En samordnad registerkontroll för upphandlande myndigheter och enheter
Betänkande av Leverantörskontrollutredningen
Stockholm 2023
SOU och Ds finns på regeringen.se under Rättsliga dokument.
Svara på remiss – hur och varför
Statsrådsberedningen, SB PM 2021:1.
Information för dem som ska svara på remiss finns tillgänglig på regeringen.se/remisser.
Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet
Omslag: Elanders Sverige AB
Bild: PanAek, Bild och bildbearbetning: Agneta S Öberg
Tryck och remisshantering: Elanders Sverige AB, Stockholm 2023
ISBN 978-91-525-0679-0 (tryck)
ISBN 978-91-525-0680-6 (pdf)
ISSN 0375-250X
Till statsrådet Erik Slottner
Regeringen beslutade den 2 juni 2022 att tillkalla en särskild utredare för att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskon- troll i samband med offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem. Utredaren gavs även i uppdrag att ta ställning till om reglerna om uteslutning av leverantörer från att delta i valfrihets- system bör skärpas, utreda om det finns rättsligt stöd för att behandla personuppgifter vid uppföljning av avtal, ta ställning till om det bör in- föras obligatoriska krav på arbetsrättsliga villkor vid icke direktivstyrda upphandlingar och analysera de rättsliga förutsättningarna för att vid offentlig upphandling införa begränsningar av antalet underleverantörs- led samt bedöma om det finns skäl för en sådan begränsning.
Till särskild utredare utsågs från och med den 1 september 2022 f.d. generaldirektören Annika Bränström.
Som experter att biträda utredningen förordnades den 6 oktober 2022 upphandlingsjuristen Johan Arbnor, juristen Robin Anderson Boström, processrådet Maria Andersson Müller, enhetschefen Joakim Blomqvist, departementssekreteraren Heidi Bogren, chefsjuristen Åsa Edman, enhetschefen Anna Ekberg, juristen Henrik Grönberg, juristen Ellen Hausel Heldahl, kanslirådet Lars Modig, experten brottsbekämp- ning Johan Persson, departementssekreteraren Sara Rostamian och ut- redaren Mattias Schulstad.
Lars Modig entledigades från sitt uppdrag den 2 februari 2023. Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 1 septem-
ber 2022 ämnesrådet Tomas Lindell och från och med den 19 september 2022 rådet Karin Morild.
Utredningen har tagit namnet Leverantörskontrollutredningen.
Utredningen får härmed överlämna betänkandet En samordnad regis- terkontroll för upphandlande myndigheter och enheter (SOU 2023:43). Uppdraget är därmed slutfört.
Stockholm i augusti 2023
Annika Bränström
/Tomas Lindell
Karin Morild
Begrepp och förkortningar
2004-års LOU-direktiv. Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaran- dena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
2004-års LUF-direktiv. Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaran- dena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet).
2004-års upphandlingsdirektiv. Ett samlingsbegrepp för 2004-års LOU-direktiv och 2004-års LUF-direktiv
2007-års LOU. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.
2007-års LUF. Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
2007-års upphandlingslagar. Ett samlingsbegrepp för 2007-års LOU och 2007 års LUF.
2015-års insolvensförordning. Europaparlamentets och rådets för-
ordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensför- faranden.
Bedrägerikonventionen. Konventionen som utarbetats på grund- val av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen.
BrB. Brottsbalken (1962:700).
Cabotageförordningen. Rådets förordning (EEG) 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att till- handahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlems- staterna (cabotage).
15
Begrepp och förkortningar |
SOU 2023:43 |
CPV. Common Procurement Vocabulary (CPV) är ett klassifi- ceringssystem framtaget av kommissionen (Kommissionens för- ordning [EG] nr 213/2008) som standardiserar de referenser som används av upphandlande myndigheter och enheter för att beskriva föremålet för upphandlingen.
Dataskyddsförordningen. Europaparlamentets och rådets förord- ning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning).
Dataskyddslagen. Lagen (2018:218) med kompletterande bestäm- melser till EU:s dataskyddsförordning.
Direktivstyrda upphandlingar. Med begreppet avses upphand- lingar som omfattas av något av EU:s upphandlingsdirektiv.
EES-avtalet. Avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.
eLOV. Lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.
ESA. EFTA Surveillance Authority.
Ersättningslagarna. Ett samlingsbegrepp för lagen (1993:1651) om
läkarvårdsersättning och lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi.
ESPD. European Single Procurement Document. Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet, en standardiserad egenför- säkran reglerad i Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standard- formuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet.
EUF-fördraget. Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
Europakonventionen. Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
EU:s kollektivtrafikförordning. Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kol- lektivtrafik på järnväg och väg.
EU:s upphandlingsdirektiv. Ett samlingsbegrepp för EU:s fyra direktiv om upphandling, dvs. LOU-direktivet, LUF-direktivet, LUFS-direktivet och LUK-direktivet.
SOU 2023:43 |
Begrepp och förkortningar |
Fjärde penningtvättsdirektivet. Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamen- tets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upp- hävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG.
Frittvalutredningen. S 2007:04 (dir. 2007:38, 2007:149 och 2007:180). Lämnade betänkandet LOV att välja – Lag Om Valfrihetssystem (SOU 2008:15).
Förenklingspropositionen. Ett förenklat upphandlingsregelverk, prop. 2021/22:5.
Förenklingsutredningen. Fi 2017:05 (dir. 2017:69). Lämnade be- tänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44).
Icke direktivstyrda upphandlingar. Med begreppet avses upp- handlingar till ett värde under tröskelvärdena för EU:s upp- handlingsdirektiv. Dessa upphandlingar regleras i 19 kap. LOU, 19 kap. LUF, 15 kap. LUK respektive 15 kap. LUFS.
Kollektivtrafiklagen. Lagen (2010:1065) om kollektivtrafik.
Kompletteringsförordningen. Förordningen (2018:219) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning.
Korruptionskonventionen. Rådets akt av den 26 maj 1997 om ut- arbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Euro- peiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unio- nens medlemsstater är delaktiga i.
KUF. Förordningen om konsekvensutredning vid regelgivning (2007:1244).
LOU. Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.
LOU-direktivet. Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och upphävande av direktiv 2004/18/EG.
LOV. Lagen (2008:962) om valfrihetssystem.
Begrepp och förkortningar |
SOU 2023:43 |
LOV hos Arbetsförmedlingen. Lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.
LSS. Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktions- hindrade.
LUF. Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssek- torerna.
LUF-direktivet. Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG.
LUFS. Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet.
LUFS-direktivet. Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på för- svars- och säkerhetsområdet.
LUK. Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
LUK-direktivet. Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av konces- sioner.
Människohandelsdirektivet. Europaparlamentets och rådets direk-
tiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och be- kämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF.
OSL. Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Rambeslutet om kampen mot korruption. Rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn.
Rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet. Rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet.
RF. Kungörelsen (1974:152) om beslutad ny regeringsform.
SOU 2023:43 |
Begrepp och förkortningar |
SDG-förordningen. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1724 av den 2 oktober 2018 om inrättande av en ge- mensam digital ingång för tillhandahållande av information, för- faranden samt hjälp- och problemlösningstjänster och om änd- ring av förordning (EU) nr 1024/2012.
SoL. Socialtjänstlagen (2001:453).
Terrorismdirektivet. Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF.
Tillämpningsdirektivet. Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med till- handahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informations- systemet för den inre marknaden (IMI-förordningen).
Tredje penningtvättsdirektivet. Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism.
Upphandlingslagarna. Ett samlingsbegrepp för de fyra upphand- lingslagarna LOU, LUF, LUFS och LUK.
Valfrihetslagarna. Ett samlingsbegrepp som normalt sett brukar avse de tre valfrihetslagarna LOV, LOV hos Arbetsför- medlingen och eLOV. I detta betänkande avses dock enbart LOV och LOV hos Arbetsförmedlingen eftersom regeringen aviserat sin avsikt att upphäva eLOV.
Välfärdsutredningen. Fi 2015:01 (dir. 2015:22, 2015:100 och 2015:108). Lämnade de två betänkandena Ordning och reda i välfärden (SOU 2016:78), och Kvalitet i välfärden – bättre upphandling och uppföljning (SOU 2017:38).
Sammanfattning
Utredningens huvudsakliga uppdrag har varit att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskontroll i samband med offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem. Ut- redningens övriga uppdrag är fristående från huvuduppdraget och be- tänkandet har därför delats in i tre delar.
Uppdraget att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leve- rantörskontroll i samband med offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem, redovisas i betänkandets del 1. Övriga uppdrag redovisas i del 2 och i betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de föregående delarna.
Del 1 – Ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskontroll
Problembeskrivning
Vid dagens kontroll av leverantörer och sökanden föreligger enligt ut- redningen flera olika typer av problem:
–I upphandlingslagarna hänvisas direkt till EU-rättsakter och det är oklart vilka svenska brott som ska leda till uteslutning.
–Det är oklart vilka företrädare för en leverantör eller sökande som ska kontrolleras i belastningsregistret.
–Uppgifter i belastningsregistret och skattedatabasen skyddas av sek- retess.
–Det saknas belastningsregisterutdrag som anpassats för kontroll i samband med upphandling och användandet av fullständiga regis- terutdrag medför att ovidkommande integritetskänsliga uppgifter sprids.
21
Sammanfattning |
SOU 2023:43 |
–Belastningsregisterutdrag som samlats in av upphandlande myndig- heter och enheter kan utgöra allmänna handlingar.
–För att fastställa om det finns skäl för uteslutning krävs kontroll i ett flertal olika myndighetsregister.
För att komma runt problemen kopplade till kontrollen av belast- ningsuppgifter är det i dag vanligt att upphandlande myndigheter och enheter begär att leverantörer lämnar in en sanningsförsäkran där en företrädare för leverantören intygar att det inte finns skäl för uteslut- ning. Genom användandet av sanningsförsäkran överförs sålunda an- svaret för kontrollen till en enskild företrädare för leverantören. Därmed minskar visserligen risken för spridningen av integritets- känsliga uppgifter men problematiken kring vilka brott som ska leda till uteslutning och vilka som omfattas av den personkrets som ska kon- trolleras kvarstår. Det är vidare okänt vilka utredningsåtgärder en leve- rantör i normalfallet faktiskt vidtar innan en sanningsförsäkran signe- ras. Utredningen bedömer det därmed som tveksamt om den ordning med sanningsförsäkringar som i dag tillämpas av upphandlande myn- digheter och enheter är tillräcklig för att tillse att leverantörer som dömts för vissa typer av brott i praktiken är förhindrade att delta i svenska upphandlingar.
Bolagsverket ska tillhandahålla ett system för samordnad registerkontroll
Utredningen föreslår att Bolagsverket ska ansvara för att tillhanda- hålla ett system för samordnad registerkontroll. Uppgiften att till- handahålla systemet, vem som har rätt att använda det och vad som ska kunna kontrolleras ska regleras i en ny förordning – Förord- ningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling.
Den samordnade registerkontrollen ska vara tillgänglig för aktörer som tillämpar upphandlingslagarna, valfrihetslagarna eller ersättnings- lagarna och för behöriga myndigheter från andra länder inom EU/EES- området. Dessa aktörer ska dels kunna begära en kontroll i samband med tilldelning av ett kontrakt eller godkännande av en sökande, dels vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upp- handling eller efter inrättandet av ett valfrihetssystem.
SOU 2023:43 |
Sammanfattning |
En begäran om kontroll får avse samtliga som deltar i fullgör- andet av ett kontrakt och det är sålunda möjligt att, förutom för leve- rantörer och sökanden, även begära en kontroll av företag vars kapacitet åberopas och underleverantörer.
När det gäller frågan om vilka uppgifter som ska kunna kontrolle- ras vid den samordnade registerkontrollen har utredningen utgått från de obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder som listas i upp- handlingslagarna och LOV. Skälet till det är att även om det i vissa fall är möjligt att utesluta leverantörer och sökanden på andra grunder än de som uttryckligen följer av upphandlingslagarnas och LOV:s bestäm- melser så bör fokus initialt ligga på att effektivisera den leverantörs- kontroll som sker med utgångspunkt i de uteslutningsgrunder som är gemensamma för flertalet upphandlingar. För att det ska vara möjligt att bygga ett effektivt automatiserat system som kan hantera ett stort antal förfrågningar är det enligt utredningens bedömning även nöd- vändigt att begränsa vilka uppgifter som kontrolleras till sådana där det av upphandlingslagarna och LOV på ett enhetligt sätt framgår vad som ska kontrolleras. Så är fallet vid uteslutning till följd av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter samt avseende vissa kvali- ficerade ekonomiska svårigheter. Utredningen föreslår inte att några nya register ska införas och kontrollen begränsas därför även till upp- gifter som är tillgängliga i existerande myndighetsregister.
Med dessa begränsningar ska uppgifter från följande register kunna inhämtas av Bolagsverket vid en samordnad registerkontroll:
–Bolagsverkets olika bolagsregister.
–Länsstyrelsernas stiftelseregister.
–Polismyndighetens belastningsregister.
–Skatteverkets skattedatabas.
–Kronofogdemyndighetens utsöknings- och indrivningsdatabas.
–Bolagsverkets konkursregister.
–Bolagsverkets register över företagsrekonstruktioner.
–Kronofogdemyndighetens skuldsaneringsregister.
–Bolagsverkets näringsförbudsregister.
–Bolagsverkets register över verkliga huvudmän.
Sammanfattning |
SOU 2023:43 |
När den grundläggande kontrollfunktionen väl är på plats finns det, som utredningen ser det, inget som hindrar att systemet byggs ut för att kontrollera uppgifter som är av betydelse för andra typer av ute- slutningsgrunder eller kvalifikationskrav som avser rätt att utöva yrkes- verksamheten.
Sekretess och integritet
För uppgifterna i belastningsregistret och skattedatabasen gäller sek- retess. För att det ska vara möjligt för Polismyndigheten och Skatte- verket att lämna ut uppgifter till Bolagsverket föreslår utredningen sekretessbrytande bestämmelser som medger att uppgifterna lämnas i samband med att Bolagsverket, på begäran av en upphandlande myn- dighet eller enhet, genomför en samordnad registerkontroll.
Utredningen har med utgångspunkt i de nuvarande bestämmelserna i upphandlingslagarna analyserat vilka svenska brott som potentiellt kan leda till uteslutning. En motsvarande analys har gjorts avseende vilka företrädare för en leverantör eller sökande som enligt gällande bestämmelser bör omfattas av kontrollen i belastningsregistret. Enligt den föreslagna bestämmelsen bryts sekretessen endast för dessa poten- tiellt relevanta brott och Bolagsverket har endast möjlighet att kon- trollera vissa företrädare för en leverantör eller sökande. Om den sök- ande är ett aktiebolag är det t.ex. möjligt att kontrollera ledamot och suppleant i styrelsen, verkställande direktör, vice verkställande direktör, verklig huvudman samt firmatecknare
För att så långt som möjligt minska risken för att integritetskänsliga belastningsuppgifter sprids mer än nödvändigt föreslår utredningen att sekretess ska gälla för belastningsuppgifterna när de behandlas av Bolagsverket och upphandlande myndigheter och enheter. Komplet- terande bestämmelser om tystnadsplikt medför att motsvarande skydd gäller när sådana uppgifter behandlas av upphandlande myndigheter och enheter som inte tillämpar OSL samt hos leverantörer och sökan- den när dessa får ta del av uppgifterna.
När en kontroll i belastningsregistret visar att en företrädare för en leverantör eller sökande är dömd för ett brott som potentiellt ska leda till uteslutning ska Bolagsverket bedöma om domen är relevant. Bolagsverket ska endast lämna ut belastningsuppgiften till den som begärt kontrollen om verket bedömer att uppgiften är relevant för att
SOU 2023:43 |
Sammanfattning |
pröva om, det på de grunder som följer av upphandlingslagarna och LOV, finns skäl för uteslutning. Utredningen bedömer att denna ord- ning inte endast leder till att spridningen av integritetskänsliga belast- ningsuppuppgifter begränsas utan även till stora effektivitetsvinster. Även om det inte krävs någon avancerad juridisk analys för att fastställa om en dom är relevant eller inte krävs det kunskap om alla de överväg- anden som måste göras. En dom rörande ringa bedrägeri är t.ex. endast relevant om domen visar att bedrägeriet riktats mot Europeiska gemen- skapernas finansiella intressen och en dom rörande grov stöld endast relevant om domen visar att brottet begåtts inom ramen för deltagande i en kriminell organisation. I stället för att knappt 1 200 upphandlande organisationer per år, var för sig, ska göra denna första bedömning är det därför att föredra att Bolagsverket får denna uppgift.
Sanningsförsäkran
Utredningen anser att användandet av sanningsförsäkringar så långt som möjligt bör upphöra. När den samordnade registerkontrollen in- rättats kommer ett flertal av uteslutningsgrunderna att kostnadsfritt kunna kontrolleras genom att den upphandlande myndigheten eller enheten vänder sig till Bolagsverket. Även om utredningen bedömer att flertalet upphandlande myndigheter och enheter kommer att se fördelar med att använda den nya samordnade registerkontrollen finns det en risk att upphandlande myndigheter och enheter av bekväm- lighetsskäl fortsätter att begära in sanningsförsäkringar. Det kan även vara så att sanningsförsäkringar används för uteslutningsgrunder som inte kan kontrolleras via den samordnade registerkontrollen och att det då anses enklare att låta en sanningsförsäkran omfatta samtliga ute- slutningsgrunder.
För att motverka detta föreslår utredningen att det ska framgå av upphandlingslagarna och LOV att vid kontroll av om det finns grund för att uteslutning ska en upphandlande myndighet eller enhet inte kunna begära att leverantören eller sökande lämnar handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnads- fritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad register- kontroll.
Sammanfattning |
SOU 2023:43 |
Del 2 – Övriga uppdrag
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem
De nuvarande bestämmelserna om uteslutning av sökande till valfrihets- system utformades i huvudsak med de fakultativa uteslutningsgrun- derna i 2007-års LOU som förebild. Sedan de nuvarande reglerna för uteslutning av sökande infördes i LOV1 har LOU:s grunder för ute- slutning ändrats, dels utifrån de nya upphandlingsdirektiven för direk- tivstyrda upphandlingar, dels utifrån Förenklingsutredningens förslag på enklare regler för icke direktivstyrda upphandlingar.
Sammantaget innebär dessa förändringar att i stort samma grunder för uteslutning av leverantörer används vid samtliga typer av upphand- lingar som sker enligt upphandlingslagarna. En skillnad är dock att det för vissa av uteslutningsgrunderna finns en skyldighet för den upphand- lande myndigheten eller enheten att utesluta en leverantör vid upphand- lingar över tröskelvärdet medan det är frivilligt att utesluta en leverantör vid upphandlingar under tröskelvärdet och vid upphandlingar av vissa tjänster.
Valfrihetssystem omfattas inte av upphandlingsdirektiven och bru- kar beskrivas som ett alternativ till offentlig upphandling. Om den upphandlande myndigheten i stället anskaffar tjänsterna via upphand- ling ska uteslutningsgrunderna i LOU tillämpas. Enligt utredningens bedömning talar det med styrka för att bestämmelserna som anger när en uteslutning får ske borde vara desamma, oavsett om tjänsterna köps in efter att ett valfrihetssystem inrättats eller efter en upphandling.
Ytterligare skäl som talar för att uteslutningsgrunderna ska vara så enhetliga som möjligt vid såväl upphandling som vid inrättande av valfrihetssystem är att en utformning av uteslutningsgrunderna i LOV som följer bestämmelserna om uteslutning vid de icke direktivstyrda upphandlingarna underlättar för kommuner och landsting som använ- der sig av både upphandling och valfrihetssystem. Utredningen konsta- terar vidare att med gemensamma regler kommer praxisutvecklingen på ett område att förtydliga rättsläget för de icke direktivstyrda upp- handlingarna i samtliga lagar.
Utredningen föreslår därför att bestämmelsen om uteslutning av sökande i LOV ska utformas med 19 kap. 17 § LOU som förebild. En
1Dessa bestämmelser tillämpas även när Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihetssystem (se 2 § LOV hos Arbetsförmedlingen). Regeringen har i en lagrådsremiss föreslagit att eLOV ska upphävas (se avsnitt 11.1.2). I den fortsatta framställningen hänvisas därför endast till LOV.
SOU 2023:43 |
Sammanfattning |
upphandlande myndighet ska därmed, med ett fåtal undantag, få ute- sluta en sökande på de direktivstyrda uteslutningsgrunder som följer av LOU. En sökande ska också få uteslutas om den på andra grunder som anges i förfrågningsunderlaget är olämplig att delta i valfrihets- systemet. En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att ute- sluta en sökande, ge den sökande tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för ute- slutning.
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal
Utredningen bedömer att upphandlande myndigheter som utgörs av statliga myndigheter, kommuner och regioner, och privaträttsliga organ som agerar på uppdrag av sådana myndigheter, om det är nödvändigt kan behandla personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbets- rättsliga kontraktsvillkor med stöd av den rättsliga grunden uppgift av allmänt intresse. Leverantörer och de upphandlande myndigheter och enheter som inte är statliga myndigheter, kommuner eller regioner kan om det är nödvändigt behandla personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor med stöd av den rättsliga grunden intresseavvägning.
Utredningen bedömer vidare att det redan i dag är möjligt att be- handla känsliga personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbets- rättsliga kontraktsvillkor om det anses vara nödvändigt för att fastställa att ett kontrakt fullgörs i enlighet med dessa villkor. En förutsättning för att det ska kunna ske är dock att skyldigheten för leverantören att förse den upphandlande myndigheten eller enheten med dessa käns- liga personuppgifter inte regleras i kontraktet. Utredningen bedömer att denna förutsättning medför att möjligheten att följa upp dessa villkor i praktiken är mycket begränsad. Det är t.ex. inte troligt att en leverantör som har anställt för få personer med funktionsnedsätt- ning frivilligt väljer att informera den upphandlande myndigheten eller enheten om detta.
Av EU-domstolens praxis följer att det inte är förenligt med lika- behandlingsprincipen att föreskriva ett upphandlingskriterium om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har möjlighet att kon- trollera att den information som lämnas av anbudsgivarna är korrekt. I praktiken uppstår därmed en konflikt mellan upphandlingslagarna,
Sammanfattning |
SOU 2023:43 |
EU-domstolens praxis och dataskyddsförordningen. Detta skapar problem för upphandlande myndigheter och enheter då möjligheten att ställa sociala och arbetsrättsliga villkor är begränsat på ett sätt som inte förutsågs när upphandlingslagarna och valfrihetslagarna antogs.
Utredningen föreslår därför att ett tydligt rättsligt stöd för behand- ling av känsliga personuppgifter i samband med uppföljning av kontrakt ska införas i upphandlingslagarna och i LOV. Av bestämmelserna ska bl.a. följa att endast uppgifter om hälsa får behandlas samt att upp- gifterna endast får behandlas då den upphandlande myndigheten eller enheten tillämpat de bestämmelser i upphandlingslagarna eller LOV som medger att sociala eller arbetsrättsliga krav ställs.
Skyldigheten att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor bör inte utvidgas till det icke direktivstyrda området
Arbetslivskriminalitet är ett allvarligt samhällsproblem som drabbar såväl arbetstagare som det allmänna. Krav på arbetsrättsliga villkor vid upphandling kan minska förekomsten av oskäliga arbetsvillkor på den del av marknaden där det offentliga är köpare. För att så ska ske räcker det dock inte att kraven ställs – de måste även följas upp. Enligt en rapport från Upphandlingsmyndigheten är användningen av arbetsrätts- liga villkor tillfredsställande men det finns stor potential för upphand- lande organisationer att förbättra uppföljningen av de arbetsrättsliga villkor som ställs.
Föreligger en skyldighet att ställa arbetsrättsliga krav leder det till att upphandlande myndigheter och enheter tvingas ställa krav även i de fall då de redan på förhand vet att de inte kommer att ha möjlighet att följa upp om kraven följs. Enligt utredningen talar detta för att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att bedöma när det är lämpligt att ställa arbetsrättsliga krav. Ett sådant synsätt stämmer också överens med de förenklingar som nyligen införts i regelverket som styr upphandlingen på det icke direktivstyrda om- rådet. I propositionen Ett förenklat upphandlingsregelverk anförde regeringen att regelverket ska utgå från de grundläggande unionsrättsliga principerna för upphandling och bara innehålla de bestämmelser som är nödvändiga för att dels ge ramarna för de upphandlande myndig- heterna och enheterna, dels ge skydd för leverantörerna. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling.
SOU 2023:43 |
Sammanfattning |
I dag råder inte någon rättslig osäkerhet kring om upphandlande myndigheter får ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor avseende lön, arbetstid och semester vid icke direktivstyrda upphandlingar. Upp- handlingsmyndigheten har också ett omfattande material till stöd för upphandlande myndigheter och enheter om när det finns risk för oskäliga arbetsvillkor, när och hur arbetsrättsliga villkor kan ställas samt hur de kan följas upp. Det stödmaterialet kan användas vid såväl direktivstyrda som icke direktivstyrda upphandlingar.
Vid en sammantagen bedömning anser utredningen att skyldigheten att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor därför inte bör utvidgas till det icke direktivstyrda området. Innan så eventuellt sker bör de nu gällande kraven på det direktivstyrda området utvärderas. Först om en sådan utvärdering visar att detta krav medfört att upphandlande myndig- heter och enheter i ökad omfattning ställer arbetsrättsliga krav, att kraven följs upp och att andelen leverantörer som vinner konkurrens- fördelar genom oskäliga anställningsvillkor därmed minskat, bör det övervägas att utvidga skyldigheten till det icke direktivstyrda området.
Begränsning av antalet underleverantörsled
Utredningen bedömer att det är förenligt med regeringsformens regler om näringsfrihet att begränsa antalet underleverantörsled vid offentlig upphandling. Det är däremot inte förenligt med upphandlingsdirektiven att begränsa antalet underleverantörsled när det gäller företag vars kapa- citet åberopas av huvudleverantören.
Det är inte heller förenligt med EUF-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster och etableringsfriheten att begränsa antalet underleverantörsled när det gäller övriga underleverantörer. För att en nationell åtgärd som begränsar antalet underleverantörsled ska anses utgöra ett hinder för den fria rörligheten för tjänster eller etablerings- friheten är det tillräckligt att ett sådant krav gör det svårare eller mindre attraktivt för aktörer i andra medlemsstater att delta i ett anbudsför- farande eller i genomförandet av ett offentligt kontrakt. För företag som i dag deltar vid fullgörandet av offentliga kontrakt som under- leverantör på nivå tre eller lägre i leverantörskedjan skulle en begräns- ning till max två underleverantörsled innebära att de måste leta upp nya affärspartners, förhandla om avtalsvillkor och skriva avtal. Utred- ningen bedömer även att det är tveksamt om små företag från andra
Sammanfattning |
SOU 2023:43 |
länder överhuvudtaget kan delta i samma omfattning som i dag om det krävs avtal direkt med svenska företag. Enligt utredningen står det därmed klart att en begränsning av antalet underleverantörsled skulle göra det svårare, eller i vart fall mindre attraktivt, för företag från andra länder att delta i svenska upphandlingar.
För att en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för tjänster ska anses vara förenlig med EU-rätten krävs det bl.a. att åtgärden är proportionerlig. Om det införs en generell begränsning av antalet tillåtna underleverantörsled påverkar det samtliga underleverantörers möjligheter att delta vid fullgörandet av offentliga kontrakt. Det vill säga, en sådan åtgärd drabbar även de leverantörer som följer samtliga arbetsrättsliga krav, betalar löner i nivå med kollektivavtalen och fullgör sina skyldigheter avseende skatter och arbetsgivaravgifter. Detta inne- bär, enligt utredningens bedömning, att åtgärden går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet – att skydda arbetstagare – och att den därmed är oproportionerlig.
Utredningens sammantagna bedömning är därför att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att begränsa antalet underleverantörs- led då en sådan åtgärd skulle gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet.
I utredningens uppdrag ingår att bedöma om det finns rättsliga för- utsättningar och skäl att införa en begränsning av antalet tillåtna under- leverantörsled vid offentlig upphandling, att analysera vilka effekter en sådan begränsning skulle få samt att lämna nödvändiga författnings- förslag. I avsaknad av rättsliga förutsättningar saknas skäl för utred- ningen att föreslå en sådan åtgärd eller att analysera vilka effekter en sådan begränsning skulle få.
Utredningen lyfter fram alternativa åtgärder som kan övervägas i syfte att komma till rätta med problem kopplade till långa leverantörs- kedjor. Utredningens uppdrag är dock begränsat till att överväga ett införande av en begränsning av antalet underleverantörsled varför utred- ningen avstår från att lämna förslag rörande sådana alternativa åtgärder.
SOU 2023:43 |
Sammanfattning |
Del 3 – Gemensamma överväganden
Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
Utredningen föreslår att den nya förordningen om samordnad regis- terkontroll i samband med upphandling samt föreslagna författnings- ändringar ska träda i kraft den 1 oktober 2025. Bolagsverket och övriga berörda registermyndigheter bör i början av 2024 ges i uppdrag utveckla och etablera den tekniska lösningen för den samordnade registerkon- trollen. Bolagsverket bör tillföras medel för detta arbete i samband med Vårändringsbudgeten för 2024.
I LOV ska äldre bestämmelser om uteslutningsgrunder och bevis- regler fortfarande gälla om den upphandlande myndigheten annonserat ett beslut att inrätta ett valfrihetssystem före ikraftträdandet. I ersätt- ningslagarna ska den äldre bestämmelsen om uteslutningsgrunder fort- farande gälla om ansökningsinbjudan publicerats före ikraftträdandet och hänvisningen till LOV avse äldre bestämmelser.
Konsekvensanalys
Den samordnade registerkontrollen
För att fullgöra skyldigheten att tillhandahålla ett system för samordnad registerkontroll måste Bolagsverket utveckla en e-tjänst som är till- gänglig endast för de aktörer som ska ha möjlighet att begära samord- nade registerkontroller. För att hantera inhämtningen av uppgifter från de registerförande myndigheterna behöver Bolagsverket utveckla integrationer mot Polismyndigheten, Skatteverket, Kronofogdemyn- digheten, länsstyrelserna och andra delar på Bolagsverket. Internt be- höver Bolagsverket bygga upp en ny handläggningsprocess för den sammanhållna registerkontrollen. Det inkluderar såväl verksamhets- utveckling som kompetensuppbyggnad och IT-investeringar.
Utredningen bedömer att kostnaderna för utveckling och etablering av Bolagsverkets funktion för den samordnade registerkontrollen kom- mer att ligga inom intervallet 120 till 135 miljoner kronor, beroende på vilka val som görs för uppbyggnaden av funktionen. Förvaltnings- kostnaderna för en samordnad registerkontroll uppskattas därefter uppgå till 36 miljoner kronor per år. Utredningen föreslår att finansier- ingen av såväl utvecklingskostnaderna som förvaltningskostnaderna
Sammanfattning |
SOU 2023:43 |
för den samordnade registerkontrollen ska ske från befintliga anslag genom ett schablonavdrag på förvaltnings- och investeringsanslagen samt utgiftsområde 25 allmänna bidrag till kommuner.
För registerförande myndigheter, Upphandlingsmyndigheten, Kon- kurrensverket, Domstolsverket och domstolarna görs bedömningen att förslaget inte kräver några omfattande åtgärder och att eventuella kost- nader ryms inom befintliga anslag.
Utredningen bedömer att tillgången till en kostnadsfri samordnad registerkontroll avseende ett flertal uteslutningsgrunder kommer att leda till förenklingar och kostnadsbesparingar för upphandlande myn- digheter och enheter. För de upphandlande myndigheter och enheter som tillämpar de fakultativa uteslutningsgrunderna vid icke direktiv- styrda upphandlingar, samt för de som även väljer att följa upp kontrakt som tecknats, blir besparingen ännu större.
Förslaget medför att upphandlande myndigheter och enheter inte får begära att leverantörer och sökanden lämnar in handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myn- dighet som tillhandahåller en funktion för samordnad registerkon- troll. Den administrativa bördan för de företag som lämnar in anbud i en upphandling, ansöker om att delta i ett valfrihetssystem eller deltar i fullgörandet av ett offentligt kontrakt kommer därmed att minska betydligt. Detta gäller speciellt för de företag som inför signer- ingen av en sanningsförsäkran samlat in belastningsregisterutdrag från relevanta företrädare. Förslagen bedöms också bidra till en sund konkur- rens då kontrollen av företag såväl förenklas som effektiviseras.
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem
Förslaget bedöms inte leda till några direkta effekter på upphandlande myndigheters kostnader och intäkter. Förslagen medför inte heller några ytterligare åligganden eller krav på upphandlande myndigheter vid upprättandet och förvaltningen av valfrihetssystem. Därmed får för- slaget inte heller några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen.
Förslaget bedöms inte ha några negativa konsekvenser för före- tagen och konkurrensen på de marknader där offentlig verksamhet inrättar valfrihetssystem. Förslaget bedöms inte heller ha några negativa konsekvenser för små- och medelstora företags möjligheter att delta
SOU 2023:43 |
Sammanfattning |
i valfrihetssystem. Förslaget kan medföra en regelförenkling för de företag som deltar i både upphandling enligt LOU och valfrihetssystem.
Förslaget kan ge positiva effekter för upphandlande myndigheter då fler uteslutningsgrunder blir tillgängliga att använda vid inrättan- det av valfrihetssystem. Det kan också leda till förenklingar för upp- handlande myndigheter när uteslutningsgrunderna är desamma vid såväl icke direktivstyrda upphandlingar som valfrihetssystem.
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal
Utredningen bedömer att förslaget inte får några konsekvenser för upphandlande myndigheters och enheters direkta intäkter och kost- nader. Däremot leder det till utökade möjligheter till uppföljning och därmed i förlängningen till att upphandlande myndigheter och enheter ges bättre förutsättningar att säkerställa att det man kravställt, avtalat om, beställt och betalat för också är det som erhålls.
Då oklarheterna om lagligheten i personuppgiftshanteringen inte längre kvarstår kan det medföra att sociala- och arbetsrättsliga villkor samt reserverande kontrakt följs upp i högre utsträckning. Detta medför i så fall en ökad efterfrågan på underlag som behövs för uppföljningen vilket kan öka administrationen hos leverantörerna. Sammantaget be- dömer utredningen dock att fördelarna för de leverantörer som följer uppställda sociala och arbetsrättsliga villkor i förhållande till leveran- törer som avsiktligt inte gör det överväger. Förslaget har därmed positiva effekter för leverantörer och på konkurrensen.
Summary
The main task of the Inquiry has been to propose an effective and reli- able system for providing information from relevant government agency databases to contracting authorities and entities regarding economic operators in public procurement and when reviewing requests to parti- cipate in a system of choice. The other tasks of the Inquiry are not directly related to this main task, and therefore the report has been divided into three parts.
Part 1 reports on the task of proposing an effective and reliable sys- tem for providing information regarding economic operators in con- nection with public procurement and when reviewing requests to parti- cipate in a system of choice. Part 2 reports on the other tasks of the Inquiry, and Part 3 sets out the considerations that are common to both the preceding parts.
Part 1 – An effective and reliable system for information from government agency databases regarding economic operators in public procurement
Problem description
According to the Inquiry, there are several types of problems with the current verification of economic operators and applicants:
–The public procurement acts1 refer directly to legal acts of the Euro- pean Union, and it is unclear which offences under Swedish law must lead to exclusion.
1Public Procurement Act (2016:1145), Act on Procurement in the Utilities Sector (2016:1146), Act on Procurement of Concessions (2016:1147), and the Defence and Security Procurement Act (2011:1029).
35
–It is unclear which representatives of an economic operator or appli- cant must be subject to a criminal record check.
–Information in the criminal records registry and the tax database is protected by secrecy.
–There is no ‘extract from the criminal records registry’ specifically adapted to the verification of economic operators in connection with public procurement, and the use of entire criminal record ex- tracts may result in the inadvertent disclosure of irrelevant sensi- tive personal data.
–Criminal record extracts collected by contracting authorities and entities may constitute official documents.
–Checks in several different government agency databases are re- quired to determine whether grounds for exclusion exist.
In order to circumvent the problems associated with verification of in- formation in the criminal records registry, it is now common for con- tracting authorities and entities to require economic operators to sub- mit a self-declaration in which a representative of the economic operator certifies that no grounds for exclusion exist. The use of a self- declaration thus shifts the responsibility for this check onto an individ- ual representative of the economic operator. Although this reduces the risk of disclosing sensitive personal data, which offences should lead to exclusion and the circle of individuals who should be checked remain problematic. Furthermore, it is not actually known what measures an economic operator should normally take for this verification before signing a self-declaration. The Inquiry therefore considers it doubtful that in practice the arrangement with self-declarations currently being applied by contracting authorities and entities is sufficient to ensure that economic operators convicted of certain types of offences are pre- vented from participating in Swedish public procurements.
Swedish Companies Registration Office to provide
a system for coordinated information from government agency databases in public procurement
The Inquiry proposes that the Swedish Companies Registration Office should be responsible for the provision of a system for coordinated information from relevant government agency databases in public pro- curement. The task of providing the system, who is entitled to use it, and what information is available in the system is to be governed by a new ordinance – the Coordinated Information from Government Agency Databases in Public Procurement Ordinance.
The system is to be available to operators that apply the public pro- curement acts, the systems of choice acts2 or the compensation acts3 and to competent authorities4 from other EU/EEA countries. These actors must be able to request coordinated information in connection with the award of a contract or the approval of an applicant, and in connection with monitoring compliance with contracts or framework agreements concluded subsequent to a public procurement or the estab- lishment of a system of choice.
A request for coordinated information may cover all those involved in the performance of a contract, and it is thus possible to also request coordinated information about other entities whose capacity is relied on for the performance of the contract, and subcontractors, in addition to the economic operator or applicant.
Concerning what information can be made available in the system for coordinated information, the Inquiry has assumed the mandatory and discretionary grounds for exclusion listed in the public procurement acts and in the Act on Systems of Choice (2008:962).5 This is because even though in some cases it is possible to exclude economic operators and applicants on grounds other than those expressly provided for in the public procurement acts and the Act on Systems of Choice, initially the focus ought to be on streamlining availability of informa- tion that contracting authorities and entities need to verify the grounds
2Act on Systems of Choice (2008:962) and Act on Systems of Choice at the Swedish Employ- ment Service (2010:536).
3Medical Care (Compensation) Act (1993:1651) and Physiotherapy (Compensation) Act (1993:1652).
4I.e. competent authorities using the technical system established in accordance with article 14 in Regulation (EU) 2018/1724 of the European Parliament and of the Council of 2 October 2018 establishing a single digital gateway to provide access to information, to procedures and to assistance and problem-solving services and amending Regulation (EU) No 1024/2012.
5Cf. Article 57.1, 57.2 and 57.3 of the Public Procurement Directive (2014/24/EU).
for exclusion that are common to the majority of public procurements. To make feasible the construction of an efficient automated system that can handle a large number of requests, the Inquiry assesses that it is also necessary to limit the information to be made available to that which the public procurement acts and the Act on Systems of Choice uniformly specify must be verified by contracting authorities and entities. These are exclusion on the grounds of criminal offences, unpaid taxes and social security contributions, as well a certain finan- cial difficulties.6 The Inquiry does not propose that any new government agency database should be introduced, and therefore the verification is also limited to information that is available in existing government agency databases.
Given these limitations, it should be possible for the Companies Registration Office to retrieve information from the following govern- ment agency databases when providing a system for coordinated infor- mation:
–The Swedish Companies Registration Office’s various companies registers.
–The county administrative boards’ registers of foundations.
–The Swedish Police Authority’s criminal records registry.
–The Swedish Tax Agency’s tax database.
–The Swedish Enforcement Authority’s debt enforcement and re- covery database.
–The Swedish Companies Registration Office’s bankruptcy register.
–The Swedish Companies Registration Office’s register of company reconstructions.
–The Swedish Enforcement Authority’s debt restructuring register.
–The Swedish Companies Registration Office’s register of persons subject to a ban on engaging in commercial activities.
–The Swedish Companies Registration Office’s register of ultimate beneficial owners.
6Cf. Art. 57.1, 57.2 and 57.4 (b) of the Public Procurement Directive (2014/24/EU).
Once the basic system for coordinated information is in place, as the Inquiry sees it, there is nothing to prevent the system from being expanded to provide information that is relevant to other grounds for exclusion or selection criteria related to suitability to pursue the professional activity.
Secrecy and privacy
The data in the criminal records registry and the tax database are pro- tected by secrecy. To make it possible for the Swedish Police Authority and the Swedish Tax Agency to disclose information to the Swedish Companies Registration Office, the Inquiry proposes provisions that allow information to be disclosed in connection with the Companies Registration Office providing coordinated information at the request of a contracting authority or entity.
Based on the current provisions in the public procurement acts, the Inquiry has analysed which offences under Swedish law could potentially lead to exclusion. A corresponding analysis has been made of which representatives of an economic operator or applicant should be covered by the verification under the current provisions. According to the proposed provision, secrecy is only breached for these potentially relevant offences, and the Companies Registration Office is only able to check certain representatives of an economic operator or applicant in the criminal records registry. If the applicant is a limited liability company, it is possible to check, for example, directors and deputy directors on the board, the CEO, the deputy CEO, the ultimate bene- ficial owner, and company signatories.
In order to reduce, as far as possible, the risk of sensitive personal data from the criminal records registry being disclosed more than necessary, the Inquiry proposes that information from the criminal records registry shall be protected by secrecy when processed by the Companies Registration Office and contracting authorities and entities. Supplementary provisions on confidentiality obligation mean that equivalent protection applies when such data is processed by con- tracting authorities and entities that do not apply the Public Access to Information and Secrecy Act (2009:400), and within economic operators and applicants when they are given access to this data.
When information from the criminal records registry shows that a representative of an economic operator or applicant has been convicted of an offence that should potentially lead to exclusion, the Companies Registration Office shall assess whether the conviction is relevant. The Companies Registration Office shall only disclose the criminal record to the contracting authority or entity that requested the coor- dinated information if the Companies Registration Office assesses that the information is relevant to determining whether there are grounds for exclusion under the public procurement acts or the Act on Systems of Choice. The Inquiry assesses that this arrangement not only limits the disclosure of sensitive personal data from the criminal records registry, but also greatly facilitates efficiency. Even though no advanced legal analysis is required to determine whether a conviction is relevant or not, this determination does require knowledge of all the consid- erations that must be taken into account. For example, a conviction concerning minor fraud is only relevant if the judgment shows that the fraud targeted the financial interests of the European Union; and a conviction concerning gross theft is only relevant if the judgment shows that the offence was committed within the context of partici- pation in a criminal organisation. Instead of almost 1 200 contracting organisations per year each carrying out this initial assessment, it is preferable that the Companies Registration Office be given this task.
Self-declarations
The Inquiry is of the opinion that as far as possible the use of self- declarations should cease. Once the system for coordinated information has been set up, it will be possible for the contracting authority or entity to verify many of the grounds for exclusion free of charge by turning to the Companies Registration Office for information. Al- though the Inquiry assesses that the majority of contracting authorities and entities will see the advantages of using the new system for coor- dinated information, there is a risk that contracting authorities and entities will continue to request self-declarations for reasons of con- venience. It may also be the case that self-declarations are used for grounds for exclusion that cannot be verified by coordinated informa- tion from the proposed system, in which case it may be seen as easier to continue to use a self-declaration for all grounds for exclusion.
To counteract this, the Inquiry proposes amendments in the public procurement acts and the Act on Systems of Choice to make it clear that economic operators or applicants shall not be required to submit supporting documents or other documentary evidence if the contracting authority or entity itself is able to access the relevant information free of charge and electronically via a public authority that provides coor- dinated information from government agency databases.
Part 2 – Other tasks
Grounds for exclusion of applicants requesting to participate in systems of choice
The current provisions on the exclusion of applicants from participa- tion in a system of choice were modelled primarily on the discretionary grounds for exclusion in the 2007 version of the Public Procurement Act (2007:1091). Subsequent to the current rules for exclusion of appli- cants being introduced in the Act on Systems of Choice,7 the grounds for exclusion in Public Procurement Act (2016:1145) have changed, partly due to the new EU directives governing public procurement above the thresholds, and partly due to the proposals of the Simplifica- tion Inquiry (Förenklingsutredningen) for simpler rules for public pro- curements below the thresholds.
All in all, these amendments mean that the same grounds for ex- clusion of economic operators are used in all types of public pro- curement carried out under the public procurement acts. However, a difference is that, for some of the grounds for exclusion, the con- tracting authority or entity is obligated to exclude an economic operator in public procurements above the thresholds for the EU procurement directives, while it is discretionary to exclude an economic operator in procurements below the thresholds and in procurements of social services and other special service regardless of value.
Systems of choice are not covered by the procurement directives, and they are often described as an alternative to public procurement.
7These provisions are also applied when the Swedish Public Employment Service provides systems of choice (see Section 2 of the Act on Systems of Choice in the Swedish Public Employment Service (2010:536)). In a proposal referred to the Council on Legislation for consideration, the Swedish Government has proposed that the Act on Systems of Choice related to Services for Electronic Identification (2013:311) should be repealed (see section 11.1.2). Therefore, here- inafter reference is made only to the Act on Systems of Choice.
If the contracting authority instead purchases the services via public procurement, the grounds for exclusion set out in the Public Procure- ment Act for procurements below the thresholds and procurement of social services and other special services are applied. The Inquiry’s assessment is that this constitutes a strong argument for the provi- sions that specify when an applicant may be excluded being the same, regardless of whether the services are purchased after the establishment of a system of choice or following a public procurement.
An additional reason in favour of the grounds for exclusion being as uniform as possible in both public procurement and when estab- lishing a system of choice is that, if the grounds for exclusion in the Act on Systems of Choice are designed to follow the provisions on exclusion in public procurements below the thresholds, it is easier for municipalities and county councils to utilise both public procure- ment and systems of choice. The Inquiry further notes that with common rules, the development of the case-law in one area will clarify the legal situation in all the acts.
The Inquiry therefore proposes that the provision on the exclusion of applicants in the Act on Systems of Choice should be modelled on Chapter 19, Section 17 of the Public Procurement Act. Thus, with few exceptions, a contracting authority shall be allowed to exclude an applicant on the grounds for exclusion that apply above the thresh- olds derived from the Public Procurement Act. An applicant may also be excluded if, on other grounds specified in the tender documents, the applicant is unsuitable to participate in the system of choice. Also, before it decides to exclude an applicant, a contracting authority must afford the applicant an opportunity to respond to the circumstances that are grounds for exclusion according to the authority within a fixed period.
Legal basis for the processing of personal data when monitoring contract compliance
The Inquiry assesses that contracting authorities that are central gov- ernment authorities, municipalities, and regions; and private-law bodies acting on behalf of such authorities; if necessary, may process personal data when monitoring compliance with social and labour law contract
conditions8 on the legal ground of a task carried out in the public inter- est9. Economic operators and contracting authorities and entities that are not central government authorities, municipalities, or regions, if necessary, may process personal data when monitoring compliance with social and labour law contract conditions on the legal ground of legitimate interests10.
Furthermore, the Inquiry assesses that it is already possible to process sensitive personal data when monitoring compliance with social and labour law contract conditions if this is considered necessary in order to establish that a contract is being performed in accordance with these conditions.11 However, a prerequisite is that the obligation for the economic operator to provide the contracting authority or entity with this sensitive personal data is not regulated in the contract. The Inquiry assesses that in practice this prerequisite means that the possibility of monitoring compliance with these conditions is very lim- ited. For example, it is unlikely that an economic operator who has em- ployed too few persons with disabilities will voluntarily choose to in- form the contracting authority or entity of this.
It follows from the case-law of the Court of Justice of the European Union that it is not compatible with the principle of equal treatment to instate a contract award criterion if the contracting authority or entity is not in able to verify the information supplied by the tenderers.12 Thus, in practice, a conflict arises between the public procurement acts, the case-law of the Court of Justice of the European Union, and the General Data Protection Regulation (GDPR). This creates problems for contracting authorities and entities, as the potential to instate social and labour law conditions for contract performance is limited in a way that was not foreseen when the public procurement acts and systems of choice acts were adopted.
The Inquiry therefore proposes that a clear legal basis for the pro- cessing of sensitive personal data in connection with monitoring con- tract compliance be introduced in the public procurement acts and in the Act on Systems of Choice. Among other things these provisions
8For procurements covered by the Directive 2014/24/EU of public procurement ‘contract condi- tions’ refers to conditions for performance of contracts, see Art. 70.
9Art. 6.1 (e) of Regulation 2016/679 of the European Council and Parliament of the 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (GDPR).
10Art. 6.1 (f) of GDPR.
11Art. 9.2 (f) of GDPR.
12Case C-448/01, EU:C:2003:651.
should make clear that only health data may be processed, and that these data may only be processed when the contracting authority or entity has applied the provisions in the public procurement acts or the Act on Systems of Choice that allow social or labour law requirements to be instated.
The obligation to instate specific labour law contract conditions should not be expanded to cover procurements below the thresholds for the EU procurement directives
Work-related crime is a serious social problem that has negative effects on both employees and the broader community. Contract conditions regarding labour law obligations instated in public procurement can reduce the incidence of unfair working conditions in the part of the market where the public sector is a purchaser. But for this to happen, it is not enough that the requirements are instated – compliance must also be monitored. According to a report by the National Agency for Public Procurement, the use of labour law conditions is satisfactory, but there is considerable scope for contracting organisations to improve the monitoring of compliance with the labour law conditions they instate.
If there were an obligation to instate labour law requirements, it would lead to contracting authorities and entities being forced to instate requirements even in cases where they already know in advance that they will not be able to monitor compliance with these require- ments. According to the Inquiry, this suggests that it should be up to the contracting authority or entity to determine when it is ap- propriate to instate labour law requirements. Such an approach is also consistent with the simplifications introduced recently in the rules governing public procurement below the thresholds for the EU procurement directives. In the Simplified Procurement Regulation Bill (Ett förenklat upphandlingsregelverk), the Government argued that the rules should be based on the fundamental principles of EU law for public procurement and contain only the provisions that are neces- sary to provide a framework for contracting authorities and entities, and to provide protections for economic operators. Otherwise, the rules should leave great scope for contracting authorities and entities to design the procedure for each procurement themselves.
Today there is no legal uncertainty as to whether contracting author- ities may instate labour law contract conditions regarding pay, working hours and annual leave in procurements under the thresholds for the EU procurement directives. The National Agency for Public Procure- ment also has extensive material to support contracting authorities and entities concerning when there is a risk of unfair working condi- tions, when and how labour law contract conditions can be instated, and how compliance can be monitored. This support material has been produced for procurements covered by the EU procurement directives but can also be used in public procurements under the thresholds.
In an overall assessment, the Inquiry considers that the obligation to instate specific labour law contract conditions should therefore not be expanded to procurements below the thresholds. If this expansion were to occur, the current requirements for procurements above the thresholds should first be evaluated. Only if such an evaluation were to show that this requirement has led to contracting authorities and entities instating labour law requirements to a greater extent, that com- pliance with these requirements is monitored, and that thereby the share of economic operators who gain a competitive advantage through unfair labour practices has been reduced, should consideration be given to expanding the obligation to the area below the thresholds.
Limit on the number of links in subcontracting chains
The Inquiry assesses that limiting the number of links in subcontracting chains in public procurement is compatible with the Instrument of Government’s rules on freedom of trade. However, limiting the number of links in subcontracting chains when it comes to other entities on whose capacity the main economic operator relies on is not compatible with the public procurement directives.
Limiting the number of links in subcontracting chains when it comes to other subcontractors is not compatible with either the pro- visions on the free movement of services nor the freedom of establish- ment in the Treaty on the Functioning of the European Union. For a national measure limiting the number of subcontracting chains to be considered an obstacle to the free movement of services or the free- dom of establishment, it is sufficient that such a requirement makes it more difficult or less attractive for economic operators in other
Member States to participate in a tender procedure or in the perfor- mance of a public contract. For economic operators currently partici- pating in the performance of public contracts as subcontractors at level three or below in the supply chain, a limit of a maximum of two links in subcontracting chains would mean that they would have to find new business partners, negotiate contract terms, and sign contracts. The Inquiry considers that it is also doubtful whether small economic operators from other Member States would be able to participate at all to the same extent as they do currently if they were required to enter into contracts directly with Swedish economic operators. According to the Inquiry, it is thus clear that a limit on the number of links in subcontracting chains would make it more difficult, or at least less at- tractive, for economic operators from other countries to participate in Swedish public procurements.
For a measure limiting the free movement of services to be consid- ered compatible with EU law, among other things the measure must be proportionate. The introduction of a general limit on the number of permissible links in subcontracting chains would affect opportunities for all subcontractors to participate in the performance of public con- tracts. In other words, such a measure would also affect those subcon- tractors who comply with all labour law requirements, pay wages in line with collective agreements and fulfil their obligations to pay taxes and employer contributions. In the Inquiry’s opinion, this means that the measure goes beyond what is necessary to achieve the objective – to protect workers – and is therefore disproportionate.
Therefore, the Inquiry’s overall assessment is that limiting the num- ber of links in subcontracting chains would be contrary to the principle of proportionality, as such a measure would go beyond what is necessary to achieve the objective.
The Inquiry’s remit includes assessing whether there are legal preconditions and reasons for introducing a limit on the number of permissible links in subcontracting chains in public procurement, analysing the effects that such a limit would have, and submitting nec- essary legislative proposals. In the absence of legal preconditions, there is no reason for the Inquiry to propose such a measure or to analyse the effects of such a limitation.
The Inquiry highlights alternative measures that could be consid- ered to address problems associated with long supply chains. However, the Inquiry’s remit is limited to considering the introduction of a limit
on the number of links in subcontracting chains, which is why the Inquiry has refrained from submitting proposals regarding such alter- native measures.
Part 3 – Common considerations
Entry into force and transitional provisions
The Inquiry proposes that the new Coordinated Information from Government Agency Databases in Public Procurement Ordinance and proposed legislative amendments should enter into force on 1 Octo- ber 2025. The Companies Registration Office and other relevant record-keeping public authorities should be tasked with developing and establishing the technical solution for the system providing coor- dinated information in early 2024. The Companies Registration Office should be provided with funding for this work in connection with the Spring Amending Budget Bill for 2024.
In the Act on Systems of Choice, older provisions on grounds of exclusion and acceptable evidence shall still apply if the contracting authority has announced a decision to establish a system of choice before the new provisions enter into force. In the compensation acts, the older provision on grounds for exclusion shall still apply if the invitation to apply was published before the new provisions enter into force and older provisions in the Act on Systems of Choice are cited.
Impact assessment
A system for coordinated information from government agency databases
In order to fulfil its obligation to provide a system for coordinated information, the Companies Registration Office is to develop an online function accessible only to actors who are to have the option of re- questing coordinated information. To manage the collection of data from the record-keeping public authorities, the Companies Registration Office needs to develop integrations that can retrieve data from the Swedish Police Authority, the Swedish Tax Agency, the Swedish En- forcement Authority, the county administrative boards and other parts of the Companies Registration Office. Internally, the Companies Reg-
istration Office needs to build up a new process for handling requests for coordinated information. This includes operational development as well as building up the required skills, and investments in IT.
The Inquiry estimates that the costs for developing and establishing a function at the Companies Registration Office for handling requests for coordinated information will be in the range of SEK 120–135 mil- lion, depending on the choices made for the structure of the function. Once it is established, the administrative costs for the function are estimated to amount to SEK 36 million annually. The Inquiry proposes that the costs of both the development and administration of the func- tion are financed within the central government budget by means of a standardised deduction from existing administration and investment grants and from expenditure area 25 General grants to local govern- ment.
For the record-keeping public authorities, the National Agency for Public Procurement, the Swedish Competition Authority, the Swedish National Courts Administration and the courts, the Inquiry assesses that the proposal does not require any extensive measures and that any costs can be accommodated within the scope of existing grants.
The Inquiry assesses that the availability of coordinated information from government agency databases, electronically and free of charge, relevant for a number of grounds for exclusion will lead to simplifica- tions and cost savings for contracting authorities and entities. The sav- ings will be even greater for contracting authorities and entities ap- plying the discretionary grounds for exclusion for procurements below the thresholds, and for those who also choose to monitor compliance with signed contracts.
The proposal means that economic operators and applicants shall not be required to submit documents or declarations if the contracting authority or entity itself is able to access the relevant information free of charge, electronically, via a public authority that provides coordinated information from government agency databases. The administrative burden for economic operators that submit tenders in a public procure- ment, request to participate in a system of choice or participate in the performance of a public contract will thus be significantly reduced. This applies in particular to those economic operators that have collected extracts from the criminal records registry from relevant representa- tives before signing a self-declaration. The proposals are also expected to contribute to healthy competition because the contracting authori-
ties’ and entities’ verification of economic operators in public procure- ments and systems of choice is both simplified and streamlined.
Grounds for exclusion of applicants requesting to participate in systems of choice
The proposal is not expected to have any direct effects on the costs and revenues of contracting authorities. Nor do the proposals result in any additional obligations or requirements on contracting authori- ties when establishing and administering systems of choice. The pro- posal thus has no impact on municipal self-government.
The proposal is not considered to have any negative consequences for economic operators and competition in the markets in which con- tracting authorities establish systems of choice. Nor is the proposal considered to have any negative impact on the opportunities for SMEs to participate in systems of choice. The proposal may lead to a sim- plification of the rules for economic operators participating in both public procurement under the Public Procurement Act and systems of choice.
The proposal may have a positive impact on contracting authorities since more grounds for exclusion become available to use when setting up a system of choice. It may also lead to a simplification for con- tracting authorities when the grounds for exclusion are streamlined in all situations not covered by the EU procurement directives.
Legal basis for the processing of personal data when monitoring contract compliance
The Inquiry assesses that the proposal has no impact on the direct revenues and costs of contracting authorities and entities. In fact, it expands their possibilities for monitoring compliance and thus, in the long run, gives the contracting authorities and entities better prospects for ensuring that what they have required, agreed on, ordered, and paid for is also what they get.
Since uncertainties regarding the legality of the processing of per- sonal data no longer remain, it could lead to more monitoring of com- pliance with contract conditions regarding social and labour law obliga- tions and reserved contracts. In that case, it would lead to a greater
demand for the data needed for this monitoring, which could add to the administrative burden for economic operators. All in all, however, the Inquiry assesses that the advantages for economic operators who comply with instated social and labour law contract conditions over economic operators who intentionally do not do so outweigh any dis- advantages. The proposal thus has positive effects on economic opera- tors and on competition.
1 Författningsförslag
1.1Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) om medbestäm- mande i arbetslivet ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
39 §1
Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbets- tagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbets- givaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektiv- avtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgär- den inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphand- ling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings- sektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsom- rådet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständig- heter som anges i
– 13 kap. 1, 2 och 3 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om offentlig upp- handling,
– 13 kap. 1 och 2–4 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
– 11 kap. 1 och 2–4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,
1 Senaste lydelse 2021:1114.
51
– 7 kap. 1–4 §§ lagen om val- frihetssystem.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
–11 kap. 1–3 §§ samt 15 kap. 16 § lagen om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet, eller
– 7 kap. 1 § lagen om val- frihetssystem.
Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
1.2Förslag till lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning
Härigenom föreskrivs att 5 d § lagen (1993:1651) om läkarvårds- ersättning ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
|
5 d §1 |
|
Regionen får utesluta en sö- |
Regionen får utesluta en sö- |
kande från att delta i ansök- |
kande från att delta i ansök- |
ningsförfarandet i enlighet med |
ningsförfarandet i enlighet med |
vad som föreskrivs i 7 kap. 1 och |
vad som föreskrivs i 7 kap. |
1– |
2 §§ lagen (2008:962) om valfri- |
6 §§ lagen (2008:962) om valfri- |
hetssystem. Det som sägs där om |
hetssystem. Det som anges där om |
upphandlande myndighet ska |
upphandlande myndighet |
ska |
i stället avse region. |
i stället avse region. |
|
1.Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
2.Har ansökningsinbjudan publicerats före ikraftträdandet gäller 5 d § i den äldre lydelsen och hänvisningen till 7 kap. 1 och 2 §§ lagen (2008:962) om valfrihetssystem ska avse lydelsen enligt 2022:992 respektive 2008:962.
1Senaste lydelse 2019:884.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
1.3Förslag till lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi
Härigenom föreskrivs att 5 d § lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
|
5 d §1 |
|
Regionen får utesluta en sö- |
Regionen får utesluta en sö- |
kande från att delta i ansök- |
kande från att delta i ansök- |
ningsförfarandet i enlighet med |
ningsförfarandet i enlighet med |
vad som föreskrivs i 7 kap. 1 och |
vad som föreskrivs |
i 7 kap. 1– |
2 §§ lagen (2008:962) om valfri- |
6 §§ lagen (2008:962) om valfri- |
hetssystem. Det som sägs där om |
hetssystem. Det som anges där |
upphandlande myndighet ska |
om upphandlande |
myndighet |
i stället avse region. |
ska i stället avse region. |
1.Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
2.Har ansökningsinbjudan publicerats före ikraftträdandet gäller 5 d § i den äldre lydelsen och hänvisningen till 7 kap. 1 och 2 §§ lagen (2008:962) om valfrihetssystem ska avse lydelsen enligt 2022:992 respektive 2008:962.
1Senaste lydelse 2019:885.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
1.4Förslag till lag om ändring i lagen (2008:962) om valfrihetssystem
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2008:962) om valfrihets- system1
dels att 7 kap. 1 och 2 §§ ska upphöra att gälla,
dels att rubrikerna närmast före 7 kap. 1 och 2 §§ ska utgå, dels att 8 kap. 1 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas åtta nya paragrafer, 7 kap. 1–6 §§ och
10 kap. 10 och 11 §§, och närmast före 7 kap. 1–5 §§ och 10 kap. 10 och 11 §§ nya rubriker av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
7 kap. Brott
1 §
En upphandlande myndighet får utesluta en sökande om myn- digheten får kännedom om att den sökande enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses
iartikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt defini- tionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlems-
1Senaste lydelse av 7 kap. 1 § 2022:992.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
stater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets ram- beslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot kor- ruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av ar- tikel K.3 i fördraget om Euro- peiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas fi- nansiella intressen,
4. penningtvätt eller finansi- ering av terrorism enligt defini- tionen i artikel 1 i Europaparla- mentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upp- hävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177,
5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksam- het såsom de definieras i artik- larna 3 och 5–12 i Europaparla- mentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6.människohandel enligt defi- nitionen i artikel 2 i Europaparla- mentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rå- dets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är den sökande en juridisk person, får den sökande uteslutas om en person som ingår i den sö- kandes förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behö- rig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera den sökande.
Obetalda skatter
och socialförsäkringsavgifter
2 §
En upphandlande myndighet får utesluta en sökande om myn- digheten får kännedom om att den sökande inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkrings- avgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bin- dande domstolsavgörande eller
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
myndighetsbeslut som har fått laga kraft.
En upphandlande myndighet får även utesluta en sökande om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts.
Missförhållanden i övrigt i fråga om en sökandes verksamhet
3 §
En upphandlande myndighet får utesluta en sökande om
1. myndigheten kan visa att den sökande har åsidosatt tillämp- liga miljö-, social- eller arbets- rättsliga skyldigheter,
2. den sökande
a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidations- förfaranden,
b) är föremål för tvångsförvalt- ning,
c) har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, eller
d) har avbrutit sin närings- verksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra författningar som liknar dem som avses i a–c,
3. myndigheten kan visa att den sökande gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutöv- ningen som gör att den sökandes redbarhet kan ifrågasättas,
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
4.den sökande har visat all- varliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphand- ling av koncessioner, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara på- följder, eller
5.den sökande i allvarlig om- fattning
a) har lämnat oriktiga uppgif- ter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta den sökande enligt detta kapitel, eller
b) har undanhållit sådan in- formation.
Uteslutning på andra grunder
4 §
En sökande får också uteslutas om den på andra grunder som anges i förfrågningsunderlaget är olämplig att delta i valfrihets- systemet.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
Utredning
5 §
Vid kontroll av om det enligt detta kapitel finns grund för att utesluta en sökande får en upp- handlande myndighet inte begära att den sökande lämnar hand- lingar eller intyg om myndigheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad register- kontroll.
6 §
En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att ute- sluta en sökande, ge den sökande tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
8 kap.
1 §
Den upphandlande myndig- |
Den upphandlande myndig- |
heten ska godkänna samtliga sö- |
heten ska godkänna samtliga sö- |
kande som uppfyller de krav som |
kande som uppfyller de krav som |
angetts i annonsen och förfråg- |
angetts i annonsen och förfråg- |
ningsunderlaget och som inte |
ningsunderlaget och som inte |
har uteslutits med stöd av 7 kap. |
har uteslutits med stöd av 7 kap. |
1 §. |
1–4 §§. |
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
10kap. Tystnadsplikt
10 §
Den som i samband med in- rättandet av ett valfrihetssystem, eller vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter inrättandet av ett valfrihetssystem, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna
ioffentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Känsliga personuppgifter
11§
Personuppgifter om hälsa får
behandlas vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter inrättan- det av ett valfrihetssystem där 4 kap. 2 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker en- bart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av perso- ner grundat på uppgifter om hälsa.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
1.Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
2.För valfrihetssystem som annonserats före ikraftträdandet gäl- ler inte 7 kap. 3–6 §§.
3.För valfrihetssystem som annonserats före ikraftträdandet gäl- ler 7 kap. 1 och 2 §§ och 8 kap. 1 § i den äldre lydelsen.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
1.5Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)
Härigenom förskrivs i fråga om offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)
dels att 35 kap. 1 § ska ha följande lydelse,
dels att rubriken närmast före 19 kap. 3 b § ska lyda ”Sekretess- brytande bestämmelser”,
dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 19 kap. 3 § c, 30 kap.
23 c och 25 d §§ och 35 kap. 10 e § av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
19kap. 3 c §
Sekretessen enligt 3 § andra stycket hindrar inte att uppgifter som är nödvändiga för kontroll av om det finns skäl för uteslutning på de grunder som följer av 11 kap. 1 § och 2 § första stycket 1 och 2 lagen (2011:1029) om upphand- ling på försvars- och säkerhets- området, 13 kap. 1 och 2 §§ och 3 § 2 lagen (2016:1145) om of- fentlig upphandling, 13 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 lagen (2016:1146) om upphandling inom försörj- ningssektorerna eller 11 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner lämnas till myndigheter och den som begärt kontrollen.
30kap. 23 c §
Sekretess gäller i statlig myndig- hets verksamhet som består i sam- ordnad registerkontroll vid upp-
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
handling enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och sä- kerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner för uppgift som rör anbud.
För uppgift i allmän handling gäller sekretessen fram till dess att alla anbud offentliggjorts eller be- slut om leverantör och anbud fat- tats eller upphandlingen dessför- innan har slutförts.
25 d §
Sekretessen enligt 23 c § hind- rar inte att uppgifter som är nöd- vändiga för kontroll av om det finns skäl för uteslutning på de grunder som följer av 11 kap. 1 § och 2 § första stycket 1 och 2 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 13 kap. 1 och 2 §§ och 3 § 2 lagen (2016:1145) om offentlig upp- handling, 13 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 lagen (2016:1146) om upp- handling inom försörjningssek- torerna eller 11 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner läm- nas till myndigheter och den som begärt kontrollen.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
35kap. 1 §1
Sekretess gäller för uppgift om en enskilds personliga och ekono- miska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada eller men och uppgiften förekommer i
1.utredning enligt bestämmelserna om förundersökning i brott-
mål,
2.angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i brottmål eller i annan verksamhet för att förebygga brott,
3.angelägenhet som avser säkerhetsprövning enligt säkerhets- skyddslagen (2018:585),
4.annan verksamhet som syftar till att förebygga, uppdaga, ut- reda eller beivra brott eller verkställa uppbörd och som bedrivs av en åklagarmyndighet, Polismyndigheten, Säkerhetspolisen, Skatte- verket, Tullverket eller Kustbevakningen,
5.register som förs av Polismyndigheten enligt 5 kap. lagen (2018:1693) om polisens behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område eller som annars behandlas med stöd av de bestämmelserna, eller uppgifter som behandlas av Säkerhetspolisen eller Polismyndigheten med stöd av lagen (2019:1182) om Säker- hetspolisens behandling av personuppgifter,
6.register som förs enligt lagen (1998:621) om misstankeregister,
7.register som förs av Skatteverket enligt lagen (2018:1696) om Skatteverkets behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område eller som annars behandlas där med stöd av samma lag,
8. särskilt ärenderegister över |
8. särskilt ärenderegister över |
brottmål som förs av åklagar- |
brottmål som förs av åklagar- |
myndighet, om |
uppgiften inte |
myndighet, om |
uppgiften inte |
hänför sig till registrering som |
hänför sig till registrering som |
avses i 5 kap. 1 §, eller |
avses i 5 kap. 1 §, |
|
9. register som förs av Tull- |
9. register som förs av Tull- |
verket enligt lagen (2018:1694) |
verket enligt lagen (2018:1694) |
om Tullverkets |
behandling av |
om Tullverkets |
behandling av |
personuppgifter |
inom brotts- |
personuppgifter |
inom brotts- |
datalagens område eller som an- |
datalagens område eller som an- |
nars behandlas där med stöd av |
nars behandlas där med stöd av |
samma lag. |
|
samma lag, eller |
|
1Senaste lydelse 2019:1184.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
10. angelägenhet som avser be- handling av belastningsuppgifter i samband med
– upphandlingar enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings- sektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner,
– att valfrihetssystem inrättats enligt lagen (2008:962) om valfri- hetssystem eller lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsför- medlingen,
– ersättningsetableringar enligt lagen (1993:1651) om läkarvårds- ersättning eller lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi,
– uppföljningar av kontrakt el- ler ramavtal som tecknats efter upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och sä- kerhetsområdet, lagen om offentlig upphandling, lagen om upphand- ling inom försörjningssektorerna eller lagen om upphandling av koncessioner, och
– uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem eller lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.
Sekretessen enligt första stycket 2 gäller hos domstol i dess rätt- skipande eller rättsvårdande verksamhet endast om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada eller men om uppgiften röjs. Vid förhandling om användning av tvångsmedel gäller sekretess för uppgift om vem som är misstänkt
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
endast om det kan antas att fara uppkommer för att den misstänkte eller någon närstående till honom eller henne utsätts för våld eller lider annat allvarligt men om uppgiften röjs.
Första stycket gäller inte om annat följer av 2, 6 eller 7 §.
För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst sjuttio år.
10 e §
Sekretessen enligt 1 § första stycket 10 hindrar inte att en upp- gift lämnas ut till en enskild enligt vad som föreskrivs i
–lagen (2008:962) om valfri- hetssystem,
–lagen (2011:1029) om upp- handling på försvars- och säker- hetsområdet,
–lagen (2016:1145) om of- fentlig upphandling,
–lagen (2016:1146) om upp- handling inom försörjningssek- torerna,
–lagen (2016:1147) om upp- handling av koncessioner, eller
–förordningen (2025:xx) om samordnad registerkontroll i sam- band med upphandling.
Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
1.6Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik
Härigenom föreskrivs att 4 a kap. 6 § lagen (2010:1065) om kollek- tivtrafik ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelseFöreslagen lydelse
4 a kap.
6 §1
Vid konkurrensutsättning enligt artikel 5.3 i EU:s kollektivtra- fikförordning tillämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147)
om upphandling av koncessioner: |
|
– 4 kap. 1–9 §§ (allmänna be- |
– 4 kap. 1–9, 12 och 13 §§ (all- |
stämmelser), |
männa bestämmelser), |
–5 kap. 3 § (värdetidpunkt),
–6 kap. (förfarandet vid upphandling),
–7 kap. (tekniska krav och funktionskrav),
–8 kap. (annonsering av upphandling), utom 2 och 8 §§,
–9 kap. (tidsfrister för anbudsansökningar och anbud),
–10 kap. (kommunikation, information till leverantörer och dokumentation),
–11 kap. (uteslutning av leverantörer),
–12 kap. (kvalificering),
–13 kap. (utvärdering av anbud och tilldelning av koncessioner),
–14 kap. (fullgörande av koncessioner), utom 9 §,
–16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), och
–17 kap. (upphandlingsskadeavgift).
Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
1Senaste lydelse 2016:1212.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
1.7Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
dels att 11 kap. 4 § ska upphöra att gälla,
dels att 11 kap. 1 § och 15 kap. 16 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 1 kap. 2 a, 14 och 15 §§ och 11 kap. 4 § och närmast före 1 kap. 14 och 15 §§ nya rubriker av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 kap.
2 a §
Lagen gäller även vid uppfölj- ning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling.
Tystnadsplikt
14§
Den som i samband med en
upphandling, eller vid en uppfölj- ning av ett kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om en- skilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastnings- uppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna
ioffentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
Känsliga personuppgifter
15 §
Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter en upp- handling där 7 kap. 12 § tilläm- pats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker en- bart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av perso- ner grundat på uppgifter om hälsa.
11 kap.
1 §1
En upphandlande myndighet eller enhet ska utesluta en leveran- tör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördra- get om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korrup- tion som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, respektive artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot kor- ruption inom den privata sektorn,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
1Senaste lydelse 2018:1316.
SOU 2023:43Författningsförslag
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
4. penningtvätt och finansie- |
4. penningtvätt och finansie- |
ring av terrorism enligt defini- |
ring av terrorism enligt defini- |
tionen i artikel 1 i Europaparla- |
tionen i artikel 1 i Europaparla- |
mentets |
och |
rådets |
direktiv |
mentets |
och |
|
rådets direktiv |
(EU) 2015/849 av den 20 maj |
(EU) 2015/849 av den 20 maj |
2015 om åtgärder för att för- |
2015 om åtgärder för att för- |
hindra att det finansiella syste- |
hindra att det finansiella syste- |
met används för penningtvätt el- |
met används för penningtvätt el- |
ler finansiering av terrorism, om |
ler finansiering av terrorism, om |
ändring |
av Europaparlamentets |
ändring |
av Europaparlamentets |
och |
rådets |
förordning (EU) |
och |
rådets |
förordning |
(EU) |
nr 648/2012 och om upphävande |
nr 648/2012 och om upphävande |
av Europaparlamentets och rå- |
av Europaparlamentets och rå- |
dets |
direktiv |
2005/60/EG och |
dets |
direktiv |
2005/60/EG och |
kommissionens |
direktiv |
kommissionens |
direktiv |
2006/70/EG, i den ursprungliga |
2006/70/EG, |
i |
lydelsen |
enligt |
lydelsen, eller |
|
|
Europaparlamentets och rådets di- |
|
|
|
|
|
rektiv (EU) 2019/2177, eller |
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksam- het såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekäm- pande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet.
Är leverantören en juridisk |
Är leverantören en juridisk |
person, ska leverantören uteslu- |
person, ska leverantören uteslu- |
tas om en företrädare för den ju- |
tas om en företrädare för den ju- |
ridiska personen har dömts för |
ridiska personen har dömts för |
brottet. Om det finns grundad |
brottet. Om det finns grundad |
anledning anta att en leverantör |
anledning att anta att en leveran- |
ska uteslutas med stöd av första |
tör ska uteslutas med stöd av |
stycket, får myndigheten eller |
första stycket, får myndigheten |
enheten begära att leverantören |
eller enheten, utom i de fall som |
visar att det inte finns någon |
avses i 4 §, begära att leverantö- |
grund för uteslutning. |
ren visar att det inte finns någon |
|
grund för uteslutning. |
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
Om det finns särskilda skäl, får en upphandlande myndighet eller enhet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket.
4 §
Vid kontroll av om det enligt detta kapitel finns grund för att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling får en upp- handlande myndighet eller enhet inte begära att leverantören läm- nar handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myn- dighet som tillhandahåller en funktion för samordnad register- kontroll.
15 kap.
16 §2
En leverantör får uteslutas |
En leverantör får uteslutas |
från att delta i en upphandling i |
från att delta i en upphandling i |
enlighet med det som föreskrivs |
enlighet med det som föreskrivs |
i 11 kap. 1–3 §§. En leverantör |
i 11 kap. 1–4 §§. En leverantör |
får också uteslutas om den på |
får också uteslutas om den på |
andra grunder som anges i upp- |
andra grunder som anges i upp- |
handlingsdokumenten är olämp- |
handlingsdokumenten är olämp- |
lig att delta i upphandlingen. |
lig att delta i upphandlingen. |
En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en be- stämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten eller enheten utgör skäl för uteslutning.
Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
2Senaste lydelse 2021:1112.
Denna lag gäller för upp- handling som genomförs av en upphandlande myndighet (of- fentlig upphandling). Med upp- handling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Lagen gäller även när en upp- handlande myndighet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap. 19 §.
Lagen gäller även vid uppfölj- ning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
1.8Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
dels att 1 kap. 2 §, 13 kap. 1 § och 15 kap. 5 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas fem nya paragrafer, 4 kap 20 och 21 §§ och
19 kap. 3 a, 3 b och 17 a §§ och närmast före 4 kap. 20 och 21 §§ och 19 kap. 3 a och 3 b §§ nya rubriker av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1kap. 2 §
Denna lag gäller för upp- handling som genomförs av en upphandlande myndighet (of- fentlig upphandling). Med upp- handling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Lagen gäller även när en upp- handlande myndighet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap. 19 §.
4kap. Tystnadsplikt
20§
Den som i samband med en
upphandling, eller vid en uppfölj- ning av ett kontrakt eller ramavtal
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om en- skilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastnings- uppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Känsliga personuppgifter
21 §
Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter en upp- handling där 4 kap. 3 eller 18 § el- ler 17 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats om det är nödvändigt för att kon- trollera att kontraktet fullgörs i en- lighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker en- bart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av perso- ner grundat på uppgifter om hälsa.
13 kap.
1 §1
En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten genom kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
1Senaste lydelse 2018:1317.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördra- get om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korrup- tion som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt natio- nella bestämmelser,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4. penningtvätt eller finansie- |
4. penningtvätt eller finansie- |
ring av terrorism enligt defini- |
ring av terrorism enligt defini- |
tionen i artikel 1 i Europaparla- |
tionen i artikel 1 i Europaparla- |
mentets |
och rådets direktiv |
mentets |
och rådets direktiv |
(EU) 2015/849 av den 20 maj |
(EU) 2015/849 av den 20 maj |
2015 om åtgärder för att för- |
2015 om åtgärder för att för- |
hindra att det finansiella syste- |
hindra att det finansiella syste- |
met används för penningtvätt el- |
met används för penningtvätt el- |
ler finansiering av terrorism, om |
ler finansiering av terrorism, om |
ändring |
av |
Europaparlamentets |
ändring |
av |
Europaparlamentets |
och rådets |
förordning (EU) |
och rådets |
förordning (EU) |
nr 648/2012 och om upphävande |
nr 648/2012 och om upphävande |
av Europaparlamentets och rådets |
av Europaparlamentets och rådets |
direktiv 2005/60/EG och kom- |
direktiv 2005/60/EG och kom- |
missionens direktiv 2006/70/EG, |
missionens direktiv 2006/70/EG, |
i den ursprungliga lydelsen, |
i lydelsen enligt Europaparla- |
|
|
|
mentets och rådets direktiv (EU) |
|
|
|
2019/2177, |
|
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksam- het såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekäm- pande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparla- mentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
15 kap.
5 §
En leverantör är inte skyldig att lämna in kompletterande doku- ment eller andra skriftliga bevis, om den upphandlande myndigheten
1. redan har tillgång till mate- |
1. redan har tillgång till mate- |
rialet, eller |
rialet, |
|
|
2. själv har möjlighet att kost- |
2. själv har möjlighet att kost- |
nadsfritt få tillgång till intyg eller |
nadsfritt få tillgång till intyg eller |
relevant information direkt med |
relevant information direkt med |
hjälp av elektroniska medel. |
hjälp av elektroniska medel, eller |
|
3. själv har möjlighet att kost- |
|
nadsfritt med elektroniska medel |
|
få tillgång till intyg eller relevant |
|
information |
via en |
myndighet |
|
som tillhandahåller |
en funktion |
|
för samordnad registerkontroll. |
19 kap. |
|
|
|
Tystnadsplikt |
|
|
3 a § |
|
|
|
Den som i samband med en |
|
upphandling, eller vid en uppfölj- |
|
ning av ett kontrakt eller ramavtal |
|
som tecknats efter en upphandling, |
|
har fått del av uppgifter om en- |
|
skilds personliga förhållanden som |
|
förekommer |
i angelägenhet som |
|
avser kontroll av belastningsupp- |
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
gifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna
ioffentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Känsliga personuppgifter
3 b §
Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter en upp- handling där 3 §, 4 kap. 18 § eller 17 kap. 1 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker en- bart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av perso- ner grundat på uppgifter om hälsa.
17 a §
Vid kontroll av om det enligt
17 § finns grund för att utesluta en leverantör från att delta i en upp- handling får en upphandlande myndighet inte begära att leveran- tören lämnar handlingar eller in- tyg om myndigheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myn- dighet som tillhandahåller en funk- tion för samordnad registerkontroll.
Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
Denna lag gäller för upp- handling som genomförs av en upphandlande enhet för verk- samhet inom områdena vatten, energi, transporter eller post- tjänster enligt 2 kap. 1–8 §§ (upp- handling inom försörjnings- sektorerna). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Lagen gäller även när en upp- handlande enhet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap. 18 §.
Lagen gäller även vid uppfölj- ning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
1.9Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
dels att 1 kap. 2 § och 13 kap. 1 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas fem nya paragrafer, 4 kap. 18 och 19 §§ och
19 kap. 3 a, 3 b och 17 a §§, och närmast före 4 kap. 18 och 19 §§ och 19 kap. 3 a och 3 b §§ nya rubriker av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 kap.
2 §
Denna lag gäller för upp- handling som genomförs av en upphandlande enhet för verk- samhet inom områdena vatten, energi, transporter eller post- tjänster enligt 2 kap. 1–8 §§ (upp- handling inom försörjnings- sektorerna). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Lagen gäller även när en upp- handlande enhet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap.
18 §.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
4kap. Tystnadsplikt
18 §
Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppfölj- ning av ett kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om en- skilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastnings- uppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna
ioffentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Känsliga personuppgifter
19§
Personuppgifter om hälsa får
behandlas vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter en upp- handling där 4 kap. 3 eller 16 § el- ler 16 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats om det är nödvändigt för att kon- trollera att kontraktet fullgörs i en- lighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker en- bart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av perso- ner grundat på uppgifter om hälsa.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
13 kap.
1 §1
En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten genom en kontroll enligt 14 kap. 3 § eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördra- get om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korrup- tion som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt natio- nella bestämmelser,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska uni- onen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4. penningtvätt eller finansie- |
4. penningtvätt eller finansie- |
ring av terrorism enligt defini- |
ring av terrorism enligt defini- |
tionen i artikel 1 i Europaparla- |
tionen i artikel 1 i Europaparla- |
mentets |
och rådets direktiv |
mentets |
och rådets direktiv |
(EU) 2015/849 av den 20 maj |
(EU) 2015/849 av den 20 maj |
2015 om åtgärder för att för- |
2015 om åtgärder för att för- |
hindra att det finansiella syste- |
hindra att det finansiella syste- |
met används för penningtvätt el- |
met används för penningtvätt el- |
ler finansiering av terrorism, om |
ler finansiering av terrorism, om |
ändring |
av |
Europaparlamentets |
ändring |
av |
Europaparlamentets |
och rådets |
förordning (EU) |
och rådets |
förordning (EU) |
nr 648/2012 och om upphävande |
nr 648/2012 och om upphävande |
av Europaparlamentets och rådets |
av Europaparlamentets och rådets |
direktiv 2005/60/EG och kom- |
direktiv 2005/60/EG och kom- |
missionens direktiv 2006/70/EG, |
missionens direktiv 2006/70/EG, |
i den ursprungliga lydelsen, |
i lydelsen |
enligt Europaparla- |
1Senaste lydelse 2021:1111.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
mentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177,
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksam- het såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekäm- pande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparla- mentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
19kap. Tystnadsplikt
3 a §
Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppfölj- ning av ett kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om en- skilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsupp- gifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna
ioffentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
Känsliga personuppgifter
3 b §
Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter en upp- handling där 3 §, 4 kap. 16 § eller 16 kap. 1 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker en- bart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av perso- ner grundat på uppgifter om hälsa.
17 a §
Vid kontroll av om det enligt
17 § finns grund för att utesluta en leverantör från att delta i en upp- handling får en upphandlande en- het inte begära att leverantören lämnar handlingar eller intyg om enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant in- formation via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad registerkontroll.
Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
Denna lag gäller för upp- handling av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner som ge- nomförs av en upphandlande myndighet eller enhet (upp- handling av koncessioner). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av en konces- sion.
Lagen gäller även vid uppfölj- ning av kontrakt som tecknats ef- ter en upphandling.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
1.10Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
dels att 1 kap. 2 § och 11 kap. 1 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas fem nya paragrafer, 4 kap. 12 och 13 §§,
11 kap. 4 b § och 15 kap. 4 a och 4 b §§, och närmast före 4 kap. 12 och 13 §§ och 15 kap. 4 a och 4 b §§ nya rubriker av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1kap. 2 §
Denna lag gäller för upp- handling av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner som ge- nomförs av en upphandlande myndighet eller enhet (upp- handling av koncessioner). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av en konces- sion.
4kap. Tystnadsplikt
12§
Den som i samband med en
upphandling, eller vid en uppfölj- ning av ett kontrakt som tecknats ef- ter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter får inte obehö- rigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Känsliga personuppgifter
13 §
Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter en upp- handling där 4 kap. 3 eller 8 § el- ler 14 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats om det är nödvändigt för att kon- trollera att kontraktet fullgörs i en- lighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker en- bart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av perso- ner grundat på uppgifter om hälsa.
11 kap.
1 §1
En upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1 ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten genom kontroll eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördra- get om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korrup-
1Senaste lydelse 2018:1319.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
tion som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt natio- nella bestämmelser,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intres- sen,
4. penningtvätt eller finansie- |
4. penningtvätt eller finansie- |
ring av terrorism enligt defini- |
ring av terrorism enligt defini- |
tionen i artikel 1 i Europaparla- |
tionen i artikel 1 i Europaparla- |
mentets och rådets direktiv (EU) |
mentets och rådets direktiv (EU) |
2015/849 av den 20 maj 2015 om |
2015/849 av den 20 maj 2015 om |
åtgärder för att förhindra att det |
åtgärder för att förhindra att det |
finansiella systemet används för |
finansiella systemet används för |
penningtvätt eller finansiering av |
penningtvätt eller finansiering av |
terrorism, om ändring av Europa- |
terrorism, om ändring av Europa- |
parlamentets och rådets förord- |
parlamentets och rådets förord- |
ning (EU) nr 648/2012 och om |
ning (EU) nr 648/2012 och om |
upphävande av Europaparla- |
upphävande |
av Europaparla- |
mentets och rådets direktiv |
mentets och |
rådets |
direktiv |
2005/60/EG och kommissionens |
2005/60/EG och kommissionens |
direktiv 2006/70/EG, i den ur- |
direktiv 2006/70/EG, |
i lydelsen |
sprungliga lydelsen, |
enligt Europaparlamentets och |
|
rådets direktiv (EU) 2019/2177, |
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksam- het såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekäm- pande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparla- mentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
4 b §
Vid kontroll av om det enligt detta kapitel finns grund för att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling får en upp- handlande myndighet eller enhet inte begära att leverantören läm- nar handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myn- dighet som tillhandahåller en funktion för samordnad register- kontroll.
15 kap. Tystnadsplikt
4 a §
Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppfölj- ning av ett kontrakt som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds person- liga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
Känsliga personuppgifter
4 b §
Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter en upp- handling där 4 §, 4 kap. 8 § eller 14 kap. 1 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker en- bart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av perso- ner grundat på uppgifter om hälsa.
Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
1.11Förslag till förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling
Härigenom föreskrivs följande.
Inledande bestämmelse
1 § Denna förordning är meddelad med stöd av 8 kap. 7 § reger- ingsformen.
Förordningens tillämpningsområde
2 § Förordningen är tillämplig vid
1.kontroll av leverantörer, företag vars kapacitet åberopas och underleverantörer vid upphandlingar enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner,
2.kontroll av sökanden och företag vars kapacitet åberopats då valfrihetssystem inrättats enligt lagen (2008:962) om valfrihets- system eller lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen,
3.kontroll av sökanden vid ersättningsetableringar enligt lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning eller lagen (1993:1652) om er- sättning för fysioterapi,
4.kontroll av leverantörer, företag vars kapacitet åberopats och underleverantörer vid uppföljningar av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter upphandlingar enligt lagen om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet, lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen om upp- handling av koncessioner,
5.kontroll av leverantörer och företag vars kapacitet åberopats vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av val- frihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem eller lagen om valfri- het hos Arbetsförmedlingen,
6.utbyte av bevis för förfaranden som anges i Europaparlamen- tets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upp- hävande av direktiv 2004/17/EG genom det tekniska system som in- rättats enligt artikel 14.1 i Europaparlamentets och rådets förord- ning (EU) 2018/1724 av den 2 oktober 2018 om inrättande av en gemensam digital ingång för tillhandahållande av information, för- faranden samt hjälp- och problemlösningstjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012, och
7.kontroll av aktiebolag, ekonomiska föreningar, handelsbolag, kommanditbolag, ideella föreningar, stiftelser, enskilda näringsid- kare, läkare och fysioterapeuter.
3 § Förordningen är inte tillämplig vid kontroll av utländska juri- diska personer eller utländska enskilda näringsidkare.
Termer och uttryck
4 § Med behörig myndighet avses i denna förordning detsamma som i artikel 3.4 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1724 av den 2 oktober 2018 om inrättande av en gemensam di- gital ingång för tillhandahållande av information, förfaranden samt hjälp- och problemlösningstjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012.
Termer och uttryck i denna förordning har i övrigt samma bety- delse som i den lag som är tillämplig på den upphandling, det valfri- hetssystem eller den ersättningsetablering som föranlett behovet av kontroll.
Samordnad registerkontroll
5 § Bolagsverket ska på begäran av en upphandlande myndighet, upphandlande enhet, region eller behörig myndighet kontrollera
1.förekomst i det register som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister,
2.om det finns ett underskott på ett sådant skattekonto som av- ses i 61 kap. 1 § skatteförfarandelagen (2011:1244),
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
3.om det till följd av utebliven betalning av skatter eller social- försäkringsavgifter förekommer uppgift om skuld i den utsöknings- och indrivningsdatabas som förs enligt 2 kap. 1 § lagen (2001:184) om behandling av uppgifter i Kronofogdemyndighetens verksamhet,
4.förekomst i de insolvensregister över konkurser, företags- rekonstruktioner, skuldsaneringar och F-skuldsaneringar som förs enligt 13 § andra stycket lagen (2017:473) med kompletterande be- stämmelser till 2015 års insolvensförordning,
5.om det finns uppgift om likvidation i det aktiebolagsregister som förs enligt 27 kap. 1 § första stycket aktiebolagslagen (2005:551), det handelsregister som förs enligt 1 § handelsregisterlagen (1974:157), det föreningsregister som förs enligt 19 kap. 1 § lagen (2018:672) om ekonomiska föreningar eller de stiftelseregister som förs enligt 10 kap. 1 § andra stycket stiftelselagen (1994:1220), och
6.förekomst i det register över näringsförbud som förs enligt 40 § lagen (2014:836) om näringsförbud.
6 § Kontrollen enligt 5 § 1 får avse de uppgifter som enligt 16 h § förordningen (1999:1134) om belastningsregister på begäran ska lämnas ut till Bolagsverket.
Om det av handelsregistret, stiftelseregistren, aktiebolagsregist- ret, föreningsregistret eller registret över verkliga huvudmän fram- går att de uppgifter som får lämnas enligt 16 h § fjärde stycket för- ordningen om belastningsregister avser en medborgare i tredje land ska den personen dock inte omfattas av kontrollen.
7 § Visar kontrollen enligt 5 § 2 eller 3 att skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter inte fullgjorts ska även uppgiften om underskottets respektive skuldens storlek kon- trolleras.
8 § Bolagsverket ska redogöra för resultatet av kontrollerna enligt 5 och 7 §§ till den upphandlande myndighet, upphandlande enhet, region eller behöriga myndighet som begärt kontrollen.
Redogörelsen ska dock inte omfatta resultatet av kontrollen en- ligt 5 § 1 om Bolagsverket bedömer att uppgifterna inte är relevanta för att pröva om det på de grunder som följer av 7 kap. 1 § första stycket lagen (2008:962) om valfrihetssystem, 11 kap. 1 § första stycket lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säker-
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
hetsområdet, 13 kap. 1 § första stycket lagen (2016:1145) om offent- lig upphandling, 13 kap. 1 § första stycket lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 11 kap. 1 § första stycket lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner finns skäl för uteslutning.
Om det finns skäl för den som begärt kontrollen att vidta kom- pletterande kontrollåtgärder avseende någon av de personer som får kontrolleras enligt 16 h § fjärde stycket förordningen (1999:1134) om belastningsregister ska detta framgå av redogörelsen.
9 § När det enligt 8 § andra stycket krävs en bedömning får Bolagsverket handlägga ärenden som rör begäranden om kontroll eller utbyten av bevis som avses i 2 § 1–3 eller 6 med förtur.
Lämnande av uppgifter
10 § Vid kontroll i samband med uppföljning av ett kontrakt eller ramavtal får den upphandlande myndigheten eller enheten lämna be- lastningsuppgifter till den som tecknat kontraktet eller ramavtalet.
Överklagande
11 § Beslut enligt denna förordning får inte överklagas.
Rätt att meddela föreskrifter
12 § Bolagsverket får meddela föreskrifter om verkställigheten av denna förordning.
Denna förordning träder i kraft den 1 oktober 2025.
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
1.12Förslag till förordning om ändring i förordningen (1999:1134) om belastningsregister
Härigenom föreskrivs att det i förordningen (1999:1134) om belast- ningsregister ska införas en ny paragraf, 16 h §, av följande lydelse.
|
|
|
|
|
|
|
|
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
|
|
|
|
16 h § |
|
|
|
|
|
|
|
Uppgifter ur belastningsregist- |
|
ret om brott mot 7 kap. 53 § andra |
|
stycket lagen (1960:729) om upp- |
|
hovsrätt till litterära och konstnär- |
|
liga verk, 1 § första stycket lagen |
|
(1962:120) om straff i vissa fall |
|
för |
oriktigt ursprungsintyg |
m.m., |
|
4 kap. 1–1 b, 2 § första stycket, 4 § |
|
andra stycket, 5 § andra stycket el- |
|
ler 9 c § andra stycket, 6 kap. 8 § |
|
tredje stycket eller 12 §, 8 kap. 4– |
|
6, 7 § andra stycket eller 8 § andra |
|
stycket, 9 kap. 1–3 b, 3 c § tredje |
|
stycket, |
4 § |
andra |
stycket, 5 § |
|
tredje stycket, 6 § tredje stycket el- |
|
ler 8 §, 10 kap. 1–3 eller 5 a–d §, |
|
11 kap. 5 § andra stycket, 13 kap. |
|
3 § |
första eller |
tredje stycket, |
|
14 kap. 1–3, 6 § första eller tredje |
|
stycket, 7 § tredje stycket eller 8 § |
|
tredje stycket, 15 kap. 10 § första |
|
eller andra |
stycket |
eller |
11 §, |
|
16 kap. 5 a §, 17 kap. 1 § andra |
|
stycket |
eller |
2 § |
andra |
stycket |
|
brottsbalken, |
9 kap. |
57 § |
andra |
|
stycket |
patentlagen |
(1967:837), |
|
1–3 eller 3 b § tredje stycket nar- |
|
kotikastrafflagen (1968:64), 35 § |
|
andra stycket mönsterskyddslagen |
|
(1970:485), |
12 kap. |
65 § |
andra |
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
stycket, 65 a § fjärde stycket eller 65 b § andra stycket jordabalken, 2–4, 7 eller 10 § skattebrottslagen (1971:69), 44 eller 46 § andra stycket jaktlagen (1987:259), 3 a § lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel, 9 kap. 1 a § vapenlagen (1996:67), 9 kap. 1 § andra stycket växtförädlarrätts- lagen (1997:306), 5 kap. 1–1 b § lagen (1998:506) om punktskatte- kontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och ener- giprodukter, 29 kap. 1 § andra stycket, 2 b § andra stycket eller 4 a § tredje stycket miljöbalken, 5, 6, 6 a § tredje eller fjärde stycket, 6 b § tredje eller fjärde stycket, 8– 11 eller 13 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling, 20 kap. 8 § andra stycket eller 9 § andra stycket utlänningslagen (2005:716), 3 § bidragsbrottslagen (2007:612), 29 a § lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, 11 kap. 4 eller 7 § alkohollagen (2010:1622), 8 kap. 1 § andra
stycketvarumärkeslagen (2010:1877), 3–5, 6 § första stycket eller 7 § andra stycket lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott, 12 § andra stycket lagen (2014:799) om spräng- ämnesprekursorer, 5 kap. 2 § tull- lagen (2016:253), 2 kap. 1 § tredje stycket lagen (2016:1307) om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden, 19 kap. 3 eller 5 § spellagen (2018:1138),
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
5 kap. 1 § andra stycket lagen (2018:1653) om företagsnamn, 10 kap. 1 § andra stycket lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter eller 4–10 § terrorist- brottslagen (2022:666) ska lämnas ut om det begärs av Bolagsverket.
Uppgifterna får lämnas i ären- den om kontroll av leverantörer, företag vars kapacitet åberopats, underleverantörer eller sökanden
– vid upphandlingar enligt lagen (2011:1029) om upphand- ling på försvars- och säkerhetsom- rådet, lagen (2016:1145) om of-
fentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphand- ling av koncessioner,
– då valfrihetssystem inrättats enligt lagen (2008:962) om valfri- hetssystem eller lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsför- medlingen,
– vid ersättningsetableringar enligt lagen (1993:1651) om läkar-
vårdsersättning eller lagen (1993:1652) om ersättning för fy- sioterapi,
– vid uppföljningar av kon- trakt eller ramavtal som tecknats efter upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen om of- fentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna eller lagen om upp- handling av koncessioner, och
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
–vid uppföljningar av kon- trakt som tecknats efter inrättan- det av valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem eller lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.
I ärenden avseende upphand- lingar för vilka 13 kap. 1 a § lagen om offentlig upphandling, 13 kap. 1 a § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller 11 kap. 1 a § lagen om upphandling av koncessioner är tillämpliga, samt vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter sådana upphand- lingar, får uppgifterna endast lämnas om domen meddelats inom fem år före den dag då kontrollen i registret görs.
Uppgifterna får lämnas ut i fråga om
–ledamot och suppleant i sty- relsen, verkställande direktör, vice verkställande direktör, verklig hu- vudman och firmatecknare om kontrollen avser ett aktiebolag el- ler en ekonomisk förening,
–bolagsman, verklig huvud- man, prokurist och firmatecknare om kontrollen avser ett handels- bolag,
–komplementär, verklig hu- vudman, prokurist och firmateck- nare om kontrollen avser ett kom- manditbolag,
–ledamot och suppleant i sty- relsen, verklig huvudman, proku- rist och firmatecknare om kontrol- len avser en ideell förening,
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
– ledamot och suppleant i sty- relsen, verklig huvudman och fir- matecknare om kontrollen avser en stiftelse, och
– den enskilde näringsidkaren och prokurist om kontrollen avser en enskild näringsidkare.
Om kontrollen avser en stif- telse med anknuten förvaltning får uppgifterna även lämnas i fråga om de personer som, på motsva- rande sätt som gäller enligt fjärde stycket, företräder den juridiska person som åtagit sig att förvalta stiftelsens egendom.
Om kontrollen avser ett han- delsbolag eller ett kommandit- bolag där en bolagsman respektive komplementär utgörs av en juri- disk person får uppgifterna även lämnas i fråga om de personer som, på motsvarande sätt som gäl- ler enligt fjärde stycket, företräder den juridiska personen.
Denna förordning träder i kraft den 1 oktober 2025.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
1.13Förslag till förordning om ändring i förordning (2001:588) om behandling av uppgifter
i Skatteverkets beskattningsverksamhet
Härigenom föreskrivs att det i förordningen (2001:588) om behand- ling av uppgifter i Skatteverkets beskattningsverksamhet ska införas en ny paragraf, 8 l §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
8 l §
På begäran av Bolagsverket ska uppgifter som är hänförliga till underskott på ett sådant skatte- konto som avses i 61 kap. 1 § skat-
teförfarandelagen (2011:1244) lämnas ut från beskattningsdata- basen i den utsträckning det be- hövs för kontroll av leverantörer, företag vars kapacitet åberopats, underleverantörer eller sökanden
–vid upphandlingar enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssek- torerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner,
–då valfrihetssystem inrättats enligt lagen (2008:962) om valfri- hetssystem eller lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsför- medlingen,
–vid ersättningsetableringar enligt lagen (1993:1651) om läkar-
vårdsersättning eller lagen (1993:1652) om ersättning för fy- sioterapi,
Författningsförslag |
SOU 2023:43 |
– vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom för- sörjningssektorerna eller lagen om upphandling av koncessioner, eller
– vid uppföljningar av kon- trakt som tecknats efter inrättan- det av valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem eller lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.
Denna förordning träder i kraft den 1 oktober 2025.
SOU 2023:43 |
Författningsförslag |
1.14Förslag till förordning om ändring i förordningen (2007:1110) med instruktion för Bolagsverket
Härigenom föreskrivs att 1 § förordningen (2007:1110) med in- struktion för Bolagsverket ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 §1
Bolagsverket ansvarar för
1.registreringsärenden som gäller aktiebolag, filialer, europeiska ekonomiska intressegrupperingar, europeiska grupperingar för ter- ritoriellt samarbete, europabolag, europakooperativ och anknutna ombud enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden,
2.handels- och föreningsregisterärenden,
3. bank- |
och |
försäkrings- |
3. bank- |
och |
försäkrings- |
registerärenden, och |
|
registerärenden, |
|
4. ärenden |
enligt 1 § lagen |
4. ärenden |
enligt 1 § lagen |
(2008:1075) |
om |
intecknings- |
(2008:1075) |
om |
intecknings- |
brevsregister. |
|
|
brevsregister, och |
|
5.samordnad registerkontroll enligt 5 § förordningen (2025:xx) om samordnad registerkontroll i samband med upphandling.
Denna förordning träder i kraft den 1 oktober 2025.
1Senaste lydelse 2009:706.
2Utredningens uppdrag och genomförande
2.1Utredningsuppdraget
Regeringen beslutade den 2 juni 2022 att ge en särskild utredare i uppdrag att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leveran- törskontroll i samband med offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem. I uppdraget ingår även att
–ta ställning till om reglerna om uteslutning av leverantörer från att delta i valfrihetssystem bör ändras
–utreda om det finns rättsligt stöd för att behandla personupp- gifter vid uppföljning av avtal
–analysera de rättsliga förutsättningarna för att vid offentlig upp- handling införa begränsningar av antalet underleverantörsled
–bedöma om det ska införas en skyldighet att ställa krav på arbets- rättsliga villkor vid icke direktivstyrda upphandlingar.
En mer utförlig beskrivning av uppdragets olika frågeställningar, och i vissa fall utredningens tolkning av uppdraget, återfinns i den del av betänkandet där respektive deluppdrag avhandlas. En fullständig upp- dragsbeskrivning finns i regeringens direktiv som återfinns i bilaga 1 till betänkandet.
2.2Uppdragets genomförande
Uppdraget har genomförts under perioden 1 september 2022 till den 21 augusti 2023. Utredningen har hållit sex möten med den expert- grupp som knutits till arbetet. I gruppen har ingått experter från de
101
Utredningens uppdrag och genomförande |
SOU 2023:43 |
berörda departementen och från Adda, Bolagsverket, Kammar- kollegiet, Konkurrensverket, Landsorganisationen i Sverige (LO), Polismyndigheten, Skatteverket, Svenskt Näringsliv, Sveriges Kom- muner och Regioner och Upphandlingsmyndigheten. Utredningens experter har på ett värdefullt sätt bidragit till att säkra redovisade faktaunderlag och diskutera för- och nackdelar med olika lösningar.
Utredningen har även bjudit in till två referensgrupper och hållit två möten med vardera referensgrupp. Den första referensgruppen har bestått av upphandlare från Ellevio, Försvarets materielverk, Husbyggnadsvaror HBV Förening, Nacka kommun, Statens Inköps- central, Telge Inköp, Trafikverket, Upphandlingscenter Dalarna, Västra Götalandsregionen samt en representant från Sveriges Offentliga Inköpare. Den andra referensgruppen har bestått av representanter från arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna Almega, Byggföretagen, Företagarna, Kommunalarbetarförbundet, LO, Sveriges akademikers centralorganisation (Saco), Tjänstemän- nens centralorganisation (TCO), Transportarbetarförbundet, Trans- portföretagen, Unionen samt en representant från 6F fackförbund i samverkan. Kontakterna med representanterna i referensgrupperna har bidragit med värdefulla insikter samt information och underlag av vikt till betänkandet.
Utredningen har varit på ett studiebesök hos Bolagsverket. Där- utöver har utredningen haft ett flertal möten och andra kontakter med Bolagsverket, Polismyndigheten, Skatteverket, Kronofogde- myndigheten, Upphandlingsmyndigheten och stiftelseregistret vid Länsstyrelsen i Västra Götaland som samtliga berörs av de förslag utredningen lämnar. Deras deltagande har varit av mycket stor vikt för våra möjligheter att lämna detta betänkande. Kontakter med Direktoratet for forvaltning og økonomistyring och Brønnøysunds- registrene i Norge har också gett viktig information till delar av upp- draget.
Utredningen har följt vad som hänt på området inom Regerings- kansliet och utredningsväsendet, bl.a. Delegationen mot arbetslivs- kriminalitet, Utredningen om en effektivare tillsyn över socialtjänsten, Utredningen om en utvärdering och översyn av entreprenörsansvaret och Utredningen om ökad kunskap om kommuners och regioners kostnader för valfrihetssystem.
Intresset för utredningen har varit stort. Utredningen har varit inbjuden och deltagit vid möten inom Stora branschgruppen och
SOU 2023:43 |
Utredningens uppdrag och genomförande |
SFTI:s e-upphandlingsforum. Utredningen har även haft möten med och fått in underlag och synpunkter från bland andra Eko- brottsmyndigheten, tjänsten kapitel13.se, Hälso- och sjukvårds- förvaltningen inom Region Stockholm, Möbeltransportörernas för- bund, SWEDAC, Taxiförbundet samt upphandlingssektionen på Regeringskansliet.
2.3Betänkandets disposition
Betänkandet inleds med de gemensamma kapitlen 1–3. Därefter är betänkandet uppdelat i tre delar.
Iden första delen, kapitel 4–10, behandlas utredningens huvud- uppdrag att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leveran- törskontroll i samband med offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem.
I den andra delen behandlas utredningens övriga uppdrag. I kapi- tel 11 behandlas uppdraget att ta ställning till om reglerna för ute- slutning av leverantörer från att delta i valfrihetssystem bör ändras. I kapitel 12 behandlas uppdraget att utreda om det finns rättsligt stöd för att behandla personuppgifter vid uppföljning av avtal. I ka- pitel 13 behandlas två uppdrag – uppdraget att bedöma om det ska införas en skyldighet att ställa krav på arbetsrättsliga villkor vid icke direktivstyrda upphandlingar samt uppdraget att analysera de rättsliga förutsättningarna för att vid offentlig upphandling begränsa antalet underleverantörsled.
I utredningens tredje del återfinns överväganden som är gemen- samma för de övriga delarna. Överväganden avseende ikraftträdande och övergångsbestämmelser återfinns i kapitel 14, konsekvensana- lysen i kapitel 15 och författningskommentaren i kapitel 16.
3 Gällande rätt
3.1Lagstiftning på upphandlingsområdet
Bestämmelser om upphandling finns i lagen (2016:1145) om offent- lig upphandling (LOU). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU- direktivet). Därutöver finns ytterligare tre centrala lagar på upp- handlingsrättens område.
I lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssek- torerna (LUF) regleras upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upp- handling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet). Förfarandet för upphandling av kon- cessioner regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av kon- cessioner (LUK). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av kon- cessioner (LUK-direktivet). För upphandling på försvars- och säker- hetsområdet finns en särskild reglering genom lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upp- handlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhets- området och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (LUFS-direktivet).
Utöver de ovan nämnda fyra upphandlingslagarna finns även sär- skilda bestämmelser om upphandling av kollektivtrafik i 4 a kap. i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik.
105
Gällande rätt |
SOU 2023:43 |
3.2Direktivstyrd och icke direktivstyrd upphandling
Upphandlingslagarna reglerar förfarandet för upphandlingar som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet. Lagarna inne- håller bestämmelser om både upphandlingar vars beräknade värde överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden (direktivstyrd upphandling) och upphandlingar under upphandlingsdirektivens tröskelvärden (icke direktivstyrd upphandling). I samtliga lagar finns även ett antal undantag från lagarnas tillämpningsområden. De i upp- handlingsdirektiven angivna tröskelvärdena revideras av Europeiska kommissionen vartannat år. Tröskelvärdena har återgivits i till- kännagivande (2022:190) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.
I enlighet med de bakomliggande direktiven görs i LOU, LUF och LUK skillnad mellan tjänster som fullt ut omfattas av direktiven och tjänster för vilka endast vissa bestämmelser i direktiven är tillämpliga (s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjänster). I LUFS görs i enlighet med LUFS-direktivet på motsvarande sätt skillnad mellan A-tjänster och B-tjänster. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster är sådana tjänster som bedömts lämpa sig mindre väl för gränsöverskridande handel.
De upphandlingar som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområden regleras i 19 kap. och 19 a kap. LOU och LUF respektive 15 kap. och 15 a kap. LUK och LUFS. Kapitlen omfattar dels upphandlingar vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde, dels upphandlingar som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster oavsett värde.
3.3Valfrihetssystem
Bestämmelser om inrättande av valfrihetssystem finns i lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV), lagen (2010:536) om valfri- het hos Arbetsförmedlingen (LOV hos Arbetsförmedlingen) och lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektro- nisk identifiering (eLOV). LOV hos Arbetsförmedlingen hänvisar till att LOV ska tillämpas när Arbetsförmedlingen inrättar valfri- hetssystem inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. eLOV behandlas inte närmare i detta betänkande då regeringen i en lagråds- remiss föreslagit att lagen ska upphävas (se avsnitt 11.1.2).
Del 1 – Uppdraget att föreslå
ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskontroll
I denna del avhandlas utredningens huvuduppdrag att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskontroll i samband med offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfri- hetssystem.
I ett inledande kapitel redogörs för bakgrunden till utredningens uppdrag och vilka problem som i dag föreligger vid kontroll av om det finns skäl att utesluta en leverantör eller sökande. I följande kapitel redogör utredningen för sina överväganden och förslag.
I kapitel 5 diskuteras vilken myndighet som ska ansvara för den centrala myndighetsfunktionen, eller som utredningen valt att kalla funktionen – Den samordnade registerkontrollen. Därefter följer ett omfattande kapitel som analyserar vilka brott enligt svensk rätt som motsvarar de brott som enligt upphandlingslagarna och LOV utgör grund för uteslutning. I detta kapitel diskuteras även vilken person- krets som bör kontrolleras i belastningsregistret samt vilka uppgifter avseende skatter och socialförsäkringsavgifter och övriga uteslut- ningsgrunder som ska omfattas av den samordnade registerkontrollen.
Kapitel 7 innehåller överväganden kopplade till sekretess och integritet. Förslagen medför att sekretessen bryts för såväl relevanta belastningsuppgifter som uppgifter i skattedatabasen. Därutöver lämnas förslag om nya sekretessbestämmelser och bestämmelser om tystnadsplikt för att förhindra att integritetskänsliga uppgifter och uppgifter som är skyddsvärda av andra skäl sprids mer än nödvändigt.
I kapitel 8 lämnas förslag på en ny förordning – Förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling. I denna förordning regleras bl.a. vem som ska ha möjlighet att begära en sam- ordnad registerkontroll, vad kontrollen ska omfatta och vilka upp-
107
Del 1 – Uppdraget att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskontroll SOU 2023:43
gifter som ska lämnas ut till upphandlande myndigheter och enheter. I anslutning till detta föreslår utredningen att den samordnade regis- terkontrollen i vissa fall ska ersätta systemet med s.k. sanningsför- säkringar, detta avhandlas i kapitel 9.
Flera av utredningens förslag medför att personuppgifter kom- mer att behandlas på ett sätt som inte förekommer i dag. I ett avslu- tande kapitel diskuteras därför hur denna behandling förhåller sig till gällande regelverk och vilka åtgärder utredningen vidtagit för att minska integritetsriskerna.
4 Bakgrund
4.1Utredningens uppdrag
I kommitténs direktiv framhålls att det i dag är komplicerat och ibland omöjligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att kontrollera leverantörer på det sätt som förutsätts i upphand- lingslagarna och lagarna om valfrihetssystem. Det framhålls även att kontrollen av leverantörerna upplevs som både besvärlig och resurs- krävande av såväl upphandlande myndigheter och enheter som leve- rantörer. Följande aspekter lyfts fram som problematiska:
–Många uppgifter omfattas av sekretess.
–Tillgängliga bevis är inte anpassade för leverantörsprövning vilket leder till att upphandlande myndigheter och enheter får ta del av integritetskänslig överskottsinformation.
–Det saknas i vissa fall möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att sekretessbelägga integritetskänsliga uppgifter.
–Kontrollen av känsliga belastningsuppgifter kan omfatta ett stort antal personer.
–Det är oklart vilka brott enligt svensk rätt som motsvarar de brott som enligt bestämmelserna ska leda till att en leverantör utesluts.
–Det är oklart vilken typ av agerande som utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen.
–Det är oklart vilka personer som ska kontrolleras.
Av uppdraget framgår vidare att Upphandlingsmyndigheten upp- skattat att upphandlande myndigheter och enheter skulle behöva göra sammanlagt mellan 250 000 och 450 000 slagningar per år i olika myndighetsregister. För att underlätta för såväl upphandlande myn-
109
digheter och enheter som registermyndigheterna anser regeringen att det behövs en centraliserad myndighetsfunktion som kan bistå upphandlande myndigheter och enheter.
Utredningen ska därför
–analysera vilka brott enligt svensk rätt som motsvarar de brott som enligt upphandlingsdirektiven utgör grund för obligatorisk uteslutning
–analysera vilken personkrets som ska kontrolleras
–ta ställning till vilka uppgifter hos myndigheter, i första hand i befintliga myndighetsregister, som är relevanta för kontrollen
–föreslå hur en centraliserad myndighetsfunktion med uppdrag att till de upphandlande myndigheterna och enheterna tillhandahålla information om de relevanta uppgifterna – både i samband med en offentlig upphandling eller ansökan om att delta i ett valfri- hetssystem och under avtalstiden – kan utformas
–säkerställa att den centraliserade myndighetsfunktionen utfor- mas på ett sätt som förhindrar spridning av integritetskänsliga uppgifter eller uppgifter som är skyddsvärda av andra skäl utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kontrollen
–säkerställa att den centraliserade myndighetsfunktionen utfor- mas på ett sätt som är förenligt med de grundläggande upphand- lingsrättsliga principerna, SDG-förordningen samt är anpassad även för sådana upphandlande myndigheter och enheter som nor- malt inte omfattas av offentligrättslig lagstiftning
–föreslå en befintlig myndighet som lämpligen skulle kunna an- svara för den centrala myndighetsfunktionen.
4.1.1Avgränsning och utredningens tolkning av uppdraget
Under arbetets gång har utredningen erfarit att det hos vissa intres- senter funnits en förväntan om att utredningens uppdrag innefattar att lämna förslag som syftar till att åtgärda upplevda brister i de be- stämmelser i upphandlingslagarna som reglerar grunderna för ute- slutning av leverantörer som är dömda för brott.
För utredningen står det dock klart att uppdraget i denna del är begränsat till att föreslå åtgärder som kan underlätta för upphand- lande myndigheter och enheter vid tillämpning av nu gällande krav. Med undantag för valfrihetslagarna, där utredningen har i uppdrag att ta ställning till om grunderna för uteslutning bör ändras (se av- snitt 11.6), föreslår utredningen därför inte några ändringar i de be- stämmelser som reglerar grunderna för uteslutning vid brott.
Det innebär att de nuvarande bestämmelserna i upphandlings- lagarna, samt därtill hörande förarbetsuttalanden, även fortsatt kom- mer att ligga till grund för att avgöra om en leverantör ska uteslutas.
4.2Gällande rätt – Uteslutning
4.2.1Uteslutningsgrunder
Upphandlingslagarna innehåller, med vissa mindre variationer, lika- lydande bestämmelser om grunder för uteslutning av leverantörer. I avsnitt 11.6 föreslår utredningen att dessa uteslutningsgrunder även ska införas i LOV och framställningen i denna del av utred- ningen utgår från att LOV har den lydelse som följer av utredningens förslag. Av ersättningslagarna framgår att en region får utesluta en sökande från att delta i ett ansökningsförfarande i enlighet med vad som föreskrivs i LOV.1 När så är relevant hänvisas därför även till dessa lagar i den följande framställningen.
Vid upphandlingar över tröskelvärdet är det avseende vissa ute- slutningsgrunder obligatoriskt för den upphandlande myndigheten eller enheten att utesluta en leverantör om myndigheten eller en- heten får kännedom om att det finns grund för uteslutning. Vid upp- handlingar under tröskelvärdena, upphandlingar av vissa tjänster och vid inrättande av valfrihetssystem kan den upphandlande myndig- heten däremot alltid välja vilka uteslutningsgrunder som ska tillämpas.
Uteslutningsgrunderna har i lagarna i de flesta fall delats in i de tre kategorierna brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter samt missförhållanden i övrigt. En utförlig redogörelse för de grun- der som ingår i de två första kategorierna återfinns i avsnitt 6.2 re- spektive 6.3. När det gäller de uteslutningsgrunder som ingår i kate-
1Se 5 d § i respektive lag. I avsnitt 11.7 föreslår utredningen att dessa bestämmelser ska ändras med anledning av föreslagna ändringar i LOV. Framställningen i denna del av utredningen utgår från att bestämmelserna har den lydelse som följer av utredningens förslag.
gorin missförhållanden i övrigt diskuteras endast de grunder som av- ser kvalificerade ekonomiska svårigheter i avsnitt 6.4. Övriga uteslut- ningsgrunder i den kategorin avser bl.a. åsidosättande av tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, allvarliga fel i yrkesut- övningen och olika typer av konkurrenssnedvridande beteenden.
4.2.2Bestämmelser om kontroll av leverantörer och sökanden
Vid upphandlingar över tröskelvärdena finns det i vissa fall en ut- trycklig skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att, innan de tilldelar ett kontrakt eller en koncession, genomföra kon- troller för att fastställa om det finns skäl för uteslutning.2 Vid upp- handlingar där andra förfaranden än det öppna används innebär dessa bestämmelser att anbud inte får utvärderas innan det har kontrol- lerats om det finns skäl för uteslutning av en leverantör.3
När det gäller frågan om vilka bevis och intyg en upphandlande myndighet eller enhet ska godta och när sådana får begäras in från leverantörer och sökanden uppvisar upphandlingslagarna och valfri- hetslagarna stora skillnader. Mest omfattande reglering i detta hän- seende återfinns i LOU och LUF där det bl.a. framgår att en upp- handlande myndighet eller enhet har rätt att begära att leverantörer lämnar in brottsregister eller intyg från myndigheter som visar att det inte finns skäl att utesluta leverantören.4 I dessa lagar regleras även när en leverantör är skyldig att lämna in sådana dokument och när dessa dokument kan ersättas med en utsaga som leverantören lämnar på heder och samvete.5 I LUFS är motsvarande bestämmelser mindre omfattande men även den lagen innehåller bestämmelser om att den upphandlande myndigheten eller enheten ska godta utdrag ur officiellt register eller intyg från behöriga myndigheter som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör och att intyg på heder och samvete kan användas i vissa fall.6 I LUFS finns även en bestämmelse som anger att det vid kontroll av om en leverantör fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige så ska den upphandlande myndigheten eller enheten
24 kap. 10 § andra stycket 2 LOU, 4 kap. 9 § och 14 kap. 1 § 1 LUF samt 4 kap 7 § 3 LUK.
3Se prop. 2015/16:195 del 2 s. 979, 1194 f. och 1337.
415 kap. 7–9 §§ LOU och 10 kap. 3 § LUF.
515 kap. 4, 5 och 9 §§ LOU och 10 kap. 3 § LUF.
611 kap. 3 § LUFS.
inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.7 Vid upphand- lingar enligt LOU och LUF tillämpas inte bestämmelserna om bevis och intyg vid upphandlingar under tröskelvärdena medan det mot- satta gäller för upphandlingar enligt LUFS.8 I LUK och LOV9 saknas bestämmelser som reglerar vilka intyg och bevis som ska godtas och när dessa kan begäras in av leverantörer.
Även om det i vissa fall finns begränsningar när det gäller upp- handlande myndigheters och enheters möjligheter att begära in intyg och bevis från leverantörer och sökanden så innehåller upphand- lingslagarna och valfrihetslagarna inga bestämmelser som reglerar när en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att genom- föra egna kontroller under upphandlingsförfarandet. Om en upp- handlande myndighet har tillgång till uppgifter i offentliga register, eller har möjlighet att begära ut uppgifter, finns det sålunda inget som hindrar att sådana uppgifter kontrolleras närsomhelst under upphandlingsförfarandet.
Upphandlingslagarna och valfrihetslagarna uppställer inga krav på att upphandlande myndigheter och enheter ska följa upp kontrakt som tecknats efter en upphandling eller inrättandet av ett valfrihets- system. Det följer inte heller av dessa lagar att en upphandlande myndighet eller enhet har rätt att häva ett kontrakt om det efter att kontraktet tecknats visar sig att en leverantör agerat i strid med någon av uteslutningsgrunderna. När det gäller dynamiska inköps- system och kvalificeringssystem framgår dock att bestämmelserna om bevis och intyg är tillämpliga under inköpssystemets hela giltig- hetstid, respektive när kvalificeringssystemet tillämpas.10
711 kap. 4 § LUFS.
819 kap. 1 § andra stycket LOU, 19 kap. 1 § andra stycket LUF och 15 kap. 16 § första stycket LUFS.
9Notera dock att det i den nuvarande 7 kap. 2 § LOV återfinns en bestämmelse som motsvarar den som finns i 11 kap. 3 § LUFS men att utredningens förslag i avsnitt 11.6 innebär att den bestämmelsen i LOV ska upphöra att gälla.
108 kap. 13 § andra stycket LOU och 14 kap. 4 § tredje stycket LUF.
4.3Problembeskrivning
4.3.1Oklart vilka svenska brott som ska leda till uteslutning
Den metod som använts för genomförande av upphandlingsdirek- tivens bestämmelser om vilka brott som ska föranleda uteslutning innebär att det i upphandlingslagarna hänvisas direkt till de EU- rättsakter som anges i upphandlingsdirektiven.
Vid det första genomförandet av dessa bestämmelser, dvs. vid genomförandet av direktiv 2004/18/EG samt direktiv 2004/17/EG, föreslog Lagrådet att de brott som ska föranleda uteslutning i stället skulle definieras genom hänvisningar till svenska straffbestämmelser i de fall där det fanns relevanta sådana.11 Regeringen ansåg dock att det fanns flera svårigheter med att i lagtext ange sådana bestämmel- ser och anförde följande:
De aktuella svenska straffbestämmelserna är inte utformade på samma sätt som bestämmelserna i EG-rättsakterna. Det har därför inte varit möjligt att finna en ordning med hänvisningar till svenska straffbestäm- melser i lagtexten utan att riskera att uteslutningsgrunderna skulle få ett annat tillämpningsområde, jämfört med vad som följer av artikel 45.1. I vissa fall har det dessutom varit praktiskt ogenomförbart eller alltför komplicerat att ange svenska straffbestämmelser i lagtexten motsva- rande definitionerna i EG-rättsakterna. En ordning med hänvisningar till svenska straffbestämmelser skulle visserligen innebära fördelar ur kontrollsynpunkt, i vart fall avseende domar meddelade i Sverige. En upphandlande myndighet har vid en kontroll i sådant fall att se om de brott som leverantören har dömts till ansvar för motsvarar de svenska straffbestämmelser som anges som uteslutningsgrund. Emellertid kan en kontroll av utländska domar också bli nödvändig, varvid innehållet i ett utländskt avgörande måste jämföras med vad som föreskrivs i de svenska bestämmelserna, vilket kan vara mer besvärligt. En ordning med hänvisning till svenska straffbestämmelser kan ibland således leda till ökade svårigheter jämfört med vad en ordning med hänvisning till EG rättsakterna skulle göra. Det måste också beaktas att de rättsakter som artikel 45.1 hänvisar till kan bli föremål för tolkning av EG-domstolen. Det kan dessutom ifrågasättas om inte angivande av svenska straff- bestämmelser i lagtexten skulle leda till att ett krav på dubbel straffbar- het rent faktiskt ställs upp i förhållande till de gärningar som omfattas av utländska domar.
Mot denna bakgrund, och den följande redogörelsen för innebörden av hänvisningarna i artikel 45.1 till de olika EG-rättsakterna, ter sig en hänvisning till svenska straffbestämmelser inte lämplig. Regeringen anser följaktligen att den brottslighet som skall föranleda uteslutning
11Prop. 2006/07:128 bilaga 14, s. 630.
skall definieras på samma sätt i den svenska lagtexten som i direktiven, dvs. genom hänvisningar till de aktuella gemenskapsrättsakterna.12
När motsvarande krav införts på andra områden och när nya typer av brott lagts till har regeringen inte funnit anledning att använda en annan metod för genomförande av dessa krav13 och metoden har även godtagits av Lagrådet14.
Utredningen kan konstatera att samma metod för genomförande använts i Danmark men att den svenska metoden skiljer sig från den som använts i Norge och Finland då man i de senare inte hänvisar till gemenskapsrättsakterna utan till nationella straffbestämmelser.15
Hänvisningarna till EU-rättsakterna medför att det uppstår pro- blem vid tillämpningen av dessa uteslutningsgrunder. Vid genom- förandet av upphandlingsdirektiven bedömde regeringen att de upp- handlande myndigheterna och enheterna skulle bli tvungna att begära in belastningsregisterutdrag från leverantörer för att fastställa att grund för uteslutning saknades.16 I de fall ett sådant registerutdrag visar att en enskild inte förekommer i belastningsregistret är det enkelt att fastställa att grund för uteslutning saknas. I de fall en en- skild förekommer i belastningsregistret måste den upphandlande myndigheten eller enheten dock avgöra om uppgiften ska ligga till grund för uteslutning eller inte. Eftersom det inte är möjligt att be- gära ut ett belastningsregisterutdrag som är särskilt anpassat för kontroll i samband med upphandling kommer upphandlande myn- digheter och enheter att få ta del av fullständiga registerutdrag. Sådana registerutdrag innehåller uppgifter om samtliga domar, beslut, straf- förelägganden och förelägganden av ordningsbot varigenom den enskilde ålagts påföljd för brott. För att avgöra om uppgifterna är relevanta vid bedömningen av om det finns skäl att utesluta en leverantör kan det i vissa fall därmed krävas en omfattande rätts- utredning som inte endast innefattar en avstämning mot förarbets- uttalanden i samband med genomförandet av upphandlingsdirek- tiven utan även uttalanden som gjorts med anledningen av de olika EU-rättsakterna som upphandlingslagarna hänvisar till. I många fall
12Prop. 2006/07:128, s. 227.
13Prop. 2010/11:150, s. 233 f., och prop. 2015/16:195 del 2, s. 715 f.
14Prop. 2015/16:195 del 4, s. 1121.
15Se kap. 11 § 135 Udbudsloven LOV nr 1564 af 15/12/2015, 24–2 Forskrift om offentlige anskaffelser FOR-2016-08-12 Nr. 974 respektive 80 § Lag om offentlig upphandling och koncession 29.12.2016/1397.
16Prop. 2015/16:195 del 2, s. 771.
krävs det även en analys av den enskilda domen. Omfattningen av de ställningstaganden som behöver göras framgår av avsnitt 6.2.1–6.2.6. När ett registerutdrag visar att en företrädare för en leverantör före- kommer i belastningsregistret leder det sålunda till betydande admi- nistrativa kostnader för de upphandlande myndigheterna och enhe- terna. Denna ordning är särskilt betungande för de upphandlande myndigheter och enheter som själva saknar den nödvändiga kom- petensen för att göra dessa bedömningar.
4.3.2Oklart vilken personkrets som ska kontrolleras
Om leverantören är en juridisk person ska denne uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kon- trollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kon- trollera leverantören.
Regeringen har anfört att en person som ingår i styrelsen, är firma- tecknare eller är verkställande direktör för ett svenskt aktiebolag får antas ingå i denna personkrets men att så inte torde vara fallet för t.ex. en advokat eller extern revisor. Samtidigt angav regeringen att frågan om någon är att anse som företrädare för en leverantör dock får bedömas vid tillämpningen nationellt inom ramen för direktiven och med utgångspunkt i EU-domstolens praxis och att det således får överlämnas till rättstillämpningen att närmare bestämma grän- serna för vilka personers lämplighet som kan beaktas i samman- hanget.17 Denna hållning erhöll kritik från Lagrådet som menade att avgränsningen av personkretsen borde preciseras.18
Utredningen kan konstatera att det ännu saknas klargörande praxis från EU-domstolen och att det inte heller föreligger nationella avgöranden som ger vägledning. Därmed kvarstår otydligheten av- seende personkretsens avgränsning.
17Prop. 2015/16:195 del 2, s. 730.
18Prop. 2015/16:195 del 4, s. 1121.
4.3.3Sekretess
Belastningsuppgifter är extra känsliga ur integritetssynpunkt vilket är skälet till att absolut sekretess gäller för förande och uttag av upp- gifter från belastningsregistret.19 När en upphandlande myndighet eller enhet begär in belastningsregisterutdrag från en leverantör är det dock tveksamt om det, när anbudssekretessen enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL hävts, finns grund i OSL för att sekretessbelägga registerutdraget.
Det är t.ex. tveksamt om bestämmelsen i 31 kap. 16 § OSL kan tillämpas i dessa fall. Enligt den bestämmelsen gäller sekretess för uppgifter om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet om det av särskild anled- ning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Affärsförbindelsen ingås dock med leverantören och det är därför inte självklart att leverantören lider skada om uppgifter om en av dennes företrädare lämnas ut. Sekretessgrunden kan dessutom aldrig tillämpas i de fall uppgifterna i ett registerutdrag leder till att en leverantör utesluts från upphandlingen eftersom det då inte förelig- ger någon affärsförbindelse. Används andra förfaranden än det öppna vid upphandlingar över tröskelvärdena gäller även att uteslut- ningsgrunderna ska kontrolleras innan anbuden utvärderas (se av- snitt 4.2.2). I dessa fall kommer belastningsregisterutdrag sålunda att inhämtas från fler leverantörer än den med vilken en affärsförbin- delse sedan ingås.
De belastningsregisterutdrag som begärs in av upphandlande myndigheter och enheter kan därmed utgöra allmänna handlingar som såväl konkurrenter som andra intresserade har rätt att ta del av.
4.3.4Integritetsaspekter
Som framgår ovan är det inte möjligt att begära ut ett belast- ningsregisterutdrag som är speciellt anpassat för den kontroll som är nödvändig vid upphandlingar. Det är därför ofrånkomligt att leve- rantörer såväl som upphandlande myndigheter och enheter riskerar att få ta del av ovidkommande överskottsinformation när de begär in fullständiga registerutdrag från enskilda.
1935 kap. 3 § första stycket OSL.
Detta är en olycklig konsekvens av den nuvarande ordningen då det är angeläget att belastningsuppgifter inte sprids mer än vad som är absolut nödvändigt.20 Belastningsregisterutdragen innehåller även personuppgifter och om behandlingen av dessa helt eller delvis före- tas på automatisk väg blir dataskyddsförordningen tillämplig. I dessa fall torde det vara svårt att förena behandlingen av fullständiga regis- terutdrag med den princip om uppgiftsminimering som följer av ar- tikel 5.1 c i den förordningen. Det bör i detta sammanhang påtalas att huvudregeln är att kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ska ske elektroniskt.21
4.3.5Sanningsförsäkran
Den problembeskrivning som berörs ovan i avsnitt 4.3.1–4.3.4 utgår från att upphandlande myndigheter och enheter begär in belast- ningsregisterutdrag på det sätt som regeringen förutsåg när upp- handlingsdirektiven genomfördes. Enligt vad utredningen erfar är det dock ovanligt att de upphandlande myndigheterna och enheterna överhuvudtaget behandlar belastningsuppgifter. Skälet till detta är att de i stället fullgör sina kontrollskyldigheter genom att kräva att leverantörer lämnar in sanningsförsäkringar. Detta är också den ordning som i en skrivelse till regeringen förespråkas av Polis- myndigheten och Upphandlingsmyndigheten.22 Som skäl för denna uppfattning anför myndigheterna bl.a. just att de fullständiga regis- terutdragen innehåller överskottsinformation samt att det är tveksamt om registerutdragen i samtliga fall skyddas av sekretess.
I en sanningsförsäkran försäkrar en företrädare för leverantören på heder och samvete att grund för uteslutning till följd av brott inte föreligger för någon i personkretsen. Genom användandet av san- ningsförsäkran överförs sålunda ansvaret för kontrollen till en enskild företrädare för leverantören. Därmed minskar visserligen risken för spridningen av integritetskänsliga uppgifter men problematiken kring vilka brott som ska leda till uteslutning och vilka som omfattas av den personkrets som ska kontrolleras kvarstår. Det är vidare okänt vilka utredningsåtgärder en leverantör i normalfallet faktiskt vidtar innan en sanningsförsäkran signeras. Utredningen bedömer därför att värdet av dessa sanningsförsäkringar är tveksamt.
20Se prop. 1997/98:97, s. 63 f.
21Se t.ex. 12 kap. 1 § LOU.
22Polismyndigheten och Upphandlingsmyndigheten (2017).
5Bolagsverket ska tillhandhålla ett system för samordnad registerkontroll
Utredningens förslag: Bolagsverket ska ansvara för uppgiften att tillhandhålla ett system för samordnad registerkontroll. Uppgif- ten ska framgå av Bolagsverkets instruktion.
Utredningens bedömning: Bolagsverket bör ges ett återrapporte- ringskrav för den samordnade registerkontrollen. Återrappor- teringskravet bör framgå av Bolagsverkets regleringsbrev.
Utredningen ska föreslå en centraliserad myndighetsfunktion med uppdrag att till de upphandlande myndigheterna och enheterna till- handahålla information om uppgifter som är relevanta vid offentlig upphandling eller ansökan om att delta i ett valfrihetssystem. För att fullgöra en sådan uppgift krävs det att den centraliserade myndig- hetsfunktionen inhämtar uppgifter från ett flertal existerande myn- dighetsregister. Den centraliserade myndighetsfunktionen ska med andra ord utgöra ett extra led mellan de registerförande myndig- heterna och de upphandlande myndigheter och enheter som har be- hov av informationen i registren.
Enligt vad utredningen känner till saknas tidigare exempel där en myndighet har till uppgift att på motsvarande sätt samordna flera registerkontroller. Att behovet uppstått just inom ramen för offent- lig upphandling har dock sin naturliga förklaring. När det finns be- hov av registerkontroll av ett företag är det i normalfallet nämligen en tillståndsgivande myndighet som har behov av uppgifter, så är t.ex. fallet då Finansinspektionen beslutar om tillstånd att tillhanda- hålla betaltjänster enligt lagen (2010:751) om betaltjänster eller då
119
Bolagsverket ska tillhandhålla ett system för samordnad registerkontroll |
SOU 2023:43 |
Inspektionen för vård och omsorg beslutar om tillstånd att bedriva hemtjänst enligt socialtjänstlagen (2001:453). Vid upphandling är det i stället knappt 4 000 organisationer som har behov av informa- tionen1 och av dessa annonserar knappt 1 200 minst en upphandling per år. Det faktum att relevanta uppgifter finns i ett flertal olika register i kombination med den stora mängden aktörer som har be- hov av uppgifterna medför enligt utredningens bedömning att effek- tivitetsvinsterna av att samordna registerkontrollen blir betydande.
Då denna typ av offentligt samordnad registerkontroll är en ny företeelse är det ofrånkomligt att uppgiften, oavsett var funktionen placeras, i viss mån kommer att skilja sig från det nuvarande uppdra- get. Utredningen har i första hand övervägt att placera ansvaret för den samordnade registerkontrollen hos Upphandlingsmyndigheten eller Bolagsverket – Upphandlingsmyndigheten för att kontrollen genomförs vid upphandlingar och Bolagsverket för att det som kon- trolleras främst är uppgifter om bolag.
Upphandlingsmyndigheten har det samlade ansvaret för att ut- veckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upp- handlande myndigheter och enheter.2 Upphandlingsstödet till upp- handlande myndigheter och enheter ska bl.a. inriktas på att bidra till att upphandlingar planeras, genomförs, följs upp och utvärderas på ett ändamålsenligt sätt. Uppgiften att tillhandahålla ett system för samordnad registerkontroll som upphandlande myndigheter och en- heter kan använda för att kontrollera leverantörer i enlighet med upphandlingslagarnas och valfrihetslagarnas krav får därmed anses ligga inom ramen för myndighetens nuvarande uppdrag. Upphand- lingsmyndighetens huvudsakliga kompetens finns dock inom regel- tillämpning och metodutveckling vid upphandling. Den myndighet som ges ansvaret för den samordnade registerkontrollen måste i första hand ha teknisk kompetens för att bygga ett system som auto- matiserar inhämtandet av uppgifter från de olika myndighetsregist- ren och vana av att hantera stora datamängder. Då flera av de upp- gifter som kommer att hanteras är integritetskänsliga och i vissa fall sekretessbelagda krävs det även erfarenhet av att bygga säkra system där tillgången till uppgifterna begränsas såväl internt som när det gäl- ler vem som har rätt att begära ut uppgifter. Läggs uppgiften på Upp-
1Upphandlingsmyndigheten (2023 d) samt Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 b).
21 § förordningen (2015:527) med instruktion för Upphandlingsmyndigheten.
SOU 2023:43 |
Bolagsverket ska tillhandhålla ett system för samordnad registerkontroll |
handlingsmyndigheten medför det sålunda att myndigheten måste bygga upp en helt ny kompetens, alternativt lägga ut uppgiften på en extern aktör. Utredningen bedömer därför att det vore betydligt mer kostnadsdrivande att lägga uppgiften på Upphandlingsmyndigheten än på en myndighet med större vana att hantera denna typ av frågor. Utredningen bedömer vidare att systemet kan komma på plats be- tydligt snabbare om uppgiften läggs på en myndighet som har större vana av att hantera stora informationsmängder och av att bygga e-tjänster. Ytterligare en aspekt som talar mot att lägga uppgiften på Upphandlingsmyndigheten är att myndigheten inte ansvarar för något av de register som behöver kontrolleras och därmed skulle be- höva begära ut samtliga uppgifter från andra myndigheter.
För Bolagsverket är förutsättningarna i stort sett de motsatta. Bolagsverket har i dag ingen uppgift kopplad till offentlig upphand- ling men har däremot en stor vana av att hantera registeruppgifter om bolag och en befintlig infrastruktur för olika typer av tjänster. Efter underhandskontakter med Bolagsverket bedömer utredningen vidare att verket har den tekniska kompetens som krävs. Som kom- mer att framgå av den följande redogörelsen ansvarar Bolagsverket vidare för flera av de register som innehåller relevanta uppgifter. Detta gäller t.ex. företagsregistren som innehåller uppgifter om vilka personer som ingår i den personkrets som ska kontrolleras i belast- ningsregistret.
En annan möjlig placering av funktionen skulle kunna vara Skatte- verket. Skatteverket är vana vid att hantera uppgifter som omfattas av sekretess och de hanterar även uppgifter om såväl fysiska som ju- ridiska personer, inklusive känsliga personuppgifter. Mot en place- ring hos Skatteverket talar dock att myndigheten enbart har tillgång till ett av de register som behövs för kontrollen. Om Skatteverket ges ansvar för den samordnade registerkontrollen krävs därmed fler steg som är beroende av andra myndigheter för att ta fram ett sam- manhållet svar.
Vid en sammantagen bedömning anser utredningen därför att den mest kostnadseffektiva lösningen såväl som den lösning som har bäst förutsättningar att få ett fungerande system på plats så snart som möjligt är att lägga uppgiften på Bolagsverket. Då detta är en helt ny uppgift ska det framgå av Bolagsverkets instruktion att ver- ket ansvarar för den samordnade registerkontrollen.
Bolagsverket ska tillhandhålla ett system för samordnad registerkontroll |
SOU 2023:43 |
För att möjliggöra en framtida uppföljning av den samordnade registerkontrollen bedömer utredningen att det kan vara lämpligt att Bolagsverket i regleringsbrevet få ett återrapporteringskrav. Vad som ska ingå i återrapporteringskravet bör tas fram i dialog mellan Finansdepartementet, Näringsdepartementet och Bolagsverket.
6 Vad bör kontrollen omfatta?
6.1Kontrollen ska endast omfatta uppgifter i befintliga svenska myndighetsregister
Utredningens bedömning: Omfattningen av kontrollen ska av- gränsas till de uppgifter som är relevanta för att fastställa om ute- slutning ska ske på grund av brott, obetalda skatter och socialför- säkringsavgifter eller kvalificerade ekonomiska svårigheter och endast omfatta uppgifter i befintliga register.
När det gäller frågan om vilka uppgifter som ska kunna kontrolleras vid den samordnade registerkontrollen har utredningen utgått från de obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder som listas i upphandlingslagarna och LOV. Skälet till det är att även om det i vissa fall är möjligt att utesluta leverantörer och sökanden på andra grunder än de som uttryckligen följer av upphandlingslagarnas och LOV:s bestämmelser så bör fokus initialt ligga på att effektivisera den leverantörskontroll som sker med utgångspunkt i de uteslut- ningsgrunder som är gemensamma för flertalet upphandlingar. För att det ska vara möjligt att bygga ett effektivt automatiserat system som kan hantera ett stort antal förfrågningar är det enligt utredning- ens bedömning även nödvändigt att begränsa vilka uppgifter som kontrolleras till sådana där det av upphandlingslagarna och LOV på ett enhetligt sätt framgår vad som ska kontrolleras. Så är fallet vid uteslutning till följd av brott, obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter samt avseende kvalificerade ekonomiska svårigheter.1 Med denna avgränsning kommer kontrollen ändå att innefatta de uteslut- ningsgrunder för vilka den upphandlande myndigheten eller enheten
1Det vill säga de uteslutningsgrunder som följer av 7 kap. 1 och 2 §§ samt 3 § 2 LOV, 13 kap.
1och 2 §§ samt 3 § 2 LOU, 13 kap. 1 och 2 §§ samt 4 § 2 LUF, 11 kap. 1 och 2 §§ samt 4 § 2 LUK och 11 kap. 1 § och 2 § första stycket 1, 2 och 6 LUFS.
123
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
enligt LOU och LUF har rätt att kräva ett intyg från en behörig myndighet.2 När den grundläggande kontrollfunktionen väl är på plats finns det dock, som utredningen ser det, inget som hindrar att systemet byggs ut för att kontrollera uppgifter som är av betydelse för andra typer av uteslutningsgrunder eller kvalifikationskrav som gäller rätt att utöva yrkesverksamheten.
Som kommer att framgå i den följande framställningen är det med dessa avgränsningar av kontrollens omfattning i det flesta fall möjligt att utnyttja information i befintliga svenska myndighetsregister. För följande uppgifter saknas dock en sådan möjlighet:
–Uppgiften om en skuld till följd av obetalda skatter eller social- försäkringsavgifter fastställts genom ett bindande domstolsav- görande eller myndighetsbeslut som fått laga kraft.
–Uppgiften om en leverantör är föremål för tvångsförvaltning.
–Uppgiften om en planförhandling resulterat i att en uppgörelse ingåtts med borgenärer.
Utredningen bedömer inte att behovet av att kontrollera dessa upp- gifter vid upphandlingar utgör ett tillräckligt tungt vägande skäl för att motivera skapandet av nya register. Utgångspunkten bör därmed vara att Bolagsverkets kontrollansvar endast ska omfatta uppgifter i befintliga svenska myndighetsregister.
6.2Kontroll av brott
Utredningensbedömning: Kontrollen bör omfatta de brott som potentiellt ska leda till uteslutning.
I flera fall krävs sedan att enskilda domar analyseras för att fastställa om en uteslutning ska ske.
I upphandlingslagarnas och LOV:s bestämmelser om vilka brott som ska eller får leda till uteslutning hänvisas direkt till de EU-rättsakter som räknas upp i upphandlingsdirektiven. Även om det inte är möj- ligt att skapa en lista med svenska straffbestämmelser som exakt motsvarar de gärningar som räknas upp i upphandlingsdirektiven be-
2Det vill säga 15 kap. 7 och 8 §§ LOU och 14 kap. 3 § LUF.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
dömer utredningen att det är möjligt att fastslå vilka brott enligt svensk rätt som potentiellt ska leda till uteslutning. Det är därmed möjligt att begränsa kontrollen i belastningsregistret till att endast avse dessa brott och på så sätt minska det integritetsintrång som kontrollen ofrånkomligen leder till. I avsnitt 6.2.1–6.2.6 redogör ut- redningen för vilka brott som potentiellt är relevanta för respektive uteslutningsgrund.
Det går inte att bortse från att den stora nackdelen med den valda genomförandemetoden är att domar från svenska domstolar i många fall måste analyseras innan det går att fastställa om den begångna gärningen, i enlighet med upphandlingslagarnas och LOV:s bestäm- melser, ska leda till uteslutning. I dag utgör detta inte ett problem för upphandlande myndigheter och enheter då de vanligtvis inte begär in utdrag från belastningsregistret utan i stället använder sig av sanningsförsäkringar. Det vill säga de upphandlande myndigheterna och enheterna utgår från att leverantören har kunnat kontrollera och bedöma om någon i den relevanta personkretsen blivit dömd för brott som ska leda till uteslutning. Om utredningens förslag genom- förs kommer det dock att medföra att systemet med sanningsför- säkringar i många fall inte längre får användas (se kapitel 9). Av redogörelsen i avsnitt 6.2.1–6.2.6 framgår därför även i vilka fall det är nödvändigt att analysera en dom för att fastställa om det finns skäl för uteslutning enligt upphandlingslagarna eller LOV.
Enligt utredningen råder det ingen tvekan om att den kontroll som kommer att ske i enlighet med utredningens förslag kommer att ge en mer rättvisande bild än den som fås genom användandet av sanningsförsäkringar. Detta är givetvis positivt och leder, i de fall inga domar påträffas, inte heller till att upphandlande myndigheter och enheter behöver vidta några ytterligare åtgärder. I de fall kon- trollen identifierar domar som potentiellt ska leda till uteslutning uppstår dock ett nytt behov av juridisk kompetens för att analysera domen.
Utredningen har övervägt att underlätta för de upphandlande myndigheterna och enheterna genom att begränsa kontrollen i be- lastningsregistret till att endast avse de brott för vilka det är möjligt att fastställa att den svenska straffbestämmelsen motsvarar defini- tionen i gemenskapsrättsakten. Fördelen med en sådan ordning skulle vara att det vid en träff i belastningsregistret inte krävs en ana- lys av domen vilket i så fall förenklar för de upphandlande myndig-
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
heterna och enheterna. Som framgår av redogörelsen för när det krävs analys av domar i avsnitt 6.2.1–6.2.6 skulle det däremot inne- bära att kontrollen begränsas till endast en liten del av den brottslig- het som ska leda till uteslutning. Behovet av att använda sannings- försäkran skulle därmed kvarstå när det gäller flertalet av de brott som ska leda till uteslutning. En lösning med två parallella system för att fastställa om det finns skäl för uteslutning är givetvis inte önskvärd. Kontrollen i belastningsregistret ska därför omfatta samtliga brott som enligt svensk rätt potentiellt innefattar gär- ningar som enligt upphandlingsdirektiven utgör grund för obliga- torisk uteslutning.
För att minska de fall då upphandlande myndigheter och enheter behöver analysera domar föreslår utredningen i stället att Bolags- verket ska göra en första bedömning av de domar som identifieras vid kontrollen i belastningsregistret (se avsnitt 8.6.1). I de fall en dom inte är relevant för att fastställa om det finns skäl för uteslut- ning ska Bolagsverket inte lämna ut uppgiften om domen till den upphandlande myndighet eller enhet som begärt kontrollen.
6.2.1Uteslutning vid organiserad brottslighet
7 kap. 1 § första stycket 1 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 1 LOU,
13 kap. 1 § första stycket 1 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 1 LUK och 11 kap. 1 § första stycket 1 LUFS
Uteslutning ska enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet
Artikel 2 i rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet lyder.
Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell orga- nisation betraktas som brottsliga gärningar.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
a)Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om an- tingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verksamhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i orga- nisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhandahållande av in- formation eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verk- samhet.
b)Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs inne- bär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten.
Vilka brott som omfattas av artikel 2 i rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet framgår av definitionerna i artikel 1.
I detta rambeslut avses med
1.kriminell organisation: en strukturerad sammanslutning, som har in- rättats under en tid, av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihets- berövande säkerhetsåtgärd på maximalt minst fyra år eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar.
2.strukturerad sammanslutning: en sammanslutning som inte tillkom- mit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, konti- nuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur.
Vilka brott omfattas?
Vid genomförandet av rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet fördes ett resonemang om vilka kategorier av brott ram- beslutet kan anses omfatta3
Vid första påseende framstår definitionen som mycket vid. Ett stort an- tal brottstyper som har fyra års fängelse eller mer i straffskalan kunde anses träffade. En väsentlig begränsning följer emellertid av att brotts- ligheten ska syfta till att direkt eller indirekt få ekonomiska eller mate- riella fördelar. Häremot kan visserligen hävdas att så gott som alla brott teoretiskt sett skulle kunna begås i syfte att indirekt få ekonomiska eller materiella fördelar, t.ex. på så sätt att en gärningsman tar emot ersätt- ning för att utföra ett brott utan att brottet i sig leder till någon ekono-
3Prop. 2010/11:76, s. 21.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
misk eller materiell fördel. Emellertid får det anses klart att rambeslutet inte är avsett att omfatta brottslighet av det senare slaget. Så framgår det av beaktandesats 3 i rambeslutets ingress att tillnärmningen av materiell straffrätt berör viss, särskilt grov brottslighet med gränsöverskridande dimensioner och att förtur bör ges åt brottsområden som särskilt nämns i fördragen. I artiklarna 29 och 31 e i fördraget om Europeiska unionen i dess lydelse före Lissabonfördragets ikraftträdande nämns bl.a. brotts- områdena människohandel och brott mot barn, olaglig narkotikahandel och olaglig vapenhandel, korruption och bedrägeri samt organiserad brottslighet. Härtill kommer att det i beaktandesatsen särskilt framhålls att rambeslutet omfattar brott som normalt begås inom ramen för en kriminell organisation.
Av det sagda följer att rambeslutet får anses omfatta sådana gärnings- typer som normalt är att förknippa med organiserad brottslighet. Dit hör sådant som stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människohandel, bestickning, narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling.
Propositionen innehåller emellertid inte en sammanställning över samtliga brott som, med dessa utgångspunkter, ansågs omfattas av rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet. Av artikel 2 i rambeslutet följer dock att för de brott som omfattas ska även för- sök och förberedelse (artikel 2 a) alternativt stämpling (artikel 2 b) vara kriminaliserat. Vid genomförandet ansåg regeringen att det var lämpligast att kriminalisera försök och förberedelse till de brott som omfattades av beslutet.4 Av det resonemang som regeringen förde avseende behovet av nykriminalisering går det att utläsa att reger- ingen vid genomförandetillfället bedömde att vissa brott omfattades av rambeslutets tillämpningsområde, t.ex. koppleri och grov för- skingring.5 För att få fram en fullständig lista har utredningen utgått från regeringens resonemang och lagt till de brott som uppfyller föl- jande tre kriterier:
–Brottet ska ha ett maximistraff om minst fyra års fängelse.
–Brottsligheten i sig syftar till att direkt eller indirekt ge ekono- miska eller materiella fördelar.
–Gärningstypen är normalt att förknippa med organiserad brotts- lighet.
4Prop. 2010/11:76, s. 26.
5Prop. 2010/11:76, s. 28 f.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
Av propositionen framgår även att medverkan och, när så är före- skrivet, försök, förberedelse och stämpling till brotten som uppfyl- ler dessa kriterier ska anses omfattas av artikel 2 i rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet.6 Med utgångspunkt i dessa kriterier bedömer utredningen att följande brott ska anses omfattas av artikel 2 i rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet:
–Grovt upphovsrättsbrott, 7 kap. 53 § lagen (1960:729) om upp- hovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
–Människorov, 4 kap. 1 § BrB.
–Människohandel, 4 kap. 1 a § BrB.
–Människoexploatering och grov människoexploatering, 4 kap. 1 b § BrB.
–Olaga frihetsberövande, 4 kap. 2 § BrB.
–Grovt olaga tvång, 4 kap. 4 § BrB.
–Grovt olaga hot, 4 kap. 5 § BrB.
–Grovt dataintrång, 4 kap. 9 c § BrB.
–Grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, 6 kap. 8 § BrB.
–Koppleri och grovt koppleri, 6 kap. 12 § BrB.
–Grov stöld, 8 kap. 4 § BrB.
–Inbrottsstöld, 8 kap. 4 a § BrB.
–Rån, 8 kap. 5 § BrB.
–Grovt rån, 8 kap. 6 § BrB.
–Grovt tillgrepp av fortskaffningsmedel, 8 kap. 7 § BrB.
–Grovt egenmäktigt förfarande, 8 kap. 8 § BrB.
–Grovt bedrägeri, 9 kap. 3 § BrB.
–Grovt fordringsbedrägeri, 9 kap. 3 a § BrB.
–Grovt subventionsmissbruk, 9 kap. 3 b § BrB.
–Grov olovlig befattning med betalningsverktyg, 9 kap. 3 c § BrB.
6Prop. 2010/11:76, s. 18 och 24 f.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
–Grov utpressning, 9 kap. 4 § BrB.
–Grovt ocker, 9 kap. 5 § BrB.
–Grovt häleri, 9 kap. 6 § BrB.
–Grov förskingring, 10 kap. 3 § BrB.
–Grovt givande av muta, 10 kap. 5 c § BrB.
–Grovt bokföringsbrott, 11 kap. 5 § BrB.
–Allmänfarlig ödeläggelse och grov allmänfarlig ödeläggelse, 13 kap. 3 § BrB.
–Penningförfalskning och grov penningförfalskning, 14 kap. 6 § BrB.
–Olovlig befattning med falska pengar, grovt brott, 14 kap. 7 § BrB.
–Märkesförfalskning, grovt brott, 14 kap. 8 § BrB.
–Involverande av en underårig i brottslighet, 16 kap. 5 a § BrB.
–Grovt våld eller hot mot tjänsteman, 17 kap. 1 § BrB.
–Grov förgripelse mot tjänsteman, 17 kap. 2 § BrB.
–Grovt patentbrott, 9 kap. 57 § patentlagen (1967:837).
–Grovt narkotikabrott och synnerligen grovt narkotikabrott, 3 § narkotikastrafflagen (1968:64).
–Olovlig befattning med narkotikaprekursorer, grovt brott, 3 b § narkotikastrafflagen (1968:64).
–Grovt mönsterskyddsbrott, 35 § mönsterskyddslagen (1970:485).
–Grovt brott enligt 12 kap. 65–65 b §§ jordabalken.
–Grovt skattebrott, 4 § skattebrottslagen (1971:69).
–Jaktbrott, grovt brott, 44 § jaktlagen (1987:259).
–Jakthäleri, grovt brott, 46 § jaktlagen (1987:259).
–Grovt dopingbrott, 3 a § lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
–Grovt vapenbrott och synnerligen grovt vapenbrott, 9 kap. 1 a § vapenlagen (1996:67).
–Växtförädlarrättsbrott, grovt brott, 9 kap. 1 § växtförädlarrätts- lagen (1997:306).
–Olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor, grovt brott, 5 kap. 1 § lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transpor- ter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter.
–Grov olovlig befattning med punktskattepliktiga varor, 5 kap. 1 b § lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter.
–Grovt miljöbrott, 29 kap. 1 § miljöbalken.
–Grovt artskyddsbrott, 29 kap. 2 b § miljöbalken.
–Grov otillåten avfallstransport, 29 kap. 4 a § miljöbalken.
–Grov smuggling, 5 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Grov narkotikasmuggling och synnerligen grov narkotikasmugg- ling, 6 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Grov vapensmuggling och synnerligen grov vapensmuggling, 6 a § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Grov smuggling av explosiv vara och synnerligen grov smuggling av explosiv vara, 6 b § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Grovt tullbrott, 10 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Grov olovlig befattning med smuggelgods, 13 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Grov människosmuggling, 20 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716).
–Grovt organiserande av människosmuggling, 20 kap. 9 § utlän- ningslagen (2005:716).
–Bidragsbrott, grovt brott, 3 § bidragsbrottslagen (2007:612).
–Grovt brott och synnerligen grovt brott enligt 29 a § lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor.
–Olovlig befattning med sprit, grovt brott, 11 kap. 4 § alkohol- lagen (2010:1622).
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
–Olovlig försäljning av sprit, grovt brott, 11 kap. 4 § alkohollagen (2010:1622).
–Olovligt anskaffande av alkohol, grovt brott, 11 kap. 7 § alkohol- lagen (2010:1622).
–Grovt varumärkesbrott, 8 kap. 1 § varumärkeslagen (2010:1877).
–Grovt penningtvättsbrott, 5 § lagen (2014:307) om straff för pen- ningtvättsbrott.
–Näringspenningtvätt, grovt brott, 7 § lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott.
–Grovt brott enligt 12 § lagen (2014:799) om sprängämnes- prekursorer.
–Grovt insiderbrott, 2 kap. 1 § lagen (2016:1307) om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden.
–Olovlig spelverksamhet, grovt brott, 19 kap. 3 § spellagen (2018:1138).
–Främjande av olovligt spel, grovt brott, 19 kap. 3 § spellagen (2018:1138).
–Spelfusk, grovt brott, 19 kap. 5 § spellagen (2018:1138).
–Grovt företagsnamnsbrott, 5 kap. 1 § lagen (2018:1653) om före- tagsnamn.
–Olovlig tobaksförsäljning, grovt brott, 10 kap. 1 § lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter.
Utredningen kan konstatera att det för vissa brott skett förändringar i straffskalorna sedan regeringens genomgång 2010. Så är t.ex. fallet för brottet olovlig tobaksförsäljning där maxstraffet höjts från fängelse i högst sex månader till fängelse i högst sex år.7 I samband med denna förändring gjordes emellertid inte någon bedömning av behovet att med anledning av rambeslutet om kampen mot or- ganiserad brottslighet kriminalisera försöks- och förberedelsesta- diet av brottet.
7Prop. 2017/18:156, s. 135 f.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
Krävs analys av domar?
Om en leverantör eller sökande är dömd för något av ovanstående brott krävs det en analys av domen innan en uteslutning med stöd av bestämmelsen i 7 kap. 1 § första stycket 1 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 1 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 1 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 1 LUK eller 11 kap. 1 § första stycket 1 LUFS kan ske.
Det är endast i de fall gärningsmannen, i enlighet med artikel 2 i rambeslutet om kampen mot organiserad brottslighet, begått brottet inom ramen för sitt deltagande i en kriminell organisation som kra- vet på uteslutning aktualiseras. I svensk rätt saknas en bestämmelse som straffbelägger deltagande i en kriminell organisation och det saknas även en legaldefinition av begreppet. Trots det är det sålunda nödvändigt att analysera om det utifrån informationen i den svenska domen går att fastställa om brottet begåtts inom ramen för en sådan kriminell organisation som avses i artikel 1 i rambeslutet.
6.2.2Uteslutning vid bestickning och korruption
7 kap. 1 § första stycket 2 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 2 LOU,
13 kap. 1 § första stycket 2 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 2 LUK och 11 kap. 1 § första stycket 2 LUFS
Uteslutning ska enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser.8
8Sista ledet ”eller korruption enligt nationella bestämmelser” återfinns dock inte i 11 kap. 1 § 2 LUFS.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
Artikel 3 i korruptionskonventionen har följande lydelse:
I denna konvention avses med bestickning varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser skall utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.
Artikel 2.1 i rambeslutet om kampen mot korruption har följande lydelse:
Aktiv och passiv korruption inom den privata sektorn
1.Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga följande gärningar när de begås avsiktligt och utförs i sam- band med kommersiell verksamhet.
a)Att direkt eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter skall utföra eller underlåta att utföra en handling.
b)Att i någon egenskap i ledande ställning eller som anställd i ett företag inom den privata sektorn direkt eller genom en mellanhand, för egen räkning eller för tredje mans räkning, begära eller ta emot en otillbörlig förmån, oavsett art, eller acceptera ett löfte om en sådan förmån, för att i strid med sina skyldigheter utföra eller underlåta att utföra en handling.
Vilka brott omfattas?
När Sverige tillträdde korruptionskonventionen gjordes bedöm- ningen att straffbestämmelsen om bestickning i 17 kap. 7 § BrB9 med vissa förtydliganden täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen.10 När det gäller rambeslutet om kampen mot korruption har det inte föranlett någon lagstiftning eftersom den svenska lagstiftningen om mutbrott omfattar såväl offentlig som pri- vat sektor.11
Det faktum att uteslutning enligt sista ledet ska ske vid ”korrup- tion enligt nationella bestämmelser” innebär enligt regeringen att
9Numera givande av muta, 10 kap. 5 b § BrB.
10Prop. 1998/99:32, s. 43 f. och s. 52 f.
11Prop. 2006/07:128, s. 231.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
vad som har kriminaliserats som korruption enligt nationell rätt blir avgörande för när uteslutning ska ske. Vid genomförandet av LOU- direktivet ansåg regeringen därför att grund för uteslutning av en leverantör finns om han eller hon har dömts för något av följande brott:12
–Tagande av muta, 10 kap. 5 a § BrB.
–Givande av muta, 10 kap. 5 b § BrB.
– Grovt tagande av muta och grovt givande av muta, 10 kap. 5 c § BrB.
–Handel med inflytande, 10 kap. 5 d § BrB.
–Vårdslös finansiering av mutbrott, 10 kap. 5 e § BrB.
Krävs analys av domar?
Om en leverantör eller sökande är dömd för något av ovanstående brott krävs det inte en analys av domen innan en uteslutning med stöd av bestämmelsen i 7 kap. 1 § första stycket 2 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 2 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 2 LUF eller 11 kap. 1 § första stycket 2 LUK kan ske. För en uteslutning med stöd av 11 kap. 1 § första stycket 2 LUFS krävs dock att domen först analyseras.
Sista ledet med hänvisning till korruption enligt nationella be- stämmelser saknas i 11 kap. 1 § första stycket 2 LUFS och det med- för enligt utredningens bedömning en begränsning av vilka brott som ska leda till uteslutning inom ramen för upphandlingar enligt den lagen. Brotten handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott torde inte omfattas av 11 kap. 1 § första stycket 2 LUFS då dessa brott avser andra situationer än de som omfattas av artikel 3 i korruptionskonventionen och artikel 2.1 i rambeslutet om kampen mot korruption.13
Till följd av att sista ledet med hänvisning till korruption enligt nationella bestämmelser saknas i LUFS krävs det även i övriga fall särskilda överväganden innan det är möjligt att fastställa om en dom ska leda till uteslutning vid tillämpning av den lagen.
12Prop. 2015/16:195, s. 718 f.
13Jfr prop. 2011/12:79, s. 31 f., 35 f., 47 f. och 48 f.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
För det första omfattar EU-akternas artiklar endast löften eller betalningar som lämnas på förhand medan de svenska bestämmel- serna även omfattar belöningar som lämnas efterhand som tack för ett fattat beslut eller en vidtagen eller underlåten åtgärd.14 För att en uteslutning ska ske är det därför nödvändigt att först fastställa om domen rör ett fall där löftet eller betalningen lämnats på förhand.
För det andra krävs det enligt EU-akterna att mottagaren av en muta ska handla i strid med sina förpliktelser eller skyldigheter. Något sådant krav uppställs inte i den svenska regleringen och för att en utslutning ska ske är det därför nödvändigt att först fastställa om domen rör ett fall där den som dömts för tagande av muta hand- lat i strid med sina förpliktelser eller skyldigheter.
För det tredje täcks inte en tjänstemans tagande av muta av EU- akterna eftersom artikel 3 i korruptionskonventionen endast avser bestickning och artikel 2.1 a i rambeslutet om kampen mot korrup- tion endast avser den privata sektorn. Om den svenska domen rör ett fall där en tjänsteman dömts för tagande av muta ska det sålunda inte leda till uteslutning.
6.2.3Uteslutning vid bedrägeri
7 kap. 1 § första stycket 3 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 3 LOU,
13 kap. 1 § första stycket 3 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 3 LUK och 11 kap. 1 § första stycket 3 LUFS
Uteslutning ska enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbe- tats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
Artikel 1 i bedrägerikonventionen har följande lydelse:
1.I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Euro- peiska gemenskapernas finansiella intressen
14Prop. 2011/12:79, s. 43 f.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
a)i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig under- låtenhet som är att hänföra till
–användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen upp- bärs eller innehålls,
–undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med sär- skilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,
–användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ur- sprungligen har beviljats för,
b)i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig under- låtenhet som är att hänföra till
–användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt,
–undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med sär- skilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,
–missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt.
2.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nöd- vändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där be- läggs med straff.
3.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller uppsåtligt till- handahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärnings- mannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1.
4.Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punk- terna 1 och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
Vilka brott omfattas?
Vid Sveriges tillträde till bedrägerikonventionen bedömde reger- ingen att de gärningar som avsågs i artikel 1 i huvudsak var belagda med straff i den svenska straffrätten och hänvisade bl.a. till brotts- balkens bestämmelser om bedrägeri, oredligt förfarande, osant inty- gande och förskingring. Den enda komplettering som gjordes var införande av straffansvar för subventionsmissbruk.15
Därutöver hänvisade regeringen till två numera upphävda lagar, lagen (1960:418) om straff för varusmuggling och tullagen (1994:1550). Dessa lagar har ersatts av lagen (2000:1225) om straff för smuggling och tullagen (2016:253).
När det gäller den upphävda lagen om straff för varusmuggling menade regeringen att ett införande av gods till Sverige utan en föregående anmälan i enlighet med kraven i den lagen kunde utgöra ett brott som omfattades av bedrägerikonventionen. Utredningen bedömer att det som avsågs får anses motsvara tullbrott, ringa tull- brott och grovt tullbrott enligt 8–10 §§ lagen (2000:1225) om straff för smuggling.16 Vårdslös tullredovisning enligt 11 § samma lag bör inte omfattas eftersom det för de brott som omfattas av artikel 1 i bedrägerikonventionen uppställs krav på uppsåt.
När det gäller den upphävda tullagen påtalade regeringen att den förutom straffbestämmelser också innehöll särskilda bestämmelser om administrativa sanktioner (tulltillägg) för vissa situationer. Ut- redningen bedömer att det som avsågs får anses motsvara bestäm- melserna om tullförseelse och tulltillägg i 5 kap. tullagen (2016:253).17 Den administrativa sanktionen tulltillägg är dock inte relevant när det gäller att fastställa vilka leverantörer eller sökande som ska uteslutas eftersom skäl för uteslutning endast föreligger om leverantören eller sökanden har dömts för brott.
Vid genomförandet av bedrägerikonventionen menade reger- ingen att skattebrottslagens (1971:69) bestämmelser mera sällan torde vara aktuella att tillämpa i de situationer som avses i bedrägeri- konventionen eftersom mervärdesskatt inte utgör en gemenskaps- inkomst och samma tolkning gjordes vid genomförandet av 2004- års upphandlingsdirektiv.18 Vid genomförandet av nu gällande upp-
15Prop. 1998/99:32, s. 23 f.
16Jfr prop. 1999/2000:124, s. 129 f.
17Jfr prop. 1999/2000:126, s. 155 och 159, samt prop. 2015/16:79, s. 193 f.
18Prop. 1998/99:32, s. 23, och prop. 2006/07:128, s. 233 f.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
handlingsdirektiv påtalade regeringen dock att EU-domstolen slagit fast att momsbedrägerier omfattas av artikel 1 i bedrägerikonventionen trots att mervärdesskatt inte uppbärs direkt för unionens räkning.19 Utredningen bedömer därför att de gärningar som straffbelagts genom skattebrottslagen omfattas av artikel 1 i bedrägerikonventionen.
Sammanfattningsvis bedömer utredningen att följande brott om- fattas av artikel 1 i bedrägerikonventionen:
–Brott enligt 1 § första stycket lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktigt ursprungsintyg m.m.
–Bedrägeri, 9 kap. 1 § BrB.
–Ringa bedrägeri, 9 kap. 2 § BrB.
–Grovt bedrägeri, 9 kap. 3 § BrB.
– Subventionsmissbruk och grovt subventionsmissbruk, 9 kap. 3 b § BrB.
–Oredligt förfarande, 9 kap. 8 § BrB.
–Förskingring, 10 kap. 1 § BrB.
–Ringa förskingring, 10 kap. 2 § BrB.
–Grov förskingring, 10 kap. 3 § BrB.
–Urkundsförfalskning, 14 kap. 1 § BrB.
–Förvanskning av urkund, 14 kap. 2 § BrB.
–Grov urkundsförfalskning, 14 kap. 3 § BrB.
–Osann försäkran och osann försäkran, grovt brott, 15 kap. 10 § BrB.
–Osant intygande, osant intygande, grovt brott, och brukande av osann urkund, 15 kap. 11 § BrB.
–Skattebrott, 2 § skattebrottslagen (1971:69).
–Skatteförseelse, 3 § skattebrottslagen (1971:69).
–Grovt skattebrott, 4 § skattebrottslagen (1971:69).
–Skatteredovisningsbrott, 7 § skattebrottslagen (1971:69).
19Prop. 2015/16:195 del 2, s. 722, samt dom C-105/14, punkterna 38 och 41.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
–Försvårande av skattekontroll och försvårande av skattekontroll, grovt brott, 10 § skattebrottslagen (1971:69).
–Tullbrott, 8 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Ringa tullbrott, 9 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Grovt tullbrott, 10 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Tullförseelse, 5 kap. 2 § tullagen (2016:253).
Krävs analys av domar?
Om en leverantör eller sökande är dömd för något av ovanstående brott krävs det, med ett undantag, en analys av domen innan en ute- slutning med stöd av bestämmelsen i 7 kap. 1 § första stycket 3 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 3 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 3 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 3 LUK eller 11 kap. 1 § första stycket 3 LUFS kan ske.
För att en uteslutning ska ske krävs det att ett bedrägeri i bedrä- gerikonventionens mening riktas mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. I bedrägerikonventionen (artikel 1) finns dels en definition som är tillämplig på gemenskapernas budgetars utgifts- sida dels en definition för bedrägerier som drabbar budgetarnas in- komstsida. Med utgifter torde avses t.ex. stöd och bistånd som ad- ministreras direkt av EU eller för EU:s räkning, t.ex. jordbruks- och strukturfonderna, löner till anställda vid unionens institutioner och utgifter för upphandlingar som genomförs av unionens institu- tioner. Med inkomster avses bl.a. tullar och avgifter för handel med tredje land samt inkomster från mervärdesskatt.
Om domen rör subventionsmissbruk eller grovt subventions- missbruk enligt 9 kap. 3 b § BrB krävs dock ingen ytterligare analys av domen eftersom det av det objektiva rekvisitet för det brottet föl- jer att det bidrag som använts eller den förmån som utnyttjats ska vara finansierat över eller på annat sätt påverka Europeiska unionens eller Europeiska atomenergigemenskapens budgetar.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
6.2.4Uteslutning vid penningtvätt eller finansiering av terrorism
7 kap. 1 § första stycket 4 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 4 LOU,
13 kap. 1 § första stycket 4 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 4 LUK och 11 kap. 1 § första stycket 4 LUFS
Uteslutning ska enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upp- hävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i lydelsen enligt Europaparla- mentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177,20
Artikel 1 i det fjärde penningtvättsdirektivet har följande lydelse:
1.Detta direktiv syftar till att förhindra att unionens finansiella system används för penningtvätt och finansiering av terrorism.
2.Medlemsstaterna ska säkerställa att penningvätt (sic) och finansiering av terrorism förbjuds.
3.Följande handlingar ska vid tillämpningen av detta direktiv anses som penningtvätt när de begås uppsåtligen:
a)Omvandling eller överföring av egendom, i vetskap om att egendo- men härrör från brottslig handling eller från medverkan till brottslig handling, i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ur- sprung eller för att hjälpa någon som är delaktig i en sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande.
b)Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess för- flyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brottslig handling eller från medverkan till en sådan handling.
20Bestämmelsen återges i den lydelse som följer av utredningens förslag i avsnitt 6.2.8.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
c)Förvärv, innehav eller brukande av egendom, i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brottslig handling eller från medverkan till en sådan handling.
d)Deltagande, sammanslutning för att utföra, försöka att utföra och medhjälp, underlättande och rådgivning vid utförandet av någon av de handlingar som avses i leden a, b och c.
4.Penningtvätt ska anses som sådan även om de handlingar som fram- bringat den egendom som ska tvättas begåtts inom en annan medlems- stats territorium eller i ett tredjeland.
5.I detta direktiv avses med finansiering av terrorism allt tillhandahål- lande eller insamling av medel, oavsett tillvägagångssätt, direkt eller in- direkt, i uppsåt att de ska användas eller med vetskap om att de helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som avses i artiklarna 1–4 i rådets rambeslut 2002/475/RIF.
6.Vetskap, uppsåt eller ändamål som utgör rekvisit för de handlingar som avses i punkterna 3 och 5 får härledas ur objektiva, faktiska om- ständigheter.
Med brottslig handling avses enligt artikel 3.4 i det fjärde penning- tvättsdirektivet
4.brottslig handling: alla former av kriminell inblandning i följande grova brott:
a)terroristbrott, brott med anknytning till en terroristgrupp och brott med anknytning till terroristverksamhet enligt avdelningarna II och III i direktiv (EU) 2017/541,
b)samtliga brott som avses i artikel 3.1 a i 1988-års FN-konvention mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen,
c)handlingar som utförs av kriminella organisationer enligt defini- tionen i artikel 1.1 i rådets rambeslut 2008/841/RIF,
d)bedrägerier som riktar sig mot unionens ekonomiska intressen, åt- minstone allvarliga fall, enligt definitionen i artiklarna 1.1 och 2.1 i kon- ventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
e)korruption, och
f)alla överträdelser, inbegripet skattebrott som rör direkta och indi- rekta skatter och enligt definitionen i medlemsstaternas nationella rätt, som är belagda med frihetsstraff eller frihetsberövande åtgärd med en
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
högsta straffsats på mer än ett år eller, i medlemsstater som har en minimitröskel för brott i sitt rättssystem, alla brott som är belagda med frihetsstraff eller frihetsberövande åtgärd med en lägsta straffsats på mer än sex månader.
Vilka brott omfattas?
Penningtvätt
De brott i svensk rätt som motsvarar definitionen av penningtvätt i upphandlingsdirektiven utgörs enligt regeringens tidigare bedöm- ning av penningtvättsbrott och penningtvättsförseelse enligt lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott.21 Vid denna bedömning hänvisade upphandlingsdirektiven till den definition av penningtvätt som återfanns i det numera upphävda tredje penningtvättsdirektivet. Definitionen av penningtvätt är dock densamma i de tredje och fjärde penningtvättsdirektiven varför regeringens tidigare bedöm- ning fortsatt är giltig.
För att kontrollera om en leverantör eller sökande är dömd för brott som innefattar penningtvätt är det emellertid inte tillräckligt att endast söka på ovanstående brottsrubriceringar. Skälet till det är att domstolarna vid självtvätt, dvs. tvätt av vinster från egen brotts- lighet, i normalfallet endast ska döma till ansvar för förbrottet.22 För att säkerställa att en sökning identifierar samtliga domar som inne- fattar penningtvätt är det därför nödvändigt att söka även på rele- vanta förbrott. Enligt svensk rätt kan alla brottstyper som kan ge upphov till ekonomisk vinning genom ett brottsligt förvärv eller genom ett berikande utgöra förbrott till straffbar penningtvätt. Även betalning som någon fått för att utföra brott kan vara föremål för penningtvätt. Sverige har därmed valt att gå längre än sina inter- nationella åtaganden när det gäller vilka brott som ska kunna utgöra förbrott till penningtvätt.23 Av definitionen av penningtvätt i fjärde penningtvättsdirektivet följer dock att endast egendom från vissa förbrott omfattas. Vid sökningen ska utgångspunkten således inte vara vilka brott som enligt svensk rätt kan utgöra förbrott till pen- ningtvätt utan vilka brott som kan utgöra förbrott enligt defini- tionen i fjärde penningtvättsdirektivet.
21Prop. 2015/16:195 del 2, s. 726.
22Prop. 2013/14:121, s. 112.
23Prop. 2013/14:121, s. 45.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
Gemensamt för de handlingar som enligt artikel 1.3 i fjärde pen- ningtvättsdirektivet ska anses utgöra penningtvätt är att den egen- dom som hanteras ska härröra från brottslig handling. Som framgår ovan följer det av definitionen i artikel 3.4 att med brottslig handling avses alla former av kriminell inblandning i vissa grova brott. Det är därför nödvändigt att fastställa vilka svenska brott som motsvarar de brott som anges i artikel 3.4 a–f i fjärde penningtvättsdirektivet.
Artikel 3.4 a – terroristbrott, brott med anknytning till en terrorist- grupp och brott med anknytning till terroristverksamhet enligt avdel- ningarna II och III i direktiv (EU) 2017/541
Detta är samma direktiv som det hänvisas till i upphandlingslagarna och LOV och utredningens bedömning av vilka brott som omfattas av direktivet återfinns i avsnitt 6.2.5. Om en företrädare för en leve- rantör eller sökande är dömd för något av de brott som listas i av- snitt 6.2.5 kan en uteslutning, enligt de förutsättningar som anges i det avsnittet, sålunda ske med stöd av 7 kap. 1 § första stycket 5 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 5 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 5 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 5 LUK och 11 kap. 1 § första stycket 5 LUFS. Det saknas därmed skäl att kontrollera om det i dessa fall även förekommit självtvätt.
Artikel 3.4 b – samtliga brott som avses i artikel 3.1 a i 1988-års FN- konvention mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen
Vid ratificeringen av FN-konventionen mot olaglig hantering av nar- kotika och psykotropa ämnen bedömde regeringen att de brott som avses i artikel 3.1 a utgjordes av brott enligt narkotikastrafflagen (1968:64) och den numera upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling.24
År 2006 infördes brottet olovlig befattning med narkotika- prekursorer i narkotikabrottslagen.25 Utvidgningen av straffansvaret var en följd av genomförandet av rådets rambeslut 2004/757/RIF av den 25 oktober 2004 om minimibestämmelser för brottsrekvisit och påföljder för olaglig narkotikahandel, och brottet olovlig befattning
24Prop. 1990/91:127, s. 16.
25Prop. 2005/06:42.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
med narkotikaprekursorer utgör sålunda inte ett av de brott som av- ses i artikel 3.1 a i FN-konventionen. Detsamma gäller brottet vårds- löshet med narkotika eftersom endast brott som begås uppsåtligen omfattas av artikel 3.1 a. Olaglig införsel och utförsel av narkotika regleras numera i 6 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
Artikel 3.4 c – handlingar som utförs av kriminella organisationer enligt definitionen i artikel 1.1 i rådets rambeslut 2008/841/RIF
Detta är samma rambeslut om kampen mot organiserad brottslighet som det hänvisas till i upphandlingslagarna och LOV och utredning- ens bedömning av vilka brott som omfattas av rambeslutet återfinns i avsnitt 6.2.1. Om en företrädare för en leverantör eller sökande är dömd för något av de brott som listas i avsnitt 6.2.1 kan en uteslut- ning, enligt de förutsättningar som anges i det avsnittet, sålunda ske med stöd av 7 kap. 1 § första stycket 1 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 1 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 1 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 1 LUK och 11 kap. 1 § första stycket 1 LUFS. Det saknas där- med skäl att kontrollera om det i dessa fall även förekommit självtvätt.
Artikel 3.4 d – bedrägerier som riktar sig mot unionens ekonomiska intressen, åtminstone allvarliga fall, enligt definitionen i artiklarna 1.1 och 2.1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen
Detta är samma bedrägerikonvention som det hänvisas till i upp- handlingslagarna och LOV och utredningens bedömning av vilka brott som omfattas av bedrägerikonventionen återfinns i av- snitt 6.2.3. Om en företrädare för en leverantör eller sökande är dömd för något av de brott som listas i avsnitt 6.2.3 kan en uteslut- ning, enligt de förutsättningar som anges i det avsnittet, sålunda ske med stöd av 7 kap. 1 § första stycket 3 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 3 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 3 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 3 LUK och 11 kap. 1 § första stycket 3 LUFS. Det saknas där- med skäl att kontrollera om det i dessa fall även förekommit självtvätt.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
Artikel 3.4 e – korruption
Eftersom det för denna punkt saknas hänvisning till EU-rättsakter eller konventioner bedömer utredningen att vad som avses är kor- ruption enligt nationell rätt. Det rör sig sålunda om samma brott som listas i avsnitt 6.2.2 ovan. Om en företrädare för en leverantör eller sökande är dömd för något av de brott som listas i avsnitt 6.2.2 kan en uteslutning sålunda ske med stöd av 7 kap. 1 § första stycket 2 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 2 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 2 LUF och 11 kap. 1 § första stycket 2 LUK. I dessa fall sak- nas därmed skäl att kontrollera om det även förekommit självtvätt.
Detsamma gäller dock inte vid tillämpning av LUFS. I enlighet med vad som framgår av avsnitt 6.2.2 krävs det för uteslutning vid korruption speciella överväganden när det gäller tillämpningen av 11 kap. 1 § första stycket 2 LUFS. Att så är fallet följer av att det i den bestämmelsen inte hänvisas till nationella bestämmelser om kor- ruption. Som förbrott till penningtvätt är dock samtliga brott som listas i avsnitt 6.2.2 relevanta även avseende LUFS.
Artikel 3.4 f – alla överträdelser, inbegripet skattebrott som rör direkta och indirekta skatter och enligt definitionen i medlemsstaternas nationella rätt, som är belagda med frihetsstraff eller frihetsberövande åtgärd med en högsta straffsats på mer än ett år eller, i medlemsstater som har en minimitröskel för brott i sitt rättssystem, alla brott som är belagda med frihetsstraff eller frihetsberövande åtgärd med en lägsta straffsats på mer än sex månader
Utredningen bedömer att de svenska brott som uppfyller dessa kri- terier utgörs av
–skattebrott, grovt skattebrott, försvårande av skattekontroll och försvårande av skattekontroll, grovt brott, enligt skattebrotts- lagen (1971:69)
–tullbrott, grovt tullbrott och vårdslös tullredovisning enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling
–olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor, olovlig förflytt- ning av punktskattepliktiga varor, grovt brott, olovlig befattning med punktskattepliktiga varor och grov olovlig befattning med punktskattepliktiga varor enligt lagen (1998:506) om punktskatte- kontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och ener- giprodukter.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
Finansiering av terrorism
I definitionen av finansiering av terrorism i fjärde penningtvätts- direktivet hänvisas till de brott som avses i artiklarna 1–4 i rådets rambeslut 2002/475/RIF. Detta rambeslut har ersatts av terrorism- direktivet och av artikel 27 i det direktivet framgår att hänvisningar till rambeslut 2002/475/RIF ska anses som hänvisningar till terro- rismdirektivet. I enlighet med de ändringar som infördes i upphand- lingslagarna i samband med genomförandet av terrorismdirektivet be- dömer utredningen att hänvisningen till artiklarna 1–4 i rambeslutet i stället ska anses avse artiklarna 3, 5–12 och 14 i terrorismdirektivet.26 Av artikel 11.1 i terrorismdirektivet följer även en skyldighet för med- lemsstaterna att kriminalisera finansiering av de brott som avses i artiklarna 3–10. Regeringen har bedömt att det krav på kriminali- sering som följer av artikel 11.1 i terrorismdirektivet fullgörs genom 6 § i terroristbrottslagen.27 Utredningen bedömer dock att det end- ast är finansiering av terrorism, och inte finansiering av särskilt all- varlig brottslighet, som ska anses utgöra brott som omfattas av terrorismdirektivet (se även avsnitt 6.2.5 nedan).
Sammanställning
Sammantaget bedömer utredningen att följande brott ska anses om- fattas av artikel 1 i fjärde penningtvättsdirektivet:
–Penningtvättsbrott, 3 och 4 §§ lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott.
–Grovt penningtvättsbrott, 5 § lagen (2014:307) om straff för pen- ningtvättsbrott.
–Penningtvättsförseelse, 6 § första stycket lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott.
–Finansiering av terrorism och finansiering av terrorism, grovt brott, 6 § terroristbrottslagen (2022:666).
26Se prop. 2017/18:174.
27Prop. 2021/22:133, s. 103 f.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
Som förbrott som vid självtvätt konsumerar penningtvättsbrott om- fattas även följande brott:
–Narkotikabrott, 1 § narkotikastrafflagen (1968:64).
–Ringa narkotikabrott, 2 § narkotikastrafflagen (1968:64).
–Grovt narkotikabrott och synnerligen grovt narkotikabrott, 3 § narkotikastrafflagen (1968:64).
–Skattebrott, 2 § skattebrottslagen (1971:69).
–Grovt skattebrott, 4 § skattebrottslagen (1971:69).
–Försvårande av skattekontroll och försvårande av skattekontroll, grovt brott, 10 § skattebrottslagen (1971:69).
–Olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor och olovlig för- flyttning av punktskattepliktiga varor, grovt brott, 5 kap. 1 och 1 c §§ lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter
m.m.av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter.
–Olovlig befattning med punktskattepliktiga varor, 5 kap. 1 a § lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter.
–Grov olovlig befattning med punktskattepliktiga varor, 5 kap. 1 b § lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter
m.m.av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter.
–Narkotikasmuggling, ringa narkotikasmuggling, grov narkotika- smuggling och synnerligen grov narkotikasmuggling, 6 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Tullbrott, 8 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Grovt tullbrott, 10 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
–Vårdslös tullredovisning, 11 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
Krävs analys av domar?
Om en leverantör eller sökande är dömd för något av ovanstående brott krävs det i många fall en analys av domen innan en uteslutning med stöd av bestämmelsen i 7 kap. 1 § första stycket 4 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 4 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 4 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 4 LUK eller 11 kap. 1 § första stycket 4 LUFS kan ske.
Om företrädaren är dömd för penningtvättsbrott eller finan- siering av terrorism krävs ingen ytterligare analys.
För att en uteslutning ska ske när domen rör något av de förbrott som vid självtvätt konsumerar penningtvättsbrott krävs det att det av domen framgår att gärningsmannen tvättat vinster från den egna brottsligheten.
För att en uteslutning ska ske när domen rör olovlig befattning med smuggelgods av normalgraden krävs det dessutom att smuggel- godset utgörs av narkotika.
Värt att notera är även att vissa av de brott som kan utgöra för- brott vid penningtvätt också ingår bland de brott som ska leda till uteslutning om de begåtts inom ramen för deltagande i en kriminell organisation, se avsnitt 6.2.1. Så är fallet för grovt narkotikabrott, synnerligen grovt narkotikabrott, grovt skattebrott, olovlig förflytt- ning av punktskattepliktiga varor, grovt brott, grov olovlig befatt- ning med punktskattepliktiga varor och grovt tullbrott. När dessa brott utgör förbrott vid självtvätt omfattas dock samtliga fall och inte endast de som har kopplingar till organiserad brottslighet.
På motsvarande sätt gäller för brotten skattebrott, grovt skatte- brott, försvårande av skattekontroll, försvårande av skattekontroll, grovt brott, tullbrott och grovt tullbrott att de kan leda till uteslut- ning om ett bedrägeri i bedrägerikonventionens mening riktas mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, se avsnitt 6.2.3. När dessa brott utgör förbrott vid självtvätt omfattas dock samtliga fall och inte endast de med kopplingar till Europeiska gemenskaper- nas finansiella intressen.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
6.2.5Uteslutning vid terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet
7 kap. 1 § första stycket 5 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 5 LOU,
13 kap. 1 § första stycket 5 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 5 LUK och 11 kap. 1 § första stycket 5 LUFS
Uteslutning ska enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets di- rektiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet
Artikel 3 i terrorismdirektivet, som har rubriken terroristbrott, har följande lydelse:
1.Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att följande uppsåtliga gärningar, vilka till följd av sin art eller sitt samman- hang allvarligt kan skada ett land eller en internationell organisation, de- finieras som terroristbrott i enlighet med brottsbeskrivningarna i nationell rätt när de begås i något av de syften som anges i punkt 2:
a)Angrepp mot en persons liv som kan leda till döden.
b)Allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet.
c)Människorov eller tagande av gisslan.
d)Förorsakande av omfattande förstörelse av en statlig eller annan offentlig anläggning, ett transportsystem, infrastruktur, inbegripet in- formationssystem, en fast plattform belägen på kontinentalsockeln, en offentlig plats eller privat egendom, som sannolikt utsätter människoliv för fara eller förorsakar betydande ekonomiska förluster.
e)Kapning av luftfartyg, fartyg eller andra allmänna transportmedel eller godstransportmedel.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
f)Tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller an- vändning av sprängämnen eller vapen, inbegripet kemiska, biologiska, radiologiska eller nukleära vapen, samt forskning om och utveckling av kemiska, biologiska, radiologiska eller nukleära vapen.
g)Utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, översvämningar eller explosioner som utsätter människoliv för fara.
h)Störande eller avbrytande av försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser, som utsätter människoliv för fara.
i)Olaglig systemstörning enligt vad som avses i artikel 4 i Europaparla- mentets och rådets direktiv 2013/40/EU, i fall där artikel 9.3 eller 9.4 b eller c i det direktivet är tillämplig, och olaglig datastörning enligt vad som avses i artikel 5 i samma direktiv, i fall där artikel 9.4 c i det direk- tivet är tillämplig.
j)Hot om att begå någon av de gärningar som anges i leden a–i.
2.De syften som avses i punkt 1 är följande: a) Injaga allvarlig fruktan hos en befolkning.
b)Otillbörligen tvinga ett offentligt organ eller en internationell orga- nisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss handling.
c)Allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, kon- stitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation.
I artikel 5–12 i terrorismdirektivet finns bestämmelser om offentlig uppmaning till terroristbrott, rekrytering för terrorismsyften, till- handahållande av utbildning för terrorismsyften, mottagande av ut- bildning för terrorismsyften, resor för terrorismsyften, organiserande eller annat underlättande av resor för terrorismsyften, finansiering av terrorism och andra brott med anknytning till terroristverksamhet.
Vilka brott omfattas?
Terrorismdirektivet har genomförts genom terroristbrottslagen (2022:666). I den lagen genomförs även ett flertal internationella konventioner och resolutioner28 och lagen innehåller bestämmelser
28Prop. 2021/22:133, s. 171.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
om terrorism och annan särskild allvarlig brottslighet. Utredningen bedömer att det endast är de brott som rubriceras som terrorism som ska anses utgöra brott enligt artiklarna 3 och 5–12 i terrorismdirek- tivet.29 Ett undantag ska dock göras för brottet deltagande i en ter- roristorganisation eftersom behovet av detta deltagandebrott inte är föranlett av terrorismdirektivets kriminaliseringskrav.30
Följande brott ska därmed anses omfattas av i artiklarna 3 och 5–
12 i terrorismdirektivet:
–Terroristbrott och terroristbrott, mindre grovt brott, 4 § terro- ristbrottslagen (2022:666).
–Samröre med en terroristorganisation och samröre med en terro- ristorganisation, grovt brott, 5 § terroristbrottslagen (2022:666).
–Finansiering av terrorism och finansiering av terrorism, grovt brott, 6 § terroristbrottslagen (2022:666).
–Offentlig uppmaning till terrorism och offentlig uppmaning till terrorism, grovt brott, 7 § terroristbrottslagen (2022:666).
–Rekrytering till terrorism och rekrytering till terrorism, grovt brott, 8 § terroristbrottslagen (2022:666).
–Utbildning för terrorism och utbildning för terrorism, grovt brott, 9 § terroristbrottslagen (2022:666).
–Resa för terrorism, 10 § terroristbrottslagen (2022:666).
Krävs analys av domar?
Om en leverantör eller sökande är dömd för något av ovanstående brott krävs det en analys av domen innan en uteslutning med stöd av bestämmelsen i 7 kap. 1 § första stycket 5 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 5 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 5 LUF, 11 kap. 1 § första stycket 5 LUK eller 11 kap. 1 § första stycket 5 LUFS kan ske.
Artikel 3.1 i terrorismdirektivet innehåller en brottskatalog som begränsar vilka brott som kan utgöra terroristbrott. En motsvarande uttömmande brottskatalog återfanns tidigare i 3 § i den numera upp- hävda lagen (2003:148) om straff för terroristbrott. Vid införandet
29Jfr 2 § terroristbrottslagen samt prop. 2021/22:133, s. 85 f., 172 f., 187 f., 190, 192, 195 och 196.
30Prop. 2022/23:73, s. 33.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
av den nya terroristbrottslagen valde regeringen att ta bort uppräk- ningen av brott som kan utgöra terroristbrott.31 Detta medför att samtliga svenska brott kan vara terroristbrott om de kvalificerande rekvisiten är uppfyllda. Den svenska lagstiftningen går därmed längre än vad som krävs enligt terrorismdirektivet.
Terrorismdirektivet ersätter det tidigare rambeslutet om bekäm- pande av terrorism32. Detta tidigare ramdirektiv innehåller en lik- nande brottskatalog som den som nu återfinns i artikel 3.1 i terro- rismdirektivet.33 Av författningskommentaren till 3 § i den nu upphävda lagen (2003:148) om straff för terroristbrott följer att be- stämmelsen omfattar de handlingar som enligt artikel 1 punk- terna a–i i rambeslutet ska kunna utgöra terroristbrott.34 Vid genom- förandet av terrorismdirektivet kompletterades brottskatalogen i den svenska lagen så att den överensstämde med brottskatalogen i terrorismdirektivet.35
Eftersom brottskatalogen i artikel 3.1 i terrorismdirektivet inte ändrats och eftersom det inte heller skett några ändringar i sak i brottskatalogen i 3 § i den upphävda lagen innebär det att den senare kan användas för att avgöra när ett terroristbrott ska leda till uteslut- ning. Om en företrädare för en leverantör eller sökande är dömd för något av de terroristbrott som listas ovan ska det sålunda leda till uteslutning endast om den gärning som utgör terroristbrott utgörs av
1.mord, 3 kap. 1 § BrB
2.dråp, 3 kap. 2 § BrB
3.grov misshandel och synnerligen grov misshandel, 3 kap. 6 § BrB
4.människorov, 4 kap. 1 § BrB
5.olaga frihetsberövande, 4 kap. 2 § BrB
6.grovt dataintrång, 4 kap. 9 c § andra stycket BrB
7.grov skadegörelse, 12 kap. 3 § BrB
8.mordbrand och grov mordbrand, 13 kap. 1 och 2 §§ BrB
9.allmänfarlig ödeläggelse, 13 kap. 3 § BrB
31Prop. 2021/22:133, s. 73 f.
32Rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism 2002/475/RIF.
33Se artikel 1 punkterna a–i i rambeslutet.
34Prop. 2002/03:38, s. 89.
35Prop. 2017/18:174, s. 45 f. och 104.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
10.sabotage och grovt sabotage, 13 kap. 4 och 5 §§ BrB
11.kapning och sjö- eller luftfartssabotage, 13 kap. 5 a § BrB
12.flygplatssabotage, 13 kap. 5 b § BrB
13.spridande av gift eller smitta, 13 kap. 7 § BrB
14.olovlig befattning med kemiska vapen, 22 kap. 6 a § BrB
15.vapenbrott, grovt vapenbrott och synnerligen grovt vapenbrott, 9 kap. 1 § första stycket och 1 a § vapenlagen (1996:67)
16.brott enligt 29 a § lagen (2010:1011) om brandfarliga och explo- siva varor
17.uppsåtligt brott enligt 25 och 26 §§ lagen (1992:1300) om krigs- materiel, som avser kärnladdningar, radiologiska, biologiska och kemiska stridsmedel, apparater och andra anordningar för sprid- ning av radiologiska, biologiska eller kemiska stridsmedel samt speciella delar och substanser till sådant material
18.brott enligt 18, 18 a och 20 §§ lagen (2000:1064) om kontroll av produkter med dubbla användningsområden och av tekniskt bi- stånd, som avser sådana produkter eller sådant tekniskt bistånd som kan användas för att framställa kärnladdningar, biologiska eller kemiska vapen
19.uppsåtligt brott enligt 25 § första stycket 1 och 2 lagen (1984:3) om kärnteknisk verksamhet samt motsvarande grova brott enligt 25 a § samma lag
20.uppsåtligt brott enligt 9 kap. 2 § 1 strålskyddslagen (2018:396) som avser tillståndsplikt enligt 6 kap. 1 § samma lag avseende sådan verksamhet som avses i 1 kap. 7 § 1 och 2 samma lag
21.smuggling, grov smuggling, vapensmuggling, grov vapensmugg- ling, synnerligen grov vapensmuggling, smuggling av explosiv vara, grov smuggling av explosiv vara och synnerligen grov smugg- ling av explosiv vara, 3, 5, 6 a och 6 b §§ lagen (2000:1225) om straff för smuggling, om brottet avser sådana varor som omfattas av 15–20
22.olaga hot och grovt olaga hot, 4 kap. 5 § BrB, som innefattar hot om att begå någon av de gärningar som avses i 1–21.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
6.2.6Uteslutning vid människohandel
7 kap. 1 § första stycket 6 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 6 LOU,
13 kap. 1 § första stycket 6 LUF och 11 kap. 1 § första stycket 6 LUK
Uteslutning ska enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersät- tande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen
Artikel 2 i människohandelsdirektivet har följande lydelse:
1.Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att följande uppsåtliga gärningar är straffbelagda:
Rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande av per- soner, inbegripet utbyte eller överföring av kontroll över dessa perso- ner, genom hot om eller användning av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller missbruk av en persons utsatta situation eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person.
2.Med en utsatt situation avses en situation där den berörda personen inte har något verkligt eller godtagbart alternativ till att underkasta sig utnyttjandet.
3.Utnyttjande ska omfatta åtminstone utnyttjande av andras prostitution eller andra former av sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångs- tjänster, inklusive tiggeri, slaveri eller slaveriliknande förhållanden, träl- dom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ.
4.Samtycke från den som är offer för människohandel till utnyttjandet, oavsett om det är avsett eller faktiskt, ska sakna betydelse, om något av de medel som anges i punkt 1 har använts.
5.När en handling som avses i punkt 1 involverar ett barn ska det vara ett straffbelagt människohandelsbrott, även om inget av de medel som anges i punkt 1 har använts.
6.I detta direktiv avses med barn varje person som är under 18 år.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
Vilka brott omfattas?
Genomförandet av människohandelsdirektivet krävde ingen anpass- ning av svenska straffbestämmelser eftersom samtliga gärningar som omfattades av definitionen i artikel 2 täcktes av straffbestämmelsen människohandel enligt 4 kap. 1 a § BrB i dess lydelse enligt SFS 2010:371.36 Utredningen anser inte att senare ändringar av straff- bestämmelsen påverkar denna bedömning.37 I enlighet med vad regeringen anfört38 ska anstiftan av, medhjälp till eller försök till människohandel inte utgöra grund för uteslutning.
Följande brott ska därmed anses omfattas av definitionen i arti- kel 2 i människohandelsdirektivet:
–Människohandel, 4 kap. 1 a § BrB.
Krävs analys av domar?
Om en leverantör eller sökande är dömd för ovanstående brott krävs det en analys av domen innan en uteslutning med stöd av bestäm- melsen i 7 kap. 1 § första stycket 6 LOV, 13 kap. 1 § första stycket 6 LOU, 13 kap. 1 § första stycket 6 LUF eller 11 kap. 1 § första stycket 6 LUK kan ske. En uteslutning ska endast ske om den dömde är att anse som gärningsman och domen avser ett fullbordat brott.
6.2.7Vilken personkrets bör kontrollen i belastningsregistret omfatta?
Utredningens bedömning: Kontrollen i belastningsregistret bör begränsas till de personer som har befogenheter och funktioner som motsvarar de som styrelsen, verkställande direktören och firmatecknaren har i ett aktiebolag.
Om leverantören eller sökanden är en juridisk person ska denne ute- slutas om en person som ingår i leverantörens eller sökandens för- valtnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Det-
36Prop. 2015/16:195 del 2, s. 728.
37Jfr prop. 2017/18:123, s. 57 f.
38Prop. 2015/16:195 del 2, s. 728.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
samma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att före- träda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören eller sökanden.39 Bestämmelsen i LUFS är formulerad annorlunda då det i den lagen anges att en leverantör ska uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet.40 Motsvarande bestämmel- ser hade denna lydelse även i 2007-års LOU och 2007-års LUF och ändringen i dessa lagar gjordes till följd av att de bakomliggande be- stämmelserna i EU-direktiven ändrats på motsvarande sätt. När dessa äldre versioner av LOU och LUF ersattes diskuterades om den nya lydelsen utgjorde en ändring i sak eller endast ett förtydligande av vad som redan gällde. Regeringen anförde då att EU-lagstiftarens avsikt inte varit att ändra bestämmelsen i sak utan endast att förtyd- liga den mer vaga formulering som gällt enligt 2004-års LOU-direk- tiv.41 Enligt utredningen medför detta synsätt att bestämmelsen i LUFS bör ges samma innebörd som motsvarande bestämmelser i de övriga tre upphandlingslagarna. I den fortsatta framställningen görs därför ingen skillnad mellan de olika upphandlingslagarna när avgräns-
ningen av personkretsen som ska omfattas av kontrollen diskuteras. Efter att bestämmelsens innebörd genom 2014-års LOU-direktiv
förtydligats menade regeringen att den tolkning av bestämmelsen i 2004-års LOU-direktiv som gjordes i samband med genomförandet av det direktivet42 var alltför vid och att detsamma gällde för Högsta förvaltningsdomstolens tolkning43 som utgått från dessa förar- beten.44 Regeringen menade vidare att en person som ingår i styrel- sen, är firmatecknare eller är verkställande direktör för ett svenskt aktiebolag får antas ingå i personkretsen men att så inte torde vara fallet för t.ex. en advokat eller extern revisor.
Även om cirka 90 procent av alla anbudsgivare i upphandlingar som genomförs av svenska upphandlande myndigheter och enheter är aktiebolag förekommer det anbudsgivare som bedriver sin verk- samhet i en annan organisationsform.45 Det föreslagna systemet
397 kap. 1 § andra stycket LOV, 13 kap. 1 § andra stycket LOU, 13 kap. 1 § andra stycket LUF och 11 kap. 1 § andra stycket LUK.
4011 kap. 1 § andra stycket LUFS.
41 Prop. 2015/16:195 del 2, s. 729. För ett utförligare resonemang se även SOU 2014:51, s. 221 f.
42Se prop. 2006/07:128, s. 226 och 388.
43Se RÅ 2010 ref. 79.
44Prop. 2015/16:195, del 2 s. 729 f.
45Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten (2020), s. 96.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
måste därför utformas så att det även gör det möjlig att hämta in uppgifter om leverantörer och sökanden som inte är aktiebolag.
Kontrollen av enskilda personer ska av integritetsskäl inte vara mer omfattande än vad som är nödvändigt (se mer om detta i kapi- tel 10). Med utgångspunkt i befintliga förarbetsuttalanden bedömer utredningen att den personkrets som ska kontrolleras därför ska be- gränsas till de personer som har befogenheter och funktioner som motsvarar de som styrelsen, verkställande direktören och firmateck- naren har i ett aktiebolag. Det bör i detta sammanhang återigen poängteras att det inte ingår i utredningens uppdrag att föreslå änd- ringar i upphandlingslagarnas bestämmelser i denna del. Det kom- mer därför även fortsatt att vara bestämmelserna i upphandlings- lagarna samt därtill hörande förarbeten som är utgångspunkten vid fastställande av vilka personers lämplighet som kan beaktas i sam- manhanget.
En styrelsesuppleant och en vice verkställande direktör kan er- sätta en styrelseledamot respektive en verkställande direktör och har då motsvarande befogenheter och funktioner som den som ersätts. Styrelsesuppleanter och vice verkställande direktörer ska därför ingå i den personkrets som kontrolleras. Därutöver bör kontrollen om- fatta den juridiska personens verklige huvudman. Skyldigheten att registrera verklig huvudman infördes 2017, dvs. efter genomföran- det av upphandlingsdirektiven. Regeringen hade således inte möjlig- het att ta ställning till om den som är verklig huvudman för en juri- disk person ska anses kontrollera leverantören i upphandlingsdirek- tivens mening. I registret över verkliga huvudmän registreras fysiska personer som, ensamma eller tillsammans med någon annan, ytterst äger eller kontrollerar en juridisk person, eller fysiska personer till vars förmån någon annan handlar.46 Utredningen anser att över- vägande skäl talar för att en verklig huvudman ska anses utöva en sådan kontroll över en leverantör eller sökanden som avses i upp- handlingslagarna och LOV. Huvudmannen ska därmed ingå i den personkrets som kontrolleras genom den samordnade registerkon- trollen.
Av upphandlingsstatistiken framgår att anbud lämnas av aktiebo- lag, ekonomiska föreningar, handels- och kommanditbolag, stiftel- ser, ideella föreningar, enskilda näringsidkare, statliga enheter, kom- muner, regionala statliga myndigheter, regioner, kommunalförbund
461 kap. 3 § lagen (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
samt utländska juridiska personer. Av skäl som framgår i av- snitt 8.2.2 föreslår utredningen att det inte ska vara möjligt att an- vända den samordnade registerkontrollen vid kontroll av offentliga organ och utländska juridiska personer. Med utgångspunkt i ovan- stående resonemang ska den personkrets som kontrolleras vid en samordnad registerkontroll därför utgöras av
–ledamot och suppleant i styrelsen, verkställande direktör och vice verkställande direktör, verklig huvudman samt firmatecknare om kontrollen avser ett aktiebolag
–bolagsman, verklig huvudman, prokurist och firmatecknare om kontrollen avser ett handelsbolag
–komplementär, verklig huvudman, prokurist och firmatecknare om kontrollen avser ett kommanditbolag
–ledamot och suppleant i styrelsen, verkställande direktör och vice verkställande direktör, verklig huvudman samt firmatecknare om kontrollen avser en ekonomisk förening
–ledamot och suppleant i styrelsen, verklig huvudman, prokurist och firmatecknare om kontrollen avser en ideell förening
–ledamot och suppleant i styrelsen, verklig huvudman och firma- tecknare om kontrollen avser en stiftelse
–den enskilde näringsidkaren och prokurist om kontrollen avser en enskild firma.
Stiftelser med anknuten förvaltning47 saknar styrelse och då bör kon- trollen i stället avse de personer som företräder den juridiska person som åtagit sig att förvalta stiftelsens egendom. I de fall en bolagsman utgörs av en juridisk person ska kontrollen på motsvarande sätt i stället avse de personer som företräder den juridiska personen. Samma avgränsning av den personkrets som kontrolleras ska gälla även i dessa fall. Om en bolagsman i ett handelsbolag är ett aktie- bolag är det sålunda aktiebolagets styrelseledamöter, styrelsesupp- leanter, verkställande direktör och vice verkställande direktörer, verk- liga huvudman samt firmatecknare som ska kontrolleras.
47Se 2 kap. 2 § första stycket stiftelselagen (1994:1220).
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
6.2.8Hänvisningen till fjärde penningtvättsdirektivet ska uppdateras
Utredningens förslag: Hänvisningarna till fjärde penningtvätts- direktivet i upphandlingslagarna och LOV ska avse lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177.
Hänvisningar till unionsrättsakter kan göras antingen statiska eller dynamiska. En statisk hänvisning innebär att hänvisningen avser unionsrättsakten i en viss angiven lydelse. En dynamisk hänvisning innebär att hänvisningen avser unionsrättsakten i den vid varje tid- punkt gällande lydelsen. Vid hänvisningar till EU-direktiv används i normalfallet statiska hänvisningar. Så är även fallet i upphandlings- lagarnas bestämmelser om uteslutning vid brott där hänvisningarna till fjärde penningtvättsdirektivet, terrorismdirektivet och männi- skohandelsdirektivet är statiska.
När det i en unionsrättsakt hänvisas till en annan unionsrättsakt är hänvisningarna alltid dynamiska. Om den unionsrättsakt som det hänvisas till ändras medför det således att även den unionsrättsakt som innehåller hänvisning automatiskt ändras på motsvarande sätt.
Utredningen har noterat att fjärde penningtvättsdirektivet änd- rats efter det att upphandlingslagarna trätt i kraft. En av ändringarna påverkar i vilka situationer det enligt EU:s upphandlingsdirektiv är obligatoriskt att utesluta en leverantör från en upphandling. I EU:s upphandlingsdirektiv hänvisas till definitionen av penningtvätt eller finansiering av terrorism i artikel 1 i fjärde penningtvättsdirektivet. Denna artikel har inte ändrats men i artikel 1 används begreppet ”brottslig handling” och definitionen av vad som avses med brottslig handling har ändrats. Denna ändring medför således att den hänvis- ning till artikel 1 i fjärde penningtvättsdirektivet som finns i EU:s upphandlingsdirektiv har ett annat materiellt innehåll än vad som var fallet då dessa direktiv genomfördes i svensk rätt.
För ett korrekt genomförande av EU:s upphandlingsdirektiv är det därför nödvändigt att uppdatera hänvisningen till fjärde penning- tvättsdirektivet i upphandlingslagarna. Av dessa hänvisningar ska därför framgå att de avser fjärde penningtvättsdirektivet i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177 av den 18 december 2019 om ändring av direktiv 2009/138/EG om upp- tagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
(Solvens II), direktiv 2014/65/EU om marknader för finansiella in- strument samt direktiv (EU) 2015/849 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finan- siering av terrorism. Som framgår av avsnitt 11.6 har den föreslagna bestämmelsen om uteslutning av sökande i LOV utformas med LOU:s bestämmelse som förebild. Motsvarande hänvisning till fjärde penningtvättsdirektivet ska därmed även följa av LOV.
I avsnitt 6.2.4 ovan har utredningen utgått från att begreppet brottslig handling har den innebörd som följer av den ändrade ver- sionen av fjärde penningtvättsdirektivet.
6.3Kontroll av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter
Utredningens bedömning: Kontrollen bör fastställa om det finns ett underskott på skattekontot eller en obetald skatteskuld hos Kronofogdemyndigheten.
I förekommande fall bör även uppgift om underskottets, respektive skuldens, storlek kontrolleras.
En leverantör eller sökande ska uteslutas från att delta i en upphand- ling om leverantören eller sökanden inte har fullgjort sina skyldig- heter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft. Om det saknas ett bin- dande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft får en uteslutning ske om den upphandlande myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa att skyldigheten inte är fullgjord.
Regeringen har anfört att en betalning av skatter och socialför- säkringsavgifter ska anses vara fullgjord om betalningen bokförts på Skatteverkets särskilda konto för skattebetalningar senast på förfal- lodagen.48 Om det finns ett underskott på skattekontot kan det sålunda utgöra skäl för uteslutning av en leverantör eller sökande en- ligt 7 kap. 2 § LOV, 13 kap. 2 § LOU, 13 kap. 2 § LUF, 11 kap. 2 § LUK eller 11 kap. 2 § första stycket 6 LUFS.
48Prop. 2015/16:195 del 2, s. 731.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
För att avgöra om det finns skäl för uteslutning till följd av obe- talda skatter och socialförsäkringsavgifter är det dock inte tillräckligt att kontrollera saldot på skattekontot. Skälet till detta är att i de fall en skatteskuld lämnats till Kronofogdemyndigheten för indrivning så framgår det inte längre av saldot på skattekontot att skulden är obe- tald. Det är därför nödvändigt att även kontrollera om leverantören eller sökanden till följd av utebliven betalning av skatt eller social- försäkringsavgifter har några skulder hos Kronofogdemyndigheten.
Huruvida en skuld fastställts genom ett bindande domstolsavgö- rande eller myndighetsbeslut som fått laga kraft är inte en uppgift som förs in i Skatteverkets eller Kronofogdemyndighetens register. Det finns inte heller något annat myndighetsregister som kan använ- das för att få fram denna uppgift. Enligt skatteförfarandelagen är tiden för överklagande av beslut om skatter och socialförsäkrings- avgifter dessutom i normalfallet sex år efter utgången av beskatt- ningsåret. Som regeringen konstaterat är det därmed vanligtvis den fakultativa uteslutningsgrunden som kommer att tillämpas när det gäller obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter.49
Kontrollen bör därför fastställa om det finns ett underskott på den kontrollerades skattekonto eller en obetald skatteskuld hos Kronofogdemyndigheten. För att det ska vara möjligt för den upp- handlande myndigheten eller enheten att bedöma om det är förenligt med proportionalitetsprincipen att utesluta en leverantör eller sö- kande som inte betalt skatter och socialförsäkringsavgifter bör, i fö- rekommande fall, även uppgift om underskottets respektive skul- dens storlek kontrolleras.
6.4Kontroll av övriga uteslutningsgrunder
Utredningens bedömning: Kontrollen bör omfatta
–förekomst i insolvensregistren över konkurser, företags- rekonstruktioner, skuldsanering och F-skuldsanering
–uppgift om beslut om likvidation i aktiebolagsregistret, han- delsregistret, föreningsregistret och stiftelseregistren
–förekomst i näringsförbudsregistret.
49Prop. 2015/16:195 del 2, s. 732.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
De svenska bestämmelserna om de fakultativa uteslutningsgrun- derna avseende kvalificerade ekonomiska svårigheter återger i stort sett ordagrant motsvarande bestämmelser i upphandlingsdirektiven och existerande förarbeten ger liten ledning när det gäller hur be- stämmelserna ska tolkas. Bestämmelsen i LUFS50 skiljer sig dess- utom från den lydelse motsvarande bestämmelse har i de övriga upp- handlingslagarna. Lydelsen av bestämmelsen i LUFS motsvarar emellertid den lydelse som gällde enligt 2014-års upphandlingslagar och regeringen har anfört att bestämmelserna i huvudsak motsvarar varandra.51 I den fortsatta framställningen utgår utredningen därför från den lydelse bestämmelsen har i LOV, LOU, LUF och LUK, slutsatserna gäller dock även vid tillämpning av motsvarande bestäm- melser i LUFS.
7 kap. 3 § 2 a LOV, 13 kap. 3 § 2 a LOU, 13 kap. 4 § 2 a LUF, 11 kap. 4 § första stycket 2 a LUK
Uteslutning får enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden
är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden
För att avgöra vad som avses med insolvensförfarande kan ledning sökas i 2015-års insolvensförordning. Enligt artikel 2 i den förord- ningen läst tillsammans med bilaga A avses för svensk del konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering.
Uppgifter om dessa insolvensförfaranden registreras i fyra olika insolvensregister. Bolagsverket för ett register över konkurser och ett över företagsrekonstruktioner och Kronofogdemyndigheten för ett register över skuldsanering för privatpersoner och ett över skuldsane- ring för företagare och närstående till företagare (F-skuldsanering).52
Skuldsanering kan endast beviljas fysiska personer.53 Det faktum att rubricerade bestämmelser, till skillnad mot bestämmelserna om uteslutning vid brottslighet, endast rör leverantörer och sökanden, och inte de personer som företräder leverantören eller sökanden,
5011 kap. 2 § första stycket 1 och 2 LUFS.
51Prop. 2015/16:195 del 2, s. 1086.
5213 § andra stycket lagen (2017:473) med kompletterande bestämmelser till 2015-års insol- vensförordning.
535 § skuldsaneringslagen (2016:675) och 2 och 6 §§ lagen (2016:676) om skuldsanering för företagare.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
torde därmed innebära att uppgifter ur skuldsaneringsregistren endast är relevanta i de fall leverantören eller sökanden är en enskild näringsidkare eller om en enskild näringsidkare är underleverantör eller dennes kapacitet åberopas.54
Med likvidation avses ett förfarande för avveckling av en juridisk person. Uppgifter om likvidationsförfaranden avseende de typer av juridiska personer som lämnar anbud vid offentliga upphandlingar registreras i olika register. För aktiebolag ska beslut om likvidation registreras i aktiebolagsregistret.55 För enskilda näringsidkare, han- delsbolag, kommanditbolag och ideella föreningar registreras beslut om likvidation i handelsregistret.56 För ekonomiska föreningar regi- streras beslut om likvidation i föreningsregistret.57 För stiftelser registreras uppgifter om likvidation i stiftelseregistren.58 Bolags- verket ansvarar för aktiebolagsregistret, handelsregistret och före- ningsregistret och Länsstyrelserna ansvarar för stiftelseregistren.
7 kap. 3 § 2 b LOV, 13 kap. 3 § 2 b LOU, 13 kap. 4 § 2 b LUF, 11 kap. 4 § första stycket 2 b LUK
Uteslutning får enligt rubricerade bestämmelser ske om leverantö- ren eller sökande
är föremål för tvångsförvaltning
Enligt propositionen till upphandlingslagarna motsvarar innebörden av tvångsförvaltning vad som även gällde enligt tidigare lagstift- ning.59 Enligt propositionen till 2007-års LOU och LUF förstås med detta begrepp sådan tvångsförvaltning som kan ske av bostadsfastig- het enligt bostadsförvaltningslagen (1977:792) och av elektriska an- läggningar enligt lagen (2004:875) om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar.60
Enligt utredningens bedömning saknas skäl att kontrollera om tvångsförvaltning förekommer i dessa situationer. Orsaken till det är att uteslutning enligt rubricerade bestämmelser kan ske om leve-
54Jfr prop. 2015/16:195 del 2, s. 746.
5525 kap. 8 och 10 §§ aktiebolagslagen (2005:551).
5613 § handelsregisterlagen (1974:157).
579, 13 och 19 §§ lagen (2018:672) om ekonomiska föreningar.
587 kap. 7 § andra stycket stiftelselagen (1994:1220).
59Prop. 2015/16:195 del 2, s. 735.
60Prop. 2006/07:128, s. 390.
SOU 2023:43 |
Vad bör kontrollen omfatta? |
rantören är föremål för tvångsförvaltning. I upphandlingslagarna av- ses med leverantör den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Det är därmed inte relevant att kontrollera om en bostadsfastighet eller en elektrisk anläggning tvångsförvaltas då vare sig fastigheter eller elektriska anläggningar utgör leverantörer i upphandlingslagarnas mening.
Utredningen anser att det vid nästa översyn av upphandlings- lagarna finns skäl för regeringen att se över tidigare uttalanden om tolkningen av direktiven i denna del. Vid en sådan översyn bör vägas in att den motsvarande delen av artikel 57.4 i LOU-direktivet i den engelska språkversionen lyder ”where its assets are being administe- red by a liquidator or by the court”.
7 kap. 3 § 2 c LOV, 13 kap. 3 § 2 c LOU, 13 kap. 4 § 2 c LUF, 11 kap. 4 § första stycket 2 c LUK
Uteslutning får enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden
har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer
Utredningen noterar att begreppet ackordsförhandling i den nya lagen (2022:964) om företagsrekonstruktion ersatts med begreppet planförhandling.61 De ovan nämnda registret för företagsrekon- struktioner innehåller dock inte uppgifter om en planförhandling re- sulterat i att en uppgörelse ingåtts med borgenärer.62 Det är därför inte möjligt att kontrollera denna uppgift i ett existerande myndig- hetsregister. I enlighet med bedömningen i avsnitt 6.1 kommer det därmed inte att vara möjligt att kontrollera om leverantören eller sökanden har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer via den sam- ordnade registerkontroll som Bolagsverket ska tillhandahålla.
61Se prop. 2021/22:215, s. 187 f.
62Jfr 10 § förordningen med kompletterande bestämmelser till 2015-års insolvensförordning läst tillsammans med artikel 24.2 i 2015-års insolvensförordning.
Vad bör kontrollen omfatta? |
SOU 2023:43 |
7 kap. 3 § 2 d LOV, 13 kap. 3 § 2 d LOU, 13 kap. 4 § 2 d LUF, 11 kap. 4 § första stycket 2 d LUK
Uteslutning får enligt rubricerade bestämmelser ske om leveran- tören eller sökanden
har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra för- fattningar som liknar dem som avses i a–c
Om leverantören eller sökanden är en enskild näringsidkare eller om en enskild näringsidkare är underleverantör eller dennes kapacitet åberopas anser utredningen att det med anledning av rubricerade be- stämmelse finns anledning att kontrollera om näringsidkaren före- kommer i näringsförbudsregistret. Det är Bolagsverket som för även detta register.63
6340 § lagen (2014:836) om näringsförbud.
7 Sekretess
För flera av de uppgifter som omfattas av kontrollen gäller sekretess. I detta avsnitt redogör utredningen för befintliga sekretessbestäm- melser och analyserar behovet av kompletterande bestämmelser.
I OSL finns bestämmelser om sekretess som begränsar rätten att ta del av allmänna handlingar och som reglerar tystnadsplikt i det allmännas verksamhet. Sekretess innebär ett förbud att röja en upp- gift, oavsett om det sker genom utlämnande av en allmän handling eller genom att uppgifter röjs muntligen eller på något annat sätt.1 Sekretess gäller mot enskilda och mot andra myndigheter samt mel- lan självständiga verksamhetsgrenar inom myndigheter.2 Sekretessen är i normala fall reglerad för ett avgränsat tillämpningsområde och gäller för vissa angivna uppgifter, i en viss typ av ärenden, i en viss typ av verksamhet eller hos en viss myndighet.
7.1Uppgifter om brott
7.1.1Sekretessbrytande bestämmelse för uttag av uppgift från belastningsregistret
Utredningens förslag: Uppgifter ur belastningsregistret om brott mot vissa bestämmelser i lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, lagen om straff i vissa fall för oriktigt ur- sprungsintyg m.m., brottsbalken, patentlagen narkotikastraff- lagen, mönsterskyddslagen, jordabalken, skattebrottslagen, jakt- lagen, lagen om förbud mot vissa dopningsmedel, vapenlagen, växtförädlarrättslagen, lagen om punktskattekontroll av trans- porter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter,
13 kap. 1 § OSL.
28 kap. 1 och 2 §§ OSL.
167
miljöbalken, lagen om straff för smuggling, utlänningslagen, bi- dragsbrottslagen, lagen om brandfarliga och explosiva varor, alkohollagen, varumärkeslagen, lagen om straff för penning- tvättsbrott, lagen om sprängämnesprekursorer, tullagen, lagen om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden, spel- lagen, lagen om företagsnamn, lagen om tobak och liknande pro- dukter eller terroristbrottslagen ska lämnas ut om det begärs av Bolagsverket.
Uppgifterna ska få lämnas i ärenden om kontroll av leveran- törer, företag vars kapacitet åberopats, underleverantörer eller sökanden
–vid upphandlingar enligt LUFS, LOU, LUF eller LUK
–då valfrihetssystem inrättats enligt LOV eller LOV hos Arbetsförmedlingen
–vid ersättningsetableringar enligt ersättningslagarna
–vid uppföljningar av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter upphandlingar enligt LUFS, LOU, LUF eller LUK
–vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av valfrihetssystem enligt LOV eller LOV hos Arbetsför- medlingen.
I ärenden avseende upphandlingar på det direktivstyrda området enligt LOU, LUF och LUK, samt vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter sådana upphandlingar, får uppgifterna endast lämnas om domen meddelats inom fem år före den dag då kon- trollen i registret görs.
Uppgifterna får lämnas ut i fråga om
–ledamot och suppleant i styrelsen, verkställande direktör och vice verkställande direktör, verklig huvudman samt firmateck- nare om kontrollen avser ett aktiebolag
–bolagsman, verklig huvudman, prokurist och firmatecknare om kontrollen avser ett handelsbolag
–komplementär, verklig huvudman, prokurist och firmateck- nare om kontrollen avser ett kommanditbolag
–ledamot och suppleant i styrelsen, verkställande direktör och vice verkställande direktör, verklig huvudman samt firmateck- nare om kontrollen avser en ekonomisk förening
–ledamot och suppleant i styrelsen, verklig huvudman, pro- kurist och firmatecknare om kontrollen avser en ideell förening
–ledamot och suppleant i styrelsen, verklig huvudman och firmatecknare om kontrollen avser en stiftelse
–den enskilde näringsidkaren och prokurist om kontrollen avser en enskild firma.
Om kontrollen avser en stiftelse med anknuten förvaltning får ett utlämnade även ske i fråga om de personer som på motsvarande sätt företräder den juridiska person som åtagit sig att förvalta stif- telsens egendom.
Om kontrollen avser ett handelsbolag eller ett kommandit- bolag där en bolagsman respektive komplementär utgörs av en juridisk person får ett utlämnade även ske i fråga om de personer som på motsvarande sätt företräder den juridiska personen.
Uppgifter om den som har dömts eller på annat sätt lagförts för brott finns i belastningsregistret som förs av Polismyndigheten. Be- stämmelser om belastningsregistret finns i lagen (1998:620) om be- lastningsregister med tillhörande förordning (1999:1134). Av 35 kap. 3 § första stycket OSL följer att för verksamhet som avser förande av eller uttag ur belastningsregistret råder absolut sekretess. Det vill säga något skaderekvisit ställs inte upp för sekretessen, och uppgifter får endast lämnas ut i enlighet med vad som är föreskrivet i lagen om belastningsregister och i säkerhetsskyddslagen (2018:585) samt i förordningar som har meddelats med stöd av dessa lagar. Av tredje stycket samma bestämmelse följer vidare att de sek- retessbrytande bestämmelser och bestämmelser om undantag från sekretess som följer av 10 kap. OSL inte gäller vid uttag ur belast- ningsregistret.
För polisens övriga register avskaffades den absoluta sekretessen 1998 i syfte att öka möjligheterna till insyn och kontroll av polisens arbete. Skälet för att behålla den absoluta sekretessen för uppgifter i
belastningsregister var att dessa uppgifter alltid ansetts vara extra känsliga ur integritetssynpunkt. Regeringen anförde vidare att re- gistrets huvudsyfte är att lagra sammanställningar av uppgifter på ett sådant sätt att det ska vara lätt att ta fram och presentera informa- tionen vilket motiverar att det råder en strängare sekretess för upp- gifter som finns i ett register än för uppgifter som förekommer under en förundersökning. Enligt regeringen är det även angeläget att uppgifter om en persons förflutna inte sprids mer än vad som är absolut nödvändigt och att det därför ligger i sakens natur att utom- ordentligt stor restriktivitet måste gälla för insyn i belastnings- registret.3
Oavsett vilket system för kontroll som väljs – sanningsförsäkran, begränsat registerutdrag, fullständigt registerutdrag eller en samord- nad registerkontroll – resulterar de krav på obligatorisk uteslutning vid viss brottslighet som uppställs i upphandlingslagarna i ett behov av kontroll i belastningsregistret. År 2021 tilldelades drygt 15 000 kon- trakt och ramavtal i direktivstyrda upphandlingar.4 I samtliga direktiv- styrda upphandlingar är den upphandlande myndigheten eller enheten skyldig att kontrollera om det finns domar som utgör skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen. Den person- krets som för varje enskild leverantör ska kontrolleras består i de allra flesta fall av ett flertal personer (se avsnitt 6.2.7). Den upphandlande myndigheten eller enheten kan även begära kontroll av fler än ett företag per upphandling, t.ex. när flera huvudleve- rantörer utvärderas inför tilldelningsbeslutet eller när kontrakt eller ramavtal ingås med flera leverantörer. Nya kontroller behöver även kunna ske under kontraktens löptid. Därtill finns behov av att genomföra kontroller även när det gäller upphandlingar under tröskelvärdena i de fall den upphandlande myndigheten eller enheten valt att ställa motsvarande krav. Sammantaget rör det sig således om ett omfattande behov av registerkontroller.
Det faktum att den nödvändiga kontrollen i belastningsregistret ska administreras av Bolagsverket medför visserligen att tillgången till uppgifterna i belastningsregistret kan begränsas, samtidigt med- för omfattningen av kontrollerna att stora mängder känslig infor- mation kommer att samlas hos Bolagsverket för att sedan spridas vi- dare till upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer
3Prop. 1997/98:97, s. 63 f.
4Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 g).
och sökanden. För att dessa uppgifter inte ska kunna spridas mer än vad som är nödvändigt för kontrollen av leverantörer och sökanden i samband med en upphandling och inrättandet av valfrihetssystem krävs det att uppgifterna ges ett adekvat skydd genom hela proces- sen. Uppgifterna behöver därför skyddas från det att uppgiften be- gärs ut av Bolagsverket och fram till det att den upphandlande myn- digheten eller enheten fattar sitt tilldelningsbeslut eller godkänner en sökande samt efter att upphandlingsförfarandet är avslutat. I de följande avsnitten lämnar utredningen flera förslag som syftar till att säkerställa detta skydd. För att Bolagsverket ska kunna få ta del av uppgifterna krävs dock i ett första steg en bestämmelse som bryter sekretessen för uttag av uppgifter från belastningsregistret.
För de myndigheter för vilkas räkning registret främst förs, t.ex. Säkerhetspolisen, Skatteverket och domstolar, regleras utlämnande av uppgifter direkt i lagen om belastningsregister.5 För övriga myn- digheter gäller att ett utlämnande ska ske i den utsträckning reger- ingen för vissa slag av ärenden föreskriver det eller för ett särskilt fall ger tillstånd till det.6 I dessa senare fall återfinns sekretessbrytande bestämmelser i förordningen om belastningsregister.
Regeringen har framhållit att ett utlämnande bör begränsas till de uppgifter myndigheten har behov av.7 I avsnitt 6.2.1–6.2.6 återfinns utredningens analys och sammanställning av vilka brott mot svenska straffbestämmelser som kontrollen i belastningsregistret måste om- fatta för att det ska vara möjligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att, i enlighet med bestämmelserna i upphandlings- lagarna och LOV, fastställa om det finns skäl att utesluta en leveran- tör. Det saknas skäl att bryta sekretessen för uppgifter om brott mot andra straffbestämmelser. Det ska därför införas en sekretessbry- tande bestämmelse i förordningen om belastningsregister som be- gränsar Bolagsverkets rätt att få uppgifter till att endast avse de brott som enligt utredningens bedömning potentiellt kan vara relevanta för att fastställa om det finns skäl för uteslutning.
I syfte att ytterligare begränsa utlämnandet till de fall då en kon- troll är nödvändig ska det av bestämmelsen framgå att ett utläm- nande endast får ske om begäran rör ärenden om kontroll av leve-
56 § första stycket 1–3.
66 § första stycket 4.
7Prop. 1997/98:97, s. 82.
rantörer, företag vars kapacitet åberopats, underleverantörer eller sökanden8
–vid upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–då valfrihetssystem inrättats enligt LOV eller LOV hos Arbets- förmedlingen
–vid ersättningsetableringar enligt ersättningslagarna
–vid uppföljningar av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av valfrihetssystem enligt LOV eller LOV hos Arbetsförmedlingen.
I LOU, LUF och LUK har det nyligen införts bestämmelser om att en upphandlande myndighet inte får låta en dom som meddelades för mer än fem år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning.9 Någon motsvarande begränsning finns inte i LUFS. Till skillnad från de övriga upphandlingsdirektiven innehåller LUFS-direktivet inte några uttryckliga bestämmelser om tidsgränser och regeringen ansåg därför att en tidsgräns inte heller skulle införas i LUFS.10 Utred- ningen har inte heller föreslagit att någon sådan tidsgräns ska införas i LOV. I LOV hos Arbetsförmedlingen och i ersättningslagarna hän- visas till bestämmelserna i LOV och någon tidsgräns gäller således inte heller vid kontroll enligt dessa lagar.
För att utlämnande av uppgifter inte ska gå utöver vad som är nödvändigt ska det därför framgå av bestämmelsen att i ärenden av- seende upphandlingar på det direktivstyrda området enligt LOU, LUF och LUK, samt vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter sådana upphandlingar, får uppgifterna endast lämnas om dom eller beslut meddelats eller ett strafföreläggande godkänts inom fem år före den dag då kontrollen i registret görs. Det avgörande som avses är den dom som sedermera får laga kraft. Om hovrätten fastställer en fällande tingsrättsdom ska tiden alltså räknas från den dag då hov- rättsdomen meddelades fram till beslutet om uteslutning.11 Att endast det direktivstyrda området omfattas av denna begränsning
8I avsnitt 8.2.2 framgår vilka typer av aktörer som kan kontrolleras enligt de olika upp- handlingslagarna och LOV.
913 kap. 1 a § LOU, 13 kap. 1 a § LUF respektive 11 kap. 1 a § LUK.
10Prop. 2021/22:120, s. 73 f.
11Jfr prop. 2021/22:120, s. 83.
medför att det endast är vid upphandlingar för vilka 13 kap. 1 a § LOU, 13 kap. 1 a § LUF eller 11 kap. 1 a § LUK är tillämpliga som det före- ligger hinder för att lämna ut uppgifter om äldre domar och beslut.
Slutligen ska det av bestämmelsen framgå att uppgifterna endast får lämnas ut i fråga om enskilda som ingår i den personkrets som utredningen bedömt relevant för leverantörens juridiska form (se av- snitt 6.2.7).
Utöver dessa begränsningar av rätten att få uppgifter gäller även enligt 7 § lagen om belastningsregister att en myndighet som har rätt att få uppgifter ur registret i varje särskilt fall noga ska pröva behovet av information. En begäran om att få ta del av uppgifter ur registret får endast göras om skälet till det uppväger den olägenhet det inne- bär för den som berörs.
7.1.2Kompletterande sekretessbestämmelse
Utredningens förslag: Sekretess ska gälla för uppgift om en en- skilds personliga och ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon när- stående till honom eller henne lider skada eller men och uppgiften förekommer i angelägenhet som avser behandling av belastnings- uppgifter i samband med
–upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–att valfrihetssystem inrättats enligt LOV eller LOV hos Arbetsförmedlingen
–ersättningsetableringar enligt ersättningslagarna
–uppföljningar av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av val- frihetssystem enligt LOV eller LOV hos Arbetsförmedlingen.
Utredningens bedömning: Den föreslagna sekretessen bör inte ges företräde framför meddelarfriheten.
Som framgår ovan gäller den absoluta sekretessen endast verksamhet som avser förande av eller uttag ur belastningsregistret. Sekretessens
räckvidd är därmed begränsad till den registerförande myndigheten och de direktanslutna myndigheterna så länge uppgiften är kvar i re- gistret. När en uppgift tas ut av en myndighet för att användas i den egna verksamheten gäller i stället i förekommande fall sekretess en- ligt de bestämmelser som gäller för denna verksamhet.12 Eftersom ingen existerande sekretessbestämmelse13 är tillämplig vid den verk- samhet Bolagsverket kommer att bedriva inom ramen för sitt nya uppdrag krävs det således kompletterande sekretessbestämmelser för att sekretess ska gälla för de uppgifter Bolagsverket begär ut från be- lastningsregistret. Detta gäller även för de uppgifter som Bolagsverket lämnar vidare till de upphandlande myndigheterna och enheterna.
Rätten att ta del av allmänna handlingar får enligt 2 kap. 2 § tryck- frihetsförordningen (1949:105) bara begränsas om det krävs med hänsyn till vissa uppräknade intressen, varav ett är skyddet för en- skildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Med enskilda av- ses såväl fysiska som juridiska personer.14
Även om Bolagsverkets möjligheter att göra sammanställningar av dessa uppgifter i viss mån kan begränsas bedömer utredningen att det av effektivitets- och rättssäkerhetsskäl kommer att vara nödvändigt för verket att skapa ett register som gör det möjligt att med rutin- betonade åtgärder göra vissa typer av sammanställningar (se av- snitt 10.3.2). Dessa sammanställningar kommer i enlighet med 2 kap. 3 § OSL att utgöra allmänna handlingar.15 Det är sålunda inte endast uppgifter i enskilda ärenden som kommer att bli offentliga i avsaknad av kompletterande sekretessbestämmelser utan även olika typer av sammanställningar av uppgifter.
Belastningsuppgifter är särskilt känsliga ur integritetssynpunkt och ska i normalfallet inte göras tillgängliga för enskilda.16 Utred- ningen föreslår därför att OSL kompletteras med en ny bestämmelse som medför att uppgifterna skyddas av sekretess även efter det att de lämnats till Bolagsverket. Som framgår ovan gäller absolut sekre- tess endast avseende verksamhet som avser förande eller uttag ur
1211 kap. 4 § OSL samt prop. 1999/2000:67, s. 25 f.
13Den bestämmelse om sekretess vid upphandling som återfinns i 19 kap. 3 § OSL är endast tillämp- lig om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs (se avsnitt 7.4). Även om den absoluta sekretess som enligt det andra stycket i den bestämmelsen gäller initialt även torde skydda enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden så upphör således det skyddet så snart den absoluta anbudssekretessen hävts.
14Prop. 2008/09:150, s. 349.
15Prop. 2001/02:70, s. 19 f.
16Prop. 1997/98:97, s. 65.
belastningsregistret. För polisens övriga register gäller sekretess för uppgift om en enskilds personliga och ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada eller men. Sek- retessens styrka anges således med ett s.k. omvänt skaderekvisit som medför att utgångspunkten är att sekretess råder. Denna styrka på sekretessen har vidare ansetts vara tillräcklig när det gäller angelä- genhet som avser säkerhetsprövning enligt säkerhetsskyddslagen (2018:585).17 Säkerhetsprövningen innefattar bl.a. kontroller av upp- gifter i belastningsregistret. Enligt utredningen saknas skäl för att de uppgifter som kommer att hanteras av Bolagsverket och upphand- lande myndigheter och enheter ska anses kräva ett starkare skydd än vad som gäller i dessa fall. Utredningen föreslår därför att bestäm- melsen i 35 kap. 1 § första stycket OSL kompletteras med en ny punkt. Enligt denna ska sekretess gälla för uppgift om en enskilds personliga och ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada eller men och uppgiften förekommer i angelägenhet som avser behandling av belastningsuppgifter i sam- band med
–upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–att valfrihetssystem inrättats enligt valfrihetslagarna
–ersättningsetableringar enligt ersättningslagarna
–uppföljningar av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter upp- handlingar enligt upphandlingslagarna
–uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av val- frihetssystem enligt valfrihetslagarna.
I enlighet med fjärde stycket i den bestämmelsen kommer sekretes- sen därmed att gälla i högst sjuttio år.
Varje gång en ny sekretessbestämmelse införs behöver lagstif- taren överväga om den tystnadsplikt som följer av den föreslagna sekretessbestämmelsen bör ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Utgångspunkten är att stor återhållsam- het ska iakttas vid prövningen av om undantag från rätten att med-
1735 kap. 1 § första stycket 3 OSL.
dela och offentliggöra uppgifter bör göras i ett särskilt fall.18 Enligt de föreslagna sekretessbestämmelserna finns det en presumtion för att uppgifterna omfattas av sekretess. Utredningen konstaterar att den tystnadsplikt som följer av den absoluta sekretessen som gäller för förande och uttag av uppgifter från belastningsregistret inte in- skränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter19 och det saknas därmed skäl för att den av utredningen föreslagna sekretess- bestämmelsen ska ges företräde framför meddelarfriheten.
Enligt den föreslagna bestämmelsen begränsas sekretessens räck- vidd inte till Bolagsverkets verksamhet utan gäller i all offentlig verk- samhet, dvs. sekretess gäller även hos de upphandlande myndigheter och enheter som tagit del av information från Bolagsverket. Före- målet för sekretessen begränsas till behandling av belastningsuppgif- ter. Bestämmelsen medför således inte att sekretess föreligger för andra uppgifter om en enskilds personliga och ekonomiska förhål- landen, t.ex. uppgifter om skatteskulder, som förekommer i ett upp- handlingsärende (för utredningens bedömning av behov av sekretess för andra typer av uppgifter som omfattas av kontrollen se av- snitt 7.2–7.4). För att belastningsuppgifterna ska skyddas även i de fall de lämnas till aktörer som inte omfattas av OSL föreslår utred- ningen att det införs bestämmelser om tystnadsplikt (se avsnitt 7.1.4).
7.1.3Sekretessbrytande bestämmelse för att uppgifterna ska kunna lämnas till enskilda i vissa fall
Utredningens förslag: Sekretessen för belastningsuppgifter som behandlas i samband med kontroll av aktörer vid upphandling, kontroll av sökanden till ett valfrihetssystem eller uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling eller inrättandet av ett valfrihetssystem ska inte hindra att en uppgift lämnas ut till en enskild enligt vad som föreskrivs i upphandlingslagarna, LOV eller förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling.
Som framgår ovan medför utredningens förslag att sekretess kom- mer att gälla för belastningsuppgifter som behandlas i samband med
18Se prop. 1979/80:2 del A, s. 111 f.
19Se 35 kap. 24 § OSL.
kontroll av aktörer vid upphandling, sökanden vid en ersättnings- etablering, sökanden till ett valfrihetssystem eller uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling eller inrättandet av ett valfrihetssystem. För att syftet med kontrollen, dvs. att fastställa om en aktör ska uteslutas eller inte, ska kunna uppnås krävs det dock att Bolagsverket får dela uppgifter med de upphandlande myndighe- terna och enheterna samt att de senare får dela uppgifter med leve- rantörer och sökanden. Det vill säga i de fall kontrollen i belastnings- registret visar att en person är dömd för något av de brott som utgör skäl för uteslutning ska Bolagsverket ha möjlighet att lämna denna uppgift till den upphandlande myndighet, upphandlande enhet eller region som begärt kontrollen. Det följer även av upphandlings- lagarna och LOV att den upphandlande myndigheten eller enheten i vissa fall är skyldig att lämna uppgifter som utgör skäl för uteslut- ning till den berörda leverantören eller sökanden.20 Detsamma gäller enligt LOV hos Arbetsförmedlingen och ersättningslagarna då det av dessa lagar följer att en sökande får uteslutas i enlighet med vad som föreskrivs i LOV. Även i dessa fall krävs således en sekretess- brytande bestämmelse.
Som framgår av avsnitt 8.6 föreslår utredningen att det ska framgå av förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upp- handling att Bolagsverket ska lämna vissa uppgifter till de upphand- lande myndigheterna, upphandlande enheterna och regionerna. Av den föreslagna förordningen följer även att Bolagsverket i vissa fall ska lämna ut uppgifter till utländska s.k. behöriga myndigheter. Bolagsverket kan därmed lämna belastningsuppgifterna till de upp- handlande myndigheter och enheter som omfattas av OSL samt till regioner med stöd av 10 kap. 28 § OSL och till de utländska behöriga myndigheterna med stöd av 8 kap. 3 § 1 OSL. För att uppgifter även ska kunna lämnas från Bolagsverket till upphandlande enheter som enligt OSL inte jämställs med myndigheter21 krävs det dock en kom- pletterande sekretessbrytande bestämmelse. Detsamma gäller för att upphandlande myndigheter ska kunna lämna nödvändiga uppgifter till berörd leverantör eller sökande. Det ska därför framgå av OSL att den av utredningen föreslagna sekretessen inte hindrar att en uppgift lämnas till en enskild enligt vad som föreskrivs i upphand- lingslagarna, LOV eller förordningen om samordnad registerkon-
20Se t.ex. 13 kap. 4 och 7 §§ LOU och 7 kap. 6 § LOV.
21Se 2 kap. OSL.
troll i samband med upphandling. När ersättningslagarna tillämpas utgörs den sökande av en enskild läkare eller fysioterapeut. För dessa lagar krävs därför ingen motsvarande sekretessbrytande bestäm- melse då det följer av 12 kap. 1 § OSL att sekretess till skydd för en enskild inte gäller i förhållande till den enskilde själv.
Det bör i detta sammanhang påpekas att det i upphandlings- lagarna, LOV och förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling inte föreskrivs att uppgifter ska lämnas till andra än upphandlande myndigheter, upphandlande enheter, be- höriga myndigheter, sökanden och leverantörer. Den föreslagna sek- retessbrytande bestämmelsen medger således inte att belastnings- uppgifter får lämnas ut till de privata aktörer som tillhandhåller de upphandlingsverktyg som många upphandlande myndigheter använ- der sig av. Bolagsverket har således endast möjlighet att lämna en belastningsuppgift till ett upphandlingsverktyg om
–verket i ett enskilt fall bedömer att det står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada
–den enskilde, i enlighet med 12 kap. 2 § första stycket OSL, hävt den sekretess som gäller till skydd för honom eller henne.
Utredningen noterar vidare att det nyligen införts en sekretessbry- tande bestämmelse i 10 kap. 2 a § OSL som medför att sekretess inte hindrar att en uppgift i vissa fall lämnas till en enskild som för den utlämnande myndighetens räkning har i uppdrag att endast tekniskt bearbeta eller tekniskt lagra uppgiften. Denna bestämmelse påverkar inte Bolagsverkets möjligheter att lämna ut belastningsuppgifter till upphandlingsverktyg då företagen som tillhandhåller upphandlings- verktygen agerar på de upphandlande myndigheternas uppdrag. När en belastningsuppgift lämnats ut från Bolagsverket till en upphand- lande myndighet eller enhet som använder ett externt upphandlings- verktyg för att administrera delar av sitt upphandlingsförfarande kan den nya bestämmelsen i OSL emellertid komma att tillämpas. Av be- stämmelsen följer att uppgifter inte får lämnas ut om det med hänsyn till omständigheterna är olämpligt. En av de aspekter som ska vägas in är om de uppgifter som lämnas ut kommer att samlokaliseras med uppgiftsmängder som tillhör andra kunder och bedöma om detta
innebär några särskilda risker.22 Då flertalet av de upphandlande myn- digheterna och enheterna använder något av de tre upphandlings- verktyg som i dag är tillgängliga på den svenska marknaden är detta en aspekt som enligt utredningen med styrka talar emot att upp- handlande myndigheter och enheter tillgängliggör belastningsupp- gifter för dessa tjänsteleverantörer.
7.1.4Tystnadsplikt
Utredningens förslag: Bestämmelser om tystnadsplikt ska in- föras i upphandlingslagarna och LOV. Av bestämmelserna ska framgå att den som i samband med en upphandling, inrättandet av ett valfrihetssystem eller en uppföljning av ett kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling eller inrättandet av ett valfrihetssystem, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa uppgifter.
Bestämmelserna ska upplysa om att i det allmännas verksam- het tillämpas i stället bestämmelserna i OSL.
Bestämmelsen om tystnadsplikt i LUK ska tillämpas även vid konkurrensutsättning enligt EU:s kollektivtrafikförordning.
Av upphandlingslagarnas bestämmelser om tillämpnings- område ska framgå att lagarna även gäller vid uppföljning av kon- trakt och ramavtal.
Bestämmelser i upphandlingslagarna och LOV
Bestämmelser om sekretess i OSL gäller endast i det allmännas verk- samhet. Utredningens förslag medför dock att uppgifter från belast- ningsregistret kommer att spridas även till enskilda verksamheter, så väl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer.23 För att uppgifterna ska vara skyddade även i dessa fall krävs det således en kompletterande bestämmelse om tystnadsplikt.
En bestämmelse om tystnadsplikt medför en begränsning av ytt- randefriheten enligt 2 kap. 1 § RF och artikel 10 i Europakonven-
22Prop. 2022/23:97, s. 17.
23Se prop. 2015/16:195 del 1, s. 690 f., för ett klargörande kring vilka typer av upphandlande myn- digheter och enheter som inte omfattas av OSL.
tionen. Enligt 2 kap. 20–21 §§ RF får begränsningar i yttrande- friheten endast göras i lag under vissa förutsättningar. Av 2 kap. 23 § RF framgår att yttrandefriheten får begränsas bl.a. med hänsyn en- skildas anseende. Även enligt Europakonventionen, som gäller som svensk lag24 får yttrandefriheten inskränkas under vissa förutsätt- ningar. En föreskrift om tystnadsplikt är i regel förenad med straff- ansvar enligt 20 kap. 3 § BrB.
Som framgår ovan utgör belastningsuppgifter ur integritets- synpunkt särskilt känsliga uppgifter som i normalfallet inte ska göras tillgängliga för enskilda. Utredningen anser därför att uppgifter om enskildas personliga förhållanden som förekommer vid upphand- lingar, kontroll av sökanden till valfrihetssystem eller uppföljning av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter upphandlingar eller in- förandet av valfrihetssystem bör ges samma skydd oavsett om upp- giften finns i en verksamhet som omfattas av OSL eller i en verk- samhet som inte omfattas av den lagen. Utredningen noterar även att OSL kompletterats med bestämmelser om tystnadsplikt i andra fall då enskilda får ta del av uppgifter från belastningsregistret.25
Av upphandlingslagarna och LOV ska därför framgå att den som i samband med en upphandling, inrättandet av ett valfrihetssystem eller en uppföljning av ett kontrakt eller ramavtal26 som tecknats efter en upphandling eller inrättandet av ett valfrihetssystem, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter inte obe- hörigen får röja dessa uppgifter. Bestämmelserna ska upplysa om att i det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i OSL.
Vid förenklingen av regleringen av det icke direktivstyrda områ- det valde regeringen att i många fall inte längre hänvisa till bestäm- melser på det direktivstyrda området.27 För att minska antalet hän- visningar valde regeringen i vissa fall att införa nya bestämmelser i det kapitel som reglerar icke direktivstyrda upphandlingar trots att likalydande bestämmelser redan fanns för det direktivstyrda områ- det. Så är t.ex. fallet för vissa bestämmelser om principer för upp- handling.28 För att inte frångå denna regleringsteknik föreslår utred-
24Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna.
25Se 19 § lagen (1998:620) om belastningsregister och 8 kap. 1 § säkerhetsskyddslagen (2018:585).
26Ramavtal används inte vid upphandlingar enligt LUK eller när ett valfrihetssystem inrättats och i LUK och LOV ska tystnadsplikt därmed endast gälla vid uppföljning av kontrakt.
27Se prop. 2021/22:5, s. 99 f.
28Jfr t.ex. 4 kap. 1 § och 19 kap. 2 § LOU.
ningen att bestämmelser om tystnadsplikt ska införas i såväl den direk- tivstyrda som den icke direktivstyrda delen av LOU, LUF och LUK.
Det saknas skäl att införa bestämmelser om tystnadsplikt i ersätt- ningslagarna då en sökande vid en ersättningsetablering alltid utgörs av en enskild läkare eller sjukgymnast.
Att den föreslagna tystnadsplikten avgränsas med ett obehörig- hetsrekvisit innebär bl.a. att uppgifter kan lämnas ut med samtycke eller annars som en följd av en skyldighet i lag eller författning.
Följdändring i kollektivtrafiklagen
Vissa bestämmelser i LUK tillämpas även vid konkurrensutsättning enligt artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning.29 Bland de be- stämmelser som ska tillämpas vid en sådan konkurrensutsättning finns 11 kap. 5 § LUK som anger att en leverantör ska ges tillfälle att yttra sig om omständigheter som utgör skäl för uteslutning. Belast- ningsuppgifter kan därmed spridas även vid sådana konkurrens- utsättningar. Av anvisningen i kollektivtrafiklagen ska därför följa att den nya bestämmelsen om tystnadsplikt i LUK ska tillämpas vid kon- kurrensutsättning enligt artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning.
Följdändringar i upphandlingslagarna
De förslagna bestämmelserna om tystnadsplikt medför att upphand- lingslagarna och LOV tillförs en bestämmelse som ska tillämpas bl.a. vid uppföljning av kontrakt och ramavtal. Eftersom uppföljning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling inte om- fattas av den nuvarande lydelsen av upphandlingslagarnas bestäm- melser som reglerar lagarnas tillämpningsområde behöver dessa be- stämmelser anpassas. Av upphandlingslagarnas bestämmelser som reglerar lagarnas tillämpningsområde ska därför framgå att lagarna även gäller vid uppföljning av kontrakt och ramavtal.30 När det gäller LOV bedömer utredningen att uppföljning av kontrakt omfattas av lagens nuvarande tillämpningsområde då det framgår av 1 kap. 1 § LOV att lagen gäller när en upphandlande myndighet beslutat att tillämpa valfrihetssystem. I den lagen krävs därför inte motsvarande anpassning av tillämpningsområdet.
29Se 4 a kap. 6 § kollektivtrafiklagen.
30Ramavtal används inte vid upphandlingar enligt LUK och i den lagen är det därför tillräckligt att ange att den är tillämplig vid uppföljning av kontrakt.
7.2Uppgifter om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter
7.2.1Sekretessbrytande bestämmelse för uttag av uppgift från skattedatabasen
Utredningens förslag: På begäran av Bolagsverket ska uppgifter som är hänförliga till underskott på ett sådant skattekonto som avses i skatteförfarandelagen lämnas ut från beskattningsdata- basen i den utsträckning det behövs för kontroll av leverantörer, företag vars kapacitet åberopats, underleverantörer eller sökan- den
–vid upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–då valfrihetssystem inrättats enligt LOV eller LOV hos Arbetsförmedlingen
–vid ersättningsetableringar enligt ersättningslagarna
–vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter upphandling enligt upphandlingslagarna
–vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av valfrihetssystem enligt valfrihetslagarna.
Enligt Högsta förvaltningsdomstolen omfattas uppgiften om saldot på skattekontot av skattesekretessen i 27 kap. 1 § första stycket OSL.31 Av samma dom följer att uppgifterna på skattekontot även omfattas av databassekretessen enligt 27 kap. 1 § andra stycket 1 OSL då dessa uppgifter ingår och behandlas i beskattningsdatabasen. I båda dessa fall är sekretessen absolut.
Enligt utredningen är det, med tanke på omfattningen av de upp- gifter som kommer att behöva lämnas till Bolagsverket, inte lämpligt att tillämpa generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL.32 I stället bör ut- lämnandet av relevanta uppgifter, i enlighet med 10 kap. 28 § OSL, regleras i en särskild sekretessbrytande bestämmelse. Bestämmelsen bör, i likhet med övriga sådana sekretessbrytande bestämmelser, pla- ceras i förordningen (2001:588) om behandling av uppgifter i Skatte- verkets beskattningsverksamhet.
31HFD 2020 ref. 36.
32Jfr prop. 1979/80:2, del A s. 327.
Lämnandet av uppgifter ska av integritetsskäl begränsas till vad som är nödvändigt för den kontroll av leverantörer som sker enligt upphandlingslagarna och LOV. Av bestämmelsen ska därför framgå att uppgifter som är hänförliga till underskott på ett sådant skatte- konto som avses i 61 kap. 1 § skatteförfarandelagen på begäran från Bolagsverket får lämnas ut från beskattningsdatabasen i den ut- sträckning det behövs för kontroll av leverantörer, företag vars kapa- citet åberopats, underleverantörer eller sökanden33
–vid upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–då valfrihetssystem inrättats enligt valfrihetslagarna
–vid ersättningsetableringar enligt ersättningslagarna
–vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter upphandling enligt upphandlingslagarna
–vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av ett valfrihetssystem enligt valfrihetslagarna.
I enlighet med bedömningen i avsnitt 6.3 är det endast uppgift om det finns ett underskott på skattekontot och uppgift om underskot- tets storlek som ska lämnas till Bolagsverket.
7.2.2Sekretess bör inte gälla för uppgiften om underskott på skattekontot
Utredningens bedömning: Sekretess bör inte gälla för uppgift om underskott på skattekontot när uppgiften lämnats till Bolags- verket.
Sekretess enligt 27 kap. 1 § första stycket OSL gäller i verksamhet som avser bestämmande av skatt eller fastställande av underlag för bestämmande av skatt. Denna bestämmelse är därmed inte tillämplig på den verksamhet som kommer att bedrivas av Bolagsverket. Det- samma gäller databassekretessen enligt 27 kap. 1 § andra stycket 1 OSL då den sekretessens räckvidd är begränsad till förande av eller uttag ur beskattningsdatabasen.
33I avsnitt 6.2.7 framgår vilka typer av aktörer som kan kontrolleras enligt de olika upphandlings- lagarna.
På motsvarande sätt som gäller för uppgifterna Bolagsverket kommer att begära ut från belastningsregistret krävs det således kompletterande sekretessbestämmelser för att de uppgifter Bolags- verket begär ut från skattedatabasen inte ska utgöra allmänna hand- lingar. Detta gäller även för de uppgifter som Bolagsverket lämnar vidare till de upphandlande myndigheterna och enheterna.
Utredningen anser dock att flera skäl talar för att sekretess inte ska gälla för de uppgifter om negativa saldon på skattekontot som Bolagsverkets kommer att behandla. Till skillnad mot de uppgifter om enskilda personer som hämtas från belastningsregistret rör upp- giften om saldot på skattekontot de juridiska personer och enskilda näringsidkare som valt att lämna anbud i en upphandling. Fram till 2020 var det möjligt för upphandlande myndigheter och enheter att begära ut denna uppgift från Skatteverket då verket bedömde att uppgiften inte omfattades av skattesekretessen i 27 kap. 1 § OSL. Efter Högsta förvaltningsdomstolens avgörande ändrades detta ställningstagande och uppgiften har sedan dess inte lämnats ut.34 Enligt vad utredningen känner till har den tidigare ordningen inte mött kritik från berörda leverantörer.
Vidare är uppgiften om underskott på skattekontot endast aktu- ell under en begränsad tid. Efter att ett underskott uppstått och den juridiska personen erhållit ett betalningskrav från Skatteverket har företaget i normalfallet en månad på sig att betala skulden. Om skul- den inte betalats35 efter en månad lämnas den automatiskt till Kronofogdemyndigheten för indrivning. När skulden lämnats för indrivning framgår det inte längre av saldot på skattekontot att före- taget har en obetald skatteskuld. Detta är skälet till att Bolagsverket även måste begära ut uppgifter från Kronofogdemyndigheten för att kontrollera om en leverantör har betalt sina skatter och socialförsäk- ringsavgifter (se avsnitt 6.3). Det kan givetvis även förhålla sig så att skulden betalas dagen efter det att uppgiften om saldot begärts ut. De uppgifter om underskott på skattekontot som Bolagsverket begär ut från Skatteverket blir därmed snabbt inaktuella. När skul- den lämnats för indrivning till Kronofogdemyndigheten är upp- giften, i de flesta fall, dessutom offentlig fram till dess att fodringen betalats (se mer om detta nedan).
34Se Skatteverket (2020).
35I normalfallet gäller detta endast om skulden överstiger 10 000 kronor.
Slutligen noterar utredningen att sekretess inte gäller när upp- gifter om underskott på skattekontot, i enlighet med 8 i § förord- ningen om behandling av uppgifter i Skatteverkets beskattnings- verksamhet, lämnas ut till Inspektionen för vård och omsorg.
Utredningens sammantagna bedömning är därför att sekretess inte bör gälla för uppgift om underskott på skattekontot när upp- giften lämnats till Bolagsverket.
7.2.3Ingen sekretess gäller för de uppgifter som hämtas från Kronofogdemyndigheten
Utredningens bedömning: Sekretess gäller inte för de uppgifter om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter som hämtas från Kronofogdemyndigheten.
Enligt 34 kap. 1 § OSL första stycket gäller sekretess hos Krono- fogdemyndigheten bl.a. i mål eller ärende om utsökning och indriv- ning, för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhål- landen, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada eller men. Av andra stycket samma paragraf följer dock att sekretes- sen inte gäller för uppgift om förpliktelse som avses med den sökta verkställigheten i ett pågående mål. I normalfallet gäller således att uppgifter om en fordran är offentlig fram till dess fordringen betalas eller preskriberas.36 Den uppgift om obetalda skatter och socialför- säkringsavgifter som på begäran ska lämnas till Bolagsverket är där- med offentlig. Kronofogdemyndigheten har också tagit fram en sär- skild tjänst kallad Utdrag i upphandlingssyfte som gör det möjligt för upphandlade myndigheter att på elektronisk väg enkelt kontrollera om ett företag har obetalda skatteskulder eller obetalda avgifter till Skatteverket som är restförda hos Kronofogden.37
36Prop. 2000/01:33, s. 225.
37Jfr 12 c § förordningen (2001:590) om behandling av uppgifter i Kronofogdemyndighetens verk- samhet.
7.3Övriga uppgifter som kontrolleras av Bolagsverket
Utredningens bedömning: Övriga uppgifter som kontrolleras av Bolagsverket är offentliga.
För de övriga uppgifter som Bolagsverket kontrollerar i samband med en förfrågan om leverantörskontroll gäller inte sekretess.
Att uppgifterna om insolvensförfaranden respektive likvidations- förfaranden är offentliga följer av artikel 24.1 i 2015-års insolvens- förordning, 2 kap. 1 § första stycket aktiebolagslagen, 1 a § första stycket handelsregisterförordningen (1974:188), 3 kap. 1 § första stycket förordningen (2018:759) om ekonomiska föreningar och 2 a § första stycket stiftelseförordningen (1995:1280).
Att uppgifter om näringsförbud är offentliga följer av 15 § första stycket förordningen (2014:936) om näringsförbud.
Att uppgifter om den relevanta personkretsen är offentliga följer av 1 a § första stycket handelsregisterförordningen (1974:188), 2 a § första stycket stiftelseförordning (1995:1280), 2 kap. 1 § första stycket aktiebolagsförordningen (2005:559), 3 kap. 1 § första stycket för- ordningen (2018:759) om ekonomiska föreningar, 3 kap. 3 § för- ordningen (2017:667) om registrering av verkliga huvudmän.
7.4Anbudssekretess
Utredningens förslag: Sekretess till skydd för enskild ska gälla i statlig myndighets verksamhet som består i samordnad register- kontroll vid upphandling enligt upphandlingslagarna för uppgift som rör anbud. Sekretessen ska gälla fram till dess att alla anbud offentliggjorts eller beslut om leverantör och anbud fattats eller upphandlingen dessförinnan har slutförts.
Den föreslagna anbudssekretessen till skydd för enskilda och den gällande anbudssekretessen till skydd för det allmännas eko- nomiska intresse ska inte hindra att uppgifter som är nödvändiga för kontroll av om det finns skäl för uteslutning av leverantörer på de grunder som följer av upphandlingslagarna lämnas till myn- digheter och den som begärt kontrollen.
Utredningens bedömning: Den föreslagna sekretessen bör inte ges företräde framför meddelarfriheten.
Anbudssekretessen regleras i 19 kap. 3 § andra stycket OSL och innebär att uppgift som rör anbud eller motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan stat- liga myndigheter inte i något fall får lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet. När alla anbud eller er- bjudanden offentliggjorts eller beslut om leverantör och anbud fat- tats eller ärendet dessförinnan har slutförts får uppgifterna lämnas ut. Syftet med anbudssekretessen är framför allt att motverka an- budskarteller i upphandlingar.38 Ansökningsförfarande enligt LOV omfattas inte av anbudssekretessen.39
Av upphandlingslagarna följer att en upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera om det finns skäl för uteslutning innan ett kontrakt tilldelas. Som framgår av avsnitt 15.2.12 föreslår utred- ningen att Bolagsverkets tjänst för kontroll av leverantörer ska finansieras via ett utökat anslag. Av utredningens förslag i kapitel 9 följer vidare att vid kontroll av om det finns grund för uteslutning ska en upphandlande myndighet eller enhet inte kunna begära att leverantören eller sökanden lämnar handlingar eller intyg om myn- digheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till relevant information via en funktion för samordnad registerkon- troll. Upphandlande myndigheter och enheter kommer således att i vissa fall vara tvungna att använda den av Bolagsverket tillhandhållna tjänsten och kan inte längre fullgöra sina kontrollskyldigheter genom att begära att leverantörer lämnar in sanningsförsäkringar. Utredningen bedömer att detta medför att anbudssekretessen i dessa fall kan brytas med hänvisning till bestämmelsen i 10 kap. 2 § OSL enligt vilken en sekretesskyddad uppgift kan lämnas till en annan myndighet om det är nödvändigt för att den utlämnande myndig- heten ska kunna fullgöra sin verksamhet.40 På motsvarande sätt kan det hävdas att det är nödvändigt för Bolagsverket att lämna ut upp- gifter om organisationsnummer för att verket ska kunna fullgöra sin verksamhet som regleras i den nya förordningen om samordnad re- gisterkontroll i samband med upphandling. Den möjlighet att bryta
38Prop. 1937:107, s. 91 och 96.
3919 kap. 3 a § OSL.
40För ett liknande resonemang se RÅ 1996 ref. 85.
sekretessen som följer av 10 kap. 2 § OSL ska dock tillämpas restrik- tivt41 och med tanke på omfattningen av de fall då anbudssekretessen kommer att behöva brytas till följd av utredningens förslag är det därför en bättre ordning att införa en ny sekretessbrytande bestäm- melse direkt i 19 kap. OSL.
Eftersom anbudssekretessens räckvidd inte begränsats till den upphandlande myndigheten eller enheten utan till ärenden som rör upphandling bedömer utredningen att anbudssekretessen gäller även när uppgifter lämnas till andra myndigheter. Det krävs därför att den nya sekretessbrytande bestämmelsen inte endast omfattar den upp- handlande myndighetens lämnande av uppgifter till Bolagsverket utan även Bolagsverkets lämnande av uppgifter till Polismyndig- heten, Skatteverket, Kronofogdemyndigheten, Länsstyrelserna och tillbaka till den upphandlande myndigheten eller enheten som begärt kontrollen. Av denna bestämmelse ska därför framgå att anbudssek- retessen inte hindrar att uppgifter som är nödvändiga för kontroll av om det finns skäl för uteslutning på de grunder som följer av 11 kap. 1 § och 2 § första stycket 1 och 2 LUFS, 13 kap. 1 och 2 §§ och 3 § 2 LOU, 13 kap 1 och 2 §§ och 4 § 2 LUF eller 11 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 LUK lämnas till myndigheter eller den som begärt kontrollen. För att en kontroll ska kunna utföras är det tillräckligt att den upp- handlande myndigheten eller enheten uppger vilket organisations- nummer som ska omfattas av kontrollen och att Bolagsverket sedan lämnar denna uppgift vidare till övriga myndigheter. Det är således endast avseende denna uppgift som anbudssekretessen bryts.
För att sekretess ska gälla enligt 19 kap. 3 § OSL krävs det att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Upphandlande enheter som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt kan vara privatägda.42 När en sådan upphandlande enhet begärt en samordnad registerkontroll kan Bolagsverket således inte tillämpa 19 kap. 3 § OSL. Utan ytterligare åtgärd skulle uppgifter om såväl vem som har begärt kontrollen som vilken leverantör kontrollen avsåg därmed vara offentliga i dessa fall. Samtidigt medför utredningens förslag att även privatägda upphand- lande enheter är förhindrade att använda sanningsförsäkringar för uppgifter som kan kontrolleras via den samordnade registerkontroll som Bolagsverket ska tillhandhålla (se kapitel 9). Enligt utredningen
41Se prop. 1979/80:2 del A, s. 465.
42Se prop. 2015/16:195, s. 691.
har dessa privatägda upphandlande enheter, på motsvarande sätt som gäller det allmänna, ett berättigat intresse av att motverka an- budskarteller. Utredningen föreslår därför att motsvarande sekre- tess ska gälla för uppgift om anbud när uppgiften, i samband med en begäran om samordnad registerkontroll, lämnats till en myndighet av en privatägd upphandlande enhet. En bestämmelse med den inne- börden ska placeras i 30 kap. OSL. Av bestämmelsen ska följa att sekretess gäller i statlig myndighets verksamhet som består i sam- ordnad registerkontroll vid upphandling enligt upphandlingslagarna för uppgift som rör anbud. Sekretessens räckvidd begränsas därmed inte till Bolagsverket utan gäller även när uppgift om anbud lämnas till andra myndigheter vid den samordnade registerkontrollen. På motsvarande sätt som gäller för anbudssekretessen enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL ska sekretessen gälla fram till dess att alla anbud offentliggjorts eller beslut om leverantör och anbud fattats eller upp- handlingen dessförinnan har slutförts. Av samma skäl som anförs ovan avseende 19 kap. OSL krävs det slutligen en sekretessbrytande bestämmelse som medger att uppgifter som är nödvändiga för den samordnade kontrollen får lämnas till myndigheter och den som begärt kontrollen.
Den tystnadsplikt som följer av 19 kap. 3 § andra stycket OSL inskränker inte meddelarfriheten och utredningen bedömer att det- samma ska gälla för den föreslagna anbudssekretessen i 30 kap. OSL.
8En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling
8.1Uppgiften att tillhandahålla den samordnade registerkontrollen ska regleras i en ny förordning
Utredningens förslag: Bolagsverkets uppgift att tillhandahålla ett system för samordnad registerkontroll ska regleras i en ny förordning – Förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling.
Utredningen har övervägt att placera bestämmelser om den samord- nade registerkontrollen i upphandlingsförordningen (2016:1162). Den förordningen innehåller bestämmelser som kompletterar upp- handlingslagarna och kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av stan- dardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/20111. I upphandlingsförordningen finns i första hand be- stämmelser om annonsering, men även bestämmelser om mottag- ning av handlingar, innehållet i individuella rapporter och protokoll samt bestämmelser om allmänna förvaltningsdomstolars underrät- telseskyldighet.
De bestämmelser som krävs för att reglera Bolagsverkets uppgift att tillhandahålla ett system för samordnad registerkontroll kom-
1Denna förordning upphör att gälla från och med den 25 oktober 2023. Den ersätts av kom- missionens genomförandeförordning (EU) 2019/1780 av den 23 september 2019 om faststäl- lande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) 2015/1986 (”eForms”) som är tillämplig sedan den 14 november 2022.
191
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
pletterar inte upphandlingslagarnas bestämmelser utan får ses som en fristående reglering som syftar till att underlätta för upphand- lande myndigheter och enheter vid fullgörandet av skyldigheter som följer av upphandlingslagarna. Systemet för samordnad registerkon- troll ska dessutom inte endast användas vid upphandlingar enligt upphandlingslagarna utan även vid ersättningsetableringar enligt er- sättningslagarna samt vid valfrihetssystem som inrättats enligt LOV och LOV hos Arbetsförmedlingen. Utredningen kan även konsta- tera att det faktum att termer har olika betydelse i de olika upphand- lingslagarna och LOV (se avsnitt 8.3) gör det författningstekniskt svårt att införa nödvändiga bestämmelser i upphandlingsförordningen.
Bolagsverkets uppgift att tillhandahålla ett system för samordnad registerkontroll ska därför regleras i en ny förordning – Förord- ningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling.
8.2Inledande bestämmelser och tillämpningsområde
Utredningens förslag: Av förordningens inledande upplysnings- bestämmelse ska framgå att förordningen är meddelad med stöd av regeringens egen kompetens enligt regeringsformen.
Förordningen ska vara tillämplig vid
–kontroll av leverantörer, företag vars kapacitet åberopats och underleverantörer vid upphandlingar enligt upphandlings- lagarna
–kontroll av sökanden och företag vars kapacitet åberopats då ett valfrihetssystem inrättats enligt valfrihetslagarna
–kontroll av sökanden vid ersättningsetableringar enligt ersätt- ningslagarna
–kontroll av leverantörer, företag vars kapacitet åberopats och underleverantörer vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–kontroll av leverantörer och företag vars kapacitet åberopats vid uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av valfrihetssystem enligt valfrihetslagarna
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
–utbyte av bevis för förfaranden som anges i LOU- och LUF- direktiven genom det tekniska system som inrättats enligt artikel 14.1 i SDG-förordningen
–kontroll av aktiebolag, ekonomiska föreningar, handelsbolag, kommanditbolag, ideella föreningar, stiftelser, enskilda närings- idkare, läkare och fysioterapeuter.
Förordningen ska inte vara tillämplig vid kontroll av utländska juridiska personer eller enskilda näringsidkare.
Utredningens bedömning: Om förslaget om att upphäva eLOV inte genomförs bör förordningen göras tillämplig vid valfrihets- system enligt eLOV på motsvarande sätt som utredningen före- slår för valfrihetssystem enligt LOV och LOV hos Arbetsför- medlingen.
8.2.1Inledande bestämmelse
Genom den föreslagna förordningen regleras endast Bolagsverkets arbetsuppgifter. Regeringen kan därmed meddela dessa föreskrifter med stöd av den s.k. restkompetensen. Konstitutionsutskottet har understrukit värdet av att det framgår av en förordning vilket eller vilka bemyndiganden som utnyttjats2 och det ska därför framgå av den föreslagna förordningen att den meddelats med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen.
8.2.2Tillämpningsområde
Av kommittédirektivet följer att utredningen ska ta ställning till vilka uppgifter hos myndigheter, i första hand i befintliga myndig- hetsregister, som är relevanta för kontrollen av om det finns grund för uteslutning av en leverantör vid offentlig upphandling eller vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem. Efter utredningens kon- takter med upphandlare, brottsbekämpande myndigheter och bransch- företrädare står det klart att intresset av att enkelt kunna kontrollera leverantörer vid köp av varor och tjänster är stort. Det gäller såväl
2Bet. 2012/13:KU10, s. 78.
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
vid upphandlingar som omfattas av upphandlingslagarnas tillämp- ningsområden som vid upphandlingar inom det privata näringslivet. Bland de uppgifter man önskar kontrollera finns dels sådana för vilka det finns en tydlig koppling till upphandlingslagarnas uteslutnings- grunder, dels sådana för vilka kopplingen till uteslutningsgrunderna är mer indirekt. Ett exempel på det förra är att Konkurrensverket har uppmärksammat att det skulle vara ändamålsenligt att använda den samordnade registerkontrollen vid den lämplighetsprövning som sker i samband med registrering av annonsdatabaser.3
Utredningen bedömer att det system för leverantörskontroll som föreslås på sikt kan utvecklas till ett effektivt verktyg, inte bara inom ramen för regelverket som styr den offentliga upphandlingen, utan även när det gäller arbetet för att motverka arbetslivskriminalitet på ett mer övergripande plan. Utredningens uppdrag är dock begränsat till att föreslå ett system för kontroll av leverantörer vid offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem. Frå- gan om systemet på sikt bör kunna användas av andra aktörer än upphandlande myndigheter och enheter och för andra syften än kontroll av om det finns grund för utslutning är därför inget som utredningen tar ställning till.
Syftet med införandet av den samordnade registerkontrollen är sålunda att bistå upphandlande myndigheter och enheter med den kontroll som ska, alternativt får, ske enligt upphandlingslagarna och valfrihetslagarna. De aktörer som kan bli föremål för kontroll enligt dessa lagar utgörs av
–leverantörer (upphandlingslagarna och valfrihetslagarna4)
–företag vars kapacitet åberopas (upphandlingslagarna och valfri- hetslagarna)
–sökanden (valfrihetslagarna och ersättningslagarna)
–underleverantörer (upphandlingslagarna).
Av utredningens direktiv följer att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna använda den funktion för registerkontroll som utredningen föreslår även vid uppföljning av kontrakt. Upp-
3Se 5 § Konkurrensverkets föreskrifter (2020:1) om ansökan om registrering av en annons- databas enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
4I valfrihetslagarna används termen sökande fram till dess att ett kontrakt tecknats, därefter används begreppet leverantör.
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
handlingslagarna och valfrihetslagarna innehåller inga krav på att upphandlande myndigheter och enheter ska följa upp tecknade kon- trakt eller ramavtal och kontrollera att leverantörer, företag vars kapacitet åberopats och underleverantörer uppfyller ställda krav under avtalstiden. När en upphandlande myndighet eller enhet väljer att genomföra sådana uppföljande kontroller sker det således inte enligt upphandlingslagarna eller valfrihetslagarna. För att den före- slagna förordningen ska vara tillämplig även i dessa fall krävs det där- för att det särskilt anges att förordningen även är tillämplig vid upp- följning av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling enligt upphandlingslagarna eller efter införandet av ett valfrihets- system enligt valfrihetslagarna.
Det ska därför framgå att tillämpningsområdet för förordningen är avgränsat till kontroll av
–leverantörer, företag vars kapacitet åberopats och underleveran- törer vid upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–sökanden och företag vars kapacitet åberopats då valfrihets- system inrättats enligt valfrihetslagarna
–sökanden vid ersättningsetableringar enligt ersättningslagarna
–leverantörer, företag vars kapacitet åberopats och underleveran- törer vid uppföljningar av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter upphandlingar enligt upphandlingslagarna
–leverantörer och företag vars kapacitet åberopats vid uppfölj- ningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av valfrihets- system enligt valfrihetslagarna.
Det är sålunda de olika upphandlingslagarnas, valfrihetslagarnas och ersättningslagarnas respektive tillämpningsområde som avgränsar den föreslagna förordningens tillämpningsområde. Förenklat kan man säga att samtliga förfaranden för att tilldela ett kontrakt som regleras i dessa lagar omfattas av förordningens tillämpningsområde. Det innebär att det är möjligt att använda den samordnade register- kontrollen även när t.ex. ramavtal, dynamiska inköpssystem eller kvalificeringssystem används för att anskaffa varor, tjänster och byg- gentreprenader. Det innebär även att en leverantör som godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem kan kontrolleras via den
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
samordnade registerkontrollen under hela systemets giltighetstid.5 Samma sak gäller när en leverantör antagits till ett kvalificerings- system.6
Inom ramen för arbetet med EU:s gemensamma digitala ingång ska medlemsstaterna tillsammans med kommissionen skapa ett tek- niskt system för automatiskt utbyte av bevis inom EU.7 Detta tek- niska system ska bl.a. användas för upphandlingar som genomförs enligt LOU- och LUF-direktiven. Systemet ska vara infört senast den 12 december 20238 och för att Sverige ska kunna fullgöra sina skyldigheter enligt SDG-förordningen efter införandet ska den fö- reslagna förordning även vara tillämplig vid utbyte av bevis för för- faranden som anges i LOU- och LUF-direktiven genom det tek- niska system som inrättats enligt artikel 14.1 i SDG-förordningen.
Av upphandlingsstatistiken framgår att det förekommer att an- bud lämnas av statliga enheter, regionala statliga myndigheter, regi- oner, kommunalförbund, kommuner och utländska juridiska perso- ner.9 När det gäller de offentliga organisationerna kan utredningen konstatera att det utifrån förarbetsuttalanden och praxis inte står klart hur den relevanta personkretsen ska avgränsas. Därtill kommer det faktum att det saknas ett register över dessa företrädare. Det sak- nas vidare skäl att kontrollera om t.ex. en kommun inlett ett kon- kursförfarande då det i svensk rätt saknas möjlighet att begära en kommun i konkurs. Det är därmed varken möjligt eller lämpligt att använda den samordnade registerkontrollen för kontroll av offent- liga organisationer. Den föreslagna förordningen ska därför endast vara tillämplig vid kontroll av aktiebolag, ekonomiska föreningar, handelsbolag, kommanditbolag, ideella föreningar, stiftelser och en- skilda näringsidkare. Tillämpningsområdet omfattar således även statliga, kommunala och regionägda bolag, stiftelser och föreningar. När ersättningslagarna tillämpas är det enskilda läkare och fysio- terapeuter som kontrolleras. Förordningen om samordnad register- kontroll i samband med upphandling ska därför även vara tillämplig vid kontroll av dessa båda yrkeskategorier.
Enligt den ordning som följer av upphandlingsdirektiven är det myndigheterna i ursprungsmedlemsstaterna som ansvarar för att
5Jfr 8 kap. 13 § LOU och 8 kap. 13 § LUF.
6Jfr 14 kap. 5 § första stycket LUF.
7Se artikel 14 i SDG-förordningen.
8Se artikel 39 tredje stycket i SDG-förordningen.
9Upphandlingsmyndigheten (2023 a).
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
förse leverantörerna med de intyg som får krävas in av upphandlande myndigheter och enheter. Den samordnade registerkontrollen ska därför inte användas vid kontroll av utländska juridiska personer eller utländska enskilda näringsidkare.
8.3Termer och uttryck
Utredningens förslag: Termen behörig myndighet ska ha samma betydelse som i SDG-förordningen.
I övrigt ska termer och uttryck i förordningen ha samma be- tydelse som i den lag som är tillämplig på den upphandling, det valfrihetssystem eller den ersättningsetablering som föranlett be- hovet av kontroll.
Det är endast behöriga myndigheter som har rätt att begära bevis genom det tekniska system som ska inrättas enligt artikel 14.1 i SDG-förordningen. Termen behörig myndighet ska därför ha samma betydelse i den föreslagna förordningen om samordnad registerkon- troll i samband med upphandling som i SDG-förordningen. Enligt artikel 3 i SDG-förordningen avses med behörig myndighet en myn- dighet eller ett organ i en medlemsstat som inrättats på nationell, regional eller lokal nivå och som har specifikt ansvar när det gäller den information, de förfaranden samt de hjälp- och problemlös- ningstjänster som omfattas av SDG-förordningen.
Förordningen kommer att tillämpas vid registerkontroll i sam- band med tillämpning av upphandlingslagarna, valfrihetslagarna och ersättningslagarna. I viss mån har termer i dessa lagar samma bety- delse men det finns även skillnader. Det finns t.ex. skillnader i defi- nitionerna av termerna upphandlande myndighet och upphandlade enhet.10 Vid tillämpning av ersättningslagarna är det regionen som har behov av att begära en kontroll.11 Samtidigt är det nödvändigt att avgränsa Bolagsverkets skyldighet att genomföra en samordnad registerkontroll genom att använda dessa termer. Det vill säga det är endast upphandlande myndigheter, enheter och regioner som ska ha möjlighet att begära en kontroll. På grund av de skillnader i betydelse som gäller enligt grundförfattningarna är det inte möjligt att i den
10Jfr 1 kap. 22 § LOU och 2 kap. 7 § LOV respektive 1 kap. 22 § LUF och 1 kap. 20 § LUK.
11Se 5 d § i de båda ersättningslagarna.
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
nya förordningen på sedvanligt sätt ange att de termer som används har samma betydelse som i en av grundförfattningarna. Enligt utred- ningen är den lämpligaste lösningen i stället att låta termer och ut- tryck i den föreslagna förordningen skifta betydelse beroende på vil- ken av lagarna som föranlett behovet av kontroll. Vid en kontroll som begärs inom ramen för en upphandling enligt LOU ska termen upphandlande myndighet sålunda ha den betydelse som följer av LOU och vid en kontroll inom ramen för ett valfrihetssystem inrät- tat enligt LOV har termen i stället den betydelse som följer av LOV.
Termer och uttryck i förordningen ska därför i övrigt ha samma betydelse som i den lag som är tillämplig på den upphandling eller inrättande av valfrihetssystem som föranlett behovet av kontroll.
8.4Registerkontrollen ska ske på begäran av en upphandlande myndighet, upphandlande enhet, region eller behörig myndighet
Utredningens förslag: Bolagsverket ska genomföra en samord- nad registerkontroll på begäran av en upphandlande myndighet, upphandlande enhet, region eller behörig myndighet.
Som framgår i avsnitt 7.1 och kapitel 10 innefattar kontrollen in- tegritetskänsliga uppgifter. I syfte att säkerställa att uppgifterna inte ges en större spridning än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med införandet av den samordnade registerkontrollen är det därför av vikt att begränsa vilka upphandlingsaktörer som har rätt att begära en kontroll. Det bör t.ex. inte vara möjligt för en leverantör att be- gära en kontroll av sina konkurrenter.
Av förordning ska därför framgå att Bolagsverket endast ska genomföra en samordnad registerkontroll på begäran av en upphand- lande myndighet, upphandlande enhet, region eller behörig myndig- het. Det bör påtalas att den begränsning som följer av förordningens tillämpningsområde medför att en upphandlande myndighet, upp- handlande enhet, region eller behörig myndighet endast ska ha möjlig- het att begära en kontroll om det sker inom ramen för en pågående upphandling, vid kontroll av sökanden till ett valfrihetssystem, kon- troll av sökanden vid en ersättningsetablering, vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter en upphandling eller inrättandet av ett val- frihetssystem eller vid utbyte av bevis enligt SDG-förordningen.
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
8.5Vilka uppgifter ska kontrolleras i de olika registren?
Utredningens förslag: Bolagsverket ska kontrollera
–förekomst i det register som förs enligt lagen om belastnings- register
–om det finns ett underskott på ett sådant skattekonto som avses i skatteförfarandelagen
–om det till följd av utebliven betalning av skatter eller social- försäkringsavgifter förekommer uppgift om skuld i den utsök- nings- och indrivningsdatabas som förs enligt lagen om be- handling av uppgifter i Kronofogdemyndighetens verksamhet
–förekomst i de insolvensregister över konkurser, företags- rekonstruktioner, skuldsaneringar och F-skuldsaneringar som förs enligt lagen med kompletterande bestämmelser till 2015- års insolvensförordning
–om det finns uppgift om likvidation i det aktiebolagsregister som förs enligt aktiebolagslagen, det handelsregister som förs enligt handelsregisterlagen, det föreningsregister som förs enligt lagen om ekonomiska föreningar eller de stiftelsere- gister som förs enligt stiftelselagen
–förekomst i det register över näringsförbud som förs enligt lagen om näringsförbud.
Visar kontrollen att skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter inte fullgjorts ska även uppgiften om underskottets respektive skuldens storlek kontrolleras.
Kontrollen i belastningsregistret får avse de uppgifter som en- ligt förordningen om belastningsregister på begäran ska lämnas ut till Bolagsverket. Om det av handelsregistret, stiftelseregist- ren, aktiebolagsregistret, föreningsregistret eller registret över verkliga huvudmän framgår att de belastningsuppgifter som får lämnas avser en medborgare i tredje land ska den personen dock inte omfattas av kontrollen.
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
8.5.1Registerkontroll
I avsnitt 6.2–6.4 har utredningen bedömt vilka av de relevanta upp- gifterna som det är möjligt att kontrollera i befintliga myndighets- register. I enlighet med dessa bedömningar ska det följa av förord- ningen att Bolagsverket ska kontrollera
–förekomst i det register som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister
–om det finns ett underskott på ett sådant skattekonto som avses i 61 kap. 1 § skatteförfarandelagen (2011:1244)
–om det till följd av utebliven betalning av skatter eller socialför- säkringsavgifter förekommer uppgift om skuld i den utsöknings- och indrivningsdatabas som förs enligt 2 kap. 1 § lagen (2001:184) om behandling av uppgifter i Kronofogdemyndighetens verk- samhet
–förekomst i de insolvensregister över konkurser, företagsrekon- struktioner, skuldsaneringar och F-skuldsaneringar som förs en- ligt 13 § andra stycket lagen (2017:473) med kompletterande be- stämmelser till 2015-års insolvensförordning
–om det finns uppgift om likvidation i det aktiebolagsregister som förs enligt 27 kap. 1 § första stycket aktiebolagslagen (2005:551), det handelsregister som förs enligt 1 § handelsregisterlagen (1974:157), det föreningsregister som förs enligt 19 kap. 1 § lagen (2018:672) om ekonomiska föreningar eller de stiftelseregister som förs enligt 10 kap. 1 § andra stycket stiftelselagen (1994:1220)
–förekomst i det register över näringsförbud som förs enligt 40 § lagen (2014:836) om näringsförbud.
Visar kontrollen att skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter inte fullgjorts ska det även, i enlighet med bedömningen i avsnitt 6.3, framgå att uppgiften om underskottets respektive skuldens storlek ska kontrolleras.
Som framgår av avsnitt 6.2.1–6.2.6 är det endast vissa uppgifter i belastningsregistret som det är relevant att kontrollera. I av- snitt 7.1.2 har utredningen förslagit att det ska införas en ny bestäm- melse i förordningen (1999:1134) om belastningsregister som bryter sekretessen för dessa uppgifter. Då denna bestämmelse är omfat-
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
tande anser utredningen att den lämpligaste lösningen är att begränsa den kontroll Bolagsverket ska göra avseende belastningsuppgifter genom att hänvisa till den föreslagna bestämmelsen i förordningen om belastningsuppgifter. Av förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling ska därför framgå att kontrollen i belast- ningsregistret får avse de uppgifter som enligt 16 h § förordningen om belastningsregister på begäran ska lämnas ut till Bolagsverket.
8.5.2Särskilt om kontroll av utländska medborgare
I belastningsregistret finns i första hand uppgifter om domar och beslut som meddelats i Sverige. Om en svensk medborgare eller nå- gon med hemvist i Sverige omfattas av en dom eller beslut i ett annat land, och information om detta överförs till Sverige, införs även den uppgiften i det svenska belastningsregistret.12 När Bolagsverket tar fram uppgifter om den relevanta personkrets som får kontrolleras enligt 16 h § femte stycket förordningen om belastningsregister kommer det att förekomma personer som inte är svenska medbor- gare. I de fall dessa personer omfattas av beslut eller domar medde- lade i Sverige finns dessa uppgifter alltså i belastningsregistret men det framgår inte om dessa personer är dömda för motsvarande brott i sina hemländer.
För personer som är medborgare i ett EU-land är det möjligt för Polismyndigheten att ansöka om ett utdrag ur kriminalregistret i personens hemland via ett informationssystem kallat Ecris.13 När det gäller medborgare i tredje land finns det under vissa förutsättningar en skyldighet för Polismyndigheten att kontrollera om personen förekommer i ett kriminalregister i ett annat EU-land.14 Så är bl.a. fallet om en tredjelandsmedborgare kontrolleras i det nationella kri- minalregistret i samband med ett offentligt kontrakt. Om så sker ska
12Se 3–4 a §§ lagen (1998:620) om belastningsregister.
13Se artikel 6 i rådets rambeslut 2009/315/RIF av den 26 februari 2009 om organisationen av medlemsstaternas utbyte av uppgifter ur kriminalregistret och uppgifternas innehåll samt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/884 av den 17 april 2019 om ändring av rådets rambeslut 2009/315/RIF vad gäller utbyte av uppgifter om tredjelandsmedborgare och vad gäller det europeiska informationssystemet för utbyte av uppgifter ur kriminalregister (Ecris) samt om ersättande av rådets beslut 2009/316/RIF.
14Se artikel 7.1 första stycket i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/816 av den 17 april 2019 om inrättande av ett centraliserat system för identifiering av medlemsstater som innehar uppgifter om fällande domar mot tredjelandsmedborgare och statslösa personer (Ecris-TCN) för att komplettera det europeiska informationssystemet för utbyte av uppgifter ur kriminalregister och om ändring av förordning (EU) 2018/1726.
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
Polismyndigheten använda Ecris-TCN för att identifiera de med- lemsstater som innehar uppgifter om personen i sina kriminalregister.
När Polismyndigheten begär kontroller genom Ecris eller Ecris- TCN finns det ett system för att översätta nationella brottsrubrice- ringar till dess motsvarigheter i ett annat land. Det skulle därför vara möjligt för Polismyndigheten att använda dessa system för att göra kompletterande kontroller av medborgare i andra länder. Utred- ningen anser dock inte att denna möjlighet ska utnyttjas.
Eftersom de svenska brottsrubriceringar som omfattas av kon- trollen i belastningsregistret omfattar samtliga brott som potentiellt kan vara relevanta krävs det som framgått ovan att samtliga identifi- erade svenska domar analyseras innan det är möjligt att fastställa om det finns skäl att utesluta en leverantör från en upphandling. Om den samordnade registerkontrollen även omfattar utländska domar blir det därmed på motsvarande sätt nödvändigt att analysera identifie- rade utländska domar. Som framgår av avsnitt 6.2 har det varit nöd- vändigt att analysera förarbetsuttalanden för att få fram en lista över vilka brott som för svensk del ska omfattas av kontrollen. Det fak- tum att de olika medlemsstaterna valt olika metoder för att genom- föra de unionsrättsakter som listas i upphandlingsdirektiven medför att det skulle krävas en avancerad komparativ analys för att fastställa om en utländsk dom ska leda till uteslutning eller inte.
Det är givetvis inte rimligt att en svensk myndighet eller kommun ska tvingas genomföra sådana analyser av utländska domar. Det är inte heller tanken enligt upphandlingsdirektiven. Av LOU-direktivet framgår t.ex. att en upphandlande myndighet ska godta uppvisande av ett utdrag från ett relevant register, såsom utdrag ur brottsregister, eller om det inte finns, ett likvärdigt dokument som utfärdats av en behörig rättslig eller administrativ myndighet i ursprungsmedlems- staten eller ursprungslandet eller i det land där den ekonomiska aktö- ren är etablerad.15 Om det i ursprungslandet inte utfärdas sådana dokument eller intyg kan de ersättas av en utsaga som leverantören har lämnat på heder och samvete inför ett behörigt organ eller av en liknande försäkran.16
Det finns dock inget som hindrar att kontrollen i det svenska be- lastningsregistret omfattar även EU-medborgare. Om en EU-med-
15Artikel 60.2 första stycket LOU-direktivet. Motsvarande framgår även av 15 kap. 7 § första stycket LOU.
1615 kap. 9 § LOU.
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
borgare omfattas av en dom meddelad i Sverige uppstår inga problem vid analysen av domen. Kontrollen i det svenska belastningsregistret ska dock inte omfatta tredjelandsmedborgare eftersom, i enlighet med vad som framgår ovan, Polismyndigheten då är skyldig att även kontrollera personen i Ecris-TCN. Detta gäller även för tredjelands- medborgare som har dubbla medborgarskap.
Bolagsverket ska därför inte begära att Polismyndigheten kon- trollerar EU-medborgare i informationssystemet Ecris. Om det av handelsregistret, stiftelseregistren, aktiebolagsregistret, förenings- registret eller registret över verkliga huvudmän framgår att de upp- gifter som får lämnas enligt den föreslagna bestämmelsen i 16 h § femte stycket förordningen om belastningsregister avser en medbor- gare i tredje land ska den personen överhuvudtaget inte omfattas av kontrollen. Den upphandlande myndighet eller enhet som begärt kontrollen ska erhålla information om att det ingår utländska med- borgare i den relevanta personkretsen, se mer om detta i avsnitt 8.6.3.
8.6Bolagsverket ska redogöra för resultatet av kontrollerna
Utredningens förslag: Bolagsverket ska redogöra för resultatet av kontrollerna till den upphandlande myndighet, upphandlande enhet, region eller behöriga myndighet som begärt kontrollen.
Redogörelsen ska dock inte omfatta resultatet av kontrollen avseende belastningsuppgifter om Bolagsverket bedömer att upp- gifterna inte är relevanta för att pröva om det på de grunder som följer av upphandlingslagarna och LOV finns skäl för uteslutning.
Om det finns skäl för den som begärt kontrollen att vidta kompletterande kontrollåtgärder avseende någon av de personer som får kontrolleras i belastningsregistret ska detta framgå av redogörelsen.
Vid Bolagsverkets bedömning av om en belastningsuppgift är relevant får ärenden som inte avser kontroll i samband med upp- följning av kontrakt eller ramavtal behandlas med förtur.
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
8.6.1Endast relevanta belastningsuppgifter ska omfattas av redogörelsen
Bolagsverket ska i första hand utgöra en mellanhand som bistår upp- handlande myndigheter, upphandlande enheter, regioner och behöriga myndigheter med den registerkontroll som aktualiseras i samband med upphandlingar, valfrihetssystem eller ersättningsetableringar. Bolags- verket har med andra ord inget eget intresse av de uppgifter som fram- kommer i samband med kontrollen. Verket ska endast sammanställa resultatet av samtliga kontroller och överföra detta till den upphand- lande myndighet, upphandlande enhet, region eller behöriga myn- dighet som begärt kontrollen.
Utredningen anser dock att det finns skäl att undanta vissa upp- gifter från redogörelsen. Som utredningen redogjort för i av- snitt 4.3.1 och 6.2 medför den metod som använts vid genomförande av upphandlingsdirektivens bestämmelser om uteslutning vid brott att det inte är möjligt att avgränsa kontrollen i belastningsregistret till att endast omfatta brott som ska leda till uteslutning. Kontrollen i belastningsregistret omfattar därför brott som potentiellt ska leda till uteslutning. För att fastställa om en identifierad dom faktiskt ska leda till uteslutning är det nödvändigt att analysera domen (i av- snitt 6.2.1–6.2.6 framgår i vilka fall en analys är nödvändig). Reger- ingen har anfört att ansvaret för att analysera domar ligger på den upphandlande myndigheten eller enheten.17 Införandet av den sam- ordnade registerkontrollen gör det dock möjligt att överföra en del av ansvaret för bedömningen av domar till Bolagsverket. Utredningen anser att det finns flera tungt vägande skäl för att utnyttja denna möjlighet.
Som utredningen redan framhållit utgör belastningsuppgifter sär- skilt känsliga uppgifter som endast ska spridas när det är absolut nödvändigt (se avsnitt 7.1.1). Om uppgifter om samtliga domar som identifieras vid kontrollen skickas vidare till den som begärt kontrol- len medför det faktum att endast en del av dessa domar faktiskt är relevanta för att fastställa att det finns skäl att utesluta ett företag från en upphandling att belastningsuppgifter sprids i onödan. Genom att ge Bolagsverket i uppdrag att rensa sökresultatet från domar som inte bedöms vara relevanta är det möjligt att i betydande omfattning
17Prop. 2015/16:195 del 2, s. 774.
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
minska spridningen av belastningsuppgifter. En sådan ordning inne- bär t.ex. att en uppgift om att en enskild är dömd för
–ringa bedrägeri endast lämnas ut om domen visar att bedrägeriet riktats mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (jfr avsnitt 6.2.3)
–grov stöld endast lämnas ut om domen visar att brottet begåtts inom ramen för deltagande i en kriminell organisation (jfr av- snitt 6.2.1)
–skattebrott endast lämnas ut om domen visar att gärningsmannen tvättat vinster från den egna brottsligheten (jfr avsnitt 6.2.4).
Utredningen bedömer vidare att det från ett samhällsekonomiskt perspektiv är betydligt effektivare om en så stor del som möjligt av den nödvändiga bedömningen utförs av Bolagsverket. Som framgår av avsnitt 6.2.1–6.2.6 krävs det visserligen ingen avancerad juridisk analys för att fastställa om en dom ska leda till uteslutning eller inte men det krävs en kunskap om vilka överväganden som är nödvän- diga. Även för en upphandlande myndighet eller enhet med egna ju- ridiska resurser kommer det därmed att krävas en inte obetydlig arbetsinsats för att fastställa om en dom är relevant eller inte. För en upphandlande myndighet eller enhet som saknar egna juridiska re- surser kan det bli nödvändigt att köpa in juridisk kompetens. Ges Bolagsverket i uppdrag att rensa sökresultatet från domar som inte bedöms vara relevanta kommer det således att underlätta för de upp- handlande myndigheterna, upphandlande enheterna och regionerna. Om Bolagsverket ansvarar för att genomföra en första bedömning av samtliga identifierade domar kommer verket även att kunna ta fram en effektiv arbetsmetodik och bygga upp relevant kompetens. Jämfört med de resurser som krävs vid en bedömning som genom- förs av en upphandlande myndighet eller enhet som kanske analyse- rar en dom per år torde resursåtgången därmed bli betydligt lägre per bedömd dom om Bolagsverket genomför första bedömning.
Det är visserligen svårt att på förhand uttala sig om hur stor andel av de identifierade domarna som Bolagsverket kommer att kunna rensa bort men mot bakgrund av de många undantag som gäller be- dömer utredningen att det rör sig om betydligt mer än hälften. I en- lighet med ovanstående resonemang ska Bolagsverket därför av såväl integritetsskäl som effektivitetsskäl genomföra en första bedömning
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
av de domar som identifieras genom kontrollen i belastningsregist- ret. Vid redogörelsen av resultatet av den samordnade registerkon- trollen ska Bolagsverket inte inkludera uppgifter om domar som inte bedöms vara relevanta för att pröva om det på de grunder som följer av 7 kap. 1 § första stycket LOV, 11 kap. 1 § första stycket LUFS, 13 kap. 1 § första stycket LOU, 13 kap. 1 § första stycket LUF respektive 11 kap. 1 § första stycket LUK finns skäl för uteslutning.
Bolagsverket bör noga följa utvecklingen av praxis från såväl EU- domstolen som svenska domstolar och anpassa sina ställningsta- gande i enlighet med denna utveckling. En upphandlande myndighet eller enhet som erhåller en uppgift om en dom från Bolagsverket an- svarar, i linje med regeringens tidigare ställningstagande, sedan för att i det enskilda fallet besluta om det finns skäl för uteslutning eller ej. Det är i detta sammanhang även värt att påpeka att såväl praxis- utvecklingen som förändringar av straffrätten kan medföra behov av ändringar i förordningen (1999:1134) om belastningsregister. Ett så- dant behov kan t.ex. uppstå om riksdagen beslutar om straffskärp- ningar (jfr analysen av vilka brott som är relevanta vid organiserad brottslighet i avsnitt 6.2.1).
8.6.2Ärenden som inte rör uppföljning av kontrakt eller ramavtal får behandlas med förtur
Enligt uppgift till utredningen är det vanligt att det i existerande kontrakt anges att upphandlingslagarnas uteslutningsgrunder ska vara tillämpliga även vid leverantörens fullgörande av kontraktet. Det går därmed att förutse att det, så snart den samordnade register- kontrollen är tillgänglig, finns ett intresse från upphandlande myndig- heter och enheter att kontrollera en stor mängd existerande leveran- törer. I de fall företrädarna för dessa leverantörer inte förekommer i belastningsregistret torde detta inte leda till några problem eller för- seningar då registerkontrollen, såväl som redogörelsen av resultatet av kontrollen, i dessa fall kan automatiseras. Det är i dagsläget dock inte troligt att det är möjligt att fullt ut automatisera den bedömning av domar som ska ske när en företrädare för en leverantör förekom- mer i belastningsregistret. Den stora mängden uppföljningskontrol- ler som förväntas ske i samband med att systemet blir tillgängligt, i kombination med att det inte varit möjligt att kontrollera förekomst i belastningsregistret när kontrakten tecknades, förväntas dock med-
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
föra ett stort initialt behov av att bedöma om domar är relevanta. Även om Bolagsverket troligen har möjlighet att tillfälligt tillföra re- surser till den enhet som ska ansvara för att utföra dessa bedöm- ningar är det svårt att på förhand bedöma hur stort detta resursbehov kommer att vara. Utan ytterligare åtgärd riskerar upphandlande myndigheter och enheter därför att initialt få vänta längre på resultatet av registerkontrollen när en företrädare förekommer i belastnings- registret än vad som kommer att vara fallet då ärendetillströmningen normaliserats. En sådan tidsfördröjning är givetvis aldrig önskvärd. Särskilt problematisk blir det emellertid när en kontroll begärs inför tilldelning av ett kontrakt, en förnyad konkurrensutsättning eller av- ser en kontroll av en sökande till ett valfrihetssystem.
För att undvika denna initiala arbetsanhopning har utredningen därför övervägt att föreslå en övergångsbestämmelse enligt vilken en kontroll i samband med uppföljning av kontrakt endast får begäras om kontraktet tecknats efter en upphandling som inletts efter de föreslagna författningarnas ikraftträdande. På så sätt skulle antalet kontrollärenden vara lågt i början för att sedan succesivt öka. Bolags- verkets funktion för bedömning av domar skulle då ges bättre möjlig- heter att i takt med den ökande ärendetillströmning bedöma vilka resurser som krävs för att säkerställa en rimlig handläggningstid.
Många existerande kontrakt och ramavtal löper dock under flera år och en sådan övergångsregel skulle därmed få stora negativa kon- sekvenser för de upphandlande myndigheternas och enheternas möjlighet att använda sig av det föreslagna systemet. Som utred- ningen anför ovan är behovet av att erhålla ett snabbt svar från Bo- lagsverket inte lika stort vid uppföljning av kontrakt som vid en kon- troll i samband med upphandling, förnyad konkurrensutsättning, kontroll av en sökande till ett valfrihetssystem eller kontroll av sökan- den vid en ersättningsetablering. En bättre ordning, än en övergångs- bestämmelse, är därför att föreskriva att Bolagsverkets vid bedöm- ningen av om en belastningsuppgift är relevant får ge förtur till de ärenden som inte rör uppföljning av kontrakt eller ramavtal. Till skill- nad från en övergångsregel gör en sådan bestämmelse det även möjligt för Bolagsverket att hantera framtida arbetsanhopningar. Det kan t.ex. inte uteslutas att ett flertal upphandlande myndigheter och en- heter väljer att följa upp sina kontrakt kvartalsvis eller halvårsvis.
Som framgår ovan i avsnitt 8.5.2 ska kontrollen i belastnings- registret endast avse svenska medborgare och andra EU-medborgare.
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
Tredjelandsmedborgare omfattas inte överhuvudtaget av kontrollen. Den upphandlande myndighet, upphandlande enhet eller behöriga myndighet som begärt kontrollen bör i dessa fall informeras om att det i den relevanta personkretsen ingår personer som inte är svenska medborgare och därför endast delvis eller inte alls kontrollerats. Detsamma gäller om Bolagsverket av andra skäl inte har möjlighet att kontrollera en person som ingår i personkretsen. Den som begärt kontrollen ges då möjlighet att t.ex. begära in kompletterande intyg avseende dessa personer. Om det finns skäl för den som begärt kontrollen att vidta kompletterande kontrollåtgärder avseende nå- gon av de personer som får kontrolleras enligt den föreslagna be- stämmelsen i 16 h § femte stycket förordningen (1999:1134) om be- lastningsregister ska detta därför framgå av redogörelsen.
8.7Sekretessbrytande bestämmelse
Utredningens förslag: Vid kontroll i samband med uppföljning av ett kontrakt eller ramavtal ska den upphandlande myndigheten eller enheten få lämna belastningsuppgifter till den som tecknat kontraktet eller ramavtalet.
Som framgår ovan (avsnitt 7.1.2) har utredningen föreslagit att sek- retess ska gälla för de belastningsuppgifter som omfattas av den sam- ordnade registerkontrollen. För att de belastningsuppgifter som framkommer vid kontrollen ska kunna lämnas från den upphand- lande myndighet eller enhet som begärt kontrollen och vidare till berörd leverantör eller sökande har utredningen föreslagit en ny sek- retessbrytande bestämmelse i 35 kap. 10 e § OSL (se avsnitt 7.1.3). Av den följer att sekretessen inte hindrar att en sådan uppgift lämnas till en enskild enligt vad som föreskrivs upphandlingslagarna, LOV och förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling.
I upphandlingslagarna och LOV saknas bestämmelser om uppfölj- ning av kontrakt. Bestämmelserna i dessa lagar medför således endast att sekretessen bryts i samband med den utredning som föregår ett beslut om att utesluta en leverantör eller sökande.18 Upphandlande
18Se t.ex. 13 kap. 4 § LOU och den föreslagna 7 kap. 6 § LOV.
SOU 2023:43 |
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
myndigheter och enheter som har avtalat om att uteslutningsgrun- derna ska tillämpas under kontraktets eller ramavtalets löptid har dock behov av att kunna lämna belastningsuppgifter till enskilda även vid uppföljning av dessa kontrakt och ramavtal. För att sekretessen ska brytas även i dessa fall ska det därför framgå av förordningen att den upphandlande myndigheten eller enheten vid kontroll i samband med uppföljning av ett kontrakt eller ramavtal ska få lämna belastnings- uppgifter till den som tecknat kontraktet eller ramavtalet.
Vid uteslutning av en leverantör som deltar i ett kvalificerings- system krävs ingen motsvarande sekretessbrytande bestämmelse då det framgår av 14 kap. 8 § andra stycket LUF att en upphandlande enhet innan en uteslutning sker ska informera leverantören om skä- len. Detsamma gäller vid uteslutning av leverantörer som deltar i ett dynamiskt inköpssystem.19
8.8Överklagande
Utredningens förslag: Beslut enligt förordningen ska inte få överklagas.
Bolagsverket kommer enligt förslaget att bistå upphandlande myn- digheter och enheter och på begäran genomföra en samordnad regis- terkontroll. Som framgår i föregående avsnitt kommer verket även att, efter en bedömning, besluta om vilka belastningsuppgifter som ska lämnas ut till de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det är dock den upphandlande myndigheten eller enheten som slut- ligen ska fastställa om en viss uppgift ska leda till uteslutning från en upphandling eller inte. Bolagsverkets beslut vid utlämnande av be- lastningsuppgifter och andra uppgifter är därför endast ett led i be- redningsförfarandet. När det gäller belastningsuppgifter kan varken den kontrollerade leverantören, underleverantören, sökanden eller leverantörer som lämnat konkurrerande anbud heller alltid få veta vilka belastningsuppgifter som finns om de personer som omfattas av kontrollen (se avsnitt 7.1). Förhållandet liknar sålunda det som gäller vid Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens beslut om huru- vida uppgifter som kommit fram vid en registerkontroll och särskild
19Jfr 13 kap. 7 § andra stycket samt 19 kap. 17 § andra stycket LOU och 13 kap. 8 § samt
19kap. 17 § LUF.
En ny förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling |
SOU 2023:43 |
personutredning ska lämnas ut för säkerhetsprövning.20 Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens beslut får inte överklagas och utred- ningen anser att samma ordning ska gälla vid Bolagsverkets beslut enligt den föreslagna förordningen.21
8.9Bemyndigande att meddela föreskrifter
Utredningens förslag: Bolagsverket ska få meddela föreskrifter om verkställigheten av förordningen.
Som framgår ovan ska Bolagsverket endast genomföra en samordnad registerkontroll om det begärs av upphandlande myndighet, upp- handlande enhet, region eller behörig myndighet. Förordningens tillämpningsområde anger vidare vilka förutsättningar som måste föreligga för att en kontroll ska ske. Av föreslagna ändringar i OSL följer även att sekretess gäller avseende de belastningsuppgifter som identifieras vid en kontroll samt att Bolagsverket endast får lämna ut sådana uppgifter om det sker i enlighet med den föreslagna förord- ningen. Dessa bestämmelser medför att Bolagsverket bl.a. kommer att ha behov av att på något sätt verifiera att en begäran kommer från en upphandlande myndighet och att begäran kan kopplas till antingen en pågående upphandling eller en uppföljning av ett kon- trakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling.
Hur en sådan verifiering ska lösas tekniskt bör överlåtas till Bolagsverket. Beroende på vilken teknisk lösning som verket väljer kan det dock inte uteslutas att Bolagsverket kan behöva meddela föreskrifter som reglerar hur en samordnad registerkontroll ska be- gäras eller föreskrifter om särskilda krav vid utlämnande av sekre- tesskyddade uppgifter. Bolagsverket ska därför få meddela föreskrif- ter om verkställigheten av förordningen.
20Se 3 kap. 19 § andra stycket säkerhetsskyddslagen (2018:585).
21Jfr 8 kap. 4 § tredje stycket säkerhetsskyddslagen samt prop. 2020/21:194, s. 112.
9Den samordnade registerkontrollen ska ersätta systemet
med sanningsförsäkringar
Utredningens förslag: Vid kontroll av om det finns grund för uteslutning ska en upphandlande myndighet eller enhet inte kunna begära att leverantören eller sökanden lämnar handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant in- formation via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad registerkontroll. Bestämmelser med den innebörden ska införas i upphandlingslagarna och LOV.
I LUFS ska även vissa följdändringar införas.
Som framgår ovan uppställer upphandlingslagarna krav på att leve- rantörer ska uteslutas från att delta i upphandlingar om vissa före- trädare för leverantören dömts för vissa typer av brott. Vid genom- förandet av upphandlingsdirektiven anförde regeringen att kravet i normalfallet torde innebära att de upphandlande myndigheterna och enheterna skulle bli tvungna att begära in belastningsregisterutdrag från leverantörer för att fastställa att grund för uteslutning saknades. Mot bakgrund av belastningsuppgifternas känslighet ansåg reger- ingen vidare att det fanns anledning att överväga behovet av att an- passa det regelverk som styr tillgången till uppgifter i belastnings- registret.1 Regeringen har dock inte återkommit i denna del och av utredningens direktiv framgår att utredningen ska föreslå en centra- liserad myndighetsfunktion som ska förse de upphandlande myndig- heterna och enheterna med information. I uppdraget ingår därmed inte att överväga alternativet att, i likhet med vad som gäller på vissa
1Prop. 2015/16:195 del 2, s. 771.
211
Den samordnade registerkontrollen ska ersätta systemet med sanningsförsäkringar |
SOU 2023:43 |
andra områden2 föreslå att en enskild ges rätt att begära ut ett be- gränsat registerutdrag som endast innehåller uppgifter som är rele- vanta för kontroll av om det finns skäl för uteslutning vid en upp- handling.
Utredningen kan även konstatera att den av regeringen tänkta ordningen där utdrag ur belastningsregistret begärs in av de upp- handlande myndigheterna eller enheterna inte kommit att tillämpas i praktiken. I stället används vanligtvis sanningsförsäkringar3 som innebär att en företrädare för leverantören på heder och samvete för- säkrar att ingen av de personer som ingår i den relevanta personkret- sen är dömd för något av de brott som ska leda till uteslutning.
Enligt utredningens bedömning kan ordningen med sanningsför- säkringar ifrågasättas av flera skäl. För det första är det på grund av de oklarheter som gäller avseende vilken personkrets som omfattas av kravet samt vilka brott enligt svensk strafflagstiftning som ska leda till uteslutning (se avsnitt 4.3.1–4.3.2) tveksamt om den repre- sentant för leverantören som skriver under sanningsförsäkran fak- tiskt vet vad han eller hon intygar. För det andra är det för utred- ningen oklart hur vanligt det är att den representant för leverantören som undertecknar sanningsförsäkran fått ta del av registerutdrag för samtliga i den relevanta personkretsen.
Sammantaget innebär detta att det är tveksamt om den ordning med sanningsförsäkringar som i dag tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter är tillräcklig för att tillse att leverantörer som dömts för vissa typer av brott i praktiken är förhindrade att delta i svenska upphandlingar på det sätt som upphandlingsdirekti- vens bestämmelser syftar till att säkerställa.
Användningen av sanningsförsäkringar medför även att en admi- nistrativ börda läggs på de företag som vill delta i en upphandling eller ett valfrihetssystem. Som framhålls i skäl 84 i LOU-direktivet kan detta utgöra ett hinder som får framför allt små och medelstora företag att avstå från att delta i upphandlingar. Eftersom det, som framgår ovan, i många fall dessutom är oklart vad som faktiskt inty- gas, ökar risken för att företag väljer att avstå då den som felaktigt intygar att det inte finns skäl för uteslutning troligen gör sig skyldig till osann försäkran enligt 15 kap. 10 § BrB.
2Se 9 § lagen (1998:620) om belastningsregister.
3Det förekommer även att upphandlande myndigheter och enheter använder tjänster som till- handahålls av privata aktörer, t.ex. kapitle13.se och lexisnexis.com.
SOU 2023:43 Den samordnade registerkontrollen ska ersätta systemet med sanningsförsäkringar
Det bör även framhållas att de uppgifter som omfattas av kon- trollen kan ändras dagligen. Om den upphandlande myndigheten eller enheten slutar att använda sanningsförsäkringar och i stället, i nära anslutning till beslutstillfället, begär en samordnad registerkon- troll minskar risken för att uppgifterna är inaktuella när beslutet fat- tas. Vikten av att i samband med beslut om uteslutning konsultera aktuell information är också något som lyfts fram i skäl 85 i LOU- direktivet.
Utredningen anser därför att användandet av sanningsförsäk- ringar så långt som möjligt bör upphöra. När den samordnade regis- terkontrollen inrättats kommer ett flertal av uteslutningsgrunderna att kostnadsfritt kunna kontrolleras genom att den upphandlande myndigheten eller enheten vänder sig till Bolagsverket. Även om ut- redningen bedömer att flertalet upphandlande myndigheter kommer att se fördelar med att använda den nya samordnade registerkontrol- len finns det en risk att upphandlande myndigheter och enheter av bekvämlighetsskäl fortsätter att begära in sanningsförsäkringar. Det kan även vara så att sanningsförsäkringar används för uteslutnings- grunder som inte kan kontrolleras via den samordnade registerkon- trollen och att det då anses enklare att låta en sanningsförsäkran om- fatta samtliga uteslutningsgrunder.
För att motverka detta föreslår utredningen att det ska framgå av upphandlingslagarna och LOV att vid kontroll av om det finns grund för uteslutning ska en upphandlande myndighet eller enhet inte kunna begära att leverantören eller sökande lämnar handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kost- nadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad registerkontroll.
Även om bestämmelsen införs till följd av att det nu blir möjligt att begära en samordnad registerkontroll vid kontroll av svenska leverantörer och sökande bör det framhållas att bestämmelsens tillämpning inte är begränsad till den samordnade registerkontroll som kommer att tillhandahållas av Bolagsverket. Om motsvarande tjänster är tillgängliga i andra EES-länder ska upphandlande myn- digheter och enheter sålunda använda dessa vid kontroll av leveran- törer och enheter från andra länder.
Det bör även framhållas att det på samma sätt som i dag kommer att vara möjligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna
Den samordnade registerkontrollen ska ersätta systemet med sanningsförsäkringar |
SOU 2023:43 |
att begära att leverantörer och sökanden lämnar in dokument och information rörande förhållanden och uteslutningsgrunder som inte kan kontrolleras genom den samordnade registerkontrollen. Vilka kontrollåtgärder som kan vidtas när leverantören eller sökanden är en offentlig organisation påverkas t.ex. inte överhuvudtag av försla- get då dessa organisationer inte kan kontrolleras genom den samord- nade registerkontrollen (se avsnitt 8.2.2).
Ett liknande krav finns redan i 15 kap. 5 § LOU där det anges att en leverantör inte är skyldig att lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis, om den upphandlande myndigheten redan har tillgång till materialet eller själv har möjlighet att kostnads- fritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel. Denna bestämmelse, som genomför arti- kel 59.5 första och andra stycket, tillämpas även vid upphandlingar enligt LUF.4 I övriga upphandlingslagar finns ingen motsvarande be- stämmelse. Av författningskommentaren till LOU framgår att be- stämmelsen, i sin nuvarande lydelse, inte är tillämplig när en upphand- lande myndighet eller enhet kan begära en samordnad registerkontroll på det sätt som följer av utredningens förslag. Av författningskom- mentaren följer nämligen att bestämmelsen endast tar sikte på de fall då en upphandlande myndighet har möjlighet att kostnadsfritt få till- gång till intyg eller relevant information via en nationell databas och att tillgången ska vara direkt. Enligt kommentaren innebär det att myndigheten själv ska kunna hämta intyget ur databasen. Att myn- digheten har möjlighet att indirekt få tillgång till intyg eller infor- mation, t.ex. genom en begäran om utlämnande av handlingen till den myndighet som har hand om databasen, medför inte att leveran- tören automatiskt befrias från skyldigheten att lämna in dokumen- tet.5 Det är sålunda nödvändigt att komplettera bestämmelsen i LOU för att även situationen då information kan erhållas genom att begära en samordnad registerkontroll på det sätt utredningen före- slår ska omfattas.
15 kap. 5 § LOU är inte tillämplig vid upphandlingar enligt
19kap. LOU.6 En bestämmelse om vad som gäller när den upphand- lande myndigheten har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en funktion för sam-
4Se 14 kap. 3 § LUF samt artikel 80.3 i LUF-direktivet.
5Prop. 2015/16:195 del 2, s. 1101.
6Jfr 19 kap. 1 § andra stycket LOU.
SOU 2023:43 Den samordnade registerkontrollen ska ersätta systemet med sanningsförsäkringar
ordnad registerkontroll ska därför även införas i 19 kap. LOU. Det- samma gäller enligt LUF7 varför motsvarande bestämmelse även ska införas i 19 kap. LUF. För icke direktivstyrda upphandlingar enligt LUFS kan samma effekt nås genom att i bestämmelsen om uteslut- ning i 15 kap. 16 § hänvisa till den föreslagna bestämmelsen i 11 kap. 4 §. I LUK saknas en bestämmelse om fakultativa uteslutningsgrun- der vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området och utred- ningen föreslår därför inte att det ska införas en bestämmelse om den samordnade registerkontrollen i kap. 15 i den lagen.
Utformningen av bestämmelserna i de olika upphandlingslagarna och LOV har anpassats efter hur övriga bestämmelser formulerats i respektive lag. Det medför att det i de föreslagna bestämmelserna i LOV, LUF, LUK, LUFS och 19 kap. LOU anges att det är den upp- handlande myndigheten eller enheten som är förhindrad att begära att en leverantör lämnar handlingar eller intyg medan det i 15 kap. LOU i stället anges att leverantören inte är skyldig att lämna in kom- pletterande dokument eller andra skriftliga bevis.
I 11 kap. 4 § LUFS framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina ålig- ganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige ska in- hämta uppgifter om detta från behörig myndighet. När det blir möjligt att kontrollera detta via den samordnade registerkontrollen saknas skäl att tvinga upphandlande myndigheter och enheter att vända sig direkt till Skatteverket och Kronofogdemyndigheten. Denna be- stämmelse ska därför utgå. Som en följd av utredningens förslag i denna del krävs det även en följdändring i 11 kap. 1 § andra stycket LUFS då det där framgår att om det finns grundad anledning anta att en leverantör ska uteslutas med stöd av första stycket, får myn- digheten eller enheten begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Här föreslår utredningen att det införs en hänvisning till den nya bestämmelsen som medför att denna rätt inte omfattar de fall då information kan erhållas genom en begäran om samordnad registerkontroll.
7Jfr 14 kap. 3 § samt 19 kap. 1 § andra stycket LUF.
10 Behandling av personuppgifter
Utredningens bedömning: Vid behandling av personuppgifter i samband med kontroll av leverantörer kommer dataskyddsför- ordningen och dataskyddslagen att vara tillämpliga. Brottsdata- lagen kommer inte att vara tillämplig.
Flera av utredningens förslag medför att personuppgifter kommer att behandlas på ett sätt som inte förekommer i dag. I detta kapitel redogör utredningen för hur denna behandling förhåller sig till gäl- lande regelverk och redogör för de åtgärder som föreslås i syfte att minimera integritetsintrånget till vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med förslagen.
I svensk rätt regleras rätten till skydd för den personliga integri- teten i regeringsformens bestämmelser om de grundläggande fri- och rättigheterna. Enligt denna reglering är var och en, gentemot det allmänna, skyddad mot betydande intrång i den personliga integrite- ten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kart- läggning av den enskildes personliga förhållanden.1
Därutöver regleras rätten till skydd av personuppgifter i data- skyddsförordningen som är direkt tillämplig i svensk rätt. I vissa delar är dock bestämmelserna i dataskyddsförordningen utformade på ett sådant sätt att de ger ett utrymme för, eller förutsätter, kom- pletterande nationella dataskyddsbestämmelser. En medlemsstat har därmed ett handlingsutrymme att i viss utsträckning anta komplet- terande bestämmelser för att anpassa tillämpningen av förordningen till den nationella kontexten.
Generella kompletterande bestämmelser till dataskyddsförord- ningen återfinns i lagen (2018:218) med kompletterande bestämmel- ser till EU:s dataskyddsförordning (dataskyddslagen) och förord-
12 kap. 6 § andra stycket RF.
217
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
ningen (2018:219) med kompletterande bestämmelser till EU:s data- skyddsförordning (kompletteringsförordningen).
Utöver bestämmelserna i dataskyddslagen finns i svensk rätt kompletterande bestämmelser om behandling av personuppgifter i ett stort antal sektorsspecifika registerförfattningar och särskilda infor- mationshanteringsförfattningar. Sådana särskilda lagar har antagits på områden där det är nödvändigt för myndigheter att behandla uppgifter om ett stort antal registrerade och med ett särskilt känsligt innehåll.
Vid viss behandling av personuppgifter gäller brottsdatalagen (2018:1177) i stället för dataskyddsförordningen, bl.a. vid behand- ling av personuppgifter som utförs av behöriga myndigheter i syfte att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, utreda eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder. Med behö- rig myndighet avses en myndighet som har till uppgift att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, utreda eller lagföra brott, verkställa straffrättsliga påföljder, eller upprätthålla allmän ordning och säkerhet, när den behandlar personuppgifter för ett så- dant syfte. Även andra som har anförtrotts myndighetsutövning för de nämnda syftena anses vara behöriga myndigheter när de behand- lar personuppgifter för ett sådant syfte. Regeringen har dock be- dömt att personuppgiftsbehandling inom ramen för kontrollverk- samhet ligger utanför ramlagens tillämpningsområde i den mån den inte utförs i brottsbekämpande syfte.2 Kontrollen av leverantörer vid upphandling syftar inte till att upptäcka, förebygga eller bekämpa brott. Utredningen bedömer därför att brottsdatalagen inte är til- lämplig på den personuppgiftbehandling som kommer att ske inom ramen för det föreslagna systemet för leverantörskontroll.
10.1Vilka personuppgifter kommer att behandlas?
Med personuppgift avses varje uppgift som avser en identifierad eller identifierbar fysisk person.3 Uppgifter gällande juridiska personer, såsom företag, omfattas alltså inte av begreppet personuppgift. För att dataskyddsförordningen ska vara tillämplig krävs det vidare att personuppgifterna behandlas. Med behandling avses bl.a. insamling, användning, utlämning genom överföring, spridning eller tillhanda-
2Prop. 2017/18:232, s. 113.
3Artikel 4.1 i dataskyddsförordningen.
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
hållande på annat sätt.4 För att förordningen ska vara tillämplig krävs det vidare att personuppgiftsbehandlingen är helt eller delvis auto- matiserad eller att personuppgifterna ingår i eller kommer att ingå i ett register.5
Även om stora delar av den information som kommer att hante- ras inom ramen för det av utredningen föreslagna systemet för leve- rantörskontroll rör uppgifter om juridiska personer, bedömer utred- ningen att personuppgifter kommer att vara föremål för automatise- rad behandling i dataskyddsförordningens mening i följande fall:
–Vid den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran om kontroll av en leverantör som är en enskild näringsidkare.
–Vid en regions begäran om kontroll av en läkare eller fysiotera- peut.
–Vid kontroll av om en enskild näringsidkare, läkare eller fysio- terapeut har ett underskott på skattekontot eller en obetald skat- teskuld hos Kronofogdemyndigheten.
–Vid kontroll av om det avseende en enskild näringsidkare, läkare eller fysioterapeut finns uppgifter om insolvensförfaranden.
–Vid kontroll av om en enskild näringsidkare, läkare eller fysio- terapeut förekommer i näringsförbudsregistret.
–Vid fastställande av relevant personkrets för den efterfrågade leverantören.
–Vid kontroll av om enskilda förekommer i belastningsregistret.
–Vid bedömning av domar.
–Vid överföring av resultatet av kontrollen avseende en enskild näringsidkare, läkare eller fysioterapeut.
–Vid överföring av resultatet av kontrollen när denna visat att en enskild är dömd för brott som kan leda till uteslutning från en upphandling.
Eftersom enskilda näringsidkare inte tilldelas organisationsnummer utan i stället använder sitt personnummer för att identifiera sig kom- mer personuppgifter att behandlas i samtliga fall en begärd leveran-
4Artikel 4.2 i dataskyddsförordningen.
5Artikel 2.1 i dataskyddsförordningen.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
törskontroll rör en enskild näringsidkare. Detsamma gäller när be- gäran rör en enskild läkare eller fysioterapeut. Det innebär i sin tur att samtliga involverade aktörer behandlar personuppgifter i dessa fall. Det vill säga personuppgifter behandlas av den upphandlande myndighet eller enhet som begär kontrollen, Bolagsverket, Polis- myndigheten, Skatteverket och Kronofogdemyndigheten.
När det däremot gäller de fall då en kontroll begärs av en leveran- tör med organisationsnummer kommer de aktörer som behandlar personuppgifter i normalfallet att vara begränsat till Bolagsverket och Polismyndigheten. Detta beror på att det i de flesta fall är till- räckligt att Bolagsverket tar fram uppgift om vilka personer som in- går i den relevanta personkretsen från sina egna register6 och sedan begär en kontroll av dessa personer i Polismyndighetens belastnings- register. I uppskattningsvis 99 % (se avsnitt 15.2.2) av ärendena kommer kontrollen i belastningsregistret inte att visa att någon av de kontrollerade personerna är dömda för ett brott som omfattas av kontrollen och någon ytterligare behandling av personuppgifter är då inte nödvändig. Det är således endast i de fall kontrollen i belast- ningsregistret visar att en person är dömd för något av de brott som kan leda till uteslutning som det kommer att finnas skäl att ytterli- gare behandla personuppgifter i systemet. I dessa fall kommer upp- giften om att en enskild person är dömd för brott i vissa fall att föras över från Bolagsverket till den upphandlande myndighet, upphand- lande enhet eller region som har begärt kontrollen. I de fall den upp- handlande myndigheten, upphandlande enheten eller regionen be- dömer att uppgiften ska ligga till grund för uteslutning kommer upp- giften även att föras över till den berörda leverantören eller sökanden.
10.2Integritetsrisker
Vid leverantörskontrollen kommer flera olika typer av personupp- gifter att behandlas. Vid kontrollen i belastningsregistret kommer Bolagsverket ta fram personnummer eller samordningsnummer för de enskilda som ingår i den relevanta personkretsen för den som kontrolleras. I de fall sökningen i belastningsregistret visar att en en- skild förekommer för något av de relevanta brotten kommer denna
6Är leverantören en stiftelse måste uppgifter om vilka enskilda personer som ingår i den person- krets som ska kontrolleras inhämtas från Länsstyrelsernas stiftelseregister (se avsnitt 15.2.2).
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
personuppgift att behandlas av Bolagsverket. Om Bolagsverket be- dömer att uppgiften är relevant för att fastställa om det finns skäl för uteslutning från en upphandling kommer personuppgiften även att behandlas av den upphandlande myndigheten, upphandlande en- heten eller regionen som begärt kontrollen samt eventuellt leveran- tören eller sökanden. När den som kontrolleras är en enskild när- ingsidkare, läkare eller fysioterapeut behandlas, förutom eventuella belastningsuppgifter, även personuppgifter avseende skatteskulder, insolvensförfaranden och näringsförbud. Såväl behandling av person- uppgifter om lagöverträdelser som behandling av personnummer och samordningsnummer anses medföra särskilda integritetsrisker och dessa typer av personuppgifter har därför getts ett särskilt skydd.7 När det gäller övriga personuppgifter som behandlas, dvs. uppgifter avseende enskilda näringsidkares, läkares eller fysioterapeu- ters skatteskulder, insolvensförfaranden och näringsförbud, är integ- ritetsriskerna lägre då de i samtliga fall rör den registrerades yrkesliv.
I avsnitt 15.2.2 redogör utredningen för Bolagsverkets skattning att andelen sökningar i belastningsregistret som visar att en företrä- dare för en leverantör är dömd för något av de brott som kontrollen omfattar kommer att vara cirka en procent vilket innebär att person- uppgifter om lagöverträdelser kommer att behandlas i cirka 2 200 fall per år. Bedömningen är dock att andelen kontroller som ger träff i belastningsregistret kommer att minska över tid då det ligger i leve- rantörernas intresse att antingen byta ut de företrädare som före- kommer i belastningsregistret, alternativt helt avstå från att delta i upphandlingar och valfrihetssystem.
När det gäller behandlingen av personuppgifter om lagöverträ- delser finns det flera faktorer som minskar integritetsriskerna. Med anledning av att belastningsuppgifter är särskilt känsliga har utred- ningen föreslagit att de ska skyddas av sekretess och tystnadsplikt (se avsnitt 7.1.2 och 7.1.4) vilket bidrar till att minska integritetsris- kerna. Dessa bestämmelser medför att Bolagsverket i normalfallet endast äger rätt att dela uppgiften med den upphandlande myndig- het, upphandlande enhet eller region som begärt kontrollen. För att minska integritetsintrånget och säkerställa att belastningsuppgifter endast sprids när det är nödvändigt åligger det även Bolagsverket att bedöma vilka domar som är relevanta (se avsnitt 8.6.1). Belastnings-
7Se artikel 10 och 87 i dataskyddsförordningen, 3 kap. 8 och 10 §§ dataskyddslagen samt 5 § kompletteringsförordningen.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
uppgifter som inte är relevanta för att bedöma om det enligt upp- handlingslagarna eller LOV finns skäl för uteslutning från delta- gande i en upphandling eller valfrihetssystem ska inte lämnas ut till upphandlande myndigheter, upphandlande enheter eller regioner. Den upphandlande myndigheten eller enheten äger i sin tur endast rätt att dela uppgiften med den leverantör eller sökanden som den enskilda personen företräder. Den hos leverantören eller sökanden som får ta del av uppgiften är i sin tur bunden av tystnadsplikt.
Med undantag för de fall då leverantören är en enskild närings- idkare, läkare eller fysioterapeut är antalet personuppgifter som be- handlas även begränsat då kontrollen i de flesta fall endast kräver att personnumret kontrolleras i belastningsregistret. I de fall en enskild förekommer i belastningsregister behandlas även denna uppgift.
Det finns dock även faktorer som ökar integritetsriskerna. Som framgår ovan ska Bolagsverket innan en belastningsuppgift lämnas vidare till en upphandlande myndighet eller enhet bedöma domen. Utredningen anser att såväl effektivitetsskäl som rättssäkerhetsskäl talar för att Bolagsverket ska kunna söka fram domar som tidigare varit föremål för verkets bedömning (se vidare avsnitt 10.3.2).
Syftet med kontrollen är bl.a. att säkerställa att ekonomiska aktörer som dömts för vissa typer av brott eller som inte fullgjort sina skyldigheter avseende skatter och socialförsäkringsavgifter inte tilldelas offentliga kontrakt. Om kontrollen visar att en enskild som företräder en leverantör förekommer i belastningsregistret kommer det sålunda att få negativa konsekvenser för den berörde som då ris- kerar att förlora sin roll som t.ex. verkställande direktör eller styrel- seledamot. För den stora majoriteten av de personer som kontrolle- ras leder kontrollen dock till positiva konsekvenser då det ökar för- utsättningarna för konkurrens på lika villkor.
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
10.3Befintligt rättsligt stöd
för personuppgiftsbehandlingen
Utredningens bedömning: Dataskyddsförordningen, dataskydds- lagen, kompletteringsförordningen och befintliga registerför- fattningar utgör tillräcklig reglering för den personuppgifts- behandling som kan komma att ske vid leverantörskontroller. Det behöver således inte införas någon ytterligare reglering om denna behandling.
10.3.1Lämnande av uppgifter från relevanta register
Utredningens förslag innebär att Bolagsverket ges i uppgift att på begäran av en upphandlande myndighet, upphandlande enhet eller region sammanställa information från olika existerande myndighets- register. För att myndigheter ska kunna utbyta information som innefattar personuppgifter krävs att utlämnandet inte kommer i konflikt med bestämmelser om behandling av personuppgifter i myndigheternas registerförfattningar. Det är främst ändamålsregler- ingen i myndigheternas registerförfattningar som är relevant i detta sammanhang. I ett första steg bör det därför klargöras om den be- handling av personuppgifter som följer av utredningens förslag är förenlig med de dataskyddsregleringar som gäller för dessa register. Personuppgifter kommer att behandlas vid Bolagsverkets inhäm- tande av uppgifter från
–aktiebolagsregistret
–handelsregistret
–föreningsregistret
–stiftelseregistren
–belastningsregistret
–skattedatabasen
–utsöknings- och indrivningsdatabasen
–insolvensregistren över konkurser, företagsrekonstruktioner skuld- saneringar och F-skuldsaneringar
–näringsförbudsregistret.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
När det gäller aktiebolagsregistret, handelsregistret, föreningsregist- ret och stiftelseregistren gäller i fråga om personuppgifter att registren har till ändamål att tillhandahålla uppgifter för bl.a. allmän verksamhet där företagsanknuten information utgör underlag för prövningar eller beslut.8 Utredningen bedömer att Bolagsverkets inhämtande av upp- gifter om relevant personkrets från dessa register faller inom detta ändamål.
Belastningsregistret förs för att bl.a. ge information om sådana belastningsuppgifter som behövs i verksamhet hos andra myndig- heter vid sådan lämplighetsprövning, tillståndsprövning eller annan prövning som anges i författning.9 I det system för kontroll av leve- rantörer vid upphandling som utredningen föreslår kommer Bolags- verket att fungera som en mellanhand som sammanställer uppgifter från olika register för att sedan vidareförmedla dessa uppgifter till upphandlande myndigheter och enheter som sedan prövar om det finns skäl för uteslutning. Utredningen kan konstatera att när be- lastningsuppgifter i dag lämnas ut för olika typer av prövningar så lämnas uppgifterna i normalfallet direkt till den myndighet som an- svarar för prövningen.10 Det finns dock ett exempel på när belast- ningsuppgifter lämnas till en myndighet som inte utför prövningen utan endast vidareförmedlar uppgifterna. Enligt 16 d § ska vissa be- lastningsuppgifter lämnas ut om det begärs av Transportstyrelsen för förmedling till en utländsk myndighet i enlighet med en EU-för- ordningen om villkor för personer som bedriver yrkesmässig trafik. Regeringen har sålunda ansett att det är förenligt med ändamåls- bestämmelsen att lämna ut uppgifter även i de fall då uppgiften inte lämnas direkt till den myndighet som ansvarar för prövningen. Detta talar enligt utredningen för att ett utlämnande till Bolagsverket skulle vara förenligt med det ändamål som följer av lagen om belast- ningsregister även i de fall uppgifterna därefter endast vidareförmed- lades till upphandlande myndigheter och enheter. Som framgår av förslaget i avsnitt 8.6.1 ska Bolagsverket emellertid inte endast vidare- förmedla belastningsuppgifterna. Enligt förslaget ska Bolagsverket endast vidarebefordra de belastningsuppgifter som verket bedömer vara relevanta vid fastställande av om det finns skäl för uteslutning
82 kap. 1 § andra stycket 1 aktiebolagsförordningen (2005:559), 1 a § andra stycket 1 handels- registerförordningen (1974:188), 3 kap. 1 § andra stycket 1 förordningen (2018:759) om eko- nomiska föreningar och 2 a § andra stycket 1 stiftelseförordningen (1995:1280).
92 § 4 lagen (1998:620) om belastningsregister.
10Se 10–16 c och 16 e–17 §§ förordningen (1999:1134) om belastningsregister.
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
från en upphandling. En första bedömning sker sålunda hos Bolags- verket. Sammantaget bedömer utredningen därför att ett utläm- nande av belastningsuppgifter till Bolagsverket sker för ett sådant ändamål som anges i 2 § 4 lagen om belastningsregister.
Uppgifter i skattedatabasen om fastställande av underlag för samt bestämmande, redovisning, betalning och återbetalning av skatter och avgifter får behandlas för att tillhandahålla information som be- hövs i författningsreglerad verksamhet hos någon annan än Skatte- verket för att fullgöra uppgiftslämnande som sker i överensstämmelse med lag eller förordning.11 Utredningen bedömer att Bolagsverkets inhämtande av uppgifter om enskilda näringsidkares underskott på skattekontot från skattedatabasen ryms inom detta ändamål då en skyldighet att lämna uppgiften följer av den av utredningen före- slagna bestämmelsen i förordningen (2001:588) om behandling av uppgifter i Skatteverkets beskattningsverksamhet.12
Uppgifter i utsöknings- och indrivningsdatabasen om indrivning av statliga fordringar får behandlas för att tillhandahålla information som behövs i författningsreglerad verksamhet hos någon annan än Kronofogdemyndigheten för att fullgöra uppgiftslämnande som sker i överensstämmelse med lag eller förordning.13 Som framgår av avsnitt 7.2.3 skyddas de uppgifter Bolagsverket ska inhämta från Kronofogdemyndigheten inte av sekretess. Det har därmed inte fun- nits skäl för utredningen att föreslå en sekretessbrytande bestämmelse som ålägger Kronofogdemyndigheten att lämna dessa uppgifter till Bolagsverket. För uppgifter som inte är sekretessbelagda gäller enligt 6 kap. 5 § OSL att en myndighet på begäran av en annan myndighet ska lämna uppgift som den förfogar över, om inte det skulle hindra arbetets behöriga gång. Lämnandet av uppgiften till Bolagsverket om en enskild näringsidkare har obetalda skatteskulder eller obetalda avgifter till Skatteverket som är restförda hos Kronofogden kommer därmed att ske i överensstämmelse med lag och ryms sålunda inom det ändamål som följer av 2 kap. 3 § 3 lagen om behandling av uppgifter i Kronofogdemyndighetens verksamhet.
Insolvensregistren får användas för att göra uppgifterna i regist- ren tillgängliga i enlighet med 2015-års insolvensförordning och för
111 kap. 4 § 1 och 5 § 3 samt 2 kap. 1 § lagen (2001:181) om behandling av uppgifter i Skatte- verkets beskattningsverksamhet.
12Se avsnitt 7.2 samt prop. 2017/18:95, s. 57.
132 kap. 2 § 2 och 3 § 3 lagen (2001:184) om behandling av uppgifter i Kronofogdemyndig- hetens verksamhet.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
att i övrigt lämna upplysningar om insolvensförfaranden till den som begär det.14 Uppgiften om en enskild näringsidkare förekommer i registren kan således lämnas till Bolagsverket.
I fråga om personuppgifter ska näringsförbudsregistret ha till ändamål att tillhandahålla uppgifter bl.a. för verksamhet som staten ansvarar för enligt lag eller annan författning och som för att kunna utföras förutsätter tillgång till information som finns i registret.15 Enligt utredningens förslag kommer Bolagsverket att ansvara för att tillhandahålla ett system för leverantörskontroll som förutsätter till- gång till uppgifterna i näringsförbudregistret och ett lämnande av dessa uppgifter är således förenligt med registrets ändamål.
Utredningen noterar även att enligt Högsta förvaltningsdomsto- len innebär avsaknaden av sekretessbestämmelser att lagstiftaren an- sett att ett uppgiftslämnande är förenligt med det eller de ändamål för vilka uppgifterna samlades in.16 Vid ett utlämnande av person- uppgifter som sker med stöd av 6 kap. 5 § OSL krävs därför inte att den personuppgiftsansvariga myndigheten gör någon kontroll av förenligheten med finalitetsprincipen. Det vill säga 6 kap. 5 § OSL fungerar som en generell ändamålsbestämmelse när icke sekretess- belagda personuppgifter lämnas till andra myndigheter.17
10.3.2Rättslig grund för behandling av personuppgifter i samband med leverantörskontroll
För att en personuppgiftsbehandling ska vara laglig krävs det att den sker med stöd av någon av de villkor som räknas upp i dataskydds- förordningen.18 Enligt de så kallade rättsliga grunderna får person- uppgifter behandlas
–med stöd av den registrerades samtycke (artikel 6.1 första stycket a)
–om det är nödvändigt för att fullgöra ett avtal (artikel 6.1 första stycket b)
1415 § lagen (2017:473) med kompletterande bestämmelser till 2015-års insolvensförordning.
1515 § andra stycket 1 förordningen (2014:936) om näringsförbud.
16HFD 2021 ref. 10.
17Reichel och Wenander (2021), s. 204.
18Se artiklarna 5.1 a och 6.1 första stycket i dataskyddsförordningen.
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
–om det är nödvändigt för att fullgöra en rättslig förpliktelse som åvilar den personuppgiftsansvarige (artikel 6.1 första stycket c)
–om det är nödvändigt för att skydda intressen som är av grundläg- gande betydelse för den registrerade (artikel 6.1 första stycket d)
–om det är nödvändigt för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i myndighetsutövning (artikel 6.1 första stycket e)
–om det är nödvändigt utifrån en intresseavvägning mellan den per- sonuppgiftsansvariges eller tredje parts berättigade intressen och den registrerades intressen och grundläggande fri- och rättigheter (artikel 6.1 första stycket f).
De rättsliga grunderna är i viss mån överlappande och viss behand- ling kan därmed omfattas av mer än en rättslig grund. I normalfallet sker myndigheternas personuppgiftsbehandling med stöd av arti- kel 6.1 första stycket c (rättslig förpliktelse) och artikel 6.1 första stycket e (uppgift av allmänt intresse eller myndighetsutövning). När behandling sker med stöd av dessa rättsliga grunder ska grunden vara fastställd i unionsrätten eller i en medlemsstats nationella rätt som den personuppgiftsansvarige omfattas av.19
Till viss del torde den behandling av personuppgifter som aktua- liseras vid leverantörskontrollen kunna ske med stöd av artikel 6.1 första stycket c (rättslig förpliktelse). Av den föreslagna förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling framgår att Bolagsverkets på begäran av upphandlande myndigheter och en- heter ska genomföra vissa typer av kontroller. Vid fullgörandet av denna skyldighet är det nödvändigt att behandla personuppgifter såväl i de fall begäran rör en enskild näringsidkare, läkare eller fysio- terapeut som i de fall begäran omfattar en kontroll av om någon i den relevanta personkretsen förekommer i belastningsregistret. Då fullgörandet av den rättsliga förpliktelsen i praktiken förutsätter att personuppgifter behandlas bedömer utredningen att syftet med be- handlingen, i enlighet med artikel 6.3 andra stycket första meningen i dataskyddsförordningen, är fastställt i den rättsliga grunden.20 Ett motsvarande resonemang kan appliceras på delar av den personupp- giftsbehandling som kommer att ske hos upphandlande myndig- heter och enheter. När det t.ex. gäller upphandlingar under tröskel-
19Artikel 6.3 i dataskyddsförordningen.
20Jfr SOU 2017:39, s. 114 f.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
värdena föreligger dock ingen rättslig skyldighet att kontrollera om en företrädare för en leverantör är dömd för vissa typer av brott. När en myndighet vid en upphandling under tröskelvärdet väljer att ut- nyttja möjligheten att uppställa krav som resulterar i en kontroll i belastningsregistret och denna kontroll resulterar i att belastnings- uppgifter delas med den upphandlande myndigheten kan denna per- sonuppgiftsbehandling därmed inte ske med stöd av den rättsliga grunden i artikel 6.1 första stycket c (rättslig förpliktelse). Utred- ningen bedömer dock att kontrollen av leverantörer vid upphandling utgör en uppgift av allmänt intresse och att den behandling av per- sonuppgifter som sker hos såväl Bolagsverket som upphandlande myndigheter och enheter därmed kan ske med stöd av den rättsliga grunden i artikel 6.1 första stycket e (uppgift av allmänt intresse eller myndighetsutövning). Utredningen bedömer att detta även gäller i de fall den upphandlande myndigheten eller enheten utgörs av ett pri- vaträttsligt rättssubjekt som t.ex. en inköpscentral.21
Begreppet allmänt intresse definieras inte i dataskyddsförord- ningen men rent språkligt har det ansetts avse något som är av in- tresse för eller berör många människor på ett bredare plan, i motsats till ett särintresse eller ett enskilt intresse.22 För att myndigheternas verksamhet ska kunna fungera har regeringen ansett att begreppet uppgift av allmänt intresse måste ges en vid betydelse samt att alla uppgifter som riksdag eller regering gett i uppdrag åt statliga myn- digheter att utföra är av allmänt intresse.23 Genom utredningens för- slag ges Bolagsverket i uppgift att tillhandahålla ett system för kontroll av leverantörer och sökanden som kan utnyttjas av upphandlande myndigheter, upphandlande enheter och regioner och denna kon- troll får därmed anses utgöra en uppgift av allmänt intresse.
För att den rättsliga grunden uppgift av allmänt intresse ska vara tillämplig krävs det även att uppgiften är fastställd i unionsrätten eller den nationella rätten.24 Detta framgår även av upplysnings- bestämmelsen i 2 kap. 2 § dataskyddslagen enligt vilken personupp- gifter får behandlas med stöd av artikel 6.1 första stycket e i data- skyddsförordning, om behandlingen är nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse som följer av lag eller annan författning, av kollektivavtal eller av beslut som har meddelats med stöd av lag
21Jfr Öman (2022), kommentaren till artikel 6.1 första stycket e.
22Prop. 2017/18:105 s. 55.
23Prop. 2017/18:105, s. 56.
24Artikel 6.3 i dataskyddsförordningen.
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
eller annan författning. Det är uppgiften av allmänt intresse som ska ha stöd i rättsordningen, själva behandlingen av personuppgifter be- höver inte vara reglerad. Av skäl 41 i dataskyddsförordningen fram- går att den rättsliga grunden bör vara tydlig och precis och dess til- lämpning förutsägbar för dem som omfattas av den. Regeringen har anfört att vad som krävs i fråga om den rättsliga grundens tydlighet och precision får bedömas från fall till fall, utifrån behandlingens och verksamhetens karaktär.25 En allmänt hållen rättslig grund är till- räckligt vid behandling av personuppgifter som inte utgör någon egentlig kränkning av den personliga integriteten. Vid behandling av känsliga uppgifter krävs emellertid en mer precis grund som gör det möjligt att förutse intrånget. När det gäller behandlingen av de käns- liga belastningsuppgifterna framgår det av den föreslagna ändringen i belastningsregisterförordningen (se avsnitt 1.12) exakt vilka belast- ningsuppgifter som kommer att behandlas. Av de föreslagna änd- ringarna i OSL framgår vidare i vilken omfattning uppgifterna kom- mer att kunna spridas. Därtill följer av den föreslagna förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling att Bolags- verket inte ska lämna ut belastningsuppgifter som inte bedöms vara relevanta. Enligt utredningens bedömning får grunden för behand- lingen därmed vara tillräckligt tydlig och precis för att de personer som ingår i den relevanta personkretsen ska kunna förutse vilken be- handling av dessa känsliga personuppgifter som kommer att kunna ske när en leverantör eller sökanden väljer att lämna ett anbud i en upphandling, ansöka om deltagande i ett valfrihetssystem eller an- söka om att delta i ett ansökningsförfarande för en ersättnings- etablering. Utredningen bedömer även att det därmed saknas skäl att utnyttja den möjlighet som följer av artikel 6.3 andra stycket data- skyddsförordning att i en registerförfattning ytterligare specificera vilken personuppgiftsbehandling som får ske.26 Även när det gäller de tillkommande personuppgifter som behandlas när den som är föremål för kontrollen är en enskild näringsidkare, läkare eller fysio- terapeut bedömer utredningen att grunden är precis och tydlig då de uppgifter som kan komma att kontrolleras framgår såväl av upp- handlingslagarna, valfrihetslagarna, ersättningslagarna som av den föreslagna förordning om samordnad registerkontroll i samband med upphandling.
25Prop. 2017/18:105, s. 51.
26Jfr prop. 2017/18:218, s. 122.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
Det är endast den behandling av personuppgifter som är nödvän- dig för att utföra uppgiften av allmänt intresse som får ske.27 Det ska med andra ord finnas ett direkt samband mellan behandlingen och den rättsliga grunden. Att behandlingen ska vara nödvändig ska dock inte tolkas som ett krav på att det ska vara omöjligt att utföra en viss uppgift utan att behandlingsåtgärden vidtas. Även behandling av personuppgifter som bidrar till att effektivisera arbetet kan anses vara nödvändig. Vid utförandet av uppgiften måste emellertid den metod som den personuppgiftsansvarige väljer vara ändamålsenlig, effektiv och proportionerlig och får därmed inte medföra ett onö- digt intrång i enskildas privatliv.28
Utredningen bedömer t.ex. att det är nödvändigt för Bolags- verket att skapa ett register över de domar som varit föremål för ver- kats bedömning enligt 8 § andra stycket i den föreslagna förord- ningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling. Utan ett sådant register skulle Bolagsverket komma att behöva be- döma samma dom varje gång en enskilds belastningsuppgifter kon- trollerades i belastningsregistret. Problemet skulle bli särskilt tydligt i de fall domen rör en gärning som inte är relevant för att fastställa om det finns skäl för uteslutning från en upphandling. I dessa fall ska Bolagsverket inte lämna ut uppgifter om belastningsuppgiften till den upphandlande myndigheten som begärt kontrollen och det finns därmed inte skäl för leverantören att ersätta personen. Om en sådan person företräder en av de leverantörer som deltar i många upphandlingar skulle Bolagsverket, i avsaknad av ett register, behöva bedöma samma dom ett stort antal gånger per år. Ett register med målnummer för de domar som varit föremål för bedömning får där- med anses vara nödvändigt för att det ska vara möjligt att utföra upp- giften på ett effektivt sätt. Utredningen bedömer dock inte att det är nödvändigt att i ett sådant register även föra in uppgift om per- sonnummer eller samordningsnummer då det inte är nödvändigt för att Bolagsverket ska kunna återanvända tidigare bedömningar. Ett register som innehåller såväl målnummer som personnummer skulle även, beroende på omfattning, kunna aktualisera skyddet i 2 kap. 6 § andra stycket RF.
När Bolagsverkets kontroll av belastningsuppgifter visar att en enskild är dömd för brott som kan leda till uteslutning kommer
27Artikel 6.1 första stycket e samt 6.3 andra stycket dataskyddsförordningen.
28Prop. 2017/18:105, s. 47 f. och 60 f.
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
denna uppgift att delas med den upphandlande myndigheten, upp- handlande enheten eller region som begärt kontrollen. I de fall den upphandlande myndigheten, upphandlande enheten eller regionen anser att uppgiften utgör skäl för att utesluta leverantören eller sö- kanden ska leverantören eller sökanden informeras om skälen för uteslutningen och ges möjlighet att vidta åtgärder.29 När så sker kommer belastningsuppgiften sålunda även att behandlas av leveran- tören eller sökanden. Vid denna behandling är det i första hand leve- rantörens intressen som skyddas och utredningen bedömer att den nödvändiga behandlingen i detta fall därmed ska grundas på arti- kel 6.1 första stycket f (intresseavvägning) i dataskyddsförord- ningen. Av bestämmelsen följer att behandling får ske om det är nödvändig för ändamål som rör den personuppgiftsansvariges eller en tredje parts berättigade intressen, om inte den registrerades in- tressen eller grundläggande rättigheter och friheter väger tyngre och kräver skydd av personuppgifter. Av skäl 47 till dataskyddsförord- ningen framgår att vid bedömningen av om den rättsliga grunden in- tresseavvägning kan tillämpas ska den registrerades rimliga förvänt- ningar till följd av förhållandet till den personuppgiftsansvarige beak- tas. Som exempel på när en personuppgiftsansvarig kan ha ett berätti- gat intresse nämns att det föreligger ett relevant och lämpligt förhål- lande mellan den registrerade och den personuppgiftsansvarige, t.ex. att den registrerade arbetar för den personuppgiftsansvarige.
Utredningen bedömer att en person som ingår i en leverantörs relevanta personkrets (se avsnitt 6.2.7) med ledning av upphand- lingslagarnas och LOV:s bestämmelser rimligen kan förvänta sig att dennes förekommande belastningsuppgifter kan komma att behand- las av leverantören eller sökanden när denna lämnar anbud i en upp- handling eller ansöker om att delta i ett valfrihetssystem. Utred- ningen bedömer vidare att t.ex. en leverantör har ett tungt vägande berättigat intresse av att behandla dessa personuppgifter då leveran- törens rätt att få ta del av skälen som ligger till grund för den upp- handlande myndighetens förestående beslut att utesluta leverantören från upphandlingen framgår såväl av EU-rätten som av upphand- lingslagarna.30
29Se t.ex. 13 kap. 4, 6 och 7 §§ LOU.
30Jfr Öman (2022) kommentaren till artikel 6.1 första stycket f.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
10.3.3Särskilt om behandling av personuppgifter som rör lagöverträdelser
Av artikel 10 i dataskyddsförordningen följer att behandling av per- sonuppgifter som rör fällande domar i brottmål endast får utföras under kontroll av en myndighet eller då behandling är tillåten enligt unionsrätten eller medlemsstaternas nationella rätt, där lämpliga skyddsåtgärder för de registrerades rättigheter och friheter fastställs. Detta har även tydliggjorts i 3 kap. 8 § dataskyddslagen. Enligt reger- ingen är det regeringsformens terminologi som i Sverige bör vara utgångspunkten vid tolkningen av begreppet myndighet i data- skyddsförordningen. Enligt denna terminologi är samtliga statliga och kommunala organ myndigheter, med undantag av riksdagen, kommun- och landstingsfullmäktige. Organ som är organiserade i privaträttsliga former, t.ex. kommunala och statliga bolag, är inte myndigheter, även om de utövar offentlig makt.31 Det finns således aktörer som trots att de utgör upphandlande myndigheter och en- heter i upphandlingslagarnas mening inte omfattas av begreppet myndighet i dataskyddsförordningens mening. Därutöver kommer personuppgifter som rör fällande domar i brottmål att behandlas av leverantörer och sökanden.
För att dessa aktörers behandling av personuppgifter som rör fäl- lande domar i brottmål ska vara förenlig med dataskyddsförord- ningen krävs det således att behandling är tillåten enligt unionsrätten eller en medlemsstats nationella rätt där lämpliga skyddsåtgärder för de registrerades rättigheter och friheter fastställs. Att behandlingen är tillåten i samband med kontroll av om det finns skäl att utesluta en leverantör eller en sökande från en upphandling eller ett valfri- hetssystem följer av såväl upphandlingslagarna och LOV som av de föreslagna bestämmelserna i OSL.32 Utredningen bedömer vidare att de föreslagna bestämmelserna om sekretess och tystnadsplikt (se av- snitt 7.1.2 och 7.1.4) tillförsäkrar de registrerade ett lämpligt skydd då dessa bestämmelser säkerställer att uppgifterna, efter att de läm- nats ut från en myndighet, endast behandlas för det avsedda syftet och inte ges en spridning som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med behandlingen.33
31Prop. 2017/18:105, s. 46.
32Jfr regeringens resonemang rörande lagen (2015:51) om register över tillträdesförbud vid idrottsarrangemang i prop. 2017/18:105, s. 100.
33Jfr dom C‑439/19, punkt 101 och 104.
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
10.4Proportionalitetsbedömning
Utredningens bedömning: Den behandling av personuppgifter som kommer att ske vid kontroll av leverantörer och sökanden är förenlig med proportionalitetsprincipen.
Det följer av artikel 6.3 i dataskyddsförordningen att medlemssta- ternas nationella rätt som tillåter behandling av personuppgifter ska uppfylla ett mål av allmänt intresse och vara proportionell mot det legitima mål som eftersträvas.34 Det krävs således att det föreslagna systemet för leverantörskontroll inte inskränker skyddet för person- uppgifter på ett sätt som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet av allmänt intresse.
10.4.1Kontrollen av enskilda näringsidkare, läkare och fysioterapeuter
När det gäller kontroller av leverantörer som är enskilda näringsid- kare, läkare och fysioterapeuter kan utredningen konstatera att det är nödvändigt att använda personnummer för att det ska vara möjligt att genomföra de kontroller som ska, eller får, ske enligt upphand- lingslagarna, valfrihetslagarna och ersättningslagarna. De uppgifter som kopplas till personnumret i dessa fall, dvs. uppgifter om före- kommande skatteskulder, insolvensförfaranden och näringsförbud, utgör inte integritetskänsliga uppgifter då de i samtliga fall rör den registrerades yrkesliv.
För de uppgifter som hämtas från skattedatabasen har utred- ningen föreslagit att den sekretess som gäller för dessa uppgifter endast ska brytas i den utsträckning det behövs för kontroll av leve- rantörer, företag vars kapacitet åberopats, underleverantörer eller sökanden enligt upphandlingslagarna, valfrihetslagarna och ersätt- ningslagarna (se avsnitt 7.2.1). Av bestämmelserna i den föreslagna förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upp- handling framgår vidare att Bolagsverket endast ska lämna ut upp- gifter till den upphandlande myndighet, upphandlande enhet, region eller behöriga myndighet som begärt kontrollen. Av förordningens tillämpningsområde följer vidare att en begäran om kontroll endast
34Se även dom C‑311/18, punkt 176.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
får ske vid kontroll enligt upphandlingslagarna, valfrihetslagarna, ersätt- ningslagarna eller vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling eller införandet av ett valfrihetssystem.
Vid en sammantagen bedömning anser utredningen att den be- handling av personuppgifter som sker när den leverantör som valt att delta i en upphandling eller ett valfrihetssystem är en enskild näringsidkare inte går utöver vad som är nödvändig för att uppnå syftet med kontrollen samt att proportionella skyddsåtgärder vidtagits för att minska integritetsriskerna. Detsamma gäller den person- uppgiftsbehandling som sker avseende de läkare och fysioterapeuter som väljer att ansöka om att ingå samverkansavtal och vårdavtal med en region.
10.4.2Kontrollen av belastningsuppgifter
Vid proportionalitetsbedömningen av den behandlingen av person- uppgifter rörande fällande domar i brottmål som kommer att ske inom ramen för det föreslagna systemet för samordnad registerkon- troll bör det påtalas att endast en liten del av alla kontroller kommer att resultera i att personuppgifter rörande fällande domar i brottmål hanteras över huvud taget. Som framgår av avsnitt 15.2.2 har Bolags- verket uppskattat att andelen sökningar i belastningsregistret initialt kommer att ge träff i cirka en procent av fallen. Denna andel bedöms även minska över tid då leverantörer antingen kommer att byta ut de företrädare som är dömda för brott som leder till uteslutning från upphandlingar alternativt avstå från att lämna anbud eller ta uppdrag som underleverantör.
Den metod för genomförande av upphandlingsdirektivens be- stämmelser om uteslutningsgrunder som regeringen valt leder i sig till ett utökat behov av att behandla personuppgifter rörande fällande domar i brottmål (se avsnitt 4.3.1 och 4.3.4). Det faktum att upp- handlingslagarna och LOV hänvisar direkt till gemenskapsrättsakter, och inte till svenska straffbestämmelser, medför nämligen att det inte är möjligt att begränsa sökningen i belastningsregistret till de fällande domar i brottmål som automatiskt ska leda till uteslutning. Sökningen får i stället omfatta de fällande domar i brottmål som potentiellt ska leda till uteslutning. Därefter måste förekommande domar analyseras för att fastställa om den begångna gärningen, i
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
enlighet med lagarnas bestämmelser, ska leda till uteslutning. Oav- sett vilket system som väljs för kontrollen av belastningsuppgifter – sanningsförsäkran, registerutdrag eller utredningens föreslagna ordning – måste denna analys av förekommande domar genomföras för att säkerställa att en uteslutning endast sker på de grunder som anges i upphandlingslagarna och LOV (se avsnitt 4.3.1 och 15.2.3).
Den slutliga analysen av domar måste i enlighet med upphand- lingslagarnas, valfrihetslagarnas och ersättningslagarnas bestämmel- ser utföras av den upphandlande myndigheteten, upphandlande en- heten eller regionen som ansvarar för fatta beslut om en dom ska leda till uteslutning eller inte. Med det system för samordnad regis- terkontroll som utredningen föreslår är det dock möjligt att minska integritetsriskerna genom att dela upp analysen av domar i två steg. Utredningen har därför föreslagit att Bolagsverket ska göra en första bedömning av domarna (se avsnitt 8.6.1). Om Bolagsverket bedö- mer att en dom inte är relevant för fastställandet av om det finns skäl att utesluta en leverantör ska verket inte lämna ut belastningsuppgif- ten till den upphandlande myndighet, upphandlande enhet eller region som begärt kontrollen. På så sätt begränsas spridningen av irrelevanta uppgifter om fällande domar i brottsmål så långt som möjligt givet de förutsättningar som följer av den valda genomföran- demetoden. Uppgifterna ska därefter spridas vidare till den berörda leverantören eller sökanden endast i de fall den upphandlande myn- digheten, upphandlande enheten eller regionen anser att domen ut- gör skäl för uteslutning.
Utredningen har vidtagit flera skyddsåtgärder i syfte att minska riskerna vid den nödvändiga behandlingen av personuppgifter rörande fällande domar i brottmål:
–Av den föreslagna sekretessbrytande bestämmelsen i 16 h § för- ordningen (1999:1134) om belastningsregister följer att endast uppgifter om brott som potentiellt är relevanta vid fastställande av om det finns skäl för uteslutning får lämnas ut till Bolags- verket. Av bestämmelsen följer vidare att uppgifterna endast får lämnas i ärenden som rör kontroll enligt upphandlingslagarna, valfrihetslagarna, ersättningslagarna och vid uppföljning av kon- trakt som tecknats efter sådana upphandlingar eller införandet av valfrihetssystem samt att uppgifter endast får lämnas i fråga om personer som ingår i den kontrollerades relevanta personkrets.
Behandling av personuppgifter |
SOU 2023:43 |
–Av den föreslagna sekretessbestämmelsen i 35 kap. 1 § OSL följer att sekretess gäller för uppgift om en enskilds personliga och eko- nomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada eller men, och uppgiften förekommer i angelä- genhet som avser behandling av belastningsuppgifter i samband med kontroll enligt upphandlingslagarna, valfrihetslagarna och ersättningslagarna.
–Av den föreslagna bestämmelsen i förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling följer att Bolags- verket endast ska lämna ut belastningsuppgifter till den upphand- lande myndighet, upphandlande enhet, region eller behöriga myndighet som begärt kontrollen.
–Av den föreslagna sekretessbrytande bestämmelsen i 35 kap. 10 e § OSL följer att belastningsuppgifter endast får lämnas till enskilda om det föreskrivs i upphandlingslagarna, LOV, eller den föreslagna förordningen om samordnad registerkontroll i sam- band med upphandling.
–Av upphandlingslagarna och LOV följer att en skyldighet att lämna dessa uppgifter till berörd leverantör eller sökande endast föreligger då myndigheten eller enheten anser att uppgiften utgör skäl för uteslutning.35
–Av föreslagna bestämmelser om tystnadsplikt i upphandlings- lagarna och LOV följer att den som fått del av uppgifter om en- skilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av om en leverantör är dömd för brott som enligt upphandlingslagarna eller LOV utgör skäl för uteslutning från deltagande i en upphandling eller ett valfrihetssystem inte obehörigen får röja dessa uppgifter.
Alternativa lösningar där leverantören samlar in registerutdrag från samtliga personer i den relevanta personkretsen för att sedan antigen underteckna en sanningsförsäkran, eller överlämna registerutdragen till den upphandlande myndigheten eller enheten, leder i båda fallen till att uppgifter om irrelevanta domar kommer att behandlas av ett mycket stort antal aktörer. Jämfört med dessa alternativ leder utred-
35Se t.ex. 13 kap. 4 och 7 § LOU och 10 kap. 10 § LUFS och 7 kap. 6 § LOV.
SOU 2023:43 |
Behandling av personuppgifter |
ningens förslag, där Bolagsverket gör en första bedömning av poten- tiellt relevanta domar, till att behandling av personuppgifter rörande fällande domar i brottmål endast kommer att ske när så är nödvän- digt för att i enlighet med upphandlingslagarna och LOV säkerställa att leverantörer och sökanden som är dömda för vissa brott utesluts från att delta i upphandlingar. Bland alternativen för kontroll av leverantörer och sökanden är sålunda den föreslagna lösningen där Bolagsverket bistår upphandlande myndigheter, upphandlande en- heter och regioner med registerkontrollen det alternativ som innebär minst integritetsrisker. Utredningen bedömer därmed att den före- slagna samordnade registerkontrollen, i kombination med vidtagna skyddsåtgärder, är förenlig med proportionalitetsprincipen.
Del 2 – Övriga uppdrag
I denna del avhandlas de uppdrag som är fristående från huvudupp- draget.
I kapitel 11 återfinns utredningens överväganden avseende beho- vet av att ändra reglerna för uteslutning i lagarna om valfrihets- system. I avsnitt 11.6 föreslår utredningen att grunderna för uteslut- ning av sökanden till valfrihetssystem ska ändras så att de motsvarar de som gäller vid offentlig upphandling.
I kapitel 12 återfinns utredningens analys av om det är förenligt med gällande regler om personuppgiftsbehandling att behandla per- sonuppgifter i samband med uppföljning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor. I avsnitt 12 föreslår utredningen att det i upphand- lingslagarna och LOV ska införas ett rättsligt stöd för behandling av känsliga personuppgifter i samband med sådan uppföljning.
I kapitel 13 återfinns utredningens överväganden avseende dels uppdraget att ta ställning till om det bör göras obligatoriskt att ställa arbetsrättsliga villkor vid icke direktivstyrd upphandling, dels upp- draget att analysera om det finns rättsliga förutsättningarna och skäl för att vid offentlig upphandling införa krav på begränsningar av antalet underleverantörsled. Av avsnitt 13.2.7 respektive 13.3.3 framgår att utredningen inte funnit att det föreligger skäl att föreslå några åtgärder i dessa delar.
239
11Grunder för uteslutning
av sökanden till valfrihetssystem
11.1Bakgrund
11.1.1Utredningens uppdrag
I utredningens direktiv anges tre skäl för uppdraget att ta ställning till om reglerna för leverantörskontroll vid ansökan om att delta i valfrihetssystem är ändamålsenliga i dag:
–Reglerna om leverantörskontroll vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem är utformade med bestämmelserna i 2007-års upphandlingslagar som förebild.
–Välfärdsutredningen föreslog i sitt betänkande att reglerna om uteslutning av en leverantör enligt lagen om valfrihetssystem skulle kompletteras med ytterligare grunder.
–Sedan Välfärdsutredningen lämnade sitt betänkande har reglerna för icke direktivstyrda upphandlingar förenklats och gjorts mer flexibla.
Utredningens uppdrag i denna del är därför att ta ställning om de nuvarande reglerna för uteslutning i lagarna om valfrihetssystem är ändamålsenliga eller om de bör ändras. Om utredningen bedömer att reglerna om uteslutning bör ändras ska utredningen även lämna de författningsförslag som är nödvändiga. Uppdraget innefattar där- med inte någon översyn av lagarna om valfrihetssystem i sin helhet.
241
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
SOU 2023:43 |
11.1.2Regeringen har föreslagit att eLOV ska upphävas
Utredningens bedömning: Om förslaget om att upphäva eLOV inte genomförs bör bestämmelserna om uteslutning i eLOV änd- ras på motsvarande sätt som utredningen föreslår för LOV.
Under utredningens arbete har regeringen i en lagrådsremiss före- slagit att valfrihetssystem enligt eLOV ska ersättas av ett auktorisa- tionssystem för sådana tjänster den 1 januari 2024.1 Utredningen lämnar därför inte förslag om ändringar i eLOV och berör inte eLOV i den fortsatta framställningen. Om eLOV inte upphävs är det dock utredningens bedömning att reglerna om uteslutning i eLOV bör ändras på motsvarande sätt som utredningen föreslår för LOV.
11.2Vad är ett valfrihetssystem?
Definitionen av ett valfrihetssystem är ”ett förfarande där den en- skilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med”2. Syftet med valfrihetssystem är att ge den enskilde möjlighet att välja utförare samtidigt som konkurrensen mellan utförarna i val- frihetssystemet leder till ökad kvalitet och effektivitet.3
Karaktäristiskt för valfrihetssystem är därmed att det handlar om tjänster som en offentlig aktör ska tillhandahålla och som nyttjas av de medborgare som har rätt att använda dem.
Grundprincipen i valfrihetssystem är brukarens rätt att själv välja utförare av den tjänst som han eller hon ska använda. Vid inrättandet av ett valfrihetssystem används inte några tilldelningskriterier utan alla leverantörer som uppfyller de krav som ställs måste antas.
1Finansdepartementet (2023 a).
21 kap. 1 § LOV och 1 § LOV hos Arbetsförmedlingen.
3Prop. 2008/09:29, s. 18.
SOU 2023:43 |
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
11.2.1Valfrihetssystemen omfattas inte av upphandlingsdirektiven
Vid införandet av de nya upphandlingslagarna ansåg regeringen att det fanns skäl som talade för att ett valfrihetssystem inte utgör en upphandlingsrättslig anskaffning eftersom förfarandet vid valfri- hetssystem inte leder till att den upphandlande myndigheten gör något urval bland leverantörerna.4 Välfärdsutredningen, som bl.a. hade i uppdrag att klarlägga hur valfrihetssystemen enligt LOV bör klassificeras rättsligt, gjorde senare samma bedömning.5
Ett liknande resonemang förs även i lagrådsremissen Auktorisa- tionssystem för elektronisk identifiering och för digital post där reger- ingen bedömer att de valfrihetssystem som i dag omfattas av eLOV varken är upphandling eller koncessioner utan auktorisationssystem
iLOU- och LUK-direktivens bemärkelse. Regeringen framhåller bl.a. att det av skäl 4 i LOU-direktivet och skäl 13 i LUK-direktivet följer att situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, t.ex. vid val- frihet för kunden och system med servicecheckar, inte bör ses som upphandling, utan enbart som auktorisationssystem. Regeringen hänvisar också till målet Falk Pharma6 där EU-domstolen kom till slutsatsen att system där avtal ingås med alla aktörer som uppfyller de fastställda kraven, utan att något urval sker, och där det är möjligt att ansluta till systemet under hela dess giltighetstid, inte är ett offentligt kontrakt i direktivets mening, och därför inte utgör upp- handling.7
Även om upphandlingsdirektiven inte är tillämpliga på valfrihets- system innebär det inte att ett enskilt valfrihetssystem aldrig omfat- tas av EU-rättens tillämpningsområde. Enligt praxis från EU-dom- stolen är fördragets regler om de fria rörligheterna och de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömse- sidigt erkännande och proportionalitet tillämpliga på kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven om de har ett s.k. bestämt gränsöverskridande intresse.8 I de fall ett valfrihetssystem kan ha ett bestämt gränsöverskridande intresse, t.ex. om det avser tjänster eller
4Prop. 2015/16:195 del 1, s. 354 f.
5SOU 2016:78, s. 565 f.
6Dom C-410/14.
7Finansdepartementet (2023 a), s. 19 f.
8Se bl.a. dom i de förenade målen C-147/06 och C-148/06, punkt 44, dom C-507/03, punk- terna 27–29 och dom C-91/08, punkterna 33–34.
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
SOU 2023:43 |
ett geografiskt område som gör att aktörer från andra medlems- länder kan vara intresserade leverantörer, är därmed fördragets regler om de fria rörligheterna och de allmänna principerna tillämpliga.
11.2.2Vilka tjänster kan omfattas av ett valfrihetssystem och vem kan inrätta ett valfrihetssystem?
Valfrihetssystem används av kommuner och regioner inom bl.a. om- sorgsverksamhet samt hälso- och sjukvårdstjänster.9 Hälso- och sjuk- vårdslagen (2017:30) innehåller en skyldighet för regionerna att in- föra valfrihetssystem inom primärvården.10 LOV innehåller däremot ingen skyldighet att inrätta valfrihetssystem varför det i övrigt är upp till de myndigheter som ska tillhandahålla tjänsterna att välja hur de vill organisera sin verksamhet inom de områden som omfattas av lagen om valfrihetssystem.
Valfrihetssystem får också användas inom Arbetsförmedlingens arbetsmarknadspolitiska verksamhet, t.ex. för tjänster från komplet- terande aktörer som erbjuder personlig jobbcoach.11 Det föreligger dock ingen skyldighet i LOV hos Arbetsförmedlingen att inrätta val- frihetssystem inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.12
Möjligheten att inrätta valfrihetssystem inom ramen för LOV gäller kommunala myndigheter inklusive offentligt styrda organ och sammanslutningar av en eller flera kommunala myndigheter.13 Stat- liga myndigheter kan därmed inte inrätta valfrihetssystem enligt LOV. Inköpscentraler kan inrätta valfrihetssystem inom ramen för LOV under förutsättning att inköpscentralen är upprättad som ett offentligt styrt organ som omfattas av LOV eller som en samman- slutning av en eller flera kommunala myndigheter, t.ex. kommunal- förbund eller gemensam nämnd.
Statistik om valfrihetssystem från Upphandlingsmyndighetens statistikdatabas visar att de allra flesta valfrihetssystemen finns inom området för LOV. År 2022 fanns det 454 valfrihetssystem varav 443
91 kap. 1 § LOV.
107 kap. 3 § hälso- och sjukvårdslagen (2017:30).
111 § LOV hos Arbetsförmedlingen och prop. 2009/10:146, s. 26.
12Andra regleringar för Arbetsförmedlingen innehåller en skyldighet att anlita externa aktörer men det torde vara upp till Arbetsförmedlingen om det görs i ett valfrihetssystem eller med någon av de förfaranden som omfattas av LOU eller LUK. Se 4 § första stycket 2 med instruk- tion (2007:1030) för Arbetsförmedlingen och 4 § förordningen (2000:628) om den arbets- marknadspolitiska verksamheten.
132 kap. 5 och 7 §§ LOV.
SOU 2023:43 |
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
avsåg LOV, och 11 avsåg LOV hos Arbetsförmedlingen14. Av de 443 valfrihetssystem som omfattades av LOV var 325 kommunala valfrihetssystem och 118 valfrihetssystem som regionerna15 inrättat.16 Regionerna hade år 2022 i genomsnitt fem valfrihetssystem var men vanligast var att en region hade två valfrihetssystem. Att det förhåller sig så beror på att 18 av 22 regioner hade 1–5 valfrihets- system samtidigt som Region Stockholm hade 39, Region Upp- sala 12, Region Skåne 11 och Kommunalförbundet sjukvård och omsorg i Norrtälje 10 valfrihetssystem. Regionernas 118 valfrihets- system fanns inom 27 tjänstekategorier varav 24 tjänstekategorier hade färre än 10 valfrihetssystem. Vanligast var tjänstekategorin Tjänster utförda av allmänpraktiserande läkare där det fanns 25 val- frihetssystem. Näst vanligast var att ha valfrihetssystem inom Tand-
läkarvård (16) följt av Paramedicinska tjänster (14).17
157 kommuner hade år 2022 minst ett valfrihetssystem. I genom- snitt hade kommunerna två valfrihetssystem och vanligast var att ha ett valfrihetssystem. Spridningen var inte lika stor som bland regio- nerna men medan 100 av kommunerna hade ett enda valfrihetssystem så hade tre kommuner 10 valfrihetssystem eller fler (Stockholm 15, Nacka 13 och Täby 10). Kommunernas 325 valfrihetssystem fanns inom 18 tjänstekategorier varav 11 hade färre än 10 valfrihetssystem. Vanligast var tjänstekategorin Hemtjänst där det fanns 162 valfri- hetssystem följt av Daglig verksamhet enligt LSS18 (32), Särskilt boende enligt SoL19 (24) och Familjerådgivning (18). Arbetsför- medlingens valfrihetssystem fanns inom tjänstekategorierna Valide- ring (10) samt Kundval Rusta och matcha (1).20
14I Upphandlingsmyndighetens statistikdatabas finns inte den rättsliga grunden LOV hos Arbetsförmedlingen. Därför ingår Arbetsförmedlingens valfrihetssystem i statistiken bland valfrihetssystem med rättslig grund LOV. Här har valfrihetssystemen som avser LOV hos Arbetsförmedlingen därför identifierats i statistiken utifrån att de har rättslig grund LOV och Statlig myndighet som köpare.
15Bland regionerna ingår i detta sammanhang kommunalförbundet Sjukvård och omsorg i Norrtälje.
16Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 c).
17Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 d och 2023 e).
18Lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade.
19Socialtjänstlagen (2001:453).
20Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 d och 2023 e).
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
SOU 2023:43 |
11.3Vad är alternativet till ett valfrihetssystem?
Upphandlande myndigheters frihet att själva välja hur man vill orga- nisera verksamheten innebär att på de allra flesta områden är inrät- tande av valfrihetssystem inte det enda sättet att tillhandahålla den typ av tjänster som valfrihetssystemen avser. Att det är brukarens val som ska vara avgörande för vilken aktör som ska tillhandahålla tjänsten innebär inte heller att det måste införas ett valfrihetssystem. Frågan uppstår då vilka regler som gäller om tjänsterna ska tillhan- dahållas på annat sätt än via valfrihetssystem eller i egen regi.
Valfrihetssystem brukar beskrivas som ett alternativ till offentlig upphandling. Om den upphandlande myndigheten i stället anskaffar tjänsterna via upphandling ska, beroende på vilka tjänster som ingår och värdet på tjänsten som upphandlas, uteslutningsgrunderna i an- tingen 13 kap. eller 19 kap. LOU tillämpas. Andra alternativ är att införa ett auktorisationssystem21 eller ett system med checkar22. De senare omfattas inte av vare sig valfrihetslagarna eller upphandlings- lagarna.
Alla valfrihetssystem klassificeras med en huvudsaklig CPV-kod för att tala om vilken typ av tjänst som valfrihetssystemet avser. CPV-koder används även för att avgränsa tillämpningsområdet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster som omfattas av kap. 19 i LOU oavsett om de är direktivstyrda eller inte. Därmed kan den huvudsakliga CPV-koden i annonserna om valfrihetssystem använ- das för att analysera vilka upphandlingsregler som hade varit tillämp- liga om de 454 valfrihetssystemen i stället upphandlats enligt LOU.
Statistik om valfrihetssystem visar att de 443 valfrihetssystemen enligt LOV annonserades med 39 olika huvudsakliga CPV-koder som samtliga fanns inom CPV-grupp 851 Hälsovårdstjänster eller
853Socialvård och tillhörande tjänster. Arbetsförmedlingens elva val- frihetssystem annonserades med huvudsaklig CPV-kod 79611 Jobb- sökningstjänster.23
21Här avses auktorisationssystem i begreppets betydelse inom EU:s upphandlingsrätt, se t.ex. skäl 4 andra stycket LOU-direktivet, och inte vad som i vardagligt tal brukar avses med begreppet.
22Med detta avses att brukarna utrustas med en ”check” som representerar en viss köpkraft.
Brukarna har möjlighet att fritt välja mellan olika kommunala och privata utförare. Utförarna löser in brukarnas checkar hos kommunen och får under vissa villkor ersättning för varje check med det belopp som kommunen fastställt. Därigenom har kommunen tillskapat ett mark- nadsbaserat bidrags- och resursfördelningssystem med konkurrens mellan de olika utförarna.
23Upphandlingsmyndighetens statistikdatabas (2023 f).
SOU 2023:43 |
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
Utifrån de huvudsakliga CPV-koder som anges i de 454 annon- serna om valfrihetssystem skulle därmed alla omfattats av de uteslut- ningsgrunder för sociala tjänster och andra allmänna tjänster som följer av 19 kap. 17 § LOU om de i stället upphandlats.24
11.4Uteslutningsgrunderna i LOV avviker från vad som gäller vid offentlig upphandling
De nuvarande bestämmelserna om uteslutning av sökanden i 7 kap. LOV utformades i huvudsak med 10 kap. 2 och 3 §§ 2007-års LOU som förebild.25 Sedan de nuvarande reglerna för uteslutning av sökande infördes i LOV har LOU:s grunder för uteslutning ändrats, dels utifrån de nya upphandlingsdirektiven för direktivstyrda upp- handlingar, dels utifrån Förenklingsutredningens förslag på enklare regler för icke direktivstyrda upphandlingar.26 En utförlig redo- görelse för flera av uteslutningsgrunderna enligt LOU återfinns i kapitel 6.
Reglerna för direktivstyrda upphandlingar som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster i 2014-års LOU-direktiv är be- tydligt mindre omfattande än vad som gäller för övriga direktiv- styrda upphandlingar.27 Bl.a. omfattas de inte av artiklarna om ute- slutning. Dessa upphandlingar regleras därför i samma kapitel som de icke direktivstyrda upphandlingarna, dvs. 19 kap. LOU, oavsett om de är direktivstyrda eller inte.
När regelverket för icke direktivstyrda upphandlingar gjordes om anförde regeringen att samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster borde regleras på samma sätt oavsett om det är välfärdstjäns- ter eller andra särskilda tjänster och oavsett vilken upphandlingslag upphandlingen omfattas av. Regeringen ansåg att det fanns starka skäl till detta då ett enhetligt system för samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster innebär en minskad risk för gränsdragnings- problem och för att frågor uppkommer om huruvida rätt regler har tillämpats. Det medförde också en minskning av antalet olika regel- system och nivåer i lagstiftningen. Den tidigare särregleringen av
24Jfr 19 kap. 1 § första stycket 2 samt bilaga 2 LOU.
25Dessa bestämmelser tillämpas även när Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihetssystem (se 2 § LOV hos Arbetsförmedlingen) och i den fortsatta framställningen hänvisas därför endast till LOV.
26Se prop. 2015/16:195 del 2, s. 715 f. och s. 1083 f., samt prop. 2021/22:5, s. 128 f.
27Reglerna för sociala tjänster och andra särskilda tjänster kallas även för ”the light regime”.
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
SOU 2023:43 |
upphandling av vissa välfärdstjänster vars värde beräknades under- stiga tröskelvärdet upphörde därför.28
I propositionen föreslogs att samtliga upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (oavsett om de är direktivstyrda eller inte) skulle upphandlas enligt det nya regelverket för annons- pliktiga icke direktivstyrda upphandlingar.29 Som skäl för det anförde regeringen att det skulle ge de upphandlande myndigheterna och enheterna tillräcklig flexibilitet och goda möjligheter att ut- forma upphandlingarna med beaktande av dessa tjänsters särskilda karaktär samtidigt som det ändå sätter ramar för handlingsutrymmet och innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.30
I det nya förenklade regelverket för icke direktivstyrda upphand- lingar, och direktivstyrda upphandlingar avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster, får en leverantör uteslutas från att delta i enlighet med de direktivstyrda uteslutningsgrunderna. Dessutom får en leverantör uteslutas enligt andra grunder som anges i upphand- lingsdokumenten. Samtliga uteslutningsgrunder vid icke direktiv- styrda upphandlingar är frivilliga. Som skäl för detta angav regeringen att det bör finnas ett större handlingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna att i icke direktivstyrda upphandlingar anpassa uteslutningsgrunderna utifrån vad som bedöms rimligt i varje enskild upphandling. Regeringen ansåg också att det för icke direktivstyrd upphandling även borde finnas en möjlighet för upp- handlande myndigheter och enheter att använda andra uteslutnings- grunder än de som finns angivna i det direktivstyrda regelverket. Därför framgår det av den nu gällande bestämmelsen att den möjlig- heten finns så länge de uteslutningsgrunder som används är i över- ensstämmelse med de grundläggande principerna för upphandling. Regeringen ansåg också att det fick förutsättas att det finns ett värde för upphandlande myndigheter och enheter att inte tillåta leveran- törer med bristande lämplighet att delta i upphandlingar varför regeringen ansåg att bedömningen av vilka uteslutningsgrunder som ska användas utifrån upphandlingens art och omfattning kunde överlåtas till de upphandlande myndigheterna och enheterna.31
28Prop. 2021/22:5, s. 89.
29Se dock 19 kap. 25 och 25 a §§ LOU om reserverad upphandling som endast är tillämpliga för vissa tjänster.
30Prop. 2021/22:5, s. 90.
31Prop. 2021/22:5, s. 129 f.
SOU 2023:43 |
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
Sammantaget innebär dessa förändringar att samma grunder för uteslutning av leverantörer används vid samtliga typer av upphand- lingar som sker enligt LOU, LUF, LUK32 och LUFS33. En skillnad är dock att det för vissa av uteslutningsgrunderna finns en skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att utesluta en leverantör vid upphandlingar över tröskelvärdet medan det är frivil- ligt att utesluta en leverantör vid upphandlingar under tröskelvärdet och vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
11.5Välfärdsutredningens förslag
Välfärdsutredningen hade bl.a. i uppdrag att klarlägga hur valfrihets- systemen enligt LOV bör klassificeras rättsligt samt utreda behovet av utökade möjligheter att utesluta utförare i valfrihetssystemen.34
Välfärdsutredningen lämnade ett förslag på en ny lag om val- frihetssystem. Eftersom inrättandet av valfrihetssystem inte omfat- tas av vare sig LOU- eller LUK-direktivet ansåg Valfrihetsutred- ningen att LOV borde frikopplas från upphandlingslagstiftningen och utformas som en nationell reglering som följer svenska förvalt- ningsrättsliga principer. Välfärdsutredningen föreslog därför att den nuvarande lagen om valfrihetssystem skulle ersättas av en ny lag där terminologin och strukturen anpassades till att det är en nationell reglering och inte en upphandlingslagstiftning.35
Förslaget om en ny lag om valfrihetssystem har inte genomförts men det finns ändå skäl att redogöra för Välfärdsutredningens reso- nemang kring hur reglerna för uteslutning borde utformas.
Välfärdsutredningen ansåg att uteslutningsgrunderna borde anges i lagen och uttryckas på motsvarande sätt som i LOU. Väl- färdsutredningen ansåg att en fördel med att tillämpa motsvarande grunder som gäller vid upphandling var att en sådan reglering under- lättar för kommuner och landsting som använder sig av både upp- handling och valfrihetssystem. En annan fördel som Välfärdsutred-
32Vid icke direktivstyrd upphandling av koncessioner gäller dock ett mer begränsat regelverk som endast innehåller sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet och kap. 15 i LUK innehåller därmed inga bestämmelser om grunder för uteslutning. Regelverket för icke direktivstyrda upphand- lingar enligt LUK ändrades inte heller i samband med att motsvarande bestämmelser förenklades i LOU, LUF och LUFS. Se prop. 2015/16:195 del 2, s. 882, samt prop. 2021/22:5, s. 84.
33En mindre skillnad finns dock avseende LUFS, se avsnitt 6.2.2.
34Dir. 2015:22 och 2015:108.
35SOU 2016:78, s. 580 f.
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
SOU 2023:43 |
ningen lyfte var att de grunder för uteslutning som gäller enligt LOU följer av LOU-direktivet och att EU-lagstiftaren därmed be- dömt dem som förenliga med EU-rätten.36
I Välfärdsutredningens förslag återges emellertid inte samtliga uteslutningsgrunder som finns i LOU. Bestämmelserna om uteslut- ning vid brott som följer av 13 kap. 1 § ingår inte överhuvudtaget och när det gäller de uteslutningsgrunder som följer av 13 kap. 3 § LOU ansåg Välfärdsutredningen inte att 13 kap. 3 § 4, 6, 7 och 9 LOU var av betydelse i ett valfrihetssystem. Skälet för det var enligt Välfärdsutredningen att det vid antagning av en leverantör till ett valfrihetssystem inte föreligger en konkurrenssituation på samma sätt som vid tilldelning av kontrakt eller ramavtal. Bestämmelserna i 13 kap. 3 § 1 och 5 LOU om att en leverantör som åsidosatt tillämp- liga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter får uteslutas, liksom möjligheten att utesluta en leverantör på grund av tidigare allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidi- gare avtal, borde däremot enligt Välfärdsutredningen införas i lagen. Någon reglering av vilka bevis för att det inte finns grund för uteslut- ning som kommunen eller landstinget borde godta föreslogs inte.37
På samma sätt som i nuvarande LOV innebar förslaget en möjlig- het, men inte en skyldighet, att utesluta sökande på de uppräknade grunderna. Uppräkningen av uteslutningsgrunder i Välfärdsutred- ningens förslag till ny LOV var dessutom inte en uttömmande upp- räkning av de grunder på vilka en kommun eller ett landsting skulle få besluta att inte godkänna en sökande till ett valfrihetssystem. Kommuner och landsting skulle enligt Välfärdsutredningens be- dömning därmed ha möjlighet att ställa de krav för att få delta i ett valfrihetssystem som de ansåg vara befogade.38
36SOU 2016:78, s. 587.
37SOU 2016:78, s. 587–588.
38SOU 2016:78, s. 586 f.
SOU 2023:43 |
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
11.6Grunderna för uteslutning i LOV ska motsvara de som gäller vid icke direktivstyrd upphandling
Utredningens förslag: En upphandlande myndighet ska, med ett fåtal undantag, få utesluta en sökande på de direktivstyrda ute- slutningsgrunder som följer av LOU. En sökande ska också få uteslutas om den på andra grunder som anges i förfrågnings- underlaget är olämplig att delta i valfrihetssystemet.
En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att ute- sluta en sökande, ge den sökande tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
Den nuvarande bestämmelsen om intyg och bevis ska upphöra att gälla.
Eftersom valfrihetssystem inte omfattas av upphandlingsdirektiven finns EU-rättsligt ett betydande nationellt regleringsutrymme. En- ligt utredningen bör en reglering för valfrihetssystemen av flera skäl ändå förhålla sig till de upphandlingsrättsliga reglerna vid icke direk- tivstyrd upphandling.
När förslaget till den nuvarande LOV togs fram konstaterade Frittvalutredningen att det är viktigt att de regler om uteslutning som finns i upphandlingslagarna även tillämpas på lagen om valfri- hetssystem, eftersom brukarna måste kunna förlita sig på att myn- digheten tecknar avtal med leverantörer som inte ägnar sig åt allvarlig brottslighet eller på annat sätt inte uppfyller relevanta förpliktelser som anges i svensk lag. Utredningen föreslog också att samtliga uteslutningsgrunder i 2007-års LOU skulle tas in i LOV och att det precis som vid upphandlingar över tröskelvärdet skulle vara obliga- toriskt att utesluta sökanden från att delta i ett valfrihetssystem om den sökande var dömd för vissa brott.39 Regeringen valde dock att endast införa de fakultativa uteslutningsgrunderna från 2007-års LOU. Skälet till det var att Lagrådet ansåg att en bestämmelse, mot- svarande den som återfanns i 10 kap. 1 § 2007-års LOU, inte svarade mot krav på tydlighet och tillgänglighet, bl.a. mot bakgrund av att den brottslighet som det hänvisades till inte hade någon direkt mot- svarighet i den svenska brottsbalken. Eftersom det inte förelåg en
39SOU 2008:15, s. 135 f.
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
SOU 2023:43 |
EU-rättslig skyldighet att tillämpa dessa uteslutningsgrunder vid in- rättandet av valfrihetssystem valde regeringen att avstå från att införa en motsvarande bestämmelse till 10 kap. 1 § 2007-års LOU i LOV.40
Utredningen kan konstatera att detta innebar en viss inkonse- kvens i förhållande till vad som enligt 15 kap. 13 § 2007-års LOU gällde för de icke direktivstyrda upphandlingarna. Enligt den be- stämmelsen var det nämligen obligatoriskt att utesluta leverantörer i enlighet med vad som föreskrevs i 10 kap. 1 § trots att någon sådan skyldighet inte följde av EU-rätten. Även efter att upphandlings- regelverket förenklades 2022 tillämpas samtliga uteslutningsgrunder på det icke direktivstyrda området.41 En skillnad jämfört med den tidigare regleringen är dock att samtliga uteslutningsgrunder är fakultativa vid icke direktivstyrda upphandlingar. Lagrådet lämnade bestämmelserna om uteslutningsgrunder vid upphandling på det icke direktivstyrda området utan erinran.42 Att uteslutningsgrun- derna i 13 kap. 1 § LOU inte kan anpassas till svenska brottsbalks- brott bör därmed inte hindra att samtliga direktivstyrda uteslut- ningsgrunder förs in i LOV.
Som framgått ovan är alternativet till att införa ett valfrihets- system, om verksamheten inte ska bedrivas i egen regi, att upphandla tjänsten enligt LOU. I så fall blir 19 kap. LOU tillämpligt då det handlar om tjänster som omfattas av regelverket för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Enligt utredningens bedömning talar det med styrka för att bestämmelserna som anger när en uteslutning får ske borde vara desamma, oavsett om tjänsterna köps in efter att ett valfrihetssystem inrättats eller efter en upphandling. Ytterligare skäl som talar för att uteslutningsgrunderna ska vara så enhetliga som möjligt vid såväl upphandling som vid inrättande av valfrihets- system är, som Välfärdsutredningen påtalade, att en utformning av uteslutningsgrunderna i LOV som följer bestämmelserna om ute- slutning vid de icke direktivstyrda upphandlingarna underlättar för kommuner och landsting som använder sig av både upphandling och valfrihetssystem. Utredningen konstaterar vidare att med gemen- samma regler kommer praxisutvecklingen på ett område att förtyd-
40Prop. 2008/09:29, s. 85.
41Se 19 kap. 17 § LOU, 19 kap. 17 § LUF och 15 kap. 16 § LUFS. Som framgår i ovan inne- håller LUK inga bestämmelser om uteslutningsgrunder vid upphandlingar av koncessioner på det icke direktivstyrda området.
42Prop. 2021/22:5, s. 404.
SOU 2023:43 |
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
liga rättsläget för de icke direktivstyrda upphandlingarna i samtliga lagar.
Utredningen föreslår därför att bestämmelsen om uteslutning av sökande i LOV ska utformas med 19 kap. 17 § LOU som förebild. Av bestämmelsen ska därmed följa att den upphandlande myndig- heten får utesluta en sökande på de grunder som följer av 13 kap. 1, 2 och 3 §§ LOU. När det gäller införandet av uteslutningsgrunderna som följer av 13 kap. 3 § LOU ska vissa anpassningar dock göras. Utredningen delar Välfärdsutredningens bedömning att uteslut- ningsgrunderna i 13 kap. 3 § 4, 6, 7 och 9 LOU inte bör införas i LOV då det vid antagning av en sökande till ett valfrihetssystem inte föreligger en konkurrenssituation på samma sätt som vid en upp- handling enligt LOU. Om en upphandlande myndighet i ett enskilt fall ändå bedömer att uteslutningsgrunder motsvarande de i 13 kap. 3 § 4, 6, 7 och 9 LOU bör tillämpas måste det således framgå av för- frågningsunderlaget, se nedan. I den bestämmelse som motsvarar 13 kap. 3 § 5 LOU ska det framgå att en sökande inte endast får ute- slutas om denne har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgöran- det av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt LOU, LUF, LUK eller LUFS utan även i ett tidigare kontrakt enligt LOV. I en- lighet med vad som gäller enligt 19 kap. 17 § LOU ska det av be- stämmelsen i LOV även framgå att en sökande också får uteslutas om den på andra grunder som anges i förfrågningsunderlaget är olämplig att delta i valfrihetssystemet. Slutligen ska det anges att en upphandlande myndighet, innan den beslutar att utesluta en sökande, ska ge den sökande tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
För att bestämmelserna i LOV ska motsvara vad som gäller för det icke direktivstyrda området enligt LOU krävs det även att den nuvarande 7 kap. 2 § LOV upphör att gälla. I denna bestämmelse regleras i dag vilka intyg och bevis den upphandlande myndigheten ska godta. I sak bedöms upphävandet av denna bestämmelse inte innebära någon större förändring jämfört med vad som gäller i dag då den upphandlande myndigheten ska tillämpa såväl principen om ömsesidigt erkännande som proportionalitetsprincipen.43 Det torde t.ex. inte vara förenligt med proportionalitetsprincipen att kräva in- tyg som inte utfärdas i den sökandes hemland eller med principen om ömsesidigt erkännande att inte godkänna en sökande som är
43Se 1 kap. 2 § LOV.
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
SOU 2023:43 |
registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett annat land inom EES. Utredningen noterar dock att delar av bestäm- melserna om utredning av leverantörer i 15 kap. LOU tidigare var tillämpliga även vid de icke direktivstyrda upphandlingarna. Den tidigare bestämmelsen om att 15 kap. 7–9 §§ LOU skulle tillämpas även vid dessa upphandlingar utgick när regelverket förenklades. Regeringen angav dock ingen motivering till att så skedde.44 Även om utredningen anser att regleringen vunnit i tydlighet genom att behålla den gamla hänvisningen till 15 kap. LOU föreslås inte att ett motsvarande krav förs in i LOV då utredningen bedömer att mål- sättningen att ensa kraven för icke direktivstyrda upphandlingar väger tyngre.
Utredningen noterar slutligen att det för vissa verksamheter inom välfärdstjänster genomförs kontroller i samband med till- ståndsgivning som i vissa avseenden tangerar de kontroller som får ske vid uteslutning av en sökande i ett valfrihetssystem.45 För att undvika en onödig administrativ börda för de sökande är det därför viktigt att den upphandlande myndigheten utnyttjar flexibiliteten i den föreslagna bestämmelsen och t.ex. avstår från att kontrollera uteslut- ningsgrunder som redan omfattas av förutsättningarna för ett tillstånd.
11.7Följdändringar
Utredningens förslag: Följdändringar ska göras i LOV, lagen om medbestämmande i arbetslivet och ersättningslagarna.
Av 8 kap. 1 § LOV följer att upphandlande myndigheter är skyldiga att godkänna samtliga sökanden som uppfyller de krav som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget och som inte har uteslutits med stöd av 7 kap. 1 §. Enligt utredningens förslag kommer omstän- digheterna som kan utgöra grund för att utesluta en sökande till ett valfrihetssystem att regleras i 7 kap. 1–4 §§. Hänvisningen i 8 kap. 1 § LOV ska därför anpassas för att återspegla ändringarna i 7 kap. LOV.
I 39 § andra stycket lagen (1976:580) om medbestämmande i ar- betslivet hänvisas till 7 kap. 1 § LOV. Bestämmelsen i medbestäm- mandelagen reglerar arbetstagarorganisationers vetorätt. Av bestäm-
44Prop. 2021/22:5.
45Se 7 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453).
SOU 2023:43 |
Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem |
melsen följer att vid offentlig upphandling får vetorätten grundas endast på sådana omständigheter som kan utgöra grund för att ute- sluta en leverantör från en upphandling eller en sökande till ett val- frihetssystem. Enligt utredningens förslag kommer omständighe- terna som kan utgöra grund för att utesluta en sökande till ett valfri- hetssystem att regleras i 7 kap. 1–4 §§. Hänvisningen i medbestäm- mandelagen ska därför anpassas för att återspegla ändringarna i LOV.
I 5 d § lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning samt i 5 d § lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi hänvisas till 7 kap. 1 och 2 §§ LOV. Bestämmelserna i dessa båda lagar innebär att regionen har möjlighet, men inte någon skyldighet, att utesluta en sökande från att delta i ett ansökningsförfarande om ersättnings- etablering på motsvarande grunder som anges i 7 kap. 1 och 2 §§ LOV. Enligt utredningens förslag kommer omständigheterna som kan utgöra grund för att utesluta en sökande till ett valfrihetssystem att regleras i 7 kap. 1–4 §§ LOV. Möjligheten att begära att den sökande lämnar in handlingar eller intyg samt en skyldighet att ge den sökande möjlighet att yttra sig innan en uteslutning sker regleras enligt utredningens förslag i 7 kap. 5 och 6 §§ LOV. Hänvisningarna i ersättningslagarna ska därför anpassas för att återspegla dessa änd- ringar i LOV.
12Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal
12.1Bakgrund
12.1.1Utredningens uppdrag
I utredningens direktiv framhålls att avtalsuppföljning är en viktig åtgärd för att upptäcka brister vid utförandet av offentliga kontrakt. I vissa fall, t.ex. när det finns krav på arbetsrättsliga villkor vid full- görande av kontraktet eller vid reserverade kontrakt, kan det vara nödvändigt med uppföljning på individnivå. Detta innebär att per- sonuppgifter, i vissa fall känsliga sådana, kan komma att behöva be- handlas.
Av kommittédirektivet framgår att Upphandlingsmyndigheten anser att det är osäkert om det finns rättslig grund för att behandla personuppgifter i samband med uppföljning av sociala och arbets- rättsliga villkor i offentliga kontakt.
Utredningen ska därför ta ställning till om personuppgifts- behandling i samband med uppföljning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor enligt upphandlingslagarna och valfrihetslagarna är förenlig med gällande regler om personuppgiftsbehandling och lämna nödvändiga författningsförslag.
12.1.2Gällande rätt – Sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor
Vid upphandlingar enligt upphandlingslagarna och vid inrättandet av valfrihetssystem förekommer det att de kontrakt som tecknas inne- håller sociala och arbetsrättsliga åtaganden för leverantören. Så kan
257
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
vara fallet då den upphandlande myndigheten eller enheten tillämpat bestämmelserna om reserverad upphandling eller ställt särskilda vill- kor för fullgörande av kontraktet.
Vid reserverad upphandling får den upphandlande myndigheten eller enheten reservera deltagandet i upphandlingsförfarandet för vissa s.k. sociala företag, alternativt föreskriva att kontrakt ska full- göras inom ramen för program med skyddad anställning. En förut- sättning för att en leverantör ska kunna delta i en sådan upphandling är att minst 30 procent av arbetstagarna är personer med funktions- nedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbets- marknaden.1
En upphandlande myndighet eller enhet har också möjlighet, och i vissa fall en skyldighet, att ställa särskilda sociala och arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras.2 Sådana villkor kan bl.a. avse arbetstagarnas lön och arbetstider eller krav på att leverantören ska sysselsätta personer som har en funktionsnedsättning eller är ny- anlända.
I upphandlingslagarna och valfrihetslagarna uppställs inga krav på att upphandlande myndigheter och enheter ska följa upp att varor och tjänster levereras i enlighet med de villkor som följer av ett kon- trakt som tecknats efter en upphandling eller införandet av ett val- frihetssystem. På motsvarande sätt saknas bestämmelser om att leverantörer ska lämna uppgifter som visar att kontrakten fullgörs i enlighet med villkoren. När skötseln av en kommunal angelägenhet genom avtal har lämnats över till en privat utförare finns dock en allmän skyldighet för kommuner och regioner att kontrollera och följa upp verksamheten.3 Bristande uppföljning, som sker medvetet, kan eventuellt även innebära att andra bestämmelser träds förnär t.ex. EU:s statsstödsregler, kommunallagens bestämmelser om stöd till enskilda näringsidkare och brottsbalkens bestämmelser om tro- löshet mot huvudman.
När en uppföljning genomförs kan den bl.a. syfta till att säker- ställa att man får det man beställt i rätt tid och till rätt pris, att kva- liteten på levererade varor och tjänster håller avtalad nivå samt att säkerställa att särskilda villkor i avtalet fortlöpande uppfylls under
1Se 4 kap. 18 § LOU, 4 kap. 16 § LUF och 4 kap. 8 § LUK.
2Se 4 kap. 3 §, 17 kap. 1, 2 och 4 §§ och 19 kap. 3 § LOU, 4 kap. 3 §, 16 kap. 1, 2 och 4 §§ och
19kap. 3 § LUF, 4 kap. 3 §, 14 kap. 1, 2 och 4 §§ och 15 kap. 4 § LUK, 7 kap. 12 § LUFS samt
4kap. 2 § LOV.
310 kap. 8 § kommunallagen (2017:725).
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
avtalsperioden. Av den skrivelse4 som Upphandlingsmyndigheten lämnat till regeringen framgår att det i vissa fall är nödvändigt att uppföljningen av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor sker på individnivå. Enligt Upphandlingsmyndigheten kan det t.ex. vara nödvändigt för den upphandlande myndigheten att få ta del av löne- specifikationer, tidrapporter, uppgifter om funktionsnedsätting eller etnicitet eller beslut från Arbetsförmedlingen om lönebidrag eller ersättning för nystartsjobb.
12.2Personuppgifter får behandlas vid uppföljning av kontrakt
Utredningens bedömning: Upphandlande myndigheter som ut- görs av statliga myndigheter, kommuner och regioner, och pri- vaträttsliga organ som agerar på uppdrag av sådana myndigheter, kan om det är nödvändigt behandla personuppgifter vid uppfölj- ning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor med stöd av den rättsliga grunden uppgift av allmänt intresse.
Leverantörer och de upphandlande myndigheter och enheter som inte är statliga myndigheter, kommuner eller regioner kan om det är nödvändigt behandla personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor med stöd av den rättsliga grunden intresseavvägning.
Som utredningen redogjort för i kapitel 10 regleras rätten till skydd av personuppgifter i dataskyddsförordningen som är direkt tillämp- lig i svensk rätt samt i de generella kompletterande bestämmelser till dataskyddsförordningen som återfinns i dataskyddslagen och kom- pletteringsförordningen.
Med personuppgift avses varje uppgift som avser en identifierad eller identifierbar fysisk person.5 För att dataskyddsförordningen ska vara tillämplig krävs det att personuppgifterna behandlas. Med behandling avses bl.a. insamling, användning, utlämning genom överföring, spridning eller tillhandahållande på annat sätt.6 Om en upphandlande myndighet eller enhet i samband med uppföljning av
4Upphandlingsmyndigheten (2019 b).
5Artikel 4.1 i dataskyddsförordningen.
6Artikel 4.2 i dataskyddsförordningen.
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
ett kontrakt begär att en leverantör lämnar över uppgifter som t.ex. innehåller information om namn och personnummer behandlas sålunda personuppgifter av såväl leverantören som den upphand- lande myndigheten eller enheten. Detsamma gäller vid utlämnande av uppgifter om sjukfrånvaro, etnicitet eller funktionsnedsättning om det är möjligt att koppla ihop dessa uppgifter med en identifier- bar fysisk person.
För att dataskyddsförordningen ska vara tillämplig krävs det vidare att personuppgiftsbehandlingen är helt eller delvis automati- serad eller att personuppgifterna ingår i eller kommer att ingå i ett register.7 Så snart en personuppgift behandlas i en dator anses be- handlingen vara automatiserad.8 Eftersom också delvis automati- serad behandling av personuppgifter omfattas är dataskyddsförord- ningen även tillämplig om en personuppgift som finns i datorformat skrivs ut för att sedan lämnas ut på papper. Utredningen bedömer att leverantörer i normalfallet använder olika IT-system för att han- tera de personuppgifter som kan vara av intresse i samband med upp- följning av sociala och arbetsrättsliga villkor och att behandlingen därmed är automatiserad.
För att en personuppgiftsbehandling ska vara laglig krävs det att den sker med stöd av någon av de villkor som räknas upp i data- skyddsförordningen.9 Dessutom ska den personuppgiftsansvarige följa de principer för behandlingen som framgår av artikel 5, t.ex. principerna om ändamålsbegränsning och uppgiftsminimering. Enligt de så kallade rättsliga grunderna får personuppgifter behandlas
–med stöd av den registrerades samtycke (artikel 6.1 första stycket a)
–om det är nödvändigt för att fullgöra ett avtal (artikel 6.1 första stycket b)
–om det är nödvändigt för att fullgöra en rättslig förpliktelse som åvilar den personuppgiftsansvarige (artikel 6.1 första stycket c)
–om det är nödvändigt för att skydda intressen som är av grund- läggande betydelse för den registrerade (artikel 6.1 första stycket d)
7Artikel 2.1 i dataskyddsförordningen.
8SOU 1997:39, s. 344.
9Se artiklarna 5.1 a och 6.1 första stycket i dataskyddsförordningen.
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
–om det är nödvändigt för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i myndighetsutövning (artikel 6.1 första stycket e)
–om det är nödvändigt utifrån en intresseavvägning mellan den per- sonuppgiftsansvariges eller tredje parts berättigade intressen och den registrerades intressen och grundläggande fri- och rättigheter (artikel 6.1 första stycket f).
Myndigheter och arbetsgivare har begränsade möjligheter att använda samtycke som rättslig grund för behandling av personupp- gifter. Ett samtycke ska lämnas frivilligt och den obalans i maktför- hållande som råder mellan en myndighet och en enskild respektive mellan en arbetsgivare och en anställd medför att det ofta inte är möjligt att använda samtycke som rättslig grund i dessa fall.10
För att den rättsliga grunden fullgöra ett avtal ska vara tillämplig krävs det att den registrerade är part i avtalet. Eftersom den enskilde arbetstagaren inte är part i de avtal som sluts mellan en upphand- lande myndighet och en leverantör kan behandling av personuppgif- ter vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor inte ske med stöd av den rättsliga grunden.
Som framgår ovan ställer upphandlingslagarna och valfrihets- lagarna inga krav på att kontraktsvillkor ska följas upp eller att leve- rantörer ska lämna ut uppgifter efter att ett kontrakt tecknats. Av dessa lagar följer således ingen rättslig förpliktelse att behandla per- sonuppgifter vid uppföljning av kontrakt. Utredningen bedömer inte heller att den allmänna skyldigheten i 10 kap. 8 § kommunal- lagen att följa upp verksamhet som lämnats över till privata utförare är tillräckligt precis för att regleringen ska anses utgöra en sådan rättslig förpliktelse som avses i dataskyddsförordningen.11
Uppföljningen av kontrakt sker inte i syfte att skydda intressen som är av grundläggande betydelse för den registrerade och behand- lingen av personuppgifter kan därför inte heller ske med den rättsliga grunden.
De rättsliga grunder som kvarstår är således uppgift av allmänt in- tresse och intresseavvägning.
10Jfr artikel 4.11 och skäl 43 till dataskyddsförordningen.
11Jfr SOU 2017:39, s. 114 f.
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
12.2.1Uppgift av allmänt intresse
Är behandlingen av personuppgifter nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse?
Som utredningen redan diskuterat i avsnitt 10.3.2 har begreppet upp- gift av allmänt intresse en vid betydelse och alla uppgifter som statliga myndigheter, kommuner och regioner har att utföra anses vara av allmänt intresse. Utredningen bedömer att även den uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor som görs av upphandlande myn- digheter och enheter som inte utgörs av statliga myndigheter, kom- muner och regioner får anses vara av allmänt intresse. Detta eftersom det följer av upphandlingslagarna och valfrihetslagarna att samtliga typer av upphandlande myndigheter och enheter har möjlighet, och i vissa fall en skyldighet, att vid tilldelningen av kontrakt ställa soci- ala och arbetsrättsliga villkor. Det får därmed anses ligga i det all- männas intresse att det är möjligt att följa upp att dessa kontrakt fullgörs i enlighet med villkoren. För att det ska vara möjligt att följa upp kontraktsvillkoren är det vidare nödvändigt att leverantörerna lämnar ut nödvändiga uppgifter. Även den behandling av personupp- gifter som leverantörerna vidtar när de lämnar ut uppgifterna får där- med anses utgöra en uppgift av allmänt intresse.
Är grunden för behandlingen fastställd i unionsrätten eller nationell rätt?
För att artikel 6.1 första stycket e i dataskyddsförordningen ska vara tillämplig räcker det inte med att fastställa att en uppgift är av all- mänt intresse. Grunden för behandlingen måste dessutom vara fast- ställd i enlighet med unionsrätten eller den nationella rätten.12
Myndigheternas uppdrag och åligganden framgår av författningar, regeringsbeslut och kommunala reglementen, antagna i enlighet med regeringsformens bestämmelser om normgivningskompetens och kommunalt självstyre. De åtgärder som myndigheter vidtar i syfte att utföra sina uppdrag eller uppfylla sina åligganden har därmed i sig en legal grund, som har offentliggjorts genom tydliga, precisa och förut- sebara regler.13 Av 10 kap. 8 § kommunallagen följer att kommuner
12Jfr artikel 6.3 dataskyddsförordningen och 2 kap. 2 § dataskyddslagen.
13Prop. 2017/18:105, s. 57.
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
och regioner ska kontrollera och följa upp verksamhet som lämnats över till privata utförare. Av 3 § myndighetsförordningen (2007:515) följer att myndighetens ledning bl.a. ansvarar för att verksamheten bedrivs effektivt. Detta får enligt utredningens bedömning anses innefatta åtgärder för att säkerställa att upphandlande kontrakt fullgörs i enlighet med villkoren. För de upphandlande myndigheter som utgörs av statliga myndigheter, kommuner och regioner är sålunda grunden för den nödvändiga behandlingen av personuppgifter i samband med uppföljning av kontrakt fastställd i den nationella rätten. Utred- ningen bedömer att detta även gäller om ett privaträttsligt organ följer upp avtal på uppdrag från en sådan myndighet.
För övriga upphandlande myndigheter och enheter och leveran- törer gäller dock motsatsen. Som framgår ovan uppställs inga krav i gällande rätt på att upphandlande myndigheter och enheter ska följa upp att leverantörerna fullgör kontrakten i enlighet med villkoren. Enligt utredningens bedömning kan grunden för den personupp- giftsbehandling som sker i samband med att dessa övriga upphand- lande myndigheter och enheter följer upp sina kontrakt därmed inte anses vara fastställd i nationell rätt. Detsamma gäller leverantörerna. För att de ska vara skyldiga att lämna ut uppgifter till den upphand- lande myndigheten eller enheten måste den skyldigheten framgå av kontraktsvillkoren.
Den rättsliga grunden uppgift av allmänt intresse är därmed endast tillämplig vid den nödvändiga behandling av personuppgifter som sker när statliga myndigheter, kommuner och regioner, och pri- vaträttsliga organ som agerar på uppdrag av sådana myndigheter, föl- jer upp sociala och arbetsrättsliga villkor.
12.2.2Intresseavvägning
Av artikel 6.1 första stycket f i dataskyddsförordningen följer att be- handling av personuppgifter får ske om det är nödvändig för ändamål som rör den personuppgiftsansvariges eller en tredje parts berätti- gade intressen, om inte den registrerades intressen eller grundläg- gande rättigheter och friheter väger tyngre och kräver skydd av per- sonuppgifter. Av skäl 47 till dataskyddsförordningen framgår att vid bedömningen av om den rättsliga grunden intresseavvägning kan til- lämpas ska den registrerades rimliga förväntningar till följd av för-
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
hållandet till den personuppgiftsansvarige beaktas. Som exempel på när en personuppgiftsansvarig kan ha ett berättigat intresse nämns att det föreligger ett relevant och lämpligt förhållande mellan den registrerade och den personuppgiftsansvarige, t.ex. att den registre- rade arbetar för den personuppgiftsansvarige. Regeringen har även anfört att en uppgift, som bedöms vara av allmänt intresse men som inte har fastställts i unionsrätten eller nationell rätt, i många fall bör kunna anses vara ett berättigat intresse enligt artikel 6.1 första stycket f i dataskyddsförordningen.14
Utredningen bedömer därför att såväl leverantörerna som de upphandlande myndigheter och enheter som inte är statliga myndig- heter, kommuner eller regioner har ett berättigat intresse av att be- handla personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor. Eftersom det följer av upphandlingslagarna och valfrihets- lagarna att sociala och arbetsrättsliga villkor får uppställas bedömer utredningen vidare att arbetstagarna rimligen kan förvänta sig att det kan bli nödvändigt för deras arbetsgivare och tredje part att behandla personuppgifter i samband med att dessa villkor följs upp. Möjlig- heterna för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ställa sociala och arbetsrättsliga krav har dessutom införts i syfte att på olika sätt gynna de enskilda som är anställda hos den leverantör som fullgör kontraktet.15 Det ligger med andra ord i den registrerades eget intresse att den föreslagna behandlingen kan ske.
Leverantörer och de upphandlande myndigheter och enheter som inte är statliga myndigheter, kommuner eller regioner kan därmed, om det är nödvändigt, behandla personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor med stöd av den rättsliga grunden intresseavvägning.
14Prop. 2017/18:298, s. 39
15Se t.ex. skäl 36 och 99 i LOU-direktivet.
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
12.3Känsliga personuppgifter får i vissa fall behandlas vid uppföljning av kontrakt
Utredningens bedömning: Undantaget för rättsliga anspråk är tillämpligt när upphandlande myndigheter och enheter behandlar känsliga personuppgifter i samband med uppföljning av kontrakt.
Under förutsättning att skyldigheten att lämna ut uppgifter inte regleras i kontraktet är undantaget för rättsliga anspråk även tillämpligt när leverantörer lämnar ut känsliga personuppgifter till den upphandlande myndigheten eller enheten.
Undantaget för viktigt allmänt intresse är tillämpligt när en upphandlande myndighet som träffas av offentlighetsprincipen behandlar känsliga personuppgifter i samband med uppföljning av kontrakt om den personuppgiftsansvarige i det enskilda fallet bedömer att behovet av att på individnivå kunna följa upp kon- traktsvillkoren utgör ett viktigt allmänt intresse samt att behand- lingen inte utgör ett otillbörligt intrång i den registrerades per- sonliga integritet.
Som framgår ovan måste all behandling av personuppgifter vila på en rättslig grund. För vissa typer av personuppgifter måste därutöver särskilda krav vara uppfyllda för att behandling ska få ske. Av skäl 51 i dataskyddsförordningen framgår att personuppgifter som till sin natur är särskilt känsliga med hänsyn till grundläggande rättigheter och friheter bör åtnjuta särskilt skydd, eftersom behandling av sådana personuppgifter kan innebära betydande risker för de grundläggande rättigheterna och friheterna. Av artikel 9.1 i dataskyddsförordningen följer att behandling av personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse eller medlemskap i fackförening och behandling av genetiska uppgifter, bio- metriska uppgifter för att entydigt identifiera en fysisk person, uppgif- ter om hälsa eller uppgifter om en fysisk persons sexualliv eller sexu- ella läggning ska vara förbjuden. I artikel 9.2 i förordningen finns dock vissa undantag från förbudet att behandla känsliga personuppgifter. Utredningen bedömer att de undantag som skulle kunna vara tillämp- bara vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor är de som anger att känsliga personuppgifter får behandlas då
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
–den registrerade uttryckligen har lämnat sitt samtycke till behand- lingen (artikel 9.2 a)
–behandlingen är nödvändig för att den personuppgiftsansvarige eller den registrerade ska kunna fullgöra sina skyldigheter och ut- öva sina särskilda rättigheter inom arbetsrätten och på områdena social trygghet och socialt skydd (artikel 9.2 b)
–behandlingen är nödvändig för att fastställa, göra gällande eller försvara rättsliga anspråk eller som en del av domstolarnas dömande verksamhet (artikel 9.2 f)
–behandlingen är nödvändig av hänsyn till ett viktigt allmänt intresse (artikel 9.2 g).
12.3.1Samtycke
När det gäller undantaget för samtycke kan utredningen konstatera att ett samtycke ska lämnas frivilligt och att det därmed, precis som vid användandet av den rättsliga grunden samtycke, ofta inte är möj- ligt att använda samtycke när det råder en obalans i maktförhållande mellan den registrerade och den personuppgiftsansvarige. Undan- taget för samtycke kan därför inte tillämpas av upphandlande myn- digheter eller leverantörer.
12.3.2Arbetsrätten
Utredningen bedömer inte heller att undantaget för behandling inom arbetsrätten och på områdena social trygghet och socialt skydd är tillämpligt vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor. För att detta undantag ska vara tillämpligt krävs att behandlingen är tillåten enligt EU-rätten, den nationella rätten eller ett kollektivavtal som har antagits med stöd av nationell rätt. Den rättsliga grunden ska dessutom fastställa lämpliga skyddsåtgärder som säkerställer den registrerades grundläggande rättigheter och intressen. En generell rättslig grund har införts i 3 kap. 2 § första stycket dataskyddslagen. Av denna bestämmelse följer att känsliga personuppgifter får be- handlas med stöd av artikel 9.2 b i dataskyddsförordningen, om be- handlingen är nödvändig för att den personuppgiftsansvarige eller den registrerade ska kunna fullgöra sina skyldigheter och utöva sina
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
särskilda rättigheter inom arbetsrätten och inom områdena social trygghet och socialt skydd. Eftersom det inte föreligger någon skyl- dighet att följa upp sociala och arbetsrättsliga krav är detta undantag inte tillämpligt.
12.3.3Rättsliga anspråk
När det gäller det unionsrättsliga begreppet rättsliga anspråk är det i viss mån oklart vad som avses men av skäl 52 i dataskyddsförord- ningen framgår att det bl.a. avser anspråk som kan fastställas i ett domstolsförfarande. Om det framgår av kontraktet att det ska full- göras i enlighet med angivna sociala eller arbetsrättsliga villkor har således såväl den upphandlande myndigheten som leverantören rättsliga anspråk i dataskyddsförordningen mening. För att undan- taget ska vara tillämpligt krävs det inte att det rättsliga anspråket framställts. Känsliga personuppgifter får därför även behandlas om det är nödvändigt för att i ett senare skede kunna framställa ett rätts- ligt anspråk, t.ex. att det föreligger skäl för hävning av kontraktet. När det rättsliga anspråket framgår av ett avtal krävs det inte heller att det är den registrerade som har träffat avtalet för att undantaget ska vara tillämpligt.
Utredningen bedömer att upphandlande myndigheter och en- heter kan tillämpa undantaget för rättsliga anspråk när de behandlar känsliga personuppgifter i samband med uppföljningen av ett kon- trakt. En begränsning är dock att endast känsliga personuppgifter som är nödvändiga för att fastställa, göra gällande eller försvara det rättsliga anspråket får behandlas. Om arbetsrättsliga villkor uppställts ska behandlingen av uppgiften om en arbetstagares sjukfrånvaro med andra ord vara en förutsättning för att det rättsliga anspråket, dvs. att kontraktet fullgörs enligt angivna villkor om lön, semester och arbets- tid, ska kunna fastställas.
Utredningen bedömer vidare att även leverantörerna kan tillämpa undantaget för rättsliga anspråk i vissa fall. Leverantörernas behand- ling av personuppgifter i samband med uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor består i att uppgifter som leverantören innehar, på begäran av den upphandlande myndigheten, lämnas ut. Genom att lämna ut dessa uppgifter visar leverantören att kontraktet fullgörs i enlighet med de sociala och arbetsrättsliga villkoren. Leverantören
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
får därmed anses fastställa, göra gällande eller försvara sitt rättsliga anspråk att erhålla full betalning samt att få fortsätta leverera tjänsten under kontraktets löptid, dvs. att det saknas skäl för hävning.
Utredningen bedömer dock att möjligheten för leverantörerna att tillämpa undantaget för rättsliga anspråk i praktiken är begränsat. Skälet till det är att undantaget enligt utredningens bedömning inte kan tillämpas om de känsliga personuppgifterna behandlas för att fullgöra ett avtal. Om undantaget för rättsliga anspråk varit tillämp- ligt även vid fullgörande av avtal skulle det nämligen vara möjligt att komma runt förbudet mot att behandla känsliga personuppgifter genom att i ett avtal åta sig att lämna ut uppgifterna. Syftet med för- budet, att ge dessa uppgifter ett särskilt skydd, skulle därmed inte uppnås. Utredningen noterar vidare att det i andra artiklar i data- skyddsförordningen talas om fullgörande av avtal, se artikel 6.1 första stycket b, 49.1 b och 49.1 c, vilket ger stöd för tolkningen att den behandling som är nödvändig för att fastställa, göra gällande eller försvara rättsliga anspråk inte innefattar behandling som är nödvändig för att fullgöra ett avtal.16
Detta innebär att om det regleras i avtalet att leverantören ska lämna ut uppgifterna till den upphandlande myndigheten så är undantaget för rättsliga anspråk inte tillämpligt. Utredningen känner inte till hur vanligt det är med kontrakt som innefattar sociala och arbetsrättsliga villkor men som inte reglerar skyldigheten för leve- rantören att förse den upphandlande myndigheten med de uppgifter som krävs för att vid uppföljning kunna kontrollera att villkoren efterlevs. Utredningen noterar dock att det i Upphandlingsmyndig- hetens mall17 för kontraktsvillkor avseende arbetsrättsliga villkor ingår klausuler om uppföljning som innefattar en skyldighet för leve- rantören att lämna ut vissa uppgifter. Utredningen kan också kon- statera att det i avsaknad av sådana klausuler är tveksamt om en leverantör som inte fullgjort kontraktet i enlighet med villkoren fri- villigt kommer att förse den upphandlande myndigheten med dessa uppgifter. I normalfallet torde därför kontrakten reglera leveran- törernas skyldigheter att lämna uppgifter till den upphandlande myndigheten eller enheten. Utredningen bedömer därför att undan- taget för rättsliga anspråk endast i undantagsfall kan tillämpas när en leverantör lämnar ut uppgifter i samband med en uppföljning.
16För ett liknande resonemang se Öman (2022), kommentaren till artikel 9.2 f.
17Upphandlingsmyndigheten (2023 d).
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
12.3.4Viktigt allmänt intresse
För att undantaget viktigt allmänt intresse ska vara tillämpligt krävs det att behandlingen har ett rättsligt stöd i nationell rätt eller i unionsrätten. Som framgår ovan innehåller upphandlingslagarna och valfrihetslagarna inte något rättsligt stöd för uppföljning av kon- trakt. I 3 kap. 3 § dataskyddslagen finns dock ett generellt rättsligt stöd som tillåter att myndigheter med stöd av undantaget i arti- kel 9.2 g i dataskyddsförordningen behandlar känsliga personupp- gifter i tre fall. Med myndigheter jämställs i detta fall även andra än myndigheter i den utsträckning de träffas av offentlighetsprin- cipen.18 Det generella rättsliga stödet omfattar således varken leve- rantörer eller de upphandlande myndigheter och enheter som inte träffas av offentlighetsprincipen.
Det första fallet då en behandling av känsliga personuppgifter får ske enligt bestämmelsen i dataskyddslagen är när de känsliga uppgif- terna lämnats till myndigheten och behandlingen krävs enligt lag.19 Då det saknas krav på att uppföljning ska ske är denna punkt inte tillämplig vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor.
Det andra fallet då behandling av känsliga personuppgifter får ske är om behandlingen är nödvändig för myndighetens handläggning av ett ärende.20 Begreppen handläggning och ärende ska tolkas på samma sätt som enligt 1 § förvaltningslagen.21 Utredningen bedömer att det är tveksamt om uppföljningen av sociala och arbetsrättsliga krav utgör en handläggning av ett ärende i förvaltningslagens mening. När en myndighet på eget initiativ inleder handläggningen, dvs. på det sätt som är fallet vid uppföljning av ett kontrakt, anses ett ärende ha inletts endast i de fall då myndigheten måste avsluta handläggningen med ett beslut.22 Då det inte föreligger någon skyl- dighet att avsluta handläggningen av en uppföljning med ett beslut talar det enligt utredningen för att uppföljning ska ses som faktiskt handlande och inte som ärendehandläggning. Utredningen noterar även att en liknande bestämmelse som den i 3 kap. 3 § första stycket 2 dataskyddslagen tidigare fanns i 8 § i den numera upphävda personuppgiftsförordningen (1998:1191) och att den bestämmelsen
183 kap. 3 § tredje stycket dataskyddslagen.
193 kap. 3 § första stycket 1 dataskyddslagen.
203 kap. 3 § första stycket 2 dataskyddslagen.
21Prop. 2017/18:105, s. 194.
22Prop. 2016/17:180, s. 24.
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
inte har ansetts omfatta bl.a. uppföljning då det utgör s.k. faktisk verksamhet som en myndighet bedriver.23
Det tredje fallet då en myndighet får behandla känsliga person- uppgifter är om behandlingen är nödvändig med hänsyn till ett vik- tigt allmänt intresse och inte innebär ett otillbörligt intrång i den registrerades personliga integritet.24 Denna bestämmelse är tillämp- lig när behandlingen varken sker med koppling till ett visst ärende eller krävs enligt lag. Bestämmelsen är inte avsedd att tillämpas slent- rianmässigt i den löpande verksamheten och det krävs därför att den personuppgiftsansvarige i varje enskilt fall bedömer om behand- lingen utgör ett otillbörligt intrång i den registrerades personliga integritet.25 Som framgår av ordalydelsen krävs det även att behand- lingen är nödvändig med hänsyn till ett viktigt allmänt intresse. För att bestämmelsen ska kunna tillämpas vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor krävs det således även att den personuppgifts- ansvarige bedömer att behovet av att på individnivå kunna följa upp kontraktsvillkoren utgör ett viktigt allmänt intresse.
12.4Ett tydligt rättsligt stöd för behandling av känsliga personuppgifter införs
Utredningens förslag: Ett rättsligt stöd för behandling av käns- liga personuppgifter i samband med uppföljning av kontrakt ska införas i upphandlingslagarna och i LOV.
Av bestämmelserna ska framgå att
–endast uppgifter om hälsa får behandlas
–uppgifterna endast får behandlas då den upphandlande myn- digheten eller enheten tillämpat bestämmelser som medger att sociala eller arbetsrättsliga krav ställs
–det vid behandling som sker enbart med stöd av den föreslagna bestämmelsen är förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Bestämmelsen om rättsligt stöd i LUK ska tillämpas även vid konkurrensutsättning enligt EU:s kollektivtrafikförordning.
23Prop. 2017/18:105, s. 85.
243 kap. 3 § första stycket 3 dataskyddslagen.
25Prop. 2017/18:105, s. 194.
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
12.4.1Motstridiga krav möter upphandlande myndigheter och enheter
Av utredningens analys av de nuvarande förutsättningarna att be- handla personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga framgår att
–det för upphandlande myndigheter och enheter samt för leveran- törer finns en tillämplig rättslig grund
–upphandlande myndigheter och enheter även får behandla käns- liga personuppgifter
–att leverantörer endast får lämna ut känsliga personuppgifter om skyldigheten att lämna ut dessa uppgifter inte följer av kontraktet.
Det är med andra ord redan i dag möjligt att följa upp sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor på individnivå om det anses vara nödvändigt för att fastställa att ett kontrakt fullgörs i enlighet med dessa villkor. En förutsättning för att det ska kunna ske är dock att skyldigheten för leverantören att förse den upphandlande myndig- heten eller enheten med dessa uppgifter inte regleras i kontraktet. Utredningen bedömer att denna förutsättning medför att möjlig- heten att följa upp dessa villkor i praktiken är mycket begränsad. Det är t.ex. inte troligt att en leverantör som har anställt för få personer med funktionsnedsättning frivilligt väljer att informera den upp- handlande myndigheten eller enheten om detta.
Av EU-domstolens praxis följer att det inte är förenligt med likabehandlingsprincipen att föreskriva ett upphandlingskriterium om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har möjlighet att kontrollera att den information som lämnas av anbudsgivarna är korrekt.26 Med dagens ordning kan det därmed ifrågasättas om det är förenligt med EU-rätten att ställa sociala och arbetsrättsliga vill- kor som för att kunna följas upp kräver att känsliga personuppgifter behandlas. Det har även framhållits att det när avvikelser i förhål- lande till kontraktsvillkoren inte påtalas finns en risk att den upp- handlande myndigheten eller enheten blir bunden av sitt kon- kludenta eller medvetna handlande och att kontraktet därmed får ett nytt innehåll.27 Om så sker kan detta komma att ses som en sådan
26Dom C-448/01, punkterna 51 och 52.
27Karlsson Westergren, C. (2023), s. 16.
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
väsentlig ändring av avtalsvillkoren att en ny upphandling borde ha genomförts.28
I praktiken uppstår därmed en konflikt mellan upphandlings- lagarna, EU-domstolens praxis och dataskyddsförordningen. I vissa fall kan denna konflikt lösas genom att de upphandlande myndig- heterna och enheterna väljer att endast ställa villkor som kan följas upp utan att känsliga personuppgifter behandlas. Det vill säga de ut- nyttjar inte fullt ut de möjligheter att ställa sociala och arbetsrättsliga krav som följer av upphandlingslagarna och valfrihetslagarna. Även om det givetvis är olyckligt att upphandlingen då inte kan bidra till att integrera t.ex. funktionsnedsatta personer på arbetsmarknaden på det sätt som avsett är det sålunda möjligt för de upphandlande myn- digheterna att anpassa sitt agerande för att undvika de problem denna konflikt för med sig. Detsamma gäller dock inte i de fall då det enligt upphandlingslagarna är obligatoriskt att kräva att ett kon- trakt ska fullgöras enligt särskilda arbetsrättsliga villkor. När den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det för att kontrollera att kontraktet fullgörs enligt de angivna arbetsrättsliga villkoren är nödvändigt att ta del av tidrapporter eller annan infor- mation som innehåller uppgifter om enskildas sjukfrånvaro kommer känsliga personuppgifter att behöva behandlas i samband med upp- följningen. Den upphandlande myndigheten eller enheten har då två alternativ.
1.Skyldigheten för leverantören att lämna ut dessa uppgifter regle- ras i kontraktet. Ett utlämnande är då inte förenligt med data- skyddsförordningen och det går därmed inte att kontrollera det uppställda villkoret.
2.Skyldigheten för leverantören att lämna ut dessa uppgifter regle- ras inte i kontraktet. Ett utlämnande är då förenligt med data- skyddsförordningen men den upphandlande myndigheten eller enheten kan inte visa att det kommer att vara möjligt att faktiskt kontrollera villkoret.
Båda alternativen leder sålunda till att villkoret inte kan kontrolleras. Enligt EU-domstolens praxis får villkoret därmed inte ställas eftersom den upphandlande myndigheten eller enheten inte har möj- lighet att kontrollera att den information som lämnas av anbuds-
28Jfr 17 kap. 14 § LOU.
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
givarna är korrekt. Den upphandlande myndigheten eller enheten tvingas därför att antingen avstå från att ställa villkoret och bryta mot upphandlingslagarna, eller att ställa villkoret trots att det inte kan kontrolleras och bryta mot EU-rätten.
Mot bakgrund av ovanstående problembeskrivning står det klart att den nuvarande ordningen skapar problem för upphandlande myndigheter och enheter samt att möjligheten att ställa sociala och arbetsrättsliga villkor är begränsat på ett sätt som inte förutsågs när upphandlingslagarna och valfrihetslagarna antogs. Det finns därför skäl att analysera vilka åtgärder som krävs för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna följa upp sociala och arbetsrätts- liga krav även i de fall då det är nödvändigt att en sådan uppföljning innefattar behandling av känsliga personuppgifter.
12.4.2Rättsliga förutsättningar
Behandlingen måste vara nödvändig för ett viktigt allmänt intresse
Som framgår ovan är det i första hand leverantörernas begränsade möjligheter att lämna ut känsliga personuppgifter till den upp- handlande myndigheten eller enheten som leder till problem. För att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna följa upp sociala och arbetsrättsliga krav på ett ändamålsenligt sätt är det enligt utredningens bedömning nödvändigt att den åtgärd som vidtas antingen innebär att det framgår av författning att leverantörerna är skyldiga att lämna ut känsliga personuppgifter eller att det blir möj- ligt att reglera en sådan skyldighet i kontraktet. I avsnitt 12.3 har ut- redningen berört vilka av undantagen från förbudet att behandla känsliga uppgifter som skulle kunna vara aktuella att tillämpa vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor. Av dessa är det endast avseende undantagen för arbetsrätten och viktigt allmänt in- tresse som det överhuvudtaget är möjligt att via reglering i nationell rätt påverka i vilka situationer undantagen är tillämpliga.
Vad som avses med de unionsrättsliga begreppen inom arbetsrät- ten, social trygghet och socialt skydd är inte helt klart. I första hand torde dock avses skyldigheter och rättigheter för arbetsgivare beträf- fande de anställda och deras organisationer samt skyldigheter och rättigheter för fackliga organisationer i förhållande till arbetsgivare
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
och deras organisationer. Därutöver torde skyldigheter kopplade till sociallagstiftningen, pensioner och arbetsrelaterade försäkringar omfattas.29 Utredningen bedömer därför att oavsett om en skyldig- het att följa upp sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor skulle följa av upphandlingslagarna eller av det avtal som sluts mellan den upphandlande myndigheten och leverantören så fullgörs inte en så- dan skyldighet inom arbetsrätten eller på områdena social trygghet och socialt skydd. Undantaget för arbetsrätten kan således inte an- vändas för att komma till rätta med den ovan beskrivna problematiken.
Därmed återstår endast undantaget för viktigt allmänt intresse. För att detta undantag ska vara tillämpligt krävs det att behandlingen har ett rättsligt stöd i nationell rätt eller i unionsrätten vilken ska stå i proportion till det eftersträvade syftet. Enligt regeringens bedöm- ning innebär detta att den rättsliga grunden för behandlingen typiskt sett kommer att vara någon av de som avses i artikel 6.1 c eller e i dataskyddsförordningen, dvs. en rättslig förpliktelse, en uppgift av allmänt intresse eller myndighetsutövning som har stöd i rätts- ordningen.30 För att undantaget ska vara tillämpligt krävs det även att gällande rätt innehåller bestämmelser om lämpliga och särskilda åtgärder för att säkerställa den registrerades rättigheter.
Dataskyddsförordningen innehåller ingen definition av begrep- pet viktigt allmänt intresse och det framgår inte heller vad som skil- jer ett viktigt allmänt intresse från ett allmänt intresse. Även om det är svårt att på ett generellt plan definiera vad som skiljer ett allmänt intresse från ett viktigt allmänt intresse har regeringen bedömt att verksamhet som innefattar myndighetsutövning utgör ett viktigt all- mänt intresse. När det gäller myndigheters behandling måste det enligt regeringens mening också anses utgöra ett viktigt allmänt intresse att svenska myndigheter, även utanför området för myndig- hetsutövning, kan bedriva den verksamhet som tydligt faller inom ramen för deras befogenheter på ett korrekt, rättssäkert och effek- tivt sätt.31 Även verksamhet som utförs av privata aktörer har ansetts utgöra ett viktigt allmänt intresse.32
Som framgår ovan kan det strida mot EU-domstolens praxis att ställa sociala och arbetsrättsliga krav trots att det framgår av upp-
29Jfr skäl 52 i dataskyddsförordningen, prop. 2017/18:105, s. 78, samt SOU 1997:39, s. 372.
30Prop. 2017/18:105, s. 84.
31Prop. 2017/18:105, s. 83.
32Se t.ex. lagen (2022:926) om behandling av personuppgifter i idrottens antidopningsarbete samt spellagen (2018:1138).
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
handlingslagarna och valfrihetslagarna att sådana krav får ställas. Det finns även en risk att en upphandlande myndighet som ställer sådana krav trots att de inte går att följa upp, genom konkludent handlande, anses ha genomfört en otillåten direktupphandling. Om det inte är möjligt att säkerställa att leverantörer lämnar över känsliga person- uppgifter som är nödvändiga för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna följa upp sociala och arbetsrättsliga krav så hind- ras dessa myndigheter och enheter sålunda från att bedriva sin verk- samhet på ett korrekt, rättssäkert och effektivt sätt. Utredningen be- dömer därför att det utgör ett viktigt allmänt intresse att en sådan uppföljning är möjlig. Enligt utredningen saknas det, i detta sam- manhang, skäl att göra skillnad mellan upphandlande myndigheter och enheter som utgörs av myndigheter och sådana som utgörs av privaträttsliga organ. Ett viktigt allmänt intresse ska därmed anses föreligga för samtliga aktörer som har att följa upphandlingslagarnas bestämmelser.
Rättslig grund för leverantörernas behandling
När leverantörerna lämnar ut personuppgifter till upphandlande myndigheter och enheter i samband med uppföljning av kontrakt sker det i dag med stöd av den rättsliga grunden intresseavvägning (se avsnitt 12.2.2). I enlighet med regeringens ställningstagande måste den rättsliga grunden för behandlingen av personuppgifter vara antingen en rättslig förpliktelse eller uppgift av allmänt intresse när undantaget för viktigt allmänt intresse tillämpas. Utredningen anser inte att det finns skäl att i författning ålägga leverantörerna att lämna ut känsliga personuppgifter i samband med uppföljning av kontrakt. Den rättsliga grunden för den behandling av personuppgifter som sker när leverantörer lämnar ut känsliga personuppgifter ska därför vara uppgift av allmänt intresse.
Som nämnts ovan krävs det för att denna rättsliga grund ska kunna tillämpas att grunden för behandlingen är fastställd i unions- rätten eller den nationella rätten. För att en sådan uppgift av allmänt intresse ska anses föreligga är det tillräckligt att det framgår av för- fattningen att en viss behandling av personuppgifter är tillåten.33 Det är således inte nödvändigt att införa bestämmelser som anger att
33Jfr prop. 2017/18:105, s. 113.
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
leverantörer har till uppgift att bistå upphandlande myndigheter och enheter vid uppföljning av kontrakt. Utredningen föreslår därför att det ska framgå av upphandlingslagarna och LOV att känsliga person- uppgifter får behandlas vid uppföljning av kontrakt. Den föreslagna bestämmelsen reglerar endast behandling av känsliga personuppgif- ter. För behandling av övriga personuppgifter i samband med upp- följning av kontrakt är den rättsliga grunden för leverantörernas behandling därmed även fortsatt intresseavvägning.
Genom den föreslagna bestämmelsen tillförs upphandlings- lagarna och LOV bestämmelser som ska tillämpas vid uppföljning av kontrakt. I avsnitt 7.1.4 har utredningen föreslagit att det ska införas bestämmelser om tystnadsplikt som bl.a. ska tillämpas vid uppfölj- ning av kontrakt och ramavtal. I det avsnittet har utredningen också föreslagit att det av upphandlingslagarnas bestämmelser om tillämp- ningsområde ska framgå att lagarna även gäller vid uppföljning av kontrakt och ramavtal. Det krävs därmed ingen ytterligare ändring i detta avseende med anledning av de föreslagna bestämmelserna om rättslig grund.
När en rättslig grund medger behandling av känsliga personuppgif- ter finns det anledning att, om möjligt, precisera i vilka sammanhang uppgifterna får behandlas i syfte att göra behandlingen mer förutsebar för den registrerade.34 Skäl att behandla känsliga personuppgifter före- ligger endast när kontrakten innehåller sociala och arbetsrättsliga villkor. Det ska därför framgå av bestämmelsen att känsliga uppgif- ter endast får behandlas då de bestämmelser i respektive lag som medger att sådana villkor ställs tillämpats.
Det rättsliga stödet för behandlingen
För att behandling av känsliga personuppgifter ska få ske med stöd av undantaget i artikel 9.2 g i dataskyddsförordningen (viktigt all- mänt intresse) ställs vissa krav på det rättsliga stödet i nationell rätt.
För det första ska det vara förenligt med det väsentliga innehållet i rätten till dataskydd. Enligt regeringen går detta krav inte utöver vad som följer av artikel 6 i dataskyddsförordningen.35 Om en be- handling av personuppgifter sker med stöd av den rättsliga grunden
34Jfr skäl 41 i dataskyddsförordningen samt prop. 2017/18:105, s. 51.
35Prop. 2017/18:105, s. 84.
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
uppgift av allmänt intresse är behandlingen med andra ord förenlig med det väsentliga innehållet i rätten till dataskydd.
För det andra ska det stå i proportion till det eftersträvade syftet. Som framgår ovan införs det rättsliga stödet för att behandla känsliga personuppgifter i syfte att göra det möjligt för upphandlande myn- digheter och enheter att fullt ut kunna utnyttja de möjligheter att ställa sociala och arbetsrättsliga krav som följer av upphandlings- lagarna och valfrihetslagarna. Utredningen kan konstatera att dessa möjligheter införts i syfte att på olika sätt gynna de enskilda som är anställda hos den leverantör som fullgör kontraktet.36 Det ligger med andra ord i den registrerades eget intresse att den föreslagna behand- lingen kan ske och intrånget i den personliga integriteten får därmed anses stå i proportion till det eftersträvade syftet.
För det tredje ska det rättsliga stödet innehålla bestämmelser om lämpliga och särskilda åtgärder för att säkerställa den registrerades grundläggande intressen. I den generella regleringen av möjlig- heterna för myndigheter att behandla känsliga personuppgifter med hänsyn till ett viktigt allmänt intresse har en sökbegränsning införts för att möta detta krav.37 Utredningen anser att det är lämpligt att införa en liknande sökbegränsning i det rättsliga stödet i upphand- lingslagarna och valfrihetslagarna.
Behovet av att behandla särskilt känsliga personuppgifter vid uppföljning av kontrakt är dessutom begränsat till endast en kategori
–uppgifter om hälsa. Av skrivelsen från Upphandlingsmyndigheten framgår visserligen att även uppgifter om etnicitet kan behöva be- handlas. Regeringen har dock bedömt att en isolerad personuppgift om medborgarskap eller en personuppgift om nationalitet eller ur- sprungsland inte avslöjar vare sig ras eller etniskt ursprung.38 Om det för fullgörandet av kontraktet ställs villkor som syftar till att inte- grera nyanlända på arbetsmarknaden torde det vara fullt tillräckligt att vid uppföljning behandla personuppgifter om nationalitet och ur- sprungsland. Utredningen kan därmed inte se att det föreligger ett behov av att behandla uppgifter om etnicitet. Mot denna bakgrund finns det skäl att i det rättsliga stödet ange att endast uppgifter om hälsa får behandlas.
36Se t.ex. skäl 36 och 99 i LOU-direktivet.
37Se 3 kap. 3 § andra stycket dataskyddslagen.
38Prop. 2001/02:144, s. 41, och prop. 2009/10:85, s. 325.
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
SOU 2023:43 |
Det bör påtalas att för de upphandlande myndigheter som redan i dag kan behandla känsliga personuppgifter genom att tillämpa undantaget för rättsliga anspråk (se avsnitt 12.3.3) får dessa före- slagna begränsningar ingen praktisk betydelse eftersom artikel 9.2 f i dataskyddsförordningen är direkt tillämplig. Slutligen finns det, i detta sammanhang, anledning att påtala att sekretess gäller för uppgifter om hälsa.39 Regeringen har anfört att sekretess utgör en sådan lämplig och särskild åtgärd som avses i artikel 9.2 g i data- skyddsförordningen eftersom dessa har utformats noggrant efter en avvägning mellan behovet av skydd och intresset av insyn.40
12.4.3Särskilt om det icke direktivstyrda området
Vid förenklingen av regleringen av det icke direktivstyrda området valde regeringen i många fall att inte längre hänvisa till bestämmelser på det direktivstyrda området.41 För att minska antalet hänvisningar valde regeringen i vissa fall att införa nya bestämmelser i det kapitel som reglerar icke direktivstyrda upphandlingar trots att likalydande bestämmelser redan fanns för det direktivstyrda området. Så är t.ex. fallet för vissa bestämmelser om principer för upphandling.42 För att inte frångå denna regleringsteknik föreslår utredningen att bestäm- melser om rättsligt stöd för behandling av känsliga personuppgifter ska införas i såväl den direktivstyrda som den icke direktivstyrda delen av LOU, LUF och LUK.
Av LOU, LUF och LUK följer uttryckligen att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta sociala och arbetsrättsliga hän- syn även vid upphandling på det icke direktivstyda området.43 Vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området har myndighe- terna dessutom möjlighet att välja att tillämpa bestämmelser som gäller på det direktivstyrda området.44 Även vid en icke direktivstyrd upphandling enligt LOU är det således möjligt att t.ex. tillämpa be- stämmelsen om reserverad upphandling i 4 kap. 18 §.
Bestämmelserna om rättsligt stöd för behandling av känsliga per- sonuppgifter på det direktivstyrda och det icke direktivstyrda områ-
3921 kap. 1 § första stycket OSL.
40Prop. 2017/18:105, s. 116.
41Se prop. 2021/22:5, s. 99 f.
42Jfr t.ex. 4 kap. 1 § och 19 kap. 2 § LOU.
43Se 19 kap. 3 § LOU, 19 kap. 3 § LUF och 15 kap. 4 § LUK.
44Jfr prop. 2015/16:195 del 2, s. 1373, samt prop. 2021/22:5, s. 194.
SOU 2023:43 |
Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal |
det ska dock inte vara likalydande. Den del av bestämmelsen som anger vilka bestämmelser som ska ha tillämpats vid upphandlingen för att ett rättsligt stöd för behandling av uppgifter om hälsa ska föreligga ska anpassas för att återspegla vilka bestämmelser som fak- tiskt kan tillämpas vid de olika typerna av upphandling. I de fall lika- lydande bestämmelser införts i såväl den del av upphandlingslagen som reglerar det direktivstyrda som det icke direktivstyrda området är det tillräckligt att i bestämmelsen om det rättsliga stödet hänvisa till respektive bestämmelse. När det däremot gäller övriga bestäm- melser på det direktivstyrda området som medger att sociala och arbetsrättsliga villkor ställs ska en hänvisning ske mellan den icke direktivstyrda och den direktivstyrda delen av respektive lag. En hänvisning ska dock inte ske till de bestämmelser som reglerar en skyldighet att i vissa fall ställa särskilda arbetsrättsliga krav. Skälet till detta är att dessa förpliktigande bestämmelser aldrig blir tillämp- liga vid en upphandling på det icke direktivstyrda området. En upp- handlande myndighet eller enhet som väljer att kräva att leveran- tören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid får i stället anses göra det med stöd av den allmänna bör-regeln som anger att myndigheten eller enheten bör beakta mil- jöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.45
12.5Följdändring i lagen om kollektivtrafik
Vissa bestämmelser i LUK tillämpas även vid konkurrensutsättning enligt artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning.46 Bland de bestäm- melser som får tillämpas vid en sådan konkurrensutsättning finns 4 kap. 8 § LUK om reserverad upphandling. Känsliga personupp- gifter om hälsa kan därmed även behöva behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en sådan konkurrensutsättning. Av anvisningen i lagen om kollektivtrafik ska därför följa att den nya bestämmelsen om rättsligt stöd för behandling av personuppgifter om hälsa i LUK ska tillämpas vid konkurrensutsättning enligt arti- kel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning.
45Jfr prop. 2015/16:195 del 1, s. 433.
46Se 4 a kap. 6 § kollektivtrafiklagen.
13Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled
13.1Bakgrund
13.1.1Utredningens uppdrag
Utredningens uppdrag i denna del är att ta ställning till om, och i så fall under vilka förutsättningar, det bör göras obligatoriskt att vid icke direktivstyrd upphandling ställa villkor om lön, semester, arbetstid, tjänstepension eller försäkringar.
Av utredningens direktiv framgår att frågan om arbetsrättsliga villkor vid offentlig upphandling har utretts vid flera tillfällen. Den 1 juli 2017 trädde den nu gällande skyldigheten att ställa villkor om lön, semester och arbetstid på det direktivstyrda området i kraft. I direktivet lyfts att efter detta har behovet av obligatoriska arbets- rättsliga villkor vid icke direktivstyrda upphandlingar påtalats på nytt i samtal med företrädare för bl.a. upphandlande myndigheter och enheter, fackliga organisationer och branschorganisationer.
Utredningens ska även analysera de rättsliga förutsättningarna för att vid offentlig upphandling införa krav på begränsningar av anta- let underleverantörsled och bl.a. ta ställning till om ett sådant krav vore förenligt med reglerna om fri rörlighet för varor och tjänster enligt EUF-fördraget, regeringsformens regler om näringsfrihet och upp- handlingsdirektivens regler om leverantörers rätt att åberopa andra företags kapacitet. Om det finns rättsliga förutsättningar att ställa krav på begränsningar av antalet underleverantörsled ska utredningen
281
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
–analysera vilka effekter begränsningar av antalet underleveran- törsled skulle kunna få för den offentliga marknadens nuvarande strukturella uppbyggnad och funktion och leverantörernas möj- ligheter att delta i offentliga upphandlingar
–bedöma om, och i så fall i vilken omfattning, det finns skäl att införa ett krav på begränsningar av antalet underleverantörsled
–lämna nödvändiga författningsförslag.
13.1.2Offentlig upphandling – ett verktyg för att motverka arbetslivskriminalitet
Det är klarlagt att det finns omfattande problem med arbetslivskri- minalitet i avseendet att verksamhetsutövare avsiktligt och medvetet använder förfaranden som bryter mot regler eller avtal i arbetslivet på bekostnad av arbetstagarna, andra företag eller det allmänna. Likaså att det orsakar såväl lidande och kostnader för de individer som drabbas, som stora kostnader för samhället och för seriösa verk- samhetsutövare. Att det offentliga köper varor och tjänster från verksamhetsutövare som medvetet och avsiktligt bryter mot regler för att skaffa sig fördelar i form av lägre kostnader och högre vinster riskerar dessutom att undergräva samhällsstrukturen. Förutom det kontraproduktiva i att finansiera verksamheter som är samhällsför- störande finns det även såväl moraliska som etiska betänkligheter mot det.
Delegationen för arbetlivskriminalitet definierar arbetslivkrimi- nalitet som ”medvetna förfaranden där verksamhetsutövaren, själv eller tillsammans med andra, bryter mot regler eller avtal i arbetslivet på bekostnad av arbetstagarna eller det allmänna”1.
Arbetslivskriminalitet är därmed ett brett och komplext område varför Delegationen delar upp området i flera sakområden; varav ett är utnyttjande av arbetskraft. Inom området utnyttjande av arbets- kraft används även begreppet arbetskraftsexploatering som av Riks- revisionen beskrivs omfatta utnyttjande av arbetskraft genom t.ex. mycket låga löner, orimligt långa arbetstider och dålig arbetsmiljö. Delegationen konstaterar att arbetslivskriminalitet är ett omfattande och allvarligt samhällsproblem och att det är relativt många personer
1SOU 2023:8, s. 109.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
i Sverige som hör till riskgrupperna för att utnyttjas i arbetslivs- kriminella förfaranden. Delegationen visar också på omfattande kost- nader för arbetsolyckor där det finns indikatorer på misstänkt arbetslivskriminalitet.2
Vad som är det mest lämpliga verktyget för att säkerställa att det offentliga inte gör affärer med den typen av verksamhetsutövare beror såväl på vilken typ av regelbrott det handlar om, som på vad det är som köps och hur marknaden ser ut. Om det offentliga är en stor köpare, eller t.o.m. den enda köparen, kan hur de agerar resul- tera i en osund marknad där företag som följer regelverket inte har en möjlighet att överleva då de som bryter mot reglerna får en kon- kurrensfördel om upphandlingarna inte utformas för att hindra det. I sådana fall får hur de upphandlande myndigheterna agerar i upp- handlingarna stor betydelse. På marknader där det offentliga är en mycket liten köpare, och deras påverkan på marknadens funktions- sätt som helhet därmed är mindre, är de moraliska och etiska aspek- terna av att skattemedel går till denna typ av verksamhetsutövare fortfarande av betydelse.
Att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor avseende lön, arbetstid och semester anförs ofta vara ett viktigt instrument, om det används på rätt sätt, för att bekämpa vissa typer av utnyttjande av arbetskraft. Leverantör som inte följer sina förpliktelser riskerar då inte enbart sanktioner i förhållande till lagbrottet eller kollektivavtalsbrottet utan även civilrättsliga konsekvenser i förhållande till den upphand- lande myndigheten. På så sätt blir kontraktsvillkoren ytterligare en sanktion som ökar riskerna och därmed kan bidra till att avskräcka leverantörer till det offentliga från att utnyttja arbetstagare.
Upphandlande myndigheters krav på arbetsrättsliga kontrakts- villkor vid offentlig upphandling syftar till att säkra att skattemedel inte finansierar verksamheter involverade i arbetslivskriminalitet och på så sätt kan utformningen av upphandling och kontraktsförvalt- ningen göra det mindre intressant att begå dessa brott i förhållande till leveransen till offentlig verksamhet. Det kan också bidra till sunda upphandlingsmarknader, där leverantörer inte konkurrerar med t.ex. oskäliga arbetsvillkor, när upphandlande myndigheter är stora köpare, eller enda köparen, på marknaden. En begränsning är dock att kravställningen i en upphandling inte kan gå utöver före- målet för upphandlingen, dvs. om verksamheten använder oskäliga
2SOU 2023:8, s. 15–20 samt SOU 2022:36, s. 17.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
arbetsvillkor i andra delar av sin verksamhet än i leveransen mot den upphandlande myndigheten kan det inte beivras genom upphandling eller kontraktsförvaltning.
Det måste därför hållas i minnet att den offentliga upphandlingen inte kan lösa problemen med arbetslivskriminalitet eller oskäliga arbetsvillkor som helhet. Laglydigheten och följsamheten till teck- nade kollektivavtal måste upprätthållas av dem som äger de instru- menten – dvs. de rättsvårdande myndigheterna, tillsynsmyndighe- terna samt arbetsmarknadens parter.
Med det sagt, kan också konstateras att det finns vittnesmål om att användning arbetsrättsliga kontraktsvillkor har effekt. Bygg- marknadskommissionen rekommenderar i sitt slutbetänkande offent- liga aktörer som upphandlar bygg- och anläggningstjänster att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor.3 I utredningens kontakter med referensgruppen för arbetsmarknadens parter har arbetstagarorgani- sationernas representanter inom bygg och transport framfört att de ser en skillnad för arbetstagarna om arbetsrättsliga villkor ställs i upphandlingarna eller inte. Här kan konstateras att transporter samt bygg- och anläggning är branscher där Upphandlingsmyndigheten har bedömt att det finns risk för oskäliga arbetsvillkor när offentliga kontrakt utförs.4
En begränsning av antalet underleverantörsled är en annan metod som har lyfts för att förhindra arbetslivskriminalitet i offentlig upp- handling. Resonemanget är att komplexa och långa underleverantörs- kedjor ökar risken för bristfällig arbetsmiljö och ohälsosam arbets- belastning för arbetstagare samt risken att oseriösa leverantörer får en konkurrensfördel framför övriga leverantörer. Dessutom för- svåras uppföljningen av de krav som ställs i upphandlingarna av långa och komplexa underleverantörsled.
I sammanhanget nämns ofta uppgifter från Köpenhamnsmodellen som tagits fram i syfte att följa upp ställda arbetsklausuler vid offent- lig upphandling. Uppföljningen sker utifrån en riskbaserad modell för att identifiera vilka företag som ska undersökas. Statistik från Köpenhamn visade att när den riskbaserade modellen användes 2021 hittade de underutbetalningar till arbetstagarna i 67 procent av kon- trollerna. Detta ska jämföras med resultatet av den stickprovsba- serade modell som användes 2018 då underutbetalningar hittades vid
3Byggmarknadskommissionen (2022), s. 177.
4Upphandlingsmyndigheten (2023 e).
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
5,5 procent av kontrollerna. Inom bygg- och anläggningsbranschen identifierades de flesta överträdelserna av arbetsklausuler hos under- leverantörer och 82 procent av överträdelserna fanns i led två eller nedåt.5
Även på EU-nivå har frågan om leverantörsled uppmärksammats. EU-kommissionen har anfört att det i samband med utstationering av arbetstagare behövs ändamålsenliga, effektiva och avskräckande åtgärder som garanterar att underentreprenörer uppfyller sina rätts- liga och avtalsenliga skyldigheter, särskilt när det gäller arbetstagar- nas rättigheter.6 Av tillämpningsdirektivet följer även en skyldighet för medlemsstaterna att införa ett entreprenörsansvar för löner i bygg och anläggningsbranschen.7 I Sverige infördes tillämpnings- direktivets regler i detta avseende genom lagen (2018:1472) om entreprenörsansvar för lönefordringar som trädde i kraft den 1 januari 2019.
I juli 2022 tillsatte regeringen en utredning med uppdraget att utvärdera entreprenörsansvaret i bygg- och anläggningsbranschen och bedöma om lagstiftningen fått avsedd effekt samt överväga om entreprenörsansvaret bör utvidgas till fler branscher där det finns problem med långa leverantörskedjor och arbetslivskriminalitet.8
Utredningen om utvärdering och översyn av entreprenörs- ansvaret lämnade sitt betänkande Översyn av entreprenörsansvaret den 31 maj 2023. I betänkandet konstaterar utredningen att entre- prenörsanvarslagen verkar ha bidragit till att det har blivit mer ordning och reda i den svenska bygg- och anläggningsbranschen.9 Avseende förekomsten av långa entreprenörskedjor konstaterar utredningen att de entreprenadkedjor som förekommer i branscher som bedömts som riskbranscher för arbetslivskriminalitet i de flesta fall är korta. Långa entreprenadkedjor finns inom bygg- och anläggnings- branschen samt transportbranschen. Skillnaden mellan dem är dock att det i transportbranschen inte finns samma tydliga koppling mellan förekomsten av långa entreprenadkedjor och arbetslivskrimi- nalitet som i bygg- och anläggningsbranschen. Den problematik med bristande ordning och reda i bygg- och anläggningsbranschen som brukar lyftas fram som ett problem med ett stort antal under-
5SOU 2023:8, s. 256 f.
6EU-kommissionen (2012).
7Artikel 12 i tillämpningsdirektivet (2014/67/EU).
8Dir. 2022:70.
9SOU 2023:26, s. 13 f.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
entreprenörer gör sig enligt utredningens uppfattning inte gällande inom transportbranschen. Enligt utredningen är förekomsten av långa entreprenörskedjor i andra branscher inte en så betydande an- ledning till att det förekommer arbetslivskriminalitet att det för när- varande är en motiverad och ändamålsenlig åtgärd att utvidga entre- prenörsansvaret till ytterligare någon eller några branscher.10
13.2Krav på arbetsrättsliga villkor vid icke direktivstyrd upphandling
13.2.1Gällande rätt – Arbetsrättsliga villkor
Enligt LOU, LUF och LUK ska en upphandlande myndighet eller enhet, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kon- traktet eller koncessionen enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som utför arbetet minst ska tillför- säkras.11 Av andra stycket i dessa bestämmelser följer även att den upphandlande myndigheten eller enheten ska kräva att leverantören säkerställer att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet eller koncessionen uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket.
För att bedöma om det är behövligt att ställa arbetsrättsliga vill- kor ska den upphandlande myndigheten eller enheten göra en hel- hetsbedömning och beakta såväl erfarenheter från tidigare upphand- lingar som uppgifter från branschorganisationer, arbetsmarknadens parter eller från andra aktörer. Behovet ska avse risken för oskäliga arbetsvillkor, dvs. risken för att anställningsvillkoren avviker från en godtagbar nivå. En betydelsefull omständighet att beakta vid be- dömningen är inom vilken bransch som upphandlingen genomförs.12
Som ett stöd vid upphandlande myndigheters och enheters be- dömning har Upphandlingsmyndigheten tillsammans med arbets- marknadens parter och relevanta myndigheter genomfört riskbedöm- ningar för vissa yrkesgrupper och tjänster. Av dessa riskbedömningar framgår att det finns en risk för oskäliga arbetsvillkor när offentliga kontrakt utförs av bl.a. byggarbetare, skogsvårdare och godsförare.
10SOU 2023:26, s. 19 f och 133–142.
1117 kap. 2 § första stycket LOU, 16 kap. 2 § första stycket LUF och 14 kap. 2 § första stycket LUK.
12Prop. 2016/17 :163, s. 68 f.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
Detsamma gäller när offentliga kontrakt avser bl.a. måleritjänster och städtjänster. För bl.a. glasmästare, parkförvaltare och sopbilsförare be- döms risken för oskäliga arbetsvillkor däremot vara låg.13
Skyldigheten att i vissa fall ställa kontraktsvillkor avseende lön, arbetstid och semester infördes som en del av genomförandet av artikel 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet (samt motsvarande i LUF- och LUK-direktiven). Någon motsvarande bestämmelse finns inte i LUFS eftersom LUFS-direktivet inte har någon motsvarighet till artikel 18.2 i LOU-direktivet.
Skyldigheten att ställa arbetsrättsliga krav gäller inte vid icke direktivstyrda upphandlingar.
13.2.2Bakgrunden till skyldigheten att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor vid direktivstyrda upphandlingar
Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal
Ett första förslag om att införa en skyldighet att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor togs fram av Utredningen om upphandling och vill- kor enligt kollektivavtal.14
Enligt förslaget är det, när det är behövligt, obligatoriskt att ställa krav avseende lön, semester och arbetstid. Dessutom anges att arbets- rättsliga villkor avseende annan ledighet än semester, försäkringar, och tjänstepension får ställas. Kraven syftar enligt förslaget till att undvika social dumpning genom att säkerställa att undermåliga an- ställningsvillkor inte kan användas för att vinna konkurrensfördelar. Enligt utredningen bör offentliga medel aldrig gå till leverantörer som inte erbjuder sina arbetstagare skäliga arbetsvillkor.
I utredningens uppdrag ingick inte att överväga om olika regler skulle gälla för det direktivstyrda respektive det icke direktivstyrda området. Förslaget är framtaget för det direktivstyrda området och innehåller ingen analys av om det är lämpligt eller inte att införa en motsvarande ordning för det område som inte är direktivstyrt. Pla- ceringen av de föreslagna bestämmelserna medför dock att dessa är tillämpliga även för upphandlingar som inte omfattas av direktiven och för upphandlingar av sociala och andra särskilda tjänster.15
13Upphandlingsmyndigheten (2023 e). Här används de namn på yrkesgrupperna som används på Upphandlingsmyndighetens webbplats.
14SOU 2015:78.
15SOU 2015:78, s. 45 och 108.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
Utkastet till lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling
Av det utkast till lagrådsremiss som remitterades framgår att reger- ingen valde att gå längre än utredningen då det enligt utkastet före- slås vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att, om det är behövligt, ställa villkor avseende såväl lön, semester och arbetstid som försäkringar och tjänstepension. Enligt utkastet ska kraven tillämpas både vid direktivstyrda och icke direktivstyrda upphandlingar.16
Lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling
I den efterföljande lagrådsremissen ändrades förslaget på nytt. Enligt det förslag som lämnades till Lagrådet är det obligatoriskt att, om behövligt, ställa villkor avseende lön, semester och arbetstid medan arbetsrättsliga villkor avseende annan ledighet än semester, försäk- ringar, och tjänstepension får ställas. Kraven ska tillämpas både vid direktivstyrda och icke direktivstyrda upphandlingar.17
Lagrådet konstaterade att den föreslagna regleringen var otydlig och skulle medföra tillämpningssvårigheter. Enligt rådet förelåg där- för en risk att upphandlingsprocessen skulle bli mer kostsam och tidskrävande samtidigt som små företag skulle drabbas av en bety- dande administrativ börda.18
Förslaget innehåller heller ingen sanktion för de fall en upphand- lande myndighet inte fullgör sin skyldighet att ställa arbetsrättsliga villkor. Lagrådet påtalade att det kunde ifrågasättas om ålägganden som inte kan genomdrivas, då det saknas sanktioner, överhuvudtaget innehåller någon skyldighet alls. Med tanke på hur uttunnad den föreslagna skyldigheten var ansåg Lagrådet därför att det kunde ifrågasättas om det vore meningsfullt att genomföra förslaget.19
16Finansdepartementet (2016 a), s. 42 f. och 69.
17Finansdepartementet (2016 b), s. 46 f. och 76 f.
18Prop. 2015/16:195 del 4, s. 1439.
19Prop. 2015/16:195 del 4, s. 1444 f.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
Första riksdagsbehandlingen av förslag om arbetsrättsliga kontraktsvillkor
I propositionen Nytt regelverk om upphandling20 är bestämmelserna om arbetsrättsliga krav i stort samma som i lagrådsremissen.
Vid riksdagsbehandlingen antogs större delen av propositionen men de delar som rörde förslagen om en skyldighet att ställa arbets- rättsliga villkor vid direktivstyrda och icke direktivstyrda upphand- lingar avslogs.
I utskottets betänkande poängteras vikten av att lagstiftningen är tydlig vad gäller möjligheterna att, i samband med offentlig upp- handling, vid behov ställa krav gällande den s.k. hårda kärnan, dvs. krav som rör arbetstid, lön och semester. Utskottet ansåg dock att oklarheterna och problemen med propositionens lagförslag var så betydande att det inte kunde ligga till grund för lagstiftning. Utskot- tet bedömde att oklarheterna och de inbyggda konflikterna skulle medföra problem för upphandlande myndigheter samtidigt som det skapas hinder för många företag, särskilt mindre, att delta i upphand- lingar. Förslaget riskerade därmed, enligt utskottets mening, att skapa betydande krångel, osäkerhet och tillämpningssvårigheter. Dess- utom motsatte sig utskottet helt förslaget att ge upphandlande myndigheter rätt att ställa arbetsrättsliga krav utöver den hårda kär- nan, gällande t.ex. försäkringar, tjänstepension och annan ledighet än semester. Utskottet ansåg att sådana krav riskerar att missgynna svenska företag då EU-rätten slår fast att utstationerad arbetskraft endast behöver uppfylla krav som ingår i den s.k. hårda kärnan. Ut- skottet påtalade även att ett krav på försäkringar riskerar att leda till att företag med goda arbetsvillkor, men utan kollektivavtal tvingas in i kollektivavtal för att delta i upphandling eftersom vissa försäk- ringar i princip endast är tillgängliga via kollektivavtal.21
Riksdagen biföll utskottets förslag och avslog den del av propo- sitionen som gällde en skyldighet att under vissa förutsättningar ställa arbetsrättsliga villkor. Riksdagen tillkännagav samtidigt att reger- ingen, om den fann att lagstiftningen skulle behöva kompletteras i något avseende för att fullt ut genomföra de tre direktiven från 2014 i svensk lagstiftning, utan dröjsmål borde återkomma med komplet- terande lagförslag som utformats för att ändamålsenliga arbetsrätts-
20Prop. 2015/16:195.
21Bet. 2016/17FiU7, s. 58–60.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
liga villkor kan ställas vid upphandling utan att sådana problem och oklarheter som beskrivs i utskottets ställningstagande uppkommer.22
Andra riksdagsbehandlingen av förslag om arbetsrättsliga kontraktsvillkor
Regeringen återkom med ett nytt förslag i propositionen Arbetsrätts- liga villkor vid upphandling.23
Det är denna proposition som ligger till grund för dagens bestäm- melser enligt vilka det endast är obligatoriskt att, om behövligt, ställa villkor avseende lön, semester och arbetstid. Någon rätt att ställa krav avseende försäkringar och pensioner regleras inte och kraven är endast tillämpliga på det direktivstyrda området.
Som skäl för att inte göra det obligatoriskt24 att ställa arbetsrätts- liga villkor avseende försäkringar anförde regeringen att det kan uppstå tillämpningssvårigheter om sådana krav ställs. Regeringen på- talade även att det inte är klarlagt av EU-domstolens praxis i vilken mån försäkringar och tjänstepensioner ingår i den s.k. hårda kärnan.25
Som skäl för att inte utsträcka skyldigheten att ställa arbetsrätts- liga villkor till det icke direktivstyrda området anförde regeringen följande skäl:
–Skyldigheten att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor genomför artikel 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet (samt motsvarande i LUF- och LUK-direktiven) och för genomförandet av direktiven är det inte nödvändigt att utsträcka skyldigheten utanför det direktiv- styrda området.
–Att Lagrådet ifrågasatt om lagförslagen är godtagbara med hän- syn till de små företagen.
–Genom att inte utsträcka skyldigheten till det icke direktivstyrda området begränsas de negativa effekterna för små och medelstora företag.
22Rskr. 2016/17:66, punkt 3.
23Prop. 2016/17:163.
24I denna proposition utgår regeringens resonemang från det förslag som återfinns i det re- mitterade utkastet till lagrådsremiss enligt vilket upphandlande myndigheter och enheter var tvungna att ställa krav även avseende försäkring och tjänstepension.
25Prop. 2016/17:163, s. 33.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
–Risken att kravställningen i en enskild upphandling skulle vara problematisk i förhållande till proportionalitetsprincipen mins- kar om skyldigheten inte utsträcks till det icke direktivstyrda om- rådet.26
13.2.3Användningen, uppföljningen och effekten av arbetsrättsliga villkor
Upphandlingsmyndigheten och Statskontoret har undersökt an- vändningen, uppföljningen och effekten av arbetsrättsliga villkor. Nedan redogörs översiktligt vad som framkommit i de tre rapporter som publicerats.
Användningen av arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling
Den nyaste undersökningen om användningen av arbetsrättsliga vill- kor presenterades i Nationella upphandlingsrapporten 2023. Den baseras på en enkät till upphandlande myndigheter och enheter. Enligt rapporten angav 50 procent av de upphandlande myndighe- terna och enheterna att de i hög utsträckning genomför analyser av risk för oskäliga arbetsvillkor vid produktion av varor och utförande av tjänster i Sverige som säkerställer att de kan ställa arbetsrättsliga villkor i sina upphandlingar. 77 procent angav att de i hög utsträckning ställer krav på arbetsrättsliga villkor som säkerställer arbetsvillkor i linje med svenska kollektivavtal i sina upphandlingar där produk- tionen sker i Sverige. Men det skiljer också mellan olika upphandlande myndigheter och enheter. Bland regionerna var det närmare nio av tio som angav att de i hög grad ställer arbetsrättsliga villkor. Upphand- lingsmyndighetens bedömning i rapporten var därför att resultatet avseende huruvida arbetsrättsliga villkor ställs var tillfredsställande.27 Jämfört med de tidigare undersökningarna, se nedan, har andelen som anger att de har ställt arbetsrättsliga villkor ökat.
Undersökningen om hur offentlig sektor ställer arbetsrättsliga villkor genomfördes 201928, dvs. drygt två år efter det att skyldig- heten att ställa arbetsrättsliga villkor vid direktivstyrda upphand-
26Prop. 2016/17:163, s. 30 och 58 f.
27Upphandlingsmyndigheten (2023 c), s. 122 f.
28Upphandlingsmyndigheten (2019 a).
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
lingar trätt i kraft. I den undersökningen angav hälften av respon- denterna, som bestod av upphandlande myndigheter och enheter, att de ställde arbetsrättsliga villkor i samma utsträckning som innan lag- ändringen trätt i kraft. Detta säger sålunda inte något om i hur stor utsträckning de ställde sådana krav innan lagändringen, bara att användningen inte förändrades med anledning av lagändringen. Var tredje angav att användningen av arbetsrättsliga villkor i upphandling hade ökat. Noteras kan också att var femte svarade att de inte visste om användningen hade ökat, minskat eller var oförändrad. I under- sökningen ställdes även frågor om i hur stor utsträckning respon- denterna hade använt arbetsrättsliga villkor i upphandlingar under de senaste sex månaderna. Drygt hälften svarade att de hade ställt arbetsrättsliga villkor men det skiljde stort mellan kommuner, regio- ner och statliga myndigheter. Sju av tio regioner hade ställt arbets- rättsliga villkor medan det var sex av tio kommuner och endast fyra av tio statliga myndigheter som ställ sådana villkor. Här ska dock noteras att 16 procent var osäkra på om det ställts arbetsrättsliga vill- kor i upphandlingar.29
Ytterligare en enkätundersökning riktad till statliga myndigheter genomfördes av Statskontoret 2020. I den undersökningen angav nästan sex av tio myndigheter att de någon gång hade ställt arbets- rättsliga villkor om lön, semester och arbetstid enligt kollektivavtal. Det vanligaste skälet till att myndigheter inte ställde arbetsrättsliga villkor vid en upphandling angavs vara att de hade gjort en så kallad behövlighetsbedömning som visade att risken för oskäliga arbetsför- hållanden var låg när kontraktet i den aktuella upphandlingen utförs.30
Uppföljningen av arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling
Enligt Nationella upphandlingsrapporten 2023 anser 23 procent av företagen att det sker en tillräcklig uppföljning av vinnande kon- trakt, dvs. uppföljning generellt och inte specifikt arbetsrättsliga vill- kor. Spridningen är dock stor. 38 procent av de stora företagen i undersökning angav att det i hög utsträckning sker en tillräcklig uppföljning medan andelen sjunker med minskande storlek på före- tagen. Bland små företag var det 19 procent, och bland mikroföretag
29Upphandlingsmyndigheten (2019 a).
30Statskontoret (2020), s. 7 f, 34 f och 39 f.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
10 procent, som ansåg att det i hög utsträckning sker en tillräcklig uppföljning. Vid en uppdelning utifrån tidigare deltagande i upp- handlingar var det också en stor spridning. Andelen som ansåg att det i hög utsträckning sker en tillräcklig uppföljning var högst bland företag som var aktiva anbudsgivare (26 procent) medan den var lägst bland företag som tidigare varit anbudsgivare (14 procent). Upp- handlingsmyndigheten konstaterade att det inte är tillfredsställande att endast en fjärdedel av företagen anser att det genomförs en till- räcklig uppföljning av ställda villkor i vinnande kontrakt. Upphand- lingsmyndigheten påtalade även att det inte är positivt att tidigare anbudsgivare har en markant mer negativ bild än både aktiva anbuds- givare och företag som aldrig varit anbudsgivare.31
I enkätundersökningen till upphandlande organisationer ställdes frågor om uppföljningen av just arbetsrättsliga villkor. Resultatet vi- sar att 32 procent av de upphandlande organisationerna uppgav att de i hög utsträckning genomför uppföljning av arbetsrättsliga villkor som gör att de kan vara säkra på att leverantörerna uppfyller vill- koren vid utförande av kontrakten. Upphandlingsmyndighetens be- dömning var att det därmed finns en stor potential för upphandlande organisationer att arbeta mer med uppföljning inom området.32
Även tidigare rapporter har visat att uppföljningen av ställda ar- betsrättsliga villkor ofta är bristfällig. I undersökningen om hur offent- lig sektor ställer arbetsrättsliga villkor 2019 var det endast 14 procent som visste om de följt upp de arbetsrättsliga villkor som ställts.33 I Statskontorets enkätundersökning 2020 svarade 45 procent att de inte följt upp i vilken utsträckning leverantörerna följt de arbets- rättsliga villkoren och den vanligaste orsaken till att villkoren inte följs upp är brist på resurser.34
Effekten av arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling
I Upphandlingsmyndighetens senaste rapport beskrivs effektmålet Försörjningen av varor och tjänster till offentlig sektor sker med skäliga arbetsvillkor utifrån tre indikatorer som mäter i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter anger att de
31Upphandlingsmyndigheten (2023 c), s. 85 f och 88.
32Upphandlingsmyndigheten (2023 c), s. 123.
33Upphandlingsmyndigheten (2019 a).
34Statskontoret (2020), s. 61 och 63.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
–analyserar risk för oskäliga arbetsvillkor
–ställer arbetsrättsliga villkor
–följer upp arbetsrättsliga villkor.
Av rapporten följer att 54 procent av de upphandlande myndighe- terna uppger att de i hög grad bidrar till effektmålet.35
I Statskontorets rapport konstateras att det var svårt för myndig- heterna att bedöma lagkravets effekter eftersom det, när undersök- ningen genomfördes 2020, gått för kort tid sedan ikraftträdandet den 1 juni 2017. Enkätundersökningen visade att myndigheterna var mycket osäkra på effekterna för arbetstagares arbetsförhållanden och förekomsten av osund konkurrens. Mer än sex av tio myndig- heter kunde inte bedöma om det fanns sådana effekter. Statskon- toret bedömde därför att skyldigheten att ställa arbetsrättsliga vill- kor hade fått vissa effekter för myndigheterna själva, t.ex. att de hade höjt sin kompetens i frågor om arbetsrättsliga villkor och att deras arbetsbelastning hade ökat. Myndigheterna ansåg över lag att be- stämmelserna om arbetsrättsliga villkor var tydliga. Däremot ansåg de att det var svårt att tillämpa bestämmelserna.36
13.2.4Upphandlingsmyndighetens stöd avseende arbetsrättsliga villkor
I regleringsbrevet för 2022 hade Upphandlingsmyndigheten ett reger- ingsuppdrag att redovisa vilka åtgärder som vidtagits för att under- lätta för upphandlande myndigheter och enheter att uppfylla skyldig- heten att ställa arbetsrättsliga villkor i sina upphandlingar samt lämna förslag på ytterligare åtgärder.37 Nedanstående beskrivning av det stöd Upphandlingsmyndigheten har avseende arbetsrättsliga villkor bygger på den redovisning av uppdraget som gjordes i Upphand- lingsmyndighetens årsredovisning för 2022.38
Upphandlingsmyndighetens stöd för arbetsrättsliga villkor gäl- lande regelverket för arbete som utförs i Sverige och andra länder omfattar råd om förberedelser inför upphandling, behövlighets-
35Upphandlingsmyndigheten (2023 c), s. 120.
36Statskontoret (2020), s. 9 och 69 f.
37Finansdepartementet (2021 a).
38Upphandlingsmyndigheten (2022), s. 29 f.
SOU 2023:43Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled
bedömningar, riskbedömningar, underleverantörer, kollektivavtal och uppföljning.
Utifrån den omfattande volymen av kollektivavtalsområden har Upphandlingsmyndigheten prioriterat de områden där särskilda ris- ker förekommer. Under 2022 har myndigheten publicerat särskilda riskbedömningar för ett antal yrkesgrupper och tjänster varav en del av dem har tagits fram inom ramen för regeringsuppdraget39 om att främja sociala hänsyn inom bygg- och anläggningssektorn.40
På Upphandlingsmyndighetens webbplats finns även kontrakts- villkor och arbetsrättsliga villkor baserade på kollektivavtal inom ett antal branscher. Dessa villkor är avstämda med arbetsmarknadens parter och finns i myndighetens kriteriedatabas färdiga att använda i upphandlingsdokumenten. I början av 2023 har myndigheten även publicerat ett nytt stöd avseende hållbara leveranskedjor.41
Upphandlingsmyndigheten hade 2022 totalt 44 sidor på webb- platsen om arbetsrättsliga villkor vilka hade ca 10 000 besök under 2022. Under 2022 var frågor kopplade till arbetsrättsliga villkor det mest efterfrågade ämnet inom social hållbarhet hos Upphandlings- myndighetens Frågeservice.42
13.2.5Delegationen mot arbetslivskriminalitet
Delegationen gjorde i sitt senaste betänkande bedömningen att det i syfte att begränsa utrymmet för aktörer som ägnar sig åt arbetslivs- kriminalitet är viktigt att upphandlande statliga och kommunala myndigheter, i egenskap av avtalsparter, följer upp krav om arbets- rättsliga villkor i upphandlingsavtalen efterlevs.43 Delegationen på- talar även att det är centralt att uppföljningen omfattar hela leve- rantörskedjan och att det är viktigt att använda de verktyg som finns i upphandlingsregelverket för att bekämpa arbetslivskriminalitet.44
Delegationen mot arbetslivskriminalitet har även redogjort för arbetet mot arbetslivskriminalitet i Norge och Danmark och i föl- jande avsnitt redogör utredningen för vissa av de erfarenheter som finns i Delegationens betänkanden SOU 2022:36 och SOU 2023:8.
39Finansdepartementet (2021 b).
40Upphandlingsmyndigheten (2022), s. 29 f.
41Upphandlingsmyndigheten (2022), s. 29 f.
42Upphandlingsmyndigheten (2022), s. 29 f.
43SOU 2023:8, s. 298.
44SOU 2023:8, s. 300 och 302.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
13.2.6Utblick Norge och Danmark
Norge
Av § 5 lov om offentlige anskaffelser (anskaffelseloven) följer att upphandlande myndigheter precis som i Sverige har en generell möj- lighet att ställa lämpliga krav och kriterier kopplade till olika steg i upphandlingsprocessen och genomföra offentliga upphandlingar på ett sätt som främjar hänsyn till miljö, innovation, arbetsvillkor och sociala förhållanden. Med stöd av ett bemyndigande i anskaffelse- loven har forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter antagits. Denna föreskrift är tillämplig vid tilldelning av tjänste- samt bygg- och anläggningskontrakt till ett värde över 1,3 miljoner NOK om den upphandlande myndigheten är statlig och till ett värde över 2,05 miljoner NOK för andra upphandlande myndigheter. Av 5 § framgår att en upphandlande myndighet ska ställa krav på kon- traktsvillkor om lön- och arbetsvillkor. Av 6 § framgår dessutom att det i kontraktsvillkoren ska ingå dels krav på att leverantörer och underleverantörer dokumenterar att lön- och arbetsvillkor uppfylls, dels sanktioner om leverantören eller underleverantör inte uppfyller kontraktsvillkoren om lön- och arbetsvillkor.
Av delegationens mot arbetslivskriminalitet redogörelse framgår att flera kommuner, bland andra Oslo, även använder s.k. seriøsitets- krav.45 I Oslo kommun ställs bl.a. krav på
–att utförare av uppdrag i huvudsak ska vara tillsvidareanställda
–att utförare som är anställda av ett bemanningsföretag under kon- traktets löptid ska erhålla lön mellan uppdragen
–utbetalningar av löner via bank och förbud mot kontanta betal- ningar.
Norska Riksrevisjonen lämnade 2016 en rapport till Stortinget om myndigheternas arbete mot social dumpning vid offentlig upphand- ling. De huvudsakliga slutsatserna var att efterlevnaden av föreskrif- ternas krav om att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling var bristfällig. Riksrevisjonen konstaterade också att uppföljning och kontroll av löne- och arbetsvillkor hos leverantörer är central i arbetet med att avslöja och förebygga social dumpning
45SOU 2022:36, s. 222.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
men att uppföljningen av löne- och arbetsvillkor hos leverantörer som anlitas genom offentliga kontrakt är bristfällig.46
Danmark
De danska reglerna om arbetsrättsliga kontraktsvillkor finns inte i upphandlingslagstiftningen utan har sin bakgrund i att Danmark 1955 ratificerade ILO-konvention nr. 94 om arbetsrättsliga villkor. Konventionen har genomförts i dansk rätt genom Beskæftigelses- ministeriets Cirkulære om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter47. Enligt cirkuläret är statliga myndigheter skyldiga att använda arbets- klausuler i alla avtalsförhållanden avseende bygg- och anläggnings- entreprenader, tillverkning samt utförande eller tillhandahållande av tjänster, oavsett kontraktets värde.48 Andra statliga verksamheter som inte är statliga myndigheter, inklusive helägda bolag som inte är konkurrensutsatta, ska använda arbetsklausuler i avtal avseende bygg- och anläggningsentreprenader.49 I cirkuläret rekommenderas också kommuner och regioner att använda arbetsklausuler vid kon- trakt som avser bygg- och anläggningsentreprenader, oavsett kon- traktets värde, och i andra kontrakt om det är lämpligt.50
Delegationen mot arbetslivskriminalitet har beskrivit använd- ningen av arbetsklausuler och uppföljningen av dem. Delegationen konstaterar att så kallade arbetsklausuler används i stor utsträckning vid offentlig upphandling i Danmark. Även större kommuner använ- der arbetsklausuler trots att det inte krävs enligt lag. Enligt Delega- tionen pågår diskussioner i Danmark om att göra det obligatoriskt att använda arbetsklausuler även i kommuner och regioner då erfa- renheterna av att använda arbetsklausuler varit goda. I Danmark framhåller både det offentliga och arbetsmarknadens parter använd- ningen av arbetsklausuler som ett viktigt och effektivt verktyg i ar- betet mot social dumpning, även om bilden inte är entydig. De för- delar som lyfts fram handlar om själva förekomsten av arbetsklausuler, dvs. de villkor som skrivs in i upphandlingsavtalen, men än mer fram- hålls de metoder som används för att följa upp avtalens efterlevnad.51
46Riksrevisjonen (2016), s. 8, och 10 f.
47CIR1H nr 9471 af 30/06/2014.
482 § stk. 1 Cirkulære om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter.
492 § stk. 2 Cirkulære om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter.
508 § Cirkulære om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter.
51SOU 2023:8, s. 255.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
Delegationen konstaterar att ett av de arbetssätt som ofta fram- hålls som positivt av aktörer som arbetar med att motverka arbetslivs- kriminalitet är den s.k. Köpenhamnsmodellen. Centralt i modellen är inte enbart att Köpenhamns kommun inkluderar arbetsklausuler i samtliga kontrakt utan att uppföljning av villkoren är en förutsätt- ning för att syftet med klausulerna ska uppnås. Köpenhamn har en särskild insatsgrupp bestående av 12 personer som arbetar med upp- följning av arbetsklausuler i upphandlingsavtalen utifrån en risk- baserad modell för att identifiera vilka företag som ska kontrolleras. När en överträdelse upptäcks används en modell baserad på medling för att nå ett resultat där företaget korrigerar situationen, inte enbart säga upp avtalet eller tillämpa viten. Enligt Delegationens är grup- pens erfarenheter att detta leder till att företagen rättar till förhållan- dena så att de anställda har korrekta villkor efter att en inspektion har avslutats.52
Vikten av uppföljning lyfts även i den granskning som Rigs- revisionen (danska motsvarigheten till Riksrevisionen) gjorde av statens användning av och kontroll av arbetsklausuler i statliga kontrakt inom branscher men hög risk för att bryta mot arbetsklau- suler.53 I statsrevisorernas anmärkningar lyftes dels att 26 procent av departementen och 39 procent av myndigheterna, i strid med reg- lerna, inte använt arbetsklausuler i de avtal de ingått. Dels att 78 pro- cent av departementen och myndigheterna, i strid med reglerna, inte hade kontrollerat efterlevnaden av arbetsklausuler inom branscher där risken är hög att arbetsklausuler inte efterföljs.
Som en följd av Rigsrevisionens kritik mot den bristande uppfölj- ningen inrättades Statens Kontrolenhed for Arbejdsklausuler. Den är en oberoende statlig enhet som utövar tillsyn över att statens leve- rantörer följer arbetsklausulerna i kontrakt där Vejdirektoratet, Banedanmark, Bygningsstyrelsen eller Økonomistyrelsen är avtals- part samt arbetsklausuler i leveranskontrakt under Statens Indkøbs- programs ramavtal. Uppföljningen sker, precis som i Köpenhamns- modellen, genom stickprov utifrån en riskbaserad modell.54
52SOU 2023:8, s. 256 f.
53Rigsrevisionen (2019).
54Statens Kontrolenhed for Arbejdsklausuler (2023).
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
13.2.7Skyldigheten att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor bör inte utvidgas till det icke direktivstyrda området
Utredningens bedömning: Det bör i dagsläget inte införas en skyldighet att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor vid icke direk- tivstyrda upphandlingar.
Effekterna av den nuvarande skyldigheten att ställa arbets- rättsliga villkor vid direktivstyrda upphandlingar bör utvärderas.
Arbetslivskriminalitet är ett allvarligt samhällsproblem som drabbar såväl arbetstagare som det allmänna. Krav på arbetsrättsliga villkor vid upphandling kan minska förekomsten av oskäliga arbetsvillkor på den del av marknaden där det offentliga är köpare. För att så ska ske räcker det dock inte att kraven ställs – de måste även följas upp. Som Göteborgs stad påtalat i ett remissyttrande är det inte särskilt resurskrävande att beakta något eller att ställa krav utan att följa upp
–men det gör heller inte mycket skillnad.55 I Upphandlingsmyndig- hetens senaste rapport gör myndigheten också bedömningen att användningen av arbetsrättsliga villkor är tillfredsställande men att det finns en stor potential för upphandlande organisationer att för- bättra uppföljningen av de arbetsrättsliga villkor som ställs.56 Även lärdomarna från utblicken mot Danmark och Norge är att arbets- rättsliga villkor kan ha betydelse, men det förutsätter att villkoren följs upp samt att det finns sanktioner för när villkoren inte följs. Utredningen konstaterar att avtalsuppföljning är centralt eftersom det är de oseriösa aktörerna som tjänar på bristande uppföljning. Om det inte görs någon uppföljning av att de kontraktsvillkor som ställs uppfylls, och om det inte heller finns några sanktioner för brott mot kontraktsvillkoren, gör de sannolikt mer skada än nytta. Föreligger en skyldighet att ställa arbetsrättsliga krav leder det till att upphand- lande myndigheter tvingas ställa krav även i de fall då de redan på förhand vet att de inte kommer att ha möjlighet att följa upp om kraven följs.
Enligt utredningen talar detta för att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten att bedöma när det är lämpligt att ställa arbetsrättsliga krav. Ett sådant synsätt stämmer också överens med de förenklingar som nyligen införts i regelverket som styr upphand-
55Göteborgs stad (2021), s. 2.
56Upphandlingsmyndigheten (2023 c), s. 123.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
lingen på det icke direktivstyrda området. I förenklingspropositionen57 anförde regeringen att regelverket ska utgå från de grundläggande unionsrättsliga principerna för upphandling och bara innehålla de bestämmelser som är nödvändiga för att dels ge ramarna för de upp- handlande myndigheterna och enheterna, dels ge skydd för leveran- törerna. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upp- handlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling. Regeringen påtalade vidare att det kan förutsättas att det finns ett värde för upphandlande myndigheter och enheter i att inte tillåta leverantörer som brister i lämplighet att delta i upp- handlingar.58 Vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området är det därför frivilligt att använda de uteslutningsgrunder som det på det direktivstyrda området i vissa fall är obligatoriskt att använda. Utredningen anser att det på motsvarande sätt kan förutsättas att det finns ett värde för upphandlande myndigheter och enheter i att inte tillåta leverantörer som brister när det gäller arbetsrättsliga villkor.
I dag råder inte heller någon rättslig osäkerhet kring om upp- handlande myndigheter får ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor av- seende lön, arbetstid och semester vid icke direktivstyrda upphand- lingar. Upphandlingsmyndigheten har också ett omfattande material till stöd för upphandlande myndigheter och enheter om när det finns risk för oskäliga arbetsvillkor, när och hur arbetsrättsliga villkor kan ställas samt följas upp. Det stödmaterialet kan användas även vid icke direktivstyrda upphandlingar.
Som framgår av avsnitt 13.2.3 är det inte helt klart i vilken ut- sträckning arbetsrättsliga villkor används vid direktivstyrda upp- handlingar. Det är även oklart hur uppföljningen av ställda krav fun- gerar i praktiken. De uppföljningar som gjorts har inte heller gjort någon skillnad på om kraven ställs i direktivstyrda eller icke direk- tivstyrda upphandlingar och det framgår inte heller hur ofta arbets- rättsliga krav ställts. Någon utvärdering av vilken effekt de nuva- rande reglerna fått har inte heller genomförts.
Vid en sammantagen bedömning anser utredningen att skyldig- heten att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor inte bör utvidgas och göras tillämplig även på det icke direktivstyrda området. Innan så eventuellt sker bör de nu gällande kraven på det direktivstyrda om- rådet utvärderas. Först om en sådan utvärdering visar att detta krav
57Prop. 2021/22:5, s. 81 och 99.
58Prop. 2021/22:5, s. 130.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
medfört att upphandlande myndigheter i ökad omfattning ställer arbetsrättsliga krav som följs upp och att andelen leverantörer som vinner konkurrensfördelar genom oskäliga anställningsvillkor där- med minskat bör det övervägas att utvidga skyldigheten till det icke direktivstyrda området. Vid en sådan utvärdering är det även av sär- skilt intresse att analysera om det nuvarande kravet medfört att det är vanligare att upphandlande myndigheter ställer arbetsrättsliga krav vid direktivstyrda upphandlingar än vid icke direktivstyrda upp- handlingar.
Visar utvärderingen att den nuvarande regleringen inte fått den effekt som avsett finns det enligt utredningen anledning att överväga om den nuvarande kravställningen bör kompletteras innan kraven görs tillämpliga även på det icke direktivstyrda området. T.ex. ge- nom att
–göra det tydligare när krav ska ställas
–införa sanktionsmöjligheter
–kräva att upphandlande myndigheter följer upp efterlevnaden av kraven.
13.3Begränsningar av antalet underleverantörsled vid offentlig upphandling
13.3.1Begränsning av underleverantörsled i Norge
I den norska upphandlingslagstiftningen infördes 2017 en begräns- ning av antalet underleverantörsled vid vissa typer av upphand- lingar.59 Enligt bestämmelserna ska den upphandlande myndigheten kräva att leverantören använder sig av max två underleverantörsled. Kravet gäller endast vid upphandlingar av bygg- och anläggnings- arbeten och städtjänster och över vissa tröskelvärden. Det bör även noteras att kravet endast rör själva utförandet av byggnads- och an- läggningsarbetena och att tillhörande tjänster som rör planering, projektering och konsulttjänster därmed inte omfattas. De upp- handlande myndigheterna får göra undantag från kravet – men endast om de i det enskilda fallet kan visa att det är nödvändigt för att
59Forskrift om offentlige anskaffelser, §§ 8–13 och 19–3.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
säkerställa en tillräcklig konkurrens eller upphandlingen till följd av oförutsedda händelser annars måste göras om.
ESA inledde 2019 ett överträdelseärende mot Norge och har skickat en formell underrättelse där det framgår att ESA anser att det norska kravet på max två underleverantörsled strider mot upp- handlingsdirektiven och EES-avtalets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster och etableringsfriheten.60 ESA anför bl.a. att kravet är generellt och inte medger att en bedömning görs i det enskilda fallet samt ifrågasätter om det inte finns andra alternativa åtgärder som kan vidtas för att komma till rätta med arbetslivskriminalitet. Sam- manfattningsvis anser ESA att det norska kravet går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet och att det därmed är opro- portionerligt.
Överträdelseärendet är fortfarande öppet och diskussioner mel- lan ESA och Norge pågår.61
I en rapport beställd av EU-kommissionen har ett liknande krav62 som tillämpas av Skien kommun tidigare lyfts fram som ett bra ex- empel på hur den offentliga upphandlingen kan användas för att nå sociala mål.63 Rapporten har dock uppdaterats och exemplet strukits då det ifrågasatts om ett sådant krav är lagligt.
13.3.2Finns rättsliga förutsättningarna för en begränsning av antalet underleverantörsled?
Utredningens bedömning: Det är förenligt regeringsformens regler om näringsfrihet att begränsa antalet underleverantörsled vid offentlig upphandling.
Det är inte förenligt med upphandlingsdirektiven att begränsa antalet underleverantörsled när det gäller företag vars kapacitet åberopas av huvudleverantören.
Det är inte förenligt med EUF-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster och etableringsfriheten att begränsa an- talet underleverantörsled när det gäller övriga underleverantörer.
60ESA (2019).
61Enligt uppgift från Anne Cathrine Jacobsen, Direktoratet for forvaltning og økonomi- styring, maj 2023.
62Enligt den s.k. Skiensmodellen gäller max ett underleverantörsled.
63EU-kommissionen (2020), s. 63.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
Näringsfrihet
Näringsfriheten regleras i 2 kap. 17 § RF. Av denna bestämmelse föl- jer att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får in- föras endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. För att en inskränkning av näringsfriheten ska vara tillåten krävs det sålunda dels att syftet med åtgärden är att tillgodose intressen som från allmänna utgångspunkter bedöms angelägna, dels att åtgärden inte införs enbart i syfte att ekonomiskt gynna vissa företag.
Av förarbetena följer att bl.a. säkerhets- och arbetarskyddsintres- sen kan ligga till grund för en inskränkning av näringsfriheten.64 En begränsning av antalet underleverantörsled skulle enligt utredning- ens direktiv bl.a. syfta till att främja goda arbetsvillkor för arbets- tagare som utför arbete enligt offentligt upphandlade kontrakt. En sådan åtgärd får därmed anses syfta till att tillgodose ett sådant angeläget intresse som kan motivera en inskränkning av närings- friheten. Det andra kriteriet – att åtgärden inte införs i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa företag – utgår från den ekonomiska sidan av den s.k. likhetsprincipen. Det innebär att den åtgärd som vidtas måste vara generell och säkerställa att alla ska ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyl- ler de krav som kan ställas.65 En begränsning av antalet tillåtna underleverantörsled stöter inte heller i detta avseende på problem då samtliga företag har möjlighet att delta i fullgörandet av offentliga kontrakt under förutsättning att de befinner sig tillräckligt högt upp i leverantörskedjan.
Utredningen bedömer därför att det är förenligt med regerings- formens regler om näringsfrihet att begränsa antalet underleveran- törsled vid offentlig upphandling.
64Prop. 1993/94:117, s. 51.
65Prop. 1993/94:117, s. 50.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
Upphandlingsdirektiven och EUF-fördraget
Direktivens syfte
Upphandlingsdirektiven syftar till att säkerställa att upphandlingar över tröskelvärdena öppnas upp för konkurrens samt att upphand- lingarna sker i överensstämmelse med EUF-fördragets principer. Det senare gäller särskilt principerna om fri rörlighet för varor och tjänster, etableringsfrihet, likabehandling, öppenhet och propor- tionalitet.66 Det följer vidare av EU-domstolens praxis att det är ett gemenskapsrättsligt intresse att med hänsyn till den gemensamma inre marknaden och en effektiv konkurrens säkerställa att så många anbudsgivare som möjligt deltar i ett anbudsförfarande.67 När upp- handlingsdirektiven moderniserades 2014 var ett av syftena vidare att ytterligare underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling.68 För att underlätta för små och medelstora företag uppmanas medlemsstaterna även att använda kommissio- nens regler om bästa praxis.69 En av de saker som lyfts fram i doku- mentet är vikten av att tydliggöra möjligheterna för små och medel- stora företag att ta del av offentliga upphandlingar genom att fungera som underleverantörer till större företag.
Vid den modernisering som skedde 2014 vidtogs även åtgärder i syfte att på ett lämpligt sätt integrera miljö-, social- och arbetsrätts- liga krav i offentliga upphandlingsförfaranden. Av artikel 18.2 i LOU-direktivet följer att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgär- der för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrätts- liga skyldigheter. Enligt EU-domstolen medför införandet av arti- kel 18.2 att unionslagstiftaren har velat upphöja kravet på att de eko- nomiska aktörerna vid fullgörande av offentliga kontrakt ska iaktta tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter till en prin- cip likställd med andra principer om likabehandling, öppenhet och proportionalitet.70 Enligt utredningen bör det i detta sammanhang framhållas att artikel 18.2 inte medför att medlemsstaterna har möj- lighet att med stöd av den artikeln vidta samtliga åtgärder som kan
66Skäl 1 i LOU-direktivet.
67Dom C-538/07, punkt 26.
68Skäl 2 i LOU-direktivet.
69Skäl 78 i LOU-direktivet som hänvisar till dokumentet European Code of Best Practices Facilitating Access by SMEs to Public Procurement Contracts, SEC(2008) 2193.
70Dom C-395/18, punkt 38.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
sägas syfta till att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbets- rättsliga skyldigheter. Av ordalydelsen framgår att de åtgärder som vidtas ska vara lämpliga och av skäl 37 i LOU-direktivet framgår att åtgärderna och deras tillämpning ska överensstämma med unionsrät- ten. Vid bedömningen av om det är förenligt med EU-rätten att be- gränsa antalet underleverantörsled är det således nödvändigt att ana- lysera hur ett sådant krav förhåller sig EUF-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten såväl som grundläggande principer propor- tionalitet och diskriminering.
Företag vars kapacitet åberopas
Upphandlingsdirektiven innehåller bestämmelser som uttryckligen reglerar användandet av underleverantör. Av artikel 63.1 i LOU- direktivet följer att en anbudsgivare har rätt att förlita sig på andra enheters kapacitet för att klara kvalificeringskraven. Av bestämmel- serna framgår uttryckligen att denna rätt gäller oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter. EU-domstolen har avseende motsvarande bestäm- melse i 2004-års LOU-direktiv anfört att den ger en i princip oin- skränkt möjlighet för anbudsgivare att anlita underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt.71 När det gäller företag vars kapacitet åbe- ropas bedömer utredningen därför att det inte går att förena en nationell begränsning av det tillåtna antalet underleverantörsled med artikel 63.1 i LOU-direktivet. I den följande framställningen disku- teras därför endast möjligheten att begränsa antalet underleveran- törsled när det gäller underleverantörer vars kapacitet inte åberopats för att uppfylla kvalificeringskraven.
Övriga underleverantörer
För att en nationell åtgärd som begränsar antalet underleverantörs- led ska anses utgöra ett hinder för den fria rörligheten för tjänster eller etableringsfriheten krävs det inte att åtgärden leder till att vissa företag helt utestängs från en marknad – det räcker att ett sådant krav gör det svårare eller mindre attraktivt för aktörer i andra med-
71Dom C‑406/14, punkt 33.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
lemsstater att delta i ett anbudsförfarande eller i genomförandet av ett offentligt kontrakt.72 Ett hinder för den fria rörligheten förelig- ger således trots att en underleverantör som i dag ofta deltar i upp- handlingar i led tre eller fyra kan fortsätta leverera sina tjänster genom att sluta ett avtal direkt med huvudleverantören eller en underleverantör i led ett. Att åtgärden innebär att vissa leverantörer måste leta upp nya affärspartners, förhandla om avtalsvillkor och skriva avtal medför onekligen att det blir svårare och mindre attrak- tivt att delta i svenska upphandlingar om kravet införs. Det är även tveksamt om små företag från andra länder överhuvudtaget kan delta i samma omfattning som i dag om det krävs avtal direkt med svenska företag.
Utredningen kan således konstatera att en begränsning av antalet underleverantörsled medför en inskränkning av såväl den fria rörlig- heten för tjänster som etableringsfriheten eftersom ett sådant krav gör det svårare eller mindre attraktivt för aktörer i andra medlems- stater att delta i ett anbudsförfarande eller i genomförandet av ett offentligt kontrakt. Det är även troligt att antalet anbud kan minska och konkurrensen påverkas negativt om leverantörer inte i samma utsträckning som i dag kan förlita sig på underleverantörer i flera led för att fullgöra sina kontrakt. Slutligen blir det svårare för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Effekterna av en be- gränsning av antalet underleverantörsled motverkar därmed ett fler- tal av de uttryckliga målsättningar som upphandlingsdirektiven syf- tar till att uppnå.73
I artikel 71 i LOU-direktivet finns bestämmelser om specifika åt- gärder som kan vidtas för att kontrollera och vid behov utesluta underleverantörer (se mer om dessa åtgärder nedan). Utöver dessa specifikt angivna åtgärder får medlemsstaterna eller upphandlande myndigheter vidta andra åtgärder som syftar till att säkerställa att underleverantörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämp- liga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter.74
Om möjligheten att införa strängare regler utnyttjas ska de åtgär- der som vidtas vara förenliga med unionsrätten.75 För att en åtgärd som begränsar den fria rörligheten för tjänster ska anses vara förenlig
72Se bl.a. dom C-19/92, punkt 32, och dom C-330/07, punkt 19.
73För ett liknande resonemang se dom C‑298/15, punkterna 47–50.
74Artikel 71.6 i LOU-direktivet.
75Dom C-63/18, punkt 33.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
med EU-rätten krävs det enligt EU-domstolens fasta praxis76 att åt- gärden
–syftar till att uppnå ett legitimt mål av allmänintresse
–tillämpas på ett icke diskriminerande sätt
–är proportionerlig, dvs. att den är ägnad att säkerställa förverk- ligandet av målet och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det.
I den mån upphandlingen har ett tydligt gränsöverskridande intresse ska samma krav vara uppfyllda även när det gäller upphandlingar under tröskelvärdena.77
Enligt utredningens direktiv skulle skälet till att införa en be- gränsning av antalet underleverantörsled främst vara att motverka lönedumpning, oskäliga arbetsvillkor och olika former av arbetslivs- kriminalitet då långa kedjor av underleverantörer ökar risken i dessa avseenden. Utredningen kan konstatera att skyddet av arbetstagare är ett legitimt mål av allmänintresse.78
Om en bestämmelse om begränsning av antalet underleverantörs- led utformas så att den inte gör någon skillnad mellan svenska och utländska leverantörer föreligger inte heller någon risk för direkt dis- kriminering. Då återstår således att bedöma om en sådan åtgärd är proportionerlig.
Om det införs en generell begränsning av antalet tillåtna under- leverantörsled leder det till alla underleverantörer som i dag vanligt- vis befinner sig i led tre eller lägre tvingas sluta ett avtal direkt med huvudleverantören, eller underleverantören i led ett, för att även fortsatt kunna erbjuda sina tjänster inom ramen för en offentlig upp- handling. Det vill säga en sådan åtgärd drabbar även de leverantörer som följer samtliga arbetsrättsliga krav, betalar löner i nivå med kol- lektivavtalen och fullgör sina skyldigheter avseende skatter och arbetsgivaravgifter. Detta innebär, enligt utredningens bedömning, att åtgärden går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet
–att skydda arbetstagare – och att den därmed är oproportionerlig. Detta resonemang är giltigt även om åtgärden, som i Norge, endast
76Dom C-55/94, punkt 37.
77Dom i de förenade målen C-147/06 och C-148/06, punkterna 20 och 21.
78Dom C-279/80, punkt 19.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
införs när det gäller upphandling inom vissa särskilt problematiska branscher som städ- och byggbranschen.
För att säkerställa att en begränsning inte går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med åtgärden skulle det krävas att en bedömning i det enskilda fallet visar att det finns skäl att begränsa antalet led.79 De bestämmelser i upphandlingsdirektiven som syftar till att säkerställa att offentliga kontrakt endast tilldelas företag som följer arbetsrättsliga eller andra krav har också alla det gemensamt att en uteslutning ska föregås av en kontroll som visar att skäl för uteslutning föreligger i det enskilda fallet.
Utredningen anser dessutom att åtgärden är oproportionerlig eftersom allmänintresset kan skyddas genom alternativa åtgärder som inte i samma utsträckning begränsar den fria rörligheten för tjänster eller etableringsrätten. I artikel 71 i LOU-direktivet finns flera exempel på andra typer av åtgärder medlemsstaterna har möj- lighet att vidta i syfte att kontrollera, få information och säkerställa att underleverantörer iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbets- rättsliga skyldigheter. Det följer även av EU-domstolens praxis att ett medlemsland bör kunna visa att de åtgärder som kan vidtas enligt dessa artiklar inte är tillräckliga för att skydda arbetstagarna innan andra åtgärder införs.80 Det bör därför först övervägas om dessa åt- gärder är tillräckliga för att uppnå det eftersträvade allmänintresset. Vid genomförandet av LOU-direktivet har Sverige emellertid valt att inte utnyttja de möjligheter som följer av artikel 71. Detta gäller för möjligheten att
–enligt artikel 71.2 föreskriva att en upphandlande myndighet ska begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontrak- tet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka under- leverantörer som föreslås81
–enligt artikel 71.3 och 71.7 föreskriva att betalningen för tjänster, varor eller byggentreprenader som har tillhandahållits av en underleverantör ska överföras direkt till underleverantören82
–enligt artikel 71.5 femte stycket a föreskriva att upphandlande myndigheten ska kräva att huvudentreprenören till den upphand-
79För ett liknande resonemang se dom C-63/18, punkterna 40 och 41, dom C‑298/15, punk- terna 54 och 55, och dom C-395/18, punkt 53.
80Dom C‑63/18, punkt 44.
81Se resonemang prop. 2015/16:195 del 2, s. 840.
82Se resonemang prop. 2015/16:195 del 2, s. 841 f.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
lande myndigheten uppger namn på, kontaktuppgifter till och legala ställföreträdare för sina underleverantörer även när det gäl- ler varukontrakt och tjänstekontrakt som inte avser tjänster som ska tillhandahållas vid anläggningarna under direkt tillsyn av den upphandlande myndigheten eller till varuleverantörer som deltar
i byggentreprenader eller tjänstekontrakt83
–enligt artikel 71.5 femte stycket b föreskriva att den upphand- lande myndigheten ska kräva att huvudentreprenören uppger namn på, kontaktuppgifter till och legala ställföreträdare för underle- verantörer till huvudentreprenörens underleverantörer, eller ännu längre ned i underleverantörskedjan84
–enligt artikel 71.6 b föreskriva att upphandlande myndigheter ska kontrollera om det finns skäl för uteslutning av underleveran- törer enligt artikel 57
–enligt artikel 71.8 begränsa tillämpligheten av ovanstående krav, t.ex. till vissa typer av kontrakt, vissa typer av upphandlande myndigheter eller ekonomiska aktörer eller från och med vissa belopp.
Utredningen bedömer att det inte går att utesluta att en kombina- tion av de åtgärder som kan vidtas enligt artikel 71 i LOU-direktivet skulle vara effektiva åtgärder för att motverka problem med löne- dumpning, oskäliga arbetsvillkor, komplexa affärsmodeller och arbetskriminalitet. Vid upphandlingar inom sektorer där långa leve- rantörskedjor i dag gör det svårt att kontrollera att alla underleve- rantörer följer avtalsvillkoren och arbetsrättsliga krav kan det t.ex. övervägas att införa krav på att den upphandlande myndigheten ska vara skyldig att
–begära att huvudleverantören lämnar in uppgifter om hur stor del av kontraktet som kommer att fullgöras av underleverantörer
–begära att huvudleverantören anger vilka underleverantörer, i samtliga led, som kommer att anlitas för att fullgöra kontraktet
–begära att huvudleverantören lämnar information om underleve- rantörer, i alla led, som tillkommer efter att kontraktet tilldelats
83Se resonemang prop. 2015/16:195 del 2, s. 838 och 841.
84Se resonemang prop. 2015/16:195 del 2, s. 838 f.
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
SOU 2023:43 |
–kontrollera samtliga underleverantörer som anlitas för att full- göra kontraktet via den samordnade registerkontrollen som ska tillhandahållas av Bolagsverket (se kapitel 5) i syfte att fastställa om det finns skäl för uteslutning på samma grunder som gäller för huvudleverantören och företag vars kapacitet åberopats
–begära att huvudleverantören byter ut den underleverantör för vilken kontrollen visat att det föreligger skäl för uteslutning.
Gemensamt för dessa åtgärder är att de syftar till att i det enskilda fallet identifiera underleverantörer som av olika orsaker inte bör delta i fullgörandet av offentliga kontrakt. Till skillnad mot ett ge- nerellt förbud mot långa underleverantörskedjor riskerar dessa åtgär- der därmed inte att leda till att underleverantörer utestängs i onödan. Förutom att dessa åtgärder överensstämmer med de tillåtna åtgärder som räknas upp i upphandlingsdirektiven har de därför inte heller samma potentiellt negativa konsekvenser för den fria rörligheten för tjänster och etableringsrätten som ett generellt förbud skulle få.
Utredningens sammantagna bedömning är därför att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att begränsa antalet under- leverantörsled då en sådan åtgärd skulle gå längre än vad som är nöd- vändigt för att uppnå syftet.
13.3.3En begränsning av antalet underleverantörsled bör inte införas
Utredningens bedömning: För att komma till rätta med pro- blem kopplade till långa underleverantörskedjor bör andra åtgär- der än en begränsning av antalet led övervägas.
I utredningens uppdrag ingår att bedöma om det finns rättsliga för- utsättningar och skäl att införa en begränsning av antalet tillåtna underleverantörsled vid offentlig upphandling, att analysera vilka effekter en sådan begränsning skulle få samt att lämna nödvändiga författningsförslag. Som framgår ovan bedömer utredningen att det saknas rättsliga förutsättningar för att införa en begränsning av an- talet underleverantörsled.
SOU 2023:43 |
Krav på arbetsrättsliga villkor och begränsning av antalet underleverantörsled |
I avsaknad av rättsliga förutsättningar föreligger inte skäl för ut- redningen att föreslå en sådan åtgärd eller att analysera vilka effekter en sådan begränsning skulle få. Som framgår i föregående avsnitt finns det, som utredningen ser det, alternativa åtgärder som kan övervägas i syfte att komma till rätta med problem kopplade till långa leverantörskedjor. Utredningens uppdrag är dock begränsat till att överväga ett införande av en begränsning av antalet underleveran- törsled varför utredningen avstår från att lämna förslag rörande så- dana alternativa åtgärder.
Del 3 – Gemensamma överväganden
Denna del innehåller överväganden som är gemensamma för de upp- drag där utredningen lämnat förslag. De gemensamma övervägan- dena rör således förslag kopplade till införandet av en samordnad registerkontroll, förslaget till ändring av grunderna för uteslutning i LOV samt förslagen om införande av ett rättsligt stöd för behandling av känsliga personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbets- rättsliga krav.
I kapitel 14 avhandlas ikraftträdande och behov övergångs- bestämmelser avseende de författningsförslag utredningen lämnat.
I kapitel 15 återfinns en analys av förslagens konsekvenser. Kon- sekvensanalysen är indelad i tre delar. Konsekvenserna av förslagen kopplade till den samordnade registerkontrollen återfinns i av- snitt 15.2. Konsekvenserna av de ändrade uteslutningsgrunderna i LOV och införandet av ett rättsligt stöd för behandling av känsliga personuppgifter återfinns i avsnitt 15.3 respektive 15.4.
I kapitel 16 återfinns författningskommentaren.
313
14Ikraftträdande-
och övergångsbestämmelser
14.1Ikraftträdande
Utredningens förslag: Den nya förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling samt föreslagna för- fattningsändringar ska träda i kraft den 1 oktober 2025.
Utredningens bedömning: Bolagsverket och övriga berörda registermyndigheter bör i början av 2024 ges i uppdrag utveckla och etablera den tekniska lösningen för den samordnade register- kontrollen.
Upphandlingsmyndigheten bör ges i uppdrag att parallellt med utvecklingen av den tekniska lösningen ta fram nödvändig information och stöd för bedömning av domar.
Bolagsverket bör tillföras medel för sin del i arbetet i samband med Vårändringsbudgeten för 2024.
Den nya förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling samt därtill kopplade författningsändringar syftar till att göra upphandlingsförfarandet enklare och mer effektivt för parterna. Utgångspunkten är därför att förslagen bör träda i kraft så snart som möjligt.
Innan det nya systemet för samordnad registerkontroll kan börja tillämpas i praktiken krävs det dock att Bolagsverket ges tid och finansiering för att ta fram en teknisk lösning som svarar mot kraven i den föreslagna förordningen om samordnad registerkontroll i sam- band med upphandling. Efter kontakter med Bolagsverket bedömer utredningen att det är rimligt att detta arbete tar drygt ett och ett halvt år i anspråk. Som framgår av konsekvensanalysen i avsnitt 15.2.6
315
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser |
SOU 2023:43 |
bedöms kostnaden för att utveckla och etablera tjänsten uppgå till 120–162 miljoner kronor. Under förutsättning att regeringen i bör- jan av 2024 ger Bolagsverket och övriga berörda registermyndigheter i uppdrag utveckla och etablera den tekniska lösningen, samt att medel tillförs Bolagsverket i samband med Vårändringsbudgeten för 2024, bedömer utredningen att Bolagsverket kan ha ett färdigt system på plats i oktober 2025. Som framgår av avsnitt 15.2.7 bedömer utred- ningen att utredningens förslag medför att Upphandlingsmyndigheten inom ramen för sitt nuvarande uppdrag behöver ta fram komplette- rande information om de nya bestämmelserna om sekretess, tystnads- plikt, begränsningen av möjligheten att använda sanningsförsäkran och funktionen för samordnad registerkontroll samt ett stöd för bedöm- ning av domar. Framtagandet av denna information bör ske parallellt med utvecklingen av den tekniska lösningen och även Upphandlings- myndigheten bör därmed omfattas av regeringsuppdraget.
De föreslagna författningsändringarna avseende uteslutnings- grunder i LOV, samt förslagen avseende rättsligt stöd för behandling av känsliga personuppgifter i upphandlingslagarna samt i LOV, kan tillämpas redan innan systemet för samordnad registerkontroll finns på plats. För dessa ändringsförslag är det sålunda möjligt att tidiga- relägga ikraftträdandet. Utredningen anser dock att det är en fördel om samtliga föreslagna lagändringar avhandlas i samma proposition och träder i kraft vid samma tillfälle. Utredningen föreslår därför att den nya förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling samt samtliga föreslagna författningsändringar ska träda i kraft den 1 oktober 2025.
14.2Övergångsbestämmelser
Utredningens förslag: I LOV ska äldre bestämmelser om ute- slutningsgrunder och bevisregler fortfarande gälla om den upp- handlande myndigheten annonserat ett beslut att inrätta ett val- frihetssystem före ikraftträdandet.
I ersättningslagarna ska den äldre bestämmelsen om uteslut- ningsgrunder fortfarande gälla om ansökningsinbjudan publicerats före ikraftträdandet och hänvisningen till LOV avse äldre be- stämmelser.
SOU 2023:43 |
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser |
Utredningens bedömning: Några andra övergångsbestämmelser behövs inte.
Som framgår av avsnitt 8.6.2 har utredningen övervägt att föreslå en övergångsregel i den föreslagna förordningen om samordnad regis- terkontroll i samband med upphandling. Av skäl som framgår i det avsnittet har utredningen dock valt att i stället föreslå en bestäm- melse som medger att Bolagsverket får handlägga vissa ärenden med förtur. Med undantag för vissa bestämmelser i LOV, se nedan, be- dömer utredningen inte heller att det föreligger skäl för övergångs- bestämmelser avseende de författningsförslag som kompletterar be- stämmelserna i den föreslagna förordningen om samordnad register- kontroll i samband med upphandling.
Inte heller avseende föreslagna bestämmelser om rättsligt stöd för behandling av känsliga personuppgifter föreligger behov av över- gångsbestämmelser.
Förändringarna i LOV avseende uteslutningsgrunder och bevis- regler bör dock endast gälla i de fall en upphandlande myndighet be- slutat att inrätta ett valfrihetssystem från och med ikraftträdandetid- punkten. Utredningen hade gärna sett att det var möjligt för upp- handlande myndigheter att tillämpa de nya uteslutningsgrunderna, och därmed möjligheten att använda den samordnade registerkon- trollen, även avseende valfrihetsystem som inrättats före de före- slagna författningsändringarnas ikraftträdande. Av såväl de nuva- rande som de föreslagna bestämmelserna om uteslutning anges dock endast när en upphandlande myndighet får utesluta en sökande. När en sökande godkänts och tecknat ett kontrakt övergår denne från att vara sökande till att vara en leverantör. Om de ändrade bestämmel- serna görs tillämpliga även avseende sedan tidigare inrättade valfri- hetssystem skulle dessa bestämmelser sålunda endast gälla för de aktörer som ansöker om deltagande efter ikraftträdandet, medan de inte skulle påverka befintliga leverantörers möjlighet att fortsatt delta i valfrihetssystemet. Utredningen bedömer därför att en sådan ordning skulle strida mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 2 § LOV.
De äldre bestämmelserna om uteslutningsgrunder och bevisreg- ler i LOV ska därför fortfarande gälla om den upphandlande myn- digheten, i enlighet med 3 kap. 1 § LOV, annonserat ett beslut att inrätta ett valfrihetssystem före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser |
SOU 2023:43 |
Vid en ersättningsetablering enligt ersättningslagarna gäller att det av den ansökningsinbjudan om att få ingå samverkansavtal som ska publiceras bl.a. ska framgå vilka uteslutningsgrunder som tilläm- pas.1 På motsvarande sätt som gäller för ändringen av LOV är det sålunda lämpligt att låta publiceringen av ansökningsinbjudan avgöra om den nya eller äldre lydelsen av 5 d § i de båda lagarna ska tilläm- pas. Eftersom även LOV ändras krävs det dessutom att det av över- gångsregeln följer att hänvisningen till 7 kap. 1 och 2 §§ LOV ska avse lydelsen enligt 2022:992 respektive 2008:962.
1Se 5 b § andra stycket 3 samt 5 e § första stycket 2 i de båda ersättningslagarna.
15 Konsekvensanalys
15.1Inledning
Konsekvenserna av utredningens förslag ska bedömas i enlighet med kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen om konse- kvensutredning vid regelgivning (2007:1244). Av utredningsdirek- tiven framgår också att utredaren allsidigt och grundligt ska belysa konsekvenserna av de förslag som lämnas, inklusive förslagens för- enlighet med EU-rätten och den svenska arbetsmarknadsmodellen. Alternativa lösningar som har övervägts men valts bort ska redovi- sas, liksom skälen till det.
Utredningen ska vidare särskilt redogöra för de administrativa och ekonomiska konsekvenserna för myndigheter, företag och andra juridiska personer. Om förslagen förväntas leda till kostnadsökningar för det allmänna ska förslag till finansiering lämnas. Kostnader för specifika förslag och specifika myndigheter ska redovisas separat.
För författningsförslag som innebär ett utökat informations- utbyte ska en integritetsanalys och bedömning av om behovet av ut- ökad tillgång till information väger tyngre än behovet av skydd för den personliga integriteten genomföras.
Vid regelgivning ska även en beskrivning göras av vilket problem som ska lösas och vad som ska uppnås.
Utredningen lämnar förslag i tre av de deluppdrag som utred- ningen har haft. Då förslagen i de tre delarna kan genomföras obe- roende av varandra är konsekvensanalysen uppdelad i tre delar – en för vart och ett av de tre deluppdragen. I avsnitt
319
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
–15.2 behandlas konsekvenserna av förslaget om en samordnad registerkontroll
–15.3 behandlas konsekvenserna av förslaget till ändring av grun- derna för uteslutning i LOV
–15.4 behandlas konsekvenserna av förslaget om införande av ett rättsligt stöd för behandling av känsliga personuppgifter vid upp- följning av sociala och arbetsrättsliga krav.
15.2Ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskontroll
15.2.1Problemet och nollalternativet
Problemet
Utredningen har lyft fram fem huvudsakliga problem vid kontrollen av om det finns skäl för uteslutning av leverantörer och sökanden. En översiktlig beskrivning av dessa problem återfinns nedan och en utförlig beskrivning återfinns i avsnitt 4.3.
Oklart vilka svenska brott som ska leda till uteslutning
I upphandlingslagarna hänvisas det direkt till de EU-rättsakter som anges i upphandlingsdirektiven. I de fall en enskild förekommer i belastningsregistret måste den upphandlande myndigheten eller enheten avgöra om uppgiften ska ligga till grund för uteslutning eller inte. Eftersom det inte är möjligt att begära ut ett belastningsregis- terutdrag som är särskilt anpassat för kontroll i samband med upp- handling kommer upphandlande myndigheter och enheter att få ta del av fullständiga registerutdrag. Sådana registerutdrag innehåller uppgifter om samtliga domar, beslut, strafförelägganden och före- lägganden av ordningsbot varigenom den enskilde ålagts påföljd för brott. För att avgöra om uppgifterna är relevanta vid bedömningen av om det finns skäl att utesluta en leverantör eller sökande kan det i vissa fall därmed krävas en omfattande rättsutredning som inte endast innefattar en avstämning mot förarbetsuttalanden i samband med genomförandet av upphandlingsdirektiven utan även uttalan-
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
den som gjorts med anledningen av de olika EU-rättsakterna som upphandlingslagarna hänvisar till.
Oklart vilken personkrets som ska kontrolleras
Om leverantören är en juridisk person ska denne uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kon- trollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kon- trollera leverantören. Vid genomförandet av upphandlingsdirektiven överlät regeringen till rättstillämpningen att närmare bestämma grän- serna för vilka personers lämplighet som kan beaktas i sammanhanget.
Utredningen kan konstatera att det ännu saknas klargörande praxis från EU-domstolen och att det inte heller föreligger nationella avgöranden som ger vägledning.
Sekretess
Belastningsuppgifter är extra känsliga ur integritetssynpunkt. Det saknas dock tillämpliga sekretessbestämmelser och belastningsregis- terutdrag som begärs in av upphandlande myndigheter och enheter kan därmed utgöra allmänna handlingar som såväl konkurrenter som andra intresserade har rätt att ta del av.
Integritetsaspekter
Eftersom det inte är möjligt att begära ut ett belastningsregister- utdrag som är speciellt anpassat för den kontroll som är nödvändig vid upphandlingar är det ofrånkomligt att leverantörer såväl som upphandlande myndigheter och enheter riskerar att få ta del av ovid- kommande överskottsinformation när de begär in fullständiga regis- terutdrag från enskilda.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Sanningsförsäkran
I stället för att begära in belastningsregisterutdrag är det vanligt att upphandlande myndigheter och enheter begär att en leverantör på heder och samvete intygar att det inte finns skäl för uteslutning.
Mot bakgrund av de oklarheter som föreligger avseende vilka brott som ska leda till uteslutning och vilka personer som ska kon- trolleras är värdet av dessa sanningsförsäkringar tveksamt.
Nollalternativet
I dag förespråkar såväl Upphandlingsmyndigheten som Polismyn- digheten att sanningsförsäkringar används i stället för fullständiga belastningsregisterutdrag. Vidtas ingen åtgärd är det därför mycket som talar för att sanningsförsäkringar från leverantörerna även fort- satt kommer att ersätta faktiska kontroller av belastningsuppgifter.
Genom användandet av sanningsförsäkran minskar visserligen spridningen av integritetskänsliga uppgifter men ordningen med sanningsförsäkringar kan ifrågasättas av flera skäl. För det första är det på grund av de oklarheter som gäller avseende vilken personkrets som omfattas av kravet samt vilka brott enligt svensk strafflagstift- ning som ska leda till uteslutning tveksamt om den representant för leverantören som skriver under sanningsförsäkran faktiskt vet vad han eller hon intygar. För det andra är det för utredningen oklart hur vanligt det är att den representant för leverantören som underteck- nar sanningsförsäkran fått ta del av registerutdrag för samtliga i den relevanta personkretsen.
Sammantaget innebär detta att det är tveksamt om den ordning med sanningsförsäkringar som i dag tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter är tillräcklig för att tillse att leverantörer som dömts för vissa typer av brott i praktiken är förhindrade att delta i svenska upphandlingar på det sätt som upphandlingsdirekti- vens bestämmelser syftar till att säkerställa.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
15.2.2Förslag till lösning
Utredningen föreslår att Bolagsverket ska ansvara för att tillhanda- hålla ett system för samordnad registerkontroll. Den samordnade registerkontrollen ska vara tillgänglig för aktörer som tillämpar upp- handlingslagarna, valfrihetslagarna eller ersättningslagarna och för behöriga myndigheter från andra länder inom EU/EES-området. Dessa aktörer ska dels kunna begära en kontroll i samband med till- delning av ett kontrakt eller godkännande av en sökande, dels vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upp- handling eller efter inrättandet av ett valfrihetssystem.
Via den samordnade registerkontrollen ska det vara möjligt att kontrollera om det finns skäl för uteslutning till följd av brott, obe- talda skatter och socialförsäkringsavgifter samt avseende kvalifice- rade ekonomiska svårigheter.
Utredningen har med utgångspunkt i de nuvarande bestämmel- serna i upphandlingslagarna analyserat vilka svenska brott som potentiellt kan leda till uteslutning. En motsvarande analys har gjorts avseende vilka företrädare för en leverantör eller sökande som enligt gällande bestämmelser bör omfattas av kontrollen i belastnings- registret. Enligt förslaget bryts sekretessen endast för dessa potenti- ellt relevanta brott och Bolagsverket har endast möjlighet att kon- trollera vissa företrädare för en leverantör eller sökande. För att så långt som möjligt minska risken för att integritetskänsliga belastnings- uppgifter sprids mer än nödvändigt föreslår utredningen komplette- rande sekretessbestämmelser och bestämmelser om tystnadsplikt. När en kontroll visar att en enskild förekommer i belastningsregistret ska Bolagsverket dessutom göra en första bedömning och endast lämna ut belastningsuppgiften till den som begärt kontrollen om verket be- dömer att uppgiften är relevant för att pröva om, det på de grunder som följer av upphandlingslagarna och LOV, finns skäl för uteslutning.
Slutligen föreslår utredningen att sanningsförsäkringar inte ska få användas för uppgifter som kan kontrolleras via den samordnade registerkontrollen.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Översiktlig processbeskrivning
I utredningens förslag regleras i första hand ansvaret för den sam- ordnade registerkontrollen, vilka uppgifter som ska kontrolleras och vem som ska få använda funktionen. Hur en teknisk lösning som svarar mot dessa krav bör utformas överlämnas sålunda till Bolags- verket. För att underlätta förståelsen av förslaget och konsekvens- beskrivningen har utredningen dock valt att ta fram en översiktlig processbeskrivning.
Vid den samordnade registerkontrollen kan uppgifter hämtas från:
–Bolagsverkets olika bolagsregister.
–Länsstyrelsernas stiftelseregister.
–Polismyndighetens belastningsregister.
–Skatteverkets skattedatabas.
–Kronofogdemyndighetens utsöknings- och indrivningsdatabas.
–Bolagsverkets konkursregister.
–Bolagsverkets register över företagsrekonstruktioner.
–Kronofogdemyndighetens skuldsaneringsregister.
–Bolagsverkets näringsförbudsregister.
–Bolagsverkets register över verkliga huvudmän.
Vilka register som kontrolleras beror på den kontrollerades organi- sationsform. Nio av tio leverantörer som tilldelades kontrakt 2021 var dock aktiebolag1 och i processbeskrivningen nedan har utredning därför valt detta typfall.
1Upphandlingsmyndigheten (2023 a).
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
Figur 15.1 Översiktlig processbeskrivning för samordnad registerkontroll av ett aktiebolag
Bolagsverket får in en begäran om samordnad registerkontroll från en upphandlande myndighet eller enhet
|
|
|
Organisationsnummer |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Insolvens- |
|
Skatteverket |
|
|
|
|
Bolagsverket |
registren |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Kronofogde- |
|
|
|
Personnummer |
|
|
|
|
myndigheten |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Belastningsregistret |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Förekommer? |
Förekommer |
|
|
Har en skuld & |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
eller |
|
|
storleken |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Förekommer |
|
|
eller |
|
|
|
Nej |
|
|
|
Ja |
|
|
inte |
|
|
Har ingen skuld |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Är träffen |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
relevant?
Nej
Ja
Förekommer
+
domreferens
Förekommer
inte
Sammanhållet svar
Det sammanhållna svaret skickas till den upphandlande myndighet eller enhet
som begärt den samordnade registerkontrollen
Källa: Utredningen (2023).
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Antalet slagningar och träffar i belastningsregistret
Enligt statistik från Upphandlingsmyndigheten genomfördes cirka 18 000 upphandlingar 2021 och det genomsnittliga antalet an- bud var fem per upphandling.2 Någon statistik över antalet under- leverantörer per upphandling finns inte. Att efterannonsera direkt- upphandlingar under direktupphandlingsgränsen är frivilligt varför de inte ingår i Upphandlingsmyndighetens statistik oavsett om de annon- seras eller efterannonseras.3 I kostnadsunderlaget från Bolagsverket görs antagandet att antalet direktupphandlingar är cirka 40 000 per år och att antalet underleverantörer som kontrolleras är två per annon- serad upphandling. Sammantaget blir då antalet kontroller 220 000 per år.4 Direktupphandlingsgränsen höjdes 2022 vilket medför att antalet annonserade upphandlingar minskat, dock torde antalet direkt- upphandlingar öka i samma omfattning. På grund av att det saknas statistik ingår i denna skattning inte kontroller vid avrop från ram- avtal med förnyad konkurrensutsättning eller av sökanden till val- frihetssystem, dynamiskt inköpssystem och kvalifikationssystem. Även kontroller vid uppföljning av kontrakt saknas i denna skatt- ning. Detta innebär att 220 000 kontroller sannolikt är i den undre delen av en rimlig skattning.
Bolagsverket har utifrån uppgifter om leverantörer som tilldelats kontrakt 20215 gjort skattningar av storleken på personkretsen i för- hållande till hur många kontrakt leverantören tilldelats. Resultatet är en skattning på att det genomsnittliga antalet i personkretsen är sju per företag. Med dessa uppgifter som utgångspunkt har Bolags- verket i sitt kostnadsunderlag skattat antalet slagningar i belast- ningsregistret till 1 540 000 per år6.
Enligt uppgifter från tjänsten kapitel13.se har de kontrollerat cirka 14 000 företag varav en procent är företag med uteslutnings- grund.7 Det vill säga någon i den personkrets de kontrollerat har dömts för något av de brott de kontrollerar mot.8. Om andelen träf- far vid den samordnade registerkontrollen är lika stor handlar det i
2Upphandlingsmyndigheten (2023 b).
3Upphandlingsmyndigheten (2023 b).
418 000 * 5 * 2 + 40 000 = 220 000.
5Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabas (2023 g).
6220 000 kontroller multiplicerat med 7 personer per företag.
7Kapitel13.se (2023).
8Jämfört med utredningens förslag finns det dock skillnader såväl avseende vilka brott kontrollen omfattar som vilka företrädare som kontrolleras.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
så fall om att det blir en träff i belastningsregistret avseende en eller flera i personkretsen vid 2 200 kontroller9.
Handläggningstiden
De förfrågningar om kontroll av leverantörer som kan väntas vara mest tidskritiska är de som sker inför tilldelning av kontrakt eller ramavtal då denna kontroll måste ske under tilldelningstiden10. För annonserade upphandlingar är tilldelningstiden tiden från sista dag för att lämna anbud till tilldelningsbeslut. Den senaste statistiken över tilldelningstid avser upphandlingar annonserade under 2020.
Kortast tid för tilldelning har de icke direktivstyrda upphandling- arna. Medelvärdet för tilldelningstiden vid icke direktivstyrda upp- handlingar är 24 dagar och för direktivstyrda upphandlingar är medelvärdet 41 dagar. Medelvärdet är dock inte tillräckligt för att få en rättvisande bild av tilldelningstiden eftersom tilldelningstiden inte är normalfördelad över vare sig medelvärdet eller medianvärdet, se figur 15.2. Det vanligaste värdet för tilldelningstiden vid icke direktivstyrda upphandlingar är 7 dagar, tre av tio upphandlingar till- delas inom en vecka och hälften inom två veckor. Det vanligaste vär- det för tilldelningstiden vid direktivstyrda upphandlingar är 14 da- gar, var sjunde upphandling tilldelas inom en vecka och tre av tio tilldelas inom två veckor.11
9En procent av 220 000 kontroller.
10Tilldelningstid är antal dagar från sista anbudsdag till datum för tilldelningsbeslut.
11Data: Mercell AB och Upphandlingsmyndigheten (2023), bearbetning: utredningen (2023).
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Histogram över antal upphandlingar annonserade under 2020 utifrån tilldelningstid1 och om de är direktivstyrda eller icke direktivstyrda
Direktivstyrda upphandlingar
1 065
|
upphandlingar |
1 000 |
|
800 |
|
600 |
|
400 |
|
Antal |
|
200 |
|
|
|
|
0 |
931
525
386 333
271
209 194 156 126
|
2 500 |
upphandlingar |
2 000 |
1 000 |
|
1 500 |
Antal |
500 |
|
|
0 |
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
6 |
7 |
8 |
9 |
10 |
11 |
12 |
>12 |
Tilldelningstid i antal veckor
Icke direktivstyrda upphandlingar
2 050
1 688
1 070
629
386 256 205 151 119 101 90 51 318
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
6 |
7 |
8 |
9 |
10 |
11 |
12 |
>12 |
Tilldelningstid i antal veckor
1Tilldelningstid är antal dagar från sista anbudsdag till datum för tilldelningsbeslut. Antal upphand - lingar vecka 1 är summan av antalet upphandlingar med 0–7 dagars tilldelningstid.
Data: Mercell AB och Upphandlingsmyndigheten (2023).
Bearbetning: Utredningen (2023).
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
Uppgifter om tilldelningstid för direktupphandlingar finns inte eftersom det inte finns någon annonserad sista anbudsdag. Men det kan förutsättas att tillåtna direktupphandlingar av större värden där det kan finnas intresse att använda den samordnade registerkontrol- len sannolikt tilldelas ganska snabbt. Särskilt om det är en direkt- upphandling på grund av synnerlig brådska.
Någon statistik över tid från ansökan till ett valfrihetssystem, dynamiskt inköpssystem eller kvalificeringssystem till beslut om leverantören antagits eller inte finns inte heller.
Utredningen lämnar inga förslag avseende hur lång tid processen för den samordnade registerkontrollen får ta. Utifrån statistiken ovan kan dock konstateras att vid tilldelning av kontrakt och ram- avtal är tidsaspekten av vikt för att inte försena upphandlingarna. Även vid uppföljning kan det finnas ett intresse av att en kontroll inte tar allt för lång tid, särskilt om kontrollen genomförs avseende ett specifikt företag på grund av tips eller andra skäl till misstanke. Vid mer rutinmässig uppföljning som genomförs med viss periodi- citet torde det dock vara mindre tidskritiskt så länge svar kommer inom rimlig tid. Efter kontakter med Bolagsverket och register- förande myndigheter bedömer utredningen dock att det är möjligt att bygga en e-tjänst där svar i normalfallet erhålls direkt eller åt- minstone inom 24 timmar. Detta gäller dock inte i de undantagsfall12 då kontrollen visar att en företrädare för leverantören eller sökanden förekommer i belastningsregistret. I dessa fall ska Bolagsverket be- döma om belastningsuppgiften är relevant för att pröva om, det på de grunder som följer av upphandlingslagarna och LOV, finns skäl för uteslutning.
Eftersom den samordnade registerkontrollen kan användas för uppföljning ser utredningen en risk för att det kan förekomma till- fälliga toppar i begäranden om kontroll om flera upphandlande myn- digheter samtidigt skickar in begäran av kontroll av ett stort antal leverantörer för t.ex. års- eller halvårsuppföljning. Då pågående upp- handlingar är de mest tidskritiska har utredningen därför föreslagit att Bolagsverket ska ha möjlighet att behandla de ärenden som avser kontroll vid tilldelning av kontrakt med förtur.
12Baserat på statistik från tjänsten kapitel13.se kan en träff i belastningsregistret förväntas för cirka en procent av de kontrollerade företagen.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
15.2.3Alternativa åtgärder
Utredningens uppdrag är tydligt – det utredningen ska göra är att föreslå hur en centraliserad myndighetsfunktion med uppdrag att tillhandahålla uppgifter i befintliga myndighetsregister till de upp- handlande myndigheterna och enheterna som är relevanta för kon- trollen av om det finns grund för uteslutning av leverantör eller sökanden. I uppdraget ingår även att säkerställa att den centrali- serade myndighetsfunktionen utformas på ett sätt som förhindrar spridning av integritetskänsliga uppgifter, eller uppgifter som är skyddsvärda av andra skäl, utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kontrollen.
I uppdraget har inte ingått att utreda vilka alternativ som finns för att skapa en effektiv leverantörskontroll och sedan överväga vil- ket av alternativen som bör genomföras. Alternativa lösningar som går utöver de ramar som följer av utredningens direktiv beskrivs där- för på en översiktlig nivå. Rättsliga och praktiska möjligheter att genomföra alternativa lösningar har t.ex. inte analyserats.
Alternativ lösning: Plånbokslösning
En alternativ lösning till att skapa en samordnad registerkontroll i form av en central myndighetsfunktion dit upphandlande myndig- heter och enheter vänder sig är att skapa ett system med en s.k. plån- bokslösning. Denna innebär att det är den fysiska eller juridiska per- sonen som har tillgång till sina egna uppgifter från myndighetsregister och sedan väljer när och med vem dessa uppgifter delas. En anbuds- givare skulle då välja att dela sina egna uppgifter i befintliga myndig- hetsregister med den upphandlande myndigheten eller enheten.
Utvecklingen mot plånbokslösningar för hantering av uppgifter om såväl fysiska som juridiska personer pågår. På EU-nivå utvecklas t.ex. Virtual Company Dossier omnämnt i artikel 59.5 LOU-direktivet.
Utredningens direktiv är tydligt avseende att det inte ingår i uppdraget att överväga plånbokslösning för leverantörskontrollen. Därför har utredningen inte utrett varken vilka för- och nackdelar en sådan lösning skulle ha eller vilka förutsättningarna är för ett system baserat på en plånbokslösning.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
Alternativ lösning: Ett anpassat belastningsregisterutdrag
I prop. 2015/16:195 angav regeringen att det fanns anledning överväga behovet av att anpassa det regelverk som styr tillgången till uppgifter i belastningsregistret samt att man avsåg att återkomma i frågan. Utred- ningens uppdrag är dock tydligt i avseendet att utredningen ska föreslå en central kontrollfunktion varför utredningen inte övervägt detta alternativ. Därför har utredningen inte utrett varken vilka för eller nackdelar en sådan lösning skulle ha.
Alternativ lösning: Ingen samordning av registerkontrollen
Beskrivning av alternativet
Utredningens uppdrag har varit att föreslå en centraliserad myndig- hetsfunktion med uppdrag att till de upphandlande myndigheterna och enheterna tillhandahålla information om de relevanta uppgif- terna. Av avsnitt 15.2.6 framgår att kostnaderna för utveckling och etablering av den föreslagna centraliserade myndighetsfunktionen uppskattas ligga inom intervallet 120 till 135 miljoner kronor och att kostnaderna för driften uppskattas till 36 miljoner kronor per år. För att avgöra om denna kostnad är samhällsekonomiskt motiverad har utredningen översiktligt analyserat vilka kostnader och andra kon- sekvenser som skulle uppstå om det inte införs en centraliserad myn- dighetsfunktion samtidigt som flera av utredningens övriga förslag genomförs. I detta alternativ ersätts den sekretessbrytande bestäm- melsen som ger Bolagsverket möjlighet att få ta del av vissa uppgifter i belastningsregistret med ett särskilt anpassat belastningsregister- utdrag som kan begäras ut av enskilda.13 De föreslagna bestämmel- serna om begränsningar av möjligheten att begära in uppgifter från leverantörer och sökande ersätts med bestämmelser som medför att sanningsförsäkringar inte får användas i stället för belastningsregis- terutdrag.
I korthet skulle en kontroll i detta alternativ således innebära föl- jande steg för de olika uteslutningsgrunderna:
13Alternativet att göra det möjligt för samtliga upphandlande myndigheter och enheter att själva begära ut uppgifterna från belastningsregistret har inte övervägts eftersom det bara skulle medföra att de flesta kostnader som uppstår för Bolagsverket i utredningens förslag, i stället skulle överföras till Polismyndigheten.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Kontroll av belastningsuppgifter
1.Den upphandlande myndigheten vänder sig till Bolagsverket eller en privat aktör för att erhålla uppgifter om vilka personer som ingår i leverantörens relevanta personkrets.
2.Den upphandlande myndigheten vänder sig därefter till leveran- tören och begär in anpassade belastningsregisterutdrag för dessa personer.
3.Leverantören vänder sig till de enskilda styrelseledamöterna, sup- pleanterna etc. och begär att de förser leverantören med anpas- sade registerutdrag.
4.De enskilda företrädarna begär var för sig ut anpassade belast- ningsregisterutdrag via Polismyndighetens e-tjänst.
5.Polismyndigheten skickar belastningsregisterutdragen till före- trädarnas folkbokföringsadresser.
6.De enskilda företrädarna överlämnar belastningsregisterutdragen till leverantören som sedan skickar dessa i original till den upp- handlande myndigheten.
7.I de fall belastningsregisterutdragen visar att en enskild förekom- mer i belastningsregistret begär den upphandlande myndigheten ut domen från den berörda domstolen och bedömer om domen utgör skäl för uteslutning av leverantören.
Kontroll av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter
1.Den upphandlande myndigheten vänder sig till leverantören och begär in uppgifter om saldot på skattekontot.
2.Den upphandlande myndigheten vänder sig till Kronofogdemyn- digheten och begär ut uppgifter från utsöknings- och indriv- ningsdatabasen.
3.Leverantören begär ut uppgift om saldot på sitt skattekonto via Skatteverkets e-tjänst.
4.Skatteverket skickar kontouppgiften elektroniskt till leverantö- ren som sedan lämnar denna till den upphandlande myndigheten.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
Kontroll av övriga uteslutningsgrunder som ingår i förslaget om en samordnad registerkontroll
1.Den upphandlande myndigheten vänder sig till Bolagsverket för att kontrollera leverantören i registren för konkurser och före- tagsrekonstruktioner samt för att kontrollera om det finns upp- gift om likvidation i relevant bolagsregister. Är leverantören en enskild näringsidkare kontrolleras även näringsförbudsregistret.
2.Om leverantören är en enskild näringsidkare vänder sig den upp- handlande myndigheten även till Kronofogdemyndigheten för att kontrollera om leverantören förekommer i skuldsanerings- registren.
Skattning av vissa samhällskostnader vid en alternativ lösning utan en samordnad registerkontroll
Av ovanstående punkter står det klart att en lösning som inte inne- håller en central myndighetsfunktion som samordnar registerkon- trollen medför betydande administrativa kostnader. Dessa kostna- der drabbar inte endast de upphandlande myndigheterna och enhe- terna utan även leverantörer och sökande, enskilda företrädare och registerförande myndigheter. Eftersom det i detta alternativ är be- tydligt mer administrativt betungande för de upphandlande myndig- heterna och enheterna att genomföra kontrollen finns det även en klar risk att antalet kontroller skulle vara betydligt lägre i detta alter- nativ. Detta gäller inte minst avseende sådan kontroll som är frivillig, t.ex. återkommande kontroller i samband med uppföljning och kon- troll av underleverantörer.
Det är även tydligt att tidsåtgången för att genomföra en kontroll kommer att öka betydligt jämfört med utredningens förslag. Det är t.ex. troligt att det tar minst en vecka för den upphandlande myn- digheten att erhålla belastningsregisterutdragen. Det medför att upphandlande myndigheter och enheter måste begära in belastnings- registerutdragen i god tid innan de avser att fatta beslut. Jämfört med utredningens förslag, där en kontroll kan ske i nära anslutning till be- slutstillfället, ökar därmed risken för att uppgifterna blivit inaktuella.
Utredningen kan dessutom konstatera att ett system utan en samordnande central myndighet leder till att integritetskänsliga be- lastningsuppgifter sprids i en betydligt större omfattning. I utred-
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
ningens förslag gör Bolagsverket en första bedömning och vidare- befordrar endast belastningsuppgifter som bedöms vara relevanta till den som begärt kontrollen. Leverantörer och sökande får endast ta del av belastningsuppgifterna när den upphandlande myndigheten eller enheten anser att uppgiften utgör skäl för uteslutning. När an- passade belastningsregisterutdrag används kommer leverantörer och sökanden att få ta del av dessa känsliga uppgifter i samtliga fall. Eftersom samtliga belastningsuppgifter som potentiellt kan vara relevanta kommer att framgå av de anpassade registerutdragen kom- mer upphandlande myndigheter och enheter dessutom att få ta del av betydligt fler belastningsuppgifter än de har behov av. Utred- ningen har bedömt att mer än hälften av träffarna i belastningsregist- ret inte kommer vara relevanta. Det är sålunda svårt att förena denna alternativa lösning med målsättningen att belastningsuppgifter inte ska spridas mer än vad som absolut nödvändigt. Även om utredning- ens förslag avseende sekretess och tystnadsplikt kan anpassas till detta alternativ medför det faktum att uppgifterna ges en ökad sprid- ning att risken för otillbörliga integritetsintrång ökar.
Vid en sammanfattande bedömning står det enligt utredningen klart att ett alternativ utan en central myndighetsfunktion som sam- ordnar registerkontrollen är betydligt sämre i flera avseenden. Ut- redningen bedömer även att kostnaden för detta alternativ överstiger kostnaden för utredningens förslag. För att komma till denna slut- sats är det tillräckligt att beräkna kostnaden för vissa av effekterna som avsaknaden av en central myndighetsfunktion för med sig.
I tabellen nedan har utredningen skattat några av kostnaderna för hanteringen av belastningsregisterutdrag som är förhållandevis enkla att uppskatta. Det bör noteras att de skattade årskostnaderna för denna alternativa lösning är oförändrade över tid. I utredningens för- slag förväntas förvaltningskostnaderna för den samordnade register- kontrollen sjunka över tid i takt med att Bolagsverket upparbetar er- farenhet vid bedömning av om en dom är relevant. Eventuellt kan delar av bedömningen även automatiseras. Bolagsverket kommer även att kunna återanvända bedömningar av domar som återkommer i kontrollerna.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
Tabell 15.1 Skattning av vissa kostnader för hanteringen
av belastningsregisterutdrag vid en alternativ lösning utan en samordnad registerkontroll1
Miljoner kronor
Vad |
Årskostnad |
Upphandlande myndigheter och enheter |
272 |
varav administrativ hantering av inkomna belastningsregisterutdrag 2 |
212 |
varav köpta uppgifter från Bolagsverket3 |
46 |
varav en första bedömning av huruvida en dom är relevant4 |
15 |
Polismyndighetens kostnader för print och utskick |
|
av belastningsregisterutdrag5 |
14 |
Den enskildes hantering av sina egna belastningsregisterutdrag 6 |
261 |
Summa |
548 |
|
|
1Skattningarna bygger på följande antaganden:
Antalet kontroller som ska göras per år är samma som i kostnadsberäkningen för utredningens förslag. Där antas antalet samordnade registerkontroller bli 220 000, vilket bygger på 18 000 annonserade upp- handlingar/år, 5 kontrollerade anbudsgivare och 2 kontrollerade underleverantörer per annonserad upp- handling samt 40 000 direktupphandlingar.
Genomsnittligt antal personer i personkretsen för varje kontrollerat företag antas vara sju, samma som i skattningen av föreslagets kostnader.
Antalet belastningsregisterutdrag är detsamma som antalet slagningar i belastningsregistret genom den samordnade registerkontrollen, dvs. 220 000 multiplicerat med genomsnittligt antal i personkret - sen. Detta då belastningsregisterutdragen behöver vara aktuella och det inte kan förutsättas att de kan återanvändas i flera upphandlingar även om företag deltar i flera upphandlingar per år.
2Den administrativa hanteringen tar 30 min/belastningsregisterutdrag. Kostnaden för en administrativ årsarbetskraft är 550 000 kronor (lön och arbetsgivaravgifter) och årsarbetstiden är 2 000 timmar.
3Upphandlande myndigheter och enheter som inte är statliga myndigheter behöver köpa uppgifter från Bolagsverket för att veta att de får belastningsregisterutdrag för rätt personer. Kostnaden är
250kr/företag. Av 220 000 kontroller utförs 83 procent av upphandlande myndigheter och enheter som inte är statliga myndigheter.
4Bolagsverket skattar kostnaderna för handläggningen till 13 miljoner kronor per år och anger att mer- parten av den kostnaden avser bedömningen av huruvida en dom är relevant. Utredningen gör för denna jämförelse antagandet att Bolagsverkets kostnad för enbart bedömningen av domar är 10 miljoner kro- nor per år. Eftersom Bolagsverket har stordriftsfördelar vid bedömningarna och kan återanvända be - dömningar som gjorts uppskattas upphandlande myndigheters och enheters kost nader för motsvarande bedömning vara 1,5 gånger så hög.
5Kostnaden för print och porto skattas enligt Postnords prislista till 9,21 kr/brev.
6För att skatta samhällskostnaden för individens hantering av sina egna belastningsregisterutdrag gör utredningen antagandet att individen använder 30 minuter per belastningsregisterutdrag och att den genomsnittliga bruttolönekostnaden är 339 kr/h (Trafikverket [2023], tabell 7.3, i 2017-års penningvärde).
Alternativ omfattning: Fler än upphandlande myndigheter och enheter får använda den samordnade registerkontrollen
Intresset för en central myndighetsfunktion för kontroll av företag mot befintliga myndighetsregister har varit stort. Önskemål har framförts om att även andra än upphandlande myndigheter och en- heter ska ha möjlighet att använda funktionen och att funktionen
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
även ska kunna användas för andra syften än att kontrollera om det finns grund för uteslutning
Utredningens uppdrag har dock varit tydligt avgränsat till att föreslå ett system för kontroll av leverantörer vid offentlig upphand- ling. Frågan om systemet ska kunna användas av andra aktörer än upphandlande myndigheter och enheter och för andra syften än kontroll av om det finns grund för utslutning är därför inget som utredningen har övervägt.
Alternativ ansvarsfördelning: Ansvaret för den centraliserade myndighetsfunktionen
Utredningen har i uppdrag att föreslå en befintlig myndighet som ska ansvara för den centraliserade myndighetsfunktionen för en samordnad registerkontroll vid offentlig upphandling. Som framgår av kapitel 5 föreslår utredningen att Bolagsverket ska ansvara för denna funktion. Utredningen har även övervägt att lägga detta an- svar hos Upphandlingsmyndigheten eller Skatteverket.
Upphandlingsmyndigheten har det samlade ansvaret för att ut- veckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upp- handlande myndigheter och enheter.14 Upphandlingsstödet till upp- handlande myndigheter och enheter ska bl.a. inriktas på att bidra till att upphandlingar planeras, genomförs, följs upp och utvärderas på ett ändamålsenligt sätt. Uppgiften att tillhandahålla ett system för samordnad registerkontroll som upphandlande myndigheter och en- heter kan använda för att kontrollera leverantörer i enlighet med upphandlingslagarnas och valfrihetslagarnas krav får därmed anses ligga inom ramen för myndighetens nuvarande uppdrag. Upphand- lingsmyndighetens huvudsakliga kompetens finns dock inom regel- tillämpning och metodutveckling vid upphandling.
Den myndighet som ges ansvaret för den samordnade register- kontrollen måste i första hand ha teknisk kompetens för att bygga ett system som automatiserar inhämtandet av uppgifter från de olika myndighetsregistren och vana av att hantera stora datamängder. Då flera av de uppgifter som kommer att hanteras är integritetskänsliga och i vissa fall sekretessbelagda krävs det även erfarenhet av att bygga säkra system där tillgången till uppgifterna begränsas såväl internt
141 § förordningen (2015:527) med instruktion för Upphandlingsmyndigheten.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
som när det gäller vem som har rätt att begära ut uppgifter. Läggs uppgiften på Upphandlingsmyndigheten medför det sålunda att myndigheten måste bygga upp en helt ny kompetens, alternativt lägga ut uppgiften på en extern aktör. Utredningen bedömer därför att det vore betydligt mer kostnadsdrivande att lägga uppgiften på Upphandlingsmyndigheten än på en myndighet med större vana att hantera denna typ av frågor. Utredningen bedömer vidare att syste- met kan komma på plats betydligt snabbare om uppgiften läggs på en myndighet som har större vana av att hantera stora informations- mängder och av att bygga e-tjänster. Ytterligare en aspekt som talar mot att lägga uppgiften på Upphandlingsmyndigheten är att myn- digheten inte ansvarar för något av de register som omfattas av kon- trollen och därmed skulle behöva begära ut samtliga uppgifter från andra myndigheter.
Skatteverket är vana vid att hantera uppgifter som omfattas av sekretess och de hanterar även uppgifter om såväl fysiska som juri- diska personer, inklusive känsliga personuppgifter. Mot en placering hos Skatteverket talar att myndigheten enbart har tillgång till ett av de register som behövs för kontrollen. Om Skatteverket ges ansvar för den samordnade registerkontrollen krävs därmed fler steg som är beroende av andra myndigheter för att ta fram ett sammanhållet svar.
Alternativ ansvarsfördelning: Ansvaret för att bedöma vilka belastningsuppgifter som är relevanta
I utredningens uppdrag ingår att förhindra spridning av integritets- känsliga uppgifter utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kontrollen. Eftersom det i upphandlingslagarnas bestämmelser om uteslutning vid brott hänvisas till olika EU-rättsakter och inte till svenska straffbestämmelser är det inte möjligt att avgränsa kon- trollen i belastningsregistret till att endast avse brott som ska leda till uteslutning (se avsnitt 6.1). Sökningen får i stället avgränsas till de brott som potentiellt kan leda till uteslutning. För att avgöra vilka av dessa belastningsuppgifter som utgör skäl för uteslutning är det i många fall nödvändigt att analysera domen. Utredningen har be- dömt att mer än hälften av de belastningsuppgifter som identifieras via kontrollen inte kommer att vara relevanta.
För att uppnå syftet med kontrollen är det inte nödvändigt att upphandlande myndigheter och enheter tar del av de belastnings-
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
uppgifter som inte är relevanta för att bedöma om det finns skäl för uteslutning. Enligt utredningens förslag ska Bolagsverket därför göra en första bedömning av domarna och endast lämna ut en belast- ningsuppgift till den som begärt kontrollen om verket bedömer att uppgiften är relevant för att pröva om, det på de grunder som följer av upphandlingslagarna och LOV, finns skäl för uteslutning.
Då uppgiften att bedöma domar kommer att utgöra en helt ny typ av uppgift för Bolagsverket har utredningen övervägt att lägga ansvaret för denna första bedömning hos antingen Upphandlings- myndigheten eller Säkerhets- och integritetskyddsnämnden. På Upphandlingsmyndigheten finns experter på upphandlingslagarna och myndigheten torde därmed ha goda möjligheter att integrera uppgiften att göra en första bedömning av identifierade domar i verksamheten. Även Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden torde kunna hantera dessa bedömningar på ett effektivt sätt då det är denna myndighet som beslutar om vilka uppgifter från bl.a. Säker- hetspolisens och Polismyndighetens register som får lämnas ut till arbetsgivaren vid en registerkontroll.15
Att utredningen valt att lägga ansvaret för bedömningen på Bo- lagsverket har tre skäl. För det första minskar det spridningen av in- tegritetskänsliga personuppgifter. För det andra krävs det ingen avancerad juridisk analys eller särskild upphandlingsrättslig kompe- tens för att fastställa om en dom är relevant eller inte. Det tredje skälet är att processens komplexitet ökar när fler aktörer involveras och att det därmed finns en risk att upphandlande myndigheter och enheter får vänta längre på svar om Bolagsverket måste invänta en bedömning från en extern aktör innan ett samordnat svar kan ges.
Alternativ sekretessbestämmelse: Möjlighet att använda ombud
Möjligheten att använda ombud i samband med en begäran om en samordnad registerkontroll har av vissa aktörer framförts som mycket viktig. Om ombud får användas vid kontakterna med Bo- lagsverket skulle det vara möjligt för tillhandahållarna av upphand- lingsverktyg att integrera kontrollen i dessa verktyg. Likaså skulle en aktör som tillhandahåller ett kvalificeringssystem kunna göra en del
15Se 3 kap. 19 § andra stycket säkerhetsskyddslagen (2018:585).
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
av kontrollen för antagning till kvalificeringssystem som de sköter på uppdrag av en upphandlande enhet.
De förslag utredningen lämnar varken tvingar eller hindrar Bo- lagsverket att bygga ett system som tillåter att upphandlande myn- digheter och enheter begär kontroller via ombud. Med ett undantag finns det heller inget som hindrar att Bolagsverket överför resultatet av kontrollen till ett ombud. Undantaget gäller de fall då informa- tionen som ska lämnas innehåller belastningsuppgifter. För dessa uppgifter gäller sekretess till skydd för enskild och av den föreslagna sekretessbrytande bestämmelsen följer att Bolagsverket endast får lämna ut belastningsuppgifter till den upphandlande myndighet, upphandlande enhet, region eller behöriga myndighet som begärt kontrollen. Att bryta sekretessen även i förhållande till upphand- lingsverktyg som agerar ombud för upphandlande myndigheter och enheter skulle medföra att stora mängder belastningsuppgifter sam- las hos ett fåtal privaträttsliga aktörer. Utredningen anser att en sådan samlokalisering skulle medföra särskilda risker som så långt som möjligt bör undvikas med tanke på att belastningsuppgifter är särskilt känsliga ur integritetssynpunkt. En sådan ordning skulle även väcka frågor både i förhållande till artikel 10 i dataskyddsför- ordningen och i förhållande till 2 kap. 6 § andra stycket RF.
Även om Bolagsverket har möjlighet att tillåta ombud får det inte utgöra ett krav att använda ett upphandlingsverktyg, jfr 5 § i förord- ningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling. Om Bolagsverket väljer att tillåta att en kontrollbegäran görs via ett upphandlingsverktyg som agerar ombud måste systemet således även kunna hantera ärenden som inkommer direkt från upphand- lande myndigheter, upphandlande enheter, regioner eller behöriga myndigheter. Det främsta skälet till det är att utredningen har velat undvika att tvinga upphandlande myndigheter och enheter att sluta avtal med något av upphandlingsverktygen. Eftersom upphandlings- verktygen tar betalt för sina tjänster skulle tillgången till uppgifterna inte heller vara kostnadsfri om en begäran om samordnad register- kontroll endast skulle kunna göras via ett upphandlingsverktyg. Det skulle därmed föra med sig att de bestämmelser utredningen föresla- git för att motverka användandet av sanningsförsäkringar i så fall blir verkningslösa.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
15.2.4Förslagets förenlighet med EU-rätten
Den samordnade registerkontrollen är en tjänst som tillhandhålls till upphandlande myndigheter och enheter för att underlätta vid deras kontroll av leverantörer och sökanden som är etablerade i Sverige. Förslaget innehåller inga nya krav på dokumentation som ska lämnas in av leverantörer och sökanden och inte heller några begränsningar gällande vilka bevismedel som ska godtas av upphandlande myndig- heter och enheter. Förslaget påverkar därmed inte möjligheten för utländska företag att delta i upphandlingar eller valfrihetssystem. Utredningen bedömer därför att förslaget är förenligt med EUF- fördraget, EU:s upphandlingsdirektiv, EU:s kollektivtrafikförord- ning och cabotageförordningen.
Utredningen noterar även att den föreslagna ordningen ligger i linje med vad som följer av skäl 85 i LOU-direktivet. Där framgår att det är att föredra att upphandlande myndigheter kontrollerar in- formation genom att konsultera relevanta databaser som förvaltas av myndigheter eftersom det är viktigt att beslut avseende skäl för ute- slutning grundar sig på aktuell information då viktiga förändringar kan ske snabbt.
Förslagets förenlighet med dataskyddsförordningen och SDG- förordningen avhandlas i kapitel 10 respektive avsnitt 8.2.2.
15.2.5Konsekvenser för brottsligheten
I utredningens direktiv konstateras att det behövs ett effektivt och tillförlitligt system för kontroll av leverantörer i offentlig upphand- ling för att hindra oseriösa och olämpliga leverantörer från att till- delas offentliga kontrakt. Genom utredningens förslag kommer de sanningsförsäkringar från leverantörer som ofta används i dag att i många fall ersättas av faktiska kontroller i belastningsregistret. Effektiviseringen av kontrollen förväntas leda till att det kommer att vara betydligt svårare för företag med kriminellt belastade företrä- dare att vara verksamma på den offentliga marknaden.
Utredningens förslag medför också att det blir mycket enklare att genomföra kontroller. Förväntningen är att upphandlande myn- digheter och enheter kommer att dra nytta av att detta och välja att i ökad omfattning genomföra såväl fler återkommande kontroller i
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
samband med uppföljning av kontrakt som kontroller av underleve- rantörer längre ned i leverantörskedjan.
Över tid kan det förväntas att leverantörer och sökanden anpassar sig till de nya kontrollmöjligheterna och antingen byter ut företrä- dare som förekommer i belastningsregistret eller helt avstår från att lämna anbud eller agera som underleverantörer. Antalet träffar i belastningsregistret kan därmed förväntas minska succesivt.
Enligt statistik från tjänsten kapitel13.se är en procent av de företagen de kontrollerat föremål för uteslutningsgrund.16 Jämfört med utredningens förslag finns det dock skillnader såväl avseende vilka brott kontrollen omfattar som vilka företrädare som kontroll- eras. Andelen kontroller som påvisar förekomst i belastningsregist- ret i det system som utredningen föreslår kan därmed vara såväl högre som lägre.
Kontrollen i belastningsregistret kommer endast att avse vissa särskilt angivna brott. För att få en uppfattning om omfattningen av kontrollen har utredningen jämfört den brottskatalog som ska kon- trolleras med Brottsförebyggande rådets statistik över förekomsten av brott i lagföringsbeslut. Några exakta siffror är inte möjligt att ta fram men en grov uppskattning ger vid handen att antalet lagförings- beslut efter de huvudbrott som utredningen föreslår ska ingå i regis- terkontrollen år 2021 utgjorde cirka 30 000 i åldersgruppen 21 år eller äldre. Detta kan jämföras med att det totala antalet lagförings- beslut efter huvudbrott det året var drygt 92 000.17
15.2.6Konsekvenser för Bolagsverket
Utredningens förslag innebär att Bolagsverket får ett nytt uppdrag att ansvara för den centraliserade myndighetsfunktion som ska till- handahålla en samordnad registerkontroll till upphandlande myn- digheter och enheter. I detta avsnitt redogörs för de konsekvenser som utredningens förslag om detta nya uppdrag har för Bolagsver- ket. Konsekvenserna av utredningens förslag för Bolagsverket i dess roll som upphandlande myndighet är desamma som för övriga upp- handlande myndigheter och enheter varför de inte berörs här utan redovisas under avsnitt 15.2.8.
16Kapitel13.se (2023).
17Data: Brottsförebyggande rådet (2021). Bearbetning: Utredningen (2023).
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Bolagsverket håller register över de flesta företagsformer som be- driver näringsverksamhet i Sverige och tillhandahåller företagsinfor- mation via ett flertal e-tjänster. Bolagsverket tillhandahåller e-tjänsten Verksamt.se. tillsammans med Skatteverket och Tillväxtverket. Till- sammans med Skatteverket och Statistiska Centralbyrån driver och utvecklar Bolagsverket även den sammansatta bastjänsten för grund- läggande uppgifter om företag.
Att utveckla och etablera system för informationsutbyte mellan myndigheter är därmed inte något nytt för Bolagsverket. Myndig- heten har även redan befintliga kommunikationskanaler med en del av de registerförande myndigheter som kommer att vara informa- tionsförsörjare i den samordnade registerkontrollen. Därmed har Bolagsverket viktiga grundstenar avseende kompetens och erfaren- het för att ansvara för den centraliserade myndighetsfunktionen. Bo- lagsverket saknar dock erfarenhet av att hantera registeruppgifter som omfattas av sekretess vilket kommer att få konsekvenser avse- ende såväl kostnader som kompetensbehov.
Grundläggande krav för den centraliserade myndighetsfunktionen
Vid den samordnade registerkontrollen måste Bolagsverket
–säkerställa att en begäran om en samordnad registerkontroll kommer från en aktör som har rätt att använda systemet
–kräva att aktören anger skälet för kontrollen
–genomföra kontroller i sina egna och begära kontroller i övriga myndighetsregister
–i förekommande fall säkerställa att endast belastningsuppgifter som är relevanta för att pröva om det finns skäl för uteslutning lämnas ut
–överföra resultatet av kontrollerna till den upphandlande myn- dighet eller enhet som begärde registerkontrollen.
I Bolagsverkets ansvar ligger endast att säkerställa att en begäran om kontroll kommer från en aktör som har rätt att använda systemet. Bolagsverket behöver således inte kontrollera att enskilda företrä-
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
dare för en sådan aktör internt har rätt behörighet för att använda systemet. Det förutsätts med andra ord att upphandlande myndig- heter och enheter var för sig säkerställer att endast de som har behov av uppgifterna har behörighet och möjlighet att begära kontroller och ta del av svaren.
Vilka lösningar och funktionaliteter behöver Bolagsverket utveckla?
I förhållande till de aktörer som får använda systemet behöver Bo- lagsverket därmed utveckla en e-tjänst som är tillgänglig endast för de aktörer som ska ha möjlighet att begära samordnade registerkon- troller. För att hantera inhämtningen av uppgifter från de register- förande myndigheterna behöver Bolagsverket utveckla integrationer mot Polismyndigheten, Skatteverket, Kronofogdemyndigheten, länsstyrelserna och andra delar på Bolagsverket.
Internt behöver Bolagsverket bygga upp en ny handläggnings- process för den sammanhållna registerkontrollen. Det inkluderar såväl verksamhetsutveckling som kompetensuppbyggnad och IT- investeringar. Exempel på funktionaliteter som Bolagsverket nämnt behöver utvecklas internt är
–maskinell och manuell sammanställning och kontroll av infor- mation från informationsförsörjare
–handläggning av de delar som behöver hanteras manuellt, inklu- sive den första bedömningen av domar
–lagring av information och resultat av bedömningar (för att minska mängden manuella kontroller genom att återanvända tidigare bedömningar)
–spårbarhet för utförda bedömningar och sammanställningar
–identifiering och auktorisation av de upphandlande myndighe- terna och enheterna till systemet
–kundsupport till upphandlande myndigheter och enheter.
Vilka ändamål som den samordnade registerkontrollen får användas för gäller även internt på Bolagsverket. En del av de uppgifter som hanteras omfattas dessutom av sekretess som gäller även internt
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
inom Bolagsverket. I kontakter med Bolagsverket har det framkom- mit att detta innebär att de behöver bygga upp IT-infrastrukturen för den centraliserade myndighetsfunktionen så att den är separerad från övrig verksamhet på Bolagsverket. Detta kommer att påverka behovet av IT-investeringar avseende såväl hårdvara som mjukvara.
Figur 15.3 Skiss över förhållandet mellan Bolagsverkets samordnade registerkontroll och användare respektive informationsförsörjare
Användare
Upphandlande myndigheter och enheter
Den samordnade registerkontrollen på Bolagsverket
E-tjänst för upphandlande myndigheter och enheter
Leverantörskontroller och integration mot informationsförsörjare
Informationsförsörjare |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Bolagsverkets |
|
|
Läns- |
|
Polis- |
|
Skatteverket |
|
Kronofogde- |
|
Domstolarna |
|
register |
|
|
styrelserna |
|
myndigheten |
|
|
myndigheten |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Källa: Utredningen baserad på förlaga i Bolagsverkets underlag (2023).
Kostnader för Bolagsverket
För Bolagsverket kommer det att uppstå en engångskostnad för ut- vecklingen av den centrala myndighetsfunktionen. Verket får sedan löpande kostnader för att tillhandahålla den samordnade register- kontrollen, inklusive en första bedömning av domar vid träff i belastningsregistret, samt för att förvalta de IT-strukturer som be- hövs för att tillhandahålla funktionen.
Utvecklingskostnader
Utredningen bedömer att kostnaderna för utveckling och etablering av den centraliserade myndighetsfunktionen kommer att ligga inom intervallet 120 till 135 miljoner kronor, beroende på vilka val som görs för uppbyggnaden av funktionen. Skattningarna av kostnaderna bygger till stora delar på underlag från Bolagsverket.
SOU 2023:43Konsekvensanalys
Tabell 15.2 Skattning av utvecklingskostnaderna för en samordnad registerkontroll
Miljoner kronor
|
Kostnad |
|
|
Integration mot användarna |
15–30 |
Leverantörskontroller och integration mot informationsförsörjare 1 |
76 |
Verksamhetsutveckling och koordinering av utveckling |
19 |
Uppstart drift och förvaltning |
4 |
|
|
Uppstart handläggning |
6 |
Summa |
120–135 |
1Merparten av utvecklingskostnaden avseende leverantörskontroller och integration mot informations - försörjare avser kostnader för personalen som ska utveckla och programmera lösningen. Cirka 9 mil- joner avser investeringar i hårdvara och programvara.
I det lägre beloppet i spannet för utvecklingskostnaderna för integ- ration mot användarna ingår en identifiering på organisationsnivå medan i det högre beloppet i spannet ingår en identifiering på indi- vidnivå.
Bolagsverket har framfört till utredningen att det är en lösning med identifikation på individnivå som bör byggas eftersom det, en- ligt Bolagsverket, är en förutsättning för att lägga till funktionalitet som går utöver vad som krävs enligt utredningens förslag. Bolagsver- ket bedömer att ytterligare funktionalitet, t.ex. en prenumerations- tjänst, kommer att vara efterfrågad av upphandlande myndigheter och enheter. Enligt Bolagsverket är en lösning med identifikation på indi- vidnivå även i högre grad skalbar för att i framtiden lägga till ytterli- gare informationskällor och funktionalitet. Enligt Bolagsverket blir kostnaderna för att lägga till ytterligare informationskällor och funktionalitet högre vid den enklare lösningen och vissa tillägg kom- mer enligt Bolagsverket vara omöjliga att lägga till i efterhand utan att bygga om systemet från grunden.
Förvaltningskostnader
Förvaltningskostnaderna för en samordnad registerkontroll upp- skattas till 36 miljoner kronor per år. Skattningen av förvaltnings- kostnaderna bygger på underlag från Bolagsverket.
KonsekvensanalysSOU 2023:43
Tabell 15.3 Skattning av förvaltningskostnader för en samordnad registerkontroll
Miljoner kronor
Vad |
Årskostnad |
|
|
Tekniskt vidmakthållande och utveckling1 |
16 |
Arbetskostnader för drift av systemet |
3 |
|
|
Handläggning2 |
13 |
Övriga kostnader3 |
4 |
Summa |
36 |
1Med tekniskt vidmakthållande avses åtgärder för att upprätthålla den befintliga tjänsten över tid, dvs. aktiviteter som behöver genomföras löpande för att upprätthålla överenskommen tillgänglighet (t.ex. incidenthantering, patchning, leverantörshantering, licenshantering samt hantering av hårdvara, servrar, etc.), larmsättning och övervakningsbarhet samt åtgärdsrutiner vid driftstörningar, effektivise- rings- och tillgänglighetsförbättrande åtgärder, anpassningar om informationsförsörjarna gör änd - ringar i sina system som kräver ändringar här, upprätthålla systemdokumentation och beskrivning av IT-tjänsterna m.m. Utveckling handlar t.ex. om anpassningar till lagändringar som påverkar tjänstens utformning eller beteende, mindre funktionella förbättringar i tjänster na (men inte större tillägg av funktioner) m.m. Posten skattas utifrån en schablon på 15 procent av utvecklingskostnadens övre spann då kostnaderna torde vara i stort sett de samma oavsett vägval för utvecklingskostnaden.
2Handläggning består i huvudsak av bedömning av domar men även viss administration samt kund - support. De antaganden Bolagsverket har gjort är följande: antalet sökningar är 2 20 000 per år, 66 pro- cent av dem antas vara återkommande vilket baseras på att 34 procent av kontrakterade anbudsgivare 2021 tilldelades ett kontrakt, i genomsnitt består personkretsen av sju personer och en procent av alla slagningar resulterar i en träff i belastningsregistret. Vilket resulterar i 5 236 domar som ska bedömas. Bolagsverket antar vidare att tidsåtgången för att hantera ärendet, läsa domen och bedöma om den är relevant tar 1,5 timme per dom.
3Med övriga löpnade driftskostnader avses avskrivningskostnader och support för hård- och mjukvara i separat IT-miljö.
Källa: Bolagsverket (2023).
15.2.7Konsekvenser för övriga statliga myndigheter
Nedan redogörs för de konsekvenser som uppstår för berörda regis- terförande myndigheter, Upphandlingsmyndigheten, Konkurrens- verket, Domstolsverket och domstolarna. Konsekvenser av utred- ningens förslag för statliga myndigheter i deras roll som upphand- lande myndigheter är desamma som för övriga upphandlande myn- digheter och enheter varför de inte berörs här utan redovisas under avsnitt 15.12.8.
Polismyndigheten
Enligt utredningens förslag ska Polismyndigheten lämna ut uppgif- ter från belastningsregistret till Bolagsverket. Polismyndigheten har redan i dag i uppdrag att lämna ut uppgifter från belastningsregistret till ett stort antal statliga och kommunala myndigheter samt till en-
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
skilda.18 Under 2021 lämnade Polismyndigheten ut närmare 875 000 belastningsregisterutdrag till enskilda.19 Någon tillgänglig statistik över antalet myndighetsutdrag finns inte men Polismyndigheten har tidigare uppskattat att det rör sig om drygt 250 000 per år. Sålunda hanterar Polismyndigheten redan i dag förhållandevis stora volymer. Verksamheten att lämna ut uppgifter från belastningsregistret finan- sieras inom Polismyndighetens ramanslag.
Vid utredningens möte med Polismyndigheten och Bolagsverket (24 februari 2023) framkom att några omfattande åtgärder inte be- höver vidtas hos Polismyndigheten för att möjliggöra utlämnande till Bolagsverket. Polismyndigheten har redan tekniska lösningar för att hantera utlämnande till andra myndigheter. Det är därför utred- ningens bedömning att såväl de förberedelser Polismyndigheten be- höver vidta som den därefter löpande verksamheten att lämna ut uppgifter till Bolagsverket ryms inom befintligt anslag.
Skatteverket
Enligt utredningens förslag ska Skatteverket lämna ut uppgifter om saldot på den kontrollerades skattekonto till Bolagsverket. Förelig- ger ett underskott på kontot ska även uppgiften om underskottets storlek lämnas ut.
Enligt uppgifter vid utredningens möte med Skatteverket och Bolagsverket (17 mars 2023) framkom att några omfattande åtgärder inte behöver vidtas från Skatteverkets sida för att lämna ut dessa uppgifter till Bolagsverket. Det är därför utredningens bedömning att såväl de förberedelser som Skatteverket behöver vidta som den löpande verksamheten att lämna ut uppgifter till Bolagsverket ryms inom befintligt anslag.
Kronofogdemyndigheten
Enligt utredningens förslag ska Kronofogdemyndigheten lämna upp- gifter om den kontrollerade till följd av utebliven betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter förekommer i utsöknings- och indriv-
186 och 9 §§ lagen (1998:620) om belastningsregister och 10–17 §§ förordningen (1999:1134) om belastningsregister.
19Polismyndigheten (2021), s. 126.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
ningsdatabasen. Föreligger en skuld ska även uppgiften om skuldens storlek lämnas ut. Därutöver ska Kronofogdemyndigheten lämna ut uppgifter om den kontrollerade förekommer i insolvensregistren över skuldsanerings och f-skuldsanering.
Kronofogdemyndigheten har redan i dag en e-tjänst som upp- handlande myndigheter och enheter kan använda för att kontrollera om en leverantör har skatteskulder hos Kronofogden. Enligt uppgif- ter vid utredningens möte med Kronofogdemyndigheten och Bo- lagsverket (17 mars 2023) framkom dessutom att några omfattande åtgärder inte behöver vidtas från Kronofogdemyndighetens sida för att kunna lämna ut den aktuella informationen till Bolagsverket. Det är därför utredningens bedömning att såväl de förberedelser som Krono- fogdemyndigheten behöver vidta som den löpande verksamheten att lämna ut uppgifter till Bolagsverket ryms inom befintligt anslag.
Länsstyrelserna
När kontrollen rör en stiftelse kommer Bolagsverket att hämta upp- gifter om företrädare och eventuella likvidationsbeslut från något av länsstyrelsernas sju stiftelseregister.
Antalet stiftelser som tilldelas kontrakt eller ramavtal vid offent- lig upphandling är förhållandevis få. Bolagsverket har bedömt att det inte är aktuellt med en teknisk integration då antalet stiftelser är få och spridda i samtliga sju länsstyrelsers olika register. Efter kontakt med länsstyrelsen i Västra Götalands län konstaterar utredningen att det kan vara möjligt att hitta andra lösningar än en teknisk integra- tion för att underlätta informationsinhämtningen för såväl Bolags- verket som länsstyrelserna.
Med tanke på det förhållandevis få stiftelser som deltar i offentlig upphandling och valfrihetssystem bedömer utredningen att försla- gets påverkan på länsstyrelserna kommer vara begränsad. I den mån Bolagsverkets informationsinhämtning från stiftelseregistren inne- bär någon kostnadsökning för länsstyrelserna ryms dessa inom be- fintligt uppdrag och befintligt anslag för de sju länsstyrelser som an- svarar för stiftelseregistren.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
Upphandlingsmyndigheten
Utredningen föreslår inga nya uppgifter eller uppdrag för Upphand- lingsmyndigheten men myndigheten kommer att behöva vidta åt- gärder inom ramen för sitt nuvarande uppdrag att ge upphandlings- stöd till upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer. Dels krävs kompletterande information om de nya bestämmelserna om sekretess, tystnadsplikt och begränsningen av möjligheten att an- vända sanningsförsäkran, dels ny information om funktionen för sam- ordnad registerkontroll. Därutöver bedömer utredningen att Upp- handlingsmyndigheten bör ta fram ett stöd för bedömning av domar.
På Upphandlingsmyndighetens webbplats anges att det bevis som i dagsläget finns tillgängligt för att kontrollera uteslutning vid brott är en sanningsförsäkran på heder och samvete. Det lämnas inte något stöd för den analys av domar som krävs för att fastställa om det finns skäl för uteslutning i enlighet med upphandlingslagarnas bestämmelser. Som utredningen påtalat i kapitel 9 medför användan- det av sanningsförsäkringar att ansvaret för kontrollen överförs till en enskild företrädare för leverantören. I Upphandlingsmyndig- hetens uppdrag ingår inte endast att ge stöd till upphandlande myn- digheter och enheter utan även att ge stöd till leverantörer.20 Enligt utredningen borde Upphandlingsmyndigheten därmed redan i dag tillhandhålla stöd för de företrädare som på heder och samvete ska signera sanningsförsäkringar. Med utredningens förslag flyttas an- svaret för analys av domar tillbaka till de upphandlande myndig- heterna och enheterna och behovet av stöd även i denna del av upp- handlingsförfarandet blir därmed än mer tydligt. Vid utvecklingen av denna del av stödet torde utredningens analys i avsnitt 6.2.1–6.2.6 kunna fungera som utgångspunkt. Anpassningar får sedan göras i förhållande till rättsutvecklingen.
Utredningen bedömer att kostnaderna för den anpassning och komplettering av informationen som krävs med anledning av utred- ningens förslag samt informationsinsatser inför ikraftträdandet ryms inom befintligt anslag.
202 § förordningen (2015:527) med instruktion för Upphandlingsmyndigheten.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Konkurrensverket
Utredningens förslag innebär inga förändringar av Konkurrensver- kets uppgifter och uppdrag som tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen. Förslaget väntas inte heller föranleda något ökat behov av tillsyn. Det är därför utredningens bedömning att förslaget om en samordnad registerkontroll vid offentlig upphandling inte kommer att påverka Konkurrensverkets upphandlingstillsyn.
Domstolsverket och domstolarna
För att bedöma om en belastningsuppgift är relevant för att pröva om det på de grunder som följer av upphandlingslagarna och LOV finns skäl för utslutning behöver Bolagsverket tillgång till den bakomliggande domen. Bolagsverket kan antingen begära ut domarna från domstolarna eller använda en rättsdatabas. I de fall Bolagsverket bedömer att en belastningsuppgift är relevant och därför överför uppgiften till den som begärt kontrollen behöver även den upphand- lande myndigheten eller enheten tillgång till domen. Om Bolags- verket och upphandlande myndigheter och enheter begär ut domarna från domstolarna, antingen via domstolarnas gemensamma e-tjänst21 eller genom kontakt med respektive domstol kommer detta att öka antalet förfrågningar om utlämnande av domar.
Bolagsverket har skattatantalet kontrollerade företag där en eller flera företrädare förekommer i belastningsregistret till cirka 2 200 per år (se avsnitt 15.2.2). Det är utredningens bedömning att antalet förekomster i belastningsregistret kommer sjunka på sikt, se av- snitt 15.2.5.
Om domstolarna i framtiden utvecklar system som möjliggör till- gång till domar via en teknisk integration skulle det vara en effektiv lösning. I dagsläget, när en sådan lösning saknas, bedömer utred- ningen dock att det mest kostnadseffektiva för Bolagsverket är att ta del av domar via en rättsdatabas.
Sammantaget kan därmed omfattningen av förfrågningar om ut- lämnande av domar förväntas vara begränsad och på sikt sjunkande.
Generellt brukar det vid regelförändringar uppstå nya frågor som kan behöva tolkning i rättstillämpningen vilket i så fall berör förvalt- ningsdomstolarna. Bolagsverkets beslut i den samordnade register-
21Sveriges Domstolar (2021).
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
kontrollen är inte överklagbara utan det är den upphandlande myn- dighetens eller enhetens beslut att utesluta, eller inte utesluta, en leverantör eller sökande som kan vara föremål för överprövning. Reglerna för uteslutning har inte ändrats men det faktum att använ- dandet av sanningsförsäkringar ersätts med faktiska kontroller i be- lastningsregistret kan leda till en viss ökning av antalet uteslutnings- beslut. Därmed kan antalet mål om överprövning av uteslutningsbeslut komma att öka något. Utredningen bedömer dock att ökningen i så fall är övergående då företrädare som förekommer i belastnings- registret successivt kommer att bytas ut. Reglerna om sekretess och tystnadsplikt för uppgifter från belastningsregistret ger inte upphov till några nya måltyper i de allmänna förvaltningsdomstolarna och kan inte heller i övrigt förväntas påverka måltillströmningen annat än marginellt.
Sammantaget bedömer utredningen att kostnadsökningarna för Domstolsverket och domstolarna inte kan antas bli mer än margi- nella och att de därmed ryms inom befintliga anslag.
15.2.8Konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter
Utredningens förslag medför inte att det införs några ytterligare skyldigheter att genomföra kontroller av leverantörer och sökanden. De kontroller som ska genomföras enligt nuvarande bestämmelser kommer dock att underlättas och utredningen bedömer att till- gången till en kostnadsfri samordnad registerkontroll avseende ett flertal uteslutningsgrunder kommer att leda till förenklingar och kostnadsbesparingar för upphandlande myndigheter och enheter. För de upphandlande myndigheter och enheter som tillämpar de fakultativa uteslutningsgrunderna vid icke direktivstyrda upphand- lingar, samt för de som även väljer att följa upp kontrakt som teck- nats, blir besparingen ännu större. Då det saknas samlad information om vilka kontrollåtgärder som upphandlande myndigheter och en- heter faktiskt vidtar är det dock svårt att uppskatta storleken på dessa besparingar.
Den samordnade registerkontrollen kommer att avse uppgifter som i dag i vissa fall skyddas av sekretess. Genom förslaget ges de upphandlande myndigheterna och enheterna därmed förbättrade möjligheter att faktiskt identifiera leverantörer och sökanden som
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
ska eller bör uteslutas. Detta gäller särskilt för de upphandlande myndigheter och enheter som i stället för belastningsregisterutdrag använder sanningsförsäkringar för kontrollen av om det finns skäl för uteslutning vid brott.
Såväl Polismyndigheten som Upphandlingsmyndigheten rekom- menderar att upphandlande myndigheter och enheter begär in san- ningsförsäkringar i stället för fullständiga belastningsregisterutdrag (se kapitel 9). Detta har enligt vad utredningen erfar lett till att det i dag är ovanligt att upphandlande myndigheter tar del av domar för att fastställa om det finns skäl för uteslutning eller inte. Med utred- ningens förslag kommer det i många fall inte längre vara möjligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att förlita sig på san- ningsförsäkringar.
Bolagsverket uppskattat att kontrollerna i belastningsregistret kommer att resultera i cirka 2 200 träffar per år (se avsnitt 15.2.2). Utredningen har vidare uppskattat att det i drygt hälften av dessa fall kommer att röra sig om uppgifter som inte är relevanta för att pröva om det finns skäl för uteslutning (se avsnitt 8.6.1). Det kan därmed förväntas att Bolagsverket kommer att lämna ut cirka 1 000 belast- ningsuppgifter till upphandlande myndigheter och enheter. När så sker kommer den upphandlande myndigheten eller enheten i många fall att behöva ta del av domen för att pröva om det finns skäl för uteslutning. Att upphandlande myndigheter och enheter kan komma att behöva analysera domar är dock inte en konsekvens av utred- ningens förslag. Redan när upphandlingsdirektiven genomfördes konstaterade regeringen att det kan bli nödvändigt att ta del domar då den information som finns i ett belastningsregisterutdrag i många fall inte är tillräcklig för att kunna avgöra om det föreligger ett uteslutningsgrundande brott eller inte.22 Att så inte har skett i någon större omfattning beror endast på att sanningsförsäkringar använts i stället för belastningsregisterutdrag. I avsnitt 4.3.5 och kapitel 9 har utredningen diskuterat vilka brister som är förknippade med användningen av sanningsförsäkringar.
Jämfört med den ordning som regeringen såg framför sig vid genomförandet av upphandlingsdirektiven leder utredningens för- slag till betydande förenklingar för upphandlande myndigheter och enheter. I stället för att använda fullständiga belastningsregister- utdrag begränsas, genom utredningens förslag, kontrollen i belast-
22Prop. 2015/16:195 del 2. s. 774.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
ningsregistret till de brott som potentiellt ska leda till uteslutning. Dessutom minskar antalet domar som upphandlande myndigheter och enheter behöver analysera ytterligare då Bolagsverket efter en första bedömning endast lämnar ut belastningsuppgifter som är relevanta för att pröva om det finns skäl för uteslutning.
Att färre belastningsuppgifter behöver hanteras av upphandlande myndigheter och enheter medför även att behovet av att behandla känsliga personuppgifter minskar. De belastningsuppgifter som be- handlas kommer dock att omfattas av nya sekretessbestämmelser, och för de upphandlande enheter som inte tillämpar OSL, av nya be- stämmelser om tystnadsplikt. Upphandlande myndigheter som till- lämpar OSL har redan i dag rutiner för att hantera uppgifter som skyddas av sekretess, bl.a. till följd av den anbudssekretess som följer av 19 kap. 3 § andra stycket OSL. För de upphandlande enheter som inte tillämpar OSL finns ett behov av information om innebörden av bestämmelserna om tystnadsplikt. Som följer av avsnitt 15.2.11 be- dömer utredningen att sådan information kommer att tas fram av Upphandlingsmyndigheten inom ramen för dess nuvarande allmänna uppdrag att tillhandhålla information och stöd till upphandlande enheter.
Sammantaget bedömer utredningen att bestämmelserna om sek- retess och tystnadsplikt kan medföra marginella kostnadsökningar för de upphandlande myndigheter och enheter som får ta del av be- lastningsuppgifter men att övriga förslag medför betydande effekti- viseringar och kostnadsbesparingar.
Den kommunala självstyrelsen
Enligt utredningens förslag får upphandlande myndigheter och en- heter inte begära in bevis eller andra kompletterande dokument från leverantörer och sökanden avseende de uteslutningsgrunder som omfattas av den samordnade registerkontrollen. Detta kan eventu- ellt anses påverka den kommunala självstyrelsen i avseendet att upp- handlande myndigheter och enheter inte kan välja att använda san- ningsförsäkran som bevis vid kontroll av leverantörers lämplighet eller begära att en leverantör eller sökande skickar in belastnings- registerutdrag för personkretsen. Frågan är i så fall om påverkan på
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
den kommunala självstyrelsen är, så som 14 kap. 3 § RF föreskriver, proportionerlig i förhållande till syftet med den.
Situationen har stora likheter med den nuvarande regleringen om att upphandlande myndigheter och enheter inte får begära in kom- pletterande dokument eller andra skriftliga bevis om de har möjlig- het att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel23. Den nuvarande regeln om- fattar inte situationen att den upphandlande myndigheten eller en- heten kan få tillgång till informationen indirekt via en sådan samord- nad registerkontroll som utredningen föreslår. Däremot hade den varit tillämplig om utredningen föreslagit en lösning där samtliga upphandlande myndigheter och enheter får ut uppgifterna kostnads- fritt och elektroniskt direkt från respektive registerförande myndig- het. Att samordnat få del av information från flera registermyndig- heter innebär en lägre börda jämfört med att vända sig till varje registerförande myndighet separat. Förutsättningarna för den regel som utredningen föreslår är dessutom desamma som den befintliga regeln, dvs. upphandlande myndigheter och enheter ska ha möjlighet att få tillgång till informationen kostnadsfritt och med elektroniska medel. Därmed innebär förslaget inga ökade utgifter för kommuner och regioner. Den samordnade registerkontroll som blir tillgänglig via Bolagsverket medför en ökad rättssäkerhet och ökade möjlig- heter till likabehandling av leverantörer och sökande än vad som är möjligt vid användning av sanningsförsäkringar. Som utredningen påtalar i kapitel 9 är dessutom värdet av sanningsförsäkran för att kontrollera leverantörers lämplighet tveksamt. Det finns därmed en omfattande samhällsnytta med den samordnade registerkontrollen i avseendet att skattemedel inte ska gå till verksamheter involverade i organiserad brottslighet, terrorism eller arbetslivskriminalitet. Denna samhällsnytta riskerar att inte realiseras om den samordnade register- kontrollen inte används av upphandlande myndigheter och enheter. I förhållande till en insamling och kontroll av belastningsregister- utdrag medför den samordnade registerkontrollen en avsevärt mins- kad börda för kommuner och regioner (se avsnitt 15.2.3 angående en alternativ lösning utan samordning av registerkontrollen).
Utredningen anser mot denna bakgrund att den inskränkning av den kommunala självstyrelsen som regleringen eventuellt innebär är proportionerlig.
2315 kap. 5 § LOU.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
15.2.9Konsekvenser för företagen och konkurrensen
Hur många företag som berörs av utredningens förslag går inte att uppskatta eftersom det saknas statistik över delar av de områden som omfattas. I de 9 301 upphandlingar som efterannonserades under 2021 var det totalt 61 922 anbudsgivare. Det är i genomsnitt 6,7 anbud per upphandling. Av upphandlingarna var 509 uppdelade i flera anbudsområden. Totalt var det 11 395 anbudsområden och
igenomsnitt 5,4 anbud per anbudsområde.24 För 2021 finns inte sta- tistik om juridisk form och storlek för samtliga anbud. För de anbud som kontrakterats finns dock statistik som visar att av de upphand- lingar som efterannonserades 2021 kontrakterades 22 293 anbud från 9 069 olika leverantörer25. Två tredjedelar av dessa leverantörer var små- eller mikroföretag och de stod för 45 procent av de kon- trakterade anbuden.26
Förslaget medför att upphandlande myndigheter och enheter inte får begära att leverantörer och sökanden lämnar in handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kost- nadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad registerkontroll. Den administrativa bördan för de företag som läm- nar in anbud i en upphandling, ansöker om att delta i ett valfrihets- system eller deltar i fullgörandet av ett offentligt kontrakt kommer därmed att minska betydligt. Detta gäller speciellt för de företag som inför signeringen av en sanningsförsäkran samlat in belastnings- registerutdrag från relevanta företrädare. Storleken på den totala be- sparingen detta medför för företagen går dock inte att uppskatta eftersom det saknas samlad information om såväl vilka intyg som begärs in, hur ofta de begärs in som vilka faktiska åtgärder företagen vidtar innan en sanningsförsäkran signeras.
Företag som i dag skickar in sanningsförsäkringar utan att göra den underliggande kontrollen av personkretsen kan vid introduk- tionen av den samordnade registerkontrollen få information om att en företrädare är dömd för brott som utgör grund för uteslutning. Det kan givetvis uppfattas negativt av det enskilda företaget då det
24Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 i).
25Här ingår inte de leverantörer som i Upphandlingsmyndighetens statistikdatabas har nam- net ”Personuppgift” eftersom det inte går att veta hur många leverantörer som ingår i den aggregerade gruppen.
26Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 g).
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
hindrar deras deltagande i upphandlingar och valfrihetssystem, alter- nativt tvingar dem att byta ut företrädaren. Syftet med kontrollen är dock att just sådana företag utesluts från den offentliga marknaden och ur ett konkurrenshänseende och samhällsperspektiv är det där- för enbart positivt att så sker.
När det blir enklare att kontrollera underleverantörer, såväl inför tilldelning som under kontraktstiden, kan upphandlande myndig- heter och enheter i högre grad komma att ställa krav på att anbuds- givare anger vilka underleverantörer som kommer att användas. Om så sker är detta en utveckling som bör välkomnas då det leder till att även företag längre ner i leverantörskedjan utestängs från den offent- liga marknaden om de har företrädare som förekommer i belast- ningsregistret eller snedvrider konkurrensen genom att inte fullgöra sina skyldigheter avseende skatter och socialförsäkringsavgifter.
När det gäller kontrollen av de uteslutningsgrunder som inte om- fattas av den samordnade registerkontrollen, t.ex. kontrollen av om leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutöv- ningen, innebär utredningens förslag inga förändringar för företa- gen. Kontrollen av dessa övriga uteslutningsgrunder kommer ske på samma sätt som i dag. Detsamma gäller avseende kontrollen av ut- ländska juridiska personer och utländska enskilda näringsidkare.
Utredningen bedömer att förslaget inte påverkar marknaden för upphandlingsverktyg och kvalificeringssystem. Om Bolagsverket väljer att göra det möjligt att begära en samordnad registerkontroll via ombud kan upphandlande myndigheter och enheter komma att efterfråga en sådan teknisk lösning från leverantörerna av upphand- lingsverktygen och kvalificeringssystemen. Utredningens förslag innefattar dock ingen skyldighet för Bolagsverket att erbjuda en om- budslösning och inte heller en skyldighet för upphandlingsverktyg och kvalificeringssystem att erbjuda sådana tjänster. I den omfatt- ning det medför kostnader för leverantörerna av upphandlingsverk- tygen och kvalificeringssystemen att utveckla sådana tjänster får det förutsättas att besluten om att göra det fattas, och tjänsterna pris- sätts, utifrån vanliga kommersiella avväganden.
Sammantaget är det utredningens bedömning att förslaget inte påverkar företagen eller konkurrensen negativt, inte heller små- eller medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling på- verkas negativt av förslaget. Tvärt om torde förslaget om en centra- liserad myndighetsfunktion för samordnad registerkontroll minska
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
den administrativa kostnaden för företag som deltar i offentlig upp- handling eller valfrihetssystem. Förslaget bedöms också bidra till en sund konkurrens då kontrollen av företag såväl förenklas som effek- tiviseras.
15.2.10Konsekvenser för enskilda och skyddet för den personliga integriteten
Förslagets konsekvenser för enskilda och skyddet för den personliga integriteten avhandlas i kapitel 10.
15.2.11 Behov av speciella informationsinsatser
Inför att reglerna om den samordnade registerkontrollen träder i kraft kommer informationsinsatser behöva ske till upphandlande myndigheter och enheter om att funktionen finns samt när, hur och för vad den kan användas. Utredningen bedömer att denna infor- mation behöver samordnas mellan Upphandlingsmyndigheten och Bolagsverket. Hos Upphandlingsmyndigheten ryms detta inom det be- fintliga uppdraget (se avsnitt 15.2.7) och för Bolagsverkets del bedömer utredningen att informationsinsatser bör ingå i regeringsuppdraget att utveckla och etablera den tekniska lösningen (se avsnitt 14.1).
15.2.12 Statsfinansiella konsekvenser
Förslag som innebär kostnadsökningar och intäktsminskningar för staten, kommuner eller regioner, ska åtföljas av ett förslag på finan- siering.27 Utredningens förslag för en samordnad registerkontroll väntas ge samhällsnytta och minskad administrativ börda för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och sökande. Samtidigt kommer den nya verksamheten hos Bolagsverket att inne- bära en kostnadsökning för staten. I detta avsnitt redogör utred- ningen för sina överväganden avseende finansieringsformer och de förslag utredningen lämnar för en finansiering av de kostnads- ökningar förslaget medför för staten.
2714 § kommittéförordningen (1998:1474).
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Sammanfattning av utredningens kostnadsförslag
Som framgår ovan uppstår kostnader för utveckling och förvaltning av den samordnade registerkontrollen hos Bolagsverket. Utveck- lingskostnaderna uppskattas uppgå till cirka 120–135 miljoner kro- nor och förvaltningskostnaderna uppskattas uppgå till cirka 36 mil- joner kronor per år under de första åren för att sedan sjunka något.
Tabell 15.4 Sammanfattning av utredningens kostnadsförslag
Miljoner kronor
Vad |
2024 |
2025 |
2026 |
2027 |
Utvecklingskostnader1 |
60,0–67,5 |
60,0–67,5 |
|
|
Förvaltningskostnader2 |
|
9,0 |
36,0 |
36,0 |
Summa |
60,0–67,5 |
69.0–76,5 |
36,0 |
36,0 |
|
|
|
|
|
1Utvecklingskostnaderna skattas till 120–135 miljoner kronor. Utvecklingen kommer enligt utredning- ens förslag att pågå under 2024–2025. I denna sammanfattning av utredningens kostnadsförslag har utvecklingskostnaderna delats lika mellan de två åren.
2Enligt utredningens förslag ska förordningen träda i kraft den 1 oktober 2025. Det innebär att den samordnade registerkontrollen är i drift, och därmed har förvaltningskostnader, fjärde kvartalet 2025. Förvaltningskostnaderna för 2025 utgör således ¼ av årskostnaden.
Avgiftsfinansiering är inte lämpligt
Utredningens bedömning: Avgiftsfinansiering är inte lämpligt.
Finansieringen av statliga verksamheter sker i huvudsak via anslag. Vissa statliga verksamheter finansieras dock helt eller delvis via avgifter. En avgift är en ersättning som betalas för en specifik vara eller tjänst som staten tillhandahåller och varan eller tjänsten utgör en motprestation för ersättningen. Ersättningen täcker helt eller del- vis den kostnad som staten har för att tillhandahålla tjänsten. I prin- cip måste det därmed finnas en motprestation och uppstå en statlig kostnad för tillhandahållandet för att det ska vara en avgift. Saknas motprestation är det inte en avgift utan en skatt.28
Grovt beskrivet finns två typer av avgifter – offentligrättsliga av- gifter och avgifter för uppdragsverksamhet. Offentligrättsliga avgif- ter är tvingande avgifter och innebär alltid myndighetsutövning i någon form vilket placerar den enskilde i beroendeställning i förhål- lande till myndigheten. Den som betalar en offentligrättslig avgift
28Ekonomistyrningsverket (2016), s. 20 och 30.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
har också begränsade möjligheter att avstå från tjänsten eller varan och har i regel ingen möjlighet att vända sig till någon annan än den myndighet som tillhandahåller den. Avgifter för uppdragsverksam- het avser varor eller tjänster som är frivilligt att efterfråga. Enligt regeringsformen är det riksdagen som får besluta om offentligrätts- liga avgifter medan regeringen får besluta om att införa avgifter för uppdragsverksamhet.29
Kostnaderna för den samordnade registerkontrollen kan delas upp i två delar – kostnader för att utveckla och etablera funktionen respektive löpande förvaltningskostnader. Den första kostnaden uppstår innan verksamheten börjar och är till stora delar en verksam- hetsinvestering. De löpande kostnaderna rör förvaltning och drift av de system som tagits fram samt handläggning och uppstår vid till- handahållandet av tjänsten.
När det gäller utvecklingen och etableringen av myndighets- gemensamma digitala funktioner har det tidigare framförts kritik mot finansieringsmodeller som bygger på avgifter då avgiftsfinansie- ring av förvaltningsgemensamma digitala funktioner varken är en tillräckligt förutsägbar, stabil eller långsiktig finansieringsform för att funktionerna, på ett effektivt sätt, ska kunna leverera de förvän- tade resultaten.30 En avgiftsfinansiering offentliga verksamheter emellan kan även verka hämmande för den önskade effekten och innebära att myndigheter som har behov av de avgiftsbelagda tjäns- terna av ekonomiska och andra skäl avstår från dem.31 Enligt Ekono- mistyrningsverket skapar anslagsfinansiering bättre förutsättningar för att hantera förvaltningsgemensamma digitala tjänster på ett lång- siktigt och stabilt sätt vilket i sin tur även ökar möjligheterna och incitamenten för att dessa tjänster ska användas på ett sådant sätt som riksdagen och regeringen avsett.32 Även IT-driftsutredningen framhåller att det finns utmaningar med att finansiera en uppbygg- nad av en verksamhet med avgifter.33 Sammantaget talar detta för att det inte är lämpligt att kostnaderna för utveckling och etablering av den centraliserade myndighetsfunktionen finansieras via avgifter.
När det gäller de löpande kostnaderna för förvaltning, drift och handläggning inom den centraliserade myndighetsfunktionen finns
29Ekonomistyrningsverket (2016), s. 30–33.
30SOU 2017:114, s. 127.
31SOU 2017:114, s. 128.
32Ekonomistyrningsverket (2020), s. 10 och 40.
33SOU 2021:97, s. 411.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
skäl som både talar för och emot en avgiftsfinansiering. Avgifts- finansiering i statlig verksamhet anses ha två huvudsakliga syften, nämligen att ersätta annan finansieringskälla eller att påverka efter- frågan på varan eller tjänsten. Ett av de vanligaste argumenten för att införa en avgift är att det anses vara rimligt att den som utnyttjar en verksamhet också betalar för den. En avgift kan öka kostnadsmed- vetandet hos både producent och konsument och höja produktiviteten samt öka varans eller tjänstens värde för konsumenten.34 Ekonomistyr- ningsverket har dock konstaterat att ett avgiftsfritt utlämnande i många fall är mer kostnadseffektivt både för myndigheten och för användarna eftersom avgiftsuttag i sig medför en kostnad.35
Det finns i dag ett antal myndighetsgemensamma verksamheter som finansieras via anslag, t.ex. Verksamt.se, förvaltningsgemensam digital infrastruktur för informationsutbyte (Ena), Den Sammansatta bastjänsten för grundläggande uppgifter om företag – en infrastruktur för vidareförmedling av grundläggande uppgifter om företag (SSBTGU) och Minpension.se. Det kan även konstateras att utläm- ning av belastningsuppgifter från Polismyndigheten finansieras av anslag. Likaså finansieras Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens verksamhet att bedöma om träffar i belastningsregistret ska lämnas ut vid säkerhetsprövning av anslag.
År 2017 infördes avgiftsfritt utbyte av vissa grunddata36 mellan statliga myndigheter. Innan dess tog de registerhållande myndighe- terna ut avgifter från övriga myndigheter för att tillhandahålla upp- gifterna. Skälet var att regeringen bedömde att ordningen med en avgiftsfinansiering var ineffektiv då den ökade de administrativa kostnaderna och bidrog till att myndigheterna använde mellanhän- der, med risk för sämre kvalitet. Denna risk finns även vid en avgifts- finansiering av den samordnade registerkontrollen.
Enligt Ekonomistyrningsverket finns det situationer där anslags- finansiering är mest lämplig, t.ex. när det är tydligt att ett avgifts- uttag skulle få icke önskvärd eller en hämmande effekt på efterfrå- gan. Avgifter kan vara ett hinder för att få olika aktörer att ansluta sig till tjänsten och om syftet med verksamheten inte uppnås när det
34SOU 2017:114, s. 126.
35Bl.a. Ekonomistyrningsverket (2020), s. 41
36De grunddata som omfattades var uppgifter i folkbokföringsregistret, näringslivsregistret, vägtrafikregistret, fastighetsregistret och viss geografisk information.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
ligger i samhällets intresse att så många som möjligt utnyttjar tjäns- ten kan anslag vara en bättre finansieringsform.37
Avgiftsfinansiering brukar anges som lämplig när privaträttsliga verksamheter ska ta del av tjänsterna. Dels för att de också ska bidra till finansieringen, dels för att det inte ska påverka konkurrensen i förhållande till företag som tillhandahåller motsvarande tjänster. I förhållande till samtliga upphandlande myndigheter och enheter som under 2022 annonserade minst en upphandling utgör de pri- vaträttsliga verksamheterna en mycket liten andel. Endast 1,5 pro- cent av upphandlingarna under 2022 annonserades av en organisa- tion som inte var en kommun, region eller staten alternativt en organisation ägd av kommun, region eller staten. De privaträttsliga verksamheter som omfattas av upphandlingslagarna gör det för att de redan befinner sig i en särskild situation, antingen utifrån vilken marknad de agerar på eller utifrån att de finansieras av medel från det offentliga. Av de uppgifter som föreslås tillhandahålls av den sam- ordnade registerkontrollen utgörs dessutom i viktiga delar av upp- gifter som i dag omfattas av sekretess och därmed inte är tillgängliga. Ett avgiftsfritt tillhandahållande kommer därmed inte att påverka någon befintlig marknad för tillhandahållande av dessa uppgifter.
Vid en sammantagen bedömning anser utredningen att övervä- gande skäl talar för att varken utvecklingen och etableringen av funktionen eller de löpande förvaltningskostnaderna bör finansieras genom avgifter.
Ett sakanslag för att utveckla en samordnad registerkontroll
Utredningens förslag: Bolagsverket ska tilldelas medel för reger- ingsuppdraget att utveckla systemet för en samordnad register- kontroll vid offentlig upphandling.
Kostnaderna för att utveckla den centraliserade myndighetsfunk- tionen uppskattas till 120–135 miljoner kronor. Bolagsverket är i dag till större delen avgiftsfinansierat och har för 2023 ett anslag på
68miljoner kronor38 och det är därmed inte möjligt att finansiera ut- vecklingen av den nya funktionen inom befintligt anslag. Bolagsver-
37Ekonomistyrningsverket (2020), s. 41.
38Prop. 2022/23:1, Utgiftsområde 24 Näringsliv, s. 7.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
ket ska därför tillföras ett sakanslag39 för regeringsuppdraget att eta- blera den centrala myndighetsfunktionen.
Enligt utredningens förslag till ikraftträdande kommer Bolags- verkets utveckling av den samordnade registerkontrollen pågå under 2024 och 2025. Hur utvecklingskostnaderna ska fördelas mellan de två åren bör bestämmas i samråd mellan Regeringskansliet och Bo- lagsverket.40
Förslaget till ikraftträdandet förutsätter att Bolagsverket får ett uppdrag att påbörja utvecklingen innan samtliga politiska beslut är fattade. En fördel med anslagsfinansiering framför en lånefinansie- ring är i sådana situationer att anslagsfinansieringen ger säkrare pla- neringsförutsättningar för myndigheten. Samtidigt minskar risken för att en stor engångskostnad uppstår om projektet försenas eller inte fullföljs på grund av skäl som myndigheten själv inte rår över.41
Ett förvaltningsanslag för förvaltningen av den samordnade registerkontrollen
Utredningens förslag: Bolagsverket ska tilldelas ett förvaltnings- anslag för det nya uppdraget att tillhandahålla en samordnad re- gisterkontroll i samband med upphandling.
En myndighet som får nya uppdrag bör tillföras medel för utförande av uppdraget, såvida myndigheten inte samtidigt befrias från andra uppdrag eller det kan fastställas att kostnaderna av andra skäl kan förväntas rymmas inom befintligt anslag.
Kostnaderna för driften av den samordnade registerkontrollen uppskattas till cirka 36 miljoner kronor per år under de tre första åren för att sedan sjunka något. Som framgår ovan är Bolagsverkets verksamheter till stora delar avgiftsfinansierade och verket har för 2023 ett anslag på 68 miljoner kronor. Det är därmed inte möjligt att finansiera verksamheten inom Bolagsverkets befintliga anslag. Ut- redningens föreslår därför att Bolagsverket ska tilldelas ett förvalt-
39Sakanslag används framför allt för att finansiera bl.a. anslagsfinansierade investeringar. (Ekonomistyrningsverket [2016], s. 22).
40Används lånefinansiering förändras fördelningen av kostnaderna mellan sakanslaget 2024– 2025 och förvaltningsanslaget 2026–2030.
41Ekonomistyrningsverket (2020), s. 44.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
ningsanslag42 för uppdraget att tillhandahålla den samordnade regis- terkontrollen. Den sjunkande kostnaden efter de tre första åren kan sannolikt hanteras budgetmässigt genom att anslaget omfattas av pris- och löneomräkningen.
Finansiering från befintliga anslag genom ett schablonavdrag
Utredningens förslag: Finansieringen av såväl utvecklingskost- naderna som förvaltningskostnaderna för den samordnade regis- terkontrollen ska ske från befintliga anslag genom ett schablon- avdrag på förvaltnings- och investeringsanslagen samt utgiftsom- råde 25 allmänna bidrag till kommuner.
När det gäller möjligheten till finansiering från befintliga anslag finns fyra olika principer som skulle kunna övervägas för att be- stämma från vilka befintliga anslag en omfördelning kan ske för att finansiera de förslag utredningen lägger. De fyra principerna, utan inbördes ordning, är:
1.Finansiering på utgiftsområdesnivå.
2.Finansiering från ansvarigt departement.
3.Finansiering genom omfördelning från specifika anslag.
4.Finansiering genom schablonavdrag.
Princip 1: Finansiering på utgiftsområdesnivå
Eftersom den samordnade registerkontrollen är till nytta för de allra flesta områden inom statsbudgeten skulle en princip kunna vara att låta de flesta utgiftsområdena bidra till att bekosta tjänsten. Att föreslå en finansiering på utgiftsområdesnivå har fördelen att de an- svariga departementen själva skulle kunna göra prioriteringen men är sannolikt alltför oprecist och svårt att genomföra för att vara en realistisk finansieringslösning.
42Förvaltningsanslag används normalt sett till att finansiera myndigheternas driftskostnader. (Ekonomistyrningsverket [2016], s. 22).
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Princip 2: Finansiering från ansvarigt departement
Den andra principen är att låta ansvarigt departement, dvs. Finans- departementet, finansiera den centraliserade myndighetsfunktionen. Det skulle i så fall innebära att den centraliserade myndighetsfunk- tionen skulle finansieras genom omfördelning av medel från utgifts- område 1. Rikets styrelse, 2. Samhällsekonomi och finansförvaltning,
3.Skatt, tull och finansförvaltning samt den del av utgiftsområde
22Kommunikationer som avser digitaliseringspolitiken och de delar av utgiftsområdena 9 och 17 som avser spelpolitiken.
Offentlig upphandling ligger inom utgiftsområde 2 Samhälls- ekonomi och finansförvaltning vars totala anslagsnivå i Budgetpro- positionen för 2023 var 19 021 miljoner kronor. Politikområdet offentlig upphandling omfattar dock enbart ett anslag, 1:17 Upp- handlingsmyndigheten som uppgick till 112 miljoner kronor. Alter- nativet att låta politikområdet offentlig upphandling finansiera ut- vecklingen och driften av den centraliserade myndighetsfunktionen bedöms därmed inte vara möjligt.
Om man ska följa principen att ansvarigt departement ska bära kostnaden bör man därför titta på alla utgiftsområden som departe- mentet har och det bör lämpligen departementet göra.
Princip 3: Finansiering från utpekade anslag
Den tredje principen innebär att gå in och i detalj identifiera speci- fika anslag för de aktörer som kommer att nyttja den centraliserade myndighetsfunktionen och anslag som är kopplade till den samhälls- nytta som funktionen förväntas ge. När dessa identifierats får man sedan bedöma hur mycket som kan omfördelas från respektive anslag.
En sådan princip skulle omfatta anslagen till de statliga myndig- heter och statligt ägda företag som upphandlar, dvs. i stort sett samt- liga statliga myndigheter och företag som får anslag. Dessutom skulle specifika anslag som bedöms ha någon koppling till att an- tingen nyttja den centraliserade myndighetsfunktionen eller den samhällsnytta den centraliserade myndighetsfunktionen kan förvän- tas ge omfattas. Sådana anslag skulle kunna vara anslagen till politik- områdena offentlig upphandling, brottsförebyggande arbete, kom- muner och regioner och statlig förvaltning samt de anslag som finan- sierar investeringar eller inköp av varor eller tjänster.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
De anslag och politikområden som enligt denna princip skulle bidra till finansieringen vore i så fall:
–Samtliga förvaltningsanslag till statliga myndigheter, riksdagen och dess myndigheter samt statligt ägda företag.
–Politikområden med koppling till samhällsnyttan finns inom ut- giftsområde 2 (statlig förvaltningspolitik och offentlig upphand- ling), utgiftsområde 6 (brottsförebyggande arbete) och utgifts- område 25 (kommuner och regioner).
–Anslag som finansierar investeringar eller upphandlade varor, tjänster eller byggentreprenader: t.ex. utgiftsområde 6 anslag 1:3 anskaffning av materiel och anläggningar, 2:4 krisberedskap och 2:9 Rakel generation 2, utgiftsområde 14 anslag 1:3 kostnader för arbetsmarknadspolitiska program och insatser, utgiftsområde 17 anslag 4:2 konstnärlig gestaltning av den gemensamma miljön, 8:2 centrala museer: Stiftelser, utgiftsområde 20 anslag 1:4 sane- ring och återställning av förorenade områden, 1:10 klimatanpass- ning, 1:11 åtgärder för havs- och vattenmiljö, utgiftsområde 21 anslag 1:2 insatser för energieffektivisering, 1:3 insatser för fos- silfri elproduktion, utgiftsområde 22 anslag 1:1 utveckling av sta- tens transportinfrastruktur, 1:2 vidmakthållande av statens trans- portinfrastruktur, 1:7 trafikavtal, 1:16 internationell tågtrafik, 2:2 ersättning för särskilda tjänster för personer med funktions- nedsättning, 2:3 grundläggande betaltjänster, 2:5 Driftsäker och tillgänglig elektronisk kommunikation, utgiftsområde 23 an- slag 1:21 åtgärder på fjällägenheter, 1:25 bidrag till Skogs- och lantbruksakademien, utgiftsområde 24 anslag 1:10 miljösäkring av oljelagringsanläggningar, 1:1 Bolagsverket, 1:15 upprustning och drift av Göta kanal.
Eftersom det finns en koppling till nyttjande av funktionen eller den samhällsnytta funktionen förväntas ge kan det finnas argument för en omfördelning från dessa anslag. Som synes ovan omfattar dock denna princip ett stort antal anslag, inte enbart förvaltningsanslag, på flera utgiftsområden. Det är inte möjligt för utredningen att be- döma samtliga anslag och hur mycket som är rimligt att omfördela från respektive anslag. Det talar för att en finansiering via schablon- avdrag, se nedan, är en lämpligare lösning för att finansiera den centraliserade myndighetsfunktionen.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Princip 4: Finansiering genom schablonavdrag
Den finansieringskälla som återstår är finansiering genom schablon- avdrag. Schablonavdrag görs vanligtvis på de statliga myndigheternas förvaltnings- och investeringsanslag. Eftersom kommuner och regioner kan väntas utgöra en stor del av användarna av den samord- nade registerkontrollen finns det dock skäl att inkludera utgifts- område 25 i finansieringen, se nedan.
Summan av förvaltnings- och investeringsanslagen43, uppgår till cirka 362 miljarder kronor enligt budgetpropositionen 2023. I det ingår cirka 2,7 miljarder som avser anslag till Riksdagen och dess myndigheter, Sametinget samt Kungliga hov- och slottsstaterna.44 Eftersom även dessa är upphandlande myndigheter inkluderas även dessa i beräkningen av schablonavdraget nedan.
Kommuner och regioner tillsammans med deras bolag stod under 2022 för 80 procent av alla annonserade upphandlingar och 97 pro- cent av alla annonserade valfrihetssystem. Om verksamheten avgiftsfinansierats hade kommuner och regioner därmed stått för en betydande del av finansieringen. Utformas finansieringen som ett schablonavdrag som endast tas från förvaltnings- och investerings- anslagen kommer kommuner och regioner att dra nytta av den sam- ordnade registerkontrollen utan att bidra till finansieringen av den.
Ekonomistyrningsverket anförde 2017 att det är rimligt att finan- sieringen av en avgiftsfrihet för att ta del av grunddata sker från an- slaget för allmänna bidrag till kommuner och regioner eftersom det motsvarar finansieringen av avgiftsfriheten för utbyte av grunddata mellan statliga myndigheter (som finansierades från deras anslag). På sikt bör det medföra att samtliga kommuner och landsting tar del av information som rör grunddata direkt ur de statliga myndighe- ternas register, vilket en finansieringsmodell där alla kommuner och landsting bidrar skulle ge incitament till.45
Enligt utredningen finns det därmed goda skäl att inkludera ut- giftsområde 25 allmänna bidrag till kommuner (cirka 157 miljarder kronor enligt budgetpropositionen 2023) i finansieringen av den samordnade registerkontrollen. Utredningen bedömer att finansie-
43Eftersom det inte står utskrivet i budgetpropositionen huruvida ett anslag är ett sak-, förvaltnings- eller investeringsanslag har pris- och löneomräkningen använts som proxy för att i budgetpropositionen identifiera vilka anslag som är förvaltnings- eller investeringsanslag.
44Prop. 2022/23:1.
45Ekonomistyrningsverket (2017), s. 6 och 36 f.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
ring genom att minska det allmänna bidraget inte står i konflikt med den kommunala finansieringsprincipen46 eftersom kommuner och regioner får tillgång till en tjänst som bidrar till motsvarande förenk- lingar och kostnadsbesparingar vid kontroll av leverantörer. Av prop. 1993/94:150 framgår att om staten fattar beslut som gör att den kommunala verksamheten kan bedrivas billigare ska staten på motsvarande sätt minska de statliga bidragen.47 I detta fall får samt- liga kommuner och regioner tillgång till en avgiftsfri tjänst som ger dem aktuell och uppdaterad information. Den samordnade register- kontrollen kommer därmed att underlätta och avsevärt effektivisera den kontroll som kommuner och regioner ska göra vid direktivstyrd upphandling samt får göra vid icke direktivstyd upphandling och val- frihetssystem, se avsnitt 15.2.3 under rubriken Alternativ lösning: Ingen samordning av registerkontrollen.
Beräknas schablonavdraget på kostnaderna i tabell 15.4 ovan och fördelas på samtliga förvaltnings- och investeringsanslag samt ut- giftsområde 25 blir schablonavdraget för finansiering av utvecklings- kostnaden och förvaltningskostnaden 0,01248–0,01549 procent per år för åren 2024 och 2025. Därefter blir schablonavdraget för finansie- ring av förvaltningskostnaderna 0,00750 procent per år.
För utgiftsområde 25 innebär det en tillfällig sänkning i förhål- lande till budgetpropositionen 2023 med cirka 0,019–0,024 miljar- der per år under 2024 och 2025 för finansieringen av utvecklings- kostnaden. Samt från och med 2026 en nivåsänkning i förhållande till budgetpropositionen 2023 med cirka 0,011 miljarder kronor för finansieringen av förvaltningskostnaderna.
För de samlade förvaltnings- och investeringsanslagen innebär det en tillfällig sänkning i förhållande till budgetpropositionen 2023 med cirka 0,045–0,054 miljarder kronor per år under 2024 och 2025 för finansieringen av utvecklingskostnaden. Samt från och med 2026 en nivåsänkning i förhållande till budgetpropositionen 2023 med cirka 0,025 miljarder kronor för finansieringen av förvaltningskost- naderna.
Sammanfattningsvis anser utredningen därför att finansieringen av såväl utvecklingskostnaderna som förvaltningskostnaderna för
46Beskrivning av ”den kommunala finansieringsprincipen”
47Prop. 119/94:150, Finansieringsprincipens tillämpning, bilaga 7.
4860 000 000 / 519 000 000 000 ≈ 0,012 %.
4976 500 000 / 519 000 000 000 ≈ 0,015 %.
5036 000 000 / 519 000 000 000 ≈ 0,007 %.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
den samordnade registerkontrollen ska ske från befintliga anslag genom ett schablonavdrag på förvaltnings och investeringsanslagen samt utgiftsområde 25 allmänna bidrag till kommuner.
15.2.13 Övriga konsekvenser
Utredningen bedömer att de konsekvenser förslaget medför för kom- muner och regioner uppstår i deras roll som upphandlande myndig- heter och enheter, vilket redogörs för i avsnitt 15.2.8, men att förslaget inte medför några negativa konsekvenser i övrigt för kom- muner och regioner eller den kommunala självstyrelsen.
Utredningen bedömer även att införandet av ett system för leve- rantörskontroll med en central myndighetsfunktion placerad hos Bolagsverket inte får några negativa konsekvenser för den svenska arbetsmarknadsmodellen, möjligheterna att nå de integrationspoli- tiska målen eller för jämställdheten mellan män och kvinnor. Därför redovisas inte någon detaljerad bedömning avseende dessa aspekter.
15.3Grunder för uteslutning av sökanden till valfrihetssystem
15.3.1Problemet och nollalternativet
Problemet
Uteslutningsgrunderna i valfrihetslagarna har 2007-års LOU som förebild. Välfärdsutredningen lämnade ett förslag på ändring av val- frihetslagarna som bl.a. innehöll en uppdatering av uteslutnings- grunderna. Förslaget har inte genomförts och sedan Välfärdsutred- ningen lämnade sina förslag har reglerna för de icke direktivstyrda upphandlingarna och de direktivstyrda upphandlingarna av sociala tjänster (s.k. välfärdstjänster) och andra särskilda tjänster ändrats i LOU.
Konsekvensen av detta är att upphandlande myndigheter inte har samma handlingsutrymme vid val av uteslutningsgrunder i ett valfri- hetssystem som om samma tjänster i stället anskaffas via upphand- ling enligt LOU. Det är bl.a. inte möjligt att utesluta en sökande till ett valfrihetssystem vid allvarlig brottslighet. Effekten är att ett och samma företag kan uteslutas på grund av att en företrädare är dömd för brott om tjänsterna anskaffas via upphandling enligt LOU me-
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
dan det inte är möjligt att utesluta företaget om den upphandlande myndigheten i stället inrättar ett valfrihetssystem.
Nollalternativet
Nollalternativet till utredningens förslag är att inte genomföra någon ändring av uteslutningsgrunderna i valfrihetslagarna vilket i så fall medför att de problem som beskrivs ovan kvarstår.
15.3.2Förslag till lösning
Utredningens förslag är att bestämmelsen om uteslutning av sökande i LOV ska utformas med 19 kap. 17 § LOU som förebild.
15.3.3Alternativ lösning: Hänvisa till svensk strafflagstiftning
Upphandlingslagarnas bestämmelser om uteslutning vid brott leder till tillämpningsproblem till följd av att det i dessa lagar hänvisas direkt till olika EU-rättsakter och inte till svenska straffbestämmel- ser (se avsnitt 4.3.1 och 6.2). Valfrihetssystemen omfattas inte av upphandlingsdirektiven och det finns därmed ett stort utrymme för att välja hur den nationella regleringen ska se ut. Det är sålunda möj- ligt att i LOV reglera uteslutning vid brott genom att hänvisa direkt till svenska straffbestämmelser för att på så sätt undvika de tillämp- ningsproblem som föreligger vid tillämpning av upphandlingslagar- nas bestämmelser.
Det främsta skälet till att utredningen inte valt att utnyttja denna möjlighet är att det skulle medföra att olika uteslutningsgrunder även fortsatt skulle gälla beroende på om en tjänst upphandlas eller införskaffas efter införandet av ett valfrihetssystem. Enligt utred- ningen finns det inget sakligt skäl som kan motivera att lagstiftaren hanterar dessa situationer olika. Det är därför utredningens uppfatt- ning att om en hänvisning till svenska straffbestämmelser ska införas i LOV bör så ske även avseende den icke direktivstyrda upphand- lingen. En sådan omfattande förändring går dock utöver utredning- ens uppdrag som är begränsat till att se över uteslutningsgrunderna i valfrihetslagarna.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
15.3.4Förslagets förenlighet med EU-rätten
Även om upphandlingsdirektiven inte är tillämpliga på valfrihets- system innebär det inte att ett enskilt valfrihetssystem aldrig omfat- tas av EU-rättens tillämpningsområde. Enligt praxis från EU-dom- stolen är fördragets regler om de fria rörligheterna och de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, öm- sesidigt erkännande och proportionalitet tillämpliga på kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven om de har ett s.k. be- stämt gränsöverskridande intresse. (se avsnitt 11.2.1)
Enligt 1 kap. 2 § LOV ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och pro- portionalitet när de tillämpar valfrihetssystem. Valfrihetssystem som har ett bestämt gränsöverskridande intresse ska således vara ut- formade så att de inte bryter mot fördragets regler. Detta gäller även vid tillämpning av de bestämmelser om grunder för uteslutning som utredningen föreslår i 7 kap. LOV.
15.3.5Konsekvenser för statliga myndigheter
Upphandlingsmyndigheten
Utredningen föreslår inga nya uppgifter eller uppdrag för Upphand- lingsmyndigheten. De stödinsatser som kan behövas inför ikraftträ- dandet och uppdatering av befintlig information på Upphandlings- myndighetens webbplats bedöms ligga inom myndighetens uppdrag att ge upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer. Utredningen bedömer därför att kostnaderna för dessa stödinsatser ryms inom nuvarande anslag.
Konkurrensverket
Utredningens förslag om ändrade uteslutningsgrunder i LOV inne- bär inga förändringar av Konkurrensverkets uppgifter och uppdrag som tillsynsmyndighet för valfrihetslagarna. Förslaget väntas inte heller föranleda något ökat behov av tillsyn. Det är därför utredning- ens bedömning att förslaget inte kommer att föranleda några ökade kostnader för Konkurrensverkets upphandlingstillsyn.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
Förvaltningsdomstolarna
Vid regelförändringar uppstår i normalfallet oundvikligen nya frågor som kan behöva tolkning i rättstillämpningen. Utredningens förslag medför dock att uteslutningsgrunderna i LOV kommer att överens- stämma med uteslutningsgrunderna vid icke direktivstyrd offentlig upphandling. Behovet av tolkning av nya frågeställningar bedöms därför vara begränsat. Antalet mål som rör valfrihetssystemen är dessutom mycket litet i förhållande till antalet mål på upphandlings- området som helhet. Valfrihetssystemen hade 10 inkomna mål år 2021 och 17 inkomna mål år 2022 vilket kan jämföras med att alla fyra upp- handlingslagarna hade 2 487 inkomna mål under 2021 och 2 616 in- komna mål under 2022.51
Utredningen bedömer inte att förslaget påverkar antalet mål som rör valfrihetslagarna mer än marginellt och att eventuella kostnader med anledning av förslaget därför ryms inom befintligt anslag.
15.3.6Konsekvenser för upphandlande myndigheter
De upphandlande myndigheter som omfattas av utredningens för- slag i denna del är de som enligt valfrihetslagarna kan inrätta valfri- hetssystem, dvs. kommuner, regioner och kommunalförbund, samt Arbetsförmedlingen.
Under 2022 fanns det 454 valfrihetssystem52. De flesta valfrihets- systemen fanns hos de 157 kommuner och 21 regioner som inrättat minst ett valfrihetssystem. I genomsnitt har regionerna 5 valfrihets- system var och kommunerna två valfrihetssystem var men sprid- ningen är stor.53
51Domstolsverket (2023).
52Valfrihetssystem enligt eLOV ingår inte.
53Upphandlingsmyndigheten statistikdatabasen (2023 d).
KonsekvensanalysSOU 2023:43
Tabell 15.5 Antalet valfrihetssystem utifrån juridisk form för köparen, 2022
Juridisk form för köpare |
Antal köpare |
Antal valfrihetssystem1 |
|
|
|
Kommuner |
157 |
325 |
Regioner |
21 |
108 |
Kommunalförbund |
1 |
10 |
Statliga myndigheter |
1 |
11 |
|
|
|
Summa |
180 |
454 |
1Valfrihetssystem enligt eLOV ingår inte i denna sammanställning. Data: Upphandlingsmyndigheten (2023 h).
Bearbetning: Utredningen (2023).
De föreslagna förutsättningarna för uteslutning är frivilliga för upp- handlande myndigheter att använda men innebär att upphandlande myndigheter och enheter t.ex. får utesluta vid viss grov brottslighet även om det inte har en tydlig koppling till yrkesutövningen. Dess- utom införs en möjlighet att även använda andra uteslutningsgrun- der under förutsättning att de är inom ramen för de grundläggande principerna. Detta leder till en tydlighet om att upphandlande myn- digheter har ett omfattande handlingsutrymme vid valet av vilka ute- slutningsgrunder som ska användas i ett valfrihetssystem.
Det är därmed också möjligt att vid införande av valfrihetssystem inom områden som omfattas av tillståndsplikt välja bort uteslut- ningsgrunder som även omfattas av förutsättningarna för ett till- stånd, därmed minskar den administrativa bördan för de upphand- lande myndigheterna.
Enligt den föreslagna övergångsbestämmelsen ska äldre bestäm- melser om uteslutningsgrunder och bevisregler i LOV fortfarande gälla om den upphandlande myndigheten annonserat ett beslut att inrätta ett valfrihetssystem före ikraftträdandet. Det innebär att en upphandlande myndighet som vill använda de nya uteslutningsgrun- derna och den samordnade registerkontrollen behöver annonsera ett nytt beslut om att inrätta ett valfrihetssystem. Samtidigt är avtal utan tidsbegränsning inte tillåtna enligt EU-rätten. Det torde därmed vara rimligt att upphandlande myndigheter med viss periodicitet ser över och annonserar om sina valfrihetssystem En ändring av ute- slutningsgrunderna görs lämpligen i samband med en sådan översyn.
Mot denna bakgrund bedömer utredningen att förslaget inte kommer att leda till några direkta effekter på upphandlande myndig- heters kostnader och intäkter. Förslaget medför inte heller några
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
ytterligare åligganden eller krav på upphandlande myndigheter vid upp- rättandet och förvaltningen av valfrihetssystem. Därmed får förslaget inte heller några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen.
15.3.7Konsekvenser för företagen och konkurrensen
Hur många företag som berörs av utredningens förslag går inte att uppskatta eftersom det saknas statistik över hur många leverantörer upphandlande myndigheter har i sina valfrihetssystem, likaså saknas statistik över hur vanligt det är med in- och utträden ur valfrihets- systemen.
För att få en uppfattning om hur många leverantörer det kan handla om har utredningen frågat upphandlande myndigheter i ut- redningens referensgrupp samt Arbetsförmedlingen hur många leverantörer de har i sina valfrihetssystem. Svaren kan inte ses som representativa för samtliga valfrihetssystem utan endast som exem- pel. Nacka kommun hade 4–47 leverantörer i sina valfrihetssystem enligt LOV. En del av leverantörerna deltog i flera valfrihetssystem, t.ex. både familjerådgivning och familjebehandling eller både hem- tjänst och ledsagar- och avlösarservice. Västra Götalandsregionen hade 108 privata leverantörer i vårdval vårdcentral och 76 privata leverantörer i vårdval rehab. Även här var det en del av leverantörerna som deltog i båda vårdvalen. Arbetsförmedlingen hade 171 leveran- törer i sitt valfrihetssystem Rusta och matcha samt 32 leverantörer i valfrihetssystemen för valideringstjänster. Då valfrihetssystemen innehåller ett flertal delområden kan en leverantör delta i valfri- hetssystemet på ett eller flera delområden och har då ett kontrakt för varje delområde. Tillsammans hade de 171 leverantörerna i Rusta och matcha 922 kontrakt och de 32 leverantörerna inom validering hade tillsammans 102 kontrakt med Arbetsförmedlingen.
Även om uppgifterna är exempel kan de jämföras med statistik om antalet kontrakterade anbudsgivare inom ramavtal på liknande områden. Det genomsnittliga antalet kontrakterade anbudsgivare i ramavtal var 3,9 inom Hälsovårdstjänster, 17,1 inom Socialvård och tillhörande tjänster respektive 4,9 inom Rekryteringstjänster. Men antalet kontrakterade anbudsgivare skiljer sig mycket mellan enskilda ram- avtal. Inom Hälsovårdstjänster var spridningen 1–53 kontrakterade
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
anbudsgivare, inom Socialvård och tillhörande tjänster 1–193 samt inom Rekryteringstjänster 1–90.54
En fördel med utredningens förslag är att företagen kan behand- las lika oavsett om den upphandlande myndigheten anskaffar tjäns- terna via upphandling enligt LOU eller via ett valfrihetssystem. För de företag som deltar i både valfrihetsystem och upphandlingar en- ligt LOU torde förslaget även innebära en regelförenkling när reg- lerna inte skiljer sig åt beroende på den upphandlande myndighetens val av form för anskaffningen.
Sammantaget är det utredningens bedömning att förslaget inte har några negativa konsekvenser för företagen och konkurrensen på de marknader där offentlig verksamhet inrättar valfrihetssystem. Förslaget bedöms inte heller ha några negativa konsekvenser för små- och medelstora företags möjligheter att delta i valfrihets- system. Förslaget kan medföra en regelförenkling för de företag som deltar i både upphandling enligt LOU och valfrihetssystem
15.3.8Behov av speciella informationsinsatser
Inför ikraftträdandet kan informationsinsatser behövas till upp- handlande myndigheter som har valfrihetssystem för att det ska vara tydligt vad de ändrade uteslutningsgrunderna och övergångsregeln innebär. Utredningen bedömer att det ligger inom Upphandlings- myndighetens uppdrag enligt myndighetens instruktion att bedöma vilket behov som finns och genomföra de informationsinsatser som kan behövas, se avsnitt 15.3.5.
15.3.9Övriga konsekvenser
Utredningens bedömning är att konsekvenserna för kommuner och regioner uppstår i deras roll som upphandlande myndigheter (se av- snitt 15.3.6). Förslaget bedöms inte medföra några ytterligare kon- sekvenser för kommuner och regioner.
Förslaget har inga direkta statsfinansiella konsekvenser och kom- mer inte att påverka statens kostnader eller intäkter.
Förslaget bedöms inte få några negativa konsekvenser för den svenska arbetsmarknadsmodellen, möjligheterna att nå de integra-
54Upphandlingsmyndighetens statistikdatabas (2023 j).
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
tionspolitiska målen, för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet eller för jämställdheten mellan män och kvinnor. Därför re- dovisas inte någon detaljerad bedömning avseende dessa aspekter.
15.4Rättsligt stöd för behandling av personuppgifter vid uppföljning av avtal
15.4.1Problemet och nollalternativet
Problemet
Enligt Upphandlingsmyndigheten är det vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor i vissa fall nödvändigt att be- handla personuppgifter. Upphandlingsmyndigheten anser att det är osäkert om det finns en rättslig grund för att behandla personupp- gifter i samband med uppföljning av sociala och arbetsrättsliga vill- kor i offentlig upphandling samt att det föreligger en betydande osä- kerhet om det finns rättsligt stöd för behandling av känsliga person- uppgifter i samband med sådan uppföljning.55
Av utredningens analys av de nuvarande förutsättningarna att be- handla personuppgifter vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor framgår att det finns en tillämplig rättslig grund för behand- ling av personuppgifter. Leverantörer får emellertid endast lämna ut känsliga personuppgifter om skyldigheten att göra det inte följer av kontraktet. Det innebär i praktiken ett hinder för uppföljning av ställda sociala och arbetsrättsliga villkor när känsliga personuppgif- ter är nödvändiga för uppföljningen. Därmed uppstår en konflikt mellan upphandlingslagarna, EU-domstolens praxis och data- skyddsförordningen som medför att upphandlande myndigheter i vissa fall inte kan agera på ett sätt som är förenligt med samtliga krav de har att rätta sig efter.
55Upphandlingsmyndigheten (2019).
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
Nollalternativet
Nollalternativet är att inte införa en ny rättslig grund i upphand- lingslagarna och LOV för behandling av känsliga personuppgifter vid uppföljning. Nollalternativet medför därmed att samtliga pro- blem som föreligger i dag kvarstår.
15.4.2Förslag till lösning
Utredningen föreslår att det i upphandlingslagarna och LOV ska in- föras ett rättsligt stöd för behandling av känsliga uppgifter i samband med uppföljning. Av det rättsliga stödet ska det framgå att
–endast uppgifter om hälsa får behandlas
–uppgifterna endast får behandlas då den upphandlande myndig- heten eller enheten tillämpat bestämmelser som medger att soci- ala eller arbetsrättsliga krav ställs
–det vid behandling som sker enbart med stöd av den föreslagna bestämmelsen är förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
15.4.3Förslagets förenlighet med EU-rätten
Förslagets förenlighet med dataskyddsförordningens krav diskute- ras utförligt i avsnitt 12.4.
15.4.4Konsekvenser för statliga myndigheter
Konsekvenser för statliga myndigheter i deras roll som upphand- lande myndigheter är desamma som för övriga upphandlande myn- digheter och enheter varför det inte berörs här utan redovisas under avsnitt 15.4.5.
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
Upphandlingsmyndigheten
Utredningen föreslår inga nya uppgifter eller uppdrag för Upphand- lingsmyndigheten och bedömer att den typ av stödinsatser som kan behövas inför ikraftträdandet ligger inom myndighetens uppdrag att ge upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer. Utredningen bedömer därför att kostnaderna för dessa stödinsatser ryms inom nuvarande budgetram.
Konkurrensverket
Utredningens förslag innebär inga förändringar av Konkurrensver- kets uppgifter och uppdrag som tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen. Förslaget väntas inte heller föranleda något ökat be- hov av tillsyn. Det är därför utredningens bedömning att förslaget om en ny rättslig grund för personuppgiftsbehandling inte kommer att påverka Konkurrensverkets upphandlingstillsyn.
Förvaltningsrätterna
Vid regelförändringar uppstår oundvikligen nya frågor som kan be- höva tolkning i rättstillämpningen. Den föreslagna rättsliga grunden för personuppgiftsbehandling är ny men ger inte upphov till några nya måltyper i de allmänna förvaltningsdomstolarna och kan inte heller i övrigt förväntas påverka måltillströmningen annat än margi- nellt. Utredningen bedömer därför att eventuella kostnader med an- ledning av förslaget ryms inom befintligt anslag.
15.4.5Konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter
Då oklarheterna om lagligheten i personuppgiftshanteringen inte längre kvarstår kan det medföra att dessa typer av villkor följs upp i högre utsträckning.
Utredningen bedömer att förslaget inte får några konsekvenser för upphandlande myndigheters och enheters direkta intäkter och kostnader. Däremot leder det till utökade möjligheter till uppfölj- ning och därmed i förlängningen till att upphandlande myndigheter
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
och enheter ges bättre förutsättningar att säkerställa att det man kravställt, avtalat om, beställt och betalat för också är det som erhålls.
Den administrativa bördan av att följa upp sociala och arbetsrätts- liga villkor följer inte av utredningens förslag utan av möjligheterna att använda sociala och arbetsrättsliga villkor samt reserverade kon- trakt. Däremot torde utredningens förslag minska den administra- tiva bördan då oklarheterna kring personuppgiftsbehandlingen vid uppföljning minskar. För upphandlande myndigheter och enheter som är kommuner bedöms förslaget inte ha några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen.
15.4.6Konsekvenser för företagen och konkurrensen
Någon kvantitativ statistik över hur vanligt det är att sociala och arbetsrättsliga krav följs upp finns inte men i en enkätundersökning Upphandlingsmyndigheten genomförde 2022 uppgav 32 procent av de upphandlande organisationerna att de i hög utsträckning genom- för uppföljning av arbetsrättsliga villkor.56 Det saknas även uppgifter om i vilken omfattning det är nödvändigt att behandla känsliga per- sonuppgifter när sådan uppföljning sker. Följande statistik ger dock en uppfattning om hur vanligt det är att sociala och arbetsrättsliga krav ställs. Under 2022 annonserades 17 198 upphandlingar. I nio procent (1 604) av annonserna angavs att det handlade om en socialt hållbar upphandling.57 En fjärdedel av de socialt hållbara upphand- lingarna avsåg rättvisa arbetsvillkor, nio procent avsåg tillbörlig akt- samhet i fråga om mänskliga rättigheter i globala leveranskedjor och åtta procent avsåg sysselsättningsmöjligheter för långtidsarbetslösa, missgynnade personer eller personer med funktionsnedsättning.58 Under 2022 var antalet reserverade upphandlingar 15 och antalet upphandlingar med reserverat utförande tre.59
Att förutsättningarna och möjligheterna att behandla personupp- gifter vid uppföljning av sociala och arbetsrättsliga villkor klarläggs är en fördel för konkurrensen i offentlig upphandling då det gynnar
56Upphandlingsmyndigheten (2023 c), s. 123.
57Socialt hållbar upphandling är en variabel i annonsen som den upphandlande myndigheten eller enheten ska kryssa i om upphandlingen innehåller ”tekniska specifikationer, kvalifice- ringskrav, tilldelningskriterier eller villkor för genomförandet av kontraktet som syftar till att uppfylla sociala mål” (Upphandlingsmyndigheten, statistikdatabasen, informationstext).
58De olika typerna av socialt hållbar upphandling är inte ömsesidigt uteslutande utan en upp- handling kan vara socialt hållbar i ett eller flera avseenden.
59Upphandlingsmyndigheten statistikdatabasen (2023 k och 2023 l).
SOU 2023:43 |
Konsekvensanalys |
seriösa företag. Det gör det också svårare för företag att vid anbuds- givning kalkylera med att villkoren inte kommer upprätthållas. För- slaget bidrar därmed till en sundare konkurrens vid offentliga upp- handlingar där det ställs sociala och arbetsrättsliga villkor samt vid upphandling av reserverade kontrakt.
Eventuella för- eller nackdelar som sociala och arbetsrättsliga vill- kor respektive reserverade kontrakt medför för små- och medelstora företags möjligheter att delta i offentliga upphandlingar följer inte av utredningens förslag i denna del. De följer i stället av befintliga regleringar som möjliggör användningen av arbetsrättsliga villkor och reserverade kontrakt. Utredningen bedömer därför att förslaget inte påverkar små- och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling.
Då oklarheterna om lagligheten i personuppgiftshanteringen inte längre kvarstår kan det medföra att sociala- och arbetsrättsliga vill- kor samt reserverade kontrakt följs upp i högre utsträckning. Detta medför i så fall en ökad efterfrågan på underlag som behövs för upp- följningen vilket kan öka administrationen hos leverantörerna.
Sammantaget bedömer utredningen dock att fördelarna för de leverantörer som följer uppställda sociala och arbetsrättsliga villkor i förhållande till leverantörer som avsiktligt inte gör det överväger. Förslaget har därmed positiva effekter för leverantörer och på kon- kurrensen.
15.4.7Konsekvenser för enskilda och skyddet för den personliga integriteten
Förslagets konsekvenser för enskilda och skyddet för den personliga integriteten avhandlas i avsnitt 12.4.
15.4.8Behov av speciella informationsinsatser
Inför ikraftträdandet kan informationsinsatser behövas till upp- handlande myndigheter och enheter. Utredningen bedömer att det ligger inom Upphandlingsmyndighetens uppdrag enligt myndighe- tens instruktion att bedöma vilket behov som finns och genomföra de informationsinsatser som kan behövas, se avsnitt 15.4.4.
Konsekvensanalys |
SOU 2023:43 |
15.4.9Övriga konsekvenser
Utredningens bedömning är att konsekvenserna för kommuner och regioner uppstår i deras roll som upphandlande myndigheter (se av- snitt 15.4.5). Förslaget bedöms inte medföra några ytterligare kon- sekvenser för kommuner och regioner.
Förslaget har inga direkta statsfinansiella konsekvenser och kom- mer inte att påverka vare sig statens kostnader eller intäkter. Utredningen bedömer att förslaget inte får några negativa konse- kvenser för den svenska arbetsmarknadsmodellen, möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen, för brottsligheten och det brotts- förebyggande arbetet eller för jämställdheten mellan män och kvin- nor. Därför redovisas inte någon detaljerad bedömning avseende dessa aspekter.
16 Författningskommentar
16.1Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
39 § Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagar- organisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i
–13 kap. 1, 2 och 3 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling,
–13 kap. 1 och 2–4 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
–11 kap. 1 och 2–4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,
–11 kap. 1–3 §§ samt 15 kap. 16 § lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet, eller
–7 kap. 1–4 §§ lagen om valfrihetssystem.
Paragrafen reglerar arbetstagarorganisationers vetorätt. Över- vägandena finns i avsnitt 11.7.
I andra stycket ändras hänvisningen till lagen (2008:962) om val- frihetssystem. Ändringen görs till följd av att grunderna för när en sökande till ett valfrihetssystem får uteslutas har ändrats.
381
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
16.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning
5 d § Regionen får utesluta en sökande från att delta i ansökningsförfarandet i en- lighet med vad som föreskrivs i 7 kap. 1–6 §§ lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Det som anges där om upphandlande myndighet ska i stället avse region.
Paragrafen reglerar regionens möjlighet att utesluta en sökande från att delta i ett ansökningsförfarande. Övervägandena finns i av- snitt 11.7.
Hänvisningen till lagen (2008:962) om valfrihetssystem ändras. Ändringen görs till följd av att bestämmelserna om uteslutning av sökande till valfrihetssystem har ändrats. Dessutom görs en redak- tionell ändring.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1.Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
2.Har ansökningsinbjudan publicerats före ikraftträdandet gäller 5 d § i den äldre lydelsen och hänvisningen till 7 kap. 1 och 2 §§ lagen (2008:962) om valfrihetssystem ska avse lydelsen enligt 2022:992 respektive 2008:962.
Övervägandena finns i avsnitt 14.1 och 14.2. Första punkten anger när lagen träder i kraft.
Av andra punkten följer att om en ansökningsinbjudan om att få ingå samverkansavtal publicerats före ikraftträdandet gäller 5 d § i den äldre lydelsen. Av 5 b § följer att en region efter en anmälan en- ligt 5 a § utan dröjsmål ska publicera en ansökningsinbjudan om att få ingå samverkansavtal. Övergångsbestämmelsen medför att om en sådan ansökningsinbjudan publicerats före den 1 oktober 2025 får en uteslutning ske i enlighet med vad som följde av 7 kap. 1 och 2 §§ lagen om valfrihetssystem innan dessa bestämmelser ändrades genom lagen (2025:xx) om ändring i lagen (2008:962) om valfrihetssystem.
16.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi
5 d § Regionen får utesluta en sökande från att delta i ansökningsförfarandet i en- lighet med vad som föreskrivs i 7 kap. 1–6 §§ lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Det som anges där om upphandlande myndighet ska i stället avse region.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
Paragrafen reglerar regionens möjlighet att utesluta en sökande från att delta i ett ansökningsförfarande. Övervägandena finns i avsnitt 11.7.
Hänvisningen till lagen (2008:962) om valfrihetssystem ändras. Ändringen görs till följd av att bestämmelserna om uteslutning av sökande till valfrihetssystem har ändrats. Dessutom görs en redak- tionell ändring.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1.Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
2.Har ansökningsinbjudan publicerats före ikraftträdandet gäller 5 d § i den äldre lydelsen och hänvisningen till 7 kap. 1 och 2 §§ lagen (2008:962) om valfrihetssystem ska avse lydelsen enligt 2022:992 respektive 2008:962.
Övervägandena finns i avsnitt 14.1 och 14.2. Första punkten anger när lagen träder i kraft.
Av andra punkten följer att om en ansökningsinbjudan om att få ingå samverkansavtal publicerats före ikraftträdandet gäller 5 d § i den äldre lydelsen. Av 5 b § följer att en region efter en anmälan en- ligt 5 a § utan dröjsmål ska publicera en ansökningsinbjudan om att få ingå samverkansavtal. Övergångsbestämmelsen medför att om en sådan ansökningsinbjudan publicerats före den 1 oktober 2025 får en uteslutning ske i enlighet med vad som följde av 7 kap. 1 och 2 §§ lagen om valfrihetssystem innan dessa bestämmelser ändrades genom lagen (2025:xx) om ändring i lagen (2008:962) om valfrihetssystem.
16.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2008:962) om valfrihetssystem
7 kap.
1 § En upphandlande myndighet får utesluta en sökande om myndigheten får känne- dom om att den sökande enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som inne- fattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av kon- ventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4.penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Euro- paparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i lydelsen enligt Europa- parlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177,
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de defi- nieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av män- niskohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är den sökande en juridisk person, får den sökande uteslutas om en person som ingår i den sökandes förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera den sökande.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om uteslutnings- grunder hänförliga till brott. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.8 och 11.6.
Paragrafen motsvarar delvis 19 kap. 17 § första stycket första me- ningen lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (prop. 2021/22:5 s. 203). I stället för att som i 19 kap. 17 § hänvisa till 13 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling, återges de grunder för uteslutning som följer av den senare bestämmelsen.
Uppräkning av uteslutningsgrunder hänförliga till brott i första stycket motsvarar uppräkningen i 13 kap. 1 § första stycket lagen om offentlig upphandling och den närmare innebörden framgår av kom- mentaren till den bestämmelsen (jfr prop. 2015/16:195 del 2 s. 1084 samt kommentaren till ändringen av 13 kap. 1 § första stycket 4 i avsnitt 16.8).
I första stycket föreskrivs ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att, i de uppräknade fallen, utesluta en sökande från att delta i ett valfrihetssystem. Det är sålunda den upphandlande myn-
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
digheten som i det enskilda fallet har att bedöma om möjligheten att utesluta en sökande på dessa grunder ska utnyttjas. När möjligheten utnyttjas följer det av principen om likabehandling (jfr 1 kap. 2 §) att uteslutningsgrunden ska gälla för samtliga sökanden till ett val- frihetsystem.
Andra stycket motsvarar 13 kap. 1 § andra stycket lagen om offentlig upphandling med den skillnaden att det är sökanden, och inte leverantörer, som utesluts från att delta i valfrihetssystem. Den närmare innebörden framgår av kommentaren till bestämmelsen i lagen om offentlig upphandling (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1084).
2 § En upphandlande myndighet får utesluta en sökande om myndigheten får känne- dom om att den sökande inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skat- ter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighets- beslut som har fått laga kraft.
En upphandlande myndighet får även utesluta en sökande om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har full- gjorts.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om uteslutnings- grunder hänförliga till obetalda skatter eller socialförsäkringsavgif- ter. Övervägandena finns i avsnitt 11.6.
Paragrafen motsvarar delvis 19 kap. 17 § första stycket första me- ningen lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (prop. 2021/22:5 s. 203). I stället för att som i 19 kap. 17 § hänvisa till 13 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling, återges de grunder för uteslutning som följer av den senare bestämmelsen.
De uteslutningsgrunder som anges i första stycket motsvarar de grun- der som anges i 13 kap. 2 § första stycket och den närmare innebörden framgår av kommentaren till den bestämmelsen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1084 f.).
Andra stycket motsvarar 13 kap. 2 § andra stycket lagen om offentlig upphandling med den skillnaden att det är sökanden, och inte leverantörer, som utesluts från att delta i valfrihetssystem. Den närmare innebörden framgår av kommentaren till bestämmelsen i lagen om offentlig upphandling (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1085).
I första och andra styckena föreskrivs ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att, i de uppräknade fallen, utesluta en sökande från att delta i ett valfrihetssystem. Det är sålunda den upp-
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
handlande myndigheten som i det enskilda fallet har att bedöma om möjligheten att utesluta en sökande på dessa grunder ska utnyttjas. När möjligheten utnyttjas följer det av principen om likabehandling (jfr 1 kap. 2 §) att uteslutningsgrunden ska gälla för samtliga sökan- den till ett valfrihetsystem.
3 § En upphandlande myndighet får utesluta en sökande om
1.myndigheten kan visa att den sökande har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter,
2.den sökande
a)är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden,
b)är föremål för tvångsförvaltning,
c)har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, eller
d)har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra författningar som liknar dem som avses i a–c,
3. myndigheten kan visa att den sökande gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att den sökandes redbarhet kan ifrågasättas,
4. den sökande har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, eller
5. den sökande i allvarlig omfattning
a)har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta den sökande enligt detta kapitel, eller
b)har undanhållit sådan information.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om uteslutnings- grunder hänförliga till missförhållanden i övrigt i fråga om en sökan- des verksamhet. Övervägandena finns i avsnitt 11.6.
Paragrafen motsvarar delvis 19 kap. 17 § första stycket första me- ningen lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (prop. 2021/22:5 s. 203). I stället för att som i 19 kap. 17 § hänvisa till 13 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling, återges vissa av de grunder för uteslutning som följer av den senare bestämmelsen.
Uppräkningen av uteslutningsgrunder motsvarar i huvudsak de grunder som anges i 13 kap. 3 § första stycket 1–3, 5 och 8 a och b och den närmare innebörden framgår av kommentaren till den be- stämmelsen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1084 f.).
Det föreskrivs ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att, i de uppräknade fallen, utesluta en sökande från att delta i ett
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
valfrihetssystem. Det är sålunda den upphandlande myndigheten som i det enskilda fallet har att bedöma om möjligheten att utesluta en sökande på dessa grunder ska utnyttjas. När möjligheten utnytt- jas följer det av principen om likabehandling (jfr 1 kap. 2 §) att ute- slutningsgrunden ska gälla för samtliga sökanden till ett valfrihet- system.
4 § En sökande får också uteslutas om den på andra grunder som anges i förfrågnings- underlaget är olämplig att delta i valfrihetssystemet.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om andra uteslut- ningsgrunder. Övervägandena finns i avsnitt 11.6.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 17 § första stycket andra meningen lagen (2016:1145) om offentlig upphandling med den skillnaden att det är sökanden, och inte leverantörer, som utesluts från att delta i valfrihetssystem samt att termen förfrågningsunderlag har ersatt ter- men upphandlingsdokument.
Enligt bestämmelsen får en sökande också uteslutas på andra grunder än de som följer av 1–3 §§. Detta förutsätter dock att det sker i överensstämmelse med de grundläggande principerna för upp- handling (1 kap. 2 §). En uteslutningsgrund får alltså inte stå i strid med proportionalitetsprincipen och förfarandet måste vara förenligt med principerna om likabehandling och öppenhet. Andra uteslut- ningsgrunder än de som följer av 1–3 §§ ska därför tydligt anges i förfrågningsunderlaget. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgö- rande HFD 2013 ref. 61 framgår vidare att det är den upphandlande myndigheten som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning.
5Vid kontroll av om det enligt detta kapitel finns grund för att utesluta en sökande får en upphandlande myndighet inte begära att den sökande lämnar handlingar eller intyg om myndigheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad registerkontroll.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse som begränsar den upphandlande myndighetens möjligheter att begära att den sökande lämnar handlingar eller intyg. Övervägandena finns i kapitel 9.
Av paragrafen följer att den upphandlande myndigheten i sam- band med kontroll av om det på någon av de grunder som anges i
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
kapitlet finns skäl att utesluta en sökande i vissa fall inte får begära att den sökande lämnar handlingar eller intyg. För att så ska vara fal- let ska tre förutsättningar vara för handen.
För det första krävs det att myndigheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till den relevanta in- formationen.
För det andra krävs det att informationen tillhandahålls av en myndighet. Om det är en svensk eller utländsk myndighet som till- handahåller informationen saknar betydelse. Tillhandahålls relevant information av en privaträttslig aktör påverkar det inte den upp- handlande myndighetens möjligheter att begära att de sökande läm- nar handlingar eller intyg.
För det tredje krävs det att den relevanta informationen tillhanda- hålls genom en funktion för samordnad registerkontroll. För att be- stämmelsen ska var tillämplig ska det sålunda vara möjligt för den upphandlande myndigheten att vända sig till en myndighet som till- handahåller en speciellt framtagen funktion som gör det möjligt att via en begäran erhålla uppgifter från flera olika register. En sådan funktion för samordnad registerkontroll kan t.ex. omfatta en kon- troll i belastningsregister, skatteregister och olika bolagsregister.
6 § En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en sökande, ge den sökande tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om att en sökande ska ges möjlighet att yttra sig när en upphandlande myndighet anser att det finns skäl för uteslutning. Övervägandena finns i avsnitt 11.6.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 17 § andra stycket lagen om offent- lig upphandling med den skillnaden att det är sökanden, och inte leverantörer, som utesluts från att delta i valfrihetssystem. Den när- mare innebörden framgår av kommentaren till bestämmelsen i lagen om offentlig upphandling (prop. 2021/22:5 s. 203).
8 kap.
1 § Den upphandlande myndigheten ska godkänna samtliga sökande som uppfyl- ler de krav som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget och som inte har uteslutits med stöd av 7 kap. 1–4 §§.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
Paragrafen anger under vika förutsättningar sökande ska godkännas. Övervägandena finns i avsnitt 11.7.
Paragrafen ändras på så sätt att det anges att stöd för uteslutning även finns i 7 kap. 2–4 §§. Ändringen är en följd av att stöd för ute- slutning införs i 7 kap. 2–4 §§, se vidare kommentaren till dessa paragrafer.
10 kap.
10 § Den som i samband med inrättandet av ett valfrihetssystem, eller vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter inrättandet av ett valfrihetssystem, har fått del av upp- gifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt samt en upplysning. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen anger i första stycket att den som i samband med inrät- tandet av ett valfrihetssystem, eller vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter inrättandet av ett valfrihetssystem, har fått del av upp- gifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i ange- lägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa uppgifter. Det kan t.ex. handla om att en sökande i enlighet med bestämmelsen i 7 kap. 6 § fått ta del av uppgifter om att en person i den sökandes styrelse är dömd för ett brott.
I andra stycket finns det en upplysning om att offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämpas i det allmännas verksamhet.
11 § Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter inrättandet av ett valfrihetssystem där 4 kap. 2 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker enbart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Paragrafen, som är ny, anger att personuppgifter om hälsa får be- handlas i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 12.4.2.
Bestämmelserna har sin grund i artikel 9.2 g i dataskyddsförord- ningen.
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
Av första stycket följer att personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter inrättandet av ett val- frihetssystem där 4 kap. 2 § tillämpats. Av bestämmelsen följer vi- dare att sådan behandling är tillåten endast när det är nödvändigt för att kontrollera om ett kontrakt fullgörs i enlighet med kontraktsvill- koren. Detta innebär bl.a. att endast sådana uppgifter om hälsa som behövs för kontrollen får behandlas. Kan fullgörandet av kontraktet följas upp genom att den upphandlande myndigheten tar del av upp- gifter på en aggregerad nivå eller genom handlingar som avidentifie- rats ska det således ske. En behandling av uppgifter om hälsa kan t.ex. vara nödvändig vid uppföljning av kontraktsvillkor som, i enlighet med 4 kap. 2 §, anger att leverantören ska anställa en viss andel personer med funktionsnedsättning.
Enligt andra stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på personuppgifter om hälsa då uppgifterna behandlas enbart med stöd av första stycket. Detta innebär att sökbegränsningen inte gäller vid behandling som sker med stöd av någon annan bestämmelse, t.ex. 3 kap. 2 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning eller i enlighet med bestämmelser i en registerförfattning. Sök- begränsningen är inte heller tillämplig om behandlingen av person- uppgifter om hälsa sker med direkt tillämpning av något av undan- tagen i artikel 9.2 i dataskyddsförordningen.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1.Denna lag träder i kraft den 1 oktober 2025.
2.För valfrihetssystem som annonserats före ikraftträdandet gäller inte 7 kap. 3–
6 §§.
3.För valfrihetssystem som annonserats före ikraftträdandet gäller 7 kap. 1 och 2 §§ och 8 kap. 1 § i den äldre lydelsen.
Första punkten anger när lagen träder i kraft.
Av andra och tredje punkterna följer att för valfrihetssystem som annonserats före ikraftträdandet gäller inte 7 kap. 3–6 §§ och 7 kap. 1 och 2 §§ och 8 kap. 1 § gäller i den äldre lydelsen. En upphandlande myndighet som beslutat att inrätta eller förändra ett valfrihets- system är enligt 3 kap. 1 § skyldig att annonsera på den nationella webbplats som upprättats för ändamålet. Övergångsbestämmelsen
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
medför att en sökande till ett valfrihetssystem som den upphand- lande myndigheten annonserat före den 1 oktober 2025 inte kan ute- slutas med stöd av bestämmelserna i 7 kap. 1–4 §§ samt att den upp- handlande myndigheten vid en sådan ansökan inte ska tillämpa 7 kap. 5 och 6 §§ och 8 kap. 1 §. Vid en ansökan om deltagande i ett sådant äldre valfrihetssystem följer det av övergångsbestämmelsen att en uteslutning i stället kan ske med stöd 7 kap. 1 § i den äldre lydelsen samt att den upphandlande myndigheten i dessa fall ska til- lämpa 7 kap. 2 § och 8 kap. 1 § i den äldre lydelsen.
16.5Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)
19 kap.
3 c § Sekretessen enligt 3 § andra stycket hindrar inte att uppgifter som är nödvändiga för kontroll av om det finns skäl för uteslutning på de grunder som följer av 11 kap. 1 § och 2 § första stycket 1 och 2 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 13 kap. 1 och 2 §§ och 3 § 2 lagen (2016:1145) om offentlig upp- handling, 13 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 lagen (2016:1146) om upphandling inom för- sörjningssektorerna eller 11 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 lagen (2016:1147) om upphand- ling av koncessioner lämnas till myndigheter och den som begärt kontrollen.
Paragrafen, som är ny, bryter anbudssekretessen enligt 3 § andra stycket. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Bestämmelsen är tillämplig vid kontroll av om det finns skäl för uteslutning på de grunder som följer av de olika upphandlingslagarna och medför att sekretessbelagda uppgifter som är nödvändiga för kon- trollen får lämnas till myndigheter och den som begärt kontrollen.
Bestämmelsen gör det således möjligt för upphandlande myndig- heter att vända sig till andra myndigheter för att kontrollera leveran- törer trots att anbudssekretess gäller enligt 3 § andra stycket. Be- stämmelsen gör det även möjligt för den myndighet som erhållit en begäran om kontroll att redogöra för resultatet av kontrollen till den upphandlande myndighet som begärt kontrollen. Bestämmelsen kan t.ex. tillämpas i de fall en upphandlande myndighet vänder sig till en sådan funktion för samordnad registerkontroll som avses i 19 kap. 17 a § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den myndighet som ansvarar för en sådan funktion för samordnad registerkontroll kan tillämpa bestämmelsen när den vänder sig till andra register-
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
förande myndigheter som bidrar med uppgifter som omfattas av den samordnade registerkontrollen.
30 kap.
23 c § Sekretess gäller i statlig myndighets verksamhet som består i samordnad regis- terkontroll vid upphandling enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner för uppgift som rör anbud.
För uppgift i allmän handling gäller sekretessen fram till dess att alla anbud offent- liggjorts eller beslut om leverantör och anbud fattats eller upphandlingen dessförinnan har slutförts.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om sekretess för uppgift som rör anbud vid samordnad registerkontroll i samband med upphandling enligt upphandlingslagarna samt en upplysning. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Sekretess gäller enligt första stycket för uppgift som rör anbud i statlig myndighets verksamhet som består i samordnad register- kontroll vid upphandling enligt upphandlingslagarna. Av 11 kap. 4 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området, 15 kap. 2 § och 19 kap. 17 a § lagen (2016:1145) om offent- lig upphandling, 19 kap. 17 a § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna och 11 kap. 4 b § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner följer att en upphandlande myndighet eller enhet i vissa fall är förhindrad att begära in handlingar och intyg från en leverantör för att kontrollera om det finns grund för uteslut- ning. En upphandlande myndighet eller enhet kan då välja att i stället vända sig till en myndighet som tillhandhåller en funktion för sam- ordnad registerkontroll och begära att få tillgång till relevant infor- mation.
För uppgift som rör anbud vid upphandling enligt upphandlings- lagarna gäller i många fall sekretess enligt 19 kap. 3 § andra stycket men om den upphandlande myndigheten eller enheten är privatägd är den bestämmelsen inte tillämplig. Första stycket medför att sek- retess gäller även när upphandlande myndigheter och enheter som tillhör den senare kategorin lämnar uppgifter om anbud till en statlig myndighet vars verksamhet består i samordnad registerkontroll.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
Av andra stycket framgår att för uppgift i allmän handling gäller sekretessen fram till dess att alla anbud offentliggjorts eller beslut om leverantör och anbud fattats eller upphandlingen dessförinnan har slutförts. Tidpunkten för sekretessens upphörande fastställs där- med på motsvarande sätt som gäller för anbudssekretessen som föl- jer av 19 kap. 3 § andra stycket.
25 d § Sekretessen enligt 23 c § hindrar inte att uppgifter som är nödvändiga för kon- troll av om det finns skäl för uteslutning på de grunder som följer av 11 kap. 1 § och 2 § första stycket 1 och 2 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området, 13 kap. 1 och 2 §§ och 3 § 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 13 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings- sektorerna eller 11 kap. 1 och 2 §§ och 4 § 2 lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner lämnas till myndigheter och den som begärt kontrollen.
Paragrafen, som är ny, bryter anbudssekretessen enligt 23 c § första stycket. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Bestämmelsen är tillämplig vid kontroll av om det finns skäl för uteslutning på de grunder som följer av de olika upphandlingslagarna och medför att sekretessbelagda uppgifter som är nödvändiga för kontrollen får lämnas till myndigheter och den som begärt kontrollen.
Den myndighet som ansvarar för en sådan samordnad register- kontroll som avses i 23 c § första stycket kan tillämpa bestämmelsen när den vänder sig till andra registerförande myndigheter som bidrar med uppgifter som omfattas av den samordnade registerkontrollen. Bestämmelsen gör det även möjligt för den myndighet som erhållit en begäran om kontroll att redogöra för resultatet av kontrollen till den upphandlande myndighet eller enhet som begärt kontrollen.
35 kap.
1 § Sekretess gäller för uppgift om en enskilds personliga och ekonomiska förhål- landen, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller nå- gon närstående till honom eller henne lider skada eller men och uppgiften förekom- mer i
1.utredning enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål,
2.angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i brottmål eller i annan verksamhet för att förebygga brott,
3.angelägenhet som avser säkerhetsprövning enligt säkerhetsskyddslagen (2018:585),
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
4.annan verksamhet som syftar till att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott eller verkställa uppbörd och som bedrivs av en åklagarmyndighet, Polismyn- digheten, Säkerhetspolisen, Skatteverket, Tullverket eller Kustbevakningen,
5.register som förs av Polismyndigheten enligt 5 kap. lagen (2018:1693) om polisens behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område eller som annars behandlas med stöd av de bestämmelserna, eller uppgifter som behandlas av Säkerhetspolisen eller Polismyndigheten med stöd av lagen (2019:1182) om Säker- hetspolisens behandling av personuppgifter,
6.register som förs enligt lagen (1998:621) om misstankeregister,
7.register som förs av Skatteverket enligt lagen (2018:1696) om Skatteverkets behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område eller som annars behandlas där med stöd av samma lag,
8.särskilt ärenderegister över brottmål som förs av åklagarmyndighet, om upp- giften inte hänför sig till registrering som avses i 5 kap. 1 §,
9.register som förs av Tullverket enligt lagen (2018:1694) om Tullverkets be- handling av personuppgifter inom brottsdatalagens område eller som annars be- handlas där med stöd av samma lag, eller
10.angelägenhet som avser behandling av belastningsuppgifter i samband med
–upphandlingar enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upp- handling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av kon- cessioner,
–att valfrihetssystem inrättats enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem eller lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen,
–ersättningsetableringar enligt lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning eller lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi,
–uppföljningar av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen om offentlig upphand- ling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen om upphandling av koncessioner, och
–uppföljningar av kontrakt som tecknats efter inrättandet av valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem eller lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.
Sekretessen enligt första stycket 2 gäller hos domstol i dess rättskipande eller rättsvårdande verksamhet endast om det kan antas att den enskilde eller någon när- stående till honom eller henne lider skada eller men om uppgiften röjs. Vid förhand- ling om användning av tvångsmedel gäller sekretess för uppgift om vem som är misstänkt endast om det kan antas att fara uppkommer för att den misstänkte eller någon närstående till honom eller henne utsätts för våld eller lider annat allvarligt men om uppgiften röjs.
Första stycket gäller inte om annat följer av 2, 6 eller 7 §.
För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst sjuttio år.
Paragrafen innehåller bl.a. bestämmelser om sekretess för uppgifter i förundersökningar och olika register till skydd för enskildas intres- sen. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.2.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
Första stycket ändras och en ny punkt 10 införs. Den nya punkten reglerar sekretess för belastningsuppgifter i samband med upphand- lingar enligt någon av upphandlingslagarna. Vad som avses med upp- handling följer av respektive upphandlingslag, se 2 kap. 28 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 kap. 2 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphand- ling, 1 kap 2 § första stycket lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 1 kap. 2 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
Den nya punkten reglerar även sekretess för belastningsuppgifter i samband med att valfrihetssystem inrättats enligt valfrihetslagarna. Vad som avses med valfrihetssystem följer av respektive valfrihets- lag, se 1 kap. 1 § andra stycket lagen (2008:962) om valfrihetssystem respektive 1 § andra stycket lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.
Den nya punkten reglerar även sekretess för belastningsuppgifter i samband ersättningsetableringar enligt ersättningslagarna. Vad som avses med ersättningsetablering följer av 5 a § i respektive ersätt- ningslag.
Den nya punkten reglerar slutligen sekretess för belastnings- uppgifter i samband med uppföljning av kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling eller inrättandet av ett valfrihets- system enligt upphandlingslagarna respektive valfrihetslagarna.
10 e § Sekretessen enligt 1 § första stycket 10 hindrar inte att en uppgift lämnas ut till en enskild enligt vad som föreskrivs i
–lagen (2008:962) om valfrihetssystem,
–lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
–lagen (2016:1145) om offentlig upphandling,
–lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna,
–lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, eller
–förordningen (2025:xx) om samordnad registerkontroll i samband med upphandling.
Paragrafen, som är ny, innehåller en sekretessbrytande bestämmelse som möjliggör uppgiftslämnande till en enskild i vissa fall. Övervä- gandena finns i avsnitt 7.1.3.
Av bestämmelsen följer att en belastningsuppgift kan lämnas till en enskild utan hinder av sekretess enligt 1 § första stycket 10 om ett utlämnande sker enligt vad som föreskrivs i valfrihetslagarna, upphandlingslagarna eller förordningen (2025:xx) om samordnad
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
registerkontroll i samband med upphandling. Bestämmelsen möjlig- gör således t.ex. att en upphandlande myndighet, i enlighet med 13 kap. 4 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, kan lämna ut en belastningsuppgift till en leverantör. Bestämmelsen möjliggör även att den myndighet som ansvarar för den samordnade register- kontrollen enligt förordningen om samordnad registerkontroll i samband med upphandling kan lämna ut belastningsuppgifter även till de upphandlande myndigheter och enheter som inte tillämpar offentlighets- och sekretesslagen.
16.6Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik
4 a kap.
6 § Vid konkurrensutsättning enligt artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning til- lämpas följande bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner:
–4 kap. 1–9, 12 och 13 §§ (allmänna bestämmelser),
–5 kap. 3 § (värdetidpunkt),
–6 kap. (förfarandet vid upphandling),
–7 kap. (tekniska krav och funktionskrav),
–8 kap. (annonsering av upphandling), utom 2 och 8 §§,
–9 kap. (tidsfrister för anbudsansökningar och anbud),
–10 kap. (kommunikation, information till leverantörer och dokumentation),
–11 kap. (uteslutning av leverantörer),
–12 kap. (kvalificering),
–13 kap. (utvärdering av anbud och tilldelning av koncessioner),
–14 kap. (fullgörande av koncessioner), utom 9 §,
–16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), och
–17 kap. (upphandlingsskadeavgift).
Paragrafen innehåller anvisningar om vilka bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner som ska tillämpas när avtal ska tilldelas genom ett konkurrensutsatt anbudsförfarande. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen ändras på så sätt att det av anvisningen följer att även 4 kap. 12 och 13 §§ lagen om upphandling av koncessioner ska til- lämpas när avtal ska tilldelas genom ett konkurrensutsatt anbuds- förfarande.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
16.7Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
1kap.
2a § Lagen gäller även vid uppföljning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter
en upphandling.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om lagens tillämp- ningsområde. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4 och 12.4.2.
Av paragrafen följer att lagen även gäller vid uppföljning av kon- trakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling. Bestämmelser som är tillämpliga vid uppföljning återfinns i 1 kap. 14 och 15 §§.
14 § Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppföljning av ett kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belast- ningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt vid upphandling och vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal samt en upplysning. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen anger i första stycket att den som i samband med upp- handling, eller vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal som teck- nats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds per- sonliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa upp- gifter. Det kan t.ex. handla om att en leverantör i enlighet med bestämmelsen i 15 kap. 16 § andra stycket fått ta del av uppgifter om att en person i den leverantörens styrelse är dömd för ett brott.
I andra stycket finns det en upplysning om att offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämpas i det allmännas verksamhet.
15 § Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 7 kap. 12 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker enbart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
Paragrafen, som är ny, anger att personuppgifter om hälsa får behandlas i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 2.4.2.
Bestämmelserna har sin grund i artikel 9.2 g i dataskyddsförord- ningen.
Av första stycket följer att personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 7 kap. 12 § tillämpats. Av bestämmelsen följer vidare att sådan behandling är tillåten endast när det är nödvändigt för att kontrollera om ett kontrakt fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren. Detta innebär bl.a. att endast sådana uppgifter om hälsa som behövs för kontrollen får behandlas. Kan fullgörandet av kontraktet följas upp genom att den upphandlande myndigheten eller enheten tar del av uppgifter på en aggregerad nivå eller genom handlingar som aviden- tifierats ska det således ske. En behandling av uppgifter om hälsa kan t.ex. vara nödvändig vid uppföljning av kontraktsvillkor som, i en- lighet med 7 kap. 12 §, anger att leverantören ska anställa en viss an- del personer med funktionsnedsättning.
Enligt andra stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på personuppgifter om hälsa då uppgifterna behandlas enbart med stöd av första stycket. Detta innebär att sökbegränsningen inte gäller vid behandling som sker med stöd av någon annan bestämmelse, t.ex. 3 kap. 2 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds- förordning eller i enlighet med bestämmelser i en registerförfatt- ning. Sökbegränsningen är inte heller tillämplig om behandlingen av personuppgifter om hälsa sker med direkt tillämpning av något av undantagen i artikel 9.2 i dataskyddsförordningen.
11 kap.
1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten får kännedom om att leve- rantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenska- perna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, respektive artikel 2.1
irådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn,
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4.penningtvätt och finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åt- gärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i lydelsen enligt Europa- parlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177, eller
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet.
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet. Om det finns grundad anledning att anta att en leverantör ska uteslutas med stöd av första stycket, får myndigheten eller enheten, utom i de fall som avses i 4 §, begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning.
Om det finns särskilda skäl, får en upphandlande myndighet eller enhet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning från upphandling på grund av brott. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.8 och kapitel 9.
Ändringen av första stycket 4 är en följd av att fjärde penning- tvättsdirektivet ändrats. Jämfört med den ursprungliga lydelsen av fjärde penningtvättsdirektivet har bl.a. definitionen av vad som utgör en brottslig handling ändrats. Den närmare innebörden av hänvis- ningen till fjärde penningtvättsdirektivet behandlas i övervägandena. Hänvisningen till fjärde penningtvättsdirektivet är utformad så att den avser direktivet i en viss angiven lydelse, så kallad statisk hänvisning.
Ändringen av andra stycket är en följd av att det införs en ny be- stämmelse i 4 § som begränsar den upphandlande myndighetens eller enhetens möjlighet att begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Dessutom görs en redaktionell ändring.
4 § Vid kontroll av om det enligt detta kapitel finns grund för att utesluta en leveran- tör från att delta i en upphandling får en upphandlande myndighet eller enhet inte be- gära att leverantören lämnar handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant informa- tion via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad registerkontroll.
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse som begränsar den upphandlande myndighetens eller enhetens möjligheter att begära att leverantören lämnar handlingar eller intyg. Övervägandena finns i kapitel 9.
Av paragrafen följer att den upphandlande myndigheten eller en- heten i samband med kontroll av om det på någon av de grunder som anges i kapitlet finns skäl att utesluta en leverantör i vissa fall inte får begära att leverantören lämnar handlingar eller intyg. För att så ska vara fallet ska tre förutsättningar vara för handen.
För det första krävs det att myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till den relevanta informationen.
För det andra krävs det att informationen tillhandahålls av en myndighet. Om det är en svensk eller utländsk myndighet som till- handahåller informationen saknar betydelse. Tillhandahålls relevant information av en privaträttslig aktör påverkar det inte den upp- handlande myndighetens eller enhetens möjligheter att begära att de sökande lämnar handlingar eller intyg.
För det tredje krävs det att den relevanta informationen till- handahålls genom en funktion för samordnad registerkontroll. För att bestämmelsen ska var tillämplig ska det sålunda vara möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att vända sig till en myndighet som tillhandahåller en speciellt framtagen funktion som gör det möjligt att via en begäran erhålla uppgifter från flera olika register. En sådan funktion för samordnad registerkontroll kan t.ex. omfatta en kontroll i belastningsregister, skatteregister och olika bolagsregister.
15kap.
16§ En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det
som föreskrivs i 11 kap. 1–4 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphand- lingen.
En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de om- ständigheter som enligt myndigheten eller enheten utgör skäl för uteslutning.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning på grund av bris- tande lämplighet. Övervägandena finns i kapitel 9.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
Ändringen av första stycket är en följd av att det införs en ny be- stämmelse i 11 kap. 4 § som begränsar den upphandlande myndig- hetens eller enhetens möjlighet att begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning.
16.8Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
1kap
2§ Denna lag gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myn-
dighet (offentlig upphandling). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kon- trakt.
Lagen gäller även när en upphandlande myndighet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap. 19 §.
Lagen gäller även vid uppföljning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling.
Paragrafen innehåller bestämmelser om lagens tillämpningsområde. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4 och 12.4.2.
I det nya tredje stycket anges att lagen även gäller vid uppföljning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling. Bestäm- melser som är tillämpliga vid uppföljning återfinns i 4 kap. 20 och 21 §§ och 19 kap. 3 a och 3 b §§.
4 kap.
20 § Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppföljning av ett kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belast- ningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt vid upphandling och vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal samt en upplysning. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen anger i första stycket att den som i samband med upp- handling, eller vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal som teck- nats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds per-
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
sonliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa upp- gifter. Det kan t.ex. handla om att en leverantör i enlighet med be- stämmelsen i 13 kap. 4 § fått ta del av uppgifter om att en person i den leverantörens styrelse är dömd för ett brott.
I andra stycket finns det en upplysning om att offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämpas i det allmännas verksamhet.
21 § Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 4 kap. 3 eller 18 § eller 17 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontrakts- villkoren.
Vid behandling som sker enbart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Paragrafen, som är ny, anger att personuppgifter om hälsa får be- handlas i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 12.4.2.
Bestämmelserna har sin grund i artikel 9.2 g i dataskyddsförord- ningen.
Av första stycket följer att personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 4 kap. 3 eller 18 § eller 17 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats. Av bestäm- melsen följer vidare att sådan behandling är tillåten endast när det är nödvändigt för att kontrollera om ett kontrakt fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren. Detta innebär bl.a. att endast sådana upp- gifter om hälsa som behövs för kontrollen får behandlas. Kan full- görandet av kontraktet följas upp genom att den upphandlande myndigheten tar del av uppgifter på en aggregerad nivå eller genom handlingar som avidentifierats ska det således ske. En behandling av uppgifter om hälsa kan t.ex. vara nödvändig vid uppföljning av kon- traktsvillkor som, i enlighet med 4 kap. 18 §, anger att leverantören ska anställa en viss andel personer med funktionsnedsättning.
Enligt andra stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på personuppgifter om hälsa då uppgifterna behandlas enbart med stöd av första stycket. Detta innebär att sökbegränsningen inte gäller vid behandling som sker med stöd av någon annan bestämmelse, t.ex. 3 kap. 2 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds- förordning eller i enlighet med bestämmelser i en registerförfatt- ning. Sökbegränsningen är inte heller tillämplig om behandlingen av
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
personuppgifter om hälsa sker med direkt tillämpning av något av undantagen i artikel 9.2 i dataskyddsförordningen.
13 kap.
1 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upp- handling, om myndigheten genom kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kän- nedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenska- perna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt ar- tikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot kor- ruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4.penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åt- gärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i lydelsen enligt Europa- parlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177,
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brot- tet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning från upphand- ling på grund av brott. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.8.
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
Ändringen av första stycket 4 är en följd av att fjärde penning- tvättsdirektivet ändrats. Jämfört med den ursprungliga lydelsen av fjärde penningtvättsdirektivet har bl.a. definitionen av vad som utgör en brottslig handling ändrats. Den närmare innebörden av hänvis- ningen till fjärde penningtvättsdirektivet behandlas i övervägandena. Hänvisningen till fjärde penningtvättsdirektivet är utformad så att den avser direktivet i en viss angiven lydelse, så kallad statisk hänvisning.
15 kap.
5 § En leverantör är inte skyldig att lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis, om den upphandlande myndigheten
1.redan har tillgång till materialet,
2.själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant infor- mation direkt med hjälp av elektroniska medel, eller
3.själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till intyg eller relevant information via en myndighet som tillhandahåller en funktion för sam- ordnad registerkontroll.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en leverantör inte är skyldig att lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis. Övervägandena finns i kapitel 9.
Paragrafen ändras på så sätt att en ny tredje punkt införs. Av den nya punkten följer att en leverantör inte är skyldig att lämna in kom- pletterande dokument eller andra skriftliga bevis om den upphand- lande myndigheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektro- niska medel få tillgång till intyg eller relevant information via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad register- kontroll.
För att den nya tredje punkten ska vara tillämplig krävs det för det första att myndigheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till intyg eller relevant information.
För det andra krävs det att intyg eller information tillhandahålls av en myndighet. Om det är en svensk eller utländsk myndighet som tillhandahåller intyg eller information saknar betydelse. Tillhanda- hålls intyg eller relevant information av en privaträttslig aktör påver- kar det inte den upphandlande myndighetens möjligheter att begära att de sökande lämnar intyg eller information.
För det tredje krävs det att intygen eller den relevanta informa- tionen tillhandahålls genom en funktion för samordnad registerkon-
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
troll. För att bestämmelsen ska var tillämplig ska det sålunda vara möjligt för den upphandlande myndigheten att vända sig till en myn- dighet som tillhandahåller en speciellt framtagen funktion som gör det möjligt att via en begäran erhålla uppgifter från flera olika regis- ter. En sådan funktion för samordnad registerkontroll kan t.ex. om- fatta en kontroll i belastningsregister, skatteregister och olika bo- lagsregister.
19 kap.
3 a § Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppföljning av ett kon- trakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om en- skilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt vid upphandling och vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal samt en upplysning. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen anger i första stycket att den som i samband med upp- handling, eller vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal som teck- nats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds per- sonliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa upp- gifter. Det kan t.ex. handla om att en leverantör i enlighet med be- stämmelsen i 17 § andra stycket fått ta del av uppgifter om att en person i den leverantörens styrelse är dömd för ett brott.
I andra stycket finns det en upplysning om att offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämpas i det allmännas verksamhet.
3 b § Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som teck- nats efter en upphandling där 3 §, 4 kap. 18 § eller 17 kap. 1 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker enbart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Paragrafen, som är ny, anger att personuppgifter om hälsa får be- handlas i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 12.4.2 och 12.4.3.
Bestämmelserna har sin grund i artikel 9.2 g i dataskyddsförord- ningen.
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
Av första stycket följer att personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 3 §, 4 kap. 18 § eller 17 kap. 1 § tillämpats. Av bestämmelsen följer vidare att sådan behandling är tillåten endast när det är nödvändigt för att kontrollera om ett kontrakt fullgörs i enlighet med kontrakts- villkoren. Detta innebär bl.a. att endast sådana uppgifter om hälsa som behövs för kontrollen får behandlas. Kan fullgörandet av kon- traktet följas upp genom att den upphandlande myndigheten tar del av uppgifter på en aggregerad nivå eller genom handlingar som avi- dentifierats ska det således ske. En behandling av uppgifter om hälsa kan t.ex. vara nödvändig vid uppföljning av kontraktsvillkor som, i enlighet med 4 kap. 18 §, anger att leverantören ska anställa en viss andel personer med funktionsnedsättning.
Enligt andra stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på personuppgifter om hälsa då uppgifterna behandlas enbart med stöd av första stycket. Detta innebär att sökbegränsningen inte gäller vid behandling som sker med stöd av någon annan bestämmelse, t.ex. 3 kap. 2 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds- förordning eller i enlighet med bestämmelser i en registerförfatt- ning. Sökbegränsningen är inte heller tillämplig om behandlingen av personuppgifter om hälsa sker med direkt tillämpning av något av undantagen i artikel 9.2 i dataskyddsförordningen.
17 a § Vid kontroll av om det enligt 17 § finns grund för att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling får en upphandlande myndighet inte begära att leveran- tören lämnar handlingar eller intyg om myndigheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myndighet som till- handahåller en funktion för samordnad registerkontroll.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse som begränsar den upphandlande myndighetens möjligheter att begära att leverantören lämnar handlingar eller intyg. Övervägandena finns i kapitel 9.
Av paragrafen följer att den upphandlande myndigheten i sam- band med kontroll av om det på någon av de grunder som anges 17 § finns skäl att utesluta en leverantör i vissa fall inte får begära att leverantören lämnar handlingar eller intyg. För att så ska vara fallet ska tre förutsättningar vara för handen.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
För det första krävs det att myndigheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till den relevanta in- formationen.
För det andra krävs det att informationen tillhandahålls av en myndighet. Om det är en svensk eller utländsk myndighet som till- handahåller informationen saknar betydelse. Tillhandahålls relevant information av en privaträttslig aktör påverkar det inte den upp- handlande myndighetens möjligheter att begära att de sökande läm- nar handlingar eller intyg.
För det tredje krävs det att den relevanta informationen tillhan- dahålls genom en funktion för samordnad registerkontroll. För att bestämmelsen ska var tillämplig ska det sålunda vara möjligt för den upphandlande myndigheten att vända sig till en myndighet som till- handahåller en speciellt framtagen funktion som gör det möjligt att via en begäran erhålla uppgifter från flera olika register. En sådan funktion för samordnad registerkontroll kan t.ex. omfatta en kon- troll i belastningsregister, skatteregister och olika bolagsregister.
16.9Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
1kap.
2§ Denna lag gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet
för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster enligt 2 kap. 1–8 §§ (upphandling inom försörjningssektorerna). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Lagen gäller även när en upphandlande enhet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap. 18 §.
Lagen gäller även vid uppföljning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling.
Paragrafen innehåller bestämmelser om lagens tillämpningsområde. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4 och 12.4.2.
I det nya tredje stycket anges att lagen även gäller vid uppföljning av kontrakt och ramavtal som tecknats efter en upphandling. Be- stämmelser som är tillämpliga vid uppföljning återfinns i 4 kap. 18 och 19 §§ och 19 kap. 3 a och 3 b §§.
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
4 kap.
18 § Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppföljning av ett kontrakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belast- ningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt vid upphandling och vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal samt en upplysning. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen anger i första stycket att den som i samband med upp- handling, eller vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal som teck- nats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds per- sonliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa upp- gifter. Det kan t.ex. handla om att en leverantör i enlighet med be- stämmelsen i 13 kap. 5 § fått ta del av uppgifter om att en person i den leverantörens styrelse är dömd för ett brott.
I andra stycket finns det en upplysning om att offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämpas i det allmännas verksamhet.
19 § Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 4 kap. 3 eller 16 § eller 16 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontrakts- villkoren.
Vid behandling som sker enbart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Paragrafen, som är ny, anger att personuppgifter om hälsa får be- handlas i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 12.4.2.
Bestämmelserna har sin grund i artikel 9.2 g i dataskyddsförord- ningen.
Av första stycket följer att personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 4 kap. 3 eller 16 § eller 16 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats. Av bestäm- melsen följer vidare att sådan behandling är tillåten endast när det är nödvändigt för att kontrollera om ett kontrakt fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren. Detta innebär bl.a. att endast sådana upp- gifter om hälsa som behövs för kontrollen får behandlas. Kan full- görandet av kontraktet följas upp genom att den upphandlande
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
myndigheten tar del av uppgifter på en aggregerad nivå eller genom handlingar som avidentifierats ska det således ske. En behandling av uppgifter om hälsa kan t.ex. vara nödvändig vid uppföljning av kon- traktsvillkor som, i enlighet med 4 kap. 16 §, anger att leverantören ska anställa en viss andel personer med funktionsnedsättning.
Enligt andra stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på personuppgifter om hälsa då uppgifterna behandlas enbart med stöd av första stycket. Detta innebär att sökbegränsningen inte gäller vid behandling som sker med stöd av någon annan bestämmelse, t.ex. 3 kap. 2 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds- förordning eller i enlighet med bestämmelser i en registerförfatt- ning. Sökbegränsningen är inte heller tillämplig om behandlingen av personuppgifter om hälsa sker med direkt tillämpning av något av undantagen i artikel 9.2 i dataskyddsförordningen.
13 kap.
1 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten genom en kontroll enligt 14 kap. 3 § eller på annat sätt får kännedom om att leve- rantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskap- erna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt arti- kel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot kor- ruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4.penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åt- gärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i lydelsen enligt Europa- parlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177,
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brot- tet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning från upphand- ling på grund av brott. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.8.
Ändringen av första stycket 4 är en följd av att fjärde penning- tvättsdirektivet ändrats. Jämfört med den ursprungliga lydelsen av fjärde penningtvättsdirektivet har bl.a. definitionen av vad som utgör en brottslig handling ändrats. Den närmare innebörden av hänvis- ningen till fjärde penningtvättsdirektivet behandlas i övervägandena. Hänvisningen till fjärde penningtvättsdirektivet är utformad så att den avser direktivet i en viss angiven lydelse, så kallad statisk hänvisning.
19 kap.
3 a § Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppföljning av ett kon- trakt eller ramavtal som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om en- skilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt vid upphandling och vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal samt en upplysning. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen anger i första stycket att den som i samband med upp- handling, eller vid uppföljning av kontrakt eller ramavtal som teck- nats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds per- sonliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa upp- gifter. Det kan t.ex. handla om att en leverantör i enlighet med be- stämmelsen i 17 § andra stycket fått ta del av uppgifter om att en person i den leverantörens styrelse är dömd för ett brott.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
I andra stycket finns det en upplysning om att offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämpas i det allmännas verksamhet.
3 b § Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som teck- nats efter en upphandling där 3 §, 4 kap. 16 § eller 16 kap. 1 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker enbart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Paragrafen, som är ny, anger att personuppgifter om hälsa får be- handlas i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 12.4.2 och12.4.3.
Bestämmelserna har sin grund i artikel 9.2 g i dataskyddsförord- ningen.
Av första stycket följer att personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 3 §, 4 kap. 16 § eller 16 kap. 1 § tillämpats. Av bestämmelsen följer vidare att sådan behandling är tillåten endast när det är nödvändigt för att kontrollera om ett kontrakt fullgörs i enlighet med kontrakts- villkoren. Detta innebär bl.a. att endast sådana uppgifter om hälsa som behövs för kontrollen får behandlas. Kan fullgörandet av kon- traktet följas upp genom att den upphandlande myndigheten tar del av uppgifter på en aggregerad nivå eller genom handlingar som av- identifierats ska det således ske. En behandling av uppgifter om hälsa kan t.ex. vara nödvändig vid uppföljning av kontraktsvillkor som, i enlighet med 4 kap. 16 §, anger att leverantören ska anställa en viss andel personer med funktionsnedsättning.
Enligt andra stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på personuppgifter om hälsa då uppgifterna behandlas enbart med stöd av första stycket. Detta innebär att sökbegränsningen inte gäller vid behandling som sker med stöd av någon annan bestämmelse, t.ex. 3 kap. 2 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds- förordning eller i enlighet med bestämmelser i en registerförfatt- ning. Sökbegränsningen är inte heller tillämplig om behandlingen av personuppgifter om hälsa sker med direkt tillämpning av något av undantagen i artikel 9.2 i dataskyddsförordningen.
17 a § Vid kontroll av om det enligt 17 § finns grund för att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling får en upphandlande enhet inte begära att leverantören lämnar handlingar eller intyg om enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myndighet som tillhan- dahåller en funktion för samordnad registerkontroll.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse som begränsar den upphandlande enhetens möjligheter att begära att leverantören läm- nar handlingar eller intyg. Övervägandena finns i kapitel 9.
Av paragrafen följer att den upphandlande enheten i samband med kontroll av om det på någon av de grunder som anges 17 § finns skäl att utesluta en leverantör i vissa fall inte får begära att leveran- tören lämnar handlingar eller intyg. För att så ska vara fallet ska tre förutsättningar vara för handen.
För det första krävs det att enheten själv har möjlighet att kost- nadsfritt med elektroniska medel få tillgång till den relevanta in- formationen.
För det andra krävs det att informationen tillhandahålls av en myndighet. Om det är en svensk eller utländsk myndighet som till- handahåller informationen saknar betydelse. Tillhandahålls relevant information av en privaträttslig aktör påverkar det inte den upp- handlande enhetens möjligheter att begära att de sökande lämnar handlingar eller intyg.
För det tredje krävs det att den relevanta informationen tillhan- dahålls genom en funktion för samordnad registerkontroll. För att bestämmelsen ska var tillämplig ska det sålunda vara möjligt för den upphandlande enheten att vända sig till en myndighet som tillhanda- håller en speciellt framtagen funktion som gör det möjligt att via en begäran erhålla uppgifter från flera olika register. En sådan funktion för samordnad registerkontroll kan t.ex. omfatta en kontroll i be- lastningsregister, skatteregister och olika bolagsregister.
16.10Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
1kap.
2§ Denna lag gäller för upphandling av byggkoncessioner och tjänstekonces-
sioner som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet (upphandling av koncessioner). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av en koncession.
Lagen gäller även vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling.
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
Paragrafen innehåller bestämmelser om lagens tillämpningsområde. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4 och 12.4.2.
I det nya andra stycket anges att lagen även gäller vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling. Bestämmelser som är tillämpliga vid uppföljning återfinns i 4 kap. 12 och 13 §§ och 15 kap. 4 a och 4 b §§.
4 kap.
12 § Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppföljning av ett kontrakt som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds personliga för- hållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt vid upphandling och vid uppföljning av kontrakt samt en upplys- ning. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen anger i första stycket att den som i samband med upp- handling, eller vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhål- landen som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belast- ningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa uppgifter. Det kan t.ex. handla om att en leverantör i enlighet med bestämmelsen i 13 kap. 4 § fått ta del av uppgifter om att en person i den leverantörens sty- relse är dömd för ett brott.
I andra stycket finns det en upplysning om att offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämpas i det allmännas verksamhet.
13 § Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 4 kap. 3 eller 8 § eller 14 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats om det är nödvändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvill- koren.
Vid behandling som sker enbart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Paragrafen, som är ny, anger att personuppgifter om hälsa får be- handlas i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 12.4.2.
Bestämmelserna har sin grund i artikel 9.2 g i dataskyddsförord- ningen.
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
Av första stycket följer att personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 4 kap. 3 eller 8 § eller 14 kap. 1, 2 eller 4 § tillämpats. Av bestämmel- sen följer vidare att sådan behandling är tillåten endast när det är nödvändigt för att kontrollera om ett kontrakt fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren. Detta innebär bl.a. att endast sådana upp- gifter om hälsa som behövs för kontrollen får behandlas. Kan full- görandet av kontraktet följas upp genom att den upphandlande myndigheten eller enheten tar del av uppgifter på en aggregerad nivå eller genom handlingar som avidentifierats ska det således ske. En behandling av uppgifter om hälsa kan t.ex. vara nödvändig vid upp- följning av kontraktsvillkor som, i enlighet med 4 kap. 8 §, anger att leverantören ska anställa en viss andel personer med funktionsned- sättning.
Enligt andra stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på personuppgifter om hälsa då uppgifterna behandlas enbart med stöd av första stycket. Detta innebär att sökbegränsningen inte gäller vid behandling som sker med stöd av någon annan bestämmelse, t.ex. 3 kap. 2 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds- förordning eller i enlighet med bestämmelser i en registerförfatt- ning. Sökbegränsningen är inte heller tillämplig om behandlingen av personuppgifter om hälsa sker med direkt tillämpning av något av undantagen i artikel 9.2 i dataskyddsförordningen.
11 kap.
1 § En upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1 ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten genom kontroll eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskap- erna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt arti- kel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot kor- ruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
4.penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åt- gärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i lydelsen enligt Europa- parlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177,
5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brot- tet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning från upphand- ling på grund av brott. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.8.
Ändringen av första stycket 4 är en följd av att fjärde penning- tvättsdirektivet ändrats. Jämfört med den ursprungliga lydelsen av fjärde penningtvättsdirektivet har bl.a. definitionen av vad som utgör en brottslig handling ändrats. Den närmare innebörden av hänvis- ningen till fjärde penningtvättsdirektivet behandlas i övervägandena. Hänvisningen till fjärde penningtvättsdirektivet är utformad så att den avser direktivet i en viss angiven lydelse, så kallad statisk hänvisning.
4 b § Vid kontroll av om det enligt detta kapitel finns grund för att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling får en upphandlande myndighet eller enhet inte begära att leverantören lämnar handlingar eller intyg om myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till relevant information via en myndighet som tillhandahåller en funktion för samordnad registerkontroll.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse som begränsar den upphandlande myndighetens eller enhetens möjligheter att begära att leverantören lämnar handlingar eller intyg. Övervägandena finns i kapitel 9.
Av paragrafen följer att den upphandlande myndigheten eller en- heten i samband med kontroll av om det på någon av de grunder som
Författningskommentar |
SOU 2023:43 |
anges 17 § finns skäl att utesluta en leverantör i vissa fall inte får be- gära att leverantören lämnar handlingar eller intyg. För att så ska vara fallet ska tre förutsättningar vara för handen.
För det första krävs det att myndigheten eller enheten själv har möjlighet att kostnadsfritt med elektroniska medel få tillgång till den relevanta informationen.
För det andra krävs det att informationen tillhandahålls av en myndighet. Om det är en svensk eller utländsk myndighet som till- handahåller informationen saknar betydelse. Tillhandahålls relevant information av en privaträttslig aktör påverkar det inte den upp- handlande myndighetens eller enhetens möjligheter att begära att de sökande lämnar handlingar eller intyg.
För det tredje krävs det att den relevanta informationen tillhanda- hålls genom en funktion för samordnad registerkontroll. För att be- stämmelsen ska var tillämplig ska det sålunda vara möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att vända sig till en myn- dighet som tillhandahåller en speciellt framtagen funktion som gör det möjligt att via en begäran erhålla uppgifter från flera olika regis- ter. En sådan funktion för samordnad registerkontroll kan t.ex. om- fatta en kontroll i belastningsregister, skatteregister och olika bo- lagsregister.
15 kap.
4 a § Den som i samband med en upphandling, eller vid en uppföljning av ett kon- trakt som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhållanden som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belastningsuppgifter får inte obehörigen röja dessa uppgifter.
I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt vid upphandling och vid uppföljning av kontrakt samt en upplys- ning. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.
Paragrafen anger i första stycket att den som i samband med upp- handling, eller vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling, har fått del av uppgifter om enskilds personliga förhål- landen som förekommer i angelägenhet som avser kontroll av belast- ningsuppgifter inte obehörigen får röja dessa uppgifter. Det kan t.ex. handla om att en anbudssökande eller anbudsgivare i enlighet med
SOU 2023:43 |
Författningskommentar |
bestämmelsen i 8 § första stycket fått ta del av uppgifter om att en person i styrelsen är dömd för ett brott.
I andra stycket finns det en upplysning om att offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämpas i det allmännas verksamhet.
4 b § Personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som teck- nats efter en upphandling där 4 §, 4 kap. 8 § eller 14 kap. 1 § tillämpats om det är nöd- vändigt för att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med kontraktsvillkoren.
Vid behandling som sker enbart med stöd av första stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på uppgifter om hälsa.
Paragrafen, som är ny, anger att personuppgifter om hälsa får be- handlas i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 12.4.2 och 12.4.3.
Bestämmelserna har sin grund i artikel 9.2 g i dataskyddsförord- ningen.
Av första stycket följer att personuppgifter om hälsa får behandlas vid uppföljning av kontrakt som tecknats efter en upphandling där 4 §, 4 kap. 8 § eller 14 kap. 1 § tillämpats. Av bestämmelsen följer vidare att sådan behandling är tillåten endast när det är nödvändigt för att kontrollera om ett kontrakt fullgörs i enlighet med kontrakts- villkoren. Detta innebär bl.a. att endast sådana uppgifter om hälsa som behövs för kontrollen får behandlas. Kan fullgörandet av kon- traktet följas upp genom att den upphandlande myndigheten eller enheten tar del av uppgifter på en aggregerad nivå eller genom hand- lingar som avidentifierats ska det således ske. En behandling av upp- gifter om hälsa kan t.ex. vara nödvändig vid uppföljning av kon- traktsvillkor som, i enlighet med 4 kap. 8 §, anger att leverantören ska anställa en viss andel personer med funktionsnedsättning.
Enligt andra stycket är det förbjudet att utföra sökningar i syfte att få fram ett urval av personer grundat på personuppgifter om hälsa då uppgifterna behandlas enbart med stöd av första stycket. Detta innebär att sökbegränsningen inte gäller vid behandling som sker med stöd av någon annan bestämmelse, t.ex. 3 kap. 2 § lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds- förordning eller i enlighet med bestämmelser i en registerförfatt- ning. Sökbegränsningen är inte heller tillämplig om behandlingen av personuppgifter om hälsa sker med direkt tillämpning av något av undantagen i artikel 9.2 i dataskyddsförordningen.
Referenser
Bet. 2012/13:KU10. Betänkandet Granskning av statsrådens tjänste- utövning och regeringsärendenas handläggning, Konstitutions- utskottet.
Bet. 2016/17:FiU7. Betänkandet Nytt regelverk om upphandling, Finansutskottet.
Bolagsverket (2023). Bolagsverkets underlag Kostnadsberäkning leverantörskontroll, utredningens
dnr. Komm2022/00578/Fi 2022:08-72.
Brottsförebyggande rådet (2021). Sveriges Officiella Statistik. Tabell 405, Antal lagförda brott, efter lagföringstyp och ålder, 2021, [hämtad 2023-02-15].
Byggmarknadskommissionen (2022). Slutrapporten Från svart till vitt – vänd den osunda utvecklingen i byggbranschen.
Dir 2015:22. Kommittédirektivet Ett nytt regelverk för offentlig finansiering av privat utförda välfärdstjänster, Finansdepartementet.
Dir. 2022:70. Kommittédirektivet Utvärdering och översyn av entreprenörsansvaret, Arbetsmarknadsdepartementet.
Dir. 2015:108. Kommittédirektivet Tilläggsdirektiv till Välfärds- utredningen, Finansdepartementet.
Dom C-279/80. Webb, EU:C:1981:314.
Dom C-19/92. Kraus, EU:C:1993:125.
Dom C-55/94. Gebhard, EU:C:1995:411.
Dom C-448/01. EVN och Wienstrom, EU:C:2003:651. Dom C-507/03. Kommissionen mot Irland, EU:C:2007:676.
Dom C-147/06 och C-148/06. Förenade målen SECAP och Santorso, EU:C:2008:277.
419
Dom C-330/07. Jobra, EU:C:2008:685.
Dom C-538/07. Assitur, EU:C:2009:317.
Dom C-91/08. Wall, EU:C:2010:182.
Dom C-105/14. Taricco m.fl., EU:C:2015:555.
Dom C-406/14. Wrocław, EU:C:2016:562.
Dom C-410/14. Falk Pharma, EU:C:2016:399.
Dom C‑298/15. Borta, EU:C:2017:266.
Dom C-63/18. Vitali, EU:C:2019:787.
Dom C‑311/18. Schrems II, EU:C:2020:559.
Dom C-395/18. Tim, EU:C:2020:58.
Dom C‑439/19. Latvijas Republikas Saeima, EU:C:2021:504.
Domstolsverket (2023). Statistikunderlag till utredningen, Inkomna och avgjorda mål, LOU-mål per måltyp, utredningens dnr. Komm2022/00578/Fi 2022:08-47.
ESA (2019). Letter of formal notice to Norway concerning restrictions on subcontracting in the field of public procurement in Norway, Case No: 84262, 2019-12-11.
Ekonomistyrningsverket (2015). Avgiftsförordningen och PSI- lagen, ESV 2015:63.
Ekonomistyrningsverket (2016). Basbok Hur finansierar statliga myndigheter sin verksamhet, ESV 2016:50.
Ekonomistyrningsverket (2017). Ny finansieringsmodell för grund- datautbyte mellan statliga myndigheter samt kommuner och lands- ting, ESV 2017:54.
Ekonomistyrningsverket (2020). Styrning och finansiering av för- valtningsgemensam digital infrastruktur, ESV 2020:23.
EU-kommissionen (2012). Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om genomförande av direktiv 96/71/EG om utsta- tionering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, COM (2012) 131 final, 2012/0061 (COD).
EU-kommissionen (2020). Making socially responsible public pro- curement work – 71 good practice cases, Genomförandeorganet för små och medelstora företag, Tepper, P., McLennan, A., Hirt, R. et al., Publications Office, 2020.
Finansdepartementet (2016 a). Utkastet till lagrådsremiss Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling, 2016-02-23.
Finansdepartementet (2016 b). Lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling, 2016-05-19.
Finansdepartementet (2021 a). Regleringsbrev för budgetåret 2022 avseende Upphandlingsmyndigheten, Finansdepartementets dnr Fi2021/04004 (delvis).
Finansdepartementet (2021 b). Regeringsuppdraget Uppdrag att främja sociala hänsyn vid upphandling inom bygg och anläggnings- sektorn, Finansdepartementets dnr Fi2021/03043, 2021-09-22.
Finansdepartementet (2023 a). Lagrådsremissen Auktorisations- system för elektronisk identifiering och för digital post, 2023-02-09.
Finansdepartementet (2023 b). Regeringskansliets webbplats, Budgetpropositionen för 2023 som excel, Specifikation av budge- tens inkomster och utgifter 2023. www.regeringen.se/globalassets/regeringen/dokument/finansde partementet/exceldokument/bp-for-2023/specifikation-av- budgetens-utgifter-och-inkomster-2023.xlsx, [hämtad 2023-05- 17].
Göteborgs stad (2021). Remissyttrandet Svar på remiss från Finansdepartementet – En skyldighet att beakta vissa samhälls- intressen vid offentlig upphandling, Göteborgs stads dnr N050- 0317/21, 2021-12-02.
HFD 2013 ref. 61. Målnummer 4266–12, Högsta förvaltningsdom- stolen, avgörandedatum 2013-09-26.
HFD 2020 ref. 36. Målnummer 4959–19, Högsta förvaltningsdom- stolen, avgörandedatum 2020-05-25.
HFD 2021 ref. 10. Målnummer 433–20, Högsta förvaltningsdom- stolen, avgörandedatum 2021-02-19.
Kapitel13.se (2023). Tjänsten kapitel13.se webbplats, Vad är Kapitel13? www.kapitel13.se, [besökt 2023-06-29].
Karlsson Westergren, C. (2023). Avtalsuppföljning inom offentlig upphandling – säkerställer konkurrens och avtalad kvalitet till av- talat pris, uppdragsforskningsrapport 2023:1, Konkurrensverket.
Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten (2020). Statistik om offentlig upphandling 2020, Konkurrensverkets rapport 2020:5, Upphandlingsmyndighetens rapport 2020:4.
Mercell AB och Upphandlingsmyndigheten (2023). Statistik- underlag till utredningen, Handläggningstider, utredningens dnr Komm2022/00578/Fi 2022:08-74.
Polismyndigheten (2021). Polismyndighetens årsredovisning 2021, Polismyndighetens dnr A109.494/2021.
Polismyndigheten och Upphandlingsmyndigheten (2017). Skrivelsen Belastningsregistrets användning vid offentlig upphandling, Polismyndighetens dnr A101.405/2017 och Upphandlingsmyndighetens dnr UHM-2017-0083.
Prop. 1937:107. Propositionen med förslag till lag om inskränk- ningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar.
Prop. 1979/80:2. Propositionen med förslag till sekretesslag m.m.
Prop. 1990/91:127. Propositionen om Sveriges tillträde till FN:s narkotikabrottskonvention, m.m.
Prop. 1993/94:117. Propositionen Inkorporering av Europakon- ventionen och andra fri- och rättighetsfrågor.
Prop. 1993/94:150. Propositionen Förslag till slutlig reglering av statsbudgeten för budgetåret 1994/95, m.m. (kompletteringspropo- sition).
Prop. 1997/98:97. Propositionen Polisens register.
Prop. 1998/99:32. Propositionen EU-bedrägerier och korruption.
Prop. 1999/2000:67. Propositionen Effektivare handläggning av strafförelägganden m.m.
Prop. 1999/2000:124. Propositionen En ny smugglingslag m.m.
Prop. 1999/2000:126. Propositionen En ny tullag.
Prop. 2000/01:33. Propositionen Behandling av personuppgifter inom skatt, tull och exekution.
Prop. 2000/01:144. Propositionen Lag om behandling av personupp- gifter i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.
Prop. 2001/02:70. Propositionen Offentlighetsprincipen och infor- mationstekniken.
Prop. 2002/03:38. Propositionen Straffansvar för terroristbrott.
Prop. 2005/06:42. Propositionen Olovlig befattning med narkotika- prekursorer.
Prop. 2006/07:128. Propositionen Ny lagstiftning om offentlig upp- handling och upphandling inom områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster.
Prop. 2008/09:29. Propositionen Lag om valfrihetssystem.
Prop. 2008/09:150. Propositionen Offentlighets- och sekretesslag.
Prop. 2009/10:85. Propositionen Integritet och effektivitet i polisens brottsbekämpande Verksamhet.
Prop. 2009/10:146. Propositionen Valfrihetssystem hos Arbetsför- medlingen.
Prop. 2010/11:76. Propositionen Genomförande av rådets rambeslut om kampen mot organiserad brottslighet.
Prop. 2010/11:150. Propositionen Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
Prop. 2011/12:79. Propositionen En reformerad mutbrottslagstiftning.
Prop. 2013/14:121. Propositionen En effektivare kriminalisering av penningtvätt.
Prop. 2015/16:79. Propositionen En ny tullag
Prop. 2015/16:195. Propositionen Nytt regelverk om upphandling.
Prop. 2016/17:163. Propositionen Arbetsrättsliga villkor vid upp- handling.
Prop. 2016/17:180. Propositionen En modern och rättssäker förvalt- ning – ny förvaltningslag.
Prop. 2017/18:123. Propositionen Det straffrättsliga skyddet mot människohandel och människoexploatering.
Prop. 2017/18:174. Propositionen En mer heltäckande terrorismlag- stiftning.
Prop. 2017/18:95. Propositionen Anpassningar av vissa författningar inom skatt, tull och exekution till EU:s dataskyddsförordning.
Prop. 2017/18:105. Propositionen Ny dataskyddslag.
Prop. 2017/18:156. Propositionen Ny lag om tobak och liknande produkter.
Prop. 2017/18:218. Propositionen Behandling av personuppgifter på utbildningsområdet.
Prop. 2017/18:232. Propositionen Brottsdatalag.
Prop. 2017/18:298. Propositionen Behandling av personuppgifter för forskningsändamål.
Prop. 2020/21:194. Propositionen Ett starkare skydd för Sveriges säkerhet.
Prop. 2021/22:5. Propositionen Ett förenklat upphandlingsregelverk.
Prop. 2021/22:120. Propositionen En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar.
Prop. 2021/22:133. Propositionen En samlad straffrättslig terrorism- lagstiftning.
Prop. 2021/22:215. Propositionen En ny lag om företags- rekonstruktion.
Prop. 2022/23:1. Propositionen Budgetpropositionen för 2023.
Prop. 2022/23:73. Propositionen En särskild straffbestämmelse för deltagande i en terroristorganisation.
Prop. 2022/23:97. Propositionen Sekretessgenombrott vid utläm- nande för teknisk bearbetning eller teknisk lagring av uppgifter.
Reichel och Wenander (2021). Europeisk förvaltningsrätt i Sverige (2021 JUNO).
Rigsrevisionen (2019). Beretning om Statens brug af og kontrol med arbejdsklausuler [16/2019].
Riksrevisjonen (2016). Underøkelse av myndighetenes arbeid mot sosial dumping ved offentlige anskaffelser, dokument 3:14 2015– 2016.
Rskr. 2016/17:66. Riksdagsskrivelse 2016/17:66, Riksdagen.
RÅ 1996 ref. 85. Målnummer 6261–95, Regeringsrätten, avgörandedatum 1996-11-28.
RÅ 2010 ref. 79. Målnummer 567–10, Regeringsrätten, avgörande- datum 2010-09-10.
Skatteverket (2020). Upphävande av ställningstagandet ”Uppgifter i
beskattningsverksamheten om skattebetalning m.m. omfattas av absolut sekretess”, Skatteverkets dnr 202 116096-19/111.
SOU 1997:39. Betänkandet Integritet • Offentlighet • Informations-
teknik.
SOU 2008:15. Betänkandet LOV att välja – Lag Om Valfrihets- system.
SOU 2014:51. Betänkandet Nya regler om upphandling SOU 2016:78. Betänkandet Ordning och reda i välfärden.
SOU 2017:39. Betänkandet Ny dataskyddslag Kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning.
SOU 2017:114. Betänkandet reboot – omstart för den digitala för- valtningen.
SOU 2018:44. Betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål.
SOU 2021:97. Slutbetänkandet Säker och kostnadseffektiv it-drift.
SOU 2022:36. Delbetänkandet Arbetslivskriminalitet – En defini- tion, en inledande bedömning av omfattningen, lärdomar från Norge.
SOU 2023:8. Delbetänkandet Arbetslivskriminalitet – arbetet i Sverige, en bedömning av omfattningen, lärdomar från Danmark och Finland.
SOU 2023:26. Betänkandet Översyn av entreprenörsansvaret.
Statens Kontrolenhed for Arbejdsklausuler (2023). webbartikeln Om Kontrolenheden. www.vejdirektoratet.dk/kontrolenheden- arbejdsklausuler/om-kontrolenheden, [besökt 2023-03-16].
Statskontoret (2020). Statliga myndigheters upphandlingar med arbetsrättsliga villkor. Rapport 2020:4.
Sveriges Domstolar (2021). Tjänster och blanketter, Beställ domar, beslut eller handlingar, uppdaterad 2021-05-20. www.domstol.se/tjanster-och-blanketter/bestall-domar-beslut- eller-handlingar/ [besökt 2023-04-02].
Trafikverket (2023). Rapporten Analysmetod och samhällsekono- miska kalkylvärden för transportsektorn: ASEK 7.1.
Version 2023-02-01.
Upphandlingsmyndigheten (2019 a). Webbartikeln Undersökning om hur offentlig sektor ställer arbetsrättsliga villkor. www.upphandlingsmyndigheten.se/om-hallbar- upphandling/socialt-hallbar-upphandling/arbetsrattsliga- villkor/arbetsrattsliga-villkor-enligt- kollektivavtal/undersokning-om-hur-offentlig-sektor-staller- arbetsrattsliga-villkor/, [besökt 2023-01-09].
Upphandlingsmyndigheten (2019 b). Skrivelsen Behandling av personuppgifter i samband med uppföljning av sociala åtaganden i offentliga kontrakt, Upphandlingsmyndighetens dnr UHM- 2019-0284.
Upphandlingsmyndigheten (2022 a). Webbartikeln Nära 18 500 upphandlingar annonserades 2021, publicerad 2022-03-24. https://www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/upphandlin gsstatistik/statistik-om-annonserade-upphandlingar-i-sverige- 2021/nara-18-500-upphandlingar-annonserades- 2021/#nara_halften_av_alla_upphandlingar_ar_direktivstyrda, [besökt 2023-07-01].
Upphandlingsmyndigheten (2023 a). Webbartikeln Bygg- och an- läggningsföretag vinner flest upphandlingar, publicerad 2023-01-19. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/upphandlingsstatist ik/statistik-om-annonserade-upphandlingar-i-sverige- 2021/bygg--och-anlaggningsforetag-vinner-flest- upphandlingar2/, [besökt 2023-06-15].
Upphandlingsmyndigheten (2023 b). Webbartikeln 5,4 anbud per upphandling, publicerad 2023-01-19. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/upphandlingsstatist ik/statistik-om-annonserade-upphandlingar-i-sverige-2021/54- anbud-per-upphandling2/, [besökt 2023-06-15].
Upphandlingsmyndigheten (2023 b). Årsredovisning 2022, Upphandlingsmyndighetens dnr UHM-2022-0223.
Upphandlingsmyndigheten (2023 c). Nationell upphandlingsrap- port 2023. Upphandlingsmyndighetens rapport 2023:1.
Upphandlingsmyndigheten (2023 d). Webbartikeln Närmare 4 000 organisationer omfattades av upphandlingslagarna 2022. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/annan- statistik/narmare-4000-organisationer-omfattades-ar-2022-av- upphandlingslagarna/, [besökt 2023-06-14].
Upphandlingsmyndigheten (2023 d). Webbartikeln Arbetsrättsliga villkor enligt kollektivavtal – mall. www.upphandlingsmyndigheten.se/kriterier/arbetsrattsliga- villkor/arbetsrattsliga-villkor-baserat-pa- kollektivavtal/arbetsrattsliga-villkor-baserat-pa-kollektivavtal---
mall/arbetsrattsliga-villkor-enligt-kollektivavtal---mall/basniva/, [besökt 2023-06-07].
Upphandlingsmyndigheten (2023 e). Webbartikeln Publicerade riskbedömningar. www.upphandlingsmyndigheten.se/om- hallbar-upphandling/socialt-hallbar- upphandling/arbetsrattsliga-villkor/arbetsrattsliga-villkor- enligt-kollektivavtal/publicerade-riskbedomningar/, [besökt 2023-03-17].
Upphandlingsmyndigheten (2023 f). Om oss, vårt uppdrag, Regeringsuppdrag. www.upphandlingsmyndigheten.se/om- oss/vart-uppdrag/regeringsuppdrag/, [besökt 2023-07-01].
Upphandlingsmyndigheten statistikdatabasen (2023 a). Antal upphandlingar efter år och direktivstyrd. www.upphandlingsmyn- digheten.se/statistik/statistikdatabasen, [hämtad 2023-06-14].
Upphandlingsmyndigheten statistikdatabasen (2023 b). Antal upphandlingar efter år och organisationsnummer för köpare. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen, [hämtad 2023-06-14].
Upphandlingsmyndigheten statistikdatabasen (2023 c). Antal valfrihetsystem efter år, delsektor och rättslig grund. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen, [hämtad 2023-06-14].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 d). Antal valfrihetsystem efter år, namn för köpare och sektor för köpare. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen, [hämtad 2023-06-14].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 e). Antal
valfrihetsystem efter år, sektor för köpare och tjänstekategori. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen, [hämtad 2023-06-14].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 f). Antal valfrihetsystem efter år, sektor för köpare, cpv-huvudgrupp, cpv- grupp, cpv-kategori, huvudsaklig cpv-kod och rättslig grund. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen, [hämtad 2023-06-14].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 g). Antal kontrakterade anbud efter år, direktivstyrd, namn för leverantör och företagsstorlek för leverantör. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen, [hämtad 2023-07-01].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 h). Antal valfrihetssystem efter år, juridisk form för köpare, rättslig grund och namn för köpare. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen [hämtad 2023-06-28].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 i). Antal anbud efter år, upphandlings-id och anbudsområdes-id. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen [hämtad 2023-06-28].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 j). Antal
kontrakterade anbud efter år, direktivstyrd och typ av avtal. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen [hämtad 2023-07-01].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 k). Antal upphandlingar efter år, direktivstyrd, socialt hållbar upphandling, reserverad upphandling och reserverat genomförande. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen [hämtad 2023-07-03].
Upphandlingsmyndigheten Statistikdatabasen (2023 l). Antal upphandlingar efter år och typ av socialt hållbar upphandling. www.upphandlingsmyndigheten.se/statistik/statistikdatabasen [hämtad 2023-07-03].
Öman (2022). Dataskyddsförordningen (GDPR) m.m. En kom- mentar, 2022 version 2A JUNO.
Bilaga 1
Kommittédirektiv 2022:50
Effektiv och tillförlitlig kontroll av leverantörer vid tilldelning av offentliga kontrakt
Beslut vid regeringssammanträde den 2 juni 2022
Sammanfattning
En särskild utredare ges i uppdrag att föreslå ett effektivt och till- förlitligt system för leverantörskontroll i samband med offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem. Syftet med utredningen är att stärka den demokratiska kontrollen över väl- färden, främja sund konkurrens och motverka arbetslivskriminalitet genom att hindra oseriösa eller olämpliga leverantörer från att till- delas offentliga kontrakt.
Utredaren ska bl.a.
•föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskon- troll i samband med offentlig upphandling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem,
•ta ställning till om reglerna om uteslutning av leverantörer från att delta i valfrihetssystem bör skärpas,
•ta ställning till om det bör införas obligatoriska krav på arbets- rättsliga villkor vid icke-direktivstyrda upphandlingar,
•analysera de rättsliga förutsättningarna för att vid offentlig upp- handling införa begränsningar av antalet underleverantörsled samt bedöma om det finns skäl för en sådan begränsning, och
•lämna nödvändiga författningsförslag.
Uppdraget ska redovisas senast den 31 augusti 2023.
Uppdraget att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskontroll
Bestämmelser om förfarandet vid offentlig upphandling finns i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upp- handling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphand- ling av koncessioner och lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. Varje lag genomför ett EU-direktiv på upphandlingsområdet. Samtliga lagar innehåller utöver bestämmel- ser om upphandlingar som omfattas av EU-direktiven (direktivstyrda upphandlingar) även bestämmelser om upphandlingar som faller utanför direktivens tillämpningsområden (icke-direktivstyrda upp- handlingar).
För direktivstyrda upphandlingar finns regler om obligatoriska uteslutningsgrunder, enligt vilka en upphandlande myndighet eller enhet ska utesluta en leverantör som har gjort sig skyldig till vissa allvarliga brott eller inte har fullgjort sin skyldighet att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter. Myndigheten eller enheten får även tillämpa frivilliga uteslutningsgrunder och då utesluta en leverantör på grund av vissa andra missförhållanden i leverantörens verksamhet, t.ex. om den är i konkurs eller har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Vid icke-direktivstyrd upphandling får myn- digheten eller enheten utesluta en leverantör på samma grunder som gäller vid direktivstyrd upphandling. Myndigheten eller enheten får då även tillämpa andra uteslutningsgrunder under förutsättning att dessa anges i upphandlingsdokumenten.
Regler om tilldelning av offentliga kontrakt finns även i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen och lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. Ett valfrihetssystem är ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten bland de leverantörer som den upphandlande myndigheten har godkänt och tecknat kontrakt med. Även i lagarna om valfrihetssystem finns det bestämmelser om leverantörskontroll. Reglerna är utformade med bestämmelserna i 2007 års upphand- lingslagar, dvs. de lagar som gällde fram till dess de nuvarande upp- handlingslagarna trädde i kraft, som förebild och motsvarar i huvud- sak regleringen av de frivilliga uteslutningsgrunderna för direktiv- styrda upphandlingar.
De krav som ställs på en leverantör för att denne ska tilldelas ett offentligt kontrakt bör som regel vara uppfyllda under hela avtals- tiden.
Det är den upphandlande myndighetens eller enhetens ansvar att kontrollera leverantörens lämplighet i ovannämnda avseenden. Kon- trollen inleds vanligtvis med att leverantören, i samband med att den lämnar anbud i en upphandling eller ansöker om att få delta i ett valfrihetssystem, försäkrar att det inte finns någon grund för ute- slutning. Myndigheten eller enheten kontrollerar därefter, innan den ingår avtal, att leverantörens uppgifter stämmer. Myndigheten eller enheten begär då vanligtvis in relevanta bevis från leverantören i form av t.ex. utdrag ur olika myndighetsregister. Vid offentlig upp- handling ska de aktuella bevisen även omfatta underleverantörer och andra företag vars kapacitet åberopas i anbudet.
Många av de uppgifter som behövs, t.ex. uppgifter ur belastnings- registret eller hos Skatteverket, omfattas av sekretess. Dessutom om- fattar kontrollen, beroende på antalet underleverantörer och hur ägarförhållandena ser ut, ofta ett mycket stort antal personer. Kon- trollen av leverantörerna upplevs därför som både besvärlig och resurskrävande av såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer. I de fall bevis kommer in till den upphandlande myn- digheten eller enheten saknas i vissa fall rättsliga möjligheter att sekretessbelägga integritetskänsliga uppgifter eller uppgifter som är skyddsvärda av någon annan anledning. Eftersom bevisen (register- utdrag m.m.) inte heller är särskilt anpassade för leverantörspröv- ningen finns det även en risk att myndigheten eller enheten får del av integritetskänslig överskottsinformation. Ytterligare en svårighet vid leverantörskontrollen är uteslutningsgrundernas generella utform- ning. Det framgår t.ex. inte klart vilka brott enligt svensk rätt som motsvarar de brott som enligt bestämmelserna ska leda till att en leverantör utesluts. Det framgår vidare inte vilken typ av agerande som utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen eller vilka personer som ska kontrolleras. I praktiken innebär den nuvarande ordningen att det är komplicerat och ibland omöjligt för de upphandlande myndig- heterna och enheterna att kontrollera leverantörer på det sätt som förutsätts enligt upphandlingslagarna eller lagarna om valfrihets- system.
För att oseriösa eller olämpliga leverantörer ska kunna hindras från att tilldelas offentliga kontrakt behövs ett effektivt och tillför-
litligt system för leverantörskontroll i samband med offentlig upp- handling och vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem. Enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning skulle antalet slagningar i olika myndighetsregister som de upphandlande myndigheterna och enheterna skulle behöva göra sammanlagt uppgå till mellan 250 000 och 450 000 per år. Mot bakgrund av det omfattande arbete som detta kan antas medföra, och för att även i övrigt underlätta för såväl upphandlande myndigheter och enheter som registermyndigheterna, skulle det behöva finnas en centraliserad myndighetsfunktion. Genom den skulle upphandlande myndigheter och enheter enkelt och snabbt kunna få tillgång till den information om registeruppgifter och andra uppgifter som behövs för att dessa ska kunna kontrollera om det finns grund för att utesluta en leverantör.
Inom ramen för arbetet med EU:s gemensamma digitala ingång ska medlemsstaterna tillsammans med kommissionen skapa ett tekniskt system för automatiskt utbyte av bevis inom EU, se arti- kel 14 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1724 av den 2 oktober 2018 om inrättande av en gemensam digital ingång för tillhandahållande av information, förfaranden samt hjälp- och pro- blemlösningstjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/ 2012 (SDG-förordningen). Detta system omfattar uttryckligen upp- handlingar som genomförs enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Upphandlingsregelverket är i vissa fall tillämpligt på upphand- lingar som genomförs av privaträttsliga subjekt vars verksamhet nor- malt inte omfattas av offentligrättslig lagstiftning, som t.ex. offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400).
En offentlig upphandling ska genomföras i enlighet med de grund- läggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling, öppen- het, ickediskriminering, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Detsamma gäller vid inrättande av ett valfrihetssystem.
Utredaren ska därför
•ta ställning till vilka uppgifter hos myndigheter, i första hand i befintliga myndighetsregister, som är relevanta för kontrollen av om det finns grund för uteslutning av en leverantör vid offentlig upphandling eller vid ansökan om att delta i ett valfrihetssystem och bl.a. analysera vilka brott enligt svensk rätt som motsvarar de brott som enligt upphandlings-direktiven utgör grund för obliga- torisk uteslutning samt vilken personkrets som ska kontrolleras,
•föreslå hur en centraliserad myndighetsfunktion med uppdrag att till de upphandlande myndigheterna och enheterna tillhandahålla information om de relevanta uppgifterna – både i samband med en offentlig upphandling eller ansökan om att delta i ett valfrihets- system och under avtalstiden – kan utformas,
•säkerställa att den centraliserade myndighetsfunktionen utformas på ett sätt som förhindrar spridning av integritetskänsliga upp- gifter eller uppgifter som är skyddsvärda av andra skäl utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kontrollen,
•säkerställa att den centraliserade myndighetsfunktionen utformas på ett sätt som är förenligt med de grundläggande upphandlings- rättsliga principerna, SDG-förordningen samt är anpassad även för sådana upphandlande myndigheter och enheter som normalt inte omfattas av offentligrättsligt lagstiftning,
•föreslå en befintlig myndighet som lämpligen skulle kunna an- svara för den centrala myndighetsfunktionen, och
•lämna nödvändiga författningsförslag.
Uppdraget att ta ställning till om reglerna om uteslutning av leverantörer från ett valfrihetssystem bör ändras
Reglerna om leverantörskontroll vid ansökan om att delta i ett val- frihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem, lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen och lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering är utformade med bestämmel- serna i 2007 års upphandlingslagar som förebild. Reglerna ger den upphandlande myndigheten en möjlighet, men inte en skyldighet, att utesluta leverantörer i vissa angivna situationer. Den upphand- lande myndigheten får bl.a. utesluta en leverantör som är i konkurs eller i likvidation, som genom en dom som har fått laga kraft är dömd för brott som avser yrkesutövningen eller som har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen.
Välfärdsutredningen föreslog i sitt betänkande Ordning och reda i välfärden att reglerna om uteslutning av en leverantör enligt lagen om valfrihetssystem skulle kompletteras med ytterligare grunder. Utredningen ansåg att det skulle underlätta för myndigheterna om uteslutningsgrunderna enligt lagen i högre grad motsvarade de grun-
der som numera gäller vid offentlig upphandling (se SOU 2016:78 s. 586–588).
Sedan Välfärdsutredningen lämnade sitt betänkande har även reglerna för icke-direktivstyrda upphandlingar förenklats och gjorts mer flexibla. De upphandlande myndigheterna och enheterna har numera möjlighet att själva besluta vilka uteslutningsgrunder som ska gälla i varje enskild upphandling (prop. 2021/22:5, bet. 2021/22:FiU14, rskr. 2021/22:31).
Utredaren ska därför
•ta ställning till om de nuvarande reglerna om uteslutning i lagen om valfrihetssystem, lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen och lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering är ändamålsenliga eller om de bör ändras, och
•lämna nödvändiga författningsförslag.
Uppdraget att utreda om det finns rättsligt stöd för att behandla personuppgifter vid uppföljning av avtal
Avtalsuppföljning är en viktig åtgärd för att upptäcka brister vid utförandet av offentliga kontrakt. I vissa fall, t.ex. när det finns krav på arbetsrättsliga villkor vid fullgörande av kontraktet eller vid reser- verade kontrakt, kan det vara nödvändigt med uppföljning på indi- vidnivå. Detta innebär att personuppgifter, i vissa fall känsliga sådana, kan komma att behöva behandlas.
Av artikel 6.1. och 9.1 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (EU:s dataskyddsförordning) och lagen (2018:218) med komplette- rande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning följer att de upphandlande myndigheterna och enheterna måste ha rättslig grund för att hämta in och behandla personuppgifter i samband med upp- följning av avtal. Även leverantörer behöver ha rättslig grund för att lämna ut de personuppgifter som myndigheterna och enheterna efter- frågar för detta ändamål.
Enligt Upphandlingsmyndigheten är det osäkert om det finns rätts- lig grund för att behandla personuppgifter i samband med uppfölj-
ning av sociala och arbetsrättsliga villkor i offentliga kontakt (se Fi2019/04337).
Utredaren ska därför
•ta ställning till om personuppgiftsbehandling i samband med upp- följning av sociala och arbetsrättsliga kontraktsvillkor enligt upp- handlingslagarna, lagen om valfrihetssystem, lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen och lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering är förenlig med gällande regler om personuppgiftsbehandling, och
•lämna nödvändiga författningsförslag.
Uppdraget att analysera behovet av att begränsa antalet underleverantörsled i upphandlingar
Många av de varor och tjänster som offentliga aktörer köper produ- ceras i länder där det finns en betydande risk för korruption, miljö- förstöring eller brott mot mänskliga rättigheter. Även i Sverige finns problem som upphandlande myndigheter och enheter måste han- tera, inte minst vid upphandling av tjänster.
På den svenska arbetsmarknaden finns problem med lönedump- ning, oskäliga arbetsvillkor och olika former av arbetslivskrimina- litet. För arbetstagare kan detta innebära en bristfällig arbetsmiljö och ohälsosam arbetsbelastning. Vidare kan oseriösa leverantörer få en konkurrensfördel framför övriga leverantörer. Komplexa affärs- modeller med långa och komplicerade kedjor av underleverantörer ökar risken i dessa avseenden. I likhet med vad som förskrivs i den norska upphandlingslagstiftningen, skulle ett sätt att främja goda arbetsvillkor för de arbetstagare som ska utföra arbetet enligt offent- ligt upphandlade kontrakt därför kunna vara att begränsa antalet underleverantörsled vid offentliga upphandlingar.
Ett annat sätt att minska de risker och problem som nämns ovan är att beakta t.ex. miljön, sociala eller arbetsrättsliga aspekter vid ut- värderingen av anbuden eller ställa upp sådana villkor för fullgörande av kontraktet. Enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner är de upphandlande myndigheterna och enheterna dess- utom skyldiga att vid direktivstyrd upphandling – om det är behöv- ligt – kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt vissa an-
givna arbetsrättsliga villkor som arbetstagarna, som ska utföra arbetet enligt kontraktet, minst ska tillförsäkras. Sådana villkor ska även omfatta eventuella underleverantörer. Upphandlande myndigheter eller enheter får dock bara ställa upp sådana krav, kriterier och villkor som kan följas upp och kontrolleras. Även möjligheten att genom- föra nödvändiga kontroller påverkas av antalet underleverantörsled
–ju fler led desto svårare är det för myndigheten eller enheten att genomföra kontrollerna. En begränsning av antalet underleverantörs- led skulle därför också kunna öka möjligheterna till kontroll av leverantörerna.
En begränsning skulle emellertid kunna få effekter på den offent- liga marknadens nuvarande strukturella uppbyggnad och funktion och leverantörernas möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. Vidare innehåller fördraget om europeiska unionens funktionssätt och regeringsformen regler om fri rörlighet för varor och tjänster respektive näringsfrihet. I upphandlingsdirektiven finns även regler om leverantörers rätt att åberopa andra företags kapacitet.
Utredaren ska därför
•analysera de rättsliga förutsättningarna för att vid offentlig upp- handling införa krav på begränsningar av antalet underleveran- törsled och bl.a. ta ställning till om ett sådant krav vore förenligt med reglerna om fri rörlighet för varor och tjänster enligt för- draget om europeiska unionens funktionssätt, regeringsformens regler om näringsfrihet och upphandlingsdirektivens regler om leverantörers rätt att åberopa andra företags kapacitet,
•analysera vilka effekter begränsningar av antalet underleveran- törsled skulle kunna få för den offentliga marknadens nuvarande strukturella uppbyggnad och funktion samt leverantörernas möj- ligheter att delta i offentliga upphandlingar,
•bedöma om, och i så fall i vilken omfattning, det finns skäl att införa ett krav på begränsningar av antalet underleverantörsled, och
•lämna nödvändiga författningsförslag.
Uppdraget att bedöma om det ska införas en skyldighet att ställa krav på arbetsrättsliga villkor vid icke-direktivstyrda upphandlingar
Frågan om arbetsrättsliga villkor vid offentlig upphandling har ut- retts vid flera tillfällen. Ett förslag om att upphandlande myndig- heter och enheter i samtliga upphandlingar – när det är behövligt – ska ställa obligatoriska villkor om lön, semester, arbetstid, tjänste- pension och försäkringar remitterades av Finansdepartementet 2016. I den efterföljande propositionen föreslogs dock endast obligato- riska villkor om lön, semester och arbetstid (prop. 2015/16:195). Efter att riksdagen avslagit regeringens förslag i denna del lämnade regeringen i propositionen Arbetsrättsliga villkor vid upphandling (prop. 2016/17:163) ett nytt förslag om att det endast skulle vara obligatoriskt att ställa villkor om lön, semester och arbetstid på det direktivstyrda området. Förslaget antogs av riksdagen och trädde i kraft den 1 juli 2017. I samtal med företrädare för bl.a. upphand- lande myndigheter och enheter, fackliga organisationer och bransch- organisationer har behovet av obligatoriska arbetsrättsliga villkor vid icke-direktivsstyrda upphandlingar påtalats på nytt.
Utredaren ska därför
•ta ställning till om, och i så fall under vilka förutsättningar, det bör göras obligatoriskt att vid icke-direktivstyrd upphandling ställa villkor om lön, semester, arbetstid, tjänstepension eller för- säkringar, och
•lämna nödvändiga författningsförslag.
Konsekvensbeskrivningar
Utredaren ska allsidigt och grundligt belysa konsekvenserna av de förslag som lämnas, inklusive förslagens förenlighet med EU-rätten och den svenska arbetsmarknadsmodellen. Alternativa lösningar som har övervägts men valts bort ska redovisas, liksom skälen till det. Utredaren ska vidare särskilt redogöra för de administrativa och ekonomiska konsekvenserna för myndigheter, företag och andra juridiska personer. Om förslagen förväntas leda till kostnadsök- ningar för det allmänna, ska utredningen föreslå hur dessa ska finan- sieras. Kostnader för specifika förslag och specifika myndigheter ska
redovisas separat. Eventuella förslag om författningsändringar för ett utökat informationsutbyte ska föregås av en integritetsanalys och en bedömning av om behovet av utökad tillgång till information väger tyngre än behovet av skydd för den personliga integriteten.
Kontakter och redovisning av uppdraget
Vid genomförandet av uppdraget ska utredaren hålla sig informerad om och beakta relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet och utredningsväsendet, bl.a. Delegationen mot arbetslivskrimina- litet (dir. 2021:74). Utredaren ska i den utsträckning som det är lämp- ligt inhämta synpunkter från berörda myndigheter, arbetsmark- nadens parter och andra organisationer.
Uppdraget ska redovisas senast den 31 augusti 2023.
(Finansdepartementet)
Statens offentliga utredningar 2023
Kronologisk förteckning
1.Skärpta straff för flerfaldig brottslig- het. Ju.
2.En inre marknad för digitala tjänster
–ansvarsfördelning mellan myndig- heter. Fi.
3.Nya regler om nödlidande kreditavtal och inkassoverksamhet. Ju.
4.Posttjänst för hela slanten. Finansieringsmodeller för framtidens samhällsomfattande posttjänst. Fi.
5.Från delar till helhet. Tvångsvården som en del av en sammanhållen och personcentrerad vårdkedja. S.
6.En lag om tilläggsskatt för företag i stora koncerner. Fi.
7.På egna ben.
Utvecklad samverkan för individers etablering på arbetsmarknaden. A.
8.Arbetslivskriminalitet – arbetet
i Sverige, en bedömning av omfatt- ningen, lärdomar från Danmark och Finland. A.
9.Ett statligt huvudmannaskap för personlig assistans.
Ökad likvärdighet, långsiktighet och kvalitet. S.
10.Tandvårdens stöd till våldsutsatta patienter. S.
11.Tillfälligt miljötillstånd för samhällsviktig verksamhet
–för ökad försörjningsberedskap. KN.
12.Förstärkt skydd för demokratin och domstolarnas oberoende. Ju.
13.Patientöversikter inom EES och Sverige. S.
14.Organisera för hållbar utveckling. KN.
15.Förnybart i tanken. Ett styrmedels- förslag för en stärkt bioekonomi. LI.
16.Staten och betalningarna. Del 1 och 2. Fi.
17.En tydligare bestämmelse om hets mot folkgrupp. Ju.
18.Värdet av vinden. Kompensation, incitament och planering för
en hållbar fortsatt utbyggnad av vindkraften. Del 1 och 2. KN.
19.Statlig forskningsfinansiering. Underlagsrapporter. U.
20.Förbud mot bottentrålning i marina skyddade områden. LI.
21.Informationsförsörjning på skolområdet. Skolverkets ansvar. U.
22.Datalagring och åtkomst till elektronisk information. Ju.
23.Ett modernare socialförsäkringsskydd för gravida. S.
24.Etablering för fler – jämställda möjlig- heter till integration. A.
25.Kunskapskrav för permanent uppe- hållstillstånd. Ju.
26.Översyn av entreprenörsansvaret. A.
27.Kamerabevakning för ett bättre djur- skydd. LI.
28.Samhället mot skolattacker. U.
29.Varje rörelse räknas – hur skapar vi ett samhälle som främjar fysisk aktivitet? S.
30.Ett trygghetssystem för alla. Nytt regelverk för sjukpenninggrundande inkomst. S.
31.Framtidens yrkeshögskola
– stabil, effektiv och hållbar. U.
32.Biometri – för en effektivare brottsbekämpning. Ju.
33.Ett förbättrat resegarantisystem. Fi.
34.Bolag och brott – några åtgärder mot oseriösa företag. Ju.
35.Nya regler om hållbarhetsredovisning. Ju.
36.Genomförande av minimilöne- direktivet. A.
37.Förstärkt skydd för den personliga integriteten. Behovet av åtgärder mot oskuldskontroller, oskuldsintyg och oskuldsingrepp samt omvändelseför- sök. Ju.
38.Ett förstärkt konsumentskydd mot riskfylld kreditgivning och överskuldsättning. Fi.
39.En inre marknad för digitala tjänster
– kompletteringar och ändringar i svensk rätt. Fi.
40.Förbättrade möjligheter för barn att utkräva sina rättigheter enligt barn- konventionen. S.
41.Förutsättningarna för en ny kollektiv- avtalad arbetslöshetsförsäkring. A.
42.Ett modernare regelverk för legalise- ringar, apostille och andra former av intyganden. UD.
43.En samordnad registerkontroll för upphandlande myndigheter och enheter. Fi.
Statens offentliga utredningar 2023
Systematisk förteckning
Arbetsmarknadsdepartementet
På egna ben.
Utvecklad samverkan för individers etablering på arbetsmarknaden. [7]
Arbetslivskriminalitet – arbetet i Sverige, en bedömning av omfattningen, lärdomar från Danmark och Finland. [8]
Etablering för fler – jämställda möjligheter till integration. [24]
Översyn av entreprenörsansvaret. [26]
Genomförande av minimilönedirektivet. [36]
Förutsättningarna för en ny kollektiv avtalad arbetslöshetsförsäkring. [41]
Finansdepartementet
En inre marknad för digitala tjänster
–ansvarsfördelning mellan myndig- heter. [2]
Posttjänst för hela slanten. Finansieringsmodeller för framtidens samhällsomfattande posttjänst. [4]
En lag om tilläggsskatt för företag i stora koncerner. [6]
Staten och betalningarna. Del 1 och 2. [16] Ett förbättrat resegarantisystem. [33]
Ett förstärkt konsumentskydd mot riskfylld kreditgivning och överskuldsättning. [38]
En inre marknad för digitala tjänster - kompletteringar och ändringar
i svensk rätt. [39]
En samordnad registerkontroll för upphandlande myndigheter och enheter. [43]
Justitiedepartementet
Skärpta straff för flerfaldig brottslighet. [1]
Nya regler om nödlidande kreditavtal och inkassoverksamhet. [3]
Förstärkt skydd för demokratin
och domstolarnas oberoende. [12]
En tydligare bestämmelse om hets mot folkgrupp. [17]
Datalagring och åtkomst till elektronisk information. [22]
Kunskapskrav för permanent uppehålls- tillstånd. [25]
Biometri – för en effektivare brottsbekämpning. [32]
Bolag och brott – några åtgärder mot oseriösa företag. [34]
Nya regler om hållbarhetsredovisning. [35]
Förstärkt skydd för den personliga integriteten. Behovet av åtgärder mot oskuldskontroller, oskuldsintyg och oskuldsingrepp samt omvändelse- försök. [37]
Klimat- och näringslivsdepartementet
Tillfälligt miljötillstånd för samhällsviktig verksamhet
–för ökad försörjningsberedskap. [11] Organisera för hållbar utveckling. [14]
Värdet av vinden. Kompensation, incitament och planering för en hållbar fortsatt utbyggnad av vindkraften. Del 1 och 2. [18]
Landsbygds- och infrastrukturdepartementet
Förnybart i tanken. Ett styrmedelsförslag för en stärkt bioekonomi. [15]
Förbud mot bottentrålning i marina skyddade områden. [20]
Kamerabevakning för ett bättre djurskydd. [27]
Socialdepartementet
Från delar till helhet. Tvångsvården som en del av en sammanhållen och personcentrerad vårdkedja. [5]
Ett statligt huvudmannaskap för personlig assistans.
Ökad likvärdighet, långsiktighet och kvalitet. [9]
Tandvårdens stöd till våldsutsatta patienter. [10]
Patientöversikter inom EES och Sverige. [13]
Ett modernare socialförsäkringsskydd för gravida. [23]
Varje rörelse räknas – hur skapar vi ett samhälle som främjar fysisk aktivitet? [29]
Ett trygghetssystem för alla. Nytt regelverk för sjukpenninggrundande inkomst. [30]
Förbättrade möjligheter för barn att utkräva sina rättigheter enligt barn- konventionen. [40]
Utbildningsdepartementet
Statlig forskningsfinansiering. Underlagsrapporter. [19]
Informationsförsörjning på skolområdet. Skolverkets ansvar. [21]
Samhället mot skolattacker. [28]
Framtidens yrkeshögskola
– stabil, effektiv och hållbar. [31]
Utrikesdepartementet
Ett modernare regelverk för legaliseringar, apostille och andra former av intygan- den. [42]
