall av sexuellt utnyttjande av unga personer som har ett själv- skadebeteende. Enligt Fatta borde uppräkningen av omständigheter som kan utgöra en särskilt utsatt situation därför kompletteras. Be- greppet psykisk ohälsa som används i dansk lagstiftning skulle enligt föreningen tydliggöra att självskadebeteende är en omständighet som kan utgöra en särskilt utsatt situation.43 Regeringen delade Fat- tas uppfattning att det finns skäl att se allvarligt på dessa utnyttjande- situationer. Enligt regeringens mening borde sådana fall ofta vara att bedöma som att en särskilt utsatt situation föreligger. När det gäller behovet av att lägga till ytterligare situationer menade regeringen att det också borde beaktas att bestämmelsens formulering att personen ”annars, med hänsyn till omständigheterna” befinner sig i en särskilt utsatt situation, i enskilda fall ger utrymme för att bedöma att ytter- ligare situationer är så graverande att ett val att delta inte ska tillmätas betydelse. Regeringen ansåg mot denna bakgrund, i likhet med kom- mittén, att det saknades behov av att lägga till ytterligare situationer till uppräkningen.44

Svea hovrätts dom den 19 maj 2015 i mål B 2517-15 gällde bl.a. frågan om det förelegat en särskilt utsatt situation. En man åtalades för grov våldtäkt, alternativt köp av sexuell handling av barn, grov misshandel och sexuellt ofredande (åtalspunkterna 1–5). I gärnings- påståendet angavs bl.a. att han genom våld tvingat målsäganden A till oralt, analt och vaginalt samlag samt att han otillbörligt utnyttjat att hon befann sig i en särskilt utsatt situation. Det framgick i huvud- sak följande av utredningen. Den tilltalade och A, som var 16 år gam- mal, hade ett par månader tidigare fått kontakt via ett chattforum. De träffades därefter vid fyra tillfällen före den aktuella händelsen varvid den tilltalade köpte sexuella handlingar av A. Vid tidpunkten

42Se SOU 2010:71 s. 241.

43Se prop. 2017/18:177 s. 37. Det begrepp som används i dansk sexualbrottslagstiftning är dock inte psykisk ohälsa utan sinnessjukdom, se avsnitt 3.5.1.

44Se a. prop. s. 41.

78

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

för den åtalade gärningen hade de det sexuella umgänge som åklagaren angett. Den tilltalade utdelade då slag med tillhygge mot A, satte fast klämmor på hennes bröst och i underlivet, tryckte en toalettborste mot hennes underliv, tog stryptag på henne samt förnedrade henne genom att spotta och kissa på henne. En del av handlingarna ägde rum när A var bunden till händer och fötter. Den tilltalade gjorde gällande att A hade samtyckt till hans agerande. Han hävdade också att han inte otill- börligt hade utnyttjat att hon befann sig i en särskilt utsatt situation. I vart fall hade han inte insett detta. Tingsrätten dömde den tilltalade för köp av sexuell handling av barn, men ogillade åtalet i övrigt. Efter överklagande ändrade hovrätten tingsrättens dom i skuldfrågan endast på så sätt att han även dömdes för misshandel. Hovrätten konstaterade att A hade samtyckt till att delta i de sexuella handlingarna och till att utsättas för våld. Hon hade därmed inte tvingats till de sexuella hand- lingarna. Enligt hovrättens bedömning hade A inte heller befunnit sig i en särskilt utsatt situation. A hade ett dåligt psykiskt mående som gav upphov till ett självskadebeteende. Det var emellertid inte klar- lagt att det hade förelegat ett entydigt och direkt orsakssamband mellan A:s psykiska mående och det förhållandet att hon hade haft samlag med den tilltalade. Något som ansågs kunna tala mot ett sådant samband var att samlagen skett mot betalning. Dessutom var A:s självskadebeteende inriktat på att bereda henne själv smärta. Inte heller det förhållandet att A endast var 16 år gammal var något som sett för sig ansågs innebära att hon befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Åklagaren hade inte visat att A varit kraftigt berusad under händelsen. Vidare hade det inte framkommit att A skulle ha motsatt sig att vara bunden under en del av händelseförloppet eller att detta moment kommit som en överraskning för henne. Av den film som hade visats i hovrätten framgick inte heller att hon i något skede bett den tilltalade att lösgöra henne från repet. Hovrätten redovisade även sin syn på frågan huruvida den tilltalade för det fall hovrätten i stället skulle ha kommit fram till att A befunnit sig i en särskilt ut- satt situation, skulle haft uppsåt till detta förhållande. Vid den be- dömningen beaktade hovrätten att han även tidigare hade köpt sexu- ella handlingar av A. Även vid dessa tillfällen bestod de sexuella handlingarna av såväl orala som anala och vaginala samlag. De tidi- gare samlagen genomfördes under liknande förhållanden som den aktuella gärningen. Mot den bakgrunden var det enligt hovrätten svårt att se att den tilltalade skulle ha kunnat inse att A nu befann sig

79

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

i en särskilt utsatt situation och att han varit medveten om att han otillbörligt utnyttjat denna situation.

Ett annat avgörande som gällde frågan om det förelegat en sär- skilt utsatt situation är Svea hovrätts dom den 23 november 2021 i mål B 5232-21. En man åtalades för bl.a. fyra fall av våldtäkt mot en kvinna i 20-årsåldern som hade en lindring utvecklingsstörning. Hon hade också en ångestproblematik och ett självskadebeteende som medfört att hon varit inlagd på psykiatrisk klinik under delar av den aktuella perioden. Av vittnesuppgifter framgick att målsäganden hade en mognadsnivå som motsvarar en 14–15-årings. Den tilltalade var mer än 25 år äldre än målsäganden. De hade lärt känna varandra i samband ett idrottsevenemang utomlands som i huvudsak riktade sig till personer med intellektuell funktionsnedsättning. Den till- talade var där i en ledarfunktion. Därefter fortsatte de att ha kontakt och målsäganden lärde även känna den tilltalades hustru. Kontakten pågick under flera år och målsäganden upplevde så småningom den tilltalade och hustrun som ”extraföräldrar”. Hon kallade dem emel- lanåt för ”mamma” och ”pappa” och skrev sig på makarnas adress, även om hon bodde tillsammans med sin pojkvän på en annan adress. De kom också överens om att hustrun skulle hjälpa målsäganden med hennes ekonomi. Enligt åtalet hade den tilltalade vid fyra tillfällen haft samlag med målsäganden och därvid bl.a. otillbörligt utnyttjat att måls- äganden på grund av psykisk sjukdom och med hänsyn till omständig- heterna i övrigt, bl.a. att hon varit i beroendeställning i förhållande till den tilltalade, befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Både tingsrätten och hovrätten fann det styrkt att samlagen hade ägt rum. Vidare fann domstolarna ingen anledning att ifrågasätta målsägandens uppgifter om att den tilltalade genom tjat hade förmått målsäganden att delta så- väl i samlagen som i sexuella sms-konversationer dem emellan. Där- emot var det enligt domstolarna inte visat att den tilltalade otillbörligen utnyttjat att målsäganden befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Den tilltalade frikändes därför från våldtäktsåtalet. Två av hovrättens ledamöter var skiljaktiga och ville döma för fyra fall av våldtäkt. De ansåg med hänsyn till målsägandens funktionsnedsättning och den tilltalades betydelse som ”pappa” för henne samt hans tjat om sexuellt umgänge som hon på grund av sin funktionsnedsättning haft svårt att värja sig emot, att målsäganden vid samtliga tillfällen befunnit sig i en särskilt utsatt situation som den tilltalade otillbörligen ut- nyttjat.

80

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

I Svea hovrätts dom den 27 mars 2023 i mål B 262-22 kom hov- rätten däremot fram till att en 16-årig flicka befunnit sig i en särskilt utsatt situation och att den man som var tilltalad i det målet otillbör- ligt utnyttjat detta när han hade samlag med henne. Hovrätten fann att den tilltalade skulle dömas för våldtäkt redan av det skälet att målsägandens deltagande i samlaget varit en följd av fysiskt betvingande från den tilltalades sida. Även om det alltså inte fick någon självständig betydelse för bedömningen av om målsäganden deltagit frivilligt i samlaget prövade hovrätten ändå frågan om den tilltalade otillbörligt utnyttjat att målsäganden befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Av hovrättens dom i den delen framgår att målsäganden led av en omfattande psykiatrisk problematik med flera överlappande neuro- psykiatriska diagnoser och PTSD. Hennes dåliga psykiska hälsa kom till uttryck bl.a. genom självmordsförsök och annat självskadebete- ende, längre perioder av heldygnsvård inom barn- och ungdomspsy- kiatrin, omhändertaganden enligt LVU, svår ångest samt bristande impulskontroll och bristande förmåga att inse konsekvenserna av sina handlingar. Det framgick vidare att hon var omogen, tedde sig yngre än sin biologiska ålder och hade stora sociala svårigheter. Målsägan- dens nedsatta sociala förmågor var, enligt hovrättens mening, märk- bara i de inspelade förhören med henne. Utöver målsägandens funk- tionsnedsättning beaktade hovrätten att den tilltalade var 33 år äldre än henne samt att hon av allt att döma varit rädd för att hennes sam- röre med honom, om det blev känt, skulle leda till att den pågående vården enligt LVU inte längre kunde ske i hemmet. Förutom en kort promenad tillsammans, då den tilltalade köpt cigaretter åt henne, kände de varandra endast genom en sexchatt där den tilltalade tydligt gett uttryck för sin vilja att dominera över henne. Vid en bedömning av de nämnda omständigheterna ansåg hovrätten, till skillnad från tingsrätten, att målsäganden hade befunnit sig i en särskilt utsatt situation som klart begränsat hennes förmåga att freda sin sexuella integritet. Vidare konstaterade hovrätten att hennes hälsotillstånd inte rimligen kunde ha undgått den tilltalade, särskilt som de träffats vid ett tidigare tillfälle och gått en promenad tillsammans. Det hade även framkommit att den tilltalade hade vuxna barn med neuropsykiatriska funktionsnedsättningar vilket, enligt hovrätten, gjorde det än mer tyd- ligt att han måste ha förstått att målsäganden hade allvarliga psykiska och sociala problem att hantera. Utredningen visade också att han visste om att hon behövde pengar och inte tilläts ha en telefon samt att

81

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

hon oroade sig över att hennes mor skulle komma hem och upptäcka dem. Mot denna bakgrund fann hovrätten det utrett att den tilltalade varit medveten om de omständigheter, utöver åldersskillnaden, som innebar att målsäganden befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Genom att ändå ha samlag med henne ansågs han otillbörligt ha ut- nyttjat att hon befunnit sig i en sådan situation. Med beaktande av att det förekommit visst våld och att den unga målsäganden befunnit sig i en särskilt utsatt situation ansåg hovrätten att brottets straffvärde inte understeg fängelse i två år och sex månader. (Minimistraffet för våldtäkt var vid den tiden fängelse i två år.)

Den fjärde meningen tredje punkten innebär att ett deltagande aldrig kan anses som frivilligt om ”gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroende- ställning till gärningsmannen”.

För att en beroendeställning ska föreligga krävs att det är fråga om ett avhängighetsförhållande mellan gärningspersonen och den mot vilken brottet riktas. Beroendeställningen kan t.ex. ha sin grund i ekonomiska mellanhavanden eller i ett anställnings- eller lydnads- förhållande. Den kan också grundas på förhållandet mellan en på kri- minalvårdsanstalt intagen person och en tjänsteman där. Ställningen kan även vara av annat slag, exempelvis en narkomans beroende av den som tillhandahåller honom eller henne narkotika.45 Ett löfte om ekonomisk hjälp i ett ekonomiskt trångmål innebär emellertid inte att en beroendeställning föreligger. Vidare måste beroendet gälla just i förhållande till gärningspersonen. Det räcker alltså inte med att denne har en överordnad ställning. Inom grundskolan och vid stu- dier på universitet och högskolor kan en beroendeställning ha sin grund i en lärares ställning som examinator.46

En förutsättning för ansvar är att beroendeställningen allvarligt missbrukas. Så kan vara fallet t.ex. då en arbetsgivare eller en arbets- ledare hotar med avsked och därmed förmår den underordnade till en sexuell handling. I kravet på att missbruket ska ha varit allvarligt ligger att den mot vilken gärningen förövas ska stå under ett tryck som är av allvarlig betydelse för honom eller henne.47

Det krävs att det är gärningspersonen som är aktiv i den men- ingen att han eller hon måste ha förmått offret att delta i den sexuella

45Se prop. 2004/05:45 s. 141, prop. 1991/92:35 s. 23 och NJA II 1962 s. 174.

46Se Nils Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl. 2015 s. 128.

47Se NJA II 1962 s. 174 och 175.

82

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

handlingen. Även om något slag av påverkan krävs, betyder ”förmå” inte att den som har begått gärningen behöver övervinna ett mot- stånd från den andres sida.48 Något krav på att det är gärningsperso- nen som tar initiativet uppställs inte.49

Som framgått av avsnitt 3.2 gjordes i samband med 2018 års re- form ett tillägg i kvalifikationsgrunderna för grov våldtäkt och grovt sexuellt övergrepp som innebär att det särskilt ska beaktas om gär- ningsmannen med hänsyn till offrets låga ålder visat särskild hänsyns- löshet eller råhet. Före 2005 års reform angavs det uttryckligen i bestämmelsen om grov våldtäkt att hänsyn skulle tas till offrets låga ålder vid bedömningen av om gärningsmannen visat särskild hänsyns- löshet eller råhet. När straffbestämmelsen om våldtäkt mot barn in- fördes ansågs det inte längre finnas något behov av att i lagtexten ange offrets låga ålder som ett särskilt rekvisit för grov våldtäkt. Med hänvisning till tidigare förarbetsuttalanden angavs emellertid i propo- sitionen att det kan finnas skäl att bedöma övergrepp även mot äldre barn som grova och att rekvisitet att gärningsmannen visat särskild hänsynslöshet eller råhet i vissa fall torde omfatta även sådana om- ständigheter. Det framhölls också att avsikten inte var att på något sätt ändra den praxis på området som gällde för övergrepp mot barn mellan 15 och 18 år.50

Tolkningen av bestämmelsen i det här avseendet visade sig dock tämligen restriktiv i rättstillämpningen. I syfte att säkerställa att off- rets låga ålder får ett tydligt genomslag som kvalificerande omstän- dighet i rubriceringsfrågan ansåg regeringen att detta åter skulle anges som ett sådant förhållande som innebär att gärningsmannen kan anses ha visat särskild hänsynslöshet eller råhet.51 När motsva- rande kvalifikationsgrund införts 1992 hade det uttalats att avsikten med att särskilt nämna offrets låga ålder var att ge uttryck för det sär- skilda skydd som mindre barn bör ha mot sexuella övergrepp samt att offrets ålder allmänt sett bör tillmätas större betydelse ju lägre den är. Det hade vidare anförts att detta självfallet inte utesluter att det, bl.a. med hänsyn till offrets personliga omständigheter, kan finnas anled- ning att bedöma även övergrepp mot äldre barn som grova.52 I sam- band med 2018 års reform konstaterades att med hänsyn till de sär-

48Se prop. 1991/92:35 s. 20.

49Se prop. 2017/18:177 s. 83.

50Se prop. 2004/05:45 s. 57 och 139.

51Se prop. 2017/18:177 s. 65 och 66.

52Se prop. 1991/92:35 s. 11–13.

83

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

skilda straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn som numera finns bör omständigheten framför allt få betydelse när det gäller brotts- offer som har fyllt 15 men inte 18 år. Vidare konstaterades att nämnda omständighet även kan vara relevant för brottsoffer som är yngre än 15 år om det inte går att styrka att gärningsmannen haft uppsåt till eller varit oaktsam beträffande omständigheten att barnet varit under 15 år.53

3.3.2Oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt övergrepp

Den som begår en gärning som avses i 6 kap. 1 § brottsbalken och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms enligt 1 a § för oaktsam våldtäkt till fäng- else i högst fyra år. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig, ska det inte dömas till ansvar.

På motsvarande sätt anges i 3 § att den som begår en gärning som avses i 2 § och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms för oaktsamt sexuellt över- grepp till fängelse i högst fyra år. Om gärningen med hänsyn till om- ständigheterna är mindre allvarlig, ska det inte heller här dömas till ansvar.

För straffansvar förutsätts objektivt att det är fråga om en gärning som avses i 1 § eller 2 §. I subjektivt hänseende krävs det beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt endast grov oaktsamhet. I övrigt fordras uppsåt.

Kravet på grov oaktsamhet innebär att ansvaret är avsett att träffa sådana gärningar som, trots frånvaron av uppsåt, är påtagligt straff- värda. Det ska alltså vara fråga om en kvalificerad oaktsamhet. Bedöm- ningen ska ta sin utgångspunkt i vad som är styrkt om gärningen och omständigheterna runt densamma.54

Grov oaktsamhet bör enligt förarbetena regelmässigt anses före- ligga i de fall gärningspersonen är medvetet oaktsam, dvs. när gär- ningspersonen faktiskt misstänker att den andra personen inte deltar frivilligt men ändå genomför den sexuella handlingen. Bedömningen av medveten oaktsamhet motsvarar det första ledet i prövningen av det så kallade likgiltighetsuppsåtet.55

53Se prop. 2017/18:177 s. 66.

54Se a. prop. s. 48, 49, 84 och 85.

55Se a. prop. s. 85.

84

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

Det är inte uteslutet att beteckna även omedveten oaktsamhet som grov. Även mer påtagliga fall när gärningspersonen inte miss- tänker, alltså inte inser risken för, att deltagandet är ofrivilligt, men borde ha gjort det omfattas därför av straffansvar. I dessa fall krävs för ansvar att det finns något som personen kunde ha gjort för att komma till insikt och att det också är något som denne verkligen borde ha gjort. Ofta är det som personen kan göra för att komma till insikt något ganska enkelt, som att fråga eller tänka efter. Vad som bör göras beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Skyldig- heten att vidta någon åtgärd ökar ju tydligare tecken det finns hos den andra personen på att deltagandet inte är frivilligt. Om en person t.ex. beter sig på ett sätt som indikerar att denne är mycket berusad är det en omständighet som talar för att gärningspersonen borde inse att personen befinner sig i en särskilt utsatt situation och därmed inte kan anses delta frivilligt. Omedveten oaktsamhet kan alltså bedö- mas som grov om gärningspersonen inte har bemödat sig om att t.ex. kontrollera de närmare förhållandena, trots att det funnits starka skäl att göra det. Regleringen avser däremot inte att träffa varje fall där det i efterhand går att säga att det kunde ha funnits anledning att vidta ytterligare åtgärder för att komma till insikt. Det fordras att oaktsamheten i det enskilda fallet framstår som klart klandervärd.56

Vid straffvärdebedömningen ska hänsyn tas både till graden av oaktsamhet hos gärningspersonen och till vilken sexuell handling det är fråga om. En gärning som innefattar medveten oaktsamhet är mer straffvärd än om den utförs med en lägre nivå av oaktsamhet. På samma sätt påverkas straffvärdet av den grad av kränkning som den sexuella handlingen innebär för brottsoffret.57

Genom andra stycket i 1 a och 3 §§ bestäms den nedre gränsen för straffansvar. Enligt bestämmelserna ska det inte dömas till ansvar om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig. Vid bedömningen ska hänsyn tas till samtliga omständigheter i det en- skilda fallet. Skulle förfarandet, om det förelegat uppsåt i förhållande till att den andra personen inte deltar frivilligt, varit att bedöma enligt den lindrigaste graden av brottet bör ansvar normalt inte komma i fråga vid grov oaktsamhet.58

56Se a. prop. a.s.

57Se a. prop. a.s.

58Se a. prop. a.s.

85

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

Rättsfallet ”Övernattningen” NJA 2019 s. 668 gällde en person som hade genomfört ett vaginalt samlag och fört in fingrar i målsägandens underliv utan att hon deltagit frivilligt i de sexuella handlingarna. Hög- sta domstolen fann att det inte var visat att den tilltalade haft uppsåt men däremot att han varit grovt oaktsam i förhållande till den omstän- digheten att målsäganden inte deltog frivilligt. Han dömdes för oakt- sam våldtäkt. Det var fråga om medveten oaktsamhet. Straffvärdet låg enligt Högsta domstolen påtagligt över straffminimum för brottet och ansågs motsvara fängelse i åtta månader.

Det senare rättsfallet ”Övernattningen II” NJA 2022 s. 237 gällde en person som hade genomfört ett oralt samlag med målsäganden genom att ha tryckt ned och hållit fast hennes huvud mot sitt köns- organ och fört in detta i hennes mun. Han hade därefter även genom- fört ett vaginalt samlag med målsäganden och då urinerat i henne. Det var styrkt att målsäganden inte deltog frivilligt i dessa sexuella hand- lingar. Frågan i Högsta domstolen var om den tilltalade hade varit omedvetet oaktsam och – om så var fallet – om denna oaktsamhet var sådan att den skulle bedömas som grov och han därför skulle dömas för oaktsam våldtäkt. Högsta domstolen uttalade att det allmänt sett finns endast ett begränsat utrymme för att bedöma omedveten oaktsam- het som grov. Det måste då röra sig om ett kvalificerat och markant avsteg från det aktsamhetskrav som kan ställas i den föreliggande situationen och oaktsamheten ska framstå som påfallande klandervärd. Högsta domstolen noterade också att straffskalan för oaktsam våldtäkt inte omfattade böter utan endast fängelse och att det vid valet av påföljd för oaktsam våldtäkt också fanns en presumtion för fängelse (se ”Oaktsamhet och art” NJA 2021 s. 536). I det aktuella fallet an- sågs det inte utrett att den tilltalade faktiskt misstänkte att målsägan- den inte deltog frivilligt. Det förhållandet att målsäganden i hög grad var passiv, tillsammans med den handgriplighet som förekom, talade enligt domstolen med viss styrka för att den tilltalade borde ha för- stått att hon inte deltog frivilligt. Samtidigt fanns det utöver detta inte några andra tecken på att hon inte var med på de sexuella handlingarna. Med beaktande av vad som i övrigt framkommit om hur deras relation och sexuella samvaro gestaltat sig ansågs det inte finnas något tydligt stöd i utredningen för att omständigheterna var sådana att den till- talade borde ha förstått att målsäganden denna gång inte deltog frivil- ligt i oralsexet och samlaget. I vart fall kunde enligt Högsta domstolen den oaktsamhet som må ha förelegat inte anses som så påfallande klan-

86

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

dervärd att den skulle bedömas som grov och föranleda straffrättsligt ansvar. Den tilltalade frikändes därför.

3.3.3Våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn

Den som, med ett barn under 15 år, genomför ett vaginalt, analt eller oralt samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms enligt 6 kap. 4 § brottsbalken för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst tre och högst sex år. Detsamma gäller den som på ett otillbörligt sätt förmår bar- net att företa eller tåla en sådan handling. Vad som nu sagts gäller enligt andra stycket även den som begår en sådan gärning som avses i bestämmelsen mot ett barn som fyllt 15 men inte 18 år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut.

Om brottet är grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fem och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år.

Av 6 § följer att den som, med ett barn under 15 år eller med ett barn som fyllt 15 men inte 18 år och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket, genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst sex månader och högst två år. Detsamma gäller den som på ett otillbörligt sätt förmår barnet att företa eller tåla en sådan handling.

Om brottet är mindre grovt, döms till fängelse i högst ett år. Om brottet är grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fäng- else i lägst ett år och sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningsmannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller miss-

87

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

brukat ett särskilt förtroende eller om fler än en förgripit sig på bar- net eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om brottet med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars inne- burit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet. Uttrycket att gärnings- mannen är närstående till barnet eller i övrigt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende innebär att det vid ett sexuellt övergrepp mot barn ska ses som försvårande att brottet begåtts av en person som står barnet nära eller annars har anförtrotts eller haft tillsyn över barnet. Avsikten är emellertid inte att brottet i alla sådana situationer ska bedömas som grovt. Detta gäller även i fråga om de brott som riktar sig mot barn i åldern 15–17 år och som gärningsper- sonen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket. En bedömning av samtliga omständigheter måste alltid göras i varje enskilt fall. Med närstående avses främst någon av barnets föräldrar eller fos- terföräldrar eller sambor till dessa. Men även andra vuxna personer som barnet har en nära och förtroendefull relation till bör enligt förarbetena omfattas, t.ex. mor- och farföräldrar samt mostrar, fastrar, morbröder och farbröder. Med uttrycket i övrigt utnyttjat sin ställning eller miss- brukat ett särskilt förtroende avses även andra personkategorier som finns i barnets omgivning och som barnet har en särskild relation till, t.ex. kan det handla om nära vänner till familjen, skol- och förskole- personal, barnvakter och idrottsledare.59

För situationerna att någon, i annat fall än som avses förut i 6 kap. har vaginalt samlag med ett i biologisk mening eget barn eller dess avkomling eller med sitt helsyskon, finns särskilda straffbestämmel- ser i 7 § om samlag med avkomling respektive samlag med syskon.

När brotten våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt utnyttjande av barn infördes i samband med 2005 års sexual- brottsreform påpekade regeringen i propositionen att motiven bakom den lagstiftning som skyddar vuxna och den som skyddar barn mot sexuella övergrepp delvis är olika. Regeringen anförde i det avseendet bl.a. följande. Flera av straffbestämmelserna i 6 kap. brottsbalken, inte minst våldtäktsbestämmelsen, bygger på föreställningen om männi- skors förmåga till viljeuttryck. När det gäller övergrepp som riktar sig mot barn framstår det emellertid som främmande att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke. Barns förmåga att ge uttryck för sin vilja i sådana situationer är också av naturliga skäl mycket begränsad. Därtill kommer att den sexuella självbestäm-

59Se prop. 2012/13:111 s. 115.

88

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

manderätten enligt svensk rätt inträder först vid 15 års ålder. Den reglering som infördes avsåg att klargöra att barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar och det skulle inte lämnas något utrymme för diskussioner om huruvida barnet möjligen själv har ”medverkat” i och alltså inte tvingats till den sexuella aktiviteten.60 Bestämmelserna inne- håller därför inte något krav på tvång eller utnyttjande. Vidare omfattar regleringen inte bara sådana fall då gärningspersonen själv aktivt initi- erat den sexuella handlingen utan också sådana fall då barnet tagit initiativ till handlingen.61

Det som avgör om brottet utgör våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn, är på samma sätt som när det gäller motsvarande brott mot vuxna, vilken typ av sexuell handling det rör sig om. Som exempel på sexuellt övergrepp mot barn har i förarbetena nämnts en man som förmår ett barn under 15 år att onanera åt honom eller en person som mer än flyktigt sexuellt berör en pojkes eller flickas köns- organ. Ett annat exempel som har nämnts är en person som förmår offret att onanera på sig själv. Det har vidare understrukits att bestäm- melsen om sexuellt övergrepp mot barn endast är tillämplig när bestäm- melserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn är uteslutna.62

Den särskilda regleringen avseende barn som fyllt 15 men inte

18 år ska skydda ungdomar från att utnyttjas av personer som har ett särskilt ansvar för dem. Bestämmelsen innebär ett absolut förbud för personer i den beskrivna personkretsen att genomföra vissa sexuella handlingar med ungdomar till vilka de står i vissa angivna förhållan- den. Förbudet gäller oavsett om gärningspersonen har använt sig av tvång, utnyttjat någon särskild utsatthet hos den underårige eller om det är gärningspersonen eller den underårige som har tagit initiativet till handlingen.63 Före 2005 års sexualbrottsreform fanns regleringen i bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av underårig. Anledningen till att bestämmelsen infördes var att skyddsbehovet ansågs större för barn och ungdomar under 18 år än för vuxna personer. Bestäm- melsen infördes också för att förebygga att ungdomar, utan att tvingas till det, skulle dras in i ett sexuellt förhållande som de inte är mogna för. Enligt vad som angavs i äldre förarbeten kan det vara fråga om övertalning eller annat utnyttjande av det faktiska överläge

60Se prop. 2004/05:45 s. 67–70.

61Se a. prop. s. 143.

62Se a. prop. s. 80.

63Se a. prop. s. 143.

89

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

som en vuxen person intar i förhållande till den underårige.64 Avgörande är inte den rättsliga vårdnaden utan förbudet träffar varje person som står i ett vårdnadsförhållande till barnet såsom en fosterförälder eller en person som är partner till en av barnets biologiska föräldrar. Person- kretsen omfattar även den som svarar för den underåriges vård eller till- syn i en annan egenskap än som vårdnadshavare eller släkting. Sådana situationer kan föreligga t.ex. när en underårig omhändertagits med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård eller lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt. I förarbetena har konstaterats att barn som omhändertagits med stöd av de nu nämnda lagarna ofta befinner sig i en mycket utsatt situation som motiverar ett särskilt skydd. Här gäller förbudet dem som har vård- eller tillsynsfunktioner på insti- tutionen där den underårige är intagen. Förbudet träffar också dem som i det enskilda fallet har tillsyn över en underårig, t.ex. en över- vakare. Det förutsätts dock att vården eller tillsynen i de nu nämnda fallen inte är frivillig.65

Det utvidgade straffansvaret för den som på ett otillbörligt sätt förmår barnet att företa eller tåla en sådan sexuell handling som avses i respektive straffbestämmelse, tar sikte på situationer där gärnings- personen inte har genomfört en sexuell handling med offret. Det kan, på samma sätt som i fråga om brott enligt 1 och 2 §§, bli aktuellt i fall då gärningspersonen inte fysiskt har genomfört handlingen och inte heller deltagit på distans, t.ex. genom video- eller ljudöverföring, under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande som kan kvalificera handlingen som sexuell (jfr NJA 2018 s. 1103).66

I rekvisitet att gärningspersonen ska förmå barnet till den sexuella handlingen ligger ett krav på kausalitet mellan gärningspersonens handlande och att offret företar eller tål den sexuella handlingen. Det innebär att det finns ett krav på ett aktivt handlande från gärnings- personen som är inriktat på ett visst resultat. Redan subtila påtryck- ningar kan vara tillräckligt för att någon ska kunna sägas ha förmått barnet att företa eller tåla handlingen.67

För att ett handlande ska anses otillbörligt krävs inte att det varit fråga om våld eller hot. Redan relativt begränsade påtryckningar kan anses otillbörliga. Det kan t.ex. röra sig om löften om förmåner men

64Se prop. 1983/84:105 s. 27 samt prop. 2004/05:45 s. 63 och 65.

65Se prop. 2004/05:45 s. 72 och 73.

66Se prop. 2021/22:231 s. 87.

67Se a. prop. a.s.

90

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

också antydningar om att gärningspersonen ska avslöja kontakterna för barnets anhöriga eller att något annat obehagligt kan hända. Vidare kan det handla om att gärningspersonen utger sig för att vara någon annan, t.ex. en person som är jämnårig med offret. Den på- tryckning som gärningspersonen utsätter barnet för behöver inte vara omedelbart överhängande för barnet. Detta innebär att barnet inte behöver utföra eller tåla den sexuella handlingen direkt efter gär- ningspersonens påtryckningar utan att det kan passera viss tid. En bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, där hänsyn tas till bl.a. påtryckningens allvar och barnets utsatthet, ska alltid göras.68 Orsaken till att det för straffansvar krävs att påverkan varit otillbörlig är att utan en sådan kvalificering av rekvisitet förmå skulle gärningar som inte är skadliga för barnet kriminaliseras. Som exem- pel nämndes i propositionen att straffansvaret annars skulle omfatta en sexualupplysare eller kompis som genom uppmuntran förmår en 14-åring att hemma i ensamhet utforska sin sexualitet genom onani. Att kriminalisera påverkan som inte är skadlig för barnet utan till och med kan vara positiv ansågs givetvis inte önskvärt.69

Liksom för andra sexualbrott som förutsätter en sexuell handling är brottet att anse som fullbordat när den sexuella handlingen kom- mit till utförande. För brottets fullbordan krävs således inte att det skett någon dokumentation eller någon återkoppling till gärnings- personen om att den sexuella handlingen ägt rum.70

Vid bedömningen av om en gärning som utgör våldtäkt mot barn ska anses vara mindre grov, och i stället rubriceras som sexuellt utnytt- jande av barn enligt 5 §, ska hänsyn tas till samtliga omständigheter som förelåg vid brottets begående. Bestämmelsen är avsedd att till- lämpas restriktivt. Enligt förarbetena torde den helt sakna betydelse vid brott som riktar sig mot mindre barn. Som typexempel på när bestämmelsen kan tillämpas har nämnts fall där två personer, varav den ena är strax under 15 år, frivilligt har samlag med varandra. Det har också angetts att tillämpning av bestämmelsen kan aktualiseras vid frivilliga samlag i vissa av de situationer som anges i 4 § andra stycket, dvs. då brottet riktas mot någon som är i åldern 15–17 år. Det fall som har nämnts i det avseendet är att gärningspersonen enligt myndighets beslut svarar för den unges fostran. En förutsätt-

68Se a. prop. a.s.

69Se a. prop. s. 28.

70Se a. prop. s. 88.

91

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

ning för att bestämmelsen ska tillämpas är dock att den person som gärningen riktats mot, med hänsyn till sin utveckling och omstän- digheterna i övrigt, haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen.71

I rättsfallet ”Tonårsflickorna I” NJA 2006 s. 79 I dömde Högsta domstolen för sexuellt utnyttjande av barn. Avgörandet gällde en 25-årig man som haft samlag med en flicka som var 13 år och tio måna- der. Samlaget hade varit helt frivilligt från målsägandens sida och det hade präglats av ömsesidighet. Högsta domstolen påpekade att det vis- serligen i propositionen (prop. 2004/05:45 s. 67 och 70) gjorts till synes kategoriska uttalanden om att det vid övergrepp mot barn fram- står som främmande att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke och att barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar. Enligt Högsta domstolen måste det antas att dessa uttalanden främst tar sikte på övergrepp mot mindre barn. Uttalandena ansågs inte för- hindra att frivillighet beaktas som en för den straffrättsliga bedöm- ningen relevant faktor, även om betydelsen av detta måste bedömas med hänsyn till barnets mognad och förmåga att inse innebörden av sitt handlande.

Rättsfallet ”Tonårsflickorna II” NJA 2006 s. 79 II gällde en man i 25-årsåldern som haft samlag med en flicka som var 14 år och tio månader. Flickan hade uppgett att hon före samlaget sade nej flera gånger men hade i Högsta domstolen tillagt att hon inte vet om den tilltalade uppfattade detta. Enligt domstolen fick bedömningen utgå från att den tilltalade uppfattat samlaget som frivilligt från måls- ägandens sida. Med denna utgångspunkt och i betraktande av den korta tid som återstod innan målsäganden skulle fylla 15 år bedöm- des gärningen som sexuellt utnyttjande av barn. Bedömt enligt 6 kap. 5 § brottsbalken ansågs gärningen emellertid vara av allvarligt slag, eftersom målsäganden som den tilltalade kände till hade varit vaken hela natten och därvid druckit alkohol i en inte obetydlig omfatt- ning, låt vara att utredningen fick anses ge vid handen att hon långt ifrån varit i ett hjälplöst tillstånd.

Också i ”Finnslättfallet” NJA 2015 s. 948 dömde Högsta dom- stolen för sexuellt utnyttjande av barn. Det avgörandet gällde en 19-årig man som haft samlag med en flicka som var knappt 14 år och sex månader. Det hade inte varit fråga om ett sådant fall där samlaget byggt på fullständig frivillighet och ömsesidighet. Mycket tydde på

71Se prop. 2004/05:45 s. 77 och 144.

92

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

att målsäganden inte ville ha samlag. Det fanns emellertid inte under- lag för annan bedömning än att den tilltalade uppfattat samlaget som frivilligt från hennes sida. Med hänsyn härtill och med beaktande av den tilltalades och målsägandens ålder ansågs gärningen inte vara så allvarlig att den skulle bedömas som våldtäkt mot barn.

Enligt vad Högsta domstolen uttalade i ”Chattkontakten” NJA 2022 s. 826 finns det knappast något utrymme för att bedöma gärningen som mindre grov om en tilltalad har förmått ett barn under 15 år att mot ersättning genomföra ett samlag eller en därmed jämförlig sexuell handling.

I 6 kap. 14 § föreskrivs ansvarsfrihet för vissa gärningar enligt kapitlet mot barn under 15 år, om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gär- ningen och barnet samt omständigheterna i övrigt. Bestämmelsen är tillämplig vid bl.a. sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt över- grepp mot barn som är mindre allvarligt. Avsikten är att bestämmel- sen ska tillämpas med stor restriktivitet. För att något övergrepp inte ska ha skett krävs att barnet i ålder befinner sig nära gränsen för den sexuella självbestämmanderätten, dvs. 15 år. Den som har begått gär- ningen bör endast vara obetydligt äldre och kommit obetydligt längre i sin mognad. Vidare bör hänsyn tas till omständigheterna i övrigt, i första hand parternas relation till varandra och omständig- heterna under vilka den sexuella handlingen företogs. Det krävs att barnet deltagit i den sexuella handlingen helt frivilligt, dvs. utan att tvång eller någon annan form av otillbörlig påverkan har använts. Ett typiskt fall där man kan tänka sig ansvarsfrihet är enligt förarbetena att en 16-åring och en 14-åring som har en nära och god relation till varandra deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling.72

2014 års sexualbrottskommitté konstaterade att om man vill öka det straffrättsliga skyddet för personer upp till 18 år ytterligare kan man överväga om åldern för den sexuella självbestämmanderätten ska höjas från 15 till 18 år, vilket skulle ligga i linje med att andra beslut om den egna personen får fattas först när den åldern uppnåtts. Enligt kom- mittén vore emellertid en höjning av åldern för den sexuella själv- bestämmanderätten olycklig av flera orsaker. I betänkandet konstate- rades att sexualitet i grunden är något positivt och att intresset för sexuell samvaro dessutom växer fram successivt i tonåren. Att förmå

72Se a. prop. s. 116, 151 och 152.

93

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

ungdomar att helt avhålla sig från sexuella handlingar fram till den dag de fyller 18 år vore enligt kommittén knappast möjligt och inte heller önskvärt. Det skulle krävas en hel del undantag från en sådan lag för att den skulle vara möjlig att tillämpa, vilket i sig enbart skulle riskera att undergräva hela lagstiftningen även beträffande yngre barn. Kom- mitténs slutsats var att barn som har fyllt 15 men inte 18 år även i fort- sättningen bör anses kapabla att ge uttryck för ett frivilligt val att delta i sexuella handlingar.73 Frågan om vad den sexuella självbestämmande- rätten innebär och om lämplig åldersgräns för denna behandlades också i förarbetena till 2005 års sexualbrottsreform.74

I propositionen till den sistnämnda reformen anfördes vidare att bestämmelserna om våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn är fristående och inte subsidiära i förhållande till de dåvarande paragraferna i 6 kap. 1–3 §§. Det angavs innebära att om ett förfarande uppfyller förutsättningarna för straff- barhet både enligt 4 § om våldtäkt mot barn och 1 § om våldtäkt – t.ex. i fall då gärningspersonen genom våld tvingat ett barn under 15 år till samlag – ska endast 4 § tillämpas. Det noterades dock att det i undantagsfall kan förekomma att 1 § tillämpas vid övergrepp på personer under 15 år, t.ex. då gärningspersonen varken insåg eller hade skälig anledning att anta att barnet inte hade uppnått 15 års ålder. Vidare angavs att om en gärning enligt 4 eller 6 § innefattar ett sådant allvarligt missbruk av beroendeställning som avsågs i bestäm- melsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i 3 § (numera 1 § första stycket fjärde meningen 3) skulle endast 4 eller 6 § tillämpas. Det uttalades också att när det gäller 5 § om sexuellt utnyttjande av barn torde inte någon konkurrenssituation uppstå i förhållande till 1–3 §§.75

3.3.4Utnyttjande av barn för sexuell posering

Den som främjar eller utnyttjar att ett barn under 15 år utför eller medverkar i sexuell posering, döms enligt 6 kap. 8 § brottsbalken för utnyttjande av barn för sexuell posering till fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som försätter barnet i eller utnyttjar att barnet av någon annan försätts i en situation som innebär sexuell posering.

73Se SOU 2016:60 s. 237 och 238.

74Se prop. 2004/05:45 s. 19 och 156 samt SOU 2001:14 s. 111–113.

75Se a. prop. s. 82 och 134.

94

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

Vad som nu sagts gäller även den som begår en sådan gärning som avses i bestämmelsen mot ett barn som fyllt 15 men inte 18 år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling.

Om brottet är grovt, döms för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedöm- ningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.

Straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering infördes 2005 i samband med att Sverige genomförde EU:s rambeslut om bekämpning av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi.76 Dessförinnan omfattades den typen av utnyttjande i viss mån av bestämmelsen om sexuellt ofredande. Sådana fall där rekrytering av barn som fyllt 15 men inte 18 år skett, utan att någon form av otillbörlig påverkan förekommit, föll emellertid utanför det straffbara området enligt den bestämmelsen. Det innebar att lagstiftningen inte till alla delar ansågs svara mot de åtaganden som följde av rambeslutet.77

Åtgärderna i rambeslutet var begränsade till barns deltagande i pornografiska föreställningar. Regeringen anförde dock i propositio- nen att den utvidgade kriminaliseringen inte borde begränsas till enbart sådana framträdanden. Starka skäl ansågs i stället tala för att låta det utvidgade straffbara området, i likhet med vad som var fallet enligt den dåvarande lagstiftningen, omfatta också sexuell posering som sker i andra sammanhang än på så kallade sexklubbar, t.ex. i en privat krets eller för framställning av pornografiska bilder.78

När det gäller barn under 15 år ger bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering ett absolut skydd mot utnyttjande för sådan posering. Mot bakgrund av att den som uppnått 15 års ålder i princip har rätt till ett eget sexualliv ansågs däremot ett generellt absolut förbud gällande barn i åldern 15–17 år få alltför långtgående konsekvenser. Som exempel nämndes i propositionen att en 25-årig man straffritt kan ha samlag med en 15-årig flicka under förutsättning att flickans medverkan är frivillig i alla avseenden och parterna inte står i något beroendeförhållande till varandra. Om ett generellt absolut för- bud mot sexuell posering infördes skulle detta medföra att mannen

76Numera ersatt av Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande av sexuella över- grepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF, se avsnitt 3.4.7.

77Se prop. 2004/04:45 s. 94–98.

78Se a. prop. s. 98.

95

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

straffritt skulle kunna ha samlag med flickan, men riskera att begå ett sexualbrott i det fall flickan före samlaget i syfte att väcka bådas sexual- drift klär av sig inför honom, dvs. utför en sexuell posering. Flickans samtycke skulle vara av betydelse vid den straffrättsliga bedömningen av om samlaget var frivilligt, men inte vid bedömningen av poser- ingen. Det nu sagda talade enligt regeringen med styrka för att ett poseringsförbud när det gäller 15–17-åringar måste begränsas på något sätt. Det angavs därför att det för ansvar skulle krävas att poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling.79

Med rekvisitet främja avses detsamma som i bestämmelsen om koppleri (se avsnitt 3.3.9). I propositionen nämndes som exempel att en person skapar möjlighet eller underlättar för ett barn att posera genom att ställa lokal till förfogande för poseringen.80 Enligt vad som har anförts i litteraturen kan ett främjande också bestå i en psykisk påverkan som inte är obetydlig, liksom att tvinga, förmå eller förleda barnet att utföra eller medverka i posering.81

Rekvisitet utnyttjar avser t.ex. sådana fall där någon drar ekono- misk vinning eller tillskansar sig andra fördelar än rent ekonomiska av att ett barn utför sexuell posering. Men också sådana situationer där någon låter ett barn sexuellt posera inför sig eller utnyttjar ett barn för framställning av pornografisk bild omfattas av uttrycket.82

För att rekvisitet sexuell posering ska vara uppfyllt krävs att det antingen är fråga om medverkande i eller utförande av en sexuell handling eller ohöljd exponering av sexuell innebörd. Handlingen ska för en vuxen person ha en klar och otvetydig sexuell karaktär. I uttrycket ligger även att handlingen ska utföras inför en eller flera personer eller framför en kamera för dokumentation på eller för- medling av bild.83

När det gäller barn som fyllt 15 men inte 18 år krävs som framgått ovan att poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Av uttrycket följer att det är tillräckligt för straffansvar att poser- ingen typiskt sett är sådan att barnets hälsa eller utveckling kan skadas. Det behöver alltså inte i det enskilda fallet bevisas att så verk- ligen har skett. Enligt vad som har angetts i förarbetena är kravet

79Se a. prop. s. 99–101.

80Se a. prop. s. 146.

81Se Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken, 2023-05-24, JUNO, kommentaren till 6 kap. 12 §, Petter Asp, Brottsbalk (1962:700) 6 kap. 12 §, Lexino 2022-08-18, JUNO samt Nils Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl. 2015 s. 136 och 146.

82Se a. prop. s. 146.

83Se a. prop. s. 146.

96

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

regelmässigt uppfyllt då poseringen skett mot ersättning eller under tvång, eller barnet blivit vilselett eller någon övertalat eller på annat sätt påverkat barnet att posera i en för barnet typiskt sett skadlig miljö, som t.ex. på en sexklubb eller för framställning av pornografiska bil- der. Vad gäller sexuell posering som sker mot ersättning avses såväl ekonomisk ersättning som ersättning av annat slag – t.ex. kläder, smycken, alkohol eller narkotika. Ersättningen behöver inte ha läm- nats till den unge, utan även sådana fall där ersättningen har lämnats helt eller delvis till någon annan omfattas. Som exempel på när be- stämmelsen kan tillämpas har nämnts den som engagerar barnet för posering på t.ex. en sexklubb eller den som betalar för en enskild posering på en sådan klubb. Även det fallet där den person som avser att nyttja den sexuella poseringen låter någon annan betala för den- samma omfattas av tillämpningsområdet.84 Utanför det straffbara om- rådet faller däremot sådan frivillig medverkan som då t.ex. en pojkvän och en flickvän sexuellt poserar inför varandra i syfte att utforska sin sexualitet.85

Tillägget att straffansvaret även omfattar den som försätter ett barn i en situation som innebär sexuell posering eller utnyttjar att ett barn av någon annan försätts i en situation som innebär sexuell posering in- fördes i samband med 2022 års reform. Straffansvaret omfattar fall då barnet förhållit sig passivt, t.ex. till följd av sömn, berusning, rädsla eller funktionsnedsättning, och därmed inte utfört eller medverkat i den sexuella poseringen.86 I uttrycket försätta ligger ett krav på att gär- ningspersonen genom aktivt handlande får barnet att befinna sig i en situation som innebär sexuell posering. Med rekvisitet utnyttjar avses detsamma som i ovan behandlade första stycket första meningen. Straffansvaret träffar utnyttjande som sker i realtid i anslutning till att någon annan försätter barnet i en sexuell pose. Det kan exempelvis handla om att någon, på plats eller via en livesändning över internet, tar del av poseringen eller utnyttjar situationen för framställning av porno- grafisk bild.87

I samband med 2022 års reform höjdes också straffminimum för utnyttjande av barn för sexuell posering från böter till fängelse. Det gjordes i syfte att höja straffnivån för brottet.88 I förarbetena kon-

84Se a. prop. s. 146 och 147.

85Se a. prop. s. 101.

86Se prop. 2021/22:231 s. 89 och 90.

87Se a. prop. s. 90.

88Se a. prop. s. 89.

97

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

staterades att straffbestämmelsen på senare år hade fått förnyad aktua- litet genom den tekniska utvecklingen och möjligheten till elektronisk kommunikation. Det var inte ovanligt med fall där barn förmås att posera framför en webbkamera efter instruktioner från gärningsperso- nen och inte sällan dokumenterades handlingen. Av studier framgick att en faktor som starkt påverkar barns mående är rädsla för att gär- ningspersonen ska sprida de fotografier eller filmer som personen har av dem. Regeringen konstaterade att barn som utnyttjas för sexuell posering riskerar att drabbas av såväl fysiska som psykiska skadeverk- ningar och att detta givetvis även gäller i de fall då gärningspersonen inte dokumenterat utan endast beskådat barnet. Mot den bakgrun- den bedömde regeringen att böter inte kunde anses vara ett tillräckligt straff för något av de straffbara ageranden som ryms inom bestäm- melsen.89

Remissinstanserna Inte din hora och Child10 hade motsatt sig förslaget om höjning av straffminimum och ansåg att kommersiellt utnyttjande av barn för sexuell posering i stället skulle inkorporeras i övriga sexualbrott mot barn. Regeringen fann därför anledning att framhålla att brottet utnyttjande av barn för sexuell posering inte främst tar sikte på sexuella handlingar utan kompletterar de övriga sexualbrotten genom att straffbelägga ett annat agerande. Vidare note- rades att den utvidgning som samtidigt skulle ske av bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp och motsvarande brott mot barn, för att skärpa straffansvaret för sexualbrott på distans, innebar att fler gärningar som typiskt sett även innefattar posering skulle komma att bli straffbara som t.ex. våldtäkt mot barn.90

Ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brottsbalken är tillämplig för ut- nyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § första stycket, då barnet inte fyllt 15 år, men inte för brott enligt andra stycket. För- utsättningen är att det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan gärningsman och offer. Ett typiskt fall där man en- ligt förarbetena kan tänka sig ansvarsfrihet är en 14-åring som poserar sexuellt för en partner.91

89Se a. prop. s. 59 och 60.

90Se a. prop. s. 60.

91Se prop. 2004/04:45 s. 152.

98

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

3.3.5Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling

Den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet, förmår ett barn som inte fyllt 18 år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling, döms enligt 6 kap. 9 § brottsbalken för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Om brottet är mindre grovt, döms till fängelse i högst ett år. Vad som nu har sagts gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

Bestämmelsen tar i första hand sikte på köp av sexuella handlingar av barn över 15 år. När det gäller barn under 15 år blir andra straff- bestämmelser om sexualbrott tillämpliga, t.ex. våldtäkt mot barn.92

Före 2005 års sexualbrottsreform dömdes den som genom att ut- lova eller ge ersättning skaffat eller försökt skaffa sig tillfälligt sexuellt umgänge med någon under 18 år för förförelse av ungdom till böter eller fängelse i högst sex månader. 2005 infördes i stället en straffbestäm- melse om köp av sexuell handling av barn. I syfte att skapa ett så hel- täckande straffrättsligt skydd som möjligt mot att ungdomar dras in i prostitution utvidgades då det kriminaliserade området. Det skedde dels genom att uttrycket sexuellt umgänge ersattes med uttrycket sexu- ell handling, dels genom att även köp av sexuella handlingar som sker under andra förhållanden än sådana som utgör rena prostitutionsför- hållanden kom att omfattas. Det senare genom att ordet tillfälligt togs bort. Vidare utvidgades straffansvaret till att träffa även den som nytt- jar den sexuella handlingen men låter någon annan betala för den.93

I samband med reformen 2005 höjdes också maximistraffet från sex månaders fängelse till fängelse i två år. Det gjordes för att mar- kera att köp av sexuella handlingar av barn generellt sett har ett högre straffvärde än motsvarande gärningar som riktar sig mot vuxna per- soner.94

Straffbestämmelsen fick sin nuvarande brottsbeteckning utnytt- jande av barn genom köp av sexuell handling genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2020. Samtidigt ändrades straffska- lan så att minimistraffet höjdes från böter till fängelse och maximi- straffet höjdes till fängelse i fyra år.95

92Se prop. 2021/22:231 s. 64.

93Se prop. 2004/05:45 s. 91, 92, 147 och 148.

94Se a. prop. s. 93 och 148.

95Se prop. 2018/19:157.

99

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

Den nya brottsbeteckningen syftade till att tydliggöra brottets all- var och särskilda beskaffenhet. Den skulle markera att ett köp av sexu- ell handling av en ung person aldrig får ses som en affärstransaktion mellan två jämbördiga parter.96 Som skäl för att skärpa synen på brot- tet anförde regeringen bl.a. följande. Den tekniska utvecklingen med internets expansion och den utbredda användningen av datorer och andra tekniska hjälpmedel har väsentligt ökat möjligheterna för vuxna att i sexuella syften komma i kontakt med barn. Erfarenheter hos barn och unga av att ha sålt sexuella handlingar medför generellt sett om- fattande skadeeffekter för dem. Aktuell forskning visar att de barn och ungdomar som utnyttjas i prostitution ofta har en problematisk livssituation med dålig psykisk hälsa, bristande vuxenkontakter och missbruk. Av utredningens redogörelse framgår att de sexuella hand- lingar som köpare efterfrågar av unga offer generellt sett är av ett mer hänsynslöst slag, eftersom de unga som säljer sex har betydligt svårare att sätta gränser än vuxna. De unga riskerar därmed att utnyttjas grovt. Det finns numera bättre kunskap om prostitutionens skadeverkningar för barn och unga och om utbredningen av försäljning av sex som ett led i ett självskadebeteende. Vid överväganden kring kriminaliser- ingen av köp av sexuell handling av barn är därför skyddsaspekterna för barnet särskilt framträdande. Även för det samhälleliga intresset av att motverka att barn utnyttjas genom köp av sexuella handlingar är kriminaliseringen av stor betydelse. Det är därför viktigt att det av lagstiftningen tydligt framgår att brottet är oacceptabelt och att det innebär en allvarlig kränkning av barnet.97

Som skäl till skärpningen av straffskalan anförde regeringen att det fanns anledning att ännu tydligare markera att köp av sexuella hand- lingar av barn generellt sett har ett högre straffvärde än motsvarande handlingar som riktar sig mot vuxna. Det påpekades också att Sverige hade kritiserats av FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrätts- kommittén) för att inte se tillräckligt allvarligt på bl.a. köp av sexuell handling av barn och för att påföljderna för detta brott inte var propor- tionerliga (angående barnrättskommitténs, kritik se avsnitt 3.4.1).98 Vidare konstaterade regeringen att brottet köp av sexuell handling av barn kan avse gärningar av mycket allvarligt slag. Det kan handla om att den som företar eller tål den sexuella handlingen befinner sig i en

96Se a. prop. s. 16 och 17.

97Se a. prop. s. 13.

98Se a. prop. s. 14 och 15.

100

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

mycket skyddslös eller annars mycket utsatt situation. Det kan också vara fråga om andra omständigheter som innebär att gärningen är av särskilt hänsynslös art. Enligt regeringens mening behövde det säker- ställas att det finns ett tillräckligt utrymme i straffskalan för sådana särskilt allvarliga fall av köp av sexuell handling av barn.99

I samband med lagändringen 2020 övervägdes också en gradindel- ning av brottet. 2014 års människohandelsutredning hade haft i upp- drag att bl.a. se över straffskalan för köp av sexuell handling av barn för att säkerställa att den motsvarar brottets allvar. Utredningen föreslog att brottet skulle gradindelas på så sätt att ett grovt brott skulle införas.100 Vid bedömande av om brottet är grovt skulle enligt för- slaget särskilt beaktas om barnet befunnit sig i en utsatt situation eller om gärningen annars varit av hänsynslös art.101 I likhet med sin inställning till motsvarande förslag till ändring i bestämmelsen om köp av sexuell tjänst (se avsnitt 3.3.8) ansåg regeringen emellertid att det saknades tillräckliga skäl att gradindela brottet. Vidare konstate- rade regeringen att det inom ramen för det lagstiftningsärende som var aktuellt saknades möjlighet att ta ställning till en lösning som en remissinstans, Umeå tingsrätt, hade förordat om att införliva brottet i någon annan straffbestämmelse om sexualbrott mot barn.102

Genom 2022 års reform höjdes straffminimum för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling från allmänna fängelseminimum till fängelse i sex månader. Samtidigt infördes en särskild straffskala om fängelse i högst ett år för mindre grovt brott. Höjningen av straffmini- mum syftade till att höja straffnivån för brottet.103 I motiven konstate- rades att utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling alltid avser en sexuell handling, dvs. inte enbart en sexuell beröring eller kontakt av annat slag, vilket innebär att det ställs höga krav på gärningen för att straffansvar över huvud taget ska komma i fråga.104 Regeringen in- stämde dock i vad riksdagen hade anfört i ett tillkännagivande105 om att det kan finnas fall av köp av sexuell handling av barn som har ett lägre straffvärde än fängelse i sex månader. Som exempel nämndes fall där ersättning i någon form visserligen förekommit men där offret är nära 18 års ålder och skillnaden i ålder mellan offer och gärningsman är

99Se a. prop. s. 16.

100Se SOU 2016:42 s. 153–168.

101Se a. SOU s. 170.

102Se a. prop. s. 13 och 14.

103Se prop. 2021/22:231 s. 90.

104Se a. prop. s. 64.

105Se bet. 2017/18:JuU29 s. 26 och rskr. 2017/18:302.

101

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

liten och omständigheterna även i övrigt är sådana att straffvärdet är lågt. Enligt regeringen borde det därför, och för att tillgodose riks- dagens tillkännagivande, införas en särskild straffskala på fängelse i högst ett år med avseende på brott som är att bedöma som mindre grova. Avsikten är att den särskilda straffskalan ska tillämpas endast i undantagsfall då omständigheterna klart avviker från vad som nor- malt är fallet.106

Remissinstanserna ECPAT, Svenska Föreningen för Barn- och Ung- domspsykiatri (SFBUP), Inte din hora och Child10 hade framfört att straffskalan för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling borde skärpas så att den motsvarar straffskalorna för allvarligare sexual- brott. Mot den bakgrunden påpekade regeringen att den som köper sex av ett barn under 15 år kan dömas för bl.a. våldtäkt mot barn och att den som köper sex av ett barn som fyllt 15 år och som inte deltar frivilligt kan dömas för bl.a. våldtäkt och oaktsam våldtäkt. Regeringen konstaterade således att vid vissa allvarliga fall av utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling kan andra allvarligare sexualbrotts- bestämmelser tillämpas.107

I propositionen gjordes också uttalanden om brottets art. Reger- ingen konstaterade att utnyttjande av barn genom köp av sexuell hand- ling innefattar ett allvarligt angrepp på den personliga integriteten och att brotten framstår som särskilt angelägna att motverka. Barn riskerar i större utsträckning än tidigare att exploateras och utnyttjas i prosti- tution och människohandel när förövare hittar nya vägar och arenor att nå dem på nätet. Det handlar också om brottslighet som är svår att förebygga. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att brottet, bortsett från de fall som bedöms som mindre grova, är av sådan art att det bör finnas en presumtion för att välja fängelse som påföljd (se 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken). Styrkan av fängelsepresumtionen måste emellertid bestämmas med beaktande av omständigheterna i det en- skilda fallet.108

Det kan nämnas att Högsta domstolen i notisavgörandet NJA 2022 not N 5 – som meddelades dagen innan den nyss nämnda propo- sitionen lämnades till riksdagen – kom fram till att det vid utnytt- jande av barn genom köp av sexuell handling finns en presumtion för fängelse med hänsyn till brottets art. Utifrån den då gällande straff-

106Se a. prop s. 65 och 90.

107Se a. prop s. 63–65.

108Se a. prop. s. s. 65 och 90.

102

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

skalan med 14 dagars fängelse som straffminimum skulle som utgångs- punkt gälla att villkorlig dom i förening med samhällstjänst, trots brottslighetens art, kunde komma i fråga vid sådant brott om straff- mätningsvärdet inte är högre än att det motsvarar fängelse i tre måna- der. Vid skyddstillsyn skulle det utrymmet vara något större. (Se p. 8 och 9 i avgörandet.)

Med ersättning avses här detsamma som när det gäller utnyttjande av barn för sexuell posering och köp av sexuell tjänst. Begreppet ersätt- ning omfattar alltså förutom pengar även materiella saker, som t.ex. smycken, kläder, alkohol eller narkotika.109 Ersättningen ska ha varit en förutsättning för att barnet ska ha utfört eller genomlidit den sexu- ella handlingen. Den behöver inte ha lämnats över i förväg, utan redan ett utlovande av ersättning är tillräckligt för straffansvar.110

I promemorian Vuxnas kontakter med barn i sexuella syften (Ds 2007:13), som låg till grund för införandet av 6 kap. 10 a § brotts- balken (se avsnitt 3.3.7), påpekades att det för straffansvar när det gäller sexköp av barn – till skillnad från vad som gäller vid köp av sexu- ell tjänst av en vuxen person enligt 11 § – inte krävs att det är fråga om en tillfällig sexuell förbindelse av den karaktär som begreppet prostitution i allmänhet står för. Enligt vad som angavs i promemo- rian avser 9 § även sexuella handlingar som sker inom ramen för en relation som bygger på förutsättningen att pengar, smycken, kläder eller andra ersättningsformer utgår till den unge.111 Att avsikten varit att sådana förfaranden ska omfattas av straffansvaret framgår också i viss mån av förarbetena till den tidigare bestämmelsen om köp av sexuell handling av barn.112 Som framgått ovan gjordes vid införandet av den bestämmelsen en utvidgning av det kriminaliserade området till att även avse andra situationer än rena prostitutionsförhållanden. I propositionen gjordes uttalanden om ungas väg in i prostitution. Det konstaterades i det avseendet att redan i de sexuella relationer som kan förekomma innan man kan tala om egentlig prostitution har sexualiteten inte sällan fått en varukaraktär i den betydelsen att den byts mot t.ex. materiella ting som kläder och smycken. Som ett annat exempel på situationer som i förlängningen kan leda den unge in i prostitution, och som skulle omfattas av kriminaliseringen, nämn-

109Se prop. 2004/04:45 s. 104 och 148.

110Se a. prop. s. 92 samt Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken, 2023-05-24, JUNO, kommen- taren till 6 kap. 9 §.

111Se Ds 2007:13 s. 55 och 56.

112Se prop. 2004/05:45 s. 92 och SOU 2001:14 s. 254 och 255.

103

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

des att någon drar fördel av en ung persons svaghet eller bristande mognad och mot ersättning lockar, förleder och utnyttjar honom eller henne i sexuellt syfte.113

3.3.6Sexuellt ofredande mot barn och sexuellt ofredande

Den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet, sexuellt berör ett barn under 15 år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms enligt 6 kap. 10 § brottsbalken för sexuellt ofredande mot barn till fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som begår en gärning enligt andra stycket mot ett barn under 15 år. Av andra stycket följer att den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet, blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofre- dar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år.

Om ett brott som avses i första stycket är grovt, döms för grovt sexuellt ofredande mot barn till fängelse i lägst sex månader och högst tre år. Om ett brott som avses i andra stycket är grovt, döms för grovt sexuellt ofredande enligt samma straffskala. Vid bedömningen av om ett brott är grovt ska det särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsman- nen med hänsyn till offrets låga ålder eller någon annan omständighet visat särskild hänsynslöshet.

När brottsbalken trädde i kraft 1965 reglerades handlingar som i dag omfattas av sexuellt ofredande av straffbestämmelsen om otuktigt beteende. För otuktigt beteende dömdes dels den som be- rörde ett barn under 15 år på ett sedlighetssårande sätt, dels den som blottade sig för annan på ett sätt som var ägnat att väcka an- stöt eller annars genom ord eller handling som uppenbart sårade tukt och sedlighet uppträdde anstötligt mot annan. Som framgått av avsnitt 3.2 ändrades brottsbeteckningen till sexuellt ofredande i samband med 1984 års reform.114 Bestämmelsen om sexuellt ofre- dande, som utgjort en nedre gräns för vad som är straffbelagt som sexualbrott, har därefter förändrats genom ett flertal lagändringar.115

113Se a. prop. a.s.

114Se prop. 1983/84:105.

115Se SOU 2021:43 s. 178–183.

104

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

Sedan den 1 augusti 2022 (prop. 2021/22:231) är paragrafen upp- delad i en bestämmelse som avser sexuellt ofredande mot barn under 15 år (första stycket) och en bestämmelse som avser sexuellt ofre- dande i övriga fall (andra stycket). I samband med den lagändringen togs böter bort från straffskalan för sexuellt ofredande mot barn och de särskilda straffskalorna och brottsbeteckningarna för brott som bedöms som grova infördes.

Med sexuell beröring i första stycket förstås andra sexuella berör- ingar än sådana som innefattas i begreppet sexuell handling, dvs. andra sexuella beröringar än sådana som kan utgöra våldtäkt eller sexuellt övergrepp eller motsvarande brott mot barn. Gärningen kan bestå i att sexuellt beröra ett barn på ett mindre varaktigt eller närgånget sätt än vad som krävs för att en sexuell handling ska föreligga.116

Bedömningen av om en handling enligt andra stycket varit ägnad att kränka den sexuella integriteten ska göras objektiverat och utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Av betydelse vid den bedöm- ningen är exempelvis vem som företar handlingen, mot vem den rik- tas samt i vilken miljö och i vilket sammanhang som gärningen sker. En och samma handling kan vara ägnad att kränka ett barns sexuella integritet men inte en vuxens.117

Syftet med att brotten gradindelades var att skapa förutsättningar för domstolarna i att ökad utsträckning beakta försvårande omstän- digheter och således göra mer nyanserade bedömningar av straffvärdet. Därmed skulle en skärpt reaktion för de allvarligaste och mest hän- synslösa gärningarna åstadkommas. I propositionen nämndes att all- varliga fall av sexuellt ofredande kan handla om kvalificerade sexuella beröringar som dock inte är att bedöma som sexuella handlingar, så- som beröring av könsorgan, stjärt eller bröst. Det angavs också kunna handla om gärningar som inte innefattar sexuella beröringar men som ändå är allvarliga. Vidare konstaterade regeringen att det i praxis före- kommer omständigheter som t.ex. betvingande, förnedrande inslag, att målsäganden varit ung eller i en utsatt situation och att fler än en gärningsman deltagit i kränkningen. Exempelvis nämndes ett fall där tre gärningsmän tillsammans och i samförstånd kvällstid i en skogs- dunge utsatt en ensam ung flicka för sexuellt ofredande genom att hålla fast henne, ta på hennes bröst och med händerna ta innanför hennes byxor. Det nämndes också ett fall där en gärningsman suttit

116Se prop. 2021/22:231 s. 66.

117Se a. prop. s. 70 och 73.

105

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

gränsle över en yngre målsägande och fått utlösning i målsägandens ansikte.118

Uttrycket särskild hänsynslöshet som kvalifikationsgrund för grovt brott omfattar, enligt vad som angavs i propositionen, en mängd tänk- bara försvårande beteenden, såväl sådana som är hänförliga till offrets situation som sådana som är hänförliga till karaktären av angreppet. Gärningspersonen kan t.ex. anses ha agerat särskilt hänsynslöst om denne har utnyttjat att offret befunnit sig i en utsatt situation eller skyddslös ställning eller om offret var i beroendeställning till gärnings- personen. Offrets låga ålder är ett i lagtexten särskilt angivet exempel på en omständighet som kan medföra att gärningspersonen ska anses ha visat särskild hänsynslöshet. Låg ålder hos offret kan tala för att det varit fråga om särskild hänsynslöshet även när brottet riktats mot ett barn som fyllt 15 men inte 18 år. I de fall det varit fråga om sexuella beröringar bör enligt författningskommentaren offrets ålder tillmätas större betydelse ju yngre offret är.119

Grovt sexuellt ofredande mot barn och grovt sexuellt ofredande är, enligt vad som angavs i propositionen, brottslighet av sådan art att det bör finnas en presumtion för att välja fängelse som påföljd. Styrkan i fängelsepresumtionen måste dock avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.120

I samband med 2022 års lagändringar hade flera remissinstanser framhållit att det är viktigt att även barn i åldern 15–17 år har ett starkt och tydligt straffrättsligt skydd mot sexuella ofredanden. Regeringen konstaterade emellertid att det inte är möjligt att ge denna åldersgrupp samma särbehandling som barn under 15 år. Detta då det inte finns, och inte heller bör finnas, något absolut förbud mot att sexuellt beröra en person som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande eller mot att förmå en sådan person att företa eller delta i handlingar med sexuell innebörd. Regeringen ansåg att såväl barn under 15 år som barn över 15 år genom bestämmelserna om sexuellt ofredande mot barn och sexuellt ofredande ges ett starkt och tydligt straffrättsligt skydd mot sexuella ofredanden.121

118Se a. prop. s. 73 och 74.

119Se a. prop. s. 75, 76 och 92.

120Se a. prop. s. 76, 77 och 92.

121Se a. prop. s. 68, 72 och 73.

106

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

3.3.7Kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte

Den som, i syfte att mot ett barn under 15 år begå en gärning för vilken straff föreskrivs i 4, 5, 6, 8 eller 10 §, föreslår en träff eller stämmer träff med barnet, döms enligt 6 kap. 10 a § brottsbalken för kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte till böter eller fängelse i högst två år.

Som framgått av avsnitt 3.2 tillkom brottet kontakt med barn i sexuellt syfte den 1 juli 2009. Brottet, som i vardagligt tal också be- nämns gromning, tog sikte på kontakter med barn under 15 år, exempelvis genom internet, som syftade till att möjliggöra sexuella övergrepp vid ett fysiskt sammanträffande med barnet. För straff- ansvar krävdes att gärningspersonen, i syfte att begå vissa gärningar enligt 6 kap. brottsbalken mot barnet, träffat en överenskommelse med barnet om ett sammanträffande samt därefter vidtagit någon åtgärd som var ägnad att främja att ett sådant sammanträffande kom till stånd. Att förebygga och förhindra att barn under 15 år utsätts för sexuella övergrepp vid fysiska sammanträffanden ansågs ha blivit särskilt viktigt med hänsyn till den tekniska utvecklingen och de nya möjligheter till elektronisk kommunikation som den medfört.122

ECPAT Sverige och Föreningen Svenska UNICEF-kommittén hade i sina remissvar framfört att kriminaliseringen även borde om- fatta kontakter med barn i åldersgruppen 15–18 år. De hade i det avseendet hänvisat till artikel 34 i FN:s konvention om barnets rät- tigheter (barnkonventionen) samt dess fakultativa protokoll om för- säljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (se av- snitt 3.4.1). Regeringen konstaterade emellertid att det förhållandet att den sexuella självbestämmanderätten i Sverige infaller vid 15 års ålder svårligen låter sig förenas med en kriminalisering som omfattar kontakter med barn ända upp till 18 år. En sådan skulle nämligen inne- bära att frågan om den eventuella efterföljande handlingens karaktär av legitim eller straffbar handling i de flesta fall blir beroende av den unges inställning och vilja. Regeringen ansåg därför att bestämmelsens till- lämpningsområde borde begränsas till gärningar som riktas mot barn under 15 år. En sådan ordning bedömdes inte strida mot barnkonven- tionen eller dess fakultativa protokoll om försäljning av barn, barn- prostitution och barnpornografi.123

122Se prop. 2008/09:149 s. 18–20.

123Se a. prop. s. 21 och 27.

107

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2018 skärp- tes straffansvaret på så sätt att ansvar inträder redan när en vuxen eller annan straffmyndig person föreslår en träff för ett barn under 15 år eller stämmer träff med barnet i syfte att begå en gärning av det nämnda slaget. Det skulle inte längre krävas någon ytterligare åtgärd som är ägnad att främja att en sådan träff kommer till stånd.124 Vidare ändrades brottsbeteckningen till kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte. Detta för att på ett tydligare sätt beskriva vilka gärningar som omfattas av straffbestämmelsen.125 Samtidigt höjdes också maximi- straffet för brottet från fängelse i ett år till fängelse i två år. Höjningen gjordes för att skapa utrymme för att värdera de allvarligaste kontakt- brotten högre än vad den tidigare straffskalan gav möjlighet till, men syftade inte till någon generell straffskärpning.126

Med träff avses såväl ett fysiskt sammanträffande som ett möte via ett tekniskt hjälpmedel. Gärningspersonens syfte med en sådan träff ska vara att begå något av de i paragrafen uppräknade sexual- brotten mot barnet. Beträffande syftet förutsätts direkt uppsåt. Det är fråga om ett så kallat överskjutande uppsåt, vilket innebär att brot- tet fullbordas fastän något sexualbrott inte kommit till stånd, förut- satt att övriga förutsättningar är uppfyllda.127

Med uttrycket föreslår en träff avses att gärningspersonen på något sätt väcker frågan om att han eller hon och barnet ska träffas på viss tid och plats. Uttrycket omfattar också ett förslag om en träff genom ett tekniskt hjälpmedel t.ex. på ett chattforum. Det måste även i det senare fallet röra sig om ett konkret och preciserat förslag. Ett allmänt ut- tryckt önskemål om fortsatta kontakter är inte tillräckligt. Vidare för- utsätter straffansvaret att förslaget lämnats till ett eller flera specifika barn.128

Det är även straffbart att stämma träff med ett barn i syfte att begå något av de uppräknade brotten mot barnet. Det saknar betydelse om initiativet att träffas kommit från gärningspersonen eller barnet och straffansvar inträder även om barnet inte haft för avsikt att träffa gärningspersonen. Med rekvisitet avses att gärningspersonen och barnet kommer överens om att träffas på viss tid och plats eller, när

124Se prop. 2016/17:214 s. 11–14.

125Se a. prop. s. 14 och 15.

126Se a. prop. s. 15 och 16.

127Se a. prop. s. 18 samt prop. 2008/09:149 s. 46.

128Se prop. 2016/17:214 s. 18.

108

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

det gäller en träff genom ett tekniskt hjälpmedel, på t.ex. ett visst forum.129

Straffansvaret avseende kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte omfattar inte kontakter som syftar till att förmå ett barn att mot ersätt- ning företa eller tåla en sexuell handling på sätt som anges i 6 kap. 9 § om utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Skälet till detta är att bestämmelsen i 9 §, som framgått av avsnitt 3.3.5, i praktiken främst blir tillämplig i fråga om barn mellan 15 och 18 år. När det gäller barn under 15 år blir andra straffbestämmelser om sexualbrott tillämp- liga, t.ex. våldtäkt mot barn, eftersom 9 § uttryckligen är subsidiär till de tidigare bestämmelserna i 6 kap.130

Straffansvaret enligt 10 a § omfattar inte heller handlingar som syftar till att främja eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttja att ett barn har tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning på det sätt som avses i 12 § om koppleri.131

Den särskilda ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § är tillämplig i fråga om kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte. Förutsätt- ningen för detta är att den åsyftade gärningen antingen varit sexuellt utnyttjande av barn enligt 5 §, sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 § andra stycket, utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 8 § första stycket eller sexuellt ofredande mot barn enligt 10 § första stycket första meningen och att denna gärning, om den hade fullbordats, uppenbarligen inte skulle ha inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan gärningsman och offer (14 § andra stycket).

3.3.8Köp av sexuell tjänst

Den som, i annat fall än som avses förut i kapitlet, skaffar sig en tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning, döms enligt 6 kap. 11 § brotts- balken för köp av sexuell tjänst till fängelse i högst ett år. Vad som nu sagts gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.

Straffbestämmelsen om köp av sexuell tjänst infördes den 1 januari 1999 genom lagen (1998:408) om förbud mot köp av sexuella tjänster

129Se a. prop. s. 18.

130Se prop. 2008/09:149 s. 30.

131Se a. prop. s. 30.

109

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

(sexköpslagen).132 Dessförinnan var köp av sexuella tjänster straff- bart endast när det var fråga om att någon mot ersättning sökte skaffa sig tillfälliga sexuella förbindelser från någon som inte fyllt 18 år. Även koppleri var straffbart.

I samband med 2005 års sexualbrottsreform införlivades straff- bestämmelsen om köp av sexuell tjänst i 6 kap. 11 § brottsbalken.133 Med ersättning avses såväl ekonomisk ersättning som ersättning av annat slag, t.ex. alkohol eller narkotika. Även den som erbjuder ersätt- ning men som sedan inte erlägger den utlovade ersättningen får anses ha skaffat sig den tillfälliga sexuella förbindelsen mot ersättning, om den utlovade ersättningen var en förutsättning för den sexuella förbin- delsen. Med sexuell förbindelse avses främst samlag, men det räcker

även med annat sexuellt umgänge.134

Enligt vad regeringen uttalade i samband med att brottet fördes in i brottsbalken bör varje köp av en sexuell förbindelse av en prostituerad anses som en tillfällig sexuell förbindelse, även om en köpare vid flera tillfällen eller regelmässigt köper sexuella tjänster av samma prostitu- erad. Regeringen övervägde då om ordet tillfällig borde tas bort för att tydliggöra att stamkunders köp av sexuella tjänster av prostituerade bör omfattas av lagen. Enligt regeringen fanns det emellertid skäl som talade däremot. Ett sådant skäl angavs vara att det inte skulle bli lika tydligt att mer stadigvarande förbindelser – såsom inom ett äkten- skap eller ett samboförhållande – inte omfattas av straffbestämmel- sen.135 För straffansvar krävs inte att den som säljer den sexuella tjänsten lever som prostituerad utan det kan röra sig om ett enstaka tillfälle där personen säljer en sexuell tjänst.136

Den 1 juli 2011 höjdes maximistraffet för köp av sexuell tjänst från fängelse i sex månader till fängelse i ett år.137 Bakgrunden till straffskärpningen var att en utvärdering av tillämpningen av förbu- det mot köp av sexuell tjänst hade visat att det fanns en stor likfor- mighet när det gällde bedömningen av straffvärde och påföljdsval. Sedan Högsta domstolen 2001 prövat frågan om straffmätning för ett köp av sexuell tjänst (se NJA 2001 s. 527) hade mer än 85 procent av alla lagföringar för brottet medfört påföljden 50 dagsböter och i

132Se prop. 1997/98:55 där bakgrunden till kriminaliseringen av sexköp och skäl för respektive emot en sådan kriminalisering diskuteras ingående.

133Se prop. 2004/05:45.

134Se prop. 1997/98:55 s. 136.

135Se prop. 2004/05:45 s. 105 och 106.

136Se Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken, 2023-05-24, JUNO, kommentaren till 6 kap. 11 §.

137Se prop. 2010/11:77.

110

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

domarna hade sällan redovisats några förmildrande eller försvårande omständigheter.138

Syftet med höjningen av straffmaximum var att skapa ytterligare utrymme för en mer nyanserad bedömning av straffvärdet vid allvarliga fall av köp av sexuell tjänst. Som exempel på när det finns anledning att se allvarligare på brottet än vad som dittills varit fallet angavs situatio- ner där det enskilda köpet av en sexuell tjänst bär tydliga likheter med sexualbrott av mer allvarligt slag. Som ytterligare exempel angavs att den som utför en sexuell tjänst befinner sig i en skyddslös eller annars utsatt situation, t.ex. på grund av en beroendeställning, ett psykiskt funktionshinder eller märkbar alkohol- eller annan drogpåverkan eller att han eller hon är ett offer för människohandel eller annan liknande organiserad brottslighet.139

I samband med höjningen av straffmaximum övervägdes också en gradindelning av brottet. Regeringen ansåg dock att en sådan indelning skulle ha flera nackdelar. Det anfördes bl.a. att det med en sådan lös- ning skulle finnas risk för att resurser enbart skulle satsas på mera straffvärda fall, att färre brott totalt sett skulle beivras och att den atti- tydpåverkande effekten på sikt skulle minska. Vidare framhölls att en gradindelning väcker frågor av systematisk och lagteknisk karaktär, i första hand i förhållande till köp av sexuell handling av barn men också till andra sexualbrott.140 Lagrådet förordade att regeringen, utan en samtidig gradindelning, skulle pröva att komplettera lagtexten med exempel på försvårande omständigheter alternativt ändra gärnings- beskrivningarna för andra sexualbrott så att de täckte de straffvärda fall av sexköp som avsågs med lagförslaget. Inte heller dessa förslag ansåg regeringen dock lämpliga.141 Samtidigt övervägdes frågan om att undanta brottet köp av sexuell tjänst från kravet på dubbel straff- barhet142 men regeringen bedömde att det saknades tillräckliga skäl för ett sådant undantag.143

I samband med den nämnda lagändringen konstaterade reger- ingen för övrigt att köp av sexuell tjänst kan utgöra såväl ett brott mot person som ett brott mot allmän ordning och att den som har utfört en sexuell tjänst därmed, beroende på omständigheterna kan

138Se SOU 2010:49 s. 216.

139Se a. prop. s. 7 och 8.

140Se a. prop. s. 10.

141Se a. prop. a.s.

142Jfr avsnitt 3.3.13.

143Se a. prop. s. 11–14.

111

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

vara att anse som målsägande i ett mål om brott mot förbudet mot köp av sexuell tjänst.144

2014 års människohandelsutredning hade i uppdrag att bl.a. utvär- dera vilket genomslag 2011 års höjning av straffmaximum för köp av sexuell tjänst hade fått. I delbetänkandet SOU 2016:42 konstaterade utredningen att det var mycket ovanligt att påföljden bestämdes till något annat än dagsböter och att den vanligaste påföljden för ett en- staka fall av köp av sexuell tjänst fortfarande var 50 dagsböter. Något genomslag av 2011 års höjning av straffmaximum bedömdes alltså inte ha skett. Utredningen anförde även att det var ovanligt att förmild- rande eller försvårande omständigheter redovisades.145 Också reger- ingen bedömde att straffbestämmelsen i praktiken inte hade kommit att tillämpas på ett sådant sätt som avsågs med lagändringen 2011 och ansåg att valet av påföljd för köp av sexuell tjänst fortfarande i alltför hög utsträckning följde en schablon samt att förekomsten av försvå- rande omständigheter beaktades alltför sällan. Regeringen anslöt sig därför till utredningens bedömning att det fanns ett behov av åtgärder för att åstadkomma en mer nyanserad bedömning av straffvärdet vid allvarliga fall av köp av sexuell tjänst. Enligt regeringen fick emellertid straffskalans yttre ramar anses ge ett tillräckligt utrymme för sådana nyanserade bedömningar, varför dessa borde vara oförändrade.146

Utredningen hade föreslagit att brottet skulle gradindelas så att det infördes ett brott som benämndes grovt köp av sexuell tjänst. Vid gradindelningen skulle enligt förslaget särskilt beaktas om den som har utfört den sexuella tjänsten befunnit sig i en utsatt situation eller om gärningen annars varit av hänsynslös art. Syftet var att bl.a. träffa situationer där någon är offer för människohandel eller annan liknande organiserad brottslighet.147

Ett flertal remissinstanser hade emellertid invänt att en gradindel- ning av brottet kunde medföra påtagliga olägenheter, inte minst efter- som en sådan skulle riskera leda till att rättsväsendets resurser huvud- sakligen satsades på de mer straffvärda fallen och att färre brott totalt sett skulle beivras. Regeringen ansåg sammantaget även vid detta till- fälle att det inte var lämpligt att gradindela brottet. Någon ändring av straffbestämmelsen genomfördes därför inte. Enligt regeringen skulle mer nyanserade bedömningar av straffvärdet vid allvarliga fall av

144Se a. prop. s. 14–15.

145Se SOU 2016:42 s. 88–91.

146Se prop. 2018/19:157 s. 7–9.

147Se a. SOU s. 93–98.

112

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

brottet i stället åstadkommas genom andra åtgärder, såsom informa- tions- och utbildningsinsatser till bl.a. de brottsbekämpande myn- digheterna samt utvecklande av arbetsmetoderna. I det avseendet på- pekade regeringen att utredningen vid sin genomgång av praxis och förundersökningar avseende lagförda köp av sexuell tjänst hade fun- nit att försvårande omständigheter hade kunnat utredas och åbero- pas av polis och åklagare i betydligt fler fall än vad som skett. Som förklaring till den uppkomna situationen hade framförts att det till stor del är en resursfråga. Vidare hade bristande utbildning och in- formation angetts som skäl.148

Vid bedömningen av behovet av ändringar i bestämmelsen om köp av sexuell tjänst beaktade regeringen också de ändringar i lag- stiftningen om sexualbrott som trädde i kraft den 1 juli 2018 (prop. 2017/18:177).149 I förarbetena till de ändringarna angavs att ett konkret fall där det utvidgade straffansvaret för våldtäkt och sexuellt övergrepp kan komma att aktualiseras är vid människohandel som syf- tar till prostitution (se avsnitt 3.3.12). Vidare konstaterades i sam- band 2018 års reform att den nya regleringen, tillsammans med in- förandet av ett oaktsamhetsansvar, kunde komma att leda till att sexköpare i större utsträckning än i tidigare döms för våldtäkt eller sexuellt övergrepp i stället för köp av sexuell tjänst. En följd av en sådan förändring skulle vara att betydligt mer kännbara straff än vad som gällde vid köp av sexuell tjänst skulle komma att dömas ut.150

Den nuvarande straffskalan för köp av sexuell tjänst infördes den 1 augusti 2022 då minimistraffet höjdes från böter till fängelse.151 Regeringen konstaterade i propositionen att böter aldrig kan anses vara en tillräcklig påföljd för köp av sexuell tjänst, utan att straffvär- det för brottet alltid ligger på fängelsenivå. Två remissinstanser hade framfört att det borde övervägas om brottet ska utgöra ett så kallat artbrott. Regeringen konstaterade i det avseendet att förekomsten av sexköp visserligen utgör ett allvarligt problem och att det är fråga om brottslighet som det ter sig särskilt angeläget att motverka. En- ligt regeringen fanns det emellertid inte tillräckliga skäl att uttala att det med hänsyn till brottslighetens art bör finnas en presumtion för att välja fängelse som påföljd.152

148Se a. prop. s. 8–11.

149Se prop. 2018/19:157 s. 10.

150Se prop. 2017/18:177 s. 39.

151Se prop. 2021/22:231.

152Se a. prop. s. 61–63.

113

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

3.3.9Koppleri

Den som främjar eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttjar att en person har tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning döms en- ligt 6 kap. 12 § brottsbalken för koppleri till fängelse i högst fyra år. Straffbestämmelsen om koppleri innehåller även bestämmelser om lägenhetsupplåtares ansvar i vissa fall när lägenheten används för till- fälliga sexuella förbindelser mot ersättning.

Är ett koppleribrott att anse som grovt, döms för grovt koppleri till fängelse i lägst två och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inne- burit ett hänsynslöst utnyttjande av annan.

Vid brottsbalkens tillkomst fanns en bestämmelse om koppleri som omfattade gärningar bestående i bl.a. att vanemässigt främja eller ut- nyttja annans otuktiga levnadssätt eller att för att bereda sig vinning främja eller utnyttja annans otuktiga levnadssätt.153

1984 utvidgades tillämpningsområdet genom att bestämmelserna om lägenhetsupplåtares ansvar lades till. Samtidigt infördes en sär- skild paragraf för grovt koppleri.154

I samband med 2005 års reform sammanfördes, som framgått av avsnitt 3.2, bestämmelserna om koppleri och grovt koppleri till en ny paragraf. Tillämpningsområdet för grovt koppleri utvidgades till att, utöver fall av hänsynslöst utnyttjande av annan, även omfatta brott som avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning eller medfört betydande vinning. Syftet var att fånga upp sådan verk- samhet som bedrivits under förhållanden likartade dem som omfat- tas av straffbestämmelsen i 4 kap. 1 a § brottsbalken om människo- handel (se avsnitt 3.3.12) men där någon otillbörlig påverkan inte kunnat visas. Straffmaximum för det grova brottet höjdes samtidigt från sex till åtta års fängelse.155

Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2018 skärptes maximistraffet för det grova brottet ytterligare till nuvarande tio år i syfte att skapa ytterligare utrymme i straffskalan för de särskilt hän- synslösa fallen.156 Remissinstanserna Kvinnofronten och Unizon hade

153Se prop. 1983/84:105 s. 40 och NJA II 1962 s. 188–191.

154Se a. prop. s. 6, 37 och 40–43.

155Se prop. 2004/05:45 s. 111–113.

156Se prop. 2017/18:123.

114

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

förespråkat en skärpning också av minimistraffet för brott av normal- graden. Regeringen ansåg dock att det straffet inte borde höjas.157

Ett sätt att hänsynslöst utnyttja en annan person kan vara att an- vända sig av eller åstadkomma ett drogberoende hos denne för att förmå honom eller henne att prostituera sig till vinning för gärnings- personen. Ett annat sätt kan vara att utsätta en person för misshandel i syfte att få honom eller henne att inleda eller fortsätta en verksam- het som prostituerad.158

Främjande av annans prostitution kan ske på många olika sätt. Det kan t.ex. ske genom att någon upplåter lokal att användas för prosti- tution eller lämnar anvisningar till prostituerades adresser. Även psy- kisk påverkan som inte är alltför obetydlig och som leder till att den andre beslutar sig för att börja eller fortsätta med prostitution kan utgöra främjande. För straffbarhet krävs inte att gärningspersonens åt- gärd i det enskilda fallet har lett till att annan person har haft prosti- tutionskontakter. Om övriga förutsättningar är uppfyllda är det till- räckligt att gärningspersonen genom sin handling har skapat möjlighet eller underlättat för den andra personen att ha tillfälliga sexuella för- bindelser mot ersättning.159

Med uttrycket ekonomiskt utnyttjar avses att gärningspersonen på något sätt tillgodogör sig delar av den prostituerades inkomster. Kravet på att det ska vara fråga om ett otillbörligt ekonomiskt utnytt- jande är i regel uppfyllt om någon på annans prostitution skaffar sig fördelar utan vederlag eller mot vederlag som står i missförhållande till vad han eller hon själv presterat. Ett sådant typfall där gärnings- personen inte aktivt främjar annans prostitution men ändå utnyttjar att annan prostituerar sig är när en person, som sammanbor eller är gift med en prostituerad, låter sig underhållas av denne. Något krav på att utnyttjandet sker regelbundet uppställs inte. Även den som vid ett enstaka tillfälle ekonomiskt utnyttjar en prostituerad otillbörligt kan alltså göra sig skyldig till koppleri.160 Som framgår av lagtexten måste det emellertid vara fråga om flera sexuella förbindelser som främjas eller utnyttjas. Främjandet eller utnyttjandet ska alltså i någon mån ha satts i system. Avsikten har varit att från tillämpningsområdet för koppleri- bestämmelsen undanta sådana situationer då någon vid ett enstaka tillfälle exempelvis förmedlar kontakt med en prostituerad genom

157Se a. prop. s. 30–32.

158Se Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken, 2023-05-24, JUNO, kommentaren till 6 kap. 12 §.

159Se prop. 2004/05:45 s. 108 samt prop. 1983/84:105 s. 57.

160Se prop. 2004/05:45 s. 108.

115

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

att lämna över ett telefonnummer eller då en taxichaufför på begäran av en kund kör denne till en gata där kunden kan få kontakt med en prostituerad.161

3.3.10Oaktsamhetskravet gällande målsägandens ålder vid sexualbrott mot barn

Som framgått ovan är en förutsättning för att de straffbestämmelser i 6 kap. brottsbalken som gäller barn ska vara tillämpliga att den som utsätts för brottet är under en viss ålder. Den åldersgräns som är av betydelse är vanligen 15 år men i vissa fall 18 år.

Huvudregeln är att det krävs uppsåt för att någon ska kunna fällas till ansvar för brott enligt brottsbalken men om det särskilt före- skrivs något annat gäller det (1 kap. 2 § första stycket brottsbalken). När det gäller sexualbrott mot barn finns ett sådant undantag i 6 kap. 13 § brottsbalken. Av den bestämmelsen framgår att även en gär- ningsperson som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått en viss före- skriven ålder ska dömas till ansvar för brott enligt kapitlet.

Bestämmelsen i 6 kap. 13 § innebär alltså ett undantag från kravet på uppsåt i förhållande till den ålder som ett barn som är offer för ett sexualbrott har uppnått. Det är tillräckligt att gärningspersonen varit oaktsam i förhållande till denna omständighet. De bestämmelser som föreskriver ansvar för gärning som någon begår mot en person under en viss ålder finns i 6 kap. 4–6 och 8–10 a §§ brottsbalken. Det handlar alltså om brotten våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, utnyttjande av barn genom köp av sexuell hand- ling, sexuellt ofredande mot barn, grovt sexuellt ofredande mot barn samt kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte.

För det fall att sådan oaktsamhet som avses i 6 kap. 13 § inte kan visas kan bestämmelser i 6 kap. som inte har sådana ålderskrav komma att tillämpas i stället. Exempelvis kan den som åtalas för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling och som inte funnits ha varit oakt- sam beträffande omständigheten att den unge var under 18 år i stället dömas för köp av sexuell tjänst.

161Se a. prop. s. 110 och 111 samt prop. 1983/84 :105 s. 57 och 58.

116

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

En reglering med ett oaktsamhetskrav infördes i samband med brottsbalkens tillkomst. Bakgrunden till införandet och de motiv som låg bakom beskrivs i delbetänkandet Ett starkt straffrättsligt skydd mot köp av sexuell tjänst och utnyttjande av barn genom köp av sexuell hand- ling m.m. av 2014 års människohandelsutredning.162 I betänkandet be- skrivs också vissa allmänna utgångspunkter rörande sexualbrott mot barn (avsnitt 5.2) och straffrättsliga principer rörande personligt an- svar (avsnitt 5.3). Vidare redogörs för bl.a. vissa andra straffbestäm- melser där oaktsamhet kan leda till ansvar (avsnitt 5.6) och för jämför- lig lagstiftning i några utvalda länder (avsnitt 5.7).

Genom lagändringar 1984, 1998 och 2005 har regleringen justerats, i huvudsak språkligt.163 I samband med 2005 års reform anförde flera remissinstanser, bl.a. Rädda Barnen, RFSU och Föreningen Svenska UNICEF-kommittén, att det borde övervägas om inte en gärnings- person alltid ska dömas till ansvar när brottet riktar sig mot ett barn som inte har uppnått den ålder som föreskrivs. Regeringen delade inte denna uppfattning utan anförde att ett införande av straffrättsligt an- svar som är oberoende av uppsåt eller oaktsamhet, dvs. ett närmast strikt ansvar, skulle strida mot grundläggande straffrättsliga principer och därför inte kunde komma i fråga. Den bedömning som gjordes var att bestämmelsen skulle kvarstå i princip oförändrad.164 Också i samband med att brottet kontakt med barn i sexuellt syfte infördes kon- staterade regeringen att ett strikt ansvar med avseende på barnets ålder inte kunde komma i fråga.165

Av de ursprungliga förarbetena till 6 kap. 13 § framgår att bestäm- melsen var avsedd att tillämpas med stor försiktighet och att det för straffansvar skulle ställas krav på en tämligen hög grad av oaktsam- het.166 Till ansvar skulle inte dömas om barnet hade en kroppsutveck- ling som var naturlig för den som klart passerat åldersgränsen, förutsatt att inte heller omständigheterna i övrigt gav gärningspersonen anled- ning att vara på sin vakt. Det var alltså i gränsfallen som gärningsper- sonen inte skulle kunna undgå ansvar genom att hänvisa till att han eller hon inte haft säker kännedom om barnets verkliga ålder.167

162Se SOU 2016:42 s. 208–210.

163Se prop. 1983/84:105, prop. 1997/98:55 samt prop. 2004/05:45.

164Se prop. 2004/05:45 s. 114.

165Se prop. 2008/09:149 s. 28.

166Se NJA II 1962 s. 192 och 193.

167Se prop. 2004/05:45 s. 113 och 114.

117

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

2014 års människohandelsutredning fick i uppdrag att se över och utvärdera tillämpningen av oaktsamhetskravet i 6 kap. 13 § och över- väga behovet av lagändringar. I utredningens ovan nämnda delbetän- kande redovisas en praxisgenomgång som omfattar domar från tings- rätter och hovrätter under åren 2008–2015 där domstolarna tillämpat bestämmelsen. Utifrån genomgången konstaterade utredningen att det var oklart vilken nivå av oaktsamhet som krävdes för straffansvar, att det var sällan som domstolarna resonerade kring frågan om den tilltalade handlat omedvetet oaktsamt och att domstolarnas oaktsam- hetsbedömningar varierade i alltför stor utsträckning.168

Utredningen uppmärksammade särskilt att användandet av den unges kroppsutveckling som grund för rättsliga överväganden inrym- mer flera komplikationer och dessutom problem ur integritetssyn- punkt. En del av svårigheterna angavs bero på att barns pubertets- utveckling varierar avsevärt såväl mellan olika individer som mellan flickor och pojkar. Pubertetsutvecklingen är också beroende av flera olika faktorer, bl.a. etnicitet och sociala omständigheter, och infaller nuförtiden också generellt sett i betydligt lägre åldrar än tidigare.169

Särskilt barn i åldern 15–17 år riskerade enligt utredningen att få ett otillräckligt skydd mot sexuella övergrepp på grund av att det fanns avsevärda svårigheter att bevisa en gärningspersons insikt eller oakt- samhet i förhållande till en 15–17-årings ålder. Utredningen hade också funnit mycket få domar som avsåg den ålderskategorin.170

Mot den angivna bakgrunden – och med hänsyn även till att ungas användning av internet hade skapat en i det närmaste helt obevakad kontaktyta mellan barn och vuxna, vilket gett mycket gynnsamma förutsättningar för vuxna som vill komma i kontakt med barn i sexu- ella syften – ansåg utredningen att det fanns starka skäl att förändra bestämmelsen i 6 kap. 13 § och tydliggöra att det inte krävs någon kvalificerad form av oaktsamhet i förhållande till barnets ålder för att en gärningsperson ska kunna dömas till ansvar.171

Regeringen instämde i den nämnda slutsatsen. Bestämmelsens då- varande formulering av oaktsamhetskravet ”inte insåg men hade skälig anledning att anta” ansågs till sin ordalydelse i och för sig innebära en lämplig avgränsning av det straffbara området. Förarbetsuttalandena om restriktivitet vid tillämpningen av bestämmelsen bedömdes dock

168Se SOU 2016:42 s. 262–265.

169Se a. SOU s. 212–214, 265 och 266.

170Se a. SOU s. 237, 238 och 266.

171Se a. SOU s. 267–280.

118

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

ha medfört att rättspraxis inte var enhetlig och heller inte alltid stod i överensstämmelse med bestämmelsens ordalydelse.172

Genom lagstiftning som trädde i kraft den 1 juli 2018 fick bestäm- melsen sin nuvarande lydelse som alltså utformats så att ansvaret gäller även ”den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande om- ständigheten att den andra personen inte uppnått den [föreskrivna] åldern”. I propositionen framhölls att gärningspersonens ansvar ska avgöras utifrån en allmän oaktsamhetsbedömning utan krav på oakt- samhet av mer kvalificerat slag. Oaktsamheten kan vara antingen med- veten eller omedveten. Samtliga för gärningspersonen iakttagbara omständigheter som inträffat, eller förhållanden som förelegat, vid tid- punkten för gärningen ska beaktas. Avsikten är att mindre avseende ska fästas vid barnets kroppsutveckling än vad som skett före lagänd- ringen 2018 med anledning av de tidigare förarbetsuttalandena. Även fortsättningsvis kan barnets kroppsliga mognad vara av betydelse för bedömningen av om en person varit oaktsam i förhållande till den unges ålder. Vid denna bedömning måste dock beaktas att ungas kroppsutveckling varierar och att barns pubertet generellt sett infaller i lägre åldrar än tidigare. I stället för att lägga huvudsakligt fokus på barnets kroppsutveckling ska samtliga omständigheter som förelegat vid tiden för gärningen beaktas.173

Straffansvar vid medveten oaktsamhet omfattar det fallet att gär- ningspersonen misstänker att barnet är under den för ett visst brott relevanta åldern, dvs. 15 eller 18 år, men ändå genomför den aktuella gärningen. Bedömningen av medveten oaktsamhet motsvarar första ledet i prövningen av likgiltighetsuppsåtet. Det innebär att kravet på oaktsamhet är uppfyllt i de fall en prövning av likgiltighetsuppsåtet utfaller negativt endast på grund av att det brister i likgiltighetsupp- såtets andra led, dvs. när gärningspersonen insåg risken för att barnet inte uppnått en viss ålder men inte var likgiltig till att så verkligen var fallet.174

Straffansvaret omfattar även den situationen att gärningspersonen varit omedvetet oaktsam, dvs. när personen inte misstänker, alltså inte inser risken för, att barnet inte har uppnått en viss ålder, men borde ha gjort det. I dessa fall krävs för ansvar att det finns något som gär- ningspersonen kunde ha gjort för att komma till insikt och att det

172Se prop. 2017/18:177 s. 55–58.

173Se a. prop. s. 56–58, 88 och 89.

174Se a. prop. s. 88.

119

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

också är något som denne borde ha gjort. Ofta är det som personen kan göra för att komma till insikt något ganska enkelt, som att fråga, tänka efter eller kontrollera de närmare förhållandena. Skyldigheten att vidta någon form av kontroll av den unges ålder ökar ju tydligare indikationer det finns på att denne inte uppnått en viss ålder. Den om- ständigheten att en person över huvud taget inte har vidtagit någon form av kontroll av den unges ålder kan alltså, om förhållandena med- fört att personen borde ha varit på sin vakt, tala för att han eller hon inte har agerat med tillräcklig grad av aktsamhet för att undvika straff- ansvar. Förhållandet att en person har vidtagit olika former av kon- trollåtgärder för att få klarhet i den unges ålder kan däremot tala för att personen inte varit oaktsam, under förutsättning att åtgärderna varit allvarligt menade. Hur långtgående denna kontroll bör vara får, enligt vad som angavs i propositionen, bedömas från fall till fall i rätts- tillämpningen.175

Också i samband med 2018 års lagstiftningsärende förespråkade vissa remissinstanser, bl.a. ECPAT, Plattformen Civila Sverige mot människohandel, Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Unizon och Malmö stad, att det i stället skulle införas ett strikt ansvar gällande ålder. Även Barnombudsmannen, som avstyrkte utredningens förslag med hän- visning till att det varken skulle komma att stärka skyddet för barn eller medföra den skärpning av rättspraxis som eftersträvades, förord- ade i första hand att det infördes ett strikt ansvar. I andra hand före- språkade Barnombudsmannen att ett strikt ansvar infördes åtminstone vid köp av sexuell handling av barn, och att det vid övriga sexualbrott infördes en kontrollskyldighet gällande barnets ålder. Regeringen kon- staterade dock att ett strikt ansvar, dvs. ett ansvar även utan att det föreligger vare sig uppsåt eller oaktsamhet i förhållande till barnets ålder, inte kunde komma i fråga, då detta skulle innebära ett kraftigt avsteg från den straffrättsliga skuldprincipen. Regeringen ansåg vidare att även ett införande av en uttryckligen lagreglerad kontrollskyl- dighet rörande barnets ålder skulle vara alltför långtgående.176

I rättsfallet ”Chattkontakten” NJA 2022 s. 826 behandlades frågan om en man som åtalats för bl.a. våldtäkt mot barn hade varit omedvetet oaktsam beträffande den omständigheten att målsäganden var under 15 år (se vidare avsnitt 3.11.2).

175Se a. prop. s. 88 och 89.

176Se a. prop. s. 57.

120

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

3.3.11Barnpornografibrott

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott finns i 16 kap. 10 a § brottsbalken och straffbelägger den som

1.skildrar barn i pornografisk bild,

2.sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan,

3.förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4.förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller

5.innehar en sådan bild av barn eller betraktar en sådan bild som han eller hon berett sig tillgång till.

Straffet för barnpornografibrott är fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader.

Av bestämmelsens tredje stycke framgår att det som avses med barn är en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under 18 år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad ska ansvar för gärning enligt de nyss angivna punkterna 2–5 i första stycket dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under 18 år.

För gärning som avser skildring (första stycket 1) döms, enligt fjärde stycket, även den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den som skildras är under 18 år.

Utöver nu nämnda gärningsformer är det också, enligt femte stycket, straffbart att av oaktsamhet sprida barnpornografiska bil- der, om spridningen skett i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte.

Är brott som avses i första stycket att anse som grovt döms, enligt sjätte stycket, för grovt barnpornografibrott till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet har begåtts yrkesmässigt eller i vinst- syfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt.

121

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

I16 kap. 10 b § brottsbalken regleras ansvarsfrihet för barn- pornografibrott i vissa fall.

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott infördes i brotts- balken 1980 och har därefter utvidgats vid ett flertal tillfällen. Ursprungligen var det endast straffbelagt att skildra barn i porno- grafisk bild med uppsåt att bilden skulle spridas liksom att sprida en sådan bild. Som motiv för kriminaliseringen angavs den integri- tetsskada som kan uppkomma när barn medverkar vid tillkomsten av pornografiska alster liksom att framställning och spridning av barnpornografiska alster är kränkande för barn över huvud taget.177

Maximistraffet för barnpornografibrott höjdes från sex månaders till två års fängelse genom lagstiftning som trädde i kraft 1993.178

Därefter gjordes omfattande förändringar 1999 som innebar dels att barnpornografiska bilder undantogs från tryckfrihetsförordning- ens och yttrandefrihetsgrundlagens respektive tillämpningsområde, dels att ytterligare ett antal former av befattning med sådana bilder kriminaliserades.179

I samband med 2005 års sexualbrottsreform höjdes straffmaxi- mum för grovt barnpornografibrott till fängelse i sex år. Lagänd- ringen gjorde för att svensk lagstiftning skulle uppfylla kraven i EU:s rambeslut om bekämpning av sexuellt utnyttjande av barn och barn- pornografi (numera ersatt av Europaparlamentets och rådets direk- tiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploa- tering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF, se avsnitt 3.4.7).180

I syfte att åstadkomma en effektivare bekämpning av barnporno- grafibrott genomfördes därefter lagändringar som trädde i kraft den 1 juli 2010 respektive den 1 januari 2011. De innebar bl.a. att straff- bestämmelsen utvidgades till att också omfatta betraktande av bilder som någon berett sig tillgång till och att de omständigheter som ska kunna medföra att ett barnpornografibrott bedöms som grovt brott förtydligades. Därtill utvidgades det straffbara området för den form av barnpornografibrott som består i att skildra barn i pornografisk bild. Utvidgningen innebar att det för straffbar skildring av en fullt pubertetsutvecklad person under 18 år inte längre skulle krävas att åldern framgår av bilden och omständigheterna kring den. För övriga

177Se prop. 1978/79:179 s. 8.

178Se prop. 1992/93:141.

179Se prop. 1997/98:43.

180Se prop. 2004/05:45 s. 118 och 119.

122

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

former av barnpornografibrott skulle det emellertid även fortsätt- ningsvis krävas att bilden visar en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omstän- digheterna kring den, är under 18 år.181

Inför de ovan nämnda lagändringarna 1999 hade det övervägts om det fanns anledning att generellt utvidga tillämpningsområdet för straffbestämmelsen till att omfatta alla bilder av fullt pubertetsut- vecklade personer under 18 år, alldeles oavsett om åldern framgår av bilden och omständigheterna kring den. Som skäl för att inte införa en bestämd åldersgräns anfördes i propositionen bl.a. att det på allvar kunde ifrågasättas om en sådan reglering är förenlig med den straff- rättsliga legalitetsprincipen (för en innehavare av t.ex. en film upp- gavs det vara omöjligt att avgöra om det han eller hon innehar är förbjudet eller inte) samt att regleringen inte på ett effektivt sätt skulle kunna upprätthållas. Enligt regeringen vägde dessa nackdelar tyngre än fördelarna. Inte heller ansågs FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen, se avsnitt 3.4.1) göra det nödvändigt för Sverige att införa en bestämd åldersgräns.182 Det sistnämnda innebar att reger- ingen gjorde samma bedömning som den hade gjort inför Sveriges godkännande av barnkonventionen.183 Bedömningen upprätthölls ock- så i samband med Sveriges godkännande 2006 av det fakultativa proto- koll till barnkonventionen som avser försäljning av barn, barnprostitu- tion och barnpornografi.184 Även i samband med 2011 års lagändringar behandlades frågan om det fanns anledning att utvidga tillämpnings- området till att omfatta alla bilder. Av skäl motsvarande de som angetts ovan fann regeringen emellertid att så inte borde ske.185

Den 1 maj 2020 skärptes minimistraffet för det grova brottet från fängelse i sex månader till fängelse i ett år. Vidare utvidgades straff- ansvaret avseende skildring (första stycket 1) till att omfatta även den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omstän- digheten att den som skildras är under 18 år (fjärde stycket). Detta oaktsamhetsansvar i förhållande till åldern motsvarar vad som gäller för sexualbrott enligt 6 kap. 13 § (se avsnitt 3.3.10).186

181Se prop. 2009/10:70 s. 22–29.

182Se prop. 1997/98:43 s. 81–87.

183Se prop. 1989/90:107 s. 77 och 78.

184Se prop. 2005/06:68 s. 26–29.

185Se prop. 2009/10:70 s. 23–27.

186Se prop. 2019/20:69 s. 19, 20, 24–26 och 49.

123

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

I samband med det sistnämnda lagstiftningsärendet övervägdes om straffbestämmelsen om barnpornografibrott borde flyttas till 6 kap. brottsbalken och om brottsbeteckningen barnpornografibrott borde ändras. Regeringen fann dock att så inte borde ske.187 Vilka övervägan- den som gjordes i fråga om ändring av brottsbeteckningen beskrivs närmare i avsnitt 3.15.

Barnpornografibrottet omfattar befattning med pornografiska bil- der av barn i alla slags medier. Det kan röra sig om bilder i tryckta skrif- ter såväl som bilder i film eller video eller bilder som görs tillgängliga genom internet. En bild anses pornografisk när den, utan att ha några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanande sätt skildrar ett sexuellt motiv. Straffbarheten för barnpornografibrott är inte begränsad till befattning med bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd, utan bestäm- melsen omfattar också bilder där barn förekommer tillsammans med en eller flera vuxna personer som utför sådana handlingar. Även bilder där ett barn framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen kan falla inom det straffbara området. För att en bild av ett barn ska vara straffbar krävs att den enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar är pornografisk.188 Även teckningar med barn- pornografiskt innehåll kan omfattas av det straffbara området.189

Att skildra barn i pornografisk bild innebär att en sådan bild av barn framställs. En barnpornografisk bild kan framställas på olika sätt, exem- pelvis genom att ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av. Genom olika tekniker kan också mer eller mindre verklighetstrogna artificiella bilder skapas. Nya framställningar kan också skapas genom att redan befintliga skildringar mångfaldigas eller manipuleras.190

Med spridning avses alla förfaranden genom vilka ett bildinnehåll förmedlas till eller görs tillgängligt för andra, dock under förutsätt- ning att bilden gjorts tillgänglig för fler än endast ett fåtal personer. Riktar sig förfarandet till en enstaka person eller en begränsad krets av personer kan det i stället, med hänsyn till omständigheterna, vara fråga om t.ex. straffbar överlåtelse, upplåtelse eller förevisning. Med överlåtelse avses att en bild säljs, byts eller skänks bort och med upp-

187Se a. prop. s. 16–19 och 26–28.

188Se a. prop. s. 11 samt prop. 2009/10:70 s. 16.

189Se prop. 1978/79:179 s. 8, prop. 1997/98:43 s. 78 och 79 samt prop. 2019/20:69 s. 17. Ang. icke verklighetstrogna bilder, jfr dock NJA 2012 s. 400.

190Se prop. 2019/20:69 s. 12.

124

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

låtelse att den hyrs eller lånas ut. Förevisning innebär t.ex. att en per- son visar en bild eller spelar upp en film för någon annan.191

Den gärningsform som består i att någon förvärvar eller bjuder ut en barnpornografisk bild träffar främst den som uppträder som mel- lanhand. I övrigt utgör sådana åtgärder ofta led i t.ex. spridning eller överlåtelse.192

Att någon förmedlar kontakter mellan köpare och säljare eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med barn- pornografiska bilder innebär att han eller hon vidtar vissa åtgärder som, utan att innefatta befattning med bilderna, är ägnade att öka sprid- ningen av dem. Detta kan t.ex. vara fallet om någon tillhandahåller en lista med adresser till köpare och säljare utan att kontaktförmedlaren tar någon ytterligare del i förfarandet. För straffbarhet krävs att för- medlingsverksamheten kan sägas vara satt i system. Det krävs således mer än en enstaka transaktion eller förmedling.193

Med innehav avses detsamma som i t.ex. narkotikastrafflagen (1968:64), nämligen att i civilrättslig mening ha besittning till något. Gärningsformen att någon betraktar en pornografisk bild av barn som han eller hon berett sig tillgång till är avsedd att träffa främst det fallet att någon på teknisk väg tittar på en barnpornografisk bild utan att för den skull inneha bilden. I uttrycket bereda sig tillgång till ligger ett krav på aktivitet. En sådan aktivitet uppvisar t.ex. den som erlägger betalning för att få titta på barnpornografiska bilder eller beträffande vilken det kan konstateras ett mönster av ansträngningar för att på andra vägar få tillgång till sådana bilder. I uttrycket be- trakta ligger att gärningspersonen därutöver ska ha tillgodogjort sig bildens innehåll. Straffansvaret träffar inte den som oavsiktligt har kommit att titta på en barnpornografisk bild, t.ex. genom att utan att ha begärt det dirigeras om till en webbsida med barnpornogra- fiskt material.194

Flera av bestämmelserna om sexualbrott i 6 kap. brottsbalken kan vara en spärr för produktion av barnpornografi. Ansvar för sexual- brott mot barnen kan dömas ut i brottskonkurrens med barnporno- grafibrott. Barnpornografiska bilder kan emellertid framställas utan att man kommer i konflikt med bestämmelserna i 6 kap. Ett flertal

191Se a. prop. a.s.

192Se a. prop. a.s.

193Se a. prop. a.s.

194Se a. prop. a.s.

125

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

befattningar är straffbelagda i 16 kap. 10 a § utan att dessa konkur- rerar med sexualbrotten i 6 kap.195

3.3.12Människohandel för sexuella ändamål

Av 4 kap. 1 a § brottsbalken följer att den som, i annat fall än som avses i bestämmelsen om människorov i 4 kap. 1 §, genom

1.olaga tvång,

2.vilseledande,

3.utnyttjande av någons utsatta belägenhet som allvarligt begränsar personens alternativ, eller

4.annat sådant otillbörligt medel om det allvarligt begränsar perso- nens alternativ

rekryterar, transporterar, överför, inhyser eller tar emot en person i syfte att han eller hon ska exploateras för bl.a. sexuella ändamål, döms för människohandel till fängelse i lägst två och högst tio år.

Om brottet riktas mot en person som är under 18 år krävs, enligt andra stycket, inte att något otillbörligt medel har använts. Detta gäller även om den som begår en sådan gärning inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra perso- nen inte fyllt 18 år.

Är ett brott som avses i första eller andra stycket mindre grovt, döms, enligt tredje stycket, till fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

Denna bestämmelse om människohandel infördes i brottsbalken 2004.196 Dessförinnan fanns en bestämmelse gällande människohan- del för sexuella ändamål som hade införts 2002.197 Bestämmelsen änd- rades sedan i viss mån 2010 och åter 2018.198

Människohandel är ofta internationella och gränsöverskridande brott. Det finns också ett flertal internationella instrument som be-

195Se Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken, 2023-05-24, JUNO, Kommentaren till 16 kap. 10 a §.

196Se prop. 2003/04:111.

197Se prop. 2001/02:124.

198Se prop. 2009/10:152 samt prop. 2017/18:123.

126

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

handlar människohandel såsom EU:s människohandelsdirektiv199, FN:s konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet med dess tilläggsprotokoll om förebyggande, bekämpande och bestraf- fande av handel med människor, särskilt kvinnor och barn (det så kal- lade Palermoprotokollet) samt Europarådets konvention200 om bekäm- pande av handel med människor.

För straffansvar enligt bestämmelsens första stycke krävs, som framgått ovan, att handelsåtgärderna vidtas genom olaga tvång, vilse- ledande, utnyttjande av någons utsatta belägenhet eller med annat så- dant otillbörligt medel. Det måste föreligga ett orsakssamband mellan användandet av det otillbörliga medlet och handelsåtgärden. Med olaga tvång (punkten 1) avses detsamma som i straffbestämmelsen om olaga tvång i 4 kap. 4 § brottsbalken, dvs. att genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvinga annan att under- kasta sig någon åtgärd. Rekvisitet vilseledande (punkten 2) innebär för- medlande av en oriktig uppfattning till någon och förekommer bl.a. i straffbestämmelsen om bedrägeri i 9 kap. 1 § brottsbalken.201

Med utnyttjande av någons utsatta belägenhet (punkten 3) avses olika situationer där gärningspersonen utnyttjar att offret befinner sig i en beroendeställning till honom eller henne, t.ex. till följd av ett ekonomiskt skuldförhållande eller ett anställnings- eller lydnadsför- hållande. Andra exempel är situationer där gärningspersonen utnytt- jar att offret lever under ekonomiskt svåra förhållanden, lever i flyk- tingskap, befinner sig i vanmakt, lider av förståndshandikapp eller någon sjukdom, eller är beroende av narkotika. Med annat sådant otillbörligt medel (punkten 4) avses situationer där gärningspersonen på andra sätt bemästrar offrets fria och verkliga vilja. Vid en helhets- bedömning ska omständigheterna ha varit sådana att offret inte har haft något annat verkligt eller godtagbart alternativ än att underkasta sig handelsåtgärden, dvs. att rekryteras, transporteras, överföras, in- hysas eller tas emot.202

För straffansvar krävs att gärningspersonen har vidtagit handels- åtgärderna i syfte att exploatera offret. Med exploatering avses ett otill- börligt användande av offret. Det krävs ett direkt uppsåt i förhållande

199Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, se avsnitt 3.4.8.

200CETS nr 197, se avsnitt 3.4.6.

201Se prop. 2009/10:152 s. 59 och 60.

202Se prop. 2017/18:123 s. 21 och 57 samt prop. 2009/10:152 s. 60.

127

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

till exploateringen. Det är dock inte nödvändigt att denna har kommit till stånd för att brottet ska anses fullbordat. Offrets eventuella sam- tycke till den åsyftade exploateringen saknar betydelse för den straff- rättsliga bedömningen. I förarbetena anges att med exploatering för sexuella ändamål avses att offret ska utsättas för sexualbrott eller ut- nyttjas för tillfälliga sexuella förbindelser, dvs. prostitution samt ett otillbörligt användande av offret för medverkan vid framställning av pornografiska alster eller medverkan i pornografisk föreställning.203

Den särskilda regleringen i andra stycket, gällande handel med per- soner som inte har fyllt 18 år, innebär att det i de fallen inte krävs att gärningspersonen har genomfört handeln med användande av något otillbörligt medel. För straffansvar är det i stället tillräckligt att gär- ningspersonen vidtar handelsåtgärden i syfte att exploatera offret för något av de i paragrafen angivna ändamålen. Att straffansvaret träffar den som begår en sådan gärning även om han eller hon inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra perso- nen inte hade fyllt 18 år innebär att det – på liknande sätt som vid till- lämpning av 6 kap. 13 § brottsbalken (se avsnitt 3.3.10) – ska göras en allmän oaktsamhetsbedömning av vad personen i fråga har insett, miss- tänkt eller bort misstänka avseende den unges ålder. Samtliga omstän- digheter som är iakttagbara för den som begår gärningen ska beaktas. Eftersom barnets ålder är ett objektivt brottsrekvisit som ska vara täckt av uppsåt eller oaktsamhet vid tiden för gärningen, är det endast om- ständigheter som inträffat eller förhållanden som förelegat vid denna tidpunkt som ska beaktas. Någon kvalificerad form av oaktsamhet krävs inte. En person bör normalt sett anses ha varit oaktsam om han eller hon misstänkt att barnet var under 18 år, eller i vart fall varit tvek- sam till om barnet uppnått den åldern, och inte vidtagit någon åtgärd för att klarlägga åldern. Om situationen är den att personen inte ens misstänkt låg ålder kan oaktsamhet i förhållande till åldern ändå anses ha förelegat om han eller hon haft förmåga och tillfälle att vidta åtgär- der för att komma till insikt om åldern och det kunnat begäras av honom eller henne att vidta dessa åtgärder.204

Genom bestämmelsen om människohandel straffbeläggs gär- ningar som delvis också faller under straffbestämmelserna om kopp- leri och grovt koppleri i 6 kap. 12 § brottsbalken. Till skillnad från koppleribestämmelserna omfattar regleringen avseende människo-

203Se prop. 2009/10:152 s. 60.

204Se prop. 2017/18:123 s. 58.

128

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

handel emellertid inte endast utnyttjande och främjande av någon annans prostitution utan också andra former av sexuell exploater- ing.205 Om rekvisiten för människohandel är uppfyllda ska domsto- len döma för det brottet även om gärningen i och för sig också kunnat rubriceras som koppleri eller grovt koppleri.206

3.3.13Svenska domstolars behörighet

Bestämmelser om svensk domstols behörighet finns i 2 kap. brotts- balken. I 1 § anges att svensk domstol är behörig att döma över brott som har begåtts i Sverige. Av andra stycket framgår att ett brott anses ha begåtts i Sverige i huvudsak om gärningspersonen handlade här eller om brottets effekt inträdde här.

En särskild fråga av betydelse vid lokalisering av brott är vad som gäller för brott som begåtts på internet. Några särskilda bestämmelser om det finns inte, utan de allmänna bestämmelserna i 2 kap. brottsbal- ken är tillämpliga även för it-relaterad brottslighet. Ett brott som begåtts på internet får därför lokaliseras utifrån var en viss handling har vidtagits och var effekten har inträtt. Såväl i litteraturen som i tidigare lagstiftningsärenden har det konstaterats att en sådan handling vanligt- vis har begåtts vid den dator som har använts för att få ett datorsystem att utföra den aktuella funktionen, medan effekten ytterst får lokali- seras med hänsyn till den enskilda straffbestämmelsens utformning. Vidare har det anförts att det på goda grunder kan diskuteras om brotts- balkens generella bestämmelser är särskilt väl anpassade såvitt avser domsrätt för brottslighet med it-anknytning samt att den frågan kan behöva utredas.207

När det gäller brott som har begåtts utanför Sverige är svensk dom- stol behörig i de fall som avses i 3 §.208 Det rör sig bl.a. om brott som har begåtts av en svensk medborgare eller en utlänning med hemvist i Sverige (punkten 2) och brott som har riktat sig mot någon som har hemvist i Sverige (punkten 3). I dessa fall är emellertid utgångspunk- ten enligt 5 § att svensk domstol är behörig endast om gärningen är

205Se a. prop. s. 40. Som exempel på sådan annan form av sexuell exploatering nämns i propo- sitionen bl.a. utnyttjanden av vuxna i pornografiska sammanhang.

206Se Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken, 2023-05-24, JUNO, kommentaren till 4 kap. 1 a §.

207Se bl.a. prop. 2020/21:204 s. 99, SOU 2018:87 s. 159, 160, 218 och 219 samt Agneta Bäcklund m.fl., a.a. Kommentaren till 2 kap. 1 §.

208Som framgår av 2 kap. 4 § finns det även i specialstraffrätten bestämmelser om svensk dom- stols behörighet att döma över brott som har begåtts utanför Sverige.

129

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

straffbar även enligt lagen på gärningsorten (dubbel straffbarhet) och att det inte får dömas till påföljd som är strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten. Detta krav på dubbel straffbarhet gäller dock inte för vissa i 5 § andra stycket särskilt angivna brott. Bland dessa brott finns bl.a. männi- skohandel och vissa barnpornografibrott (punkten 4 a) och, om brot- tet begåtts mot en person som inte fyllt 18 år, samtliga brott i 6 kap. brottsbalken förutom samlag med avkomling respektive syskon, sexu- ellt ofredande mot barn och sexuellt ofredande samt motsvarande grova brott, kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte och köp av sexuell tjänst (punkten 4 c).

De brott där det inte finns något krav på dubbel straffbarhet, exempelvis våldtäkt mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling eller koppleri som avser barn, kan alltså – om det är fråga om sådana fall som avses i 2 kap. 3 § – bestraffas i Sverige även om de skulle vara straffria i det land där de begicks. Däremot har svenska domstolar inte rätt att pröva brott som exempelvis köp av sexuell tjänst eller koppleri i fråga om vuxna brottsoffer om brotten begåtts i ett land där sådana gär- ningar inte är straffbara.

Frågan om svenska domstolars behörighet behandlas närmare i avsnitt 3.14 som avser det straffrättsliga skyddet vid koppleribrott begångna från utlandet.

3.4Internationella och unionsrättsliga förpliktelser

3.4.1FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen)

Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989 och trädde i kraft den 2 september 1990. Sedan den 1 januari 2020 gäller artiklarna 1–42 i konventionen som svensk lag.209

Barnkonventionen ger som utgångspunkt skydd åt alla som inte har fyllt 18 år (artikel 1) och syftar till att ge barn en starkare juridisk ställning. I barnkonventionen anges ett flertal rättigheter som alla barn har och som alltid ska beaktas vid beslut som rör barn. Vid dessa

209Se lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.

130

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

bedömningar ska man alltid utgå från vad som är bäst för barnet (artikel 3).

De artiklar som är viktigast för våra överväganden är artiklarna

19 och 34. Av artikel 19 följer att barn ska skyddas mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, inklusive sexu- ella övergrepp, medan barnet är i förälders, vårdnadshavares eller annan persons vård. Artikel 34 anger att barn ska skyddas från alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Konventions- staterna ska särskilt vidta alla lämpliga åtgärder för att förhindra

a)att ett barn förmås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell hand- ling, b) att barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet och c) att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material. Eftersom artikeln anger att alla lämp- liga åtgärder ska vidtas får det förutsättas att sådana utnyttjanden och övergrepp normalt bör vara kriminaliserade och straffbelagda för att kraven enligt konventionen ska vara uppfyllda.210

Till barnkonventionen finns det tre fakultativa tilläggsprotokoll. Det andra tilläggsprotokollet avser försäljning av barn, barnprosti- tution och barnpornografi. Protokollet i dess lydelse på engelska till- sammans med en översättning till svenska finns bilagt den proposi- tion som låg till grund för att Sverige antog tilläggsprotokollet år 2007.211 I tilläggsprotokollet finns en uppräkning av gärningar som bör vara kriminaliserade. Såvitt är av intresse för artikel 34 i konven- tionen rör dessa främst handel med barn för sexuell exploatering, barnprostitution och barnpornografi.212

Av ingressen till det andra tilläggsprotokollet framgår att det var den omfattande och ökande internationella handeln med barn i syfte att sälja barn, bedriva barnprostitution och framställa barnpornografi, den ökande sexturismen samt den ökande tillgången på barnpornografi på internet och i annan teknik som krävde att staterna ökade sina an- strängningar såväl nationellt som internationellt för att säkerställa det skydd för barn och unga som barnkonventionen kräver.

FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) över- vakar att konventionsstaterna efterlever barnkonventionen. De stater som har anslutit sig till konventionen ska kontinuerligt rapportera till

210Se SOU 2020:63 s. 1341.

211Se prop. 2005/06:68.

212Se artikel 3 i det andra tilläggsprotokollet.

131

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

barnrättskommittén om vad staten gör för att leva upp till konven- tionens krav. Barnrättskommittén lämnar i samband med sin gransk- ning av en landrapport sammanfattande slutsatser, där rekommenda- tioner ges om hur konventionsstaten bör agera för att på ett bättre sätt efterleva barnkonventionen. Sverige har rapporterat till kom- mittén år 1992, 1997, 2002, 2007, 2012 och 2021.

I sina slutsatser över Sveriges rapport från 2012 uttryckte barnrätts- kommittén i mars 2015 oro över den fortgående barnprostitutionen och barnpornografin i landet och rekommenderade att Sverige an- stränger sig ytterligare för att eliminera förekomsten av utnyttjande och sexuella övergrepp. Kommittén återkom också till slutsatser och rekommendationer som den tidigare hade lämnat gällande det andra tilläggsprotokollet. I det avseendet upprepade kommittén sin oro över att svensk lagstiftning inte särskilt definierar och förbjuder alla de brott som anges i artiklarna 1, 2 och 3 i protokollet och att brottsbalken inte omfattar alla de brotten. Kommittén uttryckte också, i likhet med vad den hade gjort i tidigare slutsatser, oro över att Sverige i sin rättspraxis och lagstiftning inte alltid ger brottsutsatta barn som är över 15 år tillräckligt skydd. Sverige uppmanades därför att kriminalisera alla de brott som avses i artiklarna 1, 2 och 3 i det fakultativa protokollet och alla former av barnpornografi samt att belägga sexuellt utnytt- jande med straff som står i proportion till brottets svårhetsgrad och ge alla barn som utsatts för övergrepp, inklusive barn över 15 år, ett fullgott rättsligt skydd. Därutöver uppmanade kommittén Sverige att bl.a. ompröva sin inställning när det gäller att köp av sexuell hand- ling av barn och utnyttjande av barn för sexuella ändamål anses som ”mindre allvarliga sexualbrott mot barn” och att ta bort kravet på dubbel straffbarhet för utlämning när sådana brott begås utanför lan- dets territorium.213

Samtliga dessa frågor togs också upp i barnrättskommitténs fråge- lista inför Sveriges rapportering till kommittén under 2021.214 I den rapport som lämnades redogjorde regeringen för hur de svenska straff- bestämmelserna om sexualbrott mot barn såg ut efter lagändringarna 2018 (prop. 2017/18:177) och 2020 (prop. 2019/20:69).215 Vidare an-

213Se United Nations, Committee on the Rights of the Child, Concluding observations on the fifth periodic report of Sweden, 6 March 2015, CRC/C/SWE/CO/5.

214Se United Nations, Committee on the Rights of the Child, List of issues prior to submission of the combined sixth and seventh periodic reports of Sweden, 23 July 2020, CRC/C/SWE/QPR/6-7.

215Se arbetsmarknadsdepartementet, promemoria 2021-10-15.

132

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

gavs att en särskild utredare hade haft i uppdrag att bl.a. se över straffskalorna för sexualbrotten och lämna förslag på de föränd- ringar som kunde behövas för att dessa i tillräcklig mån skulle spegla brottens allvar (SOU 2021:43 och prop. 2021/22:231). Regeringen nämnde också att den avsåg att tillsätta en utredning som bl.a. skulle se över det straffrättsliga skyddet mot sexualbrott för barn mellan 15 och 17 år, särskilt i förhållande till sexköp. Gällande barnporno- grafibrottet anförde regeringen att den avsåg att tillsätta en utredning som bl.a. skulle se över om det i lagtext bör tydliggöras att vissa barn- pornografibrott är dokumenterade övergrepp av barn genom att brotts- rubriceringen ändras.216 Slutligen redogjorde regeringen för 2020 års lagändringar i fråga om utnyttjande av barn genom köp av sexuell hand- ling (prop. 2018/19:157) och påtalade att kravet på dubbel straffbarhet för sådant brott och för utnyttjande av barn för sexuell posering som begåtts utomlands avskaffades den 1 juli 2013 (prop. 2012/13:111).

I sina slutsatser som presenterades den 6 februari 2023 upprepade Barnrättskommittén den tidigare lämnade rekommendationen att Sverige bör kriminalisera alla former av försäljning och sexuellt utnytt- jande av barn, i linje med artiklarna 2 och 3 i det fakultativa protokollet. Vidare angavs att kriminaliseringen när det gäller befattning med mate- rial som skildrar sexuella övergrepp mot barn bör omfatta allt sådant material, oavsett åldersskillnaden mellan gärningspersonen och offret samt oberoende av offrets pubertetsutveckling.217

I samband med att den proposition som låg till grund för inkor- poreringen av barnkonventionen i svensk rätt lämnades till riksdagen under våren 2018 (prop. 2017/18:186) gav regeringen Barnkonven- tionsutredningen i uppdrag att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med kon- ventionen.

Utredningen som presenterade sitt betänkande i november 2020 fann att svensk straffrättslig lagstiftning och praxis var förenlig med innebörden av artikel 19.218

När det gäller artikel 34 fann utredningen att svensk lagstiftning och praxis i huvudsak överensstämde med artikelns innebörd. Så bedömdes dock inte vara fallet i fråga om det straffrättsliga skyddet

216Jfr direktiven till vår utredning, bilaga 1.

217Se United Nations, Committee on the Rights of the Child, Concluding observations on the combined sixth and seventh periodic reports of Sweden, 6 February 2023, CRC/C/SWE/CO/6-7.

218Se SOU 2020:63 s. 805–807, 815 och 816.

133

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

mot sexuella gärningar som begås genom digitala medier när gärnings- personen inte närvarar i realtid. Som framgått ovan har de svenska be- stämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp och motsvarande brott mot barn numera utvidgats så att även övergrepp som sker på distans och där gärningspersonen inte tagit del av övergreppet i realtid omfattas (prop. 2021/22:231). Vidare konstaterade utredningen att när det gäller barnpornografibrott som inte avser skildring är skyddet sämre för ett barn med fullbordad pubertetsutveckling än för andra barn. Även med beaktande av de skäl om legalitet, bevisproblematik och utredningssvårigheter som i tidigare lagstiftningsärenden hade fram- förts som motiv för särregleringen fann utredningen att det inte är motiverat att barn med fullbordad pubertetsutveckling ges ett mindre omfattande skydd. Utredningens bedömning var att svensk lagstift- ning i denna del inte stämmer överens med artikel 34.219 Som framgår av avsnitt 3.3.11 och 3.4.7 har regeringen varit av en annan uppfatt- ning.220

3.4.2FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning

FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsned- sättning antogs av FN:s generalförsamling den 13 december 2006. I mars 2007 undertecknade Sverige konventionen samt det fakulta- tiva protokollet som innebär att den som anser att hans eller hennes rättigheter är kränkta har möjlighet att klaga till en övervaknings- kommitté. För Sveriges del trädde konventionen och protokollet i kraft i januari 2009.221

Konventionen tillhör de centrala konventionerna om mänskliga rättigheter men skapar inte i sig några nya rättigheter, utan har till syfte att undanröja hinder för personer med funktionsnedsättning att åtnjuta sina mänskliga rättigheter.

Enligt artikel 6.1 i konventionen ska konventionsstaterna erkänna att kvinnor och flickor med funktionsnedsättning är utsatta för fler- faldig diskriminering och därför vidta åtgärder för att säkerställa att de fullt och likaberättigat åtnjuter alla mänskliga rättigheter och grund-

219Se a. SOU s. 1341–1346.

220Se prop. 1989/90:107 s. 77 och 78, prop. 1997/98:43 s. 81–87, prop. 2005/06:68 s. 28 och

29samt prop. 2009/10:70 s. 23–27.

221Se prop. 2008/09:28 och SÖ 2008:26. Konventionen i dess lydelse på engelska och en över- sättning till svenska finns bilagd propositionen.

134

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

läggande friheter. Vidare ska konventionsstaterna vidta alla nödvändiga åtgärder som behövs för att säkerställa att barn med funktionsnedsätt- ning fullt åtnjuter alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på lika villkor som andra barn (artikel 7.1). Konventionsstaterna ska också vidta alla ändamålsenliga åtgärder för att skydda personer med funktionsnedsättning, såväl inom som utom hemmet, mot alla former av utnyttjande, våld och övergrepp (artikel 16.1).

3.4.3Europarådets konvention om it-relaterad brottslighet (Budapestkonventionen)

I november 2001 antog Europarådets ministerkommitté en konven- tion om IT-relaterad brottslighet, ETS nr 185 (Budapestkonventio- nen, även benämnd IT-konventionen). Konventionen trädde i kraft den 1 juli 2004. Sverige undertecknade konventionen i november 2001 och tillträdde den i maj 2021.222

Budapestkonventionen har tre huvudsyften. Det första är att åstad- komma en tillnärmning av ländernas nationella straffrätt beträffande vissa gärningar. Det andra är att säkerställa att det finns nationella pro- cessrättsliga bestämmelser som tillgodoser behovet av att utreda och lagföra de brott som behandlas i konventionen och andra brott som begås med hjälp av datorer samt att kunna ta till vara bevisning i elek- tronisk form. Det tredje är att lägga grunden för ett snabbt och effek- tivt internationellt samarbete vid bekämpningen av it-relaterade brott.

Budapestkonventionen innehåller krav på att konventionssta- terna kriminaliserar vissa gärningar som begås med hjälp av dator- system. Det gäller bl.a. brott som hänför sig till barnpornografi (arti- kel 9). Sådana brott ska vara straffbara med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder, innefattande frihetsberövande (arti- kel 13). Konventionen ålägger också konventionsstaterna att utöva domsrätt över sådana brott, bl.a. när de begåtts inom dess territo- rium (artikel 22).

Av artikel 9 framgår att olika former av befattning med barnpor- nografi ska vara straffbart när gärningen begås uppsåtligen och orätt- mätigt. Med barnpornografi avses material som visuellt avbildar min- deråriga på vissa i artikeln närmare angivna sätt. Begreppet minderårig innefattar alla personer under 18 år.

222Se prop. 2020/21:72. Konventionen i dess lydelse på engelska och en översättning till svenska finns bilagd propositionen.

135

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

I samband med att Sverige tillträdde konventionen bedömde reger- ingen att det i praktiken inte förelåg någon diskrepans mellan vad som ska vara straffbart enligt artikel 9 och vad som är kriminaliserat enligt svensk rätt (16 kap. 10 a § brottsbalken). Svensk rätt bedömdes alltså uppfylla konventionens krav på kriminalisering av brott som hänför sig till barnpornografi genom befintliga straffbestämmelser.223

3.4.4Europarådets konvention om förebyggande och bekämpning av våld mot kvinnor och våld i hemmet (Istanbulkonventionen)

Europarådets konvention om förebyggande och bekämpning av våld mot kvinnor och våld i hemmet, CETS nr 210 (Istanbulkonventio- nen) antogs den 7 april 2011. Sverige undertecknade konventionen den 11 maj 2011 och tillträdde den i juli 2014.224

Konventionen fördömer alla former av våld och beskriver våld mot kvinnor som ett uttryck för historiskt ojämlika maktförhållanden mellan kvinnor och män. Den slår fast att våld mot kvinnor är köns- relaterat på strukturell nivå. Vidare konstateras i konventionen att kvinnor och flickor riskerar att utsättas för könsrelaterat våld och våld i hemmet i större utsträckning än män. Ett av konventionens syften är således att skydda kvinnor från alla former av våld och att förebygga och lagföra när det gäller sådant våld (artikel 1).

I konventionens definition av våld mot kvinnor ingår bl.a. köns- relaterat våld som leder till fysisk, sexuell eller psykisk skada eller lidande (artikel 3 a). I begreppet kvinnor omfattas även flickor under 18 år (artikel 3 f).

De stater som har anslutit sig till konventionen har ett ansvar för att vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att förebygga, utreda, straffa och gottgöra våldshandlingar som omfat- tas av konventionen och som begås av icke-statliga aktörer (arti- kel 5.2). Exempel på ageranden som staterna har åtagit sig att krimi- nalisera är sexuellt våld (artikel 36).

Sveriges tillträde till konventionen behandlades i prop. 2013/14:208. Regeringens slutsats var att endast smärre lagändringar – som inte är av betydelse för vårt uppdrag – var nödvändiga för ett tillträde.

223Se a. prop. s. 54.

224Se prop. 2013/14:208. En svensk översättning av konventionen finns bilagd propositionen.

136

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

3.4.5Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp (Lanzarotekonventionen)

Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp, CETS nr 201, (Lanzarotekonventionen) öpp- nades för undertecknande den 25 oktober 2007. Sverige undertecknade konventionen samma dag och tillträdde den i oktober 2013.225

Konventionens syfte är att förebygga och bekämpa sexuell explo- atering och sexuella övergrepp mot barn, att skydda rättigheterna hos barn som utsatts för sexuell exploatering och sexuella övergrepp och slutligen att främja nationellt och internationellt samarbete i frågan (artikel 1). Med barn avses alla människor under 18 år (artikel 3 c).

Konventionen innehåller bl.a. skyldigheter för medlemsstaterna att införa straffbestämmelser som ska skydda barn mot sexuella övergrepp, barnprostitution, barnpornografi, deltagande i pornografiska föreställ- ningar, bevittnande av sexuella övergrepp och sexuella handlingar och kontaktsökande med barn i sexuellt syfte (artiklarna 18–23). Staterna är även skyldiga att vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder som innebär att den som begår något av de uppräknade brotten ådöms ett proportio- nerligt straff (artikel 27).

Av artikel 18.2 följer att det är upp till varje stat att fastställa vid vilken ålder den sexuella självbestämmanderätten ska inträda.

Sveriges tillträde till konventionen behandlades i prop. 2012/13:111 där regeringen bedömde att Sverige inte behövde genomföra några ändringar i 6 kap. brottsbalken för att kunna tillträda den. Sverige förbehöll sig dock rätten att inte tillämpa artiklarna 20.1 a och e beträffande framställning och innehav av pornografiskt material där barn, som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande, deltar och där dessa bilder framställts och innehas av dem med deras samtycke och enbart för deras privata bruk och att inte kriminalisera försök till gärningar som avses i artiklarna 22 och 23 om barns bevittnande av sexuella övergrepp eller sexuella handlingar respektive om kon- taktsökning med barn i sexuellt syfte.

När det gäller sexuella övergrepp ska enligt konventionens arti- kel 18.1 b kriminaliseringen omfatta sexuella handlingar där

225Se prop. 2012/13:111. Konventionen i dess lydelse på engelska och en översättning till svenska finns bilagd propositionen.

137

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

tvång, våld eller hot används; eller

en erkänd förtroendeställning, makt eller inflytande över barnet missbrukas, även när så sker inom familjen; eller

en för barnet särskilt utsatt situation missbrukas, främst på grund av ett intellektuellt eller fysiskt funktionshinder eller en bero- endesituation.

Avsikten med den andra strecksatsen är enligt förklaranderapporten till konventionen att ge skydd åt barn i vissa relationer även om bar- net har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande och även om varken tvång, våld eller hot används. Bestämmelsen tar sikte på situa- tioner där någon utnyttjar en förtroendeställning, makt eller infly- tande där personens auktoritet gör det möjligt att kontrollera, be- straffa eller belöna barnet känslomässigt eller ekonomiskt eller till och med kroppsligt. Förtroendeställningen kan ha en biologisk, social eller religiös grund. De olika exempel som ges i rapporten på vilka som kan ha en erkänd förtroendeställning i förhållande till ett barn är föräldrar, andra familjemedlemmar, fosterföräldrar, andra som ansvarar för barnets vård, lärare, personer med en själavårdande roll, personer inom vården, arbetsgivare, personer med ekonomisk kon- troll över ett barn eller personer som annars utövar kontroll över barnet. Begreppen makt respektive inflytande över barnet beskrivs inte närmare i förklaranderapporten.226

Termen beroendesituation i den tredje strecksatsen tar sikte på bl.a. barn med alkohol- eller drogproblem men täcker också andra situa- tioner där barnet i praktiken inte har något annat val än att gå med på den sexuella handlingen. Orsaken till en sådan beroendesituation kan vara fysisk, känslomässig, familjerelaterad, social eller ekonomisk, så- som exempelvis ekonomiskt beroende eller ett bräckligt hälsotillstånd. I förklaranderapporten anges att om ett barn i en sådan situation sam- tycker till sexuellt umgänge kan barnets sårbarhet göra att samtycket bör frånkännas verkan.227

I lagstiftningsärendet om Sveriges tillträde till konventionen fann 2008 års sexualbrottsutredning att det kunde ifrågasättas om inte kon- ventionens uttryck om missbruk av erkänd förtroendeställning, makt

226Se Council of Europe, Convention on the Protection of Children against Sexual Exploi- tation and Sexual Abuse (CETS nr 201) Explanatory Report art. 123–125.

227Se Council of Europe, a.a. art. 126.

138

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

och inflytande, i den del den enligt svensk rätt motsvarades av bestäm- melsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i 6 kap. 3 § brottsbalken228, var något vidare än vad som avses med den svenska motsvarigheten missbruk av beroendeställning. Utredningen påpekade att det i förklaranderapporten till konventionen inte, som i förarbetena till 6 kap. 3 § brottsbalken (prop. 2004/05:45 s. 141), anges att det ska vara fråga om ett avhängighetsförhållande. I stället krävs enligt kon- ventionen att det är fråga om en möjlighet att kontrollera, bestraffa eller belöna barnet känslomässigt, ekonomiskt eller till och med kroppsligt. En viss diskrepans kunde därmed enligt utredningen finnas i förhål- lande till konventionen.229

Regeringen delade inte utredningens bedömning i nu nämnda av- seenden. I stället var regeringen av uppfattningen att de exempel på situationer av förtroendeställning, makt och inflytande som kon- ventionen avser att omfatta i denna del i allt väsentligt motsvarades av tillämpningsområdet för bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning. Dessutom tillade regeringen att ut- trycket missbruk av erkänd förtroendeställning, makt och inflytande även återfinns i EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnytt- jande av barn och barnpornografi (numera ersatt av Europaparla- mentets och rådets direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF, se avsnitt 3.4.7). Reger- ingen påpekade att i samband med genomförandet av rambeslutet gjordes bedömningen att Sverige uppfyllde rambeslutet i denna del och att den svenska regleringen med uttrycket ”missbruk av bero- endeställning”, även om uttryckssätten skiljer sig åt, i sak torde ligga väl i linje med rambeslutets krav (se prop. 2003/04:12 s. 31 f.). Mot denna bakgrund ansåg regeringen att Sverige uppfyllde konventions- åtagandena i detta avseende.230

228Efter 2018 års sexualbrottsreform omfattas situationer som tidigare var att bedöma som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i stället av bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp, men lagändringen var inte avsedd att innebära någon ändring av rekvisitet

”beroendeställning”, se prop. 2017/18:177.

229Se SOU 2010:71 s. 431–435.

230Se prop. 2012/13:111 s. 80.

139

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

3.4.6Europarådets konvention om bekämpande av handel med människor

Europarådets konvention om bekämpande av handel med männi- skor, CETS nr 197, från 2005 trädde i kraft den 1 februari 2008 och för Sverige trädde den i kraft den 1 september 2010.231

Av konventionens ingress framgår att Europarådets medlems- stater och övriga stater som undertecknat konventionen anser att människohandel är ett brott mot de mänskliga rättigheterna och en kränkning av människans värdighet och integritet samt att handel med människor kan leda till slaveri för brottsoffren. Vidare anges att respekt för offrens rättigheter, skydd av offren och åtgärder för att bekämpa människohandel måste vara ett övergripande mål samt att alla åtgärder och initiativ för bekämpande av handel med människor måste vara icke-diskriminerande och beakta jämställdhetsperspek- tivet och barnets rättigheter.

Konventionen syftar till att förhindra och bekämpa människo- handel, konstruera ett fullständigt regelverk för skydd av och hjälp till människohandelsoffer och vittnen, garantera effektiva brottsut- redningar och åtal samt att främja internationellt samarbete när det gäller insatser mot människohandel (artikel 1.1).

Alla former av människohandel omfattas, nationell eller gräns- överskridande, oberoende av dess eventuella samband med organi- serad brottslighet (artikel 2).

Med människohandel avses enligt konventionen rekrytering, trans- port, överföring, hysande eller mottagande av personer genom hot om eller bruk av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller missbruk av en persons utsatta belä- genhet, eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person. Utnyttjande kan innebära utnyttjande av andras prostitution eller andra former av sexuellt ut- nyttjande, tvångsarbete eller tvångstjänst, slaveri eller med slaveri jäm- förbara bruk och sedvänjor, träldom eller avlägsnande av organ.232 Rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande av per-

231Se prop. 2009/10:152. Konventionen i dess lydelse på engelska och en översättning till svenska finns bilagd propositionen.

232Se artikel 4 a.

140

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

soner under 18 år i syfte att utnyttja dessa ska betraktas som män- niskohandel även om inget av de nyss nämnda medlen har använts.233 Konventionsstaterna åläggs bl.a. att kriminalisera människohan- del och belägga sådana gärningar med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder. Det ska vara fråga om straff som medför fri-

hetsberövande och som kan föranleda utlämning.234

För att säkerställa ett effektivt genomförande av bestämmelserna tillhandahåller konventionen en övervakningsmekanism genom Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings (GRETA). GRETA ska regelbundet utvärdera varje konventionsstats tillämp- ning av konventionen. På grundval av GRETA:s rapport och slutsat- ser från en utvärdering kan en partskommitté utfärda rekommen- dationer till den utvärderade staten.235

När det gäller Sverige har GRETA genomfört utvärderingar 2014 och 2018. En tredje utvärderingsomgången är ännu inte avslutad. Partskommitténs rekommendationer efter utvärderingen 2018 avsåg att Sverige bör vidta ytterligare åtgärder i huvudsak när det gäller kompetenshöjande åtgärder, förebyggande arbete, identifiering av människohandelsoffer och stöd till dessa, särskilt när det gäller barn, samt effektivisering när det gäller brottsutredningar och lagföring.236

I GRETA:s frågeformulär till den svenska regeringen inför den tredje utvärderingsomgången efterfrågades bl.a. information om fram- växande trender i landet, sedan den andra utvärderingsomgången, när det gäller nya former av exploatering och nya rekryteringsmetoder. Med hänvisning till Jämställdhetsmyndighetens rapport Prostitution och människohandel (rapport 2021:23)237 svarade regeringen att använ- dandet av digitala plattformar där försäljning av sexuella tjänster expli- cit erbjuds hade ökat samt att det verkade ha skett en tydlig profes- sionalisering av kommunikationen, designmönster och affärsmodeller för verksamheten. Vidare angav regeringen att många kontakter av- seende sexuella tjänster också tas via sociala medier eller på så kallade sugardejtingsidor samt att fall av utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling med koppling till sugardejting hade ökat.238

233Se artiklarna 4 c och d.

234Se artiklarna 18 och 23.

235Se artiklarna 1.2 och 36–38.

236Se Committee of the Parties to the Council of Europe Convention on Action against Traf- ficking in Human Beings; Recommendation CP(2018)28.

237Se vidare avsnitten 3.9 och 3.10.

238Se GRETA(2018)26_SWE_rep, offentliggjort den 13 juli 2022, s. 23–25.

141

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

3.4.7Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF

Europaparlamentets och rådets direktiv239 om bekämpande av sexu- ella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpor- nografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF trädde i kraft den 17 december 2011. I direktivet finns minimiregler för brottsrekvisit och påföljder när det gäller sexuella övergrepp mot och sexuell exploatering av barn, barnpornografi och kontaktsök- ning med barn för sexuella ändamål. Direktivet syftar även till att stärka åtgärderna för att förebygga sådana brott och förbättra skyd- det för dess offer (artikel 1). Med barn avses varje person som är under 18 år (artikel 2 a). Åldern för sexuellt självbestämmande anges i direktivet som den ålder under vilken det enligt nationell lag är för- bjudet att ägna sig åt sexuella handlingar med ett barn (artikel 2 b).

I beaktandesatserna (punkten 5) anges att barnkonventionen och dess andra fakultativa tilläggsprotokoll (se avsnitt 3.4.1) samt Lanza- rotekonventionen (se avsnitt 3.4.5) är avgörande steg i processen för att öka det internationella samarbetet när det gäller att skydda barn från alla former av sexuell exploatering och sexuella övergrepp. Vidare fast- slås att allvarliga brott som sexuell exploatering av barn och barnpor- nografi kräver en övergripande strategi som omfattar lagföring av gär- ningsmän, skydd av barn som är brottsoffer och förebyggandet av fenomenet. Det anges också att rambeslut 2004/68/RIF borde ersättas med ett nytt instrument som tillhandahåller en sådan övergripande rättslig ram (punkten 6). Syftet med direktivet är att ändra och utöka bestämmelserna i nämnda rambeslut (punkten 48).

Direktivet är också avsett att komplettera EU:s människohandels- direktiv240 eftersom vissa offer för människohandel även är barn som har utsatts för sexuella övergrepp eller sexuell exploatering (punkten 7).

Vidare anges i beaktandesatserna (punkten 12) att allvarliga for- mer av sexuella övergrepp mot barn och sexuell exploatering av barn bör omfattas av effektiva, proportionella och avskräckande påfölj- der. Detta omfattar framför allt olika former av sexuella övergrepp mot barn och sexuell exploatering av barn som underlättas genom användningen av informations- och kommunikationsteknik, exem-

2392011/93/EU av den 13 december 2011.

240Se avsnitt 3.4.8.

142

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

pelvis då kontakt söks med barn i sexuella syften via sociala medier och chattrum på internet. Det maximala fängelsestraff som före- skrivs i direktivet för de brott som avses däri bör gälla åtminstone för de allvarligaste formerna av dessa brott (punkten 13). Det fram- går också att medlemsstaterna bör ange försvårande omständigheter i sin nationella lagstiftning i enlighet med de tillämpliga regler om försvårande omständigheter som fastställts genom deras rättssystem (punkten 21).

I artiklarna 3–6 anges de gärningar som ska vara straffbelagda. Där framgår även de krav som direktivet uppställer i fråga om lägsta maximistraff för olika gärningar. Det är enbart uppsåtliga brott som avses.

Artikel 3 behandlar brott som har samband med sexuella över- grepp. För vissa av gärningarna i den artikeln gäller kriminaliserings- kravet endast när det riktar sig mot barn som inte uppnått åldern för sexuellt självbestämmande. Att i sexuellt syfte förorsaka att ett barn, som inte har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande, blir vittne till sexuella handlingar eller sexuella övergrepp, även om barnet inte tvingas delta, ska vara belagt med ett maximistraff på minst ett respek- tive två års fängelse (artiklarna 3.2 och 3.3). Utförande av sexuella handlingar med ett barn, som inte har uppnått åldern för sexuellt själv- bestämmande, ska vara belagt med ett maximistraff på minst fem års fängelse (artikel 3.4). Vidare framgår av artikel 3.5. (i) att utförande av sexuella handlingar med ett barn, om missbruk av en erkänd förtroende- ställning eller av makt eller inflytande över barnet förekommer, ska vara belagt med ett maximistraff på minst åtta års fängelse om barnet inte har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande och minst tre års fängelse om barnet uppnått denna ålder. Motsvarande gäller om det förekommer missbruk av barnets särskilt utsatta situation, framför allt till följd av ett psykiskt eller fysiskt funktionshinder eller en beroende- ställning (artikel 3.5 ii). Om tvång, våld eller hot brukas i samband med sexuella handlingar med barn ska det vara belagt med ett maximistraff på minst tio års fängelse om barnet inte uppnått åldern för sexuellt självbestämmande och minst fem års fängelse om barnet uppnått den åldern (artikel 3.5 iii). Motsvarande strafflatituder gäller för det fall att någon genom tvång, våld eller hot förmår ett barn att ägna sig åt sexuella handlingar med en tredje part (artikel 3.6).

Artikel 4 behandlar brott som har samband med sexuell exploa- tering med avseende på barns deltagande i pornografiska föreställ-

143

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

ningar och barnprostitution. Straffen i artikel 4 är, liksom i artikel 3, differentierade beroende på om brottet riktar sig mot ett barn som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande eller inte.

Artikel 5 avser brott som har samband med barnpornografi och artikel 6 avser kontaktsökning med barn i sexuellt syfte.

I artikel 25 behandlas åtgärder mot webbplatser som innehåller eller sprider barnpornografi. I första punkten anges att medlemssta- terna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa ett avlägsnande utan dröjsmål av webbsidor som innehåller eller sprider barnporno- grafi och vars värdservrar ligger på deras eget territorium, samt sträva efter att uppnå ett avlägsnande av sådana webbsidor vars värdservrar ligger utanför deras territorium. Vidare anges i andra punkten att med- lemsstaterna i fråga om den nämnda sortens webbsidor får vidta åtgär- der för att blockera tillträdet till webbsidorna för internetanvändare inom sitt territorium. Sådana åtgärder måste inrättas genom transpa- renta förfaranden och ska tillhandahålla adekvata skyddsmekanismer, särskilt för att säkerställa att begränsningen inskränks till vad som är nödvändigt och proportionerligt och att användarna informeras om orsaken till begränsningen. Skyddsmekanismerna ska även inbegripa möjlighet till rättslig prövning.

Direktivets genomförande i svensk rätt behandlades i prop. 2012/13:194. Regeringen ansåg att svensk rätt uppfyllde de flesta åtagandena i direktivet med undantag för vissa frågor om pre- skription och registerkontroll. För att Sverige skulle uppfylla även dessa delar av direktivet föreslog regeringen en ny lag om register- kontroll av personer som ska arbeta med barn. Vidare föreslog reger- ingen att preskriptionstiden för det dåvarande brottet köp av sexuell handling av barn och för sexuellt ofredande som begåtts mot ett barn skulle förlängas så att preskriptionstiden skulle börja löpa först den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Lagändringarna trädde i kraft den 18 december 2013.

144

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

3.4.8Europaparlamentets och rådets direktiv om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF

Europaparlamentets och rådets direktiv241 om förebyggande och be- kämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersät- tande av rådets rambeslut 2002/629/RIF – det så kallade människohan- delsdirektivet – antogs i mars 2011. Enligt en analys gjord av Justitie- departementet i mars 2013 behövdes inte några lagändringar eller andra åtgärder vidtas i svensk rätt till följd av direktivet.242

I direktivet finns minimiregler om fastställande av brottsrekvisit och påföljder på området människohandel. Det innehåller också gemen- samma bestämmelser som syftar till att, med beaktande av genusper- spektivet, stärka åtgärderna för att förebygga människohandelsbrott samt skydda brottsoffrens rättigheter (artikel 1).

Enligt artikel 2 ska kriminaliseringen omfatta uppsåtliga gärningar som avser rekrytering, transport, överföring, hysande eller mot- tagande av personer, inbegripet utbyte eller överföring av kontroll över dessa personer, genom hot om eller användning av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, makt- missbruk eller missbruk av en persons utsatta situation eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person. Med en utsatt situation avses en situation där den berörda personen inte har något verkligt eller godtagbart alter- nativ till att underkasta sig utnyttjandet (artikel 2.2).

Om en handling av det nämnda slaget involverar en person under

18 år ska det vara ett straffbelagt människohandelsbrott, även om inget av de nyss nämnda medlen har använts (artiklarna 2.5 och 2.6).

Utnyttjandet kan avse andras prostitution eller andra former av sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångstjänster, inklusive tig- geri, slaveri eller slaveriliknande förhållanden, träldom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ (artikel 2.3).

I artikel 4 finns regler om påföljder. Lägsta maximistraff för män- niskohandelsbrott ska vara fem års fängelse. För sådana brott där vissa försvårande omständigheter föreligger ska lägsta maximistraff

2412011/36/EU av den 5 april 2011.

242Se Ju2013/275/L5.

145

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

vara tio års fängelse. Det gäller bl.a. om offret varit ett barn eller om brottet begåtts inom ramen för en kriminell organisation.

Direktivet innehåller också bestämmelser om bl.a. juridiska per- soners ansvar (artikel 5), utvidgad jurisdiktion och undantag från kra- vet på dubbel straffbarhet (artikel 10), skyldighet för medlemssta- terna att vidta förebyggande åtgärder bl.a. bestående i att överväga att straffbelägga användningen av sådana tjänster som är ett resultat av människohandel och den som använder tjänsten har vetskap om det (artikel 18) samt om inrättande av nationella rapportörer (artikel 19).

I Sverige är det Polismyndigheten som är nationell rapportör. Inom ramen för det uppdraget redogör myndigheten varje år i en skrivelse till regeringen för omfattningen av människohandel till, i och genom Sverige samt lämnar förslag på hur människohandeln kan förebyggas och bekämpas. En årlig rapportering görs även till EU- kommissionen som i sin tur rapporterar regelbundet till Europapar- lamentet. I arbetet som nationell rapportör ligger också att informera om hur Sverige arbetar för att förebygga och bekämpa människohandel för alla ändamål och prostitution samt att leda och utveckla det kom- petenshöjande arbetet inom Polismyndigheten rörande frågor om människohandel.243

Den 14 april 2021 presenterade Europeiska kommissionen ett meddelande om en EU:s strategi mot människohandel 2021–2025. Av strategin framgår att kommissionen avser att ge ytterligare stöd till medlemsstaterna vid genomförandet av människohandelsdirek- tivet, bl.a. genom särskild finansiering, i synnerhet till könsspecifika och barnrelaterade aspekter. Det anges också att kommissionen av- ser att påbörja en studie för att utvärdera människohandelsdirektivet och mot bakgrund av utvärderingens resultat överväga en översyn av direktivet.244

Därefter presenterade kommissionen den 19 december 2022 ett förslag till ändring av människohandelsdirektivet.245 Ett syfte med förslaget är att ta itu med de utmaningar som den ökande digitaliser- ingen av människohandeln innebär och att stärka de straffrättsliga åtgärderna mot brott som begås med hjälp av tekniska hjälpmedel. I detta avseende noteras att de metoder som används av människo-

243Se bl.a. Polismyndigheten, Nationella operativa avdelningen, Människohandel för sexuella och andra ändamål. Lägesrapport 21, 2020.

244Se Europeiska kommissionen, COM(2021) 171 final, se också Regeringskansliet, Fakta- promemoria 2020/21:FPM105.

245Se Europeiska kommissionen, COM(2022) 732 final.

146

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

handlare, som ofta verkar inom ramen för organiserad brottslighet, också har förändrats, vilket har lett till en ökad risk för människo- handel. Tekniska framsteg gör det möjligt för människohandlare att rekrytera, annonsera ut och utnyttja offer på distans och att ge ex- ploaterande material stor spridning på nätet. Samma tekniska hjälp- medel gör det svårare att upptäcka brottet, identifiera gärningsmän- nen och spåra de pengar som använts för att begå brottet och de vinster som det genererar. Mot denna bakgrund föreslår kommis- sionen att en ny artikel 2 a läggs till, där det uttryckligen anges att de uppsåtliga gärningar och medel som avses i artikel 2.1, samt utnytt- jande enligt definitionen i artikel 2.3, ska omfatta gärningar som begås genom användning av informations- och kommunikationsteknik. Detta är avsett att säkerställa att brottets onlinedimension beaktas för varje del av människohandelsbrott. Ett annat syfte med förslaget är att införa nya brott som avser användning av tjänster som är ett resultat av utnyttjande om denna användning sker med kännedom om att personen i fråga är offer för människohandel. Enligt nuva- rande artikel 18.4 ska medlemsstaterna överväga att vidta åtgärder för att straffbelägga användning av tjänster som är ett resultat av ut- nyttjande om denna användning sker med kännedom om att perso- nen i fråga är offer för ett människohandelsbrott. Det är en frivillig bestämmelse som medlemsstaterna inte är skyldiga att införliva. Enligt förslaget skulle detta emellertid bli obligatoriskt. Av förslaget framgår att Sverige tillhör de länder som redan har straffbelagt sådan användning av tjänster när det gäller människohandel för sexuell exploatering. Förslaget har förhandlats i EU:s ministerråd och en all- män riktlinje har beslutats. Under hösten 2023 kommer förhand- lingar att inledas mellan EU-kommissionen, rådet och Europaparla- mentet innan ett slutligt direktiv kan antas.

147

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

3.5Straffbestämmelser i några andra länder

3.5.1Norden

Danmark

Den som har samlag med någon som inte har samtyckt till det döms enligt 216 § i den danska straffeloven246 för våldtäkt till fängelse i högst åtta år. Straffansvaret för våldtäkt omfattar också den som har samlag med ett barn under 12 år samt den som har fyllt 22 år och har samlag med ett barn under 15 år (216 § andra stycket). I de båda sist- nämnda fallen är straffet fängelse i högst tolv år. Den nämnda be- stämmelsen är enligt 225 § tillämplig också om det rör sig om andra sexuella handlingar än samlag, inbegripet att gärningspersonen för- mår offret att utföra sexuella handlingar på sig själv.

Det finns också en särskild bestämmelse om att den som utför en sexuell handling genom att utnyttja en persons sinnessjukdom eller mentala utvecklingsstörning döms till fängelse i upp till fyra år (218 §). Vidare framgår av 220 § att den som utför en sexuell handling genom att grovt missbruka att den andra personen står i beroendeställning på grund av förhållanden som avser anställning, ekonomi, behandling eller omsorg döms till fängelse i upp till ett år, eller om brottet begåtts mot en person under 18 år i upp till fyra år. Detsamma gäller om en religiös ledare utför en sexuell handling genom att grovt missbruka en beroendeställning mellan ledaren och någon i dennes församling.

För fall där en person under 18 år står i beroendeförhållande till gärningspersonen på vissa andra sätt finns särskilda bestämmelser i 223 §. I första stycket anges att den som har bl.a. samlag med en per- son under 18 år som är styvbarn eller fosterbarn till gärningsmannen, eller anförtrotts honom eller henne för utbildning eller fostran, döms till fängelse i upp till 4 år. Enligt andra stycket ska också den som under grovt missbruk av överlägsenhet baserat på ålder och erfarenhet förför en person under 18 år till samlag dömas till samma straff. Även denna reglering är tillämplig också när det rör sig om andra sexuella handlingar än samlag (225 §).

Eftersom sexuella handlingar med barn under 15 år bestraffas som våldtäkt är det i första hand vid sexuella handlingar med barn i åldern 15–17 år som 223 § blir aktuell. Rekvisitet förför i bestämmel- sens andra stycke innebär att det för ansvar krävs att det är gär-

246Nr 741 af 13/06/2023.

148

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

ningspersonen och inte den minderårige som tagit initiativ till den sexuella handlingen. Att den minderårige tidigare har haft ett sexu- ellt förhållande har däremot ingen betydelse. Bestämmelsen kan inte användas när det gäller personer som står varandra nära i ålder, ut- veckling och erfarenhet. I övrigt anses det bero på domstolens rela- tivt fria skön om bestämmelsen ska användas eller inte.247

Av förarbeten från 2012, som avsåg en ändring av 223 § första stycket, framgår att det var mycket ovanligt att det andra stycket tillämpades av domstolarna.248 Tre avgöranden nämndes dock. Det första (UfR 2003.1616V) gällde en man (ålder okänd men han var taxichaufför) som kommit i kontakt med en 15-årig pojke via inter- net genom att utge sig för att vara en jämnårig flicka. Mannen hade sedan lockat med sig pojken in i sin bil genom att uppge att han var flickans pappa och att han skulle köra pojken hem till flickan. När de kom till mannens bostad drog han ned byxorna på pojken och utförde oralsex på honom. Mannen dömdes enligt 223 § andra stycket till fäng- else i 60 dagar. Det andra avgörandet (TfK 2006.546) avsåg en man som under flera års tid haft bl.a. orala samlag med en pojke. Mannen var då 31–34 år och pojken 15–17 år. De hade kommit i kontakt med varandra genom att pojken kommit hem till mannen för att besöka mannens styvbarn som pojken var kompis med. Mannen dömdes till fängelse i ett år och sex månader men den påföljden omfattade också andra sexualbrott mot barn. Det tredje avgörandet där 223 § andra stycket tillämpades (TfK 2010.415) gällde en 62-årig man som hade fått en 15-årig pojke att dra ner byxorna och som därefter onanerat åt pojken. Mannen hade känt pojken i flera år och var medveten om att pojken ”inte fungerade som en normal 15-åring”. Påföljden bestämdes till fängelse i 40 dagar.

Av Karnov-kommentaren till 223 § andra stycket framgår att be- stämmelsen också tillämpades i två avgöranden under 1940- och 1950- talet. I det ena fallet (U 1944.194) hade en 38-årig man, efter över- enskommelse med sin fru, haft samlag med en 16-årig kvinnlig släk- ting. Det andra fallet (U 1959.808) gällde en 45-årig man som hade inlett ett förhållande med familjens hembiträde som nyss hade fyllt 15 år.249

247Se Thomas Elholm m.fl., Kommenteret straffelov, Speciel del, 12 uppl. 2021 s. 436.

248Se Straffelovrådets betænkning nr. 1534/2012 om seksualforbrydelser s. 415.

249Se Michael Hansen Jensen, Karnovs lovsamling, 33 uppl. 2017 s. 5945.

149

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

Av 224 § straffeloven följer att den som mot betalning eller löfte om betalning har samlag med en person under 18 år döms till böter eller fängelse i upp till två år. Också att medverka till att en person under 18 år mot betalning eller löfte om betalning har samlag med en kund är straffbart. En sådan handling bestraffas med böter eller fängelse i högst sex år.

Den nämnda bestämmelsen är enligt 225 § tillämplig också om det rör sig om andra sexuella handlingar än samlag, inbegripet att gärningspersonen förmår offret att utföra sexuella handlingar på sig själv. Det sista ledet avseende den som förmår annan att utföra sexu- ella handlingar på sig själv infördes genom en lagändring den 1 juli 2023. Av förarbetena framgår att det inte spelar någon roll om gär- ningspersonen befinner sig i samma fysiska rum som offret eller exempelvis instruerar offret att utföra handlingar via videochatt.250

Av 228 § straffeloven följer att även den som var oaktsam i för- hållande till den utsattes tillstånd eller ålder kan dömas för de ovan nämnda brotten men att straffet då är lägre.

Köp av sexuella tjänster av en person som har fyllt 18 år är inte kriminaliserat i Danmark. Koppleriverksamhet är däremot i stor ut- sträckning förbjuden och straffansvaret omfattar bl.a. den som ut- nyttjar eller främjar att någon annan har sexuellt umgänge med en kund mot betalning eller löfte om betalning (233 §).

I den danska straffeloven används inte uttrycket barnpornografi. Sedan en lagändring den 1 juli 2023 förekommer inte heller ordet pornografisk i de straffbestämmelser som motsvarar den svenska regleringen om barnpornografibrott. Lagändringen innebar att ter- men pornografisk ersattes med sexuell. Bestämmelserna föreskriver straffansvar för den som tar (226 §) eller på visst annat sätt befattar sig med (235 §) sexuellt material såsom fotografier, filmer eller lik- nande av en person under 18 år, samt för den som medverkar till att någon under 18 år deltar i en sexuell föreställning eller är åskådare till en sådan föreställning (227 §).

Syftet med den nämnda lagändringen var att tydliggöra att sådant material som omfattas av bestämmelserna inte får förväxlas med pornografiskt material föreställande vuxna personer som har sam- tyckt till deltagande. Användningen av ordet pornografiskt ansågs också kunna bagatellisera allvaret i att materialet kan utgöra bevis

250Se den danska regeringens proposition – Lovforslag nr. L 50 Folketinget 2022-23 (2. Sam- ling) s. 30.

150

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

om sexuella övergrepp mot barn och/eller sexualisering av barn. Av- sikten var dock inte att ändringen skulle innebära någon förändring i sak.251 I betänkandet berördes frågan om vilket uttryck som skulle kunna användas i stället för pornografiskt. I det avseendet konstate- rades att terminologin bör omfatta inte endast sexuellt övergrepps- material, utan också annat material med sexuellt innehåll. Detta mot bakgrund av att sexuellt material avseende barn i åldern 15–17 år inte nödvändigtvis avbildar ett övergrepp i sig. Det bedömdes därför rim- ligt att tala om sexuellt material, snarare än övergreppsmaterial.252

Finland

Sedan den 1 januari 2023 är bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp i den finska strafflagen253, i likhet med de svenska, baserade på avsaknad av frivillighet. Som exempel på fall där deltagande i sexuella handlingar inte kan anses vara frivilligt anges i bestämmelserna bl.a. att personen inte har kunnat utforma eller uttrycka sin vilja på grund av medvetslöshet, sjukdom, funktionsnedsättning, rädsla, kraftig berus- ning eller nedsatt medvetandetillstånd eller på grund av att situationen uppstått plötsligt eller att en särskild maktposition allvarligt missbru- kats eller av någon annan därmed jämförbar orsak (20 kap. 1 § andra stycket 3 och 3 § andra stycket 3 strafflagen). Straffet för våldtäkt av normalgraden är fängelse i lägst ett och högst sex år.

Vidare finns det i 20 kap. 5 § en bestämmelse om sexuellt utnytt- jande. Den är aktuell om någon genom att utnyttja sin ställning får en person som

1.inte har fyllt 18 år och som i en skola, inrättning eller fritidsverk- samhet eller i ett arbetsförhållande står under gärningsmannens bestämmanderätt eller övervakning eller i något annat därmed jäm- förbart underordnat förhållande till gärningsmannen,

2.inte har fyllt 18 år och som på grund av omognad samt åldersskill- naden mellan parterna har en väsentligt svagare förmåga att själv- ständigt besluta om sitt sexuella beteende än gärningsmannen,

251Se den danska regeringens proposition – Lovforslag nr. L 50 Folketinget 2022-23 (2. Sam- ling) s. 17–19 samt Arbejdsgruppen om digitale krænkelser, rapport 2022 s. 83–86.

252Se Arbejdsgruppen om digitale krænkelser, a.a. s. 84 och 85.

253Nr 19.12.1889/39.

151

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

3.vårdas på ett sjukhus eller någon annan inrättning och som på grund av sjukdom, funktionsnedsättning eller något annat svaghetstill- stånd har försämrade möjligheter att utforma eller uttrycka sin vilja, eller

4.har försämrade möjligheter att utforma eller uttrycka sin vilja på grund av att gärningsmannen missbrukar en särskild maktposi- tion

att delta i samlag eller att företa någon annan sexuell handling som väsentligt kränker personens sexuella självbestämmanderätt.

Straffet är fängelse i lägst fyra månader och högst fyra år. Skillna- den mellan den första och andra punkten i 5 § är att den andra punkten inte förutsätter att gärningspersonen är i en formell aukto- ritetsställning i förhållande till offret. Det som avses är i stället enligt förarbetena utnyttjande i en situation där den unge har svagare för- utsättningar att fatta beslut om inledande av sexuellt umgänge än den äldre och mognare parten. Jämfört med vad som gällde före den 1 januari 2023 krävs det inte längre att gärningspersonen grovt miss- brukar den unga personens omognad.254 En förutsättning för straff- ansvar är att den unges förmåga att självständigt besluta om sitt sexu- ella beteende på grund av personens omognad samt åldersskillnaden mellan parterna är väsentligt svagare än gärningspersonens. Den omog- nare och yngre parten kan vara i en svagare eller underordnad ställ- ning och därför inte ha förmågan att på likvärdiga grunder besluta om sitt deltagande i sexuellt umgänge. Den väsentliga kränkningen av den sexuella självbestämmanderätten grundar sig på att gärnings- personen utnyttjar sin starkare ställning för att få en sådan ung per- son att företa en sexuell handling. Vid bedömningen av unga perso- ners förmåga att självständigt besluta om sitt sexuella beteende ska utöver parternas ålder också deras psykiska utveckling beaktas. Syf- tet med bestämmelsen är inte att begränsa sexuella relationer mellan unga eller alla sexuella relationer mellan unga och äldre personer. Inte heller sådana relationer där den äldre personen är mognare och i en starkare ställning, om den unga ändå har en tillräckligt jämbördig för- måga och frihet att själv besluta om sitt deltagande i sexuella hand- lingar. Åldersskillnaden har betydelse för bedömningen av skillnaden i mognad mellan parterna. Enligt förarbetena förutsätts det för straff-

254Se a. prop. s. 109.

152

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

barhet i praktiken att åldersskillnaden är större än cirka fem år, om det inte annars finns en tydlig skevhet i fråga om mognad.255

Tillämpningsområdet för den fjärde punkten omfattar sådana sär- skilda maktpositioner som, i likhet med den första punkten, grundar sig på arbetsförhållanden, ekonomiska maktförhållanden, tränings- relationer, religiös eller mental auktoritet eller någon annan mental maktposition eller behovet av praktisk hjälp. Sexuellt utnyttjande som grundar sig på en mental maktposition kan till exempel ha sam- band med en vård- eller terapirelation eller grunda sig på en stark religiös eller annan övertygelse, om till exempel de ledande perso- nerna i en rörelse som förutsätter sådan mental hängivenhet utnytt- jar sin auktoritetsposition på fel sätt.256

När det gäller sexuella handlingar med barn under 16 år kan bestäm- melser om våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn och mot- svarande grova brott bli aktuella (20 kap. 12–16 §§). Detsamma gäller sexuella handlingar med barn som har fyllt 16 men inte 18 år om gär- ningspersonen är barnets förälder eller står i en ställning till barnet som motsvarar en förälders (20 kap. 12 § andra stycket och 14 § andra stycket).

Enligt 20 kap. 9 § döms den som genom att utlova eller ge ersätt- ning till någon som är under 18 år för att ha samlag, eller företa någon annan sexuell handling, för erbjudande av ersättning för sexuell handling mot ung person. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. För brottet döms även den som deltar i en sexuell handling med en person under 18 år som någon annan har utlovat eller gett ersättning för.

Med sexuell handling avses ”en gärning som har en väsentligt sexuell innebörd med hänsyn till gärningsmannen och den som gärningen rik- tar sig mot samt gärningsomständigheterna” (20 kap. 23 § andra stycket). Enligt förarbetena kan begreppet sexuell handling omfatta bl.a. att någon förmås att inleda en sexuell handling med sig själv eller med en tredje person. I fråga om straffbarheten för en handling som inte innebär beröring saknas det, enligt förarbetena, betydelse om den utförs i fysisk närhet mellan parterna eller med hjälp av kommunika- tionsteknologi.257

255Se a. prop. s. 109 och 110.

256Se a. prop. s. 111.

257Se den finska regeringens proposition till riksdagen RP 13/2022 s. 104–105.

153

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

I finsk lagstiftning finns det inte något särskilt stadgande om oaktsamhet i förhållande till den utsattes ålder. Det innebär att det alltid krävs att gärningspersonen har haft uppsåt i det avseendet.258

När det gäller sexköp av personer över 18 år har Finland förbud endast i vissa avseenden. Enligt 2 kap. 7 § i den finska ordnings- lagen259 är det förbjudet att på allmän plats köpa och mot betalning erbjuda sexuella tjänster. En sådan gärning bestraffas som ordnings- förseelse. I bestämmelsen anges att med sexuella tjänster avses samlag enligt 20 kap. 23 § första stycket strafflagen samt en därmed jäm- förlig sexuell handling. Någon hänvisning till den ovan nämnda defi- nitionen av sexuell handling i 20 kap. 23 § andra stycket – som tycks avse andra sexuella handlingar än sådana som är jämförliga med sam- lag och som även omfattar distansfall – finns däremot inte i 2 kap. 7 § ordningslagen.

Vidare finns det i 20 kap. 8 § i den finska strafflagen ett förbud mot utnyttjande av person som är föremål för sexhandel. Bestämmel- sen avser bl.a. den som genom att utlova eller ge en ersättning som representerar ett direkt ekonomiskt värde får någon som är föremål för ett brott om avses i 10 eller 11 § (koppleri respektive grovt kopp- leri) eller i 25 kap. 3 eller 3 a § (människohandel respektive grov män- niskohandel) att ha samlag eller företa en därmed jämförlig sexuell handling. Straffet är böter eller fängelse i högst sex månader. Av tredje stycket följer att straffansvaret även omfattar den som inte haft uppsåt till men haft skäl att misstänka att den andra personen var föremål för brott av de nyss nämnda slagen.

Sedan en lagändring den 1 januari 2023 regleras brott som mot- svarar barnpornografibrott i den finska strafflagens 20 kap. om sexual- brott i stället för 17 kap. om brott mot allmän ordning där bestämmel- serna fanns dessförinnan. Lagändringen innebar också att termen pornografisk ersattes med sexuell.

20 kap. 19 § avser brottet spridning av bild som på ett sexuellt sätt visar barn. För sådant brott döms den som bl.a. tillverkar, saluför eller på annat sätt tillgängliggör en verklighetsbaserad eller verklig- hetstrogen bild eller bildupptagning som på ett sexuellt sätt visar barn. Motsvarande grovt brott regleras i 20 §. Vidare avser 21 § inne- hav av bild som på ett sexuellt sätt visar barn och 22 § besökande av föreställning som på ett sexuellt sätt visar barn.

258Se 3 kap. 5 § strafflagen.

259Nr 27.6.2003/612.

154

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

I propositionen till de nämnda lagändringarna angavs att avsikten med ändringen av begreppet pornografisk till sexuell inte var att på- verka bestämmelsernas tillämpningsområde. Avsikten var däremot att hänvisningen till sexuell karaktär bättre skulle svara mot bestämmel- sernas primära syfte, som är att skydda barn mot sexuella och skad- liga handlingar, inte att skydda den allmänna moralen eller allmänna sedlighetsuppfattningar. Dessutom ansågs termen sexuell vara tydli- gare och mer allmänspråklig än termen pornografisk.260

I propositionen noterades att tillverkning av en bild som på ett sexuellt sätt visar barn också kan vara straffbart enligt bestämmel- serna om sexuellt övergrepp mot barn (14 och 15 §§) och sexuellt ut- nyttjande av barn (16 §), men att det inte ska dömas för sådana brott om 19 § är tillämplig. Om tillverkningen har bestraffats enligt 14– 16 §§ och bilden har spridits efter tillverkningen kan 19 § bli till- lämplig i fråga om spridningen. Vidare påpekades i propositionen att en bilds sexuella karaktär inte definieras enbart av omständigheterna när bilden tillverkas eller av huruvida tillverkningen av bilden i sig uppfyller rekvisitet för något annat sexualbrott.261

Island

Regleringen om våldtäkt i den isländska strafflagen262 är samtyckes- baserad och straffet är lägst ett och högst 16 år (194 § första stycket). Brottet omfattar även den situationen att någon utför en sexuell handling med en person genom att utnyttja personens psykiska sjuk- dom eller andra psykiska funktionsnedsättningar eller att personen annars inte kan motverka handlingen eller förstå dess betydelse (194 § andra stycket). För sexuella handlingar som utförs genom miss- bruk av någons beroendeställning när det gäller ekonomi, anställning eller klientförhållande finns en särskild bestämmelse (198 §). Det finns också en särskild reglering avseende sexuella handlingar med barn under 18 år som gärningspersonen är närstående till eller har ett sär- skilt ansvar för (201 §).

Den som har samlag eller annat sexuellt umgänge med ett barn under 15 år kan dömas till fängelse i lägst ett och högst 16 år enligt 202 §. I 202 § tredje stycket finns en särskild bestämmelse avseende

260Se a. prop. s. 128 och 129.

261Se a. prop a.s.

262Nr 19/1940.

155

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

den som genom bedrägeri, gåvor eller på annat sätt förför ett barn under 18 år till samlag eller annat sexuellt umgänge. Straffet är fängelse i högst fyra år.

Av 204 § följer att även den som endast varit oaktsam beträffande barnets ålder kan dömas för brott enligt 202 § men att straffet då är lägre.

Den som betalar eller utlovar betalning eller annat vederlag för pro- stitution döms enligt 206 § till böter eller fängelse i högst ett år. Om den prostituerade är under 18 år är maximistraffet i stället fängelse i två år. Även koppleri straffbeläggs genom den nämnda bestämmelsen. Vad som avses med prostitution anges inte i lagtexten och framgår inte heller av den motion som låg till grund för införandet av bestämmelsen i 206 §. I motionen hänvisades det emellertid uttryckligen till de svens- ka och norska förbuden mot köp av sexuella tjänster.263

Den isländska strafflagen innehåller i 210 § ett generellt förbud mot produktion och distribution av pornografi. I den bestämmelsen fanns det tidigare en högre straffskala gällande sådant material som skildrar barn på ett sexuellt eller pornografiskt sätt.

Sedan den 1 juni 2022 finns det i stället en särskild reglering i 210 a § som tar sikte på material avseende barn.264 Den nya bestämmelsen gäller den som bl.a. producerar, sprider, innehar eller tittar på bilder som visar sexuella övergrepp mot ett barn eller sexuellt skildrar ett barn. Också bilder som visar personer som är 18 år och äldre på ett sexuellt sätt omfattas, förutsatt att personen agerar som ett barn. Detsamma gäl- ler om ett barn imiteras i fiktivt material. För dessa fall gäller dock en lägre straffskala än vad som gäller när materialet avser verkliga barn under 18 år.

Vidare finns det i 210 b § en bestämmelse som avser medverkan till att ett barn deltar i en naken- eller pornografisk föreställning.

I 210 a § används alltså inte ordet pornografiskt. Av propositionen till den nämnda lagändringen framgår att bakgrunden till att det ut- trycket ströks var att ordet sexuellt ansågs omfatta det beteende som avses samt att begreppet pornografiskt ansågs föråldrat när det gäller

263Se den isländska motionen 136. löggjafarþing 2008–2009. Þskj. 583–342. mál samt SOU 2010:49 s. 138.

264Se https://www.althingi.is/altext/stjt/2022.029.html, publicerad den 9 juni 2022, hämtad den 17 januari 2023.

156

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

barnbrott.265 Frågan om en motsvarande ändring borde göras i 210 b § berördes inte i propositionen.

Norge

Bestämmelserna om våldtäkt, oaktsam våldtäkt och motsvarande grova brott i den norska straffeloven266 avser bl.a. den som har sexuellt um- gänge med någon som är medvetslös eller av andra skäl oförmögen att motstå gärningen (291–294 §§). För våldtäkt av normalgraden är straf- fet fängelse i högst tio år. Bestämmelserna kompletteras av en reglering om sexuell handling utan samtycke som bestraffas med böter eller fängelse i upp till ett år (297 §).

Vidare finns det i 295 § en bestämmelse om missbruk av maktposi- tion och liknande där straffet är fängelse i högst sex år. Den bestäm- melsen är aktuell om någon har, eller medverkar till att någon annan har, sexuellt umgänge genom

a)missbruk av ställning, beroendeförhållande eller tillitsförhållande,

b)utnyttjande av någons psykiska sjukdom eller psykiska utveck- lingsstörning, om förhållandet inte träffas av 291 §, eller

c)utnyttjande av en person under 18 år i en särskilt sårbar livssitua- tion.

Punkten a kan avse missbruk av formell ställning, såsom i relationen läkare-patient eller lärare-elev, samtidigt som hänsyn ska tas också till omständigheter som parternas ålder och erfarenhet samt det sätt på vilket förhållandet inleddes. När det gäller beroendeförhållande omfattas olika fall av personlig avhängighet, såsom anställningsför- hållande, ekonomiskt beroende och särskild tacksamhetsskuld samt även förhållanden inom familjen. Rekvisiten beroendeförhållande och tillitsförhållande överlappar ofta varandra. Tillitsförhållande har dock en självständig betydelse i fall där en gärningsperson har inlett ett förtroligt förhållande med någon genom lögner eller manipula- tion och missbrukar det förhållandet i sexuella syften.267

265Se 152:a lagstiftningssessionen 2021–2022. Församlingsproposition 558 – mål 389, https://www.althingi.is/altext/152/s/0558.html, hämtad den 17 januari 2023.

266LOV-2005-05-20-28.

267Se Magnus Matningsdal, Straffeloven: De straffbare handlingene, kommentarutgave 2017, kommentaren till 295 §.

157

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

I Høyesteretts dom HR-2016-2492-A ansågs ett beroende- och tillitsförhållande ha missbrukats. Avgörandet gällde en man som under 12 års tid haft regelbundna samlag med sin 33 år yngre kvinnliga granne från det att hon var 16 år. Kontakten mellan dem hade inletts genom att hon var barnvakt åt hans barn. Hennes hemsituation var svår och hon hade knappt några vänner. Mannen hade varit något av en fadersfigur för henne och hade stor kontroll över hennes liv.

Punkten c infördes i syfte att säkerställa att norsk lag överens- stämmer med Lanzarotekonventionen268 artikel 18.1 b tredje streck- satsen som gäller utnyttjande av en för barnet särskilt utsatt situation. I propositionen konstaterade den norska regeringen att sådana situa- tioner ofta kunde omfattas av 295 § punkten a eller, om någon form av vederlag har lämnats, av bestämmelsen i 309 § om köp av sexuella tjänster av minderåriga. För att vara säker på att konventionsförplik- terna uppfylldes i detta avseende infördes dock en separat punkt som särskilt tog sikte på personer under 18 år.269 Karakteristiskt för fall som skulle falla under punkten c angavs, i motsats till punkterna a och b, vara att det inte finns någon etablerad relation (beroende, tillit eller liknande) mellan parterna, utan att den sexuella handlingen mer är ett isolerat fall av missbruk av offrets utsatta livssituation.270

Gällande sexuella handlingar med barn under 14 år kan straff- bestämmelser om våldtäkt av barn under 14 år eller grov våldtäkt av barn under 14 år bli aktuella (299–301 §§). Vidare finns en reglering avseende sexuellt umgänge med barn mellan 14 och 16 år och grovt sexuellt umgänge med barn mellan 14 och 16 år (302 och 303 §§). Det finns också en särskild bestämmelse avseende sexuell handling med barn under 16 år (304 §).

Okunskap i fråga om barnets i ålder i nu nämnda avseenden leder, enligt vad som anges i 307 §, inte till straffrihet om den tilltalade kan klandras för sin okunnighet.

I praktiken blir 295 § punkten c bara aktuell när det gäller sexuella handlingar med barn mellan 14 och 18 år, eftersom den bestämmelsen är subsidiär till regleringen om våldtäkt mot barn under 14 år.271Av 309 § framgår att den som själv har, eller medverkar till att annan har, sexuellt umgänge eller utför annan sexuell handling med en person

268Se avsnitt 3.4.5.

269I fråga barnets ålder är det även här tillräckligt med oaktsamhet, se 307 §.

270Se den norska regeringens proposition Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 238.

271Se a. prop. a.s. När det däremot gäller brottet sexuellt umgänge med barn mellan 14 och 16 år döms i stället i brottskonkurrens för sådant brott och brott enligt 295 §, se s. 441.

158

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

under 18 år genom att utge eller avtala om vederlag döms för köp av sexuella tjänster från minderåriga. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller i fall där ersättningen har utgetts eller avtalats av någon annan. Straffansvaret träffar också den som på det nyss an- givna sättet får en person under 18 år att utföra handlingar som mot- svarar sexuellt umgänge med sig själv (första stycket punkten c). Har en gärning som omfattas av 309 § utförts på ett särskilt kränkande sätt, utan att det är straffbart enligt andra bestämmelser, är straffet fängelse i högst tre år (andra stycket).

Den som köper sexuella tjänster av vuxna döms enligt 316 § till böter eller fängelse i högst ett år. I övrigt är den bestämmelsen utformad på samma sätt som 309 § och omfattar alltså även den som, på det sätt som anges i bestämmelsen, får någon att utföra handlingar som motsvarar sexuellt umgänge med sig själv. Också ”fasta kundförhållanden” om- fattas av förbuden, men vanliga parförhållanden faller utanför.272

I 315 § straffbeläggs koppleri bestående i bl.a. främjande av annans prostitution. För det brottet döms till böter eller fängelse i högst sex år. Enligt vad som anses i tredje stycket avses med begrep- pet prostitution att en person får ersättning för att ha sexuellt um- gänge eller utföra sexuell handling med någon annan eller för att utföra handlingar som motsvarar sexuellt umgänge med sig själv.

Bestämmelserna i 309, 315 och 316 §§ omfattar alltså bl.a. den situationen att någon mot ersättning eller löfte om ersättning utför handlingar som motsvarar sexuellt umgänge med sig själv, men där- emot inte att personen utför en annan sexuell handling med sig själv. Begreppet sexuellt umgänge avser enligt förarbetena samlag och sam- lagsliknande handlingar men också onani. Till annan sexuell handling hör i stället andra former av beröring av en annans kropp som har en sexuell karaktär, exempelvis beröring av någons könsorgan eller bröst. Om beröringen har en viss intensitet likställs den emellertid med onani och räknas som sexuellt umgänge. Enligt den proposition som låg till grund för införandet av 316 § och av första stycket punk- ten c i 309 § utgör exempelvis ren striptease inte sexuellt umgänge och avsikten var inte heller att striptease skulle omfattas av bestäm- melsernas tillämpningsområde.273 Det angavs inte i propositionen att det för straffansvar skulle krävas att parterna fysiskt befinner sig på samma plats när offret utför den aktuella handlingen med sig själv

272Se Matningsdal, a.a., kommentaren till 309 §.

273Se den norska regeringens proposition Ot.prp.nr. 48 (2007-2008) s. 10–11 och 18.

159

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

och det framstår som att även handlingar som utförs på distans i och för sig kan omfattas av bestämmelserna. Däremot konstaterade den norska regeringen att förbudet mot köp av sexuella tjänster av vuxna inte är avsett att träffa inspelning av pornografi, vilket också angavs gälla för bestämmelsen om koppleri.274 Det kan nämnas att försäljning och annan distribution av viss typ av pornografi emellertid är straff- belagt enligt 317 §.

I den norska straffeloven används inte begreppet barnpornografi. Däremot straffbeläggs genom 310 § uppvisning av sexuella övergrepp mot barn eller uppvisning som sexualiserar barn. Vidare finns det i 311 § en straffbestämmelse om framställning av sexuella övergrepp mot barn eller framställning som sexualiserar barn.

Skillnaden mellan de två bestämmelserna är att 310 § gäller del- tagande vid liveframställningar, medan 311 § gäller befattning med lagrat material.275 Befattningen kan bestå av såväl produktion och spridning som innehav.

Sexuella övergrepp mot barn kan bestå av våldtäkt men också lind- rigare sexualbrott där offret är under 18 år. Det andra alternativet – framställning som sexualiserar barn – är enligt förarbetena av särskild betydelse när det gäller sexuellt utmanande uppvisningar av barns köns- organ. En vanlig nakenbild som inte särskilt fokuserar på könsorganen faller däremot utanför. Avgörande är om bilden är ägnad att ge sexuella associationer.276

3.5.2Övriga Europa

Frankrike

Enligt bestämmelserna i den franska strafflagen277 om våldtäkt och andra sexuella övergrepp kan sådana brott begås genom våld, tvång, hot eller överraskning (artikel 222–22). Det nämnda tvånget kan vara ”fysiskt eller moraliskt”. Om gärningen har begåtts mot någon under 18 år kan det moraliska tvånget bero på åldersskillnaden mel- lan offret och gärningspersonen och på den rättsliga eller faktiska auktoritet som gärningspersonen har över offret (artikel 222-22-1).

274Se a. prop. s. 12.

275Se den norska regeringens proposition Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 263.

276Se Matningsdal, a.a., kommentaren till 311 §.

277Code pénal.

160

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

Enligt artikel 222-23-1 är det straffbart som våldtäkt att en vuxen person har sexuellt umgänge, som avser penetration eller oralt sam- lag, med ett barn under 15 år om åldersskillnaden mellan barnet och den vuxne är minst fem år. Av andra stycket framgår att villkoret om åldersskillnad inte gäller om gärningen har begåtts i utbyte mot er- sättning eller löfte om ersättning. En motsvarande bestämmelse om sexuella övergrepp finns i artikel 222-29-2.

Det utgör också våldtäkt om en vuxen person har sexuellt umgänge, som avser penetration eller oralt samlag, med någon under 18 år som den vuxne är släkt med eller har juridisk eller faktisk bestämmanderätt över (artikel 222-23-2).

Vidare finns det en särskild bestämmelse om sexuella övergrepp som begås mot en person vars särskilda utsatthet – på grund av bl.a. ålder eller sjukdom eller till följd av otryggheten i personens ekono- miska eller sociala situation – är uppenbar eller känd för gärningsper- sonen (artikel 222–29).

Sexköp av vuxna kriminaliserades i Frankrike 2016 i samband med införandet av en lag för att stärka kampen mot prostitutions- systemet och stödet till prostituerade.278 Förbudet mot köp av sexu- ella handlingar omfattar den som har relationer av sexuell natur med en person som ägnar sig åt prostitution, i utbyte mot ersättning, löfte om ersättning, tillhandahållande av en naturaförmån eller löfte om en sådan förmån (artikel 20 i den nämnda lagen, införd i arti- kel 611-1 i Code pénal). Om den prostituerade är minderårig eller har en särskild sårbarhet på grund av sjukdom, funktionshinder eller graviditet – och detta är uppenbart eller känt för gärningspersonen – bedöms brottet enligt en strängare straffskala (artikel 225-12 i Code pénal). Lagtexten innehåller inte någon definition av relationer av sexuell natur.

Det kan nämnas att ett stort antal personer som uppger att de säljer sexuella tjänster har vänt sig till Europadomstolen där de gör gällande att det franska förbudet mot sexköp strider mot artiklarna 2, 3 och 8 i Europakonventionen som gäller rätt till liv, förbud mot tortyr och rätt till privatliv. Den svenska regeringen beslutade under 2021 att Sverige skulle intervenera i målen på Frankrikes sida, dvs. gå in som en tredje part, för att försvara den svenska modellen gällande förbudet mot köp av sexuella tjänster. I augusti 2023 beslutade Europadomstolen att det

278Lag Nr 2016-444 av den 13 april 2016.

161

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

inte föreligger någon avvisningsgrund i målet och att det därför ska prövas i sak.279

I den franska bestämmelsen som straffbelägger vad som motsva- rar barnpornografibrott enligt svensk lag, används begreppet porno- grafisk framställning (artikel 227-23 i den franska strafflagen).

Irland

Irländska bestämmelser om sexualbrott finns bl.a. i Criminal Law (Rape) Act 1981 och Criminal Law (Rape) (Amendment) Act 1990. Där framgår att våldtäkt kan bestraffas med fängelse på livstid. Gäl- lande sexualbrott mot barn och andra personer i behov av särskilt skydd finns bestämmelser i The Criminal Law (Sexual Offences) Act 1993 med tillägg i The Criminal Law (Sexual Offences) Act 2017. Av tillägget från 2017 (avsnitt 17) framgår att det är straffbart att delta i en sexuell handling med ett barn under 17 år. Sexuella handlingar med barn under 15 år bestraffas enligt en strängare straff- skala (avsnitt 16). Av bestämmelserna framgår att det inte ska dömas till ansvar om gärningspersonen kan bevisa att han eller hon misstog sig i fråga om barnets ålder.

Det finns också en särskild bestämmelse (avsnitt 18) som gäller den situationen att en person i auktoritetsställning deltar i en sexuell handling med ett barn som har fyllt 17 men inte 18 år.

Oavsett ålder kan, enligt avsnitt 21, en person sakna förmåga att samtycka till en sexuell handling om han eller hon på grund av ett psykiskt eller intellektuellt funktionshinder eller en psykisk sjuk- dom är oförmögen att

a)förstå handlingens art eller förutse dess konsekvenser,

b)utvärdera relevant information i syfte att besluta huruvida den ska delta eller inte, eller

c)meddela sitt samtycke till handlingen genom tal, teckenspråk eller på annat sätt.

Genom det nämnda tillägget från 2017 infördes också ett förbud mot köp av sexuella tjänster (avsnitt 25). Förbudet avser den som betalar,

279Se Europadomstolens pressmeddelande, ECHR 238 (2023), den 31 augusti 2023 samt Advo- katen, Nr 7 2021, s. 16.

162

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

eller utlovar betalning eller annan ersättning, i syfte att delta i sexu- ella aktiviteter med en prostituerad. Definitionen av sexuella akti- viteter är vid och omfattar enligt bestämmelsen varje aktivitet som en ”reasonable person” skulle anse vara sexuell.

Köp av sexuella tjänster av en person som är utsatt för människo- handel bestraffas enligt en särskild bestämmelse som har en strängare straffskala (avsnitt 26).

I irländsk rätt används begreppet barnpornografi i de bestäm- melser som straffbelägger befattning med den typen av material (avsnitt 12 och 14 i The Criminal Law [Sexual Offences] Act 2017).

Spanien

Den 1 september 2022 trädde en ny samtyckesbaserad sexualbrotts- lagstiftning i kraft i Spanien.280 Ett av syftena med den nya lagen – som innebar ändringar i bl.a. strafflagen281 – är att särskilt reagera på sexuellt våld som begås i den digitala miljön.282

Enligt artikel 181 i den konsoliderade versionen av strafflagen är det straffbart att utföra sexuella handlingar med ett barn under 16 år. Av bestämmelsen framgår att sexuella handlingar också innefattar sådana handlingar som på gärningspersonens begäran utförs av bar- net med en tredje part eller av barnet på egen hand.

Den som med hjälp av internet, telefon eller annan informations- och kommunikationsteknik kontaktar ett barn under 16 år och utför handlingar som syftar till att lura barnet att tillhandahålla pornogra- fiskt material eller visa gärningspersonen pornografiska bilder som visar eller avbildar en minderårig, döms enligt en särskild bestäm- melse (artikel 183 andra stycket).

Ett fritt samtycke från ett barn under 16 år kan utesluta straff- rättsligt ansvar för de nu nämnda brotten, om gärningspersonen står den underårige nära i ålder och utvecklingsgrad eller fysisk och psykisk mognad (artikel 183 a).

Vidare finns det i strafflagen en särskild bestämmelse gällande den som med användning av vissa otillbörliga medel förmår en vuxen

280Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

281Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

282Se INEAF Business School, https://www.ineaf.es/tribuna/entra-en-vigor-la-ley-organica- de-garantia-integral-de-la-libertad-sexual/, publicerad den 8 september 2022, hämtad den

17november 2022.

163

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

person att prostituera sig (artikel 187) och en annan bestämmelse som avser koppleri av minderåriga eller personer som till följd funk- tionshinder är i behov av ett särskilt skydd (artikel 188).

Beträffande minderåriga och personer som till följd funktions- hinder är i behov av ett särskilt skydd finns också ett förbud avse- ende sexuellt umgänge mot betalning (artikel 188 punkten 4).

Köp av sexuella handlingar av vuxna är än så länge inte krimina- liserat i Spanien men det har lagts fram förslag om en sådan krimina- lisering.283

I likhet med vad som gäller enligt irländsk rätt förekommer be- greppet barnpornografi i den spanska straffbestämmelsen om sådant brott (avsnitt 189 i den spanska strafflagen).

3.6Ungas utsatthet när det gäller sexuella handlingar mot ersättning

I Folkhälsomyndighetens befolkningsundersökning om sexuell och reproduktiv hälsa och rättigheter i Sverige 2017 uppgav 1,5 procent av kvinnorna och 1 procent av männen att de någon gång hade tagit emot ersättning för sex. För gruppen hbtq-personer284, oavsett kön, var motsvarande andel 7 procent.285

En rapport från ECPAT Sverige från 2023 om brottsutsatthet bland barn som identifierar sig som hbtqia+286 visade tydligt att poj- kar som identifierar sig som hbtqia+ och ickebinära blir utnyttjade genom köp av sexuell handling i avsevärt större utsträckning än andra grupper. Drygt 10 procent av de hbtqia+-barn som svarat på frågor om brottsutsatthet i ECPAT:s undersökning uppgav att de hade ”sålt

283Se bl.a. https://www.dw.com/es/piden-ley-integral-contra-la-prostituci%C3%B3n-en- espa%C3%B1a-el-mayor-consumidor-de-europa/a-59589624, publicerad den 22 oktober 2021, hämtad den 17 november 2022 samt https://www.ondacero.es/noticias/espana/claves- ley-prostitucion-aprobada-congreso-diputados_20220607629fa1cc42136300015375ae.html , publicerad den 7 juni 2022, hämtad den 17 november 2022.

284Vi använder som utgångspunkt begreppet hbtqi som är ett paraplybegrepp för homosexu- ella, bisexuella, transpersoner, personer med queera uttryck och identiteter samt intersex- personer. Att det begrepp som används här är hbtq, dvs. utan ”i”, beror på att det är detta som anges i rapporten.

285Se Folkhälsomyndigheten, Sexuell och reproduktiv hälsa och rättigheter i Sverige 2017, Resultat från befolkningsundersökningen SRHR2017.

286Att det begrepp som används här är hbtqia+ beror på att rapporten anges avse den gruppen.

Tillägget ”a” står för asexualitet och plustecknet används för att visa att uppräkningen inte är uttömmande. I rapporten används emellanåt också förkortningen hbtq+, dvs. utan ”i” och ”a”.

164

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

sex”, vilket var mer än fem gånger så många som bland barnen i referensgruppen som inte identifierar sig som hbtqia+.287

Stiftelsen Allmänna Barnhuset har på uppdrag av regeringen gjort nationella studier avseende ungdomars sexualitet och utsatthet för sexuella övergrepp och sexuell exploatering. Resultaten av den senaste studien publicerades 2021. Den undersökningen byggde på enkätsvar från omkring 3 300 gymnasieelever i årskurs tre. Drygt 1 procent av de elever som hade tillfrågats svarade att de någon gång tagit emot ersättning för sex. Den andelen hade legat stabilt sedan den första undersökningen genomfördes 2004. De flesta elever som uppgav att de hade sålt sex hade gjort det någon eller några enstaka gånger. Andelen ungdomar som sålt sex fler än fem gånger var 0,3 procent i hela undersökningsgruppen. I rapporten framhölls att det inte går att bedöma i vilken mån andelen gymnasieelever som uppgav att de sålt sex speglar sexuell exploatering av barn i stort i Sverige. Det noterades att undersökningen inte nådde de särskilt utsatta grupper som inte går i gymnasiet eller som inte talar svenska. Den verkliga omfattningen av barn och unga som utnyttjats i sexuell exploatering kunde därför vara betydligt större.288

De handlingar som eleverna i studien hade fått ersättning för varierade. Att visa sitt könsorgan för någon (68 procent), att ona- nera åt någon (54 procent), att ha oralsex (54 procent), vaginalt sam- lag (46 procent) eller att låta sig fotograferas eller filmas naken (40 procent) var alla vanliga former. Elever hade även fått ersättning för att ha analsex (22 procent) eller för att bli fotograferade eller fil- made i sexuella situationer (30 procent).

Den vanligaste formen av ersättning för sex var pengar (65 pro- cent), följt av alkohol/cigaretter (27 procent), droger (19 procent), aktiviteter (16 procent), mat eller boende (14 procent) och gemen- skap/tillhörighet (14 procent). Enstaka elever hade fått mobiltele- fon/dator/surfplatta (8,1 procent) eller modelljobb (5,4 procent) som ersättning.

Ungefär hälften av de elever som tagit emot ersättning för sex hade kommit i kontakt med köparen via olika typer av forum på internet (49 procent). Oftast handlade det om en dating/sexsajt (38 procent)

287Se ECPAT Sverige, Consent is KEY, En rapport om brottsutsatthet bland barn som identi- fierar sig som HBTQIA+, 2023.

288Se Åsa Landberg m.fl., Unga, sex och internet efter #metoo: Om ungdomars sexualitet och utsatthet för sexuella övergrepp och sexuell exploatering i Sverige 2020/2021, Stiftelsen All- männa Barnhuset, september 2021, s. 51–60.

165

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

eller ett öppet chatforum (24 procent), men det förekom också att kontakten etablerats via en community utan fokus på sex där eleven var medlem. Utanför internet var tips genom kompisar den vanligaste kontaktvägen (27 procent). Det förekom även att elever hade fått kon- takt med köpare på nattklubb eller annat uteställe (8,1 procent) och att vuxna hade förmedlat kontakt till köparen (5,4 procent). Tre elever uppgav att någon annan person sålt kontakten med dem (8,1 procent) och två elever (5,4 procent) hade fått kontakt med köpare på gatan. En relativt stor del av eleverna som tagit emot ersättning för sex (22 pro- cent) svarade att de fått kontakt med köparen på annat sätt än något av de svarsalternativ som gavs.

De personer som betalat för sex var ofta tidigare okända (43 pro- cent), men det förekom även att de var nära vänner (27 procent) eller ytliga bekanta (16 procent) till eleven. Totalt 43 procent av eleverna hade sålt sex till någon som de lärt känna via internet. En majoritet av samtliga elever som hade sålt sex uppgav att köparna var män eller pojkar (84 procent). Köparna var oftast personer i åldern mellan 15 och 25 år (57 procent). Det förekom även att eleverna tagit emot ersättning för sex från barn under 15 år (8,1 procent). Andelen som sålt sex till en person mellan 26 och 45 år var 35 procent och andelen som sålt sex till en person över 46 år var 27 procent (flera svarsalter- nativ kunde markeras).

De anledningar som ungdomarna själva uppgav för att sälja sex varierade. Det vanligaste var behov av pengar (47 procent), men det är enligt forskarna värt att notera att drygt hälften av eleverna som sålt sex inte uppgav detta som ett skäl. 19 procent uppgav att behov av droger var ett skäl och 17 procent uppgav att ett skäl var att de var drogade/berusade. Skälet till att sälja sex kunde också vara emotio- nellt, 42 procent uppgav att de sålde sex för att det var roligt/spän- nande, men en lika stor andel uppgav att de sålde sex för att de mådde psykiskt dåligt. Andra skäl var att få uppskattning (28 procent), att känna närhet (25 procent) och att dämpa ångest (25 procent). Också olika typer av press från omgivningen uppgavs som anledning till att sälja sex, det kunde handla om att påverkas av partner/kompis (19 pro- cent), att bli övertalad av sexköparen (19 procent) eller i ett fall att bli tvingad att sälja sex (2,8 procent). En fjärdedel av eleverna uppgav att en anledning till att de sålt sex helt enkelt var att de gillade sex. Här fanns en tydlig könsskillnad, 60 procent av pojkarna uppgav det som ett skäl, jämfört med 12 procent av flickorna. Totalt 28 procent

166

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

av de elever som sålt sex uppgav att de var berusade eller drogade vid första tillfället. Två elever (5,6 procent) uppgav att de blivit allvarligt fysiskt skadade i samband med att de sålt sex.

Elever som sålt sex hade en signifikant sämre hälsa än andra elever och dessutom större svårigheter att reglera känslor. En mycket stor andel av de elever som sålt sex hade även utsatts för sexuella över- grepp, något som angavs ligga i linje med tidigare forskning. Flick- orna var särskilt utsatta, 88 procent hade utsatts för något sexuellt övergrepp och 64 procent hade utsatts för orala, anala eller vaginala övergrepp (penetrerande övergrepp). Även pojkarna var betydligt mer utsatta för sexuella övergrepp än de pojkar som inte sålt sex,

36procent hade utsatts för något övergrepp och 27 procent hade ut- satts för penetrerande övergrepp. De elever som sålt sex var i högre grad diagnostiserade med någon funktionsvariation än andra elever (81 procent jämfört med 60 procent). Skillnaden var dock enbart signifikant för pojkar (91 procent av pojkarna uppgav någon funk- tionsvariation jämfört med 76 procent av flickorna).

I avsnitten 3.9–3.10 beskriver vi hur den ökade digitaliseringen i samhället i allmänhet och av sexhandeln i synnerhet har inneburit en ökad risk för barn och unga att utnyttjas för sexuella handlingar mot ersättning. Av beskrivningarna framgår också att sådant utnyttjande inte sällan kan kopplas till så kallad sugardejting.

3.7Sex som självskadebeteende hos unga

Utöver frågan om sex mot ersättning behandlade den nyss nämnda studien från Stiftelsen Allmänna Barnhuset också bl.a. frågan om olika självskadebeteenden hos unga.289 Bland deltagarna i studien uppgav 28 procent att de någon gång avsiktligt skadat sig själva genom att exempelvis skära eller bränna sig. En separat fråga fanns gällande att använda sex som självskadebeteende, vilket 6 procent svarade att de hade varit med om. I en tidigare studie från 2014 hade endast 2 procent svarat att de hade skadat sig med sex. Det rörde sig alltså om mer än en dubblering sedan den tidigare studien.

Orsaken till att eleverna hade skadat sig med sex angavs oftast vara att de mådde psykiskt dåligt eller ville dämpa ångest. Det kunde också handla om att hantera jobbiga känslor efter sexuella övergrepp.

289Se Åsa Landberg m.fl., a.a. s. 72–79.

167

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

I rapporten beskrivs att andra forskare har undersökt vilka funktioner som sex som självskadebeteende kan fylla. Enligt den forskningen var det vanligast med så kallade automatiska funktioner som att ”lindra känslor av tomhet och avdomning”, ”stoppa dåliga känslor” eller ”straffa sig själv”. Det förekom också sociala funktioner som att ”för- söka få en reaktion från någon även om det är en negativ reaktion”, ”få uppmärksamhet” eller ”känna sig mer delaktig i en grupp”.

De deltagare som hade skadat sig med sex skattade sin hälsa som signifikant sämre än de som inte hade skadat sig på det sättet. Det fanns också ett samband mellan att ha skadat sig med sex och att ha sämre förmåga att reglera känslor. Av de ungdomar som uppgett sig ha skadat sig med sex (191 stycken) beskrev 82 procent att de också hade er- farenhet av annat självskadebeteende. De unga med sexuellt självskade- beteende hade också i mycket hög grad utsatts för sexuella övergrepp i olika former. De hade dessutom oftare någon form av diagnosticerad funktionsnedsättning än deltagarna utan sexuellt självskadebeteende. Att det hos barn med självskadebeteende ofta finns en bakomliggande funktionsnedsättning är något som också Funktionsrätt Sverige har framhållit i våra kontakter med den organisationen.

Stiftelsen Allmänna Barnhuset konstaterar i rapporten att efter- som unga med sexuellt självskadebeteende på många olika sätt signa- lerar allvarlig psykisk ohälsa i kombination med att de lever mycket riskfyllda liv när de självskadar sig och utsätter sig för situationer där de riskerar att bli utsatta för våld och sexuella övergrepp är detta en viktig grupp för myndigheter att uppmärksamma. Vidare påpekas att intentionen med att inkludera sex som självskadebeteende aldrig har varit att skuldbelägga offren, utan att det tvärtom är ett sätt att beskriva mekanismerna bakom att unga går till sexuella möten där de skadas fysiskt och psykiskt.

168

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

3.8Brås rapporter ”Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling” och ”Köp av sexuella tjänster”

3.8.1Regeringens uppdrag till Brå

Regeringen gav under hösten 2020 Brottsförebyggande rådet (Brå) i uppdrag att följa upp och analysera tillämpningen av dels förbudet mot köp av sexuell tjänst (6 kap. 11 § brottsbalken), dels förbudet mot utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling (6 kap. 9 § brottsbalken). Brå skulle inom ramen för uppdraget belysa rätts- väsendets hantering av dessa brott från anmälan till dom. I det ingick att utifrån ärendena beskriva och analysera vilka som köper och säljer sex respektive utnyttjar barn genom köp av sexuell handling samt hur köpen initieras och genomförs, beskriva orsakerna till att anmäl- ningar av sexköp läggs ner, kartlägga vilka påföljder som döms ut för sexköp och hur dessa motiveras samt analysera i vilken mån de per- soner som sålt sex har haft målsägandestatus i de aktuella ärendena. Brå skulle utifrån ärendena även studera i vilken utsträckning per- soner döms för våldtäkt eller oaktsam våldtäkt vid sexköp och vad som utmärker dessa ärenden. I den mån det framgår av de studerade ärendena skulle Brå också studera om ärendena har koppling till människohandel, människoexploatering290 och koppleriverksamhet eller så kallad sugardejting. I uppdraget ingick vidare att beskriva hur polis och åklagare arbetar med anmälda ärenden om sexköp samt hur samverkan med socialtjänsten ser ut. Brå skulle också vid behov lämna förslag på hur rättsväsendets hantering av anmälda sexköps- brott och samverkan med socialtjänsten skulle kunna utvecklas.291

Enligt ett tillägg till det ursprungliga uppdraget skulle Brå även göra en analys av vad det skulle innebära att den som säljer sexuella handlingar ses som målsägande, bl.a. om stödet inom rättsprocessen för den som säljer sexuella handlingar skulle förbättras.292

I april 2022 presenterade Brå resultaten av sin kartläggning och sina synpunkter i rapporterna Köp av sexuella tjänster – En uppfölj- ning av lagens tillämpning (Brå rapport 2022:3) och Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling – En uppföljning av lagens tillämp- ning (Brå rapport 2022:4).

290Se 4 kap. 1 b § brottsbalken.

291Se Ju2020/03554.

292Se Ju2021/03806.

169

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

I rapporterna används begreppet gärningsman när det uppenbart handlar om en manlig gärningsperson. Avseende de fallen används samma begrepp även i detta betänkande.

3.8.2”Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling”

(Brå rapport 2022:4)

I uppföljningen avseende utnyttjande av barn genom köp av sexuell hand- ling293 gick Brå igenom handlingar från 69 ärenden från 2019 (för- undersökningar och domar) där sådana brott hade anmälts och 12 ären- den från 2020 (endast domar). Brå genomförde också bl.a. ett flertal intervjuer med representanter för rättsväsendet och socialtjänsten.

Sedan rapporten publicerades har, som framgått av avsnitt 3.3.5, minimistraffet för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling höjts från allmänna fängelseminimum till fängelse i sex månader samtidigt som en särskild straffskala om fängelse i högst ett år har införts för mindre grovt brott.294

Ärendestudien visade att anmälda sexköpsbrott mot barn ofta ingår i komplexa utredningar. I drygt 70 procent av ärendena före- kom fler än en brottsrubricering. I regel handlade det om att en per- son misstänktes för upprepade brott mot en och samma målsägande, t.ex. genom upprepade träffar med sexuella handlingar mot ersätt- ning eller att den misstänkte filmat eller fotograferat barnet i sam- band med träffen alternativt påverkat målsäganden att fotografera sig själv och skicka bilder. Det fanns också ett flertal ärenden som även innehöll misstänkta våldtäkter.295

I linje med vad som framkommit i tidigare studier fanns det i många ärenden dokumentation som tydde på att målsäganden på olika sätt mådde dåligt och befann sig i en mycket svår och påfrestande situation – både i och med sin brottsutsatthet och i livet i övrigt. Det handlade ofta om depressioner, ångest och självskadebeteenden. Det fanns också ärenden med vittnesuppgifter om tidigare självmords- försök och i flera fall fanns det uppgifter om pågående kontakter med barn- och ungdomspsykiatrin. I några ärenden beskrevs ett dåligt psykiskt mående som i första hand en konsekvens av det aktu- ella övergreppet. En målsägande uppgav i förhör att hon fått en

293Före den 1 januari 2020 benämndes brottet köp av sexuell handling av barn, se avsnitt 3.3.5.

294Se prop. 2021/22:231.

295Se Brå, rapport 2022:4 s. 41 och 42.

170

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

panikångestattack på grund av den misstänkta gärningsmannens hot om att sprida hennes sexuella bilder och filmer. I ett flertal ärenden framgick även att målsäganden hade problem med missbruk av alko- hol, narkotika eller tabletter. I fråga om målsägandenas boende- och familjesituation framgick det i en knapp tredjedel av ärendena att målsäganden vid något tillfälle hade varit placerad i ett familjehem, i ett jourhem eller vid en institution. Placeringen kunde ha varit aktu- ell vid tiden för det pågående brottet eller blivit aktuell först där- efter.296 Att barn och ungdomar med erfarenhet av sexuella hand- lingar mot ersättning i högre grad än andra unga befinner sig i olika typer av utsatthet hade också bekräftats av flera tidigare studier.297

Brå konstaterade att vid utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling ägnar sig gärningspersonen i någon mån alltid åt manipulation och förskjutning av barnens gränser. I flera ärenden framgick det av förhör eller av utskrivna chattar att gärningsmannen hade visat omsorg och omtanke på ett manipulerande sätt. I ett exempel var gärningsman- nen väldigt trevlig, uppmuntrande och ömsint när kontakten inleddes och målsäganden fick bl.a. många komplimanger. De träffades och hade sex mot ersättning vid ett tillfälle och efter det ville gärnings- mannen bl.a. ha ett videosamtal med målsäganden där hon skulle visa sin kropp medan han onanerade. Målsäganden var tydlig med att hon inte ville men gärningsmannen tjatade. För att få sin vilja igenom hotade gärningsmannen med att skicka tidigare filmer till målsägan- dens föräldrar. Hot om spridning av tidigare tagna bilder för att tvinga målsäganden att göra saker förekom även i andra ärenden med andra misstänkta och andra målsägande. I några ärenden framgick också att målsägandens gränser förskjutits genom en gradvis normalisering. I ett ärende inleddes övergreppen med att gärningsmannen fick målsägan- den att låta sig masseras mot ersättning, vid senare träffar blev mas- sagen mer sexuell och så småningom handlade det om oral- och anal- sex. En tolkning som Brå gjorde av flertalet ärenden var att barnen visserligen varit medvetna om att det från gärningsmannens håll fun- nits förväntningar på sexuella handlingar, men att de själva inte varit säkra på att de skulle gå med på det och att de upplevt att de haft kontroll och möjlighet att säga nej. När träffen sedan väl inletts har de blivit mer eller mindre överrumplade eller rädda, inte klarat av att sätta gränser och då gått med på saker de inte velat. I några fall var

296Se Brå, a.a. s. 44 och 45.

297Se Brå, a.a. s. 17 och 18.

171

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

det också tydligt att målsägandena ställt upp på saker de egentligen inte velat eftersom de befunnit sig i ett beroendeförhållande eller i tacksamhetsskuld till gärningsmannen. Det fanns också flera exem- pel på målsägande vars gränser redan hade suddats ut eller förskjutits av tidigare gärningsmän.298

Förskjutning av barnets gränser kunde också ske genom att gär- ningsmannen helt enkelt utnyttjar det ojämlika maktförhållandet som råder mellan barn och vuxna.299 Med hänvisning till en kartlägg- ning som Jämställdhetsmyndigheten300 låtit utföra konstaterade Brå att informanter hade uttryckt att den beroendeställning som barn befinner sig i generellt i förhållande till vuxna gör barn särskilt ut- satta och sårbara. Detta gör också att barnen manipuleras till att tro att de själva är skyldiga till de övergrepp de utsätts för.301

Ungefär en tredjedel av alla ärenden i studien hade någon form av koppling till så kallad sugardejting (se vidare avsnitt 3.10).

Till skillnad från vad som var fallet när det gäller kontakt med vuxna för sexuella handlingar (se Brå rapport 2022:3) var det ovanligt att kon- takt skedde via så kallade eskortsidor.

Ersättningen för den sexuella handlingen bestod i tolv ärenden i första hand av alkohol, narkotika eller tobak. I ytterligare sju ären- den hade det utöver pengar även förekommit alkohol, narkotika eller tobak som en del av ersättningen. I regel hade målsägande och gär- ningsman i de här ärendena fått kontakt och bestämt möte via sociala medier. Kontakten kunde vara ny, med syfte just att få till den aktu- ella träffen, men det fanns också ärenden där personerna hade ingått i varandras nätverk på sociala medier redan före den aktuella kontak- ten och antingen kände varandra eller var bekanta sedan tidigare. Det fanns också exempel där kontakten hade inletts i den fysiska miljön. I flera ärenden var en kompis till målsäganden också inblandad i ärendet. Det kunde t.ex. vara en kompis som drivit på för att de till- sammans skulle få tillgång till alkohol eller som av andra anledningar förmedlat kontakten. I ett par ärenden vittnade målsäganden i förhör om att hon känt sig pressad av kompisar. Det fanns både ärenden där den misstänkte gärningsmannen tagit kontakt med målsäganden med förslag om sexuella handlingar mot ersättning och ärenden där målsäganden eller målsägandens kompis initierat kontakt för att få tag

298Se Brå, a.a. s. 45 och 46.

299Se Brå, a.a. s. 9, 18 och 19.

300Se Jämställdhetsmyndigheten, Prostitution och människohandel (rapport 2021:23).

301Se Brå, a.a. s. 19.

172

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

på alkohol eller andra droger. Det samlade värdet av ersättningen var i många fall väldigt lågt. Det kunde vara en flaska sprit, ett paket ciga- retter och i något fall bara en enstaka cigarett. I flera ärenden uppgav målsäganden att hon inte hade trott att någonting verkligen skulle hända och att hon inte förstod varför hon gick med på det. Träffarna hade ägt rum antingen hemma hos den misstänkta gärningsmannen, utomhus, i en bil eller i någon offentlig lokal. Bland de ärenden där ersättningen i första hand bestod av alkohol, tobak eller narkotika var flera av de misstänkta gärningsmännen förhållandevis unga och ålders- skillnaden mellan målsägande och gärningsman var oftast mindre än i övriga ärenden.

En knapp tredjedel av ärendena hade kategoriserats som försöks- brott. Det rörde sig då om förslag om sexuella handlingar mot ersätt- ning efter att kontakt skett antingen digitalt, via sociala medier eller datorspel, eller genom att en eller flera män närmat sig barnet eller barnen fysiskt.

I ett par av ärendena hade övergrepp skett enbart på distans via internet, utan några försök att även träffas fysiskt. Den misstänkta gärningspersonen hade i dessa ärenden fått kontakt med målsägan- den genom sociala medier.

Endast ett fåtal av ärendena hade koppling till människohandel eller koppleri. Det fanns dokumenterade kopplingar till människo- handel i två ärenden. Båda dessa ärenden involverade samma mål- sägande, en utländsk 17-årig flicka som via sociala medier rekryterats av en man i Sverige för att åka hit och sälja sexuella handlingar via sugardejting- och eskortsidor. Koppling till koppleri förekom också i två ärenden. I det första ärendet hade en målsägande som var under 15 år sålt sexuella handlingar via sugardejtingsidor till flera oidenti- fierade gärningsmän. Enligt hennes egna uppgifter var det hon själv som kommit på idén att sälja sexuella handlingar för att hjälpa sin pojk- vän som hade ekonomiska svårigheter. Pojkvännen hade sedan varit involverad i att organisera träffarna med gärningsmännen och tagit del av den ekonomiska ersättningen. Han misstänktes för grovt koppleri, med hänvisning till att det inneburit ett hänsynslöst utnyttjande med tanke på målsägandens låga ålder samt att verksamheten bedrivits i större omfattning och genererat stora summor pengar. Vid tiden för Brås insamling av material var ärendet fortfarande öppet. Med hän-

173

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

visning till litteraturen302 konstaterade Brå att detta är ett exempel på ett ärende som möjligen hade kunnat utredas som människohandel, med hänvisning till att pojkvännen i viss mån rekryterat den minder- åriga målsäganden till prostitutionen genom att hänsynslöst ha utnyttjat hennes känslomässiga sårbarhet. Det andra ärendet rubri- cerades som koppleri i både polisutredningen och åklagarens stäm- ningsansökan. Tingsrätten bedömde i stället brottet som medhjälp till köp av sexuell handling av barn, eftersom det endast varit fråga om ett tillfälle. Ärendet gällde en 16-årig målsägande som tillsam- mans med en jämnårig kompis kommit i kontakt med gärningsman- nen, varpå målsäganden haft samlag med honom i utbyte mot en flaska sprit. Spriten skulle drickas när kompisen fyllde år några dagar senare. Kompisen hade varit drivande i kontakten med gärningsman- nen, bestämt mötesplats för de sexuella handlingarna och även varit aktiv i valet av alkohol som han skulle köpa åt dem. I ärendestudien förekom det ytterligare fall där jämnåriga kompisar främjat eller under- lättat för målsäganden att utföra sexuella handlingar mot ersättning. Detta verkar dock enligt Brå sällan leda till dokumenterade misstankar eller åtal om koppleribrott.

Av ärendena i studien hade över hälften initierats av polisen, an- tingen via så kallad bakspårning eller genom polisens uppsökande arbete i riskmiljöer. I en knapp tredjedel av ärendena hade anmälan föranletts av uppgifter direkt från målsäganden, det vill säga inte inom ramen för en annan utredning. I de ärenden där det anmälda brottet var ett försöksbrott var det vanligare att det var målsägan- dens egna uppgifter som lett fram till en polisanmälan än bland ären- den med fullbordade brott.

Ungefär hälften av de undersökta ärendena hade lagts ner. Av de ärenden som gick till åtal (28 stycken) hade 23 stycken hunnit avgöras i domstol vid tiden för Brås insamling. I samtliga dessa blev den till- talade dömd – i de allra flesta fall för köp av sexuell handling av barn. I några ärenden dömdes i stället för försök till det brottet. Det förekom också i några ärenden att domstolen ändrade rubriceringen från köp av sexuell handling av barn till något annat sexualbrott. De nya rubricer- ingar som förekom var grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, sexuellt ofredande och sexuellt övergrepp mot barn.

302Märta C. Johansson, ‘Love is in the Air’ Exploring recruitment into prostitution by abuse of a position of vulnerability as human trafficking. Bergen Journal of Criminal Law & Cri- minal Justice, 9(2), s. 22–41, 2022.

174

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

I några ärenden hade den tilltalades inställning varit att den er- sättning som lämnats avsett annat än de sexuella handlingarna och utgjort exempelvis gåvor.

I flera ärenden förnekade den tilltalade kännedom om att måls- äganden varit under 18 år. Det förekom emellertid inte något frikän- nande på grund av avsaknad av uppsåt eller oaktsamhet beträffande målsägandens ålder. I sex ärenden med målsägande i åldern 15–17 år bedömde tingsrätten att det inte fanns bevis för att den tilltalade känt till att målsäganden varit under 18 år, men att den tilltalade varit oakt- sam i förhållande till det. Genomgången av domarna i dessa ärenden visade att tingsrätten motiverat gärningspersonens oaktsamhet både utifrån att denne inte hade vidtagit åtgärder för att kontrollera måls- ägandens ålder och utifrån att denne hade vidtagit åtgärder för att kontrollera åldern.

I tre av de ärenden där den tilltalade dömdes för köp av sexuell handling av barn eller försök till sådant brott var målsäganden under 15 år, vilket den tilltalade kände till eller var oaktsam i förhållande till. I domarna fördes dock inga resonemang om hur de gärningarna skulle rubriceras, dvs. om det i stället hade varit aktuellt att döma för våldtäkt mot barn eller försök till våldtäkt mot barn.

Bland ärendena från 2019 var det endast i ett fall som det framgick av domen att tingsrätten beaktat försvårande omständigheter gällande sexköpsbrottet. Det rörde sig då om att gärningsmannen utnyttjat målsägandens låga ålder och psykiska funktionsnedsättning. I detta ärende dömdes gärningsmannen till fängelse i två år och sex månader för våldtäkt och två fall av köp av sexuell handling av barn mot en och samma 15-åriga målsägande. Bland ärendena från tiden efter 2020 års straffskärpning fanns det två exempel på när försvårande omständigheter hade beaktats. I det ena fallet rörde det sig om att den tilltalade hade förmått en målsägande som, enligt hans egen före- ställning om hennes ålder, precis uppnått åldern för sexuellt själv- bestämmande att utföra avancerade sexuella handlingar mot ersätt- ning. I ett annat fall kände den 54-årige tilltalade målsägandens familj och hade funnits i hennes krets under hela hennes uppväxt. Han hade uppsåtligen begått gärningen sent på kvällen medan hon kunde förväntas vara ensam på sitt rum. Det förelåg även en stor ålders- skillnad mellan den tilltalade och målsäganden.

I tio av ärendena fanns också ett misstänkt våldtäktsbrott registre- rat. Hälften av dessa avsåg våldtäkt och den andra hälften våldtäkt

175

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

mot barn till följd av att målsäganden var under 15 år. I tre av de sistnämnda ärendena var det de sexuella handlingarna som genom- förts mot ersättning som rubricerades som våldtäkt mot barn. Av de ärendena ledde ett till en fällande dom för våldtäkt mot barn. Det handlade om en gärningsman som under ett par års tid vid upprepade tillfällen förmått målsäganden att utföra olika sexuella handlingar mot ersättning. Vid tiden för brotten arbetade gärningsmannen på målsägandens skola. Ett ärende var fortfarande öppet hos polisen när Brå samlade in materialet. I ärendet misstänktes målsägandens pojk- vän för grovt koppleri genom att ha främjat att hon, som var under 15 år, genomfört sexuella handlingar mot ersättning. Flera oidenti- fierade gärningsmän som köpt sexuella handlingar av målsäganden var misstänkta för våldtäkt mot barn. Två ärenden rörde samlade händelseförlopp där de sexuella handlingarna mot ersättning genom gärningsmannens agerande hade övergått i en misstänkt våldtäkt. Målsägandena i dessa ärenden var över 15 år. Tre ärenden rörde situa- tioner där de sexuella handlingarna mot ersättning i sig utgjorde en misstänkt våldtäkt, till följd av att gärningsmannen varit medveten eller grovt oaktsam gällande omständigheten att målsäganden inte deltog frivilligt. Även i dessa ärenden var målsägandena över 15 år. Det första ärendet handlade om en målsägande som vid tre tillfällen fått ersättning för sexuella handlingar av den misstänkte gärnings- mannen. Samtliga tillfällen hade skett i gärningsmannens bil, efter att han kört ut med målsäganden till olika skogsvägar. Gärningsman- nen åtalas för våldtäkt avseende det andra tillfället, men dömdes i stället för köp av sexuell handling av barn i enlighet med andra- handsyrkandet. Tingsrätten angav att det utifrån den presenterade bevisningen inte gick att dra några säkra slutsatser om att måls- äganden inte deltog frivilligt. I det andra ärendet hade målsäganden, i utbyte mot narkotikaklassade tabletter, övertalats att utföra en sexuell handling på den misstänkte gärningsmannen som under delar av tiden de träffades var i tjänst i sin yrkesroll. Den misstänkte hade även vid ett tidigare tillfälle, utan krav på motprestation, gett henne pengar som han sedan sade att hon måste lämna tillbaka om hon inte gick med på att utföra den sexuella handlingen. Målsäganden uppgav att hon känt sig trängd och tvingad till att ställa upp på den sexuella handlingen. Det upprättades en anmälan om våldtäkt, men åklagaren bedömde att den inte höll för åtal och ändrade rubriceringen till köp av sexuell handling av barn. Det tredje ärendet innefattade ett digitalt

176

SOU 2023:80

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

händelseförlopp där målsäganden initialt utlovades pengar för en avklädd bild och sedan pressades till att utföra allt grövre sexuella handlingar på bild och film för att få pengarna. Förundersökningen lades ned på grund av att polisen trots omfattande utredningsåtgär- der inte lyckades identifiera gärningsmannen. Brå konstaterade att det alltså sammantaget var fyra ärenden i materialet som lett till våld- täktsåtal, varav tre resulterat i en fällande dom för våldtäkt eller våld- täkt mot barn.

Utöver de misstänkta våldtäktsbrott som redovisats ovan fanns ytterligare ett stort antal ärenden där det förelåg olika typer av för- svårande omständigheter. Enligt Brå innebar dessa omständigheter att det med hänvisning till bristande frivillighet eventuellt hade varit möj- ligt att utreda, yrka och döma för våldtäkt eller oaktsam våldtäkt. Alternativt hade det varit möjligt att beakta de försvårande omstän- digheterna för att döma till ett strängare straff för själva sexköpsbrot- tet. De försvårande omständigheterna bestod bl.a. i att målsäganden led av psykisk ohälsa eller var alkohol- eller narkotikapåverkad. Det förekom även ärenden där det förelåg en stor åldersskillnad eller ett beroendeförhållande mellan målsäganden och den misstänkte gärnings- mannen och ärenden där de sexuella handlingarna innehöll förned- rande inslag. I många fall framgick av materialet att den misstänkte gärningsmannen varit medveten om målsägandens utsatta situation, men trots detta utnyttjat målsäganden genom att köpa sexuella hand- lingar. En återkommande omständighet var att målsäganden hade någon form av psykisk ohälsa, såsom depression, ångest, ätstörning eller självskadebeteende. I drygt 50 procent av de studerade ärendena fanns uppgifter som indikerade detta. I en handfull ärenden vittnade målsäganden specifikt om ett sexuellt självskadebeteende, i vissa fall kombinerat med andra typer av självskador. Exempelvis framgick i ett ärende att målsäganden i en chattkonversation med gärnings- mannen, efter att han köpt sexuella handlingar av henne, berättade för honom att hon led av depression och ångest och att hon använde sex för att skada sig själv. Trots detta köpte gärningsmannen sexuella handlingar av henne vid ytterligare ett tillfälle. Det fanns i ärendet inga dokumenterade misstankar om våldtäkt. Gärningsmannen döm- des för två köp av sexuell handling av barn till villkorlig dom och dags- böter och det angavs inte att några försvårande omständigheter beak- tades vid straffmätningen. Två ärenden i materialet inbegrep en 17-årig målsägande som var utsatt för människohandel och som i förhör

177

Ett förstärkt straffrättsligt skydd mot sexuella kränkningar?

SOU 2023:80

uppgav att hon varit påverkad av alkohol och narkotika vid genom- förandet av de sexuella handlingarna. Det framgick också av mate- rialet att det var människohandlaren som hade skött kontakten med köparna av de sexuella handlingarna. I det ena ärendet uppgav den misstänkte gärningsmannen i förhör att de båda druckit alkohol och att målsäganden berättat för honom att det var en tredje part som skötte chattkontakten med köpare. Den misstänkte gärningsman- nen i det andra ärendet uppgav i förhör att målsäganden tog narko- tika under tiden de var tillsammans. I ett samordnat mål dömdes båda gärningsmännen till dagsböter för köp av sexuell handling av barn. Det fanns ingen dokumenterad misstanke om våldtäkt i något av ärendena och inte heller framgick av domen att några försvårande omständigheter hade beaktats vid straffmätningen för sexköps- brotten.

Att våldtäktslagstiftningen sällan tillämpas när barn fått ersättning för sexuella handlingar var en uppfattning som även framkom i inter- vjumaterialet. Bland annat beskrev en åklagare hur förekomsten av er- sättning till och med gör det svårare att betrakta ett utnyttjande som en våldtäkt. Som framgått ovan var Brås slutsats att det borde finnas utrymme att i större utsträckning dels pröva våldtäktslagstiftningen, dels beakta försvårande omständigheter i samband med sexköpsbrott mot barn.

Mot bakgrund av att det straffrättsliga skyddet avseende sexual- brott mot barn i åldern 15–17 år är mindre omfattande än för yngre barn välkomnade Brå att den förvarande utredningen getts i uppdrag att se över det straffrättsliga skyddet för barn i den ålderskategorin, särskilt i förhållande till sexköpsbrott.

3.8.3”Köp av sexuella tjänster” (Brå