sou 2021 94

Till statsrådet Märta Stenevi

Regeringen beslutade den 30 augusti 2018 att uppdra åt en särskild ut- redare att se över vilka åtgärder som behövs för att säkerställa efter- levnad av bestämmelserna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen (2008:567). Vidare gavs utredaren i uppdrag att se över tillsynsansvaret när det gäller verksamhet enligt skollagen (2010:800) (dir. 2018:99). Regeringen beslutade den 19 september 2019 om tilläggsdirektiv (dir. 2019:63), varigenom utredningens tid förlängdes till den 1 okto- ber 2020. Samma dag förordnades justitierådet Thomas Bull som sär- skild utredare. Regeringen beslutade därefter den 1 oktober 2020 om ytterligare tilläggsdirektiv (dir. 2020:102), varigenom uppdraget utökades och utredningstiden förlängdes till den 1 oktober 2021. Utredningstiden förlängdes därefter till den 1 december 2021.

Det ursprungliga uppdraget skulle redovisas senast den 15 decem- ber 2020 och utredningen överlämnade då delbetänkandet Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området (SOU 2020:79).

Som sakkunnig i utredningen förordnades fr.om. den 16 december 2019 numera ämnesrådet Anna Schölin. Som experter i utredningen förordnandes samma dag juristen Maria Karlsson, Statens skol- inspektion, professorn Lotta Lerwall, Uppsala universitet, juristen Andreas Lindholm, Statens skolverk, ordföranden Jonas Malmberg, Arbetsdomstolen, enhetschefen Martin Mörk, Diskriminerings- ombudsmannen, seniore utredaren Eberhard Stüber, Jämställdhets- myndigheten, rättssakkunnige David Sandström, Arbetsmarknads- departementet, departementssekreteraren Sara Stenberg, Utbildnings- departementet och departementssekreteraren Hugo Wester, Utbild- ningsdepartementet. Vidare förordnades landshövdingen i Västra Götalands län Anders Danielsson, f.d. domaren i EU-domstolen, Carl Gustav Fernlund och filosofie doktor, specialist i neuropsykologi Mirja Johansson, Arbetsmiljöverket som experter fr.o.m. den 15 mars 2021.

David Sandström entledigades från uppdraget den 30 april 2021. Martin Mörk entledigades från uppdraget fr.o.m. den 4 oktober 2021 och i hans ställe förordnades samma dag experten Tarik Qureshi, Diskrimineringsombudsmannen. Mirja Johansson entledigades från uppdraget fr.o.m. den 30 augusti 2021 och i hennes ställe förordnades samma dag juristen Jonas Hamark, Arbetsmiljöverket.

Som huvudsekreterare i utredningen anställdes den 7 november 2019 juristen Nadia Boussaid Pettersson och som utredningssekre- terare anställdes den 21 november 2019 hovrättsassessorn Nina Nordengren och den 16 januari 2020 juristen Anna Rosenmüller Nordlander.

Betänkandet är skrivet i vi-form och med detta avses utredaren och utredningssekretariatet. Jag som utredare är dock ensam ansva- rig för utredningens förslag.

Utredningen har antagit namnet Utredningen om vissa frågor i diskrimineringslagen (A 2019:03).

Härmed överlämnas slutbetänkandet Ett utökat skydd mot diskri- minering (SOU 2021:94) och utredningens uppdrag är därmed slutfört.

Stockholm i december 2021

Thomas Bull

/Nadia Boussaid Pettersson

/Nina Nordengren

/Anna Rosenmüller Nordlander

Sammanfattning

Utredningens uppdrag

Utredningen har haft tre deluppdrag. Det första uppdraget handlar om att ta ställning till om det behövs åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall där det saknas en identifierbar skade- lidande.

Av utredningens direktiv framgår att diskrimineringslagens (2008:567), DL:s bestämmelser förutsätter att diskrimineringsför- budet har överträtts i förhållande till en enskild person för att diskri- mineringsersättning ska kunna utdömas. Vidare framgår att i de fall en grupp av personer som tillhör en av diskrimineringslagens skyd- dade kategorier missgynnas, finns inte någon sådan möjlighet att ut- döma ersättning.

Diskrimineringsrätten bygger i stor utsträckning på EU-rättslig lagstiftning, de s.k. likabehandlingsdirektiven. Enligt EU-domstolens dom i bl.a. målet Firma Feryn (C-54/07) utgör den omständigheten att en arbetsgivare offentligt uttalat att denne inte kommer att anställa arbetstagare med visst etniskt ursprung direkt diskriminering avseende anställning, i den mening som avses i rådets direktiv 2000/43/EG. Utredningen har analyserat de direktiv som ligger till grund för DL och även EU-domstolens avgöranden m.m. för att bedöma vilka krav som EU-rätten ställer på nationell lagstiftning. Oavsett slutsats i denna del omfattar våra direktiv även möjligheten att komma med förslag om det behövs åtgärder när det saknas en identifierbar skade- lidande.

Det andra delen av uppdraget innebär att föreslå hur skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet kan ändras för att det ska bli ett så heltäckande skydd som möjligt. Av direktiven framgår att en- skilda har ett svagare skydd mot diskriminering i DL vid kontakter med vissa myndigheter än vid kontakter med andra myndigheter.

Sammanfattning

SOU 2021:94

I 2 kap. DL finns förbud mot diskriminering för offentliga verksam- heter inom ett antal samhällsområden, t.ex. socialtjänst och social- försäkring. All offentlig verksamhet faller dock inte inom dessa diskrimineringsförbud; exempelvis faller rättsvårdande myndigheter utanför de områden som är särskilt reglerande. I dessa andra fall omfattar skyddet endast offentligt anställdas bemötande i kontakter med allmänheten, alltså inte alla ageranden som kan utgöra diskri- minering. I vissa offentliga verksamheter är skyddet i DL därmed lägre för än i andra verksamheter. Detta är enligt regeringens direktiv en brist.

Slutligen har utredningen därutöver haft uppdraget att överväga om skyddet mot trakasserier, sexuella trakasserier och hot avseende arbetstagare, och med arbetstagare jämställda personer, behöver ut- vidgas. Uppdraget avser handlingar som utförs av tredje man, som t.ex. kunder, gäster eller brukare. Utgångspunkten i våra direktiv är att ingen anställd ska behöva utstå trakasserier och hot på sin arbets- plats utifrån diskrimineringsgrunderna.

Utredningens överväganden och förslag om skydd mot diskriminering när det saknas en enskild skadelidande

EU-rätten

Vi kan inledningsvis konstatera att det finns olika tolkningar av hur EU-rättens krav på nationell rätt ska bedömas för fall där det saknas en identifierbar skadelidande. En tolkning är att det ur direktivens ordalydelse och systematik går att utläsa ett krav på medlemsstaterna att införa sanktioner även i sådana situationer. Ett ytterligare argu- ment för denna hållning är att ett sådant krav borde följa av EU- rättens s.k. effektivitetsprincip, som innebär att de rättigheter som följer av gemenskapsrätten inte får vara praktiskt omöjliga eller allt- för svåra att utöva i praktiken.

Utredningen bedömer dock att det inte framgår av direktiven – vare sig av ordalydelsen eller med hänsyn till reglernas systematik – att det föreligger en skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser om sanktioner när det saknas en identifierbar skadelidande. Vi menar vidare att EU-domstolen i sina avgöranden gjort en distinktion mellan vad som i och sig utgör direkt diskriminering och frågan om vilka krav på rättsliga förfaranden som gäller enligt direktiven. De rättsliga

SOU 2021:94

Sammanfattning

förfarandena måste vara tillgängliga för alla personer som anser sig vara utsatta för diskriminering, dvs. när det finns en klagande. Något krav på att sådana rättsliga förfaranden ska finnas även i fall när någon sådan enskild inte trätt fram har vi däremot inte kunnat finna stöd för.

Däremot framgår av EU-domstolens rättspraxis att medlems- staterna får införa eller behålla bestämmelser som är mer fördel- aktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling än de som anges i direktiven. Om sådan nationell lagstiftning finns eller införs ska det för överträdelsen finnas sanktioner som uppfyller kraven i direktiven på att vara effektiva, avskräckande och propor- tionerliga.

Förslag om skydd vid diskriminerande uttalanden

Som framgått ovan omfattar utredningens direktiv möjligheten att föreslå åtgärder oavsett om EU-rätten kräver nationell lagstiftning eller inte när det saknas en identifierbar skadelidande.

Principen om icke-diskriminering är grundläggande i ett demo- kratiskt samhälle och det är därför av stor vikt att säkerställa ett starkt skydd mot diskriminering, även i situationer där inte en eller flera fysiska personer träder fram och framför ett formellt klagomål till t.ex. DO. Utredningen föreslår därför att en ny bestämmelse införs i 4 kap. DL för att utöka skyddet inom de samhällsområden som omfattas av 2 kap. DL.

Förslaget innebär att det ska vara möjligt att förhindra spridning av uttalanden eller meddelanden som uttrycker missaktning om en person eller en grupp av personer som har samband med en diskri- mineringsgrund från någon som har en ledande ställning i verksam- heten eller organisationen.

Utredningens förslag innebär att ett nytt begrepp missaktning, införs i DL. Utredningen har bedömt att det inte är möjligt att använda sig av den begreppsbildning som finns i DL eftersom direkt diskriminering enligt 1 kap. 4 § DL är definierat som att någon miss- gynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om miss- gynnandet har samband med en diskrimineringsgrund. Av förarbetena följer att ett missgynnande förutsätter en skada eller nackdel för den

Sammanfattning

SOU 2021:94

enskilde, dvs. avgörande är att en negativ effekt inträder. Förslaget innebär att det ska bli möjligt att förhindra spridning av diskrimi- nerande uttalanden eller meddelanden som är riktade mot en grupp eller en enskild, som inte behöver vara identifierad. Spridningen kan därför inte förutsätta en utredning om att någon missgynnats enligt DL:s definition av direkt diskriminering, dvs. det kan inte krävas att en effekt har uppnåtts. Utredningen har därför valt att utforma bestäm- melsen med utgångspunkt i att uttalandet eller meddelandet ut- trycker missaktning som har samband med en diskrimineringsgrund på liknande sätt som gäller straffrättsligt för brottet hets mot folk- grupp enligt 16 kap. 8 § brottsbalken (BrB).

Utredningens förslag innebär en begränsning av yttrandefriheten i icke grundlagsskyddad media. Yttrandefriheten får enligt 2 kap. 20 § 1 regeringsformen (RF) endast begränsas genom lag under de förutsättningar som anges i 2 kap. 21–24 §§ samma lag. Enligt 2 kap. 23 § RF får yttrandefriheten begränsas i vissa fall t.ex. med hänsyn till rikets säkerhet. Inget av de särskilt angivna intressen som kan motivera en yttrandefrihetsinskränkning är dock tillämpligt här. Därmed blir frågan huruvida begränsningen av yttrandefriheten kan motiveras av särskilt viktiga skäl enligt 2 kap. 23 § RF. Utredningen menar att förhindrandet av spridning av uttalanden med diskrimi- nerande innehåll är av sådan karaktär att grundlagsbestämmelsens krav på särskilt viktiga skäl är uppfyllt eftersom principen om icke diskri- minering framkommer bl.a. i 1 kap. 2 § RF och 2 kap. 12–13 §§ RF.

Förslaget däremot omfattar inte meddelanden eller yttranden som omfattas av TF:s och YGL:s skydd eftersom det skulle kräva en grundlagsändring och utredningens direktiv omfattar inte att föreslå grundlagsändringar. Vi bedömer dock att det dels är värdefullt att få ett förbud som täcker det område som inte omfattas av TF och YGL, dels att det kan finnas ett värde i att frågan om också grundlagarna borde ändras i detta hänseende belyses ytterligare för att skyddet mot diskriminering ska bli så heltäckande som möjligt. Denna fråga kan därför, om regeringen anser lämpligt, behöva utredas särskilt.

SOU 2021:94

Sammanfattning

Vite ska införas som sanktion

När vi nu stärker skyddet mot direkt diskriminering innebär det att EU-rättens krav på effektiva, avskräckande och proportionerliga sanktioner måste uppfyllas. Utredningen har övervägt olika sank- tioner för de aktuella situationerna; vite, diskrimineringsersättning, förbudstalan med vite eller sanktionsavgift.

Utredningen har utifrån sina överväganden bedömt att vite är den lämpligaste sanktionen att införa för att förhindra spridning av denna typ av meddelanden. Vi bedömer att EU-rättens krav avseende sank- tionernas karaktär är uppfyllda eftersom vite är en sanktion som har godtagits av EU-domstolen, något som bl.a. framgår av domstolens uttalanden i det s.k. Accept-målet (C-81/12).

DO ges möjligheten att framställa ett vitesförläggande till Nämnden mot diskriminering

Vi föreslår att Nämnden mot diskriminering tilldelas uppgiften att förelägga om vite för att förhindra spridning av diskriminerande ut- talanden eller meddelanden. Redan i dag prövar nämnden vitesföre- läggande enligt 3 kap. 5 § DL (aktiva åtgärder) och överklaganden om beslut enligt 3 kap. 4 § samma lag. Dessutom har vi i vårt del- betänkande (SOU 2020:79) föreslagit att nämnden ska göras mer effektiv, vilket bör kunna bidra till att den är väl lämpad att hantera frågor om viten i nu aktuella situationer.

Förslaget innebär att det införs en möjlighet att motverka diskri- minering när det saknas andra möjligheter. Det har dock utformats så att det täcker in också situationer där det i och för sig finns en enskild skadelidande som är känd. Vi bedömer dock att den nu före- slagna möjligheten i första hand används i situationer när det saknas en sådan identifierad skadelidande. Annars kan parallella prövningar av samma händelse ske, i domstol avseende diskriminering enligt 2 kap. DL och i nämnden avseende en talan om vite. Detta bör om möjligt undvikas och det blir DO som tillsynsmyndighet som bör ta det sam- lade ansvaret att bedöma när det är lämpligt ur allmän synpunkt att ansöka om ett vitesföreläggande. Vi bedömer också att det – med hän- syn till det är fråga om en inskränkning av yttrandefriheten – bör handla om ett begränsat antal ärenden där överträdelsen är relativt klara och tydliga.

Sammanfattning

SOU 2021:94

Uppdraget om ett utökat förbud för viss offentlig anställning

Det grundläggande problem vi har identifierat är att en så pass stor del av den offentliga verksamheten i dag inte omfattas av DL i samma utsträckning som de verksamheter som är särskilt reglerade i 2 kap. DL. Det beror på att det nuvarande förbudet mot diskriminering i 2 kap. 17 § DL är begränsat till anställdas bemötande av allmänheten och avser alltså inte hela myndighetens verksamhet.

Utredningen föreslår därför att diskrimineringsförbudet i 2 kap.

17 § DL ska ändras på så sätt att det omfattar åtgärder eller under- låtenhet att vidta åtgärder, i förhållande till allmänheten och inom ramen för anställningen, av den som helt eller delvis omfattas av lagen om offentlig anställning (1994:260), LOA.

Det innebär att förbudet kommer att omfatta inte bara bemötande utan också t.ex. myndighetsutövning i förhållande till enskilda, beslut, innehåll i råd eller information i samband med handläggning av ären- den samt ställningstaganden som ligger till grund för bedömningar som görs i sak.

Förbudet ska gälla vid olika slags ingripanden och insatser t.ex. upp- sökande verksamhet och stödinsatser eller ingripanden i samband med verkställighet av beslut. Förbudet ska också omfatta underlåtelse att vidta åtgärder, d.v.s. underlåtelse att agera genom passivitet. Även diskriminerande moment under handläggningen kommer att träffas av förbudet t.ex. om det är diskriminering som ligger till grund för ett beslut.

Förbudet ska fortsatt gälla subsidiärt i förhållande till övriga bestämmelser i 2 kap. DL, vilket innebär att endast ageranden som inte faller in under någon av de andra förbudsbestämmelserna i 2 kap. 5 eller 9–15 §§ DL kommer att omfattas av det utökade för- bud som vi föreslår. I likhet med vad som redan gäller i dag ska för- budet gälla i förhållande till allmänheten.

Förbudet ska även omfatta den som utför offentlig förvaltningsuppgift

Utredningen föreslår vidare att förbudet ska utökas till att även omfatta den som utför offentliga förvaltningsuppgifter som överlåtits till en enskild enligt 12 kap. 4 andra stycket regeringsformen (RF).

SOU 2021:94

Sammanfattning

Detta innebär att förbudet kommer att kunna tillämpas inte enbart visavi offentliga arbetsgivare utan också mot privata aktörer som be- driver verksamhet där man utför offentliga förvaltningsuppgifter.

Med den nuvarande avgränsningen i 2 kap. 17 § DL omfattas inte anställda som utför offentliga förvaltningsuppgifter inom ramen för en privaträttslig aktörs verksamhet av förbudet, t.ex. privatanställda väktare som utför arbete för kommuner eller anställda vid fristående skolor. En sådan avgränsning kan leda till att personer som den en- skilda kan uppfatta som företrädare för det offentliga faller utanför diskrimineringsförbudets tillämpningsområde. Detta skulle enligt vår mening vara en brist i regelverket. För en enskild är det dessutom vik- tigt att skyddet mot diskriminering är lika starkt oavsett om den offent- liga förvaltningsuppgiften har lagts ut på en privat aktör eller inte.

Mot bakgrund av att de övriga förbuden i DL inte gör skillnad på verksamheter som bedrivs i offentlig regi eller privaträttsligt innebär detta en samordning med regleringen.

Undantag för befogad särbehandling

Vi föreslår ett generellt undantag från förbudet för åtgärder som har ett berättigat syfte och där medlen som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. All särbehandling kan inte anses diskriminerande, utan i vissa situationer kan det finnas legitima skäl som gör en särbehandling godtagbar. Mot bakgrund av att förbudet kommer att träffa anställda i offentliga verksamheter med vitt skilda uppdrag och arbetssätt är det inte möjligt att i detalj förutse alla de situationer där en särbehandling av enskilda kan vara berättigad. Det går därmed inte att särreglera vad som ska utgöra skäl för undantag. Några exempel på vad som kan vara berättigade åtgärder är åtgärder som vidtas för att skydda andras liv, säkerhet och hälsa.

För att avgöra om undantaget är tillämpligt i en viss situation kom- mer det att krävas en bedömning i två steg. För det första ska det finnas ett berättigat syfte och för det andra ska åtgärderna vara lämpliga och nödvändiga i förhållande till syftet med åtgärderna. Det kommer därmed att innebära att det ska göras en intresseavvägning (propor- tionalitetsbedömning) mellan syftet och de åtgärder som vidtas.

Sammanfattning

SOU 2021:94

Undantag för domstolars handläggning, domar och beslut

Vidare föreslår vi att domstolars handläggning, domar och beslut i enskilda mål och ärenden inte ska omfattas av det utökade förbudet i 2 kap. 17 § DL. Bestämmelser om domstolarnas oberoende åter- finns bl.a. i 11 kap. 3–5 §§ RF. Bestämmelserna innebär bl.a. att domstolar endast ska följa lag och inte får ta emot anvisningar eller order om hur ett enskilt mål ska dömas eller hur en rättsregel ska tillämpas i ett enskilt fall. Detta oberoende är en del av den svenska rättsordningens grundläggande rättsstatliga karaktär och syftar till att enskilda som uppträder i domstol ska kunna förlita sig på att få en opartisk prövning. Staten och kommunerna uppträder inte sällan som part i domstol och det förstärker behovet av att markera att domstolarna inte på något sätt lyder under eller följer myndig- heternas instruktioner. Enligt vår uppfattning bör en viss säkerhets- marginal hållas i dessa frågor och det är därför av vikt att undvika varje misstanke om att domstolarna kan utsättas för otillbörlig på- verkan eller ta hänsyn som inte har sin grund i lagstiftningen och det är därför vi föreslår detta undantag.

Övriga åtgärder inom domstolars verksamhet, t.ex. handläggning av administrativa åtgärder och domstolspersonals uppträdande och bemötande av enskilda, i den mån det inte utgör handläggning, domar eller beslut, ska fortsatt omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § DL.

Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet ska undantas från förbudet

Utredningen föreslår att Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder som avser rikets säkerhet inte ska omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § DL. Vid vissa myndigheter, t.ex. Säkerhetspolisen och Försvars- makten bedrivs verksamhet som syftar till att skydda rikets säkerhet från inre och yttre hot. Inom Säkerhetspolisen kan åtgärder som avser rikets säkerhet och andra slags brottsbekämpande verksamhet bedrivas i ett sammanhang. Det kan vara därmed svårt att skilja de olika delarna av verksamheten åt och därför bör hela Säkerhets- polisens verksamhet omfattas av undantaget. När det gäller Säker- hetspolisens verksamhet och åtgärder som avser rikets säkerhet ser utredningen därför behov av ett undantag från den utökade regler- ingen i 2 kap. 17 § DL.

SOU 2021:94

Sammanfattning

Det undantag som vi nu diskuterar har redan i dag en viss mot- svarighet i undantaget för uppgiftsskyldighet i 4 kap. 3 § DL. Den bestämmelsen möjliggör tillsyn från DO visavi myndigheter som hanterar känslig information genom att sekretessbelagda uppgifter inte behöver lämnas ut i samband med tillsynen. Detta undantag är dock inte heltäckande och vi har funnit att det öppnar för olika bedömningar på ett sätt som inte är tillfredsställande, när vi nu utökar förbudets räckvidd. Ett mer omfattande undantag bör således införas.

Till saken hör att verksamhet till skydd för rikets säkerhet van- ligen inte utförs i förhållande till allmänheten i lagens mening. Det innebär att de myndigheter som det gäller sällan faller in under det förbud vi föreslår och att undantaget alltså endast utgör en garanti för att särskilt känslig verksamhet inte ska kunna lida skada av vårt förslag om ett generellt förbud i 2 kap. 17 § DL.

Undantaget ska omfatta offentlig verksamhet som är av betydelse för rikets säkerhet. Rikets säkerhet omfattar både inre och yttre säkerhet, d.v.s. både hot inifrån och från främmande makt.

Utredningen vill även betona att ett undantag från regleringen i 2 kap. 17 § DL inte betyder att frågan om diskriminering i dessa verk- samheter är oreglerad. Det finns redan i dag ett generellt skydd mot diskriminering genom t.ex. Europakonventionen och våra grundlagar. I det fall frågan om diskriminering skulle bli aktuell finns därmed andra kontrollmöjligheter och möjligheter till ersättning via skade- ståndslagen för den som blivit utsatt för diskriminering.

Utredningens överväganden och förslag om ett utvidgat skydd mot trakasserier och hot för arbetstagare

Analys av diskrimineringslagen

Regleringen i DL innebär att trakasserier och sexuella trakasserier från arbetsgivaren och den som har rätt att besluta i arbetsgivarens ställe, omfattas av diskrimineringsförbudet, medan trakasserier och sexuella trakasserier från andra arbetstagare eller jämställda personer ger arbets- givaren en utrednings- och åtgärdsskyldighet. Bryter arbetsgivaren mot diskrimineringsförbudet eller låter bli att uppfylla utrednings- och åtgärdsskyldigheten ska arbetsgivaren utge diskrimineringsersättning till den arbetstagare eller därmed jämställd person som utsatts.

Sammanfattning

SOU 2021:94

Däremot faller trakasserier och sexuella trakasserier mot arbets- tagare/jämställda personer som utförs av tredje man, utanför såväl diskrimineringsförbudet som utrednings- och åtgärdsskyldigheten. Det saknas i DL också bestämmelser som innebär ansvar för någon annan än arbetsgivaren, dvs. det saknas reglering om eget ansvar för såväl arbetstagare som tredje man.

I 3 kap. 6 § DL anges särskilt avseende aktiva åtgärder att arbets- givaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier. Bestämmelsen är ett viktigt komplement till diskrimineringsförbuden och utrednings- och åtgärdsskyldigheten. Vår slutsats är att det är osäkert om trakas- serier och sexuella trakasserier från tredje man omfattas av arbets- givarens skyldigheter om riktlinjer och rutiner och att det mesta talar emot en sådan tolkning.

Hot regleras inte självständigt i DL, men kan vara trakasserier eller sexuella trakasserier.

Analys av arbetsmiljölagstiftningen

Arbetsmiljölagen (1977:1160), AML, lägger ett ansvar för hela arbetsmiljön på arbetsgivaren. I detta ligger ett skydd mot olika kränkningar, som innefattar bl.a. trakasserier och sexuella trakas- serier, samt hot från tredje man. Det står därmed klart att arbets- givaren har ett ansvar för trakasserier och sexuella trakasserier samt hot mot arbetstagare, även när handlingarna utförs av tredje man.

Avsaknaden av klara föreskrifter avseende kränkningar som trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man innebär en otydlighet om vilka specifika skyldigheter arbetsgivaren har för att motverka sådana handlingar, eftersom det är sakföreskrifterna som främst preciserar kraven.

SOU 2021:94

Sammanfattning

Däremot finns det sakföreskrifter mot våld och hot om våld för arbetstagare från tredje man som i detalj anger hur arbetsgivaren ska motverka dessa. Skyldigheten innebär bl.a. att utreda och vidta åtgär- der, att förebygga risker samt att ge stöd till den som utsatts. Det kan innefatta t.ex. förbud mot ensamarbete eller tillgång till larm- utrustning.

Jämförelse om arbetstagares skydd

Det anförda betyder att arbetstagares skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier i arbetslivet är sämre om handlingarna utförs av tredje man än om arbetsgivaren eller annan arbetstagare är ansvarig. Vidare är skyddet mot trakasserier och sexuella trakasserier mindre omfattande än skyddet mot våld och hot om våld. Därtill kommer också att skyddet för arbetstagare i DL är sämre än andra gruppers skydd i denna lag.

Det straffrättsliga skyddet

Även det straffrättsliga skyddet mot trakasserier är förhållandevis svagt. Utredningens övergripande översyn visar att det som i praktiken oftast utgör trakasserier mot arbetstagare av tredje man i huvudsak endast är kriminaliserat genom brottet förolämpning. Som huvudregel ligger brottet inte under allmänt åtal, vilket betyder att den enskilde själv många gånger behöver föra sin talan i domstol i stället för åklagaren.

Däremot finns det ett mer omfattande straffrättsligt skydd mot det som i praktiken oftast utgör sexuella trakasserier och hot mot arbets- tagare.

Det finns enligt vår bedömning skäl att mer ingående utreda det straffrättsliga skyddet mot diskriminering. Det råder en bristande korrespondens mellan den civilrättsliga regleringen i DL och de straff- rättsliga bestämmelserna om olaga diskriminering och hets mot folk- grupp i brottsbalken. Vidare omfattar brottet olaga diskriminering enbart handlingar från näringsidkare eller motsvarande, den som är anställd i allmän tjänst eller har ett allmänt uppdrag samt anordnare eller medhjälpare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Utredningens slutsats är att en sådan översyn inte ryms inom utred- ningens direktiv och föreslår därför att detta sker i särskild ordning.

Sammanfattning

SOU 2021:94

Arbetstagares skydd mot hot från tredje man

Vårt uppdrag avseende trakasserier och hot utgår från de sju diskri- mineringsgrunderna i DL, men hot regleras alltså inte särskilt i denna lag. För alla former av hot om våld mot arbetstagare utan krav på samband med en diskrimineringsgrund, finns det alltså övergripande bestämmelser i AML, som preciserats i sakföreskrifter. Innebörden är att det står klart att det finns en skyldighet för arbetsgivaren att motverka hot om våld mot arbetstagare från tredje man. Allvarligare former av hot är också kriminaliserat och brottet ligger under all- mänt åtal.

Avseende skydd mot hot av olika slag finns således ett regelverk utanför DL som är relativt omfattande. När det specifikt gäller hot mot arbetstagare/jämställda personer från tredje man utifrån diskri- mineringsgrunderna bedömer vi därför att det saknas anledning att förstärka det rättsliga skyddet. Däremot kommer hot som utgör trakasserier eller sexuella trakasserier förstås att omfattas av våra bedömningar och förslag om dem.

Sexuella trakasserier från tredje man är ett allvarligt arbetsmiljöproblem

Även om skyddet är svagt på flera punkter är förekomsten av sexuella trakasserier från tredje man mot arbetstagare och jämställda personer ett allvarligt arbetsmiljöproblem. Av undersökningar följer att närmare 20 procent av unga kvinnor enligt egen uppgift trakas- serats sexuellt av tredje man i arbetslivet under det senaste året. Problemet är vitt spritt, men inom vissa särskilt utsatta branscher skulle förekomsten uppgå till närmare 30 procent för de kvinnliga anställda, oavsett ålder. Enligt utredningens uppfattning är siffrorna anmärkningsvärda. Det som därutöver är bestickande är att under- sökningarna visar att förekomsten av sexuella trakasserier från tredje man är betydligt större än sexuella trakasserier från arbetsgivare och andra arbetstagare, i själva verket skulle tredje mansproblemet för kvinnor vara tre gånger så stort.

Utifrån det anförda drar utredningen slutsatsen att lagstiftningen inte fullt ut svarar mot problematiken och att skyddet för arbets- tagare mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man behöver förstärkas.

SOU 2021:94

Sammanfattning

Utgångspunkter för ett utvidgat skydd

Lagstiftningen innebär att diskriminering regleras specifikt i DL. Om diskrimineringen innebär ett arbetsmiljöproblem ska det därut- över finnas ett skydd i arbetsmiljölagstiftningen. Vår utgångspunkt är därför att det är önskvärt att den nödvändiga förstärkningen sker såväl i DL som i arbetsmiljölagstiftningen. Det bör alltså i båda regel- verken finnas ett skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier även när handlingarna utförs av tredje man.

Samtidigt ligger det rättsliga ansvaret både i DL och i arbetsmiljö- lagstiftningen på arbetsgivaren. Det som är komplext avseende hand- lingar från tredje man är att arbetsgivaren inte kan utöva kontroll över dessa personer i samma utsträckning som över arbetstagare. En av- vägning behöver därför ske mellan behovet av ytterligare åtgärder och arbetsgivarens faktiska möjligheter att bära ett ansvar.

Ett utvidgat skydd i diskrimineringslagen

Utredningen menar att det inte är lämpligt att föreslå att arbets- givaren ska ha en ersättningssanktionerad utrednings- och åtgärds- skyldighet för trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man, på det sätt som gäller när sådant sker mellan arbetstagare. En arbets- givare kan kalla arbetstagare till samtal för att utreda förlopp och kan vidta åtgärder som t.ex. varning, omplacering eller uppsägning, som i slutänden kan innebära att en arbetstagare inte har rätt att vistas på en arbetsplats som anställd. Motsvarande gäller inte när handlingar utförs av tredje man och arbetsgivaren saknar således i hög grad verktyg för att kunna leva upp till en utrednings- och åtgärdsskyldighet.

En annan svårighet är att arbetsplatser som t.ex. affärer, restau- ranger och bibliotek är allmänna platser, som allmänheten har en grundlagsskyddad tillträdesrätt till. En arbetsgivare kan uppmana t.ex. en gäst att avlägsna sig eller låta bli att servera denne, men skarpare åtgärder kan förutsätta stöd från samhället i form av t.ex. polisanmälan eller anmälan om tillträdesförbud enligt ny lagstiftning.

Arbetsgivaren kan dock vidta ensidiga åtgärder avseende arbets- tagaren, som exempelvis förbud mot ensamarbete eller tillgång till larmutrustning, dvs. åtgärder med syfte att skydda arbetstagaren. Av det anförda drar vi därför slutsatsen att ett utvidgat skydd bör inne- hålla klara definierade skyldigheter för arbetsgivaren att på olika sätt

Sammanfattning

SOU 2021:94

skydda arbetstagaren från handlingar från tredje man och att detta kräver en annan reglering än en utvidgad utrednings- och åtgärds- skyldighet.

I stället föreslår vi att det förtydligas såväl att arbetsgivarens arbete med aktiva åtgärder enligt DL även avser trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man som att arbetsgivaren är skyldig att motverka sådana handlingar enligt arbetsmiljölagstiftningen.

Vi föreslår därför att gällande bestämmelse i 3 kap. 6 § DL för- tydligas så att det klart framgår att även trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man mot arbetstagare omfattas av kraven om riktlinjer och rutiner från arbetsgivaren.

Konsekvensen av det förslaget blir att arbetet med att motverka trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man mot arbetstagare införlivas med annat förebyggande arbete mot diskriminering, att arbetsgivarens ansvar tydliggörs, att samverkan ska ske med arbets- tagare och arbetstagarorganisationer samt att DO kan bedriva tillsyn över även denna form av diskriminering och vid brister kunna agera.

Ett utvidgat skydd i arbetsmiljölagstiftningen

Utredningen föreslår också att regeringen ger Arbetsmiljöverket (AV) i uppdrag att utarbeta s.k. sakföreskrifter mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Dessa bör kunna utgå från de redan gällande sakföreskrifterna om kränkande särbehandling, även om de är riktade mot handlingar från arbetsgivare och andra arbetstagare.

Vid utarbetandet av föreskrifterna bör även beaktas det som redan gäller för åtgärder mot våld och hot om våld. Inriktningen bör vara att det ska finnas kunskap hos arbetsgivare och arbetstagare om trakasserier och sexuella trakasserier, att risker ska bedömas och att åtgärder ska vidtas för att motverka sådana händelser. Om sådana händelser ändå inträffar bör det finnas rutiner för hur de ska hanteras och den som utsatts bör kunna få hjälp och stöd. Det kan t.ex. handla om larmutrustning och förbud mot ensamarbete.

Sammantaget handlar det om att införa skyddsbestämmelser för arbetstagarna, som arbetsgivaren har möjlighet att uppfylla. Den detaljerade utformningen bör AV svara för och myndigheten ska i det arbetet samråda med arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer. För- slaget innebär ingen egentlig förändring av rättsläget, eftersom det

Summary

Remit of the Inquiry

The remit of the inquiry has had three parts. The first part has been about considering whether measures are needed to strengthen pro- tection against discrimination in cases where there is no identifiable victim.

The Inquiry’s terms of reference state that the provisions of the Discrimination Act (2008:567) require that the prohibition against discrimination has been breached in relation to an individual for it to be possible to award compensation for discrimination. They also state that in cases where a group of persons belonging to categories protected by the Discrimination Act are disadvantaged there is no possibility of awarding compensation.

Discrimination law builds to a great extent on EU legislation, the ‘Equal Treatment Directives’. According to the judgment of the Court of Justice of the European Union (CJEU) in the Firma Feryn case (C-54/07), among others, the fact that an employer has stated publicly that they will not recruit employees of a certain ethnic origin is direct discrimination in respect of recruitment in the meaning of Council Directive 2000/43/EG. The Inquiry has analysed the terms of reference behind the Discrimination Act and also the CJEU’s judgments etc. to assess what EU law requires of national legislation. Irrespective of the conclusion drawn in this part of our remit, our terms of reference also include the possibility of putting forward proposals if measures are needed when there is no identifiable victim.

The second part of our remit is to propose how the protection against discrimination in public activities can be amended to make this protection as comprehensive as possible. Our terms of reference state that individuals have weaker protection against discrimination in the

Summary

SOU 2021:94

Discrimination Act in contacts with certain public authorities than in contacts with other public authorities. Chapter 2 of the Discri- mination Act contains a prohibition against discrimination for public activities in a number of areas of society, for instance social services and social insurance. However, all public activities do not come under these prohibitions against discrimination; for example, law enforce- ment authorities fall outside the areas regulated specially. In these other cases the protection only covers public employees’ treatment of the public in contacts with it, i.e not all actions that can constitute discrimination. In certain public activities the protection in the Discrimination Act is therefore lower than in other activities. According to the Government’s terms of reference this is a deficiency.

Finally the Inquiry has also had the remit of considering whether the protection against harassment, sexual harassment and threats regarding employees, and persons equated with employees, needs to be expanded. This remit relates to acts carried out by third parties, such as customers, guests or service users. The starting point in our terms of reference is that no employee should need to put up with harassment and threats at their workplace based on the grounds of discrimination.

The Inquiry’s deliberations and proposals concerning protection from discrimination when there is no individual victim

EU law

We can begin by noting that there are different interpretations of how to assess what EU law requires of national law in cases where there is no identifiable victim. One interpretation is that a require- ment for Member States to also introduce sanctions in these situations can be seen from the wording and the systematic structure of the Directives. A further argument for this position is that such a requirement ought to follow from the ‘principle of effectiveness’ in EU law, which means that the rights that follow from community law must not be impossible in practice or excessively difficult to exercise in practice.

SOU 2021:94

Summary

However, in the Inquiry’s assessment the Directives do not show – either through their wording or having regard to the systematic structure of their rules – that there is an obligation for Member States to introduce provisions concerning sanctions when there is no identifiable victim. In our view, the CJEU has also made a distinction in its judgments between what constitutes, in itself, direct discri- mination and what requirements apply to legal proceedings under the Directives. The legal proceedings must be accessible to all individuals who consider that they have been subjected to discrimination, i.e. when there is a complainant. In contrast, we have not been able to find support for there also being a requirement for such legal proceedings in cases where such an individual has not come forward.

However, the jurisprudence of the CJEU shows that Member States may introduce or retain provisions that are more favourable in terms of maintaining the principle of equal treatment than those set out in the Directives. If such national legislation is in place or is introduced, there have to be sanctions for breaches that meet the requirements in the Directives of being, effective, deterrent and proportionate.

Proposal concerning protection in the case of discriminatory statements

As stated above, the Inquiry’s terms of reference include the possi- bility of proposing measures irrespective of whether or not EU law requires national legislation when there is no identifiable victim.

The principle of non-discrimination is fundamental in a demo- cratic society, and it is therefore very important to ensure strong protection against discrimination, even in situations when one or more natural persons do not come forward and present a formal complaint to, for instance, the Equality Ombudsman (DO) The Inquiry therefore proposes inserting a new provision in Chapter 4 of the Discrimination Act to expand the protection in the areas of society covered by Chapter 2 of the Discrimination Act.

The proposal makes it possible to prevent the dissemination of statements or communications expressing contempt for a person or a group of persons linked to a ground of discrimination by a person who has a leading position in the activity or organisation.

Summary

SOU 2021:94

The Inquiry’s proposal means adding a new concept, contempt, to the Discrimination Act. The Inquiry has made the assessment that it is not possible to use the set of concepts established in the Discrimination Act since direct discrimination is defined according to Chapter 1, Section 4 of the Discrimination Act as someone being disadvantaged by being treated less favourably than someone else is treated, has been treated or would have been treated in a comparable situation, if this disadvantaging is associated with a ground of discrimination. It follows from the legislative history that a dis- advantaging requires there to be harm or a disadvantage to the individual, i.e. the crucial point is that a negative effect arises.

Our proposal will make it possible to prevent the dissemination of discriminatory statements or communications aimed at a group or individual, who need not be identified. The dissemination can there- fore not require an investigation of whether someone has been dis- advantaged according to the Discrimination Act’s definition of direct discrimination, i.e. there cannot be a requirement that an effect has arisen. The Inquiry has therefore chosen to frame the provision on the basis that the statement or communication expresses contempt associated with a ground of discrimination in a similar way to what applies under criminal law to the offence of agitation against a population group under Chapter 16, Section 8 of the Swedish Criminal Code.

The Inquiry’s proposal entails a limitation of freedom of expression in media not protected by the constitution. Freedom of expression may under Chapter 2, Article 20, point 1 of the Instrument of Govern- ment only be limited to the extent provided for in Articles 21–24 of the same act. Under Chapter 2, Article 23 of the Instrument of Government, freedom of expression may be limited in certain cases with regard to the security of the Realm, for example. However, none of the interests specified that can justify a limitation of freedom of expression is applicable here. The question is therefore whether the limitation of freedom of expression can be justified by particularly important grounds under Chapter 2, Article 23. The Inquiry takes the view that the prevention of the dissemination of statements with discriminatory content is of a character that means that the constitutional provision’s requirement of particularly important grounds is fulfilled since the principle of non-discrimination is expressed through, for example, Chapter 1, Article 2 of the Instrument

SOU 2021:94

Summary

of Government and Chapter 2, Articles 12–13 of the Instrument of Government.

However, this proposal does not cover statements or com- munications covered by the protection of the Freedom of the Press Act or the Fundamental Law on Freedom of Expression since this would require a constitutional amendment and the Inquiry’s terms of reference do not cover proposing constitutional amendments. But we make the assessment that it is valuable to obtain a prohibition that extends over the area not covered by the Freedom of the Press Act and the Fundamental Law on Freedom of Expression and also that it may be of value to give further consideration to the question of whether the constitution should be amended in this respect to make the protection from discrimination as comprehensive as possible. This question may therefore need to be investigated separately if the Government considers this appropriate.

Financial penalties should be introduced as a sanction

Now that we are strengthening the protection against direct discri- mination, this means that the requirement of EU law for effective, dissuasive and proportionate sanctions must be fulfilled. The Inquiry has considered various sanctions for the situations involved: a financial penalty, compensation for discrimination, an action for a prohibition with a financial penalty or sanction charges.

Based on its deliberations, the Inquiry has made the assessment that a financial penalty is the most appropriate sanction to introduce to prevent the dissemination of this type of communications. We make the assessment that the requirements of EU law regarding the character of the sanctions are met since a financial penalty is a sanction that has been accepted by the CJEU, as is shown by the Court's pronouncements in the Accept case (C-81/12).

Summary

SOU 2021:94

The Equality Ombudsman should be given the possibility of making a request for a financial penalty to the Board against Discrimination

We propose that the Board against Discrimination be assigned the task of ordering a financial penalty to prevent dissemination of discriminatory statements or communications. The Board already examines orders imposing financial penalties under Chapter 3, Section 5 of the Discrimination Act (active measures) and appeals of decisions under Chapter 3, Section 4 of the Act. In addition, in our interim report (SOU 2020:79) we have proposed that the Board should be made more effective, which ought to be able to help to make it better suited to handle questions concerning financial penalties in the situations being considered here.

Our proposal means the introduction of a possibility of countering discrimination when there are no other possibilities. But it has been designed to also cover situations where there is, in fact, an individual victim who is known. In our assessment, however, the possibility proposed here will primarily be used in situations where there is no such identified victim. There may, otherwise, be parallel examinations of the same incident, in a court regarding discrimination under Chapter 2 of the Discrimination Act and at the Board regarding an action for a conditional financial penalty. This should be avoided if possible, and it will be the Equality Ombudsman, as the supervisory authority, that ought to take the overall responsibility for assessing when it is appropriate from the public perspective to apply for a conditional financial penalty. We also make the assessment – considering that this concerns a limitation of freedom of expression

–that it should only involve a limited number of cases where the breaches are relatively clear and distinct.

The remit concerning an expanded prohibition for certain public employment

The fundamental problem that we have identified is that, at present, such a large part of public activities is not covered by the Discrimination Act to the same extent as the activities regulated specially in Chapter 2 of the Act. This is because the present prohibition against discrimination in Chapter 2, Section 17 of the Discrimination Act is

SOU 2021:94

Summary

limited to employees’ treatment of the public and therefore does not cover all of an agency’s activities.

The Inquiry therefore proposes that the prohibition against discrimination in Chapter 2, Section 17 of the Discrimination Act be amended to cover measures or failure to takes measures, in relation to the public and within the framework of their employ- ment, by a person covered wholly or partly by the Public Employ- ment Act (1994:260).

This means that the prohibition will cover not only treatment but also, for example, the exercise of public authority in relation to individuals, decisions, the content of advice and information in conjunction with the processing of cases and positions taken that form the basis for substantive assessments.

The proposed prohibition would apply to different kinds of inter- ventions and actions, for instance outreach activities and supportive measures or interventions in connection with the enforcement of decisions. The prohibition would also cover failure to take measures, i.e. failure to act due to passivity. Discriminatory aspects of the pro- cessing of cases would also be hit by the prohibition, for instance if discrimination is included in the basis of a decision.

The prohibition would continue to apply subsidiary in relation to the other provisions of Chapter 2 of the Discrimination Act, which means that only conduct that does not fall under any of the other prohibition provisions in Chapter 2, Section 5 or Sections 9–15 of the Discrimination Act would be covered by the expanded prohibition we propose. As is the case today, the prohibition would apply in relation to the public.

The prohibition should also cover persons performing public administrative functions

The Inquiry also proposes extending the prohibition to also cover persons performing public administrative functions that have been delegated to a private person under Chapter 12, Article 4, second para- graph of the Instrument of Government. This means that it will be possible to apply the prohibition not only in relation to pubic employers but also against private actors conducting activities in which they perform public administrative functions.

Summary

SOU 2021:94

With the present scope of Chapter 2, Section 17 of the Discri- mination Act, the prohibition does not cover employees who perform public administrative functions within the framework of the activities of a private law actor, e.g, privately employed guards performing work for municipalities or employees of independent schools. As a result of this scope, persons who can be viewed by individuals as representative of the public institutions can fall out- side the area covered by the prohibition against discrimination. In our opinion, this would be a defect in the regulatory framework. For an individual, moreover, it is important that the protection against discrimination is equally strong, irrespective of whether or not the public administrative function has been assigned to a private actor.

Considering that the other prohibitions in the Discrimination Act do not distinguish between activities run publicly or under private law, this results in a coordination with those regulations.

Exemption for justified differential treatment

We propose a general exemption from the prohibition for measures that have a justified purpose and where the means used are appro- priate and essential to achieve that purpose. All differential treat- ment cannot be considered discriminatory; in certain situations there may, instead, be legitimate reasons that make an instance of differential treatment acceptable. Considering that the prohibition will hit employees in public activities with very different tasks and ways of working, it is not possible to foresee in detail all the situations where differential treatment can be justified. So it is not possible to regulate the reasons for exemption separately. Some examples of measures that can be justified are measures taken to protect the life, safety and health of other persons.

A two-stage assessment will be required to determine whether the exemption is applicable in a particular situation. First, there must be a justified purpose and, second, the measures must be appropriate and essential to in relation to the purpose of the measures. This therefore means that a balancing of interests (assessment of proportionality) must be carried out between the purpose and the measures taken.

SOU 2021:94

Summary

Exemption for courts’ processing, judgments and decisions

We also propose that courts’ processing, judgments and decisions in individual cases and matters should not be covered by the expanded prohibition in Chapter 2, Section 17 of the Discrimination Act. Provisions on the independence of the courts are set out in Chapter 11, Articles 3–5 of the Instrument of Government and else- where. Under these provisions courts must only follow the law and must not take instructions or orders about how to adjudicate an individual case or apply a legal rule in a particular case. This independence is part of the fundamental character of the Swedish legal order as a state governed by the rule of law and its purpose is that individuals appearing in court will be able to rely on being given an impartial examination. Central government and local governments often appear as parties in court, and this reinforces the need to make the point that the courts do not in any way come under or follow the instructions of the authorities. In our view, a certain margin of safety should be maintained in these matters, and it is therefore important to avoid any suspicion that the courts can be subjected to improper influence or take account of considerations not grounded in legislation, and this is why we propose this exemption.

Other measures in the activities of the courts, e.g. the processsing of administrative measures and how court staff behave towards and treat individuals should continue, to the extent that they are not processing, judgments and decisions, to be covered by the prohibition in Chapter 2, Section 17 of the Discrimination Act.

The activities and measures of the Swedish Security Service relating to national security should be exempted from the prohibition

The inquiry proposes that the activities and measures of the Swedish Security Service relating to national security should not be covered by the prohibition in Chapter 2, Section 17 of the Discrimination Act. Certain government agencies, such as the Swedish Security Service and the Swedish Armed Forces, conduct activities intended to protect national security from internal and external threats. In the Swedish Security Service measures relating to national security and other kinds of law enforcement activities can be conducted in one

Summary

SOU 2021:94

and the same context. It can therefore be difficult to separate out the different parts of these activities. As regards the activities and measures of the Swedish Security Service that relate to national security, the Inquiry therefore sees a need for an exemption from the expanded regime in Chapter 2, Section 17 of the Discrimination Act.

The exemption we are discussing here already has something of an equivalent in the exemption from the obligation to provide information in Chapter 4, Section 3 of the Discrimination Act. That provision enables the Equality Ombudsman to conduct supervision relating to agencies that handle sensitive information since infor- mation covered by secrecy does not have to be released in connection with the supervision. This exemption is, however, not comprehensive and we have found that it opens up for different assessments in a way that is not satisfactory now that we are expanding the scope of the prohibition. A more comprehensive exemption should therefore be introduced.

A further point is that activities to protect national security are not normally performed in relation to the public in the meaning of the Act. This means that the agencies concerned seldom come under the prohibition we propose and that the prohibition is therefore only a guarantee that particularly sensitive activities will not be capable of being harmed by our proposal of a general prohibition in Chapter 2, Section 17 of the Discrimination Act.

The exemption should cover public activities of importance for national security. National security covers both internal and external security, i.e. both threats from within and from foreign powers.

The Inquiry also wants to stress that exemptions from the regime in Chapter 2, Section 17 of the Discrimination Act do not mean that the question of discrimination in these activities is not regulated. There is already general protection against discrimination through the European Convention and our constitution, for instance. In cases where the question of discrimination would arise, there are therefore other possibilities of exercising control and possibilities of obtaining compensation via the Tort Liability Act for a person who has been subjected to discrimination.

SOU 2021:94

Summary

The Inquiry’s deliberations and proposals concerning expanded protection against harassment and threats for workers

Analysis of the Discrimination Act

The regulations in the Discrimination Act mean that harassment and sexual harassment by an employer and a person who has the right to make decisions on an employer’s behalf are covered by the prohibition against discrimination, while harassment and sexual harassment by other employees or persons equated with employees give the employer an obligation to investigate and take measures. If an employer breaches the prohibition of discrimination or fails to fulfil their obligation to investigate and take measures, the employer has to pay compensation for discrimination to the employee or person equated with an employee who has been subjected to this.

In contrast, cases of harassment and sexual harassment of employees or persons equated with employees performed by a third party fall outside both the prohibition of discrimination and the obligation to investigate and take measures. Nor does the Discrimination Act contain provisions that place an obligation on anyone other than the employer, i.e. there is no regulation of personal responsibility for either employees or third parties.

Chapter 3, Section 6 of the Discrimination Act states specifically regarding active measures that employers are to have guidelines and procedures for their activities to prevent harassment and sexual harassment. This provision is an important complement to the prohibitions against discrimination and the obligation to investigate and take measures. Our conclusion is that it is uncertain whether harassment and sexual harassment by a third party is covered by the employer’s obligations concerning guidelines and routines, and that most considerations contradict that interpretation.

Threats are not regulated independently in the Discrimination Act, but can be harassment and sexual harassment.

Summary

SOU 2021:94

Analysis of work environment legislation

The Work Environment Act (1977:1160) imposes a responsibility on the employer for the whole of the work environment. This includes protection from different kinds of violations, among them harass- ment and sexual harassment as well as threats by third parties. It is therefore clear that the employer has a responsibility for harassment and sexual harassment as well as threats to employees, even when the acts are performed by a third party.

However, the fundamental provisions of the Act are mainly given greater detail through ‘substantive regulations.’ The substantive regulations that regulate protection from violations such as harass- ment and sexual harassment are the victimisation at work regime in the regulations on the organisational and social work environment. Our conclusion is that it is uncertain whether these regulations regulate harassment and sexual harassment by a third party, and that most considerations contradict that interpretation.

The lack of clear regulations regarding violations such as harass- ment and sexual harassment by a third party entails a lack of clarity about which specific obligations an employer has to counter such acts, since it is mainly the substantive regulations that specify the requirements.

In contrast, there are substantive regulations addressing violence and threats of violence against employees by third parties that specify in detail how the employer has to counter these acts. This obligation includes investigating and taking measures, preventing risks and providing support for victims. This can, for example, include a pro- hibition of solitary work or access to alarm equipment.

Comparison of employees’ protection

What has been stated means that employees’ protection against harassment and sexual harassment in working life is worse if the acts are performed by third parties than if the employer or another employee is responsible. Moreover, the protection against harass- ment and sexual harassment is less extensive than the protection against violence and threats of violence. In addition, the protection for employees in the Discrimination Act is worse than protection for other groups in this Act.

SOU 2021:94

Summary

Criminal law protection

Criminal law protection against harassment is also relatively weak. The Inquiry’s overall review shows that what, in practice, generally constitutes harassment against employees by third parties is only criminalised through the offence of insulting behaviour. The main rule is that this offence does not come under public prosecution, which means that, in many instances, the individual has to conduct their case in court instead of the prosecutor doing so.

In contrast, there is more extensive protection in criminal law against what, in practice, generally constitutes sexual harassment and threats to employees.

In our assessment, there are reasons to make a more thorough investigation of the protection in criminal law against discrimination. There is a lack of correspondence between the regulation under private law in the Discrimination Act and the provisions in criminal law on illegal discrimination and agitation against a population group in the Criminal Code. In addition, the offence of unlawful discri- mination only covers acts by a business operator or the equivalent, anyone who is in public employment or holds elected office and organisers of a public gathering or event or anyone who aids such an organiser. The Inquiry’s conclusion is that a review of this kind is not accommodated within its terms of reference and therefore proposes that this be done separately.

Employees’ protection against threats by third parties

Our remit regarding harassment and threats is based on the seven grounds of discrimination in the Discrimination Act, but threats are not regulated specially in that Act. There are thus, for all forms of threats of violence against employees without any requirement of a link to a ground of discrimination, overarching provisions in the Work Environment Act, which have been specified in substantive regulations. The substance is that it is clear that there is an obligation for employers to counter threats of violence against employees made by third parties. More serious forms of threats are also criminalised and the offence comes under public prosecution.

So, as regards protection from threats of various kinds, there is a regulatory framework outside the Discrimination Act that is relatively

Summary

SOU 2021:94

extensive. In the specific case of threats to employees/persons equated with employees made by third parties in the light of the grounds of discrimination, we therefore make the assessment that there is no reason to reinforce the legal protection. In contrast, threats that constitute harassment or sexual harassment will, of course, be covered by our assessments and proposals concerning them.

Sexual harassment by third parties is a serious work environment problem

Even though the protection is weak at several points, sexual harassment by third parties of employees and persons equated with employees is a serious work environment problem. Surveys show that almost 20% of young women report that they have been harassed sexually by third parties in working life in the past year. The problem is widespread, but in certain particularly vulnerable industries, the prevalence is almost 30% for female employees, irrespective of age. In the view of the Inquiry these figures are remarkable. What is striking, over and above this, is that surveys show that sexual harass- ment by third parties is much more prevalent than sexual harassment by employers and by other employees; in actual fact the third party problem for women appears to be three times as big.

On this basis, the Inquiry draws the conclusion that the legislation does not correspond fully to the problem and that protection for employees against harassment and sexual harassment by third parties needs to be reinforced.

Starting points for expanded protection

The legislation means that discrimination is regulated specifically in the Discrimination Act. If the discrimination entails a work environ- ment problem, there also has to be protection in work environment legislation. Our starting point is therefore that it is desirable for the necessary reinforcement to be made both in the Discrimination Act and in work environment legislation. So there should be protection in both regulatory frameworks against harassment and sexual harass- ment even when the acts are performed by third parties.

SOU 2021:94

Summary

At the same time, both the Discrimination Act and work environ- ment legislation place the legal responsibility on the employer. What is complex regarding acts by third parties is that the employer is unable to exercise control over these persons to the same extent as over employees. A balance therefore needs to be struck between the need for further measures and the employer’s actual possibilities of bearing a responsibility.

Expanded protection in the Discrimination Act

The Inquiry takes the view that it is not appropriate to propose that the employer should have an obligation to investigate and take measures, sanctioned by compensation, for harassment and sexual harassment by a third party in the same way as applies when this happens between employees. An employer can summon employees to talks to investigate sequences of events and can take measures, such as a warning, transfer or dismissal, that ultimately mean that an employee no longer has the right to be at a workplace as a person employed there. The same does not apply when acts are performed by a third party, and the employer is therefore very much in the position of not having the tools required to be able to live up to an obligation to investigate and take measures.

Another difficulty is that workplaces, such as shops, restaurants and libraries, are public places, to which the public has a consti- tutional right of access. An employer can, for instance, call on a guest to leave or not serve the guest, but sharper measures may require support from society in the form of e.g. a report to the police or a report for an entry prohibition under new legislation.

The employer is, however, able to take unilateral measures regarding the employee, such as a prohibition of solitary work or access to alarm equipment, i.e. measures for the purpose of pro- tecting the employee. On this basis we draw the conclusion that any expanded protection ought to contain clearly defined obligations for the employer to protect the employee in various ways from acts by third parties and that this requires a regime other than an expanded obligation to investigate and take measures.

Instead, we propose making clear both that the employer’s work on active measures under the Discrimination Act also relates to

Summary

SOU 2021:94

harassment and sexual harassment by third parties and that the employer has an obligation under work environment legislation to address such acts.

We therefore propose clarifying the current provision in Chapter 3, Section 6 of the Discrimination Act so that it clearly states that harassment and sexual harassment by third parties against employees are also covered by the requirements for guidelines and routines put in place by the employer.

This proposal will result in work on countering harassment and sexual harassment by third parties against employees being in- corporated in other preventive work against discrimination; in the employer’s responsibility being clarified; in collaboration taking place with employees and employee organisations; and in the Equality Ombudsman also being able to conduct supervision of this form of discrimination and being able to act in the event of deficiencies.

Expanded protection in work environment legislation

The Inquiry also proposes that the Government commission the Swedish Work Environment Authority to draft ‘substantive regulations’ to address harassment and sexual harassment by third parties. It ought to be possible to base them on the current substantive regulations on victimisation, even though those are aimed at acts by employers and by other employees.

In drafting the regulations account should also be taken of what already applies to measures against violence and threats of violence. The focus should be on both employers and employees having know- ledge of harassment and sexual harassment, on risks being assessed and on measures being taken to counter such incidents. If such incidents nevertheless occur, there should be routines for how to handle them and victims should be able to get help and support. This can, for instance, involve alarm equipment and the prohibition of solitary work.

In sum, this involves introducing safeguards for employees that employers are able to fulfil. The Work Environment Authority should be responsible for the detailed drafting work, and the Authority should consult employer and employee organisations in that work. The proposal does not entail any real change of the legal

Diskriminering är förbjuden även i andra fall än som avses i 5 eller 9–15 §§ när den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställ- ning i anställningen

1. bemöter allmänheten, eller

2. vidtar eller underlåter att vidta åtgärder i förhållande till all- mänheten.

Detsamma gäller för den som utför offentlig förvaltningsuppgift som överlåtits till enskild i enlighet med 12 kap. 4 § regeringsformen.

och

1 Författningsförslag

1.1Förslag till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567)

Härigenom föreskrivs i fråga om diskrimineringslagen (2008:567) dels att 2 kap. 17 §, 3 kap. 6 § och 4 kap. 7 § och rubriken närmast

före 2 kap. 17 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas två nya paragrafer, 2 kap. 17 a § 4 kap. 5 a § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	2 kap.
Offentlig anställning	Offentlig anställning m.m.

17 §

Diskriminering är förbjuden även i andra fall än som avses i 5 eller 9–15 §§ när den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställ- ning

1. bistår allmänheten med upp- lysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp, eller

2. på annat sätt i anställningen har kontakter med allmänheten.

Författningsförslag

SOU 2021:94

17 a §

Förbudet i 17 § omfattar inte åtgärder som har ett berättigat syfte om de medel som används är lämp- liga och nödvändiga för att uppnå syftet.

Förbudet omfattar inte heller 1. domstolars handläggning,

domar och beslut i enskilda mål och ärenden,

2. Säkerhetspolisens verksam- het, eller

3. åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet.

3 kap.

6 §

Arbetsgivaren ska ha riktlinjer	Arbetsgivaren ska ha riktlinjer
och rutiner för verksamheten i	och rutiner för verksamheten i
syfte att förhindra trakasserier,	syfte att förhindra alla former av
sexuella trakasserier och sådana	trakasserier och sexuella trakas-
repressalier som avses i 2 kap.	serier samt sådana repressalier som
18 §.	avses i 2 kap. 18 §.

Arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera de riktlinjer och rutiner som finns enligt första stycket.

4 kap.

5 a §

Företrädare som för en verk- samhet eller en organisation som omfattas av 2 kap. sprider ett ut- talande eller ett meddelande som uttrycker missaktning som har samband med en diskriminerings- grund som anges i 1 kap. 1 § får föreläggas att vidta åtgärder för att spridningen ska upphöra. Detsam- ma ska gälla för den som i övrigt har ett bestämmande inflytande

SOU 2021:94Författningsförslag

				över verksamheten eller organi-
				sationen.
				Ett sådant	föreläggande ska
				förenas med vite och meddelas av
				Nämnden mot diskriminering efter
				framställning av Diskriminerings-
				ombudsmannen på sätt som anges i
				5 § tredje stycket. Föreläggandet får
				även riktas mot staten som arbets-
				givare eller som huvudman för ut-
				bildningsverksamheten.
				Vad som anges ovan gäller inte
				uttalanden eller meddelanden som
				omfattas av	tryckfrihetsförord-
				ningen eller yttrandefrihetsgrund-
				lagen.
			7 §
Nämnden mot diskriminering				Nämnden mot diskriminering
prövar framställningar om vites-				prövar framställningar om vites-
förelägganden	enligt	5 §	och	förelägganden enligt 5 och 5 a §§
överklaganden av beslut om vites-				samt överklaganden av beslut om
förelägganden	enligt	4 §.	Vid	vitesförelägganden enligt 4 §. Vid

handläggningen av ärendena handläggningen av ärendena

tillämpas 8–15 a §§.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2024.

2Utredningens uppdrag och arbete

Utredningen kommer i detta kapitel att beskriva vårt uppdrag, dvs. vår analys av direktiven och vårt arbete.

2.1Utredningens direktiv

Regeringen beslutade om utredningens direktiv den 30 augusti 20181 och om tilläggsdirektiv med förlängd tid den 19 september 2019.2 Den 1 oktober 20203 beslutade regeringen om ytterligare tilläggs- direktiv med förlängd tid till den 1 oktober 2021, inklusive en ut- ökning av uppdraget. Därefter förlängdes tiden till den 1 december 2021.4 Det ursprungliga uppdraget redovisades genom ett delbetän- kande Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området (SOU 2020:79) den 15 december 2020. Vi bifogar direktiven i dess helhet i bilaga 1, 2, 3 och 4.

Utredningens utökade uppdrag består av tre delar. I första hand handlar det om att ta ställning till om det behövs åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall det saknas en enskild skadelidande. Utredningen ska vidare utreda om diskriminerings- skyddet i viss offentlig verksamhet kan ändras för att skyddet mot diskriminering ska bli så heltäckande som möjligt. Slutligen ska utredningen också bedöma om det finns behov av ytterligare åtgär- der för att skydda arbetstagare som trakasseras och hotas av personer som inte är anställda på arbetsplatsen.

1Dir. 2018:99.

2Dir. 2019:63.

3Dir. 2020:102.

4Dir.2021:78.

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2021:94

Nedan följer utredningens analys av direktiven och avgränsningar av uppdraget.

2.1.1Skyddet mot diskriminering i de fall det saknas en enskild skadelidande

Utredningen ska ta ställning till om det behövs ytterligare åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i diskrimineringslagen (2008:567), DL, i de fall det saknas en enskild skadelidande. I upp- draget ingår att utifrån utredningens överväganden lämna nöd- vändiga och fullständiga författningsförslag.

Av direktiven framgår att DL:s bestämmelser förutsätter att diskri- mineringsförbudet har överträtts i förhållande till en enskild person för att diskrimineringsersättning ska kunna utdömas, dvs. att det ska finnas en enskild klagande som har utsatts för diskriminering och som är villig att driva en domstolsprocess. Vidare framgår av direk- tiven att i de fall en grupp av personer som tillhör en av diskrimi- neringslagens skyddade kategorier missgynnas finns inte någon sådan möjlighet att utdöma ersättning. Om en arbetsgivare exem- pelvis vid annonsering av en tjänst utesluter en skyddad grupp i DL från möjligheten till arbete hos arbetsgivaren, så kan agerandet inne- bära att personer avskräcks från att söka arbete där. Annonseringen kan då ha en diskriminerande verkan.

Diskrimineringsrätten bygger i stor utsträckning på EU-rättslig lagstiftning, de s.k. likabehandlingsdirektiven. Enligt EU-domstolens dom i mål Firma Feryn (C-54/07) utgör den omständigheten att en arbetsgivare offentligt uttalat att den inte kommer att anställa arbets- tagare med visst etniskt ursprung direkt diskriminering avseende anställning, i den mening som avses i rådets direktiv 2000/43/EG, eftersom sådana uttalanden starkt kan avskräcka vissa arbetssökande från att anmäla sitt intresse för ett arbete och följaktligen utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmarknaden.

Utredningen behöver därför analysera EU-rättens likabehand- lingsdirektiv och EU-domstolens praxis inom området för att ta ställning till om EU-rätten kräver ytterligare åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall det inte finns en enskild skade- lidande. Vi behöver också analysera hur det nuvarande skyddet i DL och annan lagstiftning ser ut när det inte finns någon identifierbar skadelidande, eller i vart fall inte någon som är villig att väcka talan

SOU 2021:94

Utredningens uppdrag och arbete

om diskrimineringsersättning. Vi behöver vidare analysera vissa gränsdragningar i förhållande till annan lagstiftning som t.ex. tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Eftersom våra direktiv omfattar möjligheten att komma med förslag oavsett vad EU- rätten kräver behöver vi även generellt ta ställning om det behövs ytterligare åtgärder för att stärka skyddet i dessa avseenden.

2.1.2Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

Utredningen uppdrag i denna del är att föreslå hur diskriminerings- skyddet i offentlig verksamhet som regleras i 2 kap. 17 § DL (fort- sättningsvis bemötanderegeln) kan ändras för att skyddet mot diskriminering ska bli så heltäckande som möjligt. I uppdraget ingår att lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.

Diskrimineringsskyddet enligt bemötanderegeln som rör allmän- hetens kontakter med offentligt anställda, är begränsat till när offent- ligt anställda bistår myndigheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp eller på annat sätt i sin anställning har kontakt med allmänheten. Till skillnad från andra samhällsområden där för- budet mot diskriminering tar sikte på verksamheten som sådan är förbudet avseende t.ex. rättsväsendet riktat mot den anställdes bemötande. Direktiven konstaterar att skyddet därmed är lägre för enskilda personer som har kontakt med vissa myndigheter än med andra myndigheter. Vi behöver därför analysera i vilka avseenden skyddet skiljer sig åt enligt bemötanderegeln och annan offentlig verksamhet som regleras i DL.

Bestämmelsen har enligt direktiven visat sig svår att tillämpa. En fråga att analysera är därmed i vilka avseenden bestämmelsen är svår- tillämpad. Vi behöver därför gå igenom exempel på beslut från Diskrimineringsombudsmannen (DO) för att kunna ta ställning till i vilka avseenden det finns tillämpningsproblem.

Frågan om en ändring av regleringen om skydd mot diskriminering i viss offentlig verksamhet har utretts tidigare i betänkandet Bättre skydd mot diskriminering (SOU 2016:87) som inte ansåg att det var möjligt att ta fram ett lagförslag om ett ökat skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet utan ansåg att frågan borde utredas särskilt. Utredningen bör därför redogöra för den utredningens uppdrag och slutsatser.

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2021:94

Direktiven konstaterar vidare att DO:s möjligheter att bedriva tillsyn är begränsade och att detta ter sig otillfredsställande i för- hållande till skyldigheter enligt Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och Europakonventionen. Direktiven konstaterar att internationella granskningsorgan har påtalat i sin granskning av Sverige att skyddet mot diskriminering inte är hel- täckande och bör ses över.

Utredningen behöver utifrån vår analys överväga vilka olika alter- nativ på lösningar som finns för att skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet ska bli så heltäckande som möjligt. Vidare behöver utredningen överväga om samtliga myndigheter ska om- fattas av utredningens förslag eller om vi t.ex. ska begränsa våra för- slag till myndigheter med mandat att i vissa situationer utöva våld eller tvång mot enskilda myndigheterna. Vi behöver också analysera förhållandet till annan lagstiftning som kan ge skydd för allmänheten vid kontakter med offentligt anställda. Därefter ska utredningen lämna förslag på hur diskrimineringsskyddet kan förstärkas.

2.1.3Arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

Utredningens uppdrag i denna del är att utifrån nuvarande bestäm- melser i DL och i arbetsmiljölagstiftningen klarlägga om det finns behov av ytterligare åtgärder för skydd av arbetstagare som trakas- seras och hotas av personer som inte är anställda på arbetsplatsen. Uppdraget avser därmed trakasserier, sexuella trakasserier och hot från s.k. tredje man som t.ex. kunder, gäster eller brukare.

En arbetsgivare eller den som har rätt att besluta i arbetsgivarens ställe får enligt DL inte diskriminera en arbetstagare eller en därmed jämställd person. Trakasserier och sexuella trakasserier är diskrimi- nering. Med trakasserier avses ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrun- derna. Sexuella trakasserier innebär ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet, 2 kap. 1 § och 1 kap. 4 § DL.

Om en arbetsgivare får kännedom om att en arbetstagare eller därmed jämställd person anser sig i samband med arbetet ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier av någon som utför arbete eller fullgör praktik, har arbetsgivaren en skyldighet att utreda och förhindra fortsatta trakasserier. En arbetsgivare som bryter mot

SOU 2021:94

Utredningens uppdrag och arbete

diskrimineringsförbudet eller utrednings- och åtgärdsskyldigheten ska utge diskrimineringsersättning, 2 kap. 3 § och 5 kap. 1 § DL.

I lagen saknas särskilda bestämmelser om hot, men hot skulle kunna utgöra i trakasserier eller sexuella trakasserier.

Även bestämmelserna i 3 kap. DL om aktiva åtgärder skulle kunna vara relevanta. Aktiva åtgärder är bl.a. ett förebyggande arbete för att motverka diskriminering. Enligt 3 kap. 6 § DL ska arbets- givaren ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att för- hindra bl.a. trakasserier och sexuella trakasserier.

Det behöver klarläggas om DL ger ett skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man.

Enligt 3 kap. 2 § arbetsmiljölagen (1977:1160) har arbetsgivaren en skyldighet att vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa eller olycksfall. Lagen är preciserad genom föreskrifter. Utredningen behöver analysera såväl lagen som föreskrifterna för att klarlägga hur skyddet ser ut i arbetsmiljölag- stiftningen avseende handlingar från tredje man.

Utredningens uppdrag är sedan att bedöma om dessa bestäm- melser är tillräckliga, eller om det finns skäl att föreslå åtgärder.

Även i brottsbalken finns olika bestämmelser som skulle kunna vara relevanta. Det kan utifrån ett helhetsperspektiv finnas skäl att översiktligt undersöka i vilken utsträckning det finns en reglering som kriminaliserar trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot anställda man från tredje man.

I direktivet hänvisas avseende förekomsten av trakasserier till Arbetsmiljöverkets arbetsmiljöundersökning från 2017. Det finns även flera andra studier, t.ex. en undersökning från Landsorgani- sationen i Sverige 2018.

Vår slutsats är att utgångspunkten för vårt arbete ska vara att det förekommer trakasserier och hot från andra än arbetsgivaren och anställda. Den bedömning vi ska göra bör därför vara inriktad på om gällande lagstiftning är tillräcklig. Utgångspunkten i direktivet är att ingen anställd ska behöva utstå trakasserier och hot på sin arbetsplats utifrån diskrimineringsgrunderna. Fokus kommer därför att ligga på om det finns en lagstiftning som reglerar detta fullt ut, eller om det finns områden som inte täcks av lagstiftningen.

Utredningens slutsats kan komma att bli att den gällande lagstift- ningen är tillräcklig. Om utredningen anser att det krävs ytterligare åtgärder skulle en lagreglering av trakasserier och hot från andra än

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2021:94

arbetsgivaren och anställda kunna analyseras. Det kan t.ex. handla om en utökad reglering i DL eller i arbetsmiljölagstiftningen. Ytter- ligare åtgärder skulle dock även kunna betyda annat än lagstiftning.

Uppdraget är begränsat till arbetstagare. Det betyder att upp- draget enbart avser området arbetsliv.

2.1.4Konsekvensanalys

Enligt Kommittéförordningen (1998:1474) är det utredningens upp- gift att bl.a. redovisa de ekonomiska konsekvenserna för staten, kommuner, regioner, företag eller andra enskilda. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ska dessa redo- visas. När det gäller kostnadsökningar eller intäktsminskningar för staten, kommuner eller regioner ska utredningen föreslå en finan- siering. Utredningen ska redogöra för om förslagen har några konse- kvenser för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättig- heter. Dessutom ska utredningen beakta barnrättsperspektivet utifrån FN:s konvention om barnets rättigheter.

2.2Generella utgångspunkter

Arbetet med utredningens tilläggsdirektiv har i hög grad präglats av att det gällt tre tämligen disparata frågeställningar som alla innefattat juridiskt komplicerade bedömningar. Även med beaktande av direk- tivens utformning så har arbetet bedrivits med en öppen inställning och det har inte varit självklart att förslag skulle läggas på något område.

En viktig faktor för hur arbetet kunnat bedrivas och vilka förslag som kunnat övervägas har varit det förhållandet att DL:s utformning i stort lämnar en del övrigt att önska. Inom ramen för ett uppdrag att föreslå ändringar endast i vissa bestämmelser så innebär detta att vissa mer genomgripande förändringar vad gäller regelstruktur, begrepps- bildning, sambandet mellan olika regler m.m. inte kunnat föreslås. Våra förslag har därför behövt utformas så att de passar in i lagen som den ser ut i dag och detta har satt gränser för vad vi kunnat åstadkomma.

Liksom när det gällde vårt tidigare betänkande har en ambition varit att nå fram till förslag i dialog med arbetsmarknadens parter

SOU 2021:94

Utredningens uppdrag och arbete

och det civila samhället. I detta ligger att förslagen mera sällan kan sägas vara helt tillfredsställande utifrån ett enda perspektiv, men vår förhoppning är att de utgör en balansering av intressen som i sin tur kan leda till regler som faktiskt gör skillnad för de enskilda som upplever diskriminering.

2.3Utredningens arbete

Utredningen påbörjade sitt arbete med slutbetänkandet den 15 decem- ber 2021. Utredningen har haft en expertgrupp och genomfört fem expertmöten. Vidare har utredningen knutit till sig två referens- grupper, en grupp med representanter från arbetsmarknadens parter och en med representanter från det civila samhället. Följande har deltagit i referensgruppen från arbetsmarknadens parter: Facket för kultur, kommunikation och kreativ sektor, Landsorganisationen i Sverige, Tjänstemännens centralorganisation, Sveriges akademikers centralorganisation, Svenskt Näringsliv, Sveriges Kommuner och Regioner och Arbetsgivarverket.

Från det civila samhället har följande organisationer deltagit: Malmö mot diskriminering, Antidiskrimineringsbyrån Uppsala, Civil Rights Defenders, Göteborgs rättighetscenter, Rättighets- centrum Norrbotten och svenska avdelningen av Internationella juristkommissionen.

Utredningen har vidare haft bilaterala möten med Diskrimi- neringsombudsmannen, Rikspolisstyrelsen, Säkerhetspolisen, Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamhet och utredningen om genomförande av ILO:s konvention om avskaffande av våld och trakasserier i arbetslivet. Utredningen har också skriftligen samrått med Nämnden mot diskriminering.

Under maj 2021 skickade utredningen vidare ut en förfrågan till

37 myndigheter avseende deluppdraget om offentlig anställning. Utredningen efterfrågade i förfrågan myndighetens uppfattning om ett behov av ett särskilt undantag för den för fall som utredningen skulle föreslå ett generellt förbud i DL för offentlig verksamhet. För- frågan skickades ut till Polismyndigheten, Kriminalvården, Säkerhets- polisen, Åklagarmyndigheten, Ekobrottsmyndigheten, Tullverket, Kustbevakningen, Kronofogdemyndigheten, Migrationsverket, Skatteverket, Transportstyrelsen, Trafikverket, Valmyndigheten, Sta-

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2021:94

tistiska centralbyrån, Statens skolverk, Konkurrensverket, Myndig- heten för samhällsskydd och beredskap, Länsstyrelsen i Dalarnas län, Länsstyrelsen i Norrbottens län, Länsstyrelsen i Västerbottens län, Länsstyrelsen i Skåne län, Länsstyrelsen i Gävleborgs län, Länsstyrelsen i Västmanlands län, Totalförsvarets rekryteringsmyndighet, Totalför- svarets forskningsinstitut, Statens inspektion för underrättelseverksam- het, Försvarets materielverk, Försvarets radioanstalt, Försvarsmakten, Stockholms stad, Göteborgs stad, Lunds kommun, Örebro kommun, Umeå kommun, Region Värmland och Region Östergötland.

Docent i civilrätt Erik Sjödin, och jur.dr. i civilrätt Sabina Hellborg vid Institutet för social forskning, Stockholms universitet har på utredningens uppdrag tagit fram en internationell jämförelse, se bilaga 5.

2.4Betänkandets disposition

Kapitel 1 innehåller våra författningsförslag och det här kapitel 2 utredningens uppdrag och arbete. I kapitel 3 redovisar vi en inter- nationell bakgrund. Kapitel 4 innehåller en bakgrund till delupp- draget om när det saknas en identifierbar skadelidande. Kapitel 5 innehåller våra överväganden och förslag i denna del. Kapitel 6 inne- håller en bakgrund till deluppdraget om offentlig anställning och i kapitel 7 följer därefter utredningens överväganden och förslag om det uppdraget. I kapitel 8 ger vi en bakgrund och analys om del- uppdraget om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot och vi redovisar våra överväganden och förslag om det i kapitel 9. Kapitel 10 innehåller våra överväganden och förslag om ikraftträdande och övergångsbestämmelser och i kapitel 11 redogör

viför konsekvenserna av utredningens förslag. Avslutningsvis följer en författningskommentar i kapitel 12. Referenslista återfinns sist i betänkandet. I bilaga 1–4 återfinns utredningens kommittédirektiv och bilaga 5 innehåller en internationell jämförelse.

3 Internationella förhållanden

Det här kapitlet utgör en övergripande internationell bakgrund till utredningens uppdrag. Vi inleder med att redogöra för några av de internationella konventioner som innehåller förbud mot diskrimi- nering. I bilaga 5 följer en komparativ rapport avseende förhållan- dena i några jämförbara europeiska länder i frågor som anknyter till deluppdragen om diskrimineringsskyddet från offentligt anställda och skyddet när det saknas en enskild skadelidande. Vi kommer att analysera de unionsrättsliga likabehandlingsdirektiven i kapitel 4.

3.1Internationella åtaganden i urval

Skyddet mot diskriminering och allas lika värde följer av ett antal internationella åtaganden. I detta avsnitt följer en övergripande redogörelse av ett urval av dessa.

Förenta nationernas konventioner

Principen om icke-diskriminering kommer till uttryck redan i FN- stadgans första artikel och upprepas i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948.1 FN:s allmänna förklaring slår fast att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. I artikel 2 slås fast att envar är berättigad till alla fri- och rättigheter som omfattas av förklaringen utan åtskillnad av något slag såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, natio- nellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt.

År 1971 ratificerade Sverige 1965 års FN-konvention om av- skaffande av alla former av rasdiskriminering. I artikel 1.1 i anges att

1Förenta nationernas stadga undertecknades den 26 juni 1945 i San Francisco. Stadgan för Internationella domstolen är en del av Förenta nationernas stadga.

Internationella förhållanden

SOU 2021:94

med ”rasdiskriminering” avses varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras,2 hudfärg, härkomst, nationellt eller etniskt ursprung som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka erkännande, åtnjutande eller utövande, på lika villkor av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på politiska, ekono- miska, sociala, kulturella eller andra områden av det offentliga livet.

Samma år ratificerade Sverige FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. De medborgerliga och politiska rättig- heterna innefattar bl.a. följande; rätt till liv, rätt till en rättvis rättegång och effektiva rättsmedel, tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet samt yttrandefrihet. I konventionen förpliktar sig staterna enligt artikel 2 att respektera och tillförsäkra var och en som befinner sig inom dess territorium och är underkastade dess jurisdiktion rättig- heterna i konventionen utan åtskillnad av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning nationell eller social här- komst, egendom, börd eller ställning i övrigt. I artikel 26 föreskrivs att alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan diskriminering av något slag. I detta avseende ska lagen förbjuda all diskriminering och garantera var och en ett likvärdigt och effektivt skydd mot all slags diskriminering, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt.

Under 1971 ratificerade Sverige även 1966 års FN-konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Enligt artikel 2.2 åtar sig konventionsstaterna att garantera att de i konventionen an- givna rättigheterna utövas utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskåd- ning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt. Av artikeln framgår att diskrimineringsgrunderna i listan inte är uttömmande.

År 1980 ratificerade Sverige 1979 års FN-konvention om av- skaffande av all diskriminering av kvinnor. I konventionens artikel 1 definieras diskriminering av kvinnor som varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som har till följd eller syfte att begränsa eller omintetgöra erkännandet av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på den politiska, ekonomiska, sociala, kultu- rella eller medborgliga området eller något annat område för kvin-

2Termen ras finns inte i den svenska diskrimineringslagstiftningen utan omfattas av uttrycket annat liknande förhållande.

SOU 2021:94

Internationella förhållanden

nor, oberoende av civiltillstånd och med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, eller åtnjutande eller utövandet av dessa rättigheter och friheter.

FN-konventionen om barnets rättigheter (barnkonventionen) ratificerades av Sverige 1990 och blev svensk lag 1 januari 2020. Principen om icke-diskriminering framgår av artikel 2 där konven- tionsstaterna förbinder sig att respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vård- nadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funk- tionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Vidare förbinder sig konventionsstaterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barn skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro.

År 2006 antog FN:s generalförsamling en konvention om rättig- heter för personer med funktionsnedsättning. Sverige ratificerade konventionen år 2008. Konventionsstaterna åtar sig att säkerställa och främja fullt förverkligande av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla personer med funktionsnedsättning utan diskriminering av något slag på grund av funktionsnedsättning.

Internationella arbetstagarorganisationen (ILO)

ILO är FN:s organ för arbetslivsfrågor. År 1951 antogs ILO-kon- ventionen nr 100 angående lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde. Sverige ratificerade konventionen år 1962. Sverige rati- ficerade och tillträdde ILO-konvention 111 angående diskrimi- nering i fråga om anställning och yrkesutövning samtidigt som ILO- konventionen 100. ILO konventionen nr 158 om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ ratificerades av Sverige år 1983 och trädde i kraft år 1985. I ILO-konventionerna 111 och 158 definieras vad som avses med diskriminering.

Internationella förhållanden

SOU 2021:94

3.2Europeiska åtaganden i urval

I det här avsnittet beskriver vi en del europeiska åtaganden som rör diskriminering och likabehandling. EU-rätten beskrivs i kapitel 4.

Europakonventionen

Europakonventionen (EKMR)är Europarådets konvention om de mänskliga rättigheterna. Den undertecknades år 1950 och trädde i kraft i Sverige år 1953. 3 EKMR gäller sedan år 1995 som svensk lag genom lagen (1994:1219) om den Europeiska konventionen an- gående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, se 2 kap. 19 § RF.

De rättigheter som garanteras i EKMR innefattar bl.a. rätten till liv och förbud mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling (artikel 2 och 3), rätt till frihet och säkerhet (artikel 5), rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8), tankefrihet, samvetsfrihet och religions- frihet (artikel 9), yttrandefrihet (artikel 10), mötes- och förenings- frihet (artikel 11) och rätt till effektiva rättsmedel (artikel 13).

I artikel 14 finns ett diskrimineringsförbud; åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan diskri- minering på någon grund såsom kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörig- het till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Artikel 14 gäller alltså endast för sådan diskriminering som har sam- band med någon av de skyddade fri- och rättigheter som garanteras i EKMR. Förbudet mot diskriminering kan aktualiseras både i offentlig verksamhet och i privat verksamhet.

Konventionen definierar inte vad som avses med diskriminering, men praxis från europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) har funnit att olika behandling är diskriminerande om den saknar objektiv och saklig grund. Om det inte finns ett god- tagbart syfte eller om de medel som används inte står i proportion till syftet så utgör det alltså diskriminering om lika fall behandlas olika. Diskrimineringsförbudet kan endast tillämpas i förhållande till sådana rättigheter som omfattas av konventionens tillämpningsområde. Det

3Den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna.

SOU 2021:94

Internationella förhållanden

betyder dock inte att artikel 14 saknar ett självständigt värde. Det räcker att de faktiska omständigheterna i målet faller inom ramen för någon av de rättigheter som omfattas av konventionen.

Diskrimineringsförbudet i artikel 14 utvidgas i EKMR:s proto- koll 12 som Sverige inte har ratificerat. Protokollet innehåller ett generellt förbud mot diskriminering som utvidgar förbudet mot diskriminering genom att garantera allas lika behandling vid åtnju- tande av alla rättigheter, inklusive rättigheter enligt nationell lag- stiftning.

Europadomstolen får ta emot klagomål från enskilda, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer som anser att deras rättigheter har kränkts enligt EKMR eller dess tilläggsprotokoll av konventionsstaten. En förutsättning för att Europadomstolen ska ta upp ett klagomål är att den klagande först måste ha försökt att få till stånd en rättelse inom landet ifråga genom att utnyttja de rättsliga möjligheter som finns att överklaga myndigheters och domstolars beslut. Europadomstolens domar är folkrättsligt bindande för den berörda staten.

Europarådets konvention om förebyggande av våld mot kvinnor och av våld i hemmet

Europarådets konvention om förebyggande och bekämpning av våld mot kvinnor och av våld i hemmet (Istanbulkonventionen) ratifice- rades av Sverige 2014. Syftet med konventionen är bl.a. att skydda kvinnor mot alla former av våld och att förebygga, lagföra och av- skaffa våld mot kvinnor och våld i hemmet och att bidra till att av- skaffa alla former av diskriminering av kvinnor. Konventionsstaterna åtar sig att vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att förhindra diskriminering bl.a. genom att förbjuda diskri- minering av kvinnor och använda sanktioner när det är lämpligt.

Europeiska sociala stadgan

Europeiska sociala stadgan kan sägas vara en motsvarighet till EKMR fast inom området ekonomiska och sociala rättigheter. Sverige rati- ficerade Europarådets reviderade sociala stadga 1998.4 Stadgan inne-

4Den ursprungliga stadgan ratificerades av Sverige 1962.

Internationella förhållanden

SOU 2021:94

håller ekonomiska och sociala rättigheter bl.a. rätten till arbete, rätten till skälig lön och rätten till trygga och sunda arbetsförhållanden. Artikel 20 i stadgan behandlar särskilt rätten till lika möjligheter och behandling i frågor som rör anställning och yrkesutövning utan dis- kriminering på grund av kön. De rättigheter som anges i stadgan ska säkerställas utan någon åtskillnad på grund av ras, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, hälsa, tillhörighet till nationell minoritet, börd eller ställning i övrigt.

EU:s rättighetsstadga

I EU:s rättighetsstadga finns icke-diskriminering reglerat i artikel 21. Av första punkten framgår att all diskriminering ska vara förbjuden på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, gene- tiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.

Av andra punkten framgår att inom tillämpningsområdet för för- dragen, och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i dem, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.

De rättigheter som garanteras i stadgan ska tillämpas med iakt- tagande av unionsrätten (EU-rätten).

Sammanfattning

Sammantaget kan vi konstatera att det finns internationella åtaganden om diskriminering i FN-konventioner, ett flertal europarådskon- ventioner och inom EU-rätten. Dessa utgör en kortfattad bakgrund till vår analys av diskrimineringsskyddet och lägger grunden för våra fortsatta ställningstaganden när det gäller utredningens tre del- uppdrag som följer i nästkommande kapitel.

4Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

Detta kapitel innehåller en bakgrundsbeskrivning och analys kopplad till deluppdraget om det behövs åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall där det saknas en identifierbar skadelidande dvs. en skadelidande som är möjlig att identifiera.

En frågeställning är om EU-rätten ställer krav på sanktioner när det saknas en identifierbar skadelidande som utsatts för diskrimi- nering. Det gäller t.ex. sådana situationer där ett företag har en policy som i något avseende kan anses vara diskriminerande utan att någon enskild trätt fram och angett att han eller hon drabbats av policyn.

En första frågeställning är om EU-rätten ställer krav på att det finns sanktioner i nationell rätt som kan användas i dessa fall. Utredningen kommer därför att analysera EU-rätten utifrån de s.k. likabehandlingsdirektiven1 och med beaktande av Europeiska unionens domstols (EU-domstolen) dom i målen Firma Feryn2 (C-54/07), Asociaţia Accept3(C-81/12) och, NH4 (C-507/18). Slutligen kom- mer vi även att analysera vad ett ansvar för diskriminering i fall när

1Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, 19.7.2000, s. 22. Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för lika- behandling, EUT L 303, 2.12.2000, s. 16: rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster EUT L 373, 21.12.2004, s. 37 Europaparlamen- tets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet EUT L 204, 26.7.2006, s. 23; Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/41/EU av den 7 juli 2010 om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphäv- ande av rådets direktiv 86/613/EEG, EUT L 180, 15.7.2010, s. 1.

2EU-domstolens dom av den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397.

3EU-domstolens dom av den 25 april 2013, Asociaţia Accept, C-81/12, EU:C:2013:275.

4EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, 7C-507/18, EU:C:2020:289.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

det inte finns en enskild identifierad skadelidande skulle innebära i förhållande till annan lagstiftning däribland grundlagarna.

4.1EU-rätten

I det här avsnittet beskriver vi allmänt EU-rättens innehåll när det gäller icke-diskrimineringsprincipen. Vidare går vi igenom de lika- behandlingsdirektiv som är relevanta för vårt deluppdrag.

En utgångspunkt är att Sverige ska anpassa sin lagstiftning till EU-rätten och därmed inte får ha bestämmelser som strider mot EU:s bestämmelser.

4.1.1Principen om icke-diskriminering

Principen om icke-diskriminering och likabehandling är en av EU- rättens grundläggande rättsprinciper. Det följer av artikel 2 i för- draget om Europeiska unionen (FEU) att unionen ska bygga på respekt för människans värdighet, frihet, demokrati, jämlikhet, rätts- staten och de mänskliga rättigheterna, inklusive rättigheter för per- soner som tillhör minoriteter. Dessa värden ska vara gemensamma för medlemsstaterna i ett samhälle som kännetecknas av mångfald, icke-diskriminering, tolerans, rättvisa, solidaritet och principen om jämställdhet mellan kvinnor och män.

I artikel 18 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) föreskrivs att all diskriminering på grund av nationalitet ska vara förbjuden inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen.

Vidare anges i artikel 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) att all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, gene- tiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionsnedsättning, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden. Artikeln har getts s.k. horisontell tillämpning, vilket innebär att pri- vata subjekt kan åberopa en EU-rättslig bestämmelse gentemot en annan privatperson.5

5Se bl.a. domstolens dom (stora avdelningen) av den 17 april 2018, Vera Egenberger mot Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e.V., C-414/16, EU:C:2018:257.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

4.1.2Likabehandlingsdirektiven

Förutom ovan angivna fördragsbestämmelser finns ett antal lika- behandlingsdirektiv inom EU-rätten som anger mer konkreta mål som EU-länderna måste nå, men där medlemsstaterna själva får be- stämma på vilket sätt detta ska göras. Nedan följer en beskrivning av dessa direktiv.

Rådets direktiv 2000/43/EG6

Direktivets syfte är enligt artikel 1 att fastställa en ram för bekämp- ning av diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung, för att genomföra principen om likabehandling i medlemsstaterna.

Enligt artikel 7 i direktivet ska alla som anser sig ha utsatts för diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet förliknings- förfaranden, när det anses lämpligt. Detta gäller även efter att den situation när diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört. Medlemsstaterna ska också säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta direktiv efterlevs, på den klag- ande personens vägnar får, engagera sig i de rättsliga och/eller admi- nistrativa förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv.

Enligt artikel 15 ska medlemsstaterna bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas för olika överträdelser och vidta alla åtgärder som behövs för att genomföra detta. Sanktionerna kan bestå av skade- stånd till den utsatta personen och ska vara effektiva, proportioner- liga och avskräckande.

Medlemsstaterna får enligt artikel 6 införa eller behålla bestäm- melser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla prin- cipen om likabehandling än de som anges i direktivet.

6Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, s. 22.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

Rådets direktiv 2000/78/EG7

Syftet med direktivet är enligt artikel 1 att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionsnedsättning, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling ska kunna genomföras i med- lemsstaterna. Direktivet tillämpas på alla personer oavsett om de arbetar inom den offentliga eller privata sektorn i fråga om bl.a. vill- kor för tillträde till anställning samt anställnings- och arbetsvillkor inklusive avskedande och löner.

Enligt artikel 9 i direktivet är EU-länderna skyldiga att säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om lika- behandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Medlemsstaterna ska, enligt arti- kel 17 i direktivet, bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas vid överträdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande och de kan bestå av skadestånd.

Organisationer eller andra juridiska personer som har ett intresse i frågan ska, enligt artikel 9 p. 2 i direktivet, få engagera sig i för- faranden på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne.

Direktivet utgör minimikrav och medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upp- rätthålla principen om likabehandling.

Rådets direktiv 2004/113/EG8

Direktivet fastställer en ram för hur medlemsstaterna ska bekämpa all könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, både i den offentliga och den privata sektorn.

Det gäller, enligt artikel 3, för varor och tjänster som tillhanda- hålls till allmänheten och som erbjuds utanför de privata och familjära områdena. Begreppet tjänster innebär tjänster som tillhandahålls i utbyte mot ersättning. Direktivet gäller varken för medie- och reklam- innehåll eller för utbildning, enligt artikel 3 p. 3 i direktivet.

7Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EUT L 303, 2.12.2000, s. 16.

8Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster i arbetslivet, EUT L 373, 21.12.2004, s. 37.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

Direktivet förbjuder direkt och indirekt könsdiskriminering, tra- kasserier och sexuella trakasserier, när det gäller tillgång till och till- handahållande av varor och tjänster.

Genom direktivet förpliktigas EU-länderna att se till att personer som utsätts för sådan diskriminering får tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden som garanterar deras rättigheter, och att utsatta personer kan få lämplig gottgörelse eller kompensation.

Enligt artikel 14 i direktivet ska medlemsstaterna föreskriva på- följder för överträdelser av de nationella bestämmelserna. Påföljden kan bestå av skadestånd till den utsatta personen och ska vara effek- tiva, proportionerliga och avskräckande.

Föreningar, organisationer och andra juridiska personer som har ett berättigat intresse ska, enligt artikel 8 p. 3, också ges möjlighet att engagera sig i rättsliga och/eller administrativa förfaranden för att på så sätt göra det möjligt för utsatta personer att tillvarata sina rättigheter och få gottgörelse eller kompensation.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG9

Direktivets syfte är enligt artikel 1, att säkerställa att principen om lika möjligheter för och likabehandling av kvinnor och män i arbets- livet genomförs i fråga om bl.a. tillträde till anställning, inklusive be- fordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor, inklusive lön samt upphör- ande av anställning. Det förbjuder, enligt artikel 2, direkt och indirekt diskriminering, inklusive trakasserier och sexuella trakasserier.

Medlemsstaterna ska också, enligt artikel 17, ha förfaranden för arbetstagare som anser sig vara utsatt för diskriminering, t.ex. förlik- ningsförfaranden eller rättsliga förfaranden. De ska också, enligt arti- kel 18, införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse, enligt vad medlemsstat- erna bestämmer, för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering. Detta ska ske, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits. Sådan kompensation eller gottgörelse får inte begränsas av en i förväg fast- ställd övre gräns.

9Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet EUT L 204, 26.7.2006, s. 23.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

Medlemsstaterna bestämmer själva, enligt artikel 25, vilka sank- tioner som ska tillämpas i de nationella bestämmelserna. Sanktionerna kan bestå av skadestånd, och de ska vara effektiva, proportionella och avskräckande.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/41/EU10

Detta direktiv fastställer principen om likabehandling av egenföre- tagande kvinnor och män och anger enligt artikel 4, att det inte får förekomma någon som helst könsdiskriminering inom de offentliga eller privata sektorerna, vare sig direkt eller indirekt. Trakasserier och sexuella trakasserier anses vara diskriminering på grund av kön.

Enligt artikel 9 ska medlemsstaterna säkerställa att alla som anser att deras rättigheter till likabehandling inte har respekterats kan få tillgång till rättsliga eller administrativa förfaranden, och att verklig och ändamålsenlig kompensation eller gottgörelse finns tillgänglig för den förlust eller skada som någon kan ha lidit. Dessutom ska medlemsstaterna säkerställa att relevanta nationella organ har befog- enhet att främja, analysera, övervaka och stödja likabehandling av alla personer som omfattas av lagstiftningen.

4.1.3Sammanfattning av likabehandlingsdirektiven

Ett viktigt gemensamt drag i de ovan beskrivna EU-direktiven är att medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig vara förfördel- ade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem ska ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfar- anden. Vidare anger direktiven att medlemsstaterna får bestämma vilka sanktioner som ska införas i den nationella lagstiftningen och antas i enlighet med direktiven och även vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Det innebär att den som anser sig vara utsatt för diskriminering måste få del av det administrativa eller det rättsliga förfarande som står till buds. Det står också klart att medlemsstaterna får behålla eller införa bestämmelser som är mer

10Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/41/EU av den 7 juli 2010 om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphävande av rådets direktiv 86/613/EEG, EUT L 180, 15.7.2010, s. 1.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

fördelaktiga än vad direktiven anger för att upprätthålla principen om likabehandling.

Den fråga som utredningen därmed har att besvara är om direk- tivens sanktionskrav gäller för överträdelse när det saknas en enskild skadelidande och i så fall hur de ska införlivas.

4.2Praxis från EU-domstolen

I det här avsnittet beskrivs praxis från EU-domstolen som är av betydelse för analysen av vilka krav unionsrätten ställer på nationell rätt när det inte finns en enskild skadelidande som har blivit utsatt för diskriminering.

4.2.1Firma Feryn (C-54/07)

IEU-domstolens avgörande i målet Firma Feryn behandlade dom- stolen ett antal frågor om tolkningen av rådets direktiv 2000/43/EG, se ovan avsnitt 4.1.2.

Målet rörde en arbetsgivare som i samband med ett anställnings- förfarande offentligt uppgett att bolaget inte önskade anställa per- soner med utländsk härkomst. I Belgien hade en särskild institution

– benämnd centrumet – getts möjlighet av lagstiftaren att väcka talan när diskriminering skett eller riskerade att ske, utan krav på att det dessförinnan ska ha framställts ett individuellt klagomål om detta.11 Centrumet förde talan mot bolaget utifrån grunden att uttalandet var diskriminerande.

Den nationella domstolen begärde att EU-domstolen bl.a. skulle tolka bestämmelserna i direktivet för att kunna bedöma omfatt- ningen av begreppet direkt diskriminering avseende offentliga uttal- anden gjorda av en arbetsgivare i samband med ett anställningsför- farande, och vilken typ av sanktioner som i sådana fall kunde anses lämpliga vid överträdelser.

11Centrumet, är det belgiska organ som utsetts enligt artikel 13 i direktiv 2000/43/EG för att främja likabehandling.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

Förelåg direkt diskriminering?

En första fråga för EU-domstolen att ta ställning till var huruvida det var fråga om direkt diskriminering. Direkt diskriminering definieras i artikel 2.2 i direktiv 2000/43/EG som ”när en person på grund av ras eller etniskt ursprung behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.” Av detta kunde EU-domstolen dock inte sluta sig till att det inte är direkt diskriminering i den mening som avses i direktivet, eftersom det framgår av skäl (8) i direktivet att syftet är att utveckla förutsättningarna för en arbetsmarknad som främjar social integrering. Enligt artikel 3.1 a i direktivet avses sär- skilt urvalskriterier och krav för anställning.

EU-domstolen konstaterade vidare att det skulle vara svårt att uppnå målsättningen, att arbetsmarknaden ska främja social integrering, om tillämpningsområdet för direktivet begränsades till att endast om- fatta fall när en missnöjd arbetssökande väckt talan mot sin arbets- givare.12

EU-domstolen konstaterade att den omständigheten att en arbets- givare offentligt uttalat att den inte kommer att anställa arbetstagare med en viss etniskt ursprung eller viss ras, i hög grad kan avskräcka vissa arbetssökande från att anmäla sitt intresse för den tänkta tjänsten. Det kan således utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmark- naden och utgör därmed direkt diskriminering i den mening som avses i direktivet.13 Det är dock inte en nödvändig förutsättning för en sådan diskriminering att en identifierbar person uppgett att den har utsatts för en sådan diskriminering.

Domstolen anförde vidare att frågan om vad som utgör direkt diskriminering måste skiljas från de rättsliga förfaranden som före- skrivs i artikel 7 i direktivet.14 De rättsliga förfarandena måste vara tillgängliga för alla personer som anser sig vara utsatta för diskri- minering. Föreskrifterna i direktivet är emellertid minimiregler, vilket innebär att direktivet inte förbjuder medlemsstaterna att anta eller vidhålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling.15

12EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 24.

13EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 25.

14EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 26.

15EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 26.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

Det fanns alltså, enligt EU-domstolen, inget hinder för att med- lemsstaterna i sina nationella lagstiftningar ger föreningar eller andra med berättigat intresse av att säkerställa att direktivet efterlevs en rätt att vidta rättsliga eller administrativa förfaranden utan att de agerar för en bestämd klagandes räkning eller en identifierbar klagande.16 EU-domstolen slog fast att det är upp till den nationella belgiska domstolen att bedöma om en sådan nationell lagstiftning finns.

Sammanfattningsvis kan vi alltså konstatera att det var fråga om direkt diskriminering om en arbetsgivare offentligt uttalar att den inte kommer att anställa arbetstagare av viss etnisk tillhörighet eller viss ras, eftersom det kan avskräcka vissa arbetssökande från att söka tjänsten och därmed utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmarknaden. Detta gäller även när det inte finns en identifierbar skadelidande som trätt fram med invändningar mot arbetsgivarens uttalanden.

Vi kan också konstatera att EU-domstolen följer den åtskillnad mellan vad som utgör direkt diskriminering och de rättsliga för- faranden som föreskrivs enligt artikel 7 som anges i direktivet. Det förhållandet att artikel 7 anger att de rättsliga förfarandena ska vara tillgängliga för alla personer som anser sig vara utsatta för diskrimi- nering hindrar dock inte medlemsstaterna från att ha ett högre skydd som omfattar fall när det inte finns en identifierbar skadelidande.

Vilka sanktioner är lämpliga?

Nästa fråga för EU-domstolen att ta ställning till gällde vilka sank- tioner som direktivet krävde. Artikel 15 i direktivet föreskriver att medlemsstaterna själva bestämmer vilka sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelserna som har antagits med anledning av direktivet. Sanktionerna måste dock vara effektiva, proportionella och avskräckande, och de kan bestå av skadestånd till den utsatta personen.17

Vidare ska medlemsstaterna se till att berörda personer kan åbe- ropa dessa så att ett faktiskt och effektivt rättsligt skydd kan uppnås. EU-domstolen anförde att när det finns ett organ som har en lag- stadgad rätt att väcka talan om diskriminering, så måste de sank-

16EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 27.

17EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 36.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

tioner som föreskrivs i nationell rätt vara effektiva, proportionerliga och avskräckande, även i fall det inte finns någon identifierbar skade- lidande.18

I Belgien innebar den nationella lagstiftningen att den nationella domstolen kunde besluta om att förelägga någon att upphöra med den diskriminerande handlingen, publicera den nationella domstolens be- slut på svarandens bekostnad eller att förelägga någon ett löpande vite.19 EU-domstolen bedömde att sanktionerna kan bestå i att en dom- stol eller en administrativ behörig myndighet fastställer att diskrimi- nering har förekommit, vilket publiceras på ett adekvat sätt och på bekostnad av den svarande parten. Sanktionerna kan också bestå av föreläggande mot arbetsgivaren med ett löpande vite samt skadestånd

till den organisation som har drivit processen.20 Sammanfattningsvis kan utredningen konstatera att EU-rätten

tillåter nationella processuella bestämmelser som ger organ eller för- eningar möjlighet att föra en talan även när det inte finns en identi- fierbar skadelidande. Vidare tolkar utredningen avgörandet i Firma Feryn-målet så att om det finns sådana nationella processuella regler ska sanktionerna uppfylla kraven i direktivet och vara effektiva, pro- portionerliga och avskräckande.

4.2.2Asociaţia Accept (C-81/12)

IEU-domstolens avgörande i målet Asociaţia Accept tolkade dom- stolen ett antal frågor från en rumänsk domstol utifrån direk- tiv 2000/78/EG, se avsnitt 4.1.2. Omständigheterna i målet var att en andelsägare i en professionell fotbollsklubb i Rumänien, vilken utgav sig för att vara klubbdirektör för laget, i en intervju bl.a. ut- talade att han aldrig skulle anställa en homosexuell fotbollsspelare. Uttalandena föregicks av rykten om att en homosexuell fotbolls- spelare var aktuell för klubben.

Kärande i målet var en organisation som har till syfte att tillvarata och skydda homosexuellas, bisexuellas och transpersoners rättig- heter. Även i detta mål var det alltså en situation där det inte fanns en identifierbar skadelidande som hade klagat, utan fallet drevs enbart av organisationen på basis av nationella regler mot diskriminering.

18EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 38.

19EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 13.

20EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 39.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

EU-domstolen hänvisade till sina uttalanden i Firma Feryn-målet och anförde att det inte krävs någon identifierbar skadelidande som gör gällande att den har diskriminerats för att det ska föreligga direkt diskriminering. Dessutom konstaterade domstolen att artikel 8.1 och 9.2 i direktivet inte utgör något hinder för medlemsstaterna att i sin nationella lagstiftning ge föreningar med berättigat intresse en rätt att inleda rättsliga eller administrativa förfaranden, utan att de agerar för en bestämd klagandens räkning samt att detta gäller även om det inte finns någon identifierbar klagande.21

Utgångspunkter för bedömningen av effektiva sanktioner

Den rumänska domstolen frågade även om det fanns något hinder enligt artikel 17 i direktivet mot att, med hänsyn till den nationella lagstiftningen, endast utfärda en varning i det aktuella målet.

EU-domstolen konstaterade, liksom i Firma Feryn-målet, att det är upp till medlemsstaterna att bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas i enlighet med direktivet men att de sanktioner som tillämpas på en överträdelse ska vara effektiva, proportionerliga och avskräck- ande och att detta krav gäller även i sådana fall där det inte finns någon identifierbar skadelidande.

Den rumänska lagstiftningen föreskrev att diskriminering med- för antingen civilrättsligt ansvar eller ansvar för brott eller förseelse, beroende på det enskilda fallet. Vid förseelser tillämpades varning, vite eller samhällstjänst. En varning kunde vara skriftlig eller muntlig och innehålla ett påpekande om allvaret åtföljt av en rekommenda- tion som att rättsliga bestämmelser ska iakttas. Möjligheten att förelägga ett vite begränsades av en preskriptionsfrist på sex månader från det att händelserna ägde rum. Det framgick av praxis att vite inte användes som sanktionsåtgärd; i stället utfärdades varningar.

EU-domstolen angav att den nationella domstolen borde pröva om de berörda personer som har talerätt skulle kunna vara tvek- samma till att göra sina rättigheter gällande utifrån de sanktions- bestämmelser som införts för att uppfylla direktivet, och om det i sin tur innebär att sanktionsbestämmelserna inte har någon reellt avskräckande verkan.

21EU-domstolens dom från den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397, p. 37.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

EU-domstolen besvarade således frågan med att direktivet utgör ett hinder för nationella bestämmelser som endast innebär att en varning kan utfärdas vid konstaterad diskriminering om tillämp- ningen av dessa bestämmelser leder till att det inte vidtas några sanktionsåtgärder mot diskrimineringen som i materiellt och pro- cessuellt hänseende är effektiva, proportionerliga och avskräckande.22 Sanktionen får alltså inte vara av symbolisk karaktär. EU-domstol- ens uttalande om huruvida det förelåg hinder mot att endast utfärda en varning kan anses vara en avgränsning mot den lista med möjliga sanktioner som angavs i Firma Feryn-målet.23

Sammanfattningsvis ska artikel 17 tolkas så att den utgör ett hinder mot att endast utfärda varning när diskriminering har konstaterats, eftersom en varning utan ytterligare materiella eller processuella åtgärder inte kan anses vara tillräckligt effektiv, avskräckande och proportionerlig.

4.2.3NH (C-507/18)

INH-målet tolkade EU-domstolen bl.a. artikel 3.1 i direktiv 2000/78/EG, se avsnitt 4.1.2. Målet handlade om uttalanden som gjordes av en advokat i ett italienskt radiounderhållningsprogram. Advokaten uttalade att han aldrig skulle anställa homosexuella per- soner eller låta sådana personer arbeta på sin advokatbyrå. Det var oklart vilken ställning advokaten hade på byrån.

Även i Italien fanns en bestämmelse som angav att organisationer och föreningar hade talerätt i fall när kollektiv diskriminering kunde anses föreligga och där det inte gick att direkt eller omedelbart identi- fiera de personer som hade lidit skada på grund av diskrimineringen.

Den hänskjutande domstolen angav att begäran om förhands- besked inte gällde frågan om huruvida uttalandet utgjorde diskrimi- nering utan om huruvida advokatens uttalande omfattades av direk- tivets tillämpningsområde i artikel 3.1. Av artikeln framgår att direk- tivet ska tillämpas bl.a. i fråga om ”villkor för tillträde till anställ- ning…och till yrkesutövning.”

22EU-domstolens dom av den 25 april 2013, Asociaţia Accept, C-81/12, EU:C:2013:275, p. 73.

23EU-domstolen uttalade i Firma Feryn målet att sanktionerna kan bestå av ett fastställande av att diskriminering har förekommit vilket publiceras på ett adekvat sätt på svarandens be- kostnad, ett föreläggande mot arbetsgivaren knutet till ett löpande vite eller skadestånd.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

Omfattas uttalandena av direktivet?

EU-domstolen konstaterade att direktivet inte innehåller någon hänvisning till de nationella medlemsstaternas rättsordningar när det gäller definitionen av begreppet ”villkor för tillträde till anställ- ning…och till yrkesutövning.”24 Det följer dock av kravet på en en- hetlig rättstillämpning av unionsrätten och av likhetsprincipen att när det inte finns någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma innebörden och räckvidd, så ska det ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela EU.25

EU-domstolen angav att uttrycken ska tolkas utifrån deras tradi- tionella betydelse dvs. vanligt språkbruk och med hänsyn till det sammanhang de används i. Dessutom ska hänsyn tas till det som eftersträvas med direktiven, i detta fall direktiv 2000/78/EG.26

EU-domstolen anförde att direktivet har antagits med stöd av artikel 19.1 FEUF där det framgår att unionen ges en rätt att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av bl.a. sexuell läggning.27

Vidare konstaterade domstolen att det av artikel 1 i direktivet framgår att syftet med direktivet är att fastställa en allmän ram för att bekämpa diskriminering i arbetslivet bl.a. på grund av sexuell lägg- ning. I skälen till direktivet understryks att sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer för att garantera lika möjligheter för alla.

Diskriminering bl.a. på grund av sexuell läggning kan enligt dom- stolen också undergräva förverkligandet av målen i EG-fördraget, särskilt förverkligandet av hög sysselsättningsnivå. Vidare angav dom- stolen att direktivet ger uttryck för den allmänna principen om icke- diskriminering som fastställts i artikel 21 EU-stadgan.

Mot bakgrund av ändamålet med direktivet och med beaktande av de rättigheter som direktivet är tillsatt för att skydda samt de grundläggande värden som ligger till grund för det, uttalade EU- domstolen att begreppet ”villkor för tillträde till anställning…och till yrkesutövning” inte kan ges en restriktiv tolkning.

24EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 31.

25EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 31.

26EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 32.

27EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 35.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

EU-domstolen uttalade också att det förhållandet att det inte pågick någon förhandling om en anställning inte utesluter att ut- talandena omfattas av direktivet, men för att direktivet skulle vara tillämpligt krävdes att uttalandena kunde knytas till en arbetsgivares anställningspolicy dvs. det ska inte vara ett rent hypotetiskt uttalande.28

EU-domstolen angav vissa kriterier för bedömning av sambandet mellan uttalanden och villkoren för tillträde till anställning eller yrkes- utövning. De kriterier som enligt domstolen bör beaktas är vilken ställning som den person som uttalat sig har, i vilken egenskap den uttalat sig, uttalandets art och innehåll, i vilket sammanhang som uttalandena har gjorts, och då särskilt om de gjorts offentligt eller privat, och om uttalandena har spritts till allmänheten, antingen via media eller via sociala nätverk.

Hur ser förhållandet ut mellan uttalandena och yttrandefriheten?

EU-domstolen uttalade att ovanstående tolkning inte påverkades av den eventuella inskränkningen av yttrandefriheten som det skulle innebära, eftersom yttrandefriheten inte är en absolut rättighet och kan begränsas under förutsättning att begränsningarna finns i lag och är förenliga med det väsentliga innehållet i rättigheten och med proportionalitetsprincipen.29 Detta innebär att begränsningar endast får göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål som är av allmänt intresse och som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors fri- och rättigheter.30

EU-domstolen fann alltså att den begränsning av yttrandefriheten som direktivet kan leda till är tillåten eftersom den följer av lag, nämligen av direktivet. Begränsningen var också förenlig med det väsentliga innehållet i yttrandefriheten, eftersom den enbart användes för att uppnå syftet med ändamålen enligt direktivet, dvs. att säker- ställa principen om likabehandling i arbetslivet, förverkliga en hög sysselsättningsnivå och säkerställa en hög nivå på det sociala skyddet.31 Slutligen går inte begränsningen längre än vad som är nödvändigt för

28EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 43.

29EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 49.

30EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 49.

31EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 51.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

att säkerställa rättigheterna i arbetslivet för de persongrupper som räknas upp i direktivet eftersom det som förbjuds rör uttalanden som utgör diskriminering i arbetslivet.32

Utgör direktivet ett hinder för att i nationell lagstiftning ge en förening talerätt när det inte finns en identifierbar skadelidande?

Den hänskjutande domstolen ville även ha svar på frågan om huru- vida direktivet utgjorde ett hinder för att i nationell lagstiftning ge en förening som har som huvudsakligt syfte att ge rättsligt stöd till homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexpersoner (HBTI- personer) men som även har ett eventuellt vinstintresse möjligheten att väcka talan i domstol även i fall när det inte finns en identifierbar skadelidande.

EU-domstolen anförde att medlemsstaterna, enligt artikel 9.2 i direktivet, ska se till att bl.a. föreningar som har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i direktivet följs, får engagera sig på den klagandes vägnar för att stödja den klagande i de rättsliga eller administrativa förfarandena.33

Vidare anfördes att det av ordalydelsen till artikel 9.2 i direktivet framgår att det inte krävs att föreningar tillerkänns en behörighet av medlemsstaterna att väcka talan i domstol när det inte är möjligt att identifiera någon skadelidande person.34 Medlemsstaterna får dock införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga än de som anges i direktivet.

EU-domstolen besvarade således frågan med att direktiv 2000/78/EG inte utgjorde något hinder att tillerkänna en sådan förening som var aktuell i målet en automatisk talerätt i domstol även i fall när det inte fanns någon identifierbar skadelidande.

32EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 52–53.

33EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 60.

34EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH mot Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI -Rete Lenford, C-507/18, EU:C:2020:289, p. 61.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

4.3EU-kommissionens rapporter om direktiv 2000/43/EG och 2000/78/EG

Enligt direktiv 2000/43/EG artikel 17 och direktiv 2000/78/EG (direk- tiven) artikel 19 ska Europeiska kommissionen (kommissionen) rapportera till Europaparlamentet och Europeiska unionens råd vart femte år om tillämpningen av direktiven i medlemsstaterna.35 Kommis- sionen har sedan direktiven trädde i kraft utarbetat fyra rapporter 2006, 2008, 2014 och 2021.36 Den första rapporten 2006 behandlar direk- tiv 2000/43/EG, den andra rapporten behandlar direktiv 2000/78/EG. Sedan 2014 har kommissionen valt att rapportera om direktivens tillämpning i en gemensam rapport, eftersom direktiven följer samma regleringsmodell och innehållet i många av bestämmelserna är det- samma.

Kommissionens rapporter är av intresse för utredningen efter- som de ger en bild av vilka krav kommissionen anser att direktiven ställer och i vilken utsträckning medlemsstaterna lever upp till dessa krav. Rapporterna ger naturligtvis endast en ögonblicksbild av kom- missionens uppfattning vid en viss tidpunkt, men kan tillsammans med bl.a. EU-domstolens rättspraxis ändå vara av värde som under- lag för analysen av unionsrättens innehåll. Om kommissionen t.ex. inte finner brister i genomförandet av direktiven i något visst avse- ende finns anledning att tro att sådana brister inte förekommer eller är av mindre betydelse. Motsatt gäller att om kommissionen påpekat brister i rapporterna finns anledning att tro att det kan finnas pro- blem med den nationella lagstiftningens innehåll. Det är utifrån ett sådant perspektiv som vi ser närmare på rapporternas innehåll.

Kommissionens rapport från 2006

Kommissionens rapport från 2006 tar sikte på verkan, problem i samband med införlivandet, spridning av information, hävdande av rättigheter, jämlikhetsorganens, arbetsmarknadsparternas och de icke-

35Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehand- ling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT L 180, s. 22 och Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EUT L 303, 2.12.2000, s. 16.

36KOM(2006) 643 slutlig (om direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung), KOM(2008) 225 slutlig (om direktivet om likabehandling i arbetslivet), KOM (2014) 02 slutlig (gemensam rapport om de två direktiven) och KOM (2021) 139 slutlig (gemensam rapport om de två direktiven).

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

statliga organisationernas roll, positiv särbehandling samt rekom- mendationer för framtiden.37 Vid rapportens tillkomst hade direk- tivet endast varit i kraft i tre år, och därför bedömde kommissionen att det inte var tillräckligt lång tid för att fullt ut kunna värdera direk- tivets verkan eller potential.38

Kommissionens rapport från 2008

På liknande sätt förhöll det sig med kommissionens rapport 2008.39 Syftet med rapporten var inte att ge en detaljerad redogörelse av införlivandet av direktivets bestämmelser i medlemsstaterna utan att lyfta vissa aspekter som kommissionen ansåg vara särskilt viktiga eller problematiska. Kommissionens slutsats var dock bl.a. att inför- livandet av direktivet på det stora hela taget varit en framgång och att lagstiftningen i de flesta medlemsstaterna var adekvata; den prak- tiska tillämpningen av direktivet betraktades som den verkliga ut- maningen.40

Kommissionens rapport från 2014

I den mer fylliga rapporten från 2014 konstaterade kommissionen att båda direktiven hade införlivats i alla 28 medlemsstater och kom- missionen hade även kontrollerat att samtliga lagar stämde överens med direktiven.41 Kommissionen konstaterade dock att det fanns

37KOM(2006) 643 slutlig, Rapport från Kommissionen till Europaparlamentet, Tillämpning av direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, Bryssel den 30.10.2006.

38KOM(2006) 643 slutlig, Rapport från Kommissionen till Europaparlamentet, Tillämpning av direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, Bryssel den 30.10.2006, s. 8.

39KOM(2008) 225 slutlig, Bryssel den 19.6.2008, Meddelande från kommissionen till Rådet, Europaparlamentet, Europeiska Ekonomiska och Sociala Kommittén och Regionkommittén, Genom- förandet av direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.

40KOM(2008) 225 slutlig, Bryssel den 19.6.2008, Meddelande från kommissionen till Rådet, Europaparlamentet, Europeiska Ekonomiska och Sociala Kommittén och Regionkommittén, Genom- förandet av direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet, s. 9.

41KOM (2014) 2 slutlig, Bryssel den 17.1.2014, Rapport från kommissionen till Europaparla- mentet och Rådet, Gemensam rapport om tillämpningen av rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (”direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung”) och av rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling (”direktivet om likabehandling i arbetslivet”).

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

inledningsvis vissa problem med införlivandet när direktiven trädde

ikraft; det hade förekommit 25 överträdelseförfaranden, främst mellan 2005 och 2007. Alla överträdelseförfaranden var vid rapportens till- komst avslutade förutom mot Belgien och Rumänien.

När det gällde sanktioner och överträdelser konstaterade kom- missionen att de inledande problem som medlemsstaterna hade haft med att korrekt införa införlivandet av sanktionsreglerna nu var åtgärdade och de lagstadgade sanktionerna var i allmänhet lämpliga. Det fanns dock fortfarande viss anledning till oro vad gällde till- gången till rättsmedel i praktiken och huruvida de sanktioner som påfördes i konkreta fall fullt ut stämde överens med kraven i direk- tiven. Detta menade kommissionen berodde på att de nationella dom- stolarna verkade tendera att tillämpa den lägre skalan av lagstadgade sanktioner när det gällde nivå och mängd av tillerkänd ersättning. Det var alltså inte problem med lagstiftningen utan med tillämpningen.

Kommissionens samlade slutsats var att fram till dagen för rap- porten hade alla medlemsstater vidtagit de nödvändiga åtgärderna för att dels införliva de två direktiven i sina nationella lagstiftningar dels upprätta de förfaranden och organ som är nödvändiga för att genomföra dessa direktiv. Detta ger oss anledning att tro att svensk rätt – vid den tidpunkten – uppfyllde direktivens krav. Vid denna tidpunkt hade både Firma Feryn-domen och Accept-domen med- delats av EU-domstolen. Vi noterar att kommissionen inte kom- menterade frågan om när det saknas en identifierbar skadelidande i rapporten.

Kommissionens rapport från 2021

I den senaste rapporten från 2021 konstaterar kommissionen att personer som anser sig ha blivit diskriminerade enligt direktiven ska tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd, att antalet anmälningar har ökat något sen 2014 men att den låga anmälningsgraden fortfarande är ett problem. 42 Skälen till detta kan, enligt kommissionen, bl.a. vara

42KOM (2021) 139 slutlig, Rapport från kommissionen till europaparlamentet och rådet om tillämpningen av rådets direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung) och av rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för lika- behandling (direktivet om likabehandling i arbetslivet).

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

tvivel på att det faktiskt kan få effekt att anmäla och en rädsla för repressalier.

Kommissionen lyfter i rapporten särskilt fram vikten av organisa- tioner som fackföreningar och jämlikhetsorgan som kan hjälpa dem som utsätts för diskriminering att få sin sak prövad i domstol, särskilt i fall när dessa organisationer har talerätt.43 De kan även spela en viktig roll som stöd i strategiska rättstvister och/eller när det gäller att väcka grupptalan, särskilt som EU-domstolen sedan länge har fastställt att EU-lagstiftningen även omfattar fall av diskriminering där det inte går att identifiera någon drabbad person, t.ex. när en arbetsgivare offentligt anger att den har för avsikt att diskriminera. Vidare framgår av rapporten att medlemsstaterna själva kan fastställa kriterier och villkor för dessa organisationers talerätt, vilket gör att det juridiska ramverket för sådan talerätt varierar mellan medlemsstaterna.

Kommissionen anger vidare att vissa medlemsstater har rapporterat att organisationers talerätt har haft en avgörande roll i fall av kollek- tiv diskriminering när det inte går att direkt och omedelbart identi- fiera de personer som har lidit skada.44 I rapporten anges vidare att EU-domstolen bl.a. har tolkat de rättsliga kraven på sanktioner. Följande framgår i rapporten under rubriken Sanktioner:

Medlemsstaterna ska föreskriva effektiva, proportionerliga och avskräck- ande sanktioner för överträdelser av nationella bestämmelser som för- bjuder diskriminering i enlighet med direktiven. I direktiven fastställs inga åtgärder, utan medlemsstaterna får själva välja lämpliga rättsmedel för att uppnå direktivens syften. Beroende på vilket rättsligt alternativ som väljs, kan dessa utgöras av böter, ersättning, ett föreläggande om att lagbrytaren ska utföra eller avstå från visst handlande, offentlig- görande av det fel som begåtts, begäran om en ursäkt eller straffrättsliga sanktioner.EU-domstolen har gett ut en vägledning45 om tolkningen av de rättsliga kraven på sanktioner, i vilken följande anges:

43Talerätt definieras som rätten eller förmågan att väcka talan vid en domstol eller föra talan inför domstol. Enligt artikel 7.2 i direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ur- sprung och artikel 9.2 i direktivet om likabehandling i arbetslivet ska föreningar, organisa- tioner eller andra rättsliga enheter som har ett berättigat intresse av att bekämpa diskrimi- nering få engagera sig i rättsliga förfaranden på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes tillstånd. KOM (2021) 139 slutlig, fotnot 61.

44KOM (2021) 139 slutlig, fotnot 63. Men kollektiv prövning avses en rättslig mekanism som

(i) ger möjlighet för två eller flera fysiska eller juridiska personer, eller för en enhet som har rätt att väcka företrädartalan, att ge in en kollektiv begäran om att ett olagligt beteende ska upphöra, (ii) ger möjlighet för två eller flera fysiska eller juridiska personer som gör gällande att de har lidit skada i en masskadesituation, eller för en enhet som har rätt att väcka före- trädartalan, att ge in en kollektiv begäran om ersättning.

45I den engelska versionen används uttrycket issued guidance. Utredningen tolkar den svenska översättningen som att vägledning syftar på EU-domstolens domar.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

Rättsmedel måste

o respektera proportionalitetsprincipen,

o säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, och

o ha en reellt avskräckande verkan och förhindra att diskrimineringen upprepas. Detta gäller även när det inte finns något identifierbart offer för diskrimineringen.46

I en fotnot till den sistnämnda meningen framgår att nationell lag- stiftning i flera medlemsstater (bl.a. Österrike, Belgien, Tjeckien, Italien, Litauen, Luxemburg, Lettland, Rumänien och Slovenien) före- skriver att sanktionsåtgärder (på vissa villkor) kan vidtas även om inget offer kan identifieras.47 Att vissa länder, t.ex. Sverige och Finland, inte har en sådan reglering anges således inte som något som står i strid med direktivets krav.

Vidare anges – i likhet med 2014 års rapport – att det i praktiken verkar som om vissa svårigheter kvarstår när det gäller genom- förandet av direktiven. Vissa nationella domstolar tenderar, enligt kommissionen, att fastställa måttliga nivåer av skadestånd, föredra icke-ekonomisk ersättning eller erbjuda relativt låg ersättning. Så- dana tendenser kan göra att enskilda avstår från att väcka talan eller begära ekonomisk ersättning i domstol.

Av utredningens genomgång framgår att kommissionen i sina rapporter kommit fram till att medlemsstaterna uppfyller direk- tivens krav, men att det finns praktiska hinder för att målen ska kunna nås. Ingenstans nämns att länder som saknar en ordning där organisationer eller institutioner ges en självständig talerätt i fall där ingen enskild som drabbats av diskriminering skulle innebära att direktivens krav inte uppfylls. Vi kan konstatera att kommissionen uttryckligen angett i vilka medlemsstater som det finns rättsmedel för fall där det inte finns någon identifierbar skadelidande.

Utredningen anser att om kommissionen ansåg att direktiven inte var korrekt införlivade borde den i sin rapport klargjort att de medlemsstater som inte har en sådan ordning där sanktioner kan vidtas när ingen enskild skadelidande finns, inte införlivat direktiven korrekt. Något sådant påpekande kommer inte fram i rapporterna. Denna slutsats ligger i linje med regeringens slutsats som regeringen

46Fotnoter är borttagna från texten i citatet.

47KOM (2021) 139 slutlig, fotnot 86.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

drog 2008 inför sammanslagningen av de olika diskrimineringslagarna, där man ansåg att direktiven nu slutligt genomförts i Sverige.48

Sammantaget ger inte kommissionens rapportering underlag för någon annan slutsats än att Sveriges genomförande av direktiven avseende frågan om organisationers talerätt och sanktioner när det inte finns någon identifierbar skadelidande är korrekt.

4.4Slutsats

En grundläggande frågeställning för utredningen är vilka krav EU- rätten ställer på nationell lagstiftning vid överträdelser av diskrimi- neringsförbuden när det saknas en enskild skadelidande. Vi kan konsta- tera att det finns olika synsätt på hur EU domstolens domar ska tolkas i förhållande till direktiven 2000/43/EG respektive 2000/78/EG.49 Vi börjar med att redovisa dessa synsätt och avslutar med utredningens slutsats.

En tolkning är att det av direktivens ordalydelse och EU-dom- stolens domar innefattar att man inte gör skillnad på det domstolen uttalat om vad som kan utgöra diskriminering enligt direktiven och det som sägs avseende sanktioner i samma direktiv utan i stället ser dessa som sammankopplade. Ett sådant synsätt kan framför allt grundas i direktivens övergripande syfte att förbjuda all diskrimi- nering inom deras tillämpningsområden. Varje överträdelse av direk- tiven måste utifrån detta synsätt följas av en sanktion för att vara effektivt.

Konsekvensen av EU-domstolens avgörande i Firma Feryn-målet (och efterföljande avgöranden) förstås med denna tolkning så att eftersom direktivet omfattar direkt diskriminering i fall där det inte finns någon identifierbar skadelidande är medlemsstaterna också skyldiga att införa bestämmelser i sin nationella lagstiftning som förbjuder sådan diskriminering. Därmed är medlemsstaterna enligt detta synsätt även skyldiga att införa sanktionsbestämmelser för dessa fall och se till att dessa regler är effektiva, proportionerliga och avskräckande.

Diskrimineringsombudsmannen (DO) företräder denna tolkning och har framfört till utredningen att direktivet i sig kräver att det

48Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 476.

49För en närmare genomgång av direktiven och EU-domstolen domar se avsnitt 4.1.2 och 4.2.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

finns sanktioner i dessa situationer, eftersom sanktionskravet enligt artikel 15 i direktiv 2000/43/EG enligt sin ordalydelse omfattar alla överträdelser av direktivet, och därmed även överträdelser utan identi- fierbara skadelidande. Enligt DO skulle en annan tolkning inte bara strida mot ordalydelsen utan även mot de grundläggande krav på ett effektivt nationellt införlivande som gäller för unionsrättsliga förbud.

Ett ytterligare argument för denna hållning är att ett sådant krav borde följa av EU-rättens s.k. effektivitetsprincip, som innebär att de rättigheter som följer av gemenskapsrätten inte får vara praktiskt omöjliga eller alltför svåra att utöva i praktiken.

Utredningen har dock en annan uppfattning när det gäller frågan om huruvida direktivet i sig kräver sanktioner i dessa fall. Enligt artikel 7 i direktiv 2000/43/EG anges att medlemsstaterna ska säker- ställa att alla som anser sig förfördelade av att principen om lika- behandling inte tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Den artikeln utgår alltså från att det finns någon som har blivit förfördelad för att kravet på tillgång till rätts- medel ska gälla. Här görs således i ordalydelsen en uttrycklig kopp- ling till enskilda som anser sig ha blivit diskriminerade. Av denna artikel kan således inte utläsas något krav på rättsmedel i fall där ingen enskild skadelidande finns.

Enligt artikel 15 i direktivet ska medlemsstaterna bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelserna som antas i enlighet med detta direktiv. Inte heller här framgår det av ordalydelsen av direktivet att sanktioner måste införas i nationell lagstiftning när det saknas en identifierbar skade- lidande. Bestämmelsen om sanktioner är i stället direkt kopplad till de nationella regler som antagits för att genomföra direktivets krav. Något allmängiltigt krav på sanktioner vid överträdelser av unions- rätten kan inte utläsas ur artikel 15.

Utredningens slutsats är alltså att det inte av framgår av orda- lydelsen av artikel 7 respektive artikel 15 i direktivet att det krävs att sanktioner införs i nationell lagstiftning när det saknas en identi- fierbar skadelidande. Däremot får medlemsstaterna, enligt artikel 6 i direktivet, införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling än de som anges i detta direktiv.

Vi menar vidare att EU-domstolens avgöranden inte heller ger anledning till någon annan tolkning. EU-domstolen har inte, uttryck-

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

ligen angett att direktiven kräver sanktioner i fall när det inte finns någon identifierbar skadelidande, utan denna slutsats kan – som framgått ovan – endast dras utifrån en tolkning av domarna som görs med hänsyn till direktivens syften m.m.

I de aktuella domarna gör EU-domstolen, enligt utredningens mening, skillnad på frågan om vad som kan utgöra direkt diskrimi- nering och frågan om vilka sanktioner som krävs för de rättsliga förfarandena som föreskrivs i direktiven.

Det framgår t.ex. av EU-domstolens uttalande i mål C-507/18 (NH-målet) att artikel 9.2 i direktiv 2000/78/EG anger att med- lemsstatarena ska säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i direktivet efterlevs, på den klagande personens vägnar får engagera sig i rättsliga eller administrativa förfaranden. Däremot kräver inte artikel 9.2 i detta direktiv att en förening till- erkänns en behörighet av medlemsstaterna att väcka talan i domstol när det inte är möjligt att identifiera någon skadelidande person. Om det förelåg ett krav på sanktioner i sådana fall skulle domstolens avgörande, enligt vår uppfattning, bli svårbegripligt.

Detta gäller även med hänsyn till att frågan i Accept-målet (se avsnitt 4.2.2.) var om direktivet utgjorde ett hinder mot att utsträcka talerätten till fall där det inte finns en enskild identifierad skade- lidande. Hade EU-domstolen haft uppfattningen att direktivet klart och tydligt innefattade ett krav på sådana regler hade den frågan kunnat besvaras direkt i domen med ett sådant konstaterande. Något sådan uttalande gjorde dock inte EU-domstolen, vilket går väl i linje med tolkningen att den inte anser att direktivet innehåller en sådan skyldighet.

EU-domstolens uttalanden i sina avgöranden om åtskillnaden mellan vad som utgör direkt diskriminering i sig och vilka krav som direktiven ställer på staternas rättsliga förfaranden innebär alltså, enligt utredningens mening, att länder som inte har en reglering som medger att organisationer eller institutioner inleder rättsliga förfar- anden i fall när det inte finns någon identifierbar skadelidande, inte heller behöver ha sådana regler.

Vid sidan av direktivens ordalydelse och EU-domstolens avgör- anden kan påpekas att även ingressen till direktiv 2000/43/EG stöder denna slutsats. I direktivets ingress föreskrivs t.ex. i punk- ten 16 att ”Det är viktigt att skydda alla fysiska personer mot diskri-

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

minering…” samt vidare i punkten 19 att ”personer som diskrimi- nerats på grund av ras och etniskt ursprung bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd…”.50 I samma ingress, punkten 26 framgår att medlemsstaterna bör föreskriva effektiva och proportionerliga sanktioner vid åsidosättande av direktivet. Utredningen bedömer därför att det inte av ordalydelsen i artikel 9 respektive 17 i direk- tiv 2000/78/EG samt artikel 7 respektive artikel 15 i direktivet 2000/43/EG finns ett krav på sanktioner när det inte finns en iden- tifierbar skadelidande.

Slutligen har vi även gått igenom EU-kommissionens rapporter om tillämpningen av direktiven för att se om dessa innehåller något med bäring på vår bedömning av EU-rättens krav när det saknas en identifierbar skadelidande.

I rapporten från 2014 bedömde kommissionen att båda direk- tiven hade införlivats i alla 28 medlemsstater och att samtliga lagar stämde överens med direktiven. Om en sådan tydlig brist som att en hel kategori diskrimineringsfall inte reglerats korrekt nationellt borde detta ha framgått i rapporten, t.ex. genom att länder där det saknades rättsmedel och sanktioner i fall där ingen identifierbar skadelidande fanns pekades ut som problematiska. I stället betonades vissa prak- tiska problem med genomförandet av direktiven och sammantaget ansåg kommissionen att alla medlemsstater vidtagit nödvändiga åt- gärder för att dels införliva de två direktiven i sina nationella lag- stiftningar, dels upprätta de förfaranden och organ som är nödvän- diga för att genomföra dessa direktiv. Detta talar med viss styrka för att en ordning där det inte finns rättsmedel eller sanktioner i fall där ingen identifierbar skadelidande finns inte kan anses stå i strid med direktiven.

I sin rapport från 2021 bygger kommissionen vidare med iakt- tagelser om att det i praktiken verkar som om vissa svårigheter kvarstår när det gäller genomförandet av direktiven, bl.a. i fråga om ersättningstak och fall där det inte finns något identifierbart offer. Kommissionen konstaterar att vissa nationella domstolar tenderar att fastställa måttliga nivåer av skadestånd, föredra icke-ekonomisk ersättning eller erbjuda relativt låg ersättning. När det gäller frågan om situationer där det inte finns någon identifierbar skadelidande tas denna uttryckligen upp i ett sammanhang där kommissionen i kort- het går igenom sanktioner. Där framgår att vissa medlemsstater har

50Utredningens kursiveringar.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

infört administrativa eller rättsliga förfaranden när det inte finns en enskild skadelidande. Något påpekande om att t.ex. Sverige eller Finland som inte har en sådan bestämmelse skulle bryta mot direk- tivens krav görs dock inte där eller på något annat ställe i rapporten. Enligt utredningens uppfattning vore det naturligt att, om kommis- sionen ansåg att direktiven krävde en sådan reglering, skulle man ha framfört detta i sammanhanget. Så är dock inte fallet, vilket enligt vår mening får tolkas så att inte heller kommissionen anser att ett sådant krav föreligger.

Sammantaget anser utredningen alltså att övervägande skäl talar för att tolka rättsläget så att det inte finns ett unionsrättsligt krav på nationella sanktionsbestämmelser i fall när det inte finns en identi- fierbar skadelidande. Detta baserar vi på vår tolkning av direktivens ordalydelse, EU-domstolens avgöranden, direktivens ingress och kom- missionens rapporter.

4.5Nationell rätt

I detta avsnitt beskriver vi relevant nationell lagstiftning för att se vilket skydd som eventuellt finns i dag i situationer där diskrimi- nering kan ha förekommit men där det inte finns en identifierbar skadelidande. Det handlar om regler på grundlagsnivå, reglering i DL och viss straffrättslig reglering. Det bör noteras att regleringen i skadeståndslagen (1972:207) beskrivs i avsnitt 8.1.5.

4.5.1Regeringsformen

Regeringsformen (RF), innehåller två typer av regler som är av intresse för denna utredning – dels regler om likabehandling och förbud mot diskriminering, dels regler om yttrandefrihet och andra opinionsfriheter.

I RF fastslås i 1 kap. 2 § att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda män- niskans frihet. Lag eller annan föreskrift får enligt 1 kap. 12 § RF inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

Domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet, enligt RF 1 kap. 9 §. Detta innebär bl.a. ett visst skydd mot diskriminering och godtycke.

Vidare anges i 2 kap. 13 § RF att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte före- skriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Det sistnämnda behandlar situationer när det är tillåtet med s.k. posi- tiv särbehandling.

Skyddet för näringsfriheten i 2 kap. 17 § RF innefattar vidare ett diskrimineringsskydd i det avseendet att den friheten inte får inskränkas enbart i syfte att gynna vissa enskilda näringsidkare framför andra.

Slutligen anges i 2 kap. 21 § att rättighetsbegränsningar avseende bl.a. opinionsfriheterna och skyddet för den kroppsliga integriteten inte får göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.

I 2 kap. RF regleras även de s.k. positiva opinionsfriheterna; yttrandefrihet, informationsfrihet, mötesfrihet, demonstrationsfrihet, föreningsfrihet och religionsfrihet. Yttrandefriheten är inte knuten till någon viss form och inte heller till något visst innehåll. Tal och skrift omfattas men även andra konstnärliga uttryck och kommer- siell reklam. Här finns det en betydelsefull skillnad mot hur skyddet är konstruerat i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihets- grundlagen (YGL) som skyddar yttranden som sker på visst sätt t.ex. genom tryckt skrift eller radioprogram, se avsnitt 4.5.2.51

Opinionsfriheterna i RF får enligt 2 kap. 2 § 1 RF begränsas genom lag under de förutsättningar som anges i 21–24 §§ RF. Religions- friheten kan dock inte begränsas genom lag.52 Däremot kan ett reli- gionsutövande även innebära ett utövande av någon annan opinions- frihet t.ex. yttrandefrihet. I sådana fall kan religionsutövandet be- gränsas enligt de principer som begränsar dessa opinionsfriheter.53

Begränsning av övriga opinionsfriheter får endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle.

51Bull, T och Sterzel, F (2019), Regeringsformen – en kommentar, Studentlitteratur AB, Lund, s. 61.

52Grundlagsskyddet av religionsfriheten innebär ett skydd på framför allt två punkter dels ett skydd mot att viss religion i lag eller på annat sätt förbjuds eller särbehandlas, dels ett skydd för den enskilde att själv och utan att den enskilde påverkar sin omgivning får tro vad vederbörande önskar. Religionsfriheten har en begränsad räckvidd om man jämför med EKMR artikel 9.

53Prop. 1975/76:209, om ändring i regeringsformen, s. 115.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

En begränsning får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med det som föranlett den. En begränsning får inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot fri åsiktsbildning som en av folkstyrelsens grundvalar. Vidare får en begränsning inte heller göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan åskådning.

För att någon ska få begränsa yttrandefrihet och informations- frihet krävs att begränsningen sker med hänsyn till bl.a. rikets säker- het, folkförsörjningen, allmän ordning eller säkerhet, privatlivets helgd eller förebyggande och beivrande av brott.

Det är inte alla former av yttranden som omfattas och skyddas av RF. Flera straffbestämmelser som förmögenhetsbrott, ofredande och förargelseväckande beteende anses inte utgöra begränsningar av den yttrandefrihet som RF skyddar.

Av 2 kap. 19 § RF framgår att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt europeiska konven- tionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundlägg- ande friheterna (EKMR). Detta har betydelse bl.a. genom att de diskrimineringsförbud som konventionen innehåller och det skydd av yttrandefriheten som ingår därmed kopplas till grundlag.

När det gäller tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i radio, tv osv. regleras dessa i TF och YGL och dessa grundlagar har företräde framför RF (se nedan).

4.5.2Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen

TF och YGL utgör tillsammans ett detaljerat skydd för tryckfriheten och yttrandefriheten. Grundlagarna har till stor del ett gemensamt innehåll, det som i stort skiljer dem åt är i huvudsak kopplat till hur olika medieformer fungerar.54 De kompletteras av lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihets- grundlagens område.

Tryckfriheten innebär enligt 1 kap. 1 § andra stycket TF en frihet för var och en att i tryckt skrift uttrycka tankar, åsikter och känslor samt att offentliggöra allmänna handlingar och i övrigt lämna upp- gifter i vilket ämne som helst. Tryckfriheten innebär en rätt för var

54Axberger, H-G, Yttrandefrihetsgrundlagarna, Yttrandefrihetens gränser efter 2019 års grund- lagsreform, upplaga 4:1, 2019, Norstedts Juridik AB, s. 33.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

och en att ge ut skrifter utan att en myndighet eller ett annat organ hindrar detta i förväg t.ex. genom censur.

Yttrandefriheten har enligt 1 kap. 1 § andra stycket YGL till ända- mål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande.

Till skillnad mot bestämmelsen om yttrandefrihet i 2 kap. 1 § RF kan TF:s och YGL:s skydd inte begränsas genom vanlig lag utan här krävs det i så fall att grundlagen ändras.

TF och YGL är exklusiva straff- och processlagar vid missbruk av tryckfriheten och yttrandefriheten. Detta betyder att myndigheter och andra allmänna organ endast får ingripa med stöd av uttryckliga bestämmelser i TF och YGL. Det innebär också ett skydd mot straff- rättsliga ingripanden och skadestånd som inte har stöd i yttrande- frihetsgrundlagarna men även skydd mot andra sanktioner, t.ex. avskedande eller andra disciplinåtgärder. Exklusivitetsprincipen som den kallas gäller enbart under förutsättning att TF och YGL är tillämpliga. Om så inte är fallet kan ett ingripande ske enligt vanlig lag, t.ex. brottsbalken (BrB).

Ett exempel, med koppling till vårt utredningsuppdrag, på att TF och YGL utgör exklusiva processlagar kan hämtas från ett beslut av Justitieombudsmannens (JO) från 2003.55 Bakgrunden var att en fotbollsklubb (VSK) köpte marknadsföringstjänster av ett bolag, där

AAvar bolagsman. AA, som uppgavs sitta i ledningen för VSK, ut- talade sig i en dagstidning att homosexuella spelare inte fick finnas i något av hans lag. Saken kom att prövas av dåvarande ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO), som i ett beslut kritiserade VSK för deras samarbete med AA:s företag.

JO granskade i sin tur HomO:s beslut där utgångspunkten var AA:s uttalanden i tidningen och huruvida HomO:s beslut var i kon- flikt med den grundlagsskyddade rätten att uttrycka sig i tryckt skrift. JO anförde att HomO:s besked i praktiken hade inneburit ett ingripande mot AA grundat på hans tidningsuttalanden. Ingripandet hade dock inte formellt riktats mot AA och därför kunde det inte anses strida mot vare sig RF eller TF. JO anförde dock avslutningsvis att HomO:s beslut borde ha utformats annorlunda i de berörda delarna.

55Justitieombudsmannens beslut från den 10 mars 2003, dnr 2638–2000 och 4162–2000.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

Tryckfrihetsbrott samt ansvars- och processordning

Till TF:s och YGL:s särdrag hör att de innefattar en särskild reglering av vad som är otillåtet, en speciell reglering av vem som bär ansvar för otillåtna publiceringar och en egen processordning för hur så- dana rättsliga förfaranden ska går till. Här nämner vi helt kort dessa centrala beståndsdelar av grundlagsskyddet för tryck- och yttrande- frihet.

TF innehåller en uttömmande uppräkning av gärningar som är tryckfrihetsbrott när de begås genom tryckta skrifter, t.ex. förtal, förolämpning, uppvigling och hets mot folkgrupp. Genom en hän- visning i YGL ska tryckfrihetsbrotten även anses vara yttrandefri- hetsbrott om de begås i medier som omfattas av YGL.

För att det ska kunna anses vara ett tryckfrihetsbrott krävs att det är upptaget i både TF, YGL och BrB, det kallas dubbel kriminali- sering. Det innebär att om ett brott tas bort från BrB försvinner även möjligheten att döma till ansvar för motsvarande tryck- och yttrande- frihetsbrott. Det krävs alltså att brotten finns i både YGL och TF samt allmän lag.

Det finns också en särskild ansvarsordning vars grundläggande princip är den om ensamansvar, dvs. att endast en fysisk person kan hållas ansvarig enligt TF och YGL, se vidare 8 kap. TF och 6 kap. YGL.

En särskild rättegångsordning gäller också, vars mest framträd- ande drag förmodligen är Justitiekanslerns roll som ensam åklagare och medverkan av jury vid fastställandet av straffansvar, se vidare 9 kap. TF och 7 kap. YGL.

Diskriminerande uttalanden, EU-rättens krav och svensk grundlag

Som framgått ovan i avsnitt 4.2. så har EU-domstolens rättspraxis när det gäller frågor om diskriminering i situationer där det saknas en identifierbar skadelidande gällt fall där någon som företrätt (eller har kunnat uppfattas företräda) en arbetsgivare gjort vissa offentliga uttalanden. Det är därför som frågan om reglering av sådana situa- tioner tangerar frågan om yttrandefrihet och det är som vi sett så att EU-domstolen ansett att skyddet av yttrandefriheten såsom det gäller inom EU inte hindrat en reglering av sådana uttalanden. Vi behöver dock i tillägg till detta också göra en analys av vad svensk grundlag innebär för möjligheterna att reglera dylika uttalanden i Sverige.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

Särskilt viktig vore en sådan analys om det stod klart att EU- rätten innebar ett krav på sådan reglering, för då måste sådana regler införas för att Sverige ska leva upp till sina åtaganden visavi EU. Vår slutsats ovan är dock att ett sådant krav inte går att utläsa. Även utan ett sådant krav behöver vi dock utreda möjligheterna att alls införa sådana regler, för som vi sett hindrar inte direktiven sådana regler och många aktörer, inte minst kommissionen, har ansett att denna typ av reglering utgör ett värdefullt instrument för att motverka diskriminering.

Ett första konstaterande är att TF och YGL i dag inte innehåller några regler som förbjuder diskriminerande uttalanden som sådana. Det är således inte möjligt att utan ändring i grundlag införa ett förbud som träffar sådana uttalanden som behandlats i t.ex. Firma Feryn, när dessa sker i grundlagsskyddade medier. Frågan om be- hovet av grundlagsändringar – om och hur en sådan eventuell skulle göras – går dock utöver utredningens uppdrag och berörs inte mer här, men är viktig som bakgrund till diskussionen nedan.

Det är nämligen så att skulle EU-rätten anses innehålla ett krav på rättsmedel och sanktioner i fall som rör här aktuella typer av uttalanden kommer frågan om EU-rättens förhållande till svensk grundlag att aktualiseras. I avsaknad av nationell reglering, och med grund i direktivens direkta effekt samt EU-rättens företräde framför nationell rätt, kunde nämligen hävdas att det redan i dag går att föra sådana processer. De svenska grundlagarnas exklusiva reglering av hur man får pröva ansvar för yttranden i offentligheten skulle där- med få vika för EU-rättens krav.

Att EU-rätten skulle ha företräde framför all nationell rätt – även grundlag – är dock omtvistat, även om EU-domstolens rättspraxis sedan länge bygger på denna grundbult för hur unionsrätten får verkan i medlemsstaterna.

I Sverige bygger regleringen i 10 kap. RF på att konstitutionell kompetens inte kan överlåtas från ett organ till ett annat om inte grundlagen uttryckligen tillåter det. Den i sammanhanget viktigaste formen av överlåtelse behandlas i 6 § RF som fick sin nuvarande lyd- else efter 2010 års reform av RF.56 I bestämmelsen anges att riks- dagen inom ramen för samarbetet i EU kan överlåta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket. Sådana överlåtelser förut- sätter att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbetsområde till

56Tidigare 5 § första stycket RF.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

vilket överlåtelsen sker motsvarar det som ges i RF och EKMR. Med principerna för statsskicket avses enligt förarbetena andra bestäm- melser som bär upp grundläggande principer för vårt konstitutio- nella system.

Det område som inte kan överlåtas är inte inskränkt till bestämmel- serna om grunderna för vårt statsskick utan omfattar också andra bestämmelser som bär upp grundläggande principer i vårt konstitutio- nella system. Som exempel har angetts den fria åsiktsbildningens stora betydelse för det svenska statsskicket. Det är alltså inte möjligt att överlåta normgivningsmakt till EU avseende vissa tryck- och yttrande- frihetsrättsliga principer som anses bära upp den fria åsiktsbildningen. Här avses offentlighetsprincipen och meddelarfriheten men också för- budet mot censur, skyddet av uppgiftslämnare, ansvarighetssystemet och andra viktiga tryckfrihetsrättsliga principer i TF och YGL.57

I samband med att Sverige skulle ansluta sig till dåvarande EG (Europeiska gemenskapen) gjordes vissa uttalanden som speglar den svenska synen på förhållandet mellan unionsrätten och svensk grund- lag, där man framhöll att överlåtelser av beslutanderätt inte omfattar grundläggande konstitutionella principer i Sverige.58 Däribland lyftes handlingsoffentligheten liksom de tryck- och yttrandefrihetsrätts- liga grundprinciperna om censurförbud, meddelarskydd, ensamansvar m.m. särskilt fram.59

Detta betyder att om riksdagen överför beslutsmakten till EU i frågor som rör principerna för statsskicket eller som är i strid med RF:s eller EKMR:s rättighetsskydd så har riksdagen överskridit sina befogenheter.60 Det är inte uteslutet att en svensk domstol i ett sådant fall skulle anse sig vara förhindrad att tillämpa EU-rätten för att den stod i strid med grundlag, snarare än att ge denna företräde framför densamma.61 Högsta domstolen har också konstaterat att svenska domstolar kan tvingas frångå vad som följer av EU-rätten i

57Bet. 1993/94:KU21, Grundlagsutredningen inför EG, SOU 2012:55, En översyn av tryck och yttrandefriheten, del 1, Slutbetänkande av grundlagsutredningen, s. 238.

58Se vidare förarbetena om överlåtelser bl.a. SOU 1993:14, EG och våra grundlagar, prop. 1993/94:114, Grundlagsändringar inför ett svenskt medlemskap i Europeiska unionen, bet.1993/94:KU21, Grund- lagsändringar inför ett svenskt medlemskap i Europeiska unionen, SOU 2001:19, Vissa grundlagsfrågor, prop. 2001/02:72, Ändringar i regeringsformen – samarbetet i EU m.m., bet. 2001/02:KU18, Ändringar i regeringsformen – samarbetet i EU m.m.

59Bet. 1993/94:KU21; SOU 2012:55, En översyn av tryck- och yttrandefriheten, slutbetänkande av yttrandefrihetskommittén, del I, s. 235 ff., SOU 2008:125, En reformerad grundlag.

60Axberger, H-G, Yttrandefrihetsgrundlagarna, Yttrandefrihetens gränser efter 2019 års grund- lagsreform, upplaga 4:1, 2019, Norstedts Juridik AB, s. 39.

61Se SOU 2008:125, En reformerad grundlag, s. 500.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

fall där tillämpningen i det enskilda fallet skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av EKMR.62

I detta sammanhang finns inte skäl att försöka hitta en lösning på hur eventuella konflikter mellan svensk grundlag och EU-rätt ska hanteras.63 Hur som helst måste det konstateras att en tolkning av EU-rättens innehåll som innebär att det föreligger en skyldighet att tillhandahålla rättsmedel med sanktioner för situationer där offent- liga uttalanden är diskriminerande utan att någon identifierbar skade- lidande finns skulle komma i konflikt med regleringen i TF och YGL.

4.5.3Diskrimineringslagen

Den 1 januari 2009 trädde DL i kraft och i och med det upphävdes de tidigare diskrimineringslagarna.64 Skyddet mot diskriminering om- fattar enligt DL sju diskrimineringsgrunder: kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, sexuell läggning, funktionsnedsättning och ålder.

Det finns enligt 1 kap. 4 § DL sex olika former av diskriminering: direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera.

Med direkt diskriminering menas att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsätt- ning, sexuell läggning eller ålder.

Indirekt diskriminering innebär att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt miss- gynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfatt- ning, viss funktionsnedsättning, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett be-

62NJA 2014 s. 79, p. 17.

63I SOU 2012:55, En översyn av tryck och yttrandefriheten, del 1, Slutbetänkande av grundlagsutred- ningen förs ett resonemang som kan vara en utgångspunkt för en sådan bedömning.

64Jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering samt lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

rättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.

Med bristande tillgänglighet menas att en person med en funk- tionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgäng- lighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jäm- förbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt andra omständigheter av betydelse.

Med trakasserier menas ett uppträdande som kränker någons vär- dighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna.

Med sexuella trakasserier menas ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet, se vidare om trakasserier och sexuella trakasserier i kapitel 8.

Förbudet mot diskriminering i 2 kap. DL finns inom flera olika samhällsområden t.ex. arbetslivet, varor, tjänster och bostäder m.m., utbildning, och hälso- och sjukvården samt socialtjänsten.

Diskrimineringsersättning och annan ersättning

Enligt 5 kap. 1 § DL ska den som bryter mot diskriminerings- eller repressalieförbuden, eller den som inte uppfyller sina skyldigheter om att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella tra- kasserier i 2 kap. DL, betala diskrimineringsersättning för den kränk- ning som överträdelsen innebär. Diskrimineringsersättningen betalas ut i dess helhet till den skadelidande.

En arbetsgivare kan också, enligt 5 kap. 1 § andra stycket DL, bli skyldig att utge ekonomiskt skadestånd, dvs. ersättning för ekono- misk skada, t.ex. förlorad lön eller kostnader av olika slag. Ekono- miskt skadestånd kan bara betalas ut vid arbetsgivares överträdelser av förbudet mot diskriminering i 2 kap. 1 § första stycket DL och mot repressalier i 2 kap. 18 § DL. Ekonomiskt skadestånd utgår inte vid beslut som rör anställning eller befordran. I den mån en enskild lider ekonomiska skador på grund av ett sådant beslut ersätts dessa inte av DL.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

Om det finns särskilda skäl kan ersättningen, enligt 5 kap. 1 § tredje stycket DL, sättas ned helt eller delvis. I de fall kränkningen förekommer i arbetslivet är det arbetsgivaren som ska betala ersätt- ningen och i de situationer utbildningsanordnare bryter mot förbuden ska huvudmannen för verksamheten betala ersättningen.

Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett individuellt avtal eller i ett kollektivavtal på ett sätt som är förbjudet enligt DL ska bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskri- mineras begär det. Om bestämmelsen har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt ska gälla med oför- ändrat innehåll får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltig. Slutligen kan en bestämmelse förklaras sakna verkan om någon diskrimineras genom en ordningsregel eller lik- nande intern bestämmelse på arbetsplatsen om den som diskrimi- neras begär det.

Diskrimineringsersättning är alltså en särskild form av skade- stånd. I förarbetena till DL framhålls att överträdelser av diskrimi- neringslagen ska ses som en allvarlig kränkning, och när diskriminering förekommit ska påföljden vara kännbar för den som är skyldig.65

Diskrimineringsersättningen har en dubbel funktion – dels ska den ersätta den kränkning som överträdelsen innebär, dels ska den avskräcka från diskriminering. Högsta domstolen (HD) har i en dom från 2014 benämnt de två olika komponenterna som upprättelse- ersättning respektive preventionspåslag.66 Diskrimineringsersättningen ska alltså i varje enskilt fall bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade utifrån allvaret i överträdelsen. Dess- utom ska den bidra till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället.67

HD anförde att när det gäller att bestämma en rimlig kompen- sation för det lidande som kränkningen har fört med sig finns det anledning att hämta ledning från den allmänna skadeståndsrätten. Men när det handlar om preventionssyftet gör sig andra överväg- anden gällande; i den delen skiljer sig diskrimineringsersättningen från skadeståndspåföljden.68 Preventionspåslaget har i stället karaktären av ett slags straff.

65Prop. 2007/07:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 390.

66NJA 2014 s. 499 I, p. 2.

67NJA 2014 s. 499 I, p. 19.

68NJA 2014 s. 499 I, p. 20.

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

Det tycks dock finnas en skillnad i praxis mellan allmänna dom- stolar och Arbetsdomstolen (AD). De allmänna domstolarna delar oftast upp bedömningen av ersättningen i de två komponenter som HD har angett dvs., upprättelseersättning och preventionspåslag. AD gör i stället en helhetsbedömning och dömer ut ett samlat be- lopp, där den skadelidande får en rimlig kompensation och där de preventiva aspekterna beaktas. Om denna skillnad har någon prak- tisk betydelse är dock oklart.

Rätt att föra talan

DO har tillsyn över DL. DO, en arbetstagarorganisation eller en ideell organisation som enligt sina stadgar har att ta tillvara sina med- lemmars intressen och som inte är en arbetstagarorganisation får som part föra talan för enskild som medger det, enligt 6 kap. 2 § DL. Detta innebär att DO, den ideella organisationen eller arbetstagar- organisationen inte får föra talan om den enskilda personen inte har medgett detta. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för en enskild enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får DO eller föreningen föra talan endast om arbets- tagorganisationen avstår från detta.

Om den skadelidande är under 18 år krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande. DO eller den ideella organisationen får även föra annan talan i mål om diskrimineringsersättning. Det kan t.ex. handla om en talan som grundar sig i lagen (1982:80) om anställningsskydd. En enskild skadelidande kan också själv föra sin talan i domstol.

DO respektive föreningen avgör själva för vilka mål de vill föra talan i domstol. En enskild kan inte heller överklaga DO eller för- eningens ställningstagande att inte driva en domstolsprocess. Per- sonen kan i sådana fall i stället själv föra en talan i domstol.

Sammanfattningsvis krävs att det finns en enskild person som är villig att gå till domstol för att en sanktion i form av diskriminerings- ersättning ska kunna betalas ut.

DO har dock möjlighet att meddela tillsynsbeslut även när det inte finns någon enskild skadelidande. 69 På sätt kan myndigheten ge

69Se t.ex. DO:s beslut den 13 februari 2019, GRA 2017/77 och DO:s beslut den 13 november 2020, TIL 2020/5.

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

uttryck för sin uppfattning även i fall där ingen enskild drabbad kunnat hittas, till vägledning för andra. Dessa beslut är inte juridiskt bindande och går heller inte att överklaga. Det finns ingen sanktion kopplad till besluten.

Aktiva åtgärder

Aktiva åtgärder definieras i 3 kap. 1 § DL som ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskrimi- nering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett någon av de skyddade grunderna. Bestämmelserna är ut- formade som en ramlagstiftning, vilket innebär att de ska anpassas utifrån arbetsgivarens verksamhet. Bestämmelserna är i första hand inte avsedda att tillämpas i enskilda fall utan är framåtsyftande och av generell eller kollektiv natur.70 Redan uppkommen diskriminering omfattas av diskrimineringsförbuden i 2 kap. DL.71

När det gäller det främjande arbetet för lika rättigheter och möj- ligheter syftar det på ett arbete för att utjämna skillnader i förut- sättningar mellan olika grupper.72

Den som inte fullgör sitt arbete med aktiva åtgärder kan vid vite föreläggas att göra det efter framställan till Nämnden mot diskrimi- nering från DO, och om DO avstår kan en arbetstagarorganisation göra det. Vitessanktionen är utformad som ett handlingsdirigerande instru- ment, där vitet syftar till att tvinga fram ett önskat beteende. Det är först när ett tillsynsobjekt inte rättar sig efter ett föreläggande från till- synsmyndigheten som en framställan om vite kan bli aktuell. Bestäm-

70Prop. 2015/116:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter, s. 31.

71Prop. 2015/116:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter, s. 32.

72Prop. 2015/116:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter, s. 32.

100

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

melserna om aktiva åtgärder innebär alltså att det inte behövs en en- skild skadelidande för att DO ska kunna begära ett vitesföreläggande.

En fråga som utredningen diskuterat är om brister i det aktiva åtgärdsarbetet även kan omfatta arbetsgivarens agerande, t.ex. offent- liga uttalanden vid en rekryteringssituation, vilka skulle kunna kopplas till en bakomliggande diskriminerande rekryteringspolicy, på det sätt som kommit att uppmärksammas i EU-domstolens rättspraxis, se ovan avsnitt 4.2. I en sådan situation skulle DO vid en tillsyn kunna konstatera att policyn är diskriminerande och begära att tillsyns- objektet ändrade denna. Om tillsynsobjektet inte tillgodoser kraven från DO har myndigheten då möjlighet att hemställa om ett vites- föreläggande hos Nämnden mot diskriminering. Det är alltså inte är otänkbart att reglerna om aktiva åtgärder skulle kunna ha viss in- verkan på förekomsten av diskriminerande uttalanden m.m. Men samtidigt måste konstateras att detta regelverk främst är inriktat på det förebyggande arbetet och att sanktionen inte har de funktioner som diskrimineringsersättningen har.73

Enligt uppgift till utredningen från DO förutsätter myndigheten att de flesta arbetsgivare rättar sig efter myndighetens påpekanden. Om så inte sker har DO alltså möjlighet att begära ett vitesföre- läggande. Denna möjlighet utnyttjas dock inte i någon större ut- sträckning och vi har därför i vårt tidigare delbetänkande föreslagit en rad åtgärder för att effektivisera systemet med aktiva åtgärder.74

4.5.4Elektroniska anslagstavlor

Det finns en särskild lag som reglerar ansvaret för elektroniska anslagstavlor, lag (1998:112) om elektroniska anslagstavlor, BBS. Denna lag kan vara av intresse för genomgången av skydd för ut- talanden som inte omfattas av TF:s och YGL:s skydd.

Med elektroniska anslagstavlor avses, enligt 1 § BBS, en tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden. I förarbetena anges att det är avgörande om den som använder tjänsten kan ta del av andras

73I SOU 1997:174, Räkna med mångfald! Förslag till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet m.m., s. 229 anges att aktiva åtgärder tar hand om sådan diskriminering som förbudet inte rår på. Vidare framhålls att genom aktiva åtgärder kan sådant diskriminerande beteende från en arbetsgivare angripas som inte omfattas av diskrimineringsförbudet. Arbetsgivarens hand- lande kan rikta sig mot en större grupp, t.ex. genom diskriminerande platsannonser, utan att det går att urskilja någon eller några enskilda diskriminerade arbetstagare eller arbetssökande.

74SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området.

101

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

meddelanden och sända egna meddelanden till andra. Den tekniska lösning som tillhandahållaren valt för tjänsten har alltså i princip ingen betydelse. En elektronisk anslagstavla kan, i lagens mening. föreligga även när tjänsten går under ett annat namn och alltså inte kallas elektronisk anslagstavla. En informationsdatabas, t.ex. en hem- sida, som bara innehåller information omfattas alltså i normalfallet inte av lagen.75

Bakgrunden till lagen var att elektroniska anslagstavlorna utnytt- jades för att sprida brottsliga meddelanden. Även om dessa meddel- anden omfattades av gällande straffrättsliga regler så var det inte helt säkert att brottsbalkens bestämmelser var tillräckliga för att på ett tillfredsställande sätt reglera ansvaret för spridning av sådana med- delanden.76

När det gäller att avgöra om en tjänst omfattas av lagen läggs stor vikt vid om tillhandahållaren erbjuder meddelandeförmedling på ett sådant sätt att tillhandahållaren framstår som den som driver en verksamhet, en slags tjänst, som är sådan förmedling.

Meddelanden definieras i 1 § BBS som ”text, bild, ljud eller infor- mation i övrigt”. Definitionen är vid och har utformats exempli- fierande, där information i övrigt omfattar bl.a. datorprogram.

Lagen omfattar däremot inte meddelanden t.ex. inom en myn- dighet, mellan myndigheter, inom ett företag eller en koncern, tjänster som skyddas av TF eller YGL eller meddelanden som bara är avsedda för en viss mottagare eller en bestämd krets av mottagare, 2 § BBS.

Den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla ska lämna användare av tjänsten viss information om sin identitet och i vilken utsträckning denna information kan bli tillgänglig för andra, 3 § BBS. Med tillhandahållare menas den som kan bestämma över tjänstens användning, inklusive de tekniska och administrativa rutinerna. Till- handahållaren är den eller de som leder verksamhet där tjänsten erbjuds. Vem eller vilka dessa är får avgöras mot bakgrund av om- ständigheterna i det enskilda fallet.77

Vidare ska tillhandahållaren ha skälig uppsikt över tjänsten och ta bort vissa slag av straffbara meddelanden eller på andra sätt förhindra vidare spridning av meddelandena. Detta ska ske om meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna om; olaga

75Prop. 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor, s. 9.

76Prop. 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor, s. 8.

77Prop. 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor, s. 10.

102

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

hot i 4 kap. 5 § BrB, olaga integritetsintrång i 4 kap. 6 c § BrB, upp- vigling i 16 kap. 5 § BrB, hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB, barn- pornografibrott i 16 kap. 10 a § BrB, olaga våldsskildring i 16 kap. 10 c § BrB, eller offentlig uppmaning i 3 § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terrorist- brott och annan särskilt allvarlig brottslighet.

Skyldigheten att ta bort vissa meddelanden har inte ansetts inne- bära någon begränsning av yttrandefriheten.78

Straffet för överträdelser av lagen är böter eller, om brottet är grovt, fängelse. Datorer och annan egendom får förverkas om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl, 8 § BBS. Av propositionen framgår att regleringen är avsedd att tillskapa ett självständigt straffrättsligt ansvar för tillhandahållaren. Det handlar alltså inte om något ensamansvar av det slag som enligt TF och YGL gäller för ansvariga utgivare.79

Vi kan konstatera att det inte finns någon hänvisning till diskri- minering i BBS. Om diskriminerande uttalanden förekommer på elektroniska anslagstavlor så kan de inte tas bort eller hindras från att spridas med stöd av denna lag (se även brottet hets mot folkgrupp som vi redogör för nedan).

4.5.5Hets mot folkgrupp

I BrB finns ett brott som kan ha viss betydelse även för skyddet mot diskriminering vid offentliga uttalanden. I 16 kap. 8 § BrB anges att den som i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids, hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöver- skridande identitet eller uttryck, döms för hets mot folkgrupp till fängelse i höst två år eller om brottet är ringa till böter. Hets mot folkgrupp är även ett brott enligt TF och YGL, se avsnitt 4.5.2. Kriminaliseringen av hets mot folkgrupp utgör dock en begränsning av den grundlagsfästa yttrandefriheten och EKMR.

Brottsrubriceringen hets mot folkgrupp infördes ursprungligen 1948 i dåvarande strafflagen (1864:11, s. 101). Den ursprungliga lyd-

78Bet. 1997/98:JuU11, Elektroniska anslagstavlor, s. 22.

79Prop. 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor, s. 10.

103

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

elsen innebar att gärningspersonen offentligen hotade, förtalade eller smädade en grupp av befolkningen med viss härstamning eller tros- bekännelse.

I anslutning till Sveriges tillträde till konventionen om avskaff- ande av alla former av rasdiskriminering, se kapitel 3, utvidgades tillämpningsområdet för att anpassas till artikel 4 i konventionen. Förändringen innebar bl.a. att skyddsobjekten ändrades till att gälla folkgrupp av viss ras, med viss hudfärg, av visst nationellt eller etniskt ursprung eller med viss trosbekännelse. Bestämmelsen utvidgades även till att innefatta inte bara offentliga uttalanden utan även andra uttalanden som sprids bland allmänheten.

Skyddet utvidgades 2013 och 2019 till att även omfatta sexuell läggning respektive könsöverskridande identitet eller uttryck.

Gärningen kan bestå i att någon själv gör uttalandet eller att någon sprider vad man har hört av någon annan. Så snart mer än ett fåtal människor nås av meddelandet anses det vara spritt. Däremot omfattas inte yttranden inom den helt privata sfären.

Yttrandet eller meddelandet ska hota eller uttrycka missaktning. Uttrycket ”hotar” har en vidare innebörd än olaga hot eller olaga tvång enligt 4 kap. 4–5 §§ BrB. Begreppet missaktning är avsett att tolkas med viss försiktighet. Enligt förarbetena krävs det att uttal- andet klart ska överskrida gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande den aktuella folkgruppen. I praxis har dock be- greppet missaktning fått en vidsträckt tillämpning och kommit att omfatta i princip alla, även indirekta, uttryck för rasism eller främ- lingsfientlighet.

Med folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB menas såväl samtliga individer tillhörande viss rasbestämd befolkningsgrupp som en bestämd del av en sådan grupp. Med begreppet annan sådan grupp av personer om- fattas även en grupp som består av människor av olika raser, hud- färger, nationella eller etniska ursprung, religioner eller sexuell lägg- ning. Bestämmelsen skyddar alltså inte enskilda identifierbara individer.

I ett mål från HD behandlades bl.a. frågan om indirekta om- dömen om en folkgrupp. En person hade satt upp en skylt vid infarten till en campingplats där det angavs att ”zigenare” inte var välkomna. HD uttalade att skylten inte uttryckligen innehöll något kränkande omdöme om folkgruppen ”zigenare” men genom för- budet att beträda campingplatsen uttrycktes ändå indirekt ett om-

104

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

döme om dessas egenskaper och uppträdande och därmed en miss- aktning för folkgruppens anseende.

I ett annat mål tog HD ställning till frågan om en person, som på allmän plats burit vissa märken på sin klädsel med anknytning till nationalsocialistiska rörelser och dess ideologi, spridit ett annat med- delande i lagens mening. HD konstaterade att lagstiftaren utgår från att meddelanden normalt sprids i skriftlig eller muntlig form men genom uttrycket annat meddelande har lagstiftaren lämnat ett visst utrymme för att med uttalanden likställa andra uttrycksformer, t.ex. framställning i bild som inte kan anses som skrift. HD menade bl.a. att om emblemet och/eller klädseln otvetydigt ger en koppling till en viss åsiktsriktning så är det befogat att se detta som ett med- delande i lagens mening. Vidare uttalade HD att bärande av märken kanske inte ensamt kan anses sprida ett meddelande av angett slag men att det ändå kan innebära en sådan spridning när de bärs till- sammans med t.ex. klädsel av viss färg och visst snitt.

HD konstaterade också att den tilltalade, genom att bära märkena bland andra människor, hade spridit ett sådant budskap som nyss berörts och att den tilltalade måste ha insett detta. Slutligen uttalade HD att budskapet även uttryckte missaktning av människor tillhör- ande andra folkgrupper än den nordiska.

Bestämmelsen om hets mot folkgrupp innebär alltså att det finns ett straffrättsligt skydd för vissa grupper som omfattas av DL, och

vikan konstatera att det inte krävs en enskild skadelidande för att bestämmelsen ska aktualiseras. Brottet kräver dock uppsåt vilket är en skillnad gentemot DL där även oavsiktlig diskriminering omfattas. Vi kan alltså konstatera att den straffrättsliga bestämmelsen om hets mot folkgrupp skyddar vissa grupper där det inte finns en enskild skadelidande. Detta skydd är dock av annan karaktär än det skydd som (annars) följer av DL, inte minst på grund av de bevis- och uppsåtskrav som gäller i straffprocessen.

4.6Sammanfattning

Kapitlets frågeställning har varit vilka krav EU-rätten ställer på svensk rätt när det gäller situationer där det förekommit något som kan antas vara diskriminerande men där ingen identifierbar skadelidande kunnat hittas. Frågeställningen har uppkommit mot bakgrund av att EU-

105

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

domstolen kommit fram till att vissa allmänt hållna offentliga uttalan- den kan utgöra direkt diskriminering, och därför kan det diskuteras vilka konsekvenser detta får för tolkningen av unionsrättens krav.

Vi har kunnat konstatera att domstolen gör en distinktion mellan vad som i och för sig utgör direkt diskriminering och vilka krav på rättsliga förfaranden som gäller enligt direktiven. De rättsliga för- farandena måste vara tillgängliga för alla personer som anser sig vara utsatta för diskriminering, dvs. när det finns en klagande. Något krav på att sådana rättsliga förfaranden ska finnas även i fall när någon sådan enskild inte trätt fram har vi däremot inte kunnat finna stöd för.

Direktiven utgör dock minimikrav på vad medlemsstaterna måste uppfylla, men det är enligt EU-domstolen inget hinder för att med- lemsstater i sin nationella lagstiftning ger föreningar och organ en möjlighet att inleda rättsliga eller administrativa förfaranden även om det inte finns någon identifierbar klagande. I medlemsländer där det finns en nationell lagstiftning som ger ett organ eller en förening en sådan möjlighet att väcka talan måste sanktionerna leva upp till direktivens krav på att vara effektiva, proportionerliga och avskräck- ande. EU-domstolen har vidare förtydligat att en varning utan andra konsekvenser inte lever upp till dessa krav.

Vi har kunnat konstatera att det finns olika uppfattningar om vad EU-domstolens uttalanden i dessa frågor innebär, där en annan tolk- ning är att det i direktiven – genom domstolens tolkning – ställs krav på sanktioner även i fall när ingen identifierbar skadelidande finns för handen.

Sammantaget konstaterar utredningen att direktivens ordalydelse och EU-domstolens rättspraxis inte ger stöd för att det finns någon skyldighet för medlemsstaterna att införa sanktioner när det inte finns en identifierbar skadelidande. Detta är i stället en möjlighet som staterna har utifrån att direktiven anger en miniminivå och är – som framgått – också något som alla medlemsstater inte har, men som kommissionen anser som en viktig del av ett praktiskt verksamt diskrimineringsskydd. Frågan om en sådan möjlighet bör införas i svensk rätt får alltså diskuteras utifrån andra utgångspunkter än att det är ett krav som EU-rätten ställer, se kapitel 5.

I kapitlet har vi också behandlat de särskilda konstitutionella överväganden som blir aktuella om offentliga uttalanden ska sank- tioneras i antingen direkt med stöd av EU-rätten eller genom lag. Grundlagarna TF och YGL skyddar nämligen vissa offentliga uttal-

106

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

anden i bl.a. tidningar och radio. Skyddet beror på vilken framställ- ningsform det handlar om, inte på innehållet i yttrandena såvida de inte utgör ett uttryckligt angivet tryckfrihetsbrott som t.ex. hets mot folkgrupp.

Om ett uttalande faller under yttrandefrihetsgrundlagarna måste ingripanden från samhällets sida ha direkt stöd i TF och YGL, och det kan konstateras att de offentliga yttranden som EU-domstolen tagit ställning till sannolikt faller inom ramen för TF:s och YGL:s skydd såvida de inte utgör hets mot folkgrupp. Ett krav på reglering i dessa fall skulle alltså innebära att grundlagsändringar måste ske i TF och YGL. Vidare skulle ett sådant krav från EU-rättens sida inne- bära en potentiell konflikt mellan svensk grundlag och det företräde framför nationell rätt som EU-domstolen ansett att unionsrätten har. Någon invändning i tidigare lagstiftningsärenden eller under antag- andet av rättsakter i EU om att svensk grundlag måste ändras med anledning av diskrimineringslagstiftningen har vi inte kunnat finna och det finns, menar vi, anledning att även av detta skäl tolka EU- rättens krav så att grundlagarna inte berörs.

DL förbjuder sex olika former av diskriminering: direkt diskrimi- nering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera inom olika samhällsområden, t.ex. arbetslivet, varor och tjänster.

DO har tillsyn över DL. DO, arbetstagarorganisationer eller ideella organisationer som enligt sina stadgar har att ta tillvara sina medlem- mars intressen och som inte är en arbetstagarorganisation, får som part föra talan för en enskild som medger det. Även en enskild kan föra sin egen talan.

Den sanktion som kan utgå till en enskild vid överträdelser av 2 kap. DL är diskrimineringsersättning, som är en särskild form av skadestånd. Diskrimineringsersättningen har en dubbel funktion, dels ska den ersätta den kränkning som överträdelsen innebär, dels ska den avskräcka från diskriminering. Det betyder att när det inte finns en identifierbar skadelidande som är villig att gå till domstol finns det inga möjligheter att begära diskrimineringsersättning enligt DL.

Aktiva åtgärder definieras i 3 kap. 1 § DL som ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskri- minering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett någon av de skyddade grunderna.

107

Skyddet mot diskriminering när det inte finns en identifierbar skadelidande

SOU 2021:94

Arbetet med de aktiva åtgärderna ska ske fortlöpande i fyra steg: undersöka, analysera, åtgärda samt följa upp och utvärdera. Detta ska ske inom fem områden: arbetsförhållanden, löner och andra anställ- ningsvillkor, rekrytering och befordran, utbildning och kompetens- utveckling samt möjlighet att förena förvärvsarbete med föräldra- skap och arbete. Därutöver ska det finnas rutiner och riktlinjer i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier. Den som inte fullgör sitt arbete med aktiva åtgärder kan vid vite före- läggas att göra det efter framställan till Nämnden mot diskrimi- nering från DO och, om DO avstår, från en arbetstagarorganisation. Bestämmelserna om aktiva åtgärder innebär alltså att det inte behöver finnas en identifierbar skadelidande för att DO ska kunna begära ett vitesföreläggande.

Lagen om ansvar omför elektroniska anslagstavlor innebär att den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla, dvs. en tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden, ska ha uppsikt över tjänsten. Tillhandahållaren är vidare skyldig att lämna användare av tjänsten viss information och att ta bort vissa slag av straffbara meddelanden. Om tillhandahållaren inte lämnar föreskriven information, eller om den försummar sin skyldighet att ta bort vissa meddelanden, kan vederbörande straffas. Datorer och annan utrustning som använts vid brott mot lagen ska under vissa förutsättningar kunna förverkas.

Brottet hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § BrB innebär att någon i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöver- skridande identitet eller uttryck. Gärningen kan bestå i att man själv gör uttalandet eller att man sprider något som man har hört av någon annan. Även framställning i bild som inte kan anses som skrift utgör ett meddelande enligt bestämmelsen. Vidare kan också ett med- delande på internet omfattas. Bestämmelsen skyddar nämnda grupper och kräver inte någon identifierbar skadelidande. Straffet är fängelse eller böter. Det här betyder att det finns ett straffrättsligt skydd för vissa men inte alla diskrimineringsgrunder även när det inte finns en identifierbar skadelidande.

108

5Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

I detta kapitel redogör utredningen för våra överväganden och lämnar förslag om deluppdraget som rör utvidgat skydd mot diskriminering när det saknas en skadelidande som för talan om diskriminerings- ersättning. Kapitlet inleds med en bedömning av EU-rättens krav i frågan. Därefter redovisar vi vår bedömning av huruvida det behövs ytterligare åtgärder i dessa situationer och i så fall vilka åtgärder.

5.1Uppdraget

Diskrimineringslagens (2008:567), DL:s, bestämmelser förutsätter att det finns en enskild skadelidande som har blivit utsatt för en över- trädelse av 2 kap. DL och som väcker talan för att diskriminerings- ersättning ska kunna utdömas. DL bygger i stor utsträckning på EU- rättslig lagstiftning, de s.k. likabehandlingsdirektiven, se avsnitt 4.1.2.

Utredningens direktiv anger att vi ska ta ställning till om det be- hövs åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall där det saknas en identifierbar skadelidande. Vi behöver dock först ta ställ- ning till om EU-rätten kräver att Sverige inför sanktioner i sådana fall. Oavsett slutsats i denna del omfattar våra direktiv även möjligheten att komma med förslag om det behövs åtgärder när det saknas en identifierbar skadelidande.

109

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

5.2Vilka krav ställer EU-rätten när en identifierbar skadelidande saknas?

Utredningens bedömning: EU-rätten ställer inte krav på att nationell lagstiftning ska innehålla skydd som omfattar situa- tioner när en identifierbar skadelidande saknas. Men om det finns en sådan nationell lagstiftning ska det för överträdelserna finnas sanktioner som uppfyller kraven i direktiven på att de ska vara effektiva, avskräckande och proportionerliga.

En fråga är i vilken utsträckning EU-rätten kräver att det införs sanktioner för överträdelser av diskrimineringsförbuden där en iden- tifierbar skadelidande saknas. Vi har i kapitel 4 analyserat denna fråga och kommit fram till att EU-domstolens rättspraxis inte kan tolkas så att unionsrätten kräver att sanktioner införs i nationell rätt i fall där diskriminerande offentliga uttalanden spridits men där det sak- nas en enskild skadelidande, se avsnitt 4.4.

Utredningen bedömer att det inte framgår av direktiven – vare sig av ordalydelsen eller med hänsyn till reglernas systematik – att det finns någon skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser om sanktioner när det saknas en identifierbar skadelidande.

Vi menar vidare att EU-domstolen i sina avgöranden gjort en distinktion mellan vad som i och sig utgör direkt diskriminering och frågan om vilka krav på rättsliga förfaranden som gäller enligt direk- tiven. De rättsliga förfarandena måste vara tillgängliga för alla per- soner som anser sig vara utsatta för diskriminering, dvs. när det finns en klagande. Något krav på att sådana rättsliga förfaranden ska finnas även i fall när någon sådan enskild inte trätt fram har vi däremot inte kunnat finna stöd för. I de fall nationell lagstiftning omfattar sådana fall ska sanktionerna dock uppfylla EU-rättens krav på att de ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.

110

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

5.3Behövs ytterligare åtgärder när det saknas en identifierbar skadelidande?

Utredningens bedömning: Det bör införas åtgärder för att stärka skyddet mot direkt diskriminering. Det bör ske genom att det ska vara möjligt att förhindra spridning av uttalanden eller med- delanden som uttrycker missaktning som har samband diskrimi- neringsgrunderna från dem som har ett bestämmande inflytande i verksamheten eller organisationen. Åtgärderna bör däremot inte omfatta uttalanden eller meddelanden som skyddas av tryckfrihets- förordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.

Utredningen har ovan angett att vår tolkning av EU-rätten är att offentliga uttalanden kan utgöra direkt diskriminering men att den inte ställer krav på att sanktioner införs när det saknas en identifier- bar skadelidande. Det står dock utredningen fritt att ta ställning till om det behövs åtgärder för att ändå stärka skyddet i dessa fall.

Principen om icke-diskriminering är grundläggande i ett demo- kratiskt samhälle och det är därför av stor vikt att säkerställa ett starkt skydd mot diskriminering. Ytterst handlar det om att värna alla män- niskors lika värde och rättigheter. Utredningen anser att det är ange- läget att samhället tar ett kraftfullt avstånd från alla former av dis- kriminering även i situationer där inte en eller flera fysiska personer träder fram och framför ett formellt klagomål till t.ex. Diskrimi- neringsombudsmannen (DO), arbetstagarorganisationer eller det civila samhället. Frågan är om det finns ett behov av att införa ytterligare lagstiftning inom området.

Det finns redan i dag ett visst skydd som är relevant när det saknas sådana skadelidande bl.a. genom bestämmelsen om hets mot folk- grupp i 16 kap. 8 § brottsbalken (BrB). I bestämmelsen anges att den som i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids, hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck, döms för hets mot folkgrupp till fängelse i högst två år eller om brottet är ringa till böter. Hets mot folkgrupp är även ett brott enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrande- frihetsgrundlagen (YGL) se avsnitt 4.5.2.

111

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

Brottet kräver dock uppsåt, eftersom det är en straffrättslig regler- ing. Det innebär en skillnad gentemot DL, där även oavsiktlig diskri- minering kan omfattas. Vidare kräver en straffrättslig bedömning högre beviskrav än vad en civilrättslig process enligt DL förutsätter. I DL gäller enligt 6 kap. 3 § en särskild bevisbörderegel till fördel för den som anser sig ha blivit diskriminerad; om personen i fråga kan visa omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering skett ankommer det på svaranden att motbevisa diskrimineringen.

Vidare finns i 3 kap. DL bestämmelser om aktiva åtgärder dvs. det förebyggande och främjande arbetet för att motverka diskriminering inom en verksamhet samt på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett diskrimineringsgrund t.ex. kön eller funktions- nedsättning. Vid brister i det aktiva åtgärdsarbetet kan vite utgå som sanktion. Utredningen kan konstatera att reglerna om aktiva åtgär- der skulle kunna ha viss inverkan genom att motverka förekomsten av diskriminerande uttalanden och meddelanden, men samtidigt är detta regelverk främst inriktat på det förebyggande arbetet. Det skydd som ges genom denna reglering är alltså inte inriktat på den enskilde, och det är dessutom beroende av hur en arbetsgivare tar sig an frågan. Vidare omfattar skyddet endast arbetslivet och utbildning.

Det finns även hinder i svensk lagstiftning som begränsar möjlig- heten att utöka skyddet till att innefatta sådana offentliga uttalanden som bedömts i EU-domstolens domar.

Genom TF och YGL finns ett grundlagsskydd vid offentliga ut- talanden i grundlagsskyddad media, t.ex. radio, tv och dagstidningar, se avsnitt 4.5.2. Grundlagsskyddet i grundlagarna beror dock på vilken framställningsform det handlar om och inte på innehållet. För vissa medier måste en ansvarig utgivare utses t.ex. för tidningar, radio- och tv medan det är frivilligt för andra medier, t.ex. webbsidor. Om en framställning faller inom yttrandefrihetslagarna måste ingripan- den från samhällets sida ha stöd i TF och YGL.

För att utöka skyddet till att omfatta offentliga uttalanden i grund- lagsskyddad media krävs alltså att yttrandefrihetsgrundlagarna ändras. Våra direktiv omfattar inte denna frågeställning och en fråga som har uppkommit är om det överhuvudtaget är meningsfullt att föreslå ett ansvar för de offentliga uttalanden som inte omfattas av TF eller YGL.

I en utredning från 2012 avseende tryck- och yttrandefriheten genomfördes två undersökningar om förekomsten av integritets-

112

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

kränkningar i sådana databaser som hade utgivningsbevis.1 Den första undersökningen omfattade totalt 509 databaser.2 Undersök- ningen visade det förekom integritetskränkningar i 20 av dessa 509, alltså i 4 procent. I sex av fallen bedömdes kränkningarna utgöra förtal och övriga fall ansågs vara brott mot dåvarande personupp- giftslagen (1998:204) eller kreditupplysningslagen (1973:1173).

Intrycket var dock att databaserna i allt väsentligt bedrevs på ett ansvarstagande och seriöst sätt samt att innehållet i databaserna till helt övervägande del utgjorde värdefulla bidrag till ett fritt menings- utbyte och en allsidig upplysning.3

Den andra undersökningen avsåg 229 webbplatser. Bedömningen var att antalet integritetskränkningar fortfarande var mycket begrän- sat. Den utredningens slutsats var därför att det var meningsfullt att lägga förslag som endast träffade beteenden som inte omfattas av grundlagsskyddet.

Vi kan visserligen inte dra alltför långtgående slutsatser av nämnda undersökningar, men en försiktig slutsats kan ändå vara att proble- met med olämpligt innehåll förekommer i begränsad omfattning när det finns en ansvarig utgivare, och att detta troligen även gäller dis- kriminerande uttalanden. Det kan dock möjligen vara så att proble- men förekommer i högre grad när det inte finns en ansvarig utgivare, t.ex. för en hemsida utan utgivningsbevis.

Enligt utredningens mening skulle det därför finnas ett värde i att utöka skyddet mot diskriminerande uttalanden i situationer som faller utanför TF och YGL. Det är, som vi angett ovan, dock bety- delsefullt att skyddet inte är avhängigt av att en person anmäler till DO. Vi har också kunnat konstatera att det finns diskriminerande uttalanden som man inte kan åtgärda med nuvarande regler. Detta utgör ett problem, eftersom enskilda till följd av sådana uttalanden kan avskräckas från t.ex. att söka ett arbete. Den krets som drabbas av sådana uttalanden kan alltså vara stor och omfattande utan att någon kan föra talan i domstol.

Vi bedömer därför att skyddet mot diskriminering bör utökas inom de samhällsområden som omfattas av 2 kap. DL så att det ska bli möjligt att förhindra spridning av diskriminerande uttalanden eller

1SOU 2012:55, En översyn av tryck och yttrandefriheten, del 1, s. 429.

2Den första undersökningen avsåg databaser som hade erhållit utgivningsbevis t.o.m. den

2september 2008. Den andra undersökningen avsåg de databaser som hade fått utgivnings- bevis under perioden 3 september 2008 till den 9 december 2010.

3SOU 2012:55, En översyn av tryck och yttrandefriheten, del 1, s. 429–430.

113

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

meddelanden från dem som har en bestämmande inflytande i verk- samheten eller organisationen. Syftet med förslaget är att det ska bli möjligt att åtgärda sådan diskriminering även om det t.ex. saknas en skadelidande som vill eller kan driva en talan om diskriminerings- ersättning. Det kan t.ex. handla om uttalanden av arbetsgivare på sociala medier som anger att de söker efter ”starka killar” i bygg- branschen eller ”snygga tjejer” i restaurangbranschen.

Med detta sagt faller alltså offentliga diskriminerande uttalanden inom grundlagsskyddad media utanför vårt förslag. Det är i sig också oklart hur omfattande problemet är när det gäller grundlagsskyddad media, även om ovannämnda undersökningar möjligen kan ge en fingervisning.

Vi bedömer dock att det dels är värdefullt att få ett förbud som täcker det område som inte omfattas av TF och YGL, dels att det kan finnas ett värde i att frågan om också grundlagarna borde ändras belyses ytterligare för att skyddet mot diskriminering ska bli så hel- täckande som möjligt. Denna fråga kan därför, om regeringen anser det lämpligt, behöva utredas särskilt.

Sammantaget anser utredningen att ytterligare åtgärder behövs, utanför TF:s och YGL:s område mot spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. Regeringen bör också överväga att ut- reda ett utvidgat skydd för diskriminerande uttalanden i grundlags- skyddad media i särskild ordning.

5.4Särskilt om val av sanktion

Diskrimineringsersättning är i dag den enda sanktionen vid överträ- delser av 2 kap. DL. DO, centrala arbetstagarorganisationer, ideella föreningar eller den enskilda kan ansöka om stämning hos tingsrätten eller hos Arbetsdomstolen (AD), för överträdelser som rör arbets- livet. För brister i arbetet med de aktiva åtgärderna enligt 3 kap. DL är den enda sanktionen föreläggande vid vite. Ansökan om föreläg- gande med vite kan göras av DO, eller om DO avstår, av en central arbetstagarorganisation hos Nämnden mot diskriminering (nämn- den), som beslutar om ett sådant föreläggande.4

4För en utförligare redogörelse av sanktioner i diskrimineringslagen se vårt delbetänkande SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, avsnitt 3.5.

114

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

Som redovisats ovan är det utredningens slutsats att det av EU- rätten följer att en medlemsstat kan välja att införa en nationell lag- stiftning som är mer långtgående än vad direktiven anger. Om så sker måste dock de sanktioner som tillämpas på överträdelserna vara effek- tiva, proportionerliga och avskräckande, se avsnitt 4.6. I likabehand- lingsdirektiven fastställs dock inte vilka sanktioner som ska användas, utan medlemsstaterna får själva välja lämpliga rättsmedel för att upp- nå direktivens syften. EU-domstolen har i detta hänseende uttalat att sanktioner kan utgöras av t.ex. böter, ersättning, ett föreläggande om att lagbrytaren ska utföra eller avstå från visst handlande, offentlig- görande av det fel som begåtts, begäran om en ursäkt eller straff- rättsliga sanktioner. För det fall en medlemsstat väljer ekonomiska sanktioner ska dessa vara adekvata i förhållande till den skada som orsakats och inte omfattas av en gräns som fastställs på förhand. En rent symbolisk sanktion har inte ansetts vara tillräcklig.

Utredningen har genomfört en komparativ studie över hur ett eventuellt skydd ser ut i några andra europeiska länder, se bilaga 5. Där framkommer det att i Belgien gäller en ordning om skadestånd till den som har utsatts för diskriminering, ogiltigförklaring av dis- kriminerande avtal samt vitesföreläggande i syfte att diskrimineringen ska upphöra. Efter avgörandet i Firma Feryn-målet, som gällde för- hållanden i Belgien, ålades företaget av den nationella domstolen att dels upphöra med diskrimineringen, dels bekosta publicering av domen i fyra stora dagstidningar.

I Danmark kan en nämnd erkänna och konstatera förekomsten av diskriminering, men det finns ingen egentlig ekonomisk sanktion när det saknas en identifierbar skadelidande. I Finland finns inga eko- nomiska sanktioner i dessa fall. I Norge kan endast fysiska personer bli diskriminerade och få ersättning, så när det inte finns en enskild skadelidande, är rättsmedlen begränsade till föreläggande eller själva konstaterandet av att diskriminering förekommit. I Storbritannien kan motsvarigheten till DO, Commission for Equality and Human Rights, bl.a. ansöka om verkställighetsåtgärder ifråga om diskrimi- nerande annonser och instruktioner eller uppmuntran att diskrimi- nera. Någon ersättning brukar i allmänhet inte dömas ut, se vidare bilaga 5 för en mer utförlig redogörelse.

Sammantaget kan konstateras att i jämförbara länder kan sanktio- nerna bestå av ett föreläggande, vitesföreläggande, eller någon form av åtgärd för att få diskrimineringen att upphöra eller konstaterad.

115

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

Ekonomiska sanktioner är sällsynta, och mer ingripande sanktioner tycks inte förekomma.

Utredningen menar att vi behöver överväga vilken som är den mest lämpliga sanktionen mot spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. I detta sammanhang måste hänsyn tas till vad som föreskrivs i direktiven om att sanktioner måste vara effektiva, pro- portionerliga och avskräckande. Vi har övervägt flera olika alternativ: diskrimineringsersättning, förbudstalan förenat med vite, sanktions- avgift och vite. Nedan följer en redogörelse av dessa.

5.4.1Diskrimineringsersättning

Vi har i avsnitt 4.5.3. beskrivit diskrimineringsersättningens funktion och syfte. Diskrimineringsersättning är en särskild form av skade- stånd som kan betalas ut till en enskild som har utsatts för diskri- minering. Ersättningen har en dubbel funktion; dels ska den vara ägnad att ge den som är kränkt upprättelse, dels ska den avskräcka från diskriminering. Den ska alltså i varje enskilt fall bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade – utifrån allvaret i överträdelsen – och dessutom bidra till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället.

Vi kan konstatera att förutsättningen för att kunna döma ut dis- krimineringsersättning är att det finns en enskild skadelidande som har utsatts för diskriminering och att personen är villig att föra talan i domstol. Det innebär också att ersättningen ska betalas ut till den som har kränkts av överträdelsen. Om ersättningen skulle utgå i fall där ingen enskild finns innebär detta att ersättningen karaktär ändras från civilrättsligt skadestånd till en mer straffrättslig sanktion. Detta vore olämpligt utifrån syftet med diskrimineringsersättning och DL:s karaktär av civilrättslig lag.

5.4.2Förbudstalan förenat med vite

Vidare har utredningen övervägt om det skulle vara lämpligt att in- föra en s.k. förbudstalan mot diskriminerande uttalanden eller med- delanden kombinerat med vite.

En förbudstalan är en form av fullgörelsetalan där käranden kan begära att svaranden ska underlåta att göra något dvs. svaranden ska

116

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

upphöra med eller avstå från ett specifikt agerande. En sådan talan om anspråk på ett underlåtande brukar vanligen benämnas förbuds- talan. En förbudstalan kan gälla ett pågående, enstaka eller ett regel- bundet återkommande agerande. Som ett exempel kan en enskild inom miljöområdet, utöver en talan om skadestånd och inlösen, väcka talan mot fortsatt verksamhet eller om att skyddsåtgärder eller andra försiktighetsmått ska vidtas mot den som bedriver eller har bedrivit miljöfarlig verksamhet utan tillstånd 32 kap. 12 § miljö- balken. En förbudstalan kan även i vissa fall förenas vid vite, se t.ex. 23 § och 26 § marknadsföringslagen (2008:486).

En möjlighet är att genom en förbudstalan förbjuda t.ex. en arbets- givare, utbildningsanordnare att sprida diskriminerande uttalanden eller meddelanden. En sådan förbudstalan skulle även kunna förenas med vite om förfarandet inte upphör.

Mot detta talar dock att det är en helt ny sanktion, som i dag saknas i DL. Det skulle innebära en ordning med en sanktion när det finns en enskild skadelidande som har utsatts för diskriminering och är villig att föra talan, en annan ordning när det gäller aktiva åtgärder och ytter- ligare en annan ordning för att motverka spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. Vi menar med hänsyn till att vår utred- ning i denna del avser en mindre delfråga att en utgångspunkt bör vara att våra förslag om åtgärder bör utgå från gällande systematik i DL, jämför även avsnitt 9.4.1, där vi för motsvarande resonemang.

5.4.3Sanktionsavgift

Sanktionsavgifter är en administrativ sanktion som i likhet med straff har en tillbakaverkande funktion som aktualiseras till följd av ett oönskat beteende. Det är antingen tillsynsmyndigheten eller en dom- stol som beslutar om sanktionsavgift.

Det finns vissa krav som bör vara uppfyllda för att sanktionsavgif- ter ska införas, vilka bl.a. framgår av förarbetena till den straffrättsliga bestämmelsen om förverkande, 3 kap. 4 § BrB.5 Dessa förutsättningar har behandlats av justitieutskottet och antagits av riksdagen. I en skrivelse från regeringen till riksdagen sammanfattats kraven på föl- jande sätt.6

5Prop. 1981/82:142, Om ändring i brottsbalken (ekonomiska sanktioner vid brott i näringsverk- samhet), s. 99.

6Skr. 2009/10:79, En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, s. 46.

117

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

Sanktionsavgifter bör användas inom områden där regelöverträ- delser är särskilt frekventa eller där det föreligger speciella svårigheter att beräkna storleken av den vinst eller besparing som uppnås i det enskilda fallet. Avgifter bör vidare endast förekomma inom speciella och klart avgränsade rättsområden där det relativt lätt kan fastställas om en överträdelse har skett eller inte. Sanktionsavgifter bör vidare kunna beräknas utifrån parametrar som gör det möjligt att i förväg förutse och fastställa avgiftens storlek. Om avgiftsskyldigheten ska bygga på ett strikt ansvar bör det förutsättas att det finns ett starkt stöd för en presumtion om att överträdelser inte kan förekomma annat än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. Det kan även be- höva göras avsteg från principen om ett strikt ansvar.

En fördel med sanktionsavgifter är alltså att de har en tillbaka- verkande funktion för något som redan har inträffat. I det avseendet skulle de passa bra som sanktion för diskriminerande uttalanden i det offentliga.

Vi kan dock konstatera att förekomsten av sådana meddelanden inte har kunnat undersökas inom ramen för utredningen och att vi därför inte vet hur vanligt förekommande sådana uttalanden är.

Vidare har EU-domstolen uttalat att ekonomiska sanktionsåtgär- der ska vara adekvata i förhållande till den skada som orsakats, och inte omfattas av övre gräns som fastställts i förväg.7 Detta talar mot att använda ett system med sanktionsavgifter eftersom sådana bygger på en i förhand bestämda avgiftsnivåer.

Vi anser mot denna bakgrund att det i nuläget inte är motiverat att införa sanktionsavgifter mot spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden, dels eftersom det oklart hur omfattande problemen är, dels eftersom konstaterande av om en överträdelse skett ofta skulle innefatta en kvalificerad rättslig bedömning med koppling till yttrande- frihetens gränser. Med detta sagt kan detta ställningstagande behöva omprövas framöver när det finns praxis inom området.

7Se bl.a. EU-domstolens dom av den 2 augusti 1993, Marshall, C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, punkt 30–32.

118

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

5.4.4Vite

Ett vite är till skillnad från sanktionsavgift framåtsyftande med målet att rättelse ska vidtas. Vitet döms först ut om den som är skyldig inte uppfyller de åtgärder som en behörig myndighet har specificerat.

I lagen (1985:206) om viten (viteslagen) regleras situationer som rör föreläggande om viten generellt. Den gäller viten som enligt lag eller annan författning får föreläggas av myndigheter. När vite före- läggs ska det fastställas till ett belopp som kan antas förmå den som är skyldig att vidta rättelse med hänsyn till vad som är känt om adres- satens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt. Vitet ska fastställas till ett bestämt belopp. Om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna, får vite föreläggas som ett löpande vite. Av viteslagen framgår att huvudregeln är att utdömande av viten prövas av förvaltningsrätten efter ansökan av den myndighet som har utfärdat föreläggandet.

Det finns två olika typer av viten – förfarandeviten och materiella viten. Förfarandeviten möjliggör t.ex. att parter inställer sig till en rättegång eller visar upp skriftliga dokument. Materiella viten ger en myndighet befogenhet att använda vitesförelägganden för ett bestämt ändamål. Skillnaden mellan förfarandeviten och materiella vite är att förfarandeviten möjliggör ett förfarande som t.ex. tillsyn medan materiella viten kan gälla för att förebygga eller åtgärda brister.8

Vi kan konstatera att det i DL redan finns olika typer av viten. Enligt 4 kap. 3 § DL är den som omfattas av förbuden mot diskrimi- nering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder skyldig att på begäran av DO bl.a. att lämna uppgifter om förhållanden i verk- samheten som kan ha betydelse för tillsynen. Den som inte rättar sig efter en sådan begäran får föreläggas av DO att vid vite fullgöra sin skyldighet. Ett beslut om vitesföreläggande får överklagas hos Nämn- den mot diskriminering enligt 4 kap. 4 § DL. Detta är ett s.k. förfar- andevite.

Vidare föreskrivs i 4 kap. 5 § DL att den som inte fullgör sina skyldigheter att bedriva ett arbete med aktiva åtgärder inom vissa angivna områden får föreläggas att fullgöra dem. Ett sådant föreläg- gande ska förenas med vite och meddelas av nämnden efter fram-

8SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 86.

119

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

ställning av DO, eller, om DO avstår, efter framställning av en central arbetstagarorganisation. Här handlar det om ett materiellt vite. Av 4 kap. 17 § DL följer att talan om vite förs av DO vid tingsrätten. Tingsrätten får i det sammanhanget även bedöma vitets lämplighet.

En fördel med att införa vite som sanktion är att det är framåt- syftande och att den som åläggs ett föreläggande ska vidta åtgärder för att komma tillrätta med beteendet. Detta kan såklart också vara en nackdel eftersom överträdelsen (skadan) redan har skett och vitet inte inriktats på det som redan har inträffat. Det är dock troligen inte ovanligt när det gäller vitesföreläggande, eftersom det ligger i sakens natur att det finns brister eller att något är fel för att ett vitesföre- läggande ska utgå. Det finns därmed ett allmänt signalvärde i ett före- läggande vid vite om att ta bort ett meddelande, vilket i sig kan ha en avskräckande funktion.

En annan fördel är att vite som sanktion redan är infört i DL, vilket innebär att vi med vårt resonemang följer systematiken i nämnda lag. En nackdel kan dock vara att överträdelser av 2 kap. DL får olika processordningar men å andra sidan får vitesförelägganden samma processordning.

5.5Vite ska införas som sanktion

Utredningens förslag: Föreläggande med vite ska införas som sanktion i diskrimineringslagen (2008:567) för spridning av ut- talanden eller meddelanden som uttrycker missaktning och som har samband med en skyddad diskrimineringsgrund. Detta ska gälla uttalanden eller meddelanden från en företrädare för en verksamhet eller en organisation som omfattas av 2 kap. diskrimineringslagen. Detsamma ska gälla även för den som inte är företrädare men som i övrigt har ett bestämmande inflytande över verksamheten eller organisationen. Förslaget gäller dock inte för uttalanden eller med- delanden som omfattas av tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen.

120

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

5.5.1Skälen för utredningens förslag

Vi har ovan beskrivit att det finns två olika former av sanktioner i DL, diskrimineringsersättning för överträdelser av 2 kap. DL samt föreläggande med vite för bl.a. brister i arbetet med aktiva åtgärder enligt 3 kap. DL. Systematiken i DL innebär alltså att diskriminer- ingsersättning kan betalas ut när det finns en enskild skadelidande och att föreläggande med vite kan bl.a. utgå när det handlar om brister i arbetet med aktiva åtgärder.

Vårt uppdrag handlar om skyddet mot diskriminering i de fall det saknas en identifierbar skadelidande och är därmed begränsat till en mindre delfråga. Uppdraget handlar alltså inte om en översyn av sanktioner för hela 2 kap. DL.

Vi föreslår därför att det ska bli möjligt att förhindra spridning av uttalanden eller meddelanden med diskriminerande innehåll från dem som har en ledande ställning i verksamheter eller organisationer som omfattas av 2 kap. DL. Uttalandet eller meddelandet ska ha en koppling till verksamheten eller organisationen.

Utredningen anser att föreläggande med vite i nuläget är den lämpligaste sanktionen för att förhindra spridning av denna typ av meddelanden.

Vi bedömer även att EU-rättens krav avseende sanktionernas karaktär är uppfyllda eftersom vite är en sanktion som har godtagits av EU-domstolen, något som bl.a. framgår av domstolens uttalanden i det s.k. Accept-målet (C-81/12), se avsnitt 4.2.2. Vårt förslag ligger också nära utfallet i Firma Feryn-målet.

Vi föreslår att möjligheten att förhindra spridning ska gälla gene- rellt, dvs. att det ska bli möjligt att förhindra spridning även i de fall det finns en skadelidande. Skälet är att det inte är möjligt att bedöma om det kan finnas en skadelidande som vill träda fram inom pre- skriptionstiden, och syftet med bestämmelsen är nämligen att för- hindra spridning av uttalanden med diskriminerande innehåll oavsett om det finns en identifierbar enskild skadelidande.

Vårt förslag innebär att yttrandefriheten begränsas och det är tillåtet under vissa förutsättningar. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen (RF) får yttrandefriheten begränsas i vissa fall t.ex. med hänsyn till rikets säkerhet. Inget av de särskilt angivna intressen som kan moti- vera en yttrandefrihetsinskränkning är dock tillämpligt här. Därmed blir frågan huruvida begränsningen av yttrandefriheten kan motive-

121

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

ras av särskilt viktiga skäl. Utredningen menar att förhindrandet av spridning av uttalanden med diskriminerande innehåll är av sådan karaktär att grundlagsbestämmelsens krav är uppfyllt. Den vikt som principen om icke-diskriminering har framkommer bl.a. i 1 kap. 2 § RF där det anges att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde. RF innehåller också diskriminerings- förbud i 2 kap. 12–13 §§ och liknande förbud finns också i artikel 14 europakonventionen. Även internationell rätt anger denna princips stora betydelse, se kap. 3. Sammantaget måste kravet på särskilda skäl anses vara uppfyllt.

Begränsning av bl.a. yttrandefriheten får enligt 21 § RF endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet, får inte innebära ett hot mot den fria åsikts- bildningen och får slutligen inte göras enbart av politiska, religiösa eller kulturella skäl eller på grund av annan sådan åskådning.

Som vi har angett ovan är principen om icke-diskriminering grund- läggande i ett demokratiskt samhälle. Vårt förslag anknyter dock till diskrimineringsgrunderna i DL och vi anser därför att det inte går ut- över vad som är nödvändigt för att uppnå syftet och inte heller utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Förslaget är vidare inte för- anlett av politiska, religiösa, kulturella eller annan sådan åskådning. I och med att vårt förslag innebär en begränsning av yttrandefriheten menar vi dock att det är lämpligt med en mindre ingripande sanktion, dvs. vite.

Spridning av uttalanden eller meddelanden som har samband med diskrimineringsgrunderna och som uttrycker missaktning

Frågan uppkommer då hur bestämmelsen ska utformas. En naturlig utgångspunkt är att använda av DL:s begreppsbildning. Enligt 1 kap. 4 § 1 DL definieras direkt diskriminering som att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behand- lats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om missgyn- nandet har samband med en diskrimineringsgrund. Av förarbetena följer att ett missgynnande förutsätter en skada eller nackdel för den enskilde, dvs. det är avgörande att en negativ effekt inträder. Ett exempel som anges är att en arbetssökande inte kallas till en anställ- ningsintervju.

122

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

Syftet med vårt förslag är att stärka skyddet mot direkt diskrimi- nering. Det ska ske genom att det ska bli möjligt att förhindra sprid- ning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden som är riktade mot en grupp eller en enskild, som inte behöver vara identifierad. Spridningen kan därför inte förutsätta en utredning om huruvida någon missgynnats enligt DL:s definition av direkt diskriminering, dvs. det kan inte krävas att negativ effekt har uppnåtts. Vi kan därför inte använda oss av DL:s definition av direkt diskriminering för att avgränsa den nya bestämmelsen.

I stället har vi utformat vårt förslag med utgångspunkt i att ut- talandet eller meddelandet uttrycker missaktning som har samband med en diskrimineringsgrund på liknande sätt som gäller straff- rättsligt för brottet hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § BrB, se vidare författningskommentaren i kapitel 12.

Bestämmelsen om hets mot folkgrupp är uppbyggd kring att någon sprider ett uttalande eller meddelande som hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, tros- bekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck. Yttranden inom den helt privata sfären omfattas dock inte av förslaget. Med meddelanden menas i vårt förslag både skriftliga och muntliga meddelande eller uttalanden i alla former av texter, bilder, ljud eller information i övrigt.

Spridningskravet i vårt förslag ska ha samma innebörd som i 16 kap. 8 § BrB. Det innebär att ett meddelande med diskriminerande inne- håll som t.ex. publiceras på sociala medier eller en hemsida utan ut- givningsbevis kan anses uppfylla kravet på spridning i och med att meddelandet gjorts tillgängligt.

Begreppet missaktning i vårt förslag anser vi ska tolkas med viss försiktighet. Det krävs, liksom för brottet hets mot folkgrupp att ut- talandet klart har överskridit gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion och ha ett samband med diskrimineringsgrunderna, kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.

123

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

Företrädare för en verksamhet eller en organisation som omfattas av 2 kap. DL

Vi föreslår att bestämmelsen omfattar spridning av uttalanden och meddelanden från företrädare för sådan verksamhet eller organisation som anges i 2 kap. DL eller från någon med bestämmande inflytande över verksamheten eller organisationen. Här avses både såväl offent- lig som privat verksamhet och en organisation kan t.ex. vara en yrkes- organisation (jämför 2 kap. 11 § DL).

Det här innebär att om t.ex. en verkställande direktör eller en personalchef för ett bolag sprider uttalanden om att exempelvis endast personer av viss etnicitet kommer att anställas i ett bolag om- fattas det av bestämmelsen. Detsamma skulle gälla för t.ex. en för- bundsordförande i en organisation eller en rektor på skolan. Det anförda betyder att om en företrädare för en verksamhet i ett annat sammanhang än de områden som omfattas av 2 kap. DL uttrycker missaktning om en grupp som tillhör diskrimineringsgrunderna, omfattas inte de uttalandena av bestämmelsen. Det innebär också att om t.ex. en arbetstagare som inte har inflytande över verksamheten uttalar sig diskriminerande om någon grupp som tillhör de skyddade diskrimineringsgrunderna, så omfattas inte heller detta uttalande i av förslaget.

5.6Diskrimineringsombudsmannen ska kunna göra en framställning om vite till Nämnden mot diskriminering

Utredningens förslag: Diskrimineringsombudsmannen ska få kunna göra en framställan om föreläggande med vite till Nämnden mot diskriminering vid diskriminerande uttalanden eller med- delanden.

Utredningen föreslår att DO ska kunna göra en framställning till Nämnden mot diskriminering vid diskriminerande uttalanden eller meddelanden.

124

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

5.6.1Skälen för utredningens förslag

Vi föreslår som framgått ovan att föreläggande med vite ska införas som sanktion för att förhindra spridning av diskriminerande med- delanden eller uttalanden. Vi har övervägt flera olika alternativ om vem eller vilka som ska ges möjlighet att besluta om vitesföreläggande.

Ett alternativ som utredningen har övervägt är att låta DO besluta om ett vitesföreläggande. DO har, som expertmyndighet, vana av att utreda ärenden som rör överträdelser av 2 kap. DL och av att föra talan i domstol när det finns en enskild skadelidande. DO har också möjlighet att utfärda viten när det gäller uppgiftsskyldigheten enligt 4 kap. 3 § DL. Denna möjlighet har DO för att kunna utföra sin till- syn (förfarandevite), inte för att förebygga eller åtgärda brister (mate- riella viten). Det finns myndigheter som har möjlighet att utfärda materiella viten t.ex. Arbetsmiljöverket och Statens skolinspektion (Skolinspektionen). DO är dock en myndighet med många olika roller, både uppdraget att utöva tillsyn över DL med rätt att väcka talan i domstol, och ett främjandeuppdrag. Mot att DO ska få rätt att ut- färda vite talar alltså myndighetens breda uppdrag och olika roller.9

Ett andra alternativ är att allmän domstol tilldelas uppgiften att förelägga om vite. I tvister mellan enskilda kan allmän domstol redan i dag förelägga en part att vid vite fullgöra eller underlåta att göra något (se t.ex. 15 kap. 3 § rättegångsbalken). Visserligen skulle upp- giften att besluta om nu aktuella viten bli något annorlunda i detta hänseende men domstolarna hanterar redan i dag flera olika ärende- typer så något större problem borde detta inte innebära.

Ett tredje alternativ är att uppgiften delas mellan allmän domstol och AD. På så sätt upprätthålls den ordning som redan finns i 2 kap. DL. Både allmän domstol och AD har dessutom sedan länge prövat tvister i diskrimineringsfrågor. En nackdel med detta alter- nativ kan dock vara att AD som första och sista instans både före- lägger om vite och dömer ut vitet.

Ett fjärde alternativ är att Nämnden mot diskriminering tilldelas denna uppgift. Nämnden prövar redan i dag vitesföreläggande enligt 3 kap. 5 § DL och överklaganden om beslut enligt 3 kap. 4 § samma lag, En fördel med att tilldela nämnden uppgiften är att den besitter hög kompetens inom diskrimineringsområdet. Dessutom har vi i

9DO:s uppdrag har tidigare övervägts i vårt delbetänkande SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området, s. 83–85.

125

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

vårt delbetänkande föreslagit att nämnden ska göras mer effektiv, vilket bör kunna bidra till att den är väl lämpad att hantera frågor om viten i nu aktuella situationer.10 Det kan också vara bra att ärenden som rör vite handläggs i en och samma ordning oaktat att vårt förslag har samband med 2 kap. DL och inte 3 kap. DL. En annan fördel är att det redan finns en ordning för utdömande av vite som har med- delats av nämnden. I 4 kap. 17 § DL anges att utdömandet av vitet förs vid tingsrätten och i dessa mål får tingsrätten även bedöma vitets lämplighet.

Sammantaget bedömer utredningen att de fördelar som vi ser med att tilldela nämnden uppgiften överväger de andra alternativen.

Utredningen har också övervägt vem som ska ges möjlighet att framställa en begäran om vitesföreläggande till nämnden, och vi före- slår att DO ska tilldelas den möjligheten. Som tidigare angetts menar

viatt det är nödvändigt att förslaget får en generell utformning som tar sikte på spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelan- den eftersom det i praktiken blir svår att genomföra en bestämmelse med ett krav på bedömning av om det finns någon skadelidande som kan komma att träda fram.

Förslaget innebär att det införs en möjlighet att motverka diskri- minering när det saknas andra möjligheter. Det har dock utformats så att det också täcker in situationer där det i och för sig finns en enskild skadelidande som är känd. Vi bedömer dock att den nu före- slagna möjligheten i första hand används i situationer när det saknas en sådan identifierad skadelidande. Annars kan parallella prövningar av samma händelse ske, i domstol avseende diskriminering enligt 2 kap. DL och i nämnden avseende en talan om vite. Detta bör om möjligt undvikas och det blir DO som tillsynsmyndighet som bör ta det samlade ansvaret att bedöma när det är lämpligt ur allmän syn- punkt att ansöka om ett vitesföreläggande. Vi bedömer också att det

– med hänsyn till det är fråga om en inskränkning av yttrandefriheten

– bör handla om ett begränsat antal ärenden där överträdelserna är relativt klara och tydliga.

Utöver det har vi även övervägt att ge centrala arbetstagarorganisa- tioner och ideella föreningar en rätt att framställa en sådan begäran, bl.a.

10SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 170.

126

SOU 2021:94

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

mot bakgrund av kommissionens rapporter som lyfter vikten av ideella föreningars och arbetstagarorganisationers arbete i olika länder.11

Som jämförelse har vi undersökt ett urval av länder för att se hur de har hanterat talerätten i dessa situationer. I t.ex. Danmark och Finland tillåts inte organisationer att föra talan i dessa fall. Däremot tillåter t.ex. Norge, Belgien och Nederländerna ideella föreningar och arbetstagarorganisationer att, under vissa villkor, att föra en sådan talan i allmänhetens intresse, se bilaga 5.

Sammantaget kan vi konstatera att talerätt för ideella organisatio- ner förekommer i vissa länder men inte i andra. Vårt förslag är en nyhet för svenskt rättsvidkommande. DO har som expertmyndighet på området goda förutsättningar att avgöra vilka typer av uttalanden som bör beivras genom denna nya mekanism och det ter sig därför naturligt att myndigheten har en viktig roll även när det gäller detta nya rättsmedel. DO bör som tillsynsmyndighet ta det samlade ansvaret att bedöma när det är lämpligt ur allmän synpunkt att ansöka om ett vitesföreläggande. När det gäller frågan om ytterligare aktörer bör ges sådan rätt har utredningen fäst vikt vid att förslaget innebär en begränsning av yttrandefriheten. En sådan begränsning får bl.a. inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet och heller inte innebära ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Med detta sagt menar utredningen att om alltför många aktörer ges möjligheten att begära ett vitesföreläggande från nämnden finns det en risk att tillämpningen inte blir så restriktiv utifrån yttrandesynpunkt som den bör vara och att oavsedda effekter kan uppstå. Därför anser vi att det i nuläget inte är lämpligt att införa denna möjlighet för ideella organi- sationer och centrala arbetstagarorganisationer. I stället bör DO som tillsynsmyndighet ta det samlade ansvaret att bedöma när det är lämp- ligt ur allmän synpunkt att ansöka om ett vitesföreläggande.

5.7Särskilt om konsekvenserna för det skollagsreglerade området

Som framgått ovan föreslår vi att föreläggande med vite ska införas som sanktion för spridning av diskriminerande uttalanden och med- delanden. Förslaget omfattar samtliga områden i 2 kap. DL, bl.a. arbetslivet och utbildning. Området utbildning täcker såväl verksam-

11Se bl.a. KOM (2021) 139 slutlig, s. 12.

127

Överväganden och förslag när en identifierbar skadelidande saknas

SOU 2021:94

het som regleras i skollagen (2010:800), bl.a. förskola, grundskola och gymnasieskola och annan utbildning, som utbildning vid universitet och högskola.12

Enligt gällande rätt har DO tillsyn över alla områden i DL, dvs. även utbildning. Som framgått innebär vårt förslag att DO utifrån sitt tillsynsansvar ska kunna ansöka om ett vitesföreläggande mot uttalanden eller meddelanden som uttrycker missaktning om en person eller en grupp av personer som tillhör de skyddade diskrimi- neringsgrunderna. Det kommer även att gälla utbildningsområdet.

Utredningen har dock i sitt tidigare delbetänkande föreslagit att tillsynsansvaret för det skollagsreglerade området i DL överförs från DO till Skolinspektionen.13 Vi har också föreslagit att skollagens administrativa sanktioner ska gälla vid Skolinspektionens tillsyn. Till skillnad mot DL, där den enda sanktionen för 2 kap. är diskriminer- ingsersättning och den enda sanktionen för 3 kap. är föreläggande med vite, finns det i skollagen redan ett flertal olika administrativa sanktioner, t.ex. föreläggande att fullgöra skyldigheter, vilka kan för- enas med vite; anmärkning; återkallande av godkännande, medgivande eller bidrag förbud att driva verksamhet.14 Ett skäl för utredningens tidigare förslag om överflyttning var att tillgången till effektivare sanktioner skulle förbättra tillsynen.

Utredningens förslag är under beredning i Regeringskansliet. Om förslaget om överflyttning genomförs föreslår vi som konsekvens att Skolinspektionen utifrån sitt tillsynsansvar även får ansvara för frågan om åtgärder vid spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. Frågan blir då om Skolinspektionen liksom DO endast i de fallen ska få använda föreläggande med vite eller om inspektionen utifrån att den har tillgång till ett flertal administrativa sanktioner själv kan välja lämplig åtgärd för att beivra diskrimineringen.

Systematiken i 26 kap. skollagen, som innehåller de administrativa sanktionerna, bygger på att tillsynsmyndigheten förfogar över samt- liga administrativa sanktioner. Sanktionerna är inte preciserade till särskilda överträdelser; däremot finns det gradskillnader. Exempelvis anges i 10 § att tillsynsmyndigheten får förelägga en huvudman att

12Se vidare vårt delbetänkande SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området, s. 185.

13SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området.

14Se vidare vårt förslag i delbetänkandet SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskriminerings- lagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området, s. 226 ff.

128

6Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

I detta kapitel ger utredningen en bakgrund till vårt deluppdrag om skydd mot diskriminering av personal i vissa offentliga anställningar. Vi inleder med en redogörelse av den aktuella bestämmelsen i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen (2008:567), DL, dess omfattning och tillämpningsområde. Därefter följer en redogörelse av angränsande lagstiftning och hur regleringen i DL förhåller sig till den. Vidare följer ett avsnitt om hur regelverket uppfattas fungera i praktiken där vi återger uttalanden från internationella granskningsorgan och vad som framförts i en skrivelse till regeringen från Diskriminerings- ombudsmannen (DO). Därefter följer en redogörelse av tidigare utred- ningsförslag och viss statistik från DO. Vi avslutar med ett avsnitt med exempel på situationer som rör bestämmelsen.

6.1Förbudet mot diskriminerande bemötande i diskrimineringslagen

Ett diskrimineringsförbud gäller i stora delar av den offentliga verk- samheten enligt reglerna i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL. Det handlar bl.a. om diskrimineringsförbud för verksamhet som avses i skollagen (2010:800), arbetsmarknadspolitisk verksamhet samt start och be- drivande av näringsverksamhet. Förbudet rör också bl.a. medlem- skap i vissa organisationer t.ex. arbetstagarorganisationer, tillhanda- hållande av varor, tjänster samt bostäder, hälso- och sjukvård och verksamhet inom socialtjänsten.

Av bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL framgår att diskriminering är förbjuden även i andra fall än de som avses i 5 eller 9–15 §§ när den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställ- ning (LOA) bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd

131

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

eller annan sådan hjälp, eller på annat sätt har kontakter med allmän- heten i anställningen.

Bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL utgör alltså ett komplement till för- buden i tidigare nämnda paragrafer mot vissa verksamheter eller myn- digheter. I praktiken innebär detta att för ett stort antal myndigheter (antagligen de allra flesta) gäller lagens förbud mot diskriminering endast genom den bestämmelsen. Det handlar t.ex. om rättsvårdande myndigheter som domstolarna, Polismyndigheten, Brottsoffermyn- digheten, Åklagarmyndigheten, Kriminalvården m.fl. Det handlar också t.ex. om Kronofogdemyndigheten, Transportstyrelsen, Skatte- verket, Regeringskansliet och länsstyrelserna.

Till skillnad mot andra förbudsbestämmelser i DL är förbudet mot diskriminering i 2 kap. 17 § DL begränsat till anställdas bemötande av allmänheten och avser alltså inte hela myndighetens verksamhet. Förbudets tillämpningsområde utgår, till skillnad från de andra för- buden, från den som är anställd och inte från myndighetens verk- samhet. Det finns dock ett s.k. principalansvar för den anställdes agerande, vilket betyder att det i praktiken är myndigheten som arbets- givare som ansvarar för att t.ex. utge diskrimineringsersättning vid överträdelser.

Ett exempel på hur regleringen fungerar i praktiken kan vara en situation där en lärare vid en grundskola diskriminerar en elev vid betygsättningen och även agerar diskriminerande visavi elevens vård- nadshavare. Då skyddas eleven av diskrimineringsförbudet i 2 kap. 5 § DL medan bemötandet av vårdnadshavaren faller utanför tillämp- ningsområdet för den bestämmelsen utan i stället omfattas av 2 kap. 17 § DL. Skolhuvudmannen kan därmed bli ansvarig för överträd- elser av DL utifrån två olika bestämmelser i lagen, och lagens skydd för enskilda mot diskriminering kan därmed komma att variera. Det senare illustreras kanske tydligast av att lärarens betygssättning kan angripas direkt med stöd av DL medan beslut av en myndighet som endast omfattas av 2 kap. 17 § DL inte kan leda till sådana åtgärder, eftersom denna bestämmelse endast omfattar bemötande etc. Skyddet mot diskriminering av anställda i offentlig sektor är alltså inte det- samma i DL för alla myndigheter, utan kan sägas halta något.

132

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

6.1.1Bakgrund till bestämmelsen

I början av 2000-talet fick Diskrimineringskommittén i uppdrag att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning.1 I uppdraget ingick bl.a. att överväga om det civilrättsliga skyddet mot diskrimi- nering skulle utökas till att omfatta samma områden som bestäm- melsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB), se avsnitt 8.3.

Kommittén ansåg att det var en brist att det civilrättsliga skyddet i DL inte omfattade samma personkrets som det straffrättsliga skyd- det. Man bedömde därför att var lämpligt att utöka skyddet till situa- tioner där den som är anställd i allmän tjänst, eller som har ett allmänt uppdrag som går allmänheten tillhanda, i syfte att skapa en effektiv, enhetlig och heltäckande diskrimineringslagstiftning.2

Regeringen uttalade i propositionen att det allmänna ska föregå med gott exempel och konstaterade att diskriminering inom ett stort antal områden inom offentlig verksamhet skulle bli förbjudet genom den nya diskrimineringslagen. Vidare konstaterade regeringen att all offentlig verksamhet där företrädare har kontakt med eller på annat sätt agerar i förhållande till enskilda inte omfattades, vilket enligt reger- ingen var en brist.3

Att införa ett diskrimineringsförbud som tar sikte på hur an- ställda i offentlig anställning bemöter enskilda var enligt regeringen en viktig markering av det allmännas avståndstagande från diskri- minering. Förbudet kunde antas ha stor praktisk betydelse och bidra till ökat förtroende för det allmänna och ökad samhörighet i sam- hället. Syftet var att komplettera övriga förbud i DL på så sätt att bemötande från en företrädare från det allmänna som faller utanför övriga förbudsbestämmelser skulle omfattas av den nya regeln. Det ansågs dock inte finnas skäl för att utöka bestämmelsen till att även omfatta dem som har ett allmänt uppdrag.4

1Dir. 2002:11, Diskrimineringskommittén.

2SOU 2006:22, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, s. 596.

3Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 281 f.

4Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 281 f.

133

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

6.1.2Bestämmelsens tillämpningsområde

Bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL tar alltså sikte på enskildas kontakter med anställda inom offentlig verksamhet. Till skillnad från övriga diskrimineringsförbud i 2 kap. DL som inriktar sig mot en verksam- het i stort, avser förbudet i 2 kap. 17 § DL endast själva bemötandet (fortsättningsvis bemötanderegeln).

Bestämmelsen kompletterar alltså bestämmelserna i övrigt på så sätt att sådant bemötande av offentligt anställda som inte omfattas av någon av de andra diskrimineringsförbuden i stället kan omfattas av bemötanderegeln.5 Avsikten med att införa regeln var inte att in- föra några nya skyldigheter för enskilda arbetstagare utöver vad som redan kunde anses gälla, utan den skulle göra det tydligare att ett dis- kriminerande språkbruk eller kränkande handlingssätt inte var accep- tabelt.6 Som exempel på uppträdande som omfattas av bestämmelsen anges i förarbetena att någon får vänta extra länge på viss service eller att någon vägras tillgång till en allmän handling av skäl som har sam- band med någon av diskrimineringsgrunderna.7

Förbudet omfattar situationer när en anställd bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp. I detta in- går ageranden som omfattas av myndigheternas serviceskyldighet enligt förvaltningslagen (2017:900) och tillgång till allmänna hand- lingar enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Förbudet omfattar olika former av kontakter mellan medborgare och myndig- hetsföreträdare, t.ex. telefonsamtal till eller besök hos en myndighet Som exempel på vad som omfattas kan nämnas uppträdande vid råd- givning, information, utlämnande av allmän handling eller expediering av fattade beslut. Däremot omfattas inte innehållet i råden eller infor- mationen eller den bedömning som har gjorts i sak t.ex. vid utläm- nande av allmänna handlingar.8

Förbudet omfattar också situationer när en offentligt anställd har kontakter med allmänheten på annat sätt. Som exempel ges i för- arbetena telefonsamtal, personliga möten och sammanträffanden med enskilda personer eller grupper av allmänheten. Andra situationer som omfattas av bestämmelsen är själva bemötandet när Kronofogde- myndigheten, Polismyndigheten, Tullverket eller annan myndighet

5Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 291 ff.

6Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 286.

7Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 530.

8Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 285.

134

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

ingriper för att förebygga eller förhindra brott eller på annat sätt agerar enligt sitt uppdrag. Att bestämmelsen är avgränsad till situa- tioner ”i anställningen” innebär att förbudet inte omfattar ageranden när en anställd inte är i tjänst.9

Ett diskriminerande bemötande som omfattas av bemötanderegeln kan omfatta alla former av diskriminering som regleras i 1 kap. 4 § DL: direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglig- het, sexuella trakasserier, trakasserier eller instruktioner att diskrimi- nera. Av förarbetena framgår dock att bestämmelsen framför allt är avsedd som ett skydd mot kränkande uppträdande och trakasserier.10

För att det ska bli fråga om ett bemötande som utgör direkt dis- kriminering ska det vara fråga om ett missgynnande genom att en person behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. När det gäller indirekt diskriminering ger förarbetena inte några uttryckliga exem- pel på vilka situationer som omfattas.

Avseende bristande tillgänglighet kan brister i bemötandet vara att inte vidta sådana skäliga tillgänglighetsåtgärder som krävs enligt DL eller brister i bemötande när åtgärderna vidtas. Det skulle t.ex. kunna handla om att ge inte information, inte hålla upp dörren eller inte visa till en entré som lämpar sig för rullstol.11

För att vara fråga om trakasserier kan det handla om handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes värdighet på ett sätt som har samband med någon av de skyddade diskriminerings- grunderna.12

Även sexuella trakasserier omfattas. Här handlar det om ett upp- trädande av sexuell natur som kränker en persons värdighet (se avsnitt 8.1.1.). Till sist omfattas även instruktioner att diskriminera, dvs. att en arbetsgivare instruerar en anställd att ha ett diskriminerande bemötande.

9Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 285 och s. 530.

10Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering s. 530.

11Prop. 2013/14:198, Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, s. 105.

12Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 492.

135

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

6.1.3Agerande som inte utgör bemötande

När bestämmelsen infördes bedömde regeringen att diskriminerings- förbudet kunde få betydelse avseende kommentarer och uttryckssätt samt hur attityder mot t.ex. invandrare och kvinnor tar sig uttryck. Tolkningar och tillämpningar av bestämmelser som offentliga arbets- tagare gör inom ramen för sin tjänst skulle däremot falla utanför för- budet. Inte heller bedömningar som görs eller åtgärder som vidtas för att fullgöra åligganden som följer av anställningen omfattas av bemötanderegeln.13

Den del av offentlig verksamhet som handlar om myndighets- utövning faller alltså utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Som exempel ger förarbetena innehållet i domar, beslut, utslag eller lik- nande som en domstol eller en förvaltningsmyndighet, en kommun eller en region fattar som ett utflöde av sin verksamhet.

Beslut och domar som går enskilda emot kan däremot inte ogiltig- förklaras eller ändras med stöd av diskrimineringsförbudet. Inte heller omfattas skiljaktiga meningar, reservationer eller liknande i t.ex. kom- munala beslut.

I de fall en enskild av något skäl är missnöjd med ett sådant beslut kan dessa i stället i många fall överklagas till en överinstans, t.ex. en förvaltningsdomstol. Även sådana fel som påstås bero på diskriminer- ing kan då omfattas av överprövningen, eftersom diskriminerande beslut skulle stå i strid med kraven på saklighet i 5 § förvaltnings- lagen och 1 kap. 9 § regeringsformen (RF), se nedan avsnitt 6.2.

Diskriminerande moment i fråga om ett besluts innehåll kan alltså endast angripas med stöd av DL om någon av de andra diskriminer- ingsförbuden i lagen är tillämpligt. Det kan handla om att någon ifråga- sätter ett beslut om ett visst tillstånd eller en viss registrering ur ett diskrimineringsperspektiv, vilket då får prövas utifrån bestämmelserna om förbud mot diskriminering vid start och bedrivande av närings- verksamhet. Om det under själva handläggningen av ärendet förekom- mit t.ex. kränkande kommentarer eller trakasserier kan det falla in under bemötanderegeln.14

Det bör noteras att när det gäller kommuner och regioner så har dessa en viss frihet att välja driftsform för sin verksamhet; den kan antingen bedrivas som myndighetsverksamhet eller inom ramen för

13Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 286.

14Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 286.

136

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

företag som ägs av kommunen eller regionen. Privata aktörer kan också utföra sådan verksamhet på uppdrag. Tillämpningsområdet för bemötanderegeln träffar inte de personer som har anställning i före- tag som ägs av kommunen eller anställda i privata företag som genom entreprenadavtal utför verksamhet åt en kommun eller en region. Delar av den kommunala verksamheten faller därmed utanför bestäm- melsens räckvidd. Viss verksamhet omfattas dock av andra diskrimi- neringsförbud som gäller oavsett vem som är huvudman, t.ex. avseende utbildning, tillhandahållande av bostäder samt hälso- och sjukvård.

6.1.4Vilka omfattas av förbudet och vem ansvarar?

Bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL omfattar offentligt anställda, vilket avser anställda som helt eller delvis omfattas av LOA. Anställda som omfattas är enligt 1 och 2 §§ LOA, arbetstagare under riksdagen och dess myndigheter, myndigheterna under regeringen och arbetstagare hos kommuner, regioner och kommunalförbund. Lagen gäller där- emot inte statsråd, riksdagens ombudsmän eller riksrevisorer. Arbets- tagare som är lokalanställda av svenska staten utomlands och som inte är svenska medborgare samt arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd i skyddat arbete i utvecklingsanställning är också undantagna enligt 3 § LOA.

Offentlig verksamhet kan även bedrivas i t.ex. bolags- eller stiftelse- form. Anställda hos sådana privaträttsliga utförare av offentlig verk- samhet omfattas inte av LOA och därmed inte heller av bestämmelsen i DL. När det gäller övriga diskrimineringsförbud i DL så omfattar de även privaträttsliga subjekt och deras anställda, så länge som verk- samheten omfattas av förbudet.15

Av 5 kap. 2 § DL framgår att om en arbetstagare i en verksamhet som avses i 2 kap. 17 § DL diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier ska diskrimineringsersättningen betalas av arbetsgiv- aren. Ansvaret är strikt och gäller även om den anställda i sitt diskri- minerande bemötande har brutit mot givna instruktioner. Om det vid en diskrimineringstvist blir fråga om en skyldighet att betala diskri- mineringsersättning är det alltså arbetsgivaren (myndigheten) som riskerar att bli ansvarig för den anställdas agerande och som bär an- svar för att betala ut diskrimineringsersättning.

15Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 284.

137

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

6.1.5Sammanfattning

Sammanfattningsvis skiljer sig diskrimineringsskyddet i 2 kap. 17 § DL åt från de andra bestämmelserna om skydd mot diskriminering vid offentlig verksamhet på så sätt att tillämpningsområdet tar sikte på vissa delar av en anställds agerande i situationer där den anställda har kontakt med enskilda. Konsekvensen av detta är att enskildas skydd mot diskriminering enligt DL inte är detsamma för alla myndigheter utan skiljer sig åt beroende på om verksamheten faller in under ett av särskilda förbuden i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL eller endast omfattas av regeln i 2 kap. 17 § DL.

När regeln om skydd mot diskriminerande bemötande i 2 kap.

17 § DL infördes var det avsett som en utsträckning av det då befint- liga skyddet i DL, vilket i hög grad baserades på EU-rättens sektors- visa reglering. I dag kan bestämmelsen dock uppfattas som ett avsteg från det skydd som i övrigt gäller mot diskriminering i DL och som också följer av andra regler i rättsordningen (se nedan). Frågan för utredningen är om denna något haltande reglering kan motiveras eller om skyddet i DL bör förstärkas, och i så fall hur detta kan ske. För att kunna dra några slutsatser om detta måste vi kort analysera hur regleringen i DL förhåller sig till det skydd mot diskriminering som finns i andra regelverk.

6.2Förhållandet till annan reglering

Även om skyddet mot diskriminerande bemötande ser olika ut för offentliga myndigheter enligt DL så finns det även skydd mot diskri- minering i annan reglering.

I kapitel 3 har vi beskrivit internationella åtaganden som rör diskri- mineringsområdet. Mest centrala för svenska myndigheters agerande är troligen de regler som följer av EU-rätten och Europakonventionen (EKMR). Dessa regler upprepar vi inte här. Nedan följer i stället en genomgång av ett urval andra lagar och andra regler som gäller för samtliga förvaltningsmyndigheter och som angränsar till förbudet mot diskriminering vid bemötande av offentligt anställda i 2 kap. 17 § DL.

138

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

Regeringsformen (RF)

Av RF:s program- och målsättningsstadgande 1 kap. 2 § framgår det allmännas skyldighet att motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller en enskild som person.

Att bestämmelsen är ett s.k. målsättningsstadgande innebär att den, till skillnad från t.ex. bestämmelserna i 2 kap. RF, inte kan åbe- ropas av en enskild person i ett ärende inför en myndighet. I stället slår den fast en allmän skyldighet för det allmänna att positivt verka för att målet skyddas, främjas och förverkligas i så stor utsträckning som möjligt.16

Av 1 kap. 9 § RF framgår att domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga uppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Bestäm- melsens krav på likabehandling utgör samtidigt ett förbud mot viss diskriminering, och kravet på saklighet kompletterar detta på så sätt att diskriminerande handlingar sällan kan anses sakligt motiverade även om lika fall behandlas lika. Regleringen kan utgöra grund för konsta- teranden att en offentlig myndighet handlat felaktigt i olika avseen- den med anknytning till DL:s diskrimineringsgrunder, även i fråga om bemötande, se nedan.

I 2 kap. 12 § RF anges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning eller på grund av sitt kön. Av 13 § framgår vidare att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Dessa bestämmelser gäller alltså krav på innehållet i rättsregler, medan reglerna i 1 kap. 9 § gäller tillämpningen av lagstiftningen.

Skyddet av näringsfriheten i 2 kap. 17 § RF innefattar vidare ett visst diskrimineringsskydd i det avseendet att den friheten inte får inskränkas enbart i syfte att gynna vissa enskilda. I 21 § anges också att rättighetsbegränsningar avseende bl.a. opinionsfriheterna och skyddet för den kroppsliga integriteten inte får göras enbart på grund av poli-

16Prop. 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 188.

139

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

tisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. I detta ligger där- med ett visst grundlagsskydd mot åsiktsdiskriminering.

Till sist bör nämnas att i 2 kap. 19 § RF anges att innehållet i lagar och föreskrifter inte får stå i strid med EKMR. Eftersom konventio- nen innehåller ett mer vidsträckt diskrimineringsförbud än vad svensk grundlag har (se avsnitt 3.2) kan detta innebära ytterligare begräns- ningar av vilka rättsregler som kan anses konstitutionellt godtagbara.

Skulle en bestämmelse i lag eller annan författning stå i strid med bestämmelserna i 12, 13, 17, 19 eller 21 §§ RF får detta förhållande angripas främst genom lagprövning (11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § RF). I betänkandet Grundlagsskadestånd – ett rättighetsskydd för enskilda (SOU 2020:44) föreslås dock bl.a. att en möjlighet till grundlagsskade- stånd, dvs. viss ersättning till enskilda vars grundlagsskyddade rättighet kränkts, ska regleras i lag. Detta kan tänkas ha viss inverkan på hur det konstitutionella diskrimineringsskyddet verkar i framtiden. Betänk- andet bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

Myndigheter är självständiga enligt den s.k. demokratiska styr- kedjan, men de är samtidigt underställda regeringen. Domstolarnas självständighet har särskild betydelse på så sätt att ingen myndighet eller riksdagen får bestämma hur en domstol ska döma i ett enskilt fall (11 kap. 3 RF). Detsamma gäller förvaltningsmyndigheter (12 kap. 2 § RF).

Förvaltningslagen

Förutom de allmänt hållna kraven i grundlag finns även generellt gäl- lande regler i förvaltningslagen om vilka krav som ställs på förvalt- ningsmyndigheterna. Av 5 § framgår bl.a. att en myndighet i sin verk- samhet ska vara saklig och opartisk, och i detta ligger ett krav på att respektera allas likhet inför lagen. Bestämmelsen grundar sig i objek- tivitetsprincipen och innebär ett förbud för myndigheterna att väg- ledas av andra intressen än de intressen som myndigheten är satta att tillgodose. Avgöranden från en myndighet får inte heller grunda sig på andra omständigheter än sådana som får beaktas enligt tillämpliga författningar vid prövning av ett ärende. I detta ligger att faktorer, som t.ex. diskrimineringsgrunderna i DL, inte ska ha betydelse för myndig- heternas agerande.

140

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

Brottsbalken (BrB)

Av 16 kap. 9 § BrB framgår att det är straffbelagt för näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera en annan person på grund av ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse, sexuella läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck genom att inte gå honom eller henne tillhanda på de villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra i sin verksamhet. Förbudet gäller även den som har en allmän tjänst eller den som innehar ett allmänt uppdrag och är därför av intresse för vår analys av vilka krav som gäller offentligt anställda. Straffet för sådant agerande kan bli böter eller fängelse i högst ett år.

I 20 kap. 1 § BrB finns bestämmelser om tjänstefel. Den som vid myndighetsutövning uppsåtligen eller av oaktsamhet genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften ska dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst två år. I den mån det kan anses som att diskriminerande handlingar innefattar ett åsidosättande av vad som gäller för uppgiften kan alltså offentligt anställda hamna under straffrättsligt ansvar. I praktiken torde detta dock sällan ske.

Bestämmelsen om tjänstefel är subsidiär och ska enligt fjärde stycket inte tillämpas om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse, vilket innebär att bestämmelsen i 16 kap. 9 § ofta går före detta straffstadgande.

Det är dock inte uteslutet att tillämpa bestämmelsen om tjänste- fel på en gärning som även utgör brott enligt en annan straffbestäm- melse. I en sådan situation får båda straffbestämmelserna anses tillämp- liga. Om åklagaren åtalar för tjänstefel ska dockdomstolen pröva åtalet i enlighet med åklagarens gärningsbeskrivning (jfr NJA 2017 s. 491).

Skadeståndslagen

Även i skadeståndslagen (1972:207) finns regler som kan aktualiseras i fall där en myndighet diskriminerar en enskild. I 3 kap. 2 § skade- ståndslagen finns bestämmelser om att staten eller en kommun ska ersätta bl.a. ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse i verksamhet som man ansvarat för. Man ansvarar även, enligt samma lags 2 kap. 3 §, för sådana kränkningar som sker genom fel eller försummelse i en arbetstagares agerande. Enligt 3 § följer också ett ansvar när en anställd genom fel eller för-

141

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

summelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hän- syn till omständigheterna finns särskilda skäl. I dessa fall ska särskild hänsyn tas till upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades.

Enligt 3 kap. 4 § ska staten eller en kommun ersätta personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada samt skada på grund av att någon kränks på så sätt som anges i 2 kap. 3 §, om skadan uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt EKMR har överträtts från statens eller kommunens sida, och även annan ideell skada som uppkommit till följd av sådan rättighetsöverträdelse. Det kan exem- pelvis gälla överträdelser av artikel 14 EKMR om skydd mot diskri- minering. Bestämmelsen är från 2020 och har därför ännu inte prövats i rättstillämpningen i någon större utsträckning.

Skadestånd ska endast utges i den utsträckning det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.

Lag om offentlig anställning (LOA)

Om en anställd vid en myndighet agerar diskriminerande kan även arbetsrättslig reglering bli aktuell. Här är främst LOA av intresse. Av 14 § 1 stycket LOA framgår att en arbetstagare som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i anställningen, får meddelas disciplinpåföljd för tjänsteförseelse. Disciplinpåföljderna enligt LOA är varning och löneavdrag.

Den statliga värdegrunden

Vid sidan av rättslig reglering styrs den offentliga sektorn och de som verkar där även av andra normer, t.ex. professionella ideal. Av särskild betydelse är den statliga värdegrunden som utgörs av de värden som alla statsanställda måste förhålla sig till. Värdegrunden består av sex principer som utgår från regeringsformen de men bottnar också i regleringen i andra lagar och förordningar. Principerna handlar om:

•demokrati,

•legalitet,

•objektivitet,

142

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

•fri åsiktsbildning,

•respekt för allas lika värde, frihet och värdighet, samt

•effektivitet och service.

Med demokrati avses bl.a. att all makt utgår från folket, legalitet syftar på att den offentliga makten utövas under lagarna och objek- tivitet åsyftar allas likhet inför lagen, saklighet och opartiskhet. Med fri åsiktsbildning avses att den svenska folkstyrelsen ska utövas med respekt för allas lika värde, och den enskilda människans frihet och värdighet samt effektivitet och service avser att effektivitet och resurs- hållning ska förenas med service och tillgänglighet.

Sammanfattning

Vi kan alltså se att det vid sidan av DL finns ett regelverk som om- fattar såväl grundlag som vanlig lag där offentligt anställdas agerande kan komma under rättslig prövning på olika sätt. Detta gäller också ageranden som kan utgöra diskriminering. Samtidigt måste vi kon- statera att regleringen är ganska splittrad och att den inte främst syftar till att motverka diskriminering utan mer allmänna missförhållanden i offentlig verksamhet. Som verktyg för att komma till rätta med just diskriminering har regleringen således vissa svagheter.

6.3Några nedslag i hur regelverket fungerar i praktiken

I det här avsnittet redogör utredningen för frågor som rör tillämp- ningen av DL i praktiken med fokus på skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet. Vi beskriver inledningsvis uttalanden om brister i regleringen dels från internationella granskningsorgan, dels i en skri- velse till regeringen från DO 2014. Vidare beskriver vi de utredningar som gjorts efter 2014 och de frågor som där identifierats vara i behov av ytterligare överväganden. Vi avslutar avsnittet med viss statistik från anmälningar, tips och klagomål hos DO för att ge en bild av hur regelverket fungerar i praktiken.

143

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

6.3.1Uttalanden från internationella granskningsorgan avseende viss offentlig anställning

Som nämnts i avsnitt 3.1. finns ett skydd mot diskriminering i ett antal internationella fördrag, t.ex. FN:s konvention om medborger- liga och politiska rättigheter,17 EKMR,18 EU:s rättighetsstadga19 och inom EU-rättens direktiv. Alla dessa har Sverige åtagit sig att följa och regleringen i DL är ett sätt att garantera att Sverige uppfyller de krav som ställs. De flesta sådana internationella system har egna övervak- ningsmekanismer och vi har tidigare sett hur Europeiska kommis- sionen övervakar hur medlemsstaterna i EU genomför de rättsakter som ingår i unionsrätten, se kapitel 4.

FN:s kommitté för mänskliga rättigheter finns i Genève och följer staternas följsamhet mot FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. Kommittén granskade Sverige senast 2016, och av granskningen framgår att kommittén var oroad över den begrän- sade omfattningen av diskrimineringsskyddet och befintliga luckor i diskrimineringslagstiftningen. Oron handlade bl.a. om att skyddet inte omfattar diskriminering baserad på status och att alla områden av det offentliga livet inte omfattades. Kommittén påpekade också dels att DO inte kan åberopa internationella normer, t.ex. EKMR som är en del av svensk lag, dels att DO inte kan utöva tillsyn över vissa offentliga myndigheter som t.ex. Polismyndigheten, Kriminal- vården, Åklagarmyndigheten och domstolarna, när de utövar offent- lig verksamhet.20

Den europeiska kommissionen mot rasism och intolerans (ECRI), som övervakar medlemsländernas arbete mot rasism och intolerans, uttalade 2018 i sina rekommendationer till Sverige att den svenska diskrimineringslagstiftningen borde innehålla ett förbud mot diskri- minering för all verksamhet som utförs av det offentliga, t.ex. av brotts- förebyggande organ. ECRI uppmanar också till samverkan mellan DO och Justitieombudsmannen (JO) i sådana fall.21

17International Covenant on Civil and Political Rights.

18Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grund- läggande friheterna.

19Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

20CCPR/C/SWE/CO/7.

21ECRI:s rapport om Sverige (femte granskningscykeln), publicerad den 27 februari 2018, CRI (2018)3, p. 15.

144

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

6.3.2Diskrimineringsombudsmannens skrivelse 2014

DO överlämnade i februari 2014 en skrivelse till regeringen.22 Bak- grunden var att DO hade uppmärksammat att skyddet för enskilda vid kontakter med offentligt anställda vid viss offentlig verksamhet hade vissa begränsningar genom regleringen i DL.

DO konstaterade i skrivelsen att förbudet mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda är begränsat till att avse förbud mot diskriminerande bemötande, till skillnad från de andra förbudsreg- lerna i DL som tar sikte på viss verksamhet, och DO bedömde att förbudet mot diskriminering i 2 kap. 17 § DL inte självständigt kan tillgodose behovet av skydd mot diskriminering inom de samhälls- områden som inte omfattas av lagens övriga förbudsregler.

Enligt skrivelsen hade myndigheten tagit emot ett förhållandevis stort antal anmälningar som man bedömde föll inom tillämpnings- området för 2 kap. 17 § DL, men vid tidpunkten för skrivelsen hade DO inte i något fall drivit ärendet vidare till domstolsprocess.23

DO bedömde att förbudet mot diskriminering i 2 kap. 17 § DL inte självständigt kunde tillgodose behovet av skydd mot diskrimi- nering inom de samhällsområden som inte omfattas av lagens övriga förbudsregler.

Vidare ansåg DO att möjligheterna att utöva tillsyn över bestäm- melsen var begränsade och att detta inte var tillfredställande i för- hållande till de skyldigheter som åligger staten enligt EU-rättighets- stadga och EKMR.

Genom skrivelsen ville DO uppmärksamma regeringen på denna begränsning i DL samt efterfråga en utredning i frågan.

6.3.3Utredningsförslag m.m. efter 2014

Regeringen beslutade i början av 2014 att tillsätta en utredning som skulle föreslå hur skyddet mot diskriminering kunde organiseras och effektiviseras.24 Utredningens uppdrag innefattade bl.a. att analysera om regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet behövde ändras.

22KU2015/21/DISK, Enskildas skydd mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda, DO den 20 februari 2014.

23DO har sedan dess drivit ett mål rörande 2 kap. 17 § DL (Helsingborgs tingsrätts mål T 590–15). Se fotnot 32.

24A 2013:01, Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering.

145

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

Ibetänkandet Bättre skydd mot diskriminering25 övervägde utred- ningen tre alternativ för att lösa identifierade brister i skyddet mot diskriminering i offentlig anställning. För det första övervägdes ett förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet. För det andra övervägdes att låta diskrimineringsförbuden i DL omfatta fler sam- hällsområden. För det tredje övervägdes ett diskrimineringsförbud som gäller alla samhällsområden.26

Utredningen bedömde att den bästa lösningen om man vill att DL ska ge ett så heltäckande skydd mot diskriminering i samhället som möjligt var att utforma DL på ett helt nytt sätt samt införa ett generellt diskrimineringsförbud och en helt ny diskrimineringslag. På detta sätt skulle även kritiken från FN:s kommitté för mänskliga rättigheter kunna bemötas. En sådan lösning skulle dock innebära att diskrimineringslagstiftningen i sin helhet behövde skrivas om. Utredningen konstaterade att man t.ex. behöver identifiera vilka samhällsområden som kommer att omfattas, konsekvenserna av för- ändringarna och vilka avgränsningar som skulle behövas. Samman- taget bedömdes detta arbete som alltför omfattande för att kunna genomföras inom ramen för utredningens uppdrag.

Utredningen konstaterade att skillnaden i skydd vid olika offent- liga verksamheter kan framstå som obefogad men att den kunde för- klaras av att de samhällsområden som har förbud för verksamheten är områden som anses extra skyddsvärda. Det konstaterades också att det finns annan reglering som skyddar från diskriminering i offentlig verksamhet, vilket innebär att DL inte är det enda verktyget för att motverka diskriminering i samhället.

Utredningen bedömde att regeringen borde låta utreda frågan om att tillskapa en helt ny diskrimineringslagstiftning med ett generellt diskrimineringsförbud.27

6.3.4Anmälningar, tips och klagomål hos DO

I det här avsnittet går utredningen i genom viss statistik från DO, vilken grundar sig i anmälningar, tips och klagomål som myndig- heten får från allmänheten. Även om dessa ärenden inte kan utgöra grund för exakta kvantitativa bedömningar av hur ofta förekommande

25SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering.

26SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 487 f.

27SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 499.

146

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

diskriminering är i samhället, eller var den förekommer, menar vi att de sammantaget ger en bild av hur problemen kan se ut och hur spridd diskrimineringen är. Uppgifterna är därför av intresse för oss vid den kommande bedömningen av huruvida det behövs regeländringar eller inte på detta område.

Åren 2009–2020 inkom sammanlagt 1202 anmälningar, tips och klagomål till DO som registrerades i DO:s diarium under ärende- typen ”offentlig anställning”, vilket är de ärenden som skulle kunna falla in under bestämmelsen om 2 kap. 17 § DL.

Urvalet nedan visar antalet anmälningar, tips och klagomål vad gäller de myndigheter och andra instanser som oftast anmäls:

•Polismyndigheten (254)

•Kommuner och regioner (192)

•Domstolar (104)

•Migrationsverket (81)

•Kriminalvården (55)

•Skatteverket (49)

•Transportstyrelsen (40)

•Kronofogdemyndigheten (23)

•Länsstyrelserna (23)

•Åklagarmyndigheten (19)

•Trafikverket (17)

•Överförmyndarnämnden (17)

•Tullverket (16)

Listan är inte uttömmande och det förekommer enligt DO även att andra myndigheter anmäls. De anmälningar, tips och klagomål som finns med i listan ovan är sådana som DO vid en inledande registrer- ing bedömt skulle kunna falla innanför bestämmelsens tillämpnings- område. Det är därför möjligt att uppgifterna vid en senare prövning skulle anses falla utanför ärendekategorin.

Det handlar alltså i snitt om cirka 100 ärenden per år, och enligt de uppgifter vi fått från DO har antalet anmälningar, tips och klagomål

147

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

som registrerats hos myndigheten under ärendekategorin offentlig anställning ökat över tid sedan 2011.

Tabell 6.1	Antal anmälningar, tips och klagomål hos DO 2011–2020
	Tabellen visar antalet anmälningar, tips och klagomål som DO
	inledningsvis registrerat under kategorin ”offentlig anställning”

År	Antal

2011	90
2012	57
2013	42
2014	81

2015	110
2016	87

2017	77
2019	207

2020	165
Totalt	916

Källa: Diskrimineringsombudsmannen.

När det gäller ärendenas innehåll visar DO:s genomgång för utred- ningen att flera anmälningar handlar om upplevd etnisk profilering vid exempelvis tullkontroller eller poliskontroller28 och att en del ärenden handlar också om upplevd bristande tillgänglighet vid kon- takt med myndigheter t.ex. domstolar.29 I flera ärenden anmäldes såväl tjänstepersonens bemötande som dennas faktiska bedömning.30

Av de inkomna ärenden som DO har utrett sedan 2011 har endast ett ärende lett till domstolsprocess.31 Målet handlade om en man som skulle på ett möte med bl.a. en socialsekreterare. Inför mötet hälsade de båda på varandra utanför lokalen och efter en kort ordväxling sade socialsekreteraren enligt mannen: ”Gillar du inte mitt arbetssätt – köp en enkel biljett till Grekland”. Som grund för talan gjorde DO gällande att mannen hade diskriminerats inom socialtjänstens verk- samhet men att omständigheterna också kunde kvalificeras som dis- kriminering enligt 2 kap. 17 § DL. Tingsrätten ansåg i sin dom att det

28Se t.ex. ärendena med dnr GRA 2013/ 617, UPP 2020/1807, UPP 2020/1131, UPP 2020/1137, UPP 2020/435, UPP 2020/2237, UPP 2019/1743, UPP 2018/200.

29Se t.ex. ärende med dnr UPP 2019/2380.

30Se t.ex. DO:s beslut i ärendena med dnr TIL 2018/348, TIL 2019/297, TIL 2019/294, TIL 2018/348, GRA 2013/617 och UPP 2018/686.

31Helsingborgs tingsrätts dom den 1 november 2015 i mål nr T 590–15.

148

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

inte hade visats att socialsekreteraren hade fällt det påstådda yttran- det och ogillade därmed käromålet.

6.3.5Sammanfattning

Vi kan alltså konstatera att internationella organ anser att det är en brist att inte all offentlig verksamhet i Sverige har samma skydd mot diskriminering i DL. Sammantaget ser vi också att ett stort antal ären- den under den aktuella tiden rör de rättsvårdande myndigheterna, även om andra offentliga verksamheter också varit aktuella hos DO. Cirka en tredjedel av de registrerade ärendena rör de rättsvårdande myndigheterna vilket antyder att problemen antingen är särskilt ofta förekommande där eller att enskilda är särskilt känsliga vid kontakter med just dessa myndigheter.

Vidare är det av intresse att konstatera att mängden ärenden av denna karaktär tycks öka, vilket kan bero på både att förekomsten av diskriminerande bemötanden ökar och att medvetenheten om skyddet mot diskriminering har ökat.

6.4Ger bestämmelsen ett tillräckligt skydd?

I det här avsnittet kommer vi att ge några exempel på situationer som rör bestämmelsen och som har kommit till vår kännedom bl.a. genom våra referensgrupper och andra möten med aktörer på om- rådet, domstolspraxis och annat dokumenterat material.32 Under- laget nedan är dock inte avsett att vara uttömmande.

Polisens kringresanderegister

Bakgrunden till DO:s skrivelse till regeringen 201433 om brister i bemötanderegeln var ett ärende som rörde ett register som Polis- myndigheten i Skåne hade upprättat över romer i ett visst område, det s.k. kringresanderegistret. DO konstaterade i sitt tillsynsbeslut att registret var av ett sådant slag att det inte kunde uteslutas att etnisk profilering använts i den brottsbekämpande verksamheten.34

32T.ex. rapport från Civil Rights Defenders, Slumpvis utvald – ras/ etnisk profilering i Sverige, 2017.

33Ku2015/21/DISK.

34GRA 2013/617.

149

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

DO bedömde att ett sådant arbetssätt medför en risk för diskri- minering och rekommenderade Polismyndigheten i Skåne att utreda förekomsten av etnisk profilering och vid behov vidta nödvändiga åtgärder. DO anmärkte att möjligheten att utöva tillsyn i ärendet var begränsad, eftersom ärendet var avgränsat till frågan om en polis- myndighet hade brutit mot förbudet i bemötanderegeln; registret kunde inte anses utgöra ett sådant diskriminerande bemötande som avses i 2 kap. 17 § DL, eftersom det handlade om ett register och inte ett bemötande av allmänheten.

Som jämförelse kan nämnas att det skulle falla inom DL:s tillämp- ningsområde om ett register med diskriminerande grund skulle före- komma inom en offentlig verksamhet som omfattas av ett bredare förbud mot diskriminering, t.ex. verksamhet inom socialtjänsten enligt 2 kap. 13 § DL. DO skulle därmed kunna utöva tillsyn över ett sådant register. Om DO i ett sådant fall hade funnit att det förelegat över- trädelser hade myndigheten kunnat föra en talan om diskriminerings- ersättning om det fanns en enskild skadelidande som var villig att gå till domstol, se avsnitt 4.5.3.

Utöver DO granskade även Säkerhets- och integritetsskydds- nämnden (SIN), Justitiekanslern (JK) och JO Polismyndigheten i Skånes register utifrån frågan om överträdelser av bestämmelserna om personuppgifter.

SIN fann i sitt beslut att Polismyndighetens personuppgifts- behandling var olaglig i flera avseenden bl.a. eftersom ändamålet med personuppgiftsbehandlingen var alltför brett.35 Nämnden fann också att det fanns åtskilliga personer i uppgiftssamlingen som var av romsk härkomst, och att många personuppgifter inte borde finnas där. In- trycket var, enligt nämnden, att det enbart var etniciteten som varit orsaken till att personuppgifterna registrerades i uppgiftssamlingen.

SIN:s slutsats var dock att grunden för registret var mer eller mindre välgrundade misstankar mot personer som hade begått brott, befarades begå brott eller hade släktskap med sådana personer. SIN bedömde därför att Polismyndigheten inte kunde anses behandla uppgifter enbart på grund av vad som var känt om deras etnicitet. SIN beslutade dock att tillsynsärendet skulle följas upp med en gransk- ning av vilka åtgärder som Polismyndigheten vidtagit med anledning av registret.36

35Dnr 173–2013.

36Dnr 173–2013.

150

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

JO granskade med anledning av registret vem som hade ansvar för registret inom Polismyndigheten. I sitt beslut konstaterade JO att det fanns en mycket otydlig ansvarsfördelning inom Polismyndig- heten vilket hade varit en förutsättning för bristerna i uppgiftsamlingen. JO riktade därför allvarlig kritik mot Polismyndigheten i Skåne.

JK fattade ett antal beslut om skadestånd med hänvisning till att uppgifter i registret behandlats i strid med 5 § i dåvarande polisdata- lagen (1998:622).37 Elva personer som förekom i registret drev vidare en skadeståndstalan mot staten, avseende överträdelser av polisdata- lagen och av artikel 14 om diskriminering i EKMR, genom en civil- samhällesorganisation. Dessa personer tilldömdes ytterligare skade- stånd från staten för att de hade förekommit i polismyndighetens register.38

Enligt 5 § i dåvarande polisdatalagen fick uppgifter om en person inte behandlas enbart på grund vad som var känt om t.ex. personen etniska ursprung. Tingsrätten fann att det inträffade utgjorde diskri- minering i strid med polisdatalagen i ljuset av artikel 8 och artikel 14 EKMR.

I hovrätten medgav visserligen staten att behandlingen av person- uppgifter utgjorde en kränkning av artikel 8 och 14 i EKMR, dvs. att det inträffade utgjorde diskriminering, men ansåg ändå att behand- lingen var förenlig med polisdatalagen eftersom registreringen inte ansågs ha skett enbart på grund av personernas etniska ursprung.

IEKMR finns dock ett mer omfattande förbud mot diskriminering,39 och hovrätten bedömde att staten inte hade förmått visa att behand- lingen av personuppgifter inte berott enbart på etnicitet. Registrer- ingen av personuppgifter hade därmed skett i strid med 5 § polis- datalagen där det alltså framgick att uppgifter om en person inte fick behandlas enbart på grund vad som var känt om t.ex. personen etniska ursprung. Hovrätten bedömde kränkningen vara allvarlig och staten ansågs skyldig att utge skadestånd.40

37Se Justitiekanslerns principbeslut, dnr 2503-17-4.3.1.

38Svea hovrätts dom den 28 april 2017 (mål nr T 6161-16).

39Biao mot Danmark den 24 maj 2016, p. 04.

40Svea hovrätts dom den 28 april 2017, mål nr T 6161-16.

151

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

Stop and search-situationer

En annan situation som har uppmärksammats är s.k. stop-and search- situationer dvs. att någon stoppas på gatan och kontrolleras av polisen. Just etnisk tillhörighet som urvalsgrund för kontroll (etnisk profiler- ing) har diskuterats i litteratur, både internationellt och nationellt, och i t.ex. Storbritannien finns t.ex. lagstiftning som ska förebygga etnisk profilering i samband med poliskontroller.

Beslutet att stoppa någon på gatan eller att genomföra en visita- tion eller ett ingripande har ännu inte prövats rättsligt, men det skulle troligtvis inte anses vara en överträdelse av 2 kap. 17 § DL så länge bemötandet är korrekt. Även om grunden för att stoppa någon endast skulle vara att personen t.ex. har en viss etnisk tillhörighet så skulle man alltså inte kunna göra bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL gällande så länge bemötandet i sig inte är diskriminerande. En enskild hade dock kunnat gå vidare med en anmälan om diskriminering till DO om det hade varit förbjudet att diskriminera inom verksamheten, i likhet med de andra diskrimineringsförbuden i 2 kap. DL.

Situationen att bli kontrollerad av polisen kan upplevas diskrimi- nerande av enskilda även om beslutet i sig är korrekt, men i samband med de s.k. REVA-kontrollerna 2013 uppmärksammandes frågan om att bli stoppad och kontrollerad på grund av etnisk tillhörighet. REVA41 var ett samarbetsprojekt mellan Polismyndigheten, Kriminal- vården och Migrationsverket.

Syftet var att skapa ett mer effektivt arbete med kring personer som fått beslut om avvisning eller utvisning och som inte självmant följde beslutet att lämna landet. Under 2013 fick REVA stor upp- märksamhet i media, framför allt med anledning av de inre utlän- ningskontroller42 som polisen utförde av personer i Stockholms tunnel- bana som inte betalat för sin resa.43 Kritiken bestod bl.a. i att personer med utländsk bakgrund kontrollerades i större utsträckning och utan saklig grund.

Det kan dock nämnas att även om det inte finns ett skydd i DL så finns det bestämmelser i t.ex. polislagen (1984:387) om hur ett ingripande ska gå till. Av 8 § polislagen framgår bl.a. att en polis ska

41REVA – rättssäkerhet och effektivt verkställighetsarbete.

42Inre utlänningskontroll är reglerat i utlänningslagen (2005:716) och innebär en kontroll av en utlännings rätt att vistas i Sverige. Utlänningskontroll får endast utföras om det finns grundad anledning att anta att utlänningen saknar rätt att vistas i Sverige (9 kap. 9 §).

43Rikspolisstyrelsen, Tillsynsrapport 2014:14, Inre utlänningskontroll, s. 12.

152

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Om tvång måste tillgripas ska detta ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det av- sedda resultatet ska uppnås. Det finns också föreskrifter för Polis- myndigheten (FAP 273-1) som anger att det vid en inre utlännings- kontroll ska dokumenteras grund, tidpunkt och plats för kontroll, vem eller vilka som kontrolleras och vem som utför kontrollen.

Dåvarande Rikspolisstyrelsen genomförde 2014 en tillsyn av arbetet med inre utlänningskontroll vid fyra polismyndigheter. Inspektions- gruppen undersökte bl.a. i vad mån redovisningarna av inre utlännings- kontroller uppfyllde kraven i föreskrifterna FAP 273-1. Inspektions- gruppen granskade 177 händelserapporter vid länskommunikations- centralerna. Inspektionen visade att den inre utlänningskontrollen ofta genomfördes vid fordons- och förarkontroller och att även passagerare kontrollerades. Vid samtliga granskade polismyndigheter redovisades inte grunden för kontrollen och det gick inte att i efterhand kontrol- lera om det fanns någon specifik anledning till kontroll, eftersom redovisningen hade brister. De avvikelser som fanns var att det sak- nades uppgifter om vem som kontrollerats och inspektionsgruppen föreslog att berörda polismyndigheter skulle informera och påminna operatörer vid länskommunikationscentralerna om dokumentations- kravet.44

6.4.1Gränsdragningsproblem

Ett annat problem som DO har framfört avseende 2 kap. 17 § DL är att bestämmelsen är svår att tillämpa, eftersom det inte alltid är enkelt att avgöra vad som omfattas och respektive inte omfattas av bestämmelsen i ett händelseförlopp. Det kan enligt uppgifter från DO t.ex. vara svårt att avgöra vad som utgör sådant bemötande som omfattas av bestämmelsen och vad som utgör sådana beslut som inte omfattas av diskrimineringsförbudet. Detta har lett till att 2 kap. 17 § DL knappt har tillämpats av DO och att det därmed finns spar- samt med rättspraxis som rör bestämmelsen ifråga.45

44Tillsynsrapport 2014:14.

45Se dock Göteborgs tingsrätts dom i mål nr T 1736-19.

153

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

SOU 2021:94

Nekat inträde i domstol

Som exempel kan ges ett ärende hos DO där tre kvinnor iklädda niqab nekades tillträde som åhörare till en häktningsförhandling i Göteborgs tingsrätt.46

Domstolen fattade beslutet med stöd av 5 kap. 9 § rättegångs- balken (RB) som bl.a. anger att rättens ordförande ska upprätthålla ordningen vid rättens sammanträden och besluta de ordningsregler som behövs. Händelsen anmäldes till DO som dock bedömde att det var tveksamt om förbudet mot diskriminering enligt 2 kap. 17 § DL var tillämpligt på domstolens bedömning och beslutet att kvinnorna ifråga nekades tillträde på grund av deras klädsel. DO menade att det var tveksamt om det var fråga om ett sådant bemötande som omfat- tas av bestämmelsen eller om det var fråga om beslut som faller utanför.

En av kvinnorna anmälde också bemötandet från domaren och en ordningsvakt. Berörda personer vid tingsrätten uppgav dock att kvin- nan och hennes vänner fick ett neutralt bemötande, och övriga per- soner som närvarade vid förhandlingen som DO hade hört kunde inte styrka att domstolens företrädare hade agerat på ett otrevligt sätt. DO bedömde därför sammantaget att utredningen inte gav till- räckligt stöd för att det förekommit ett diskriminerande bemötande. Fallet visar, enligt DO, gränsdragningsproblematiken mellan beslut och bemötande i 2 kap. DL.

Ärendet anmäldes också till JK och kvinnorna begärde bl.a. dis- krimineringsersättning enligt DL. JK angav att DL inte var tillämp- ligt när det gällde en ordningsföreskrift som meddelats enligt 5 kap. 9 § RB i förhållande till en åhörare. JK konstaterade att ordnings- föreskrifter enligt 5 kap. 9 § RB meddelas formlöst och att det inte finns någon rätt för en åhörare att överklaga ett sådant beslut. JK angav att rätten ska upprätthålla ordningen vid rättegången och att beslut som fattas inom ramen för detta åliggande är ”oupplösligen förbundna med varandra”, dvs. att det är svårt att skilja dem åt.47

Åhörare är inte heller part i själva rättegången och berörs inte direkt av den rättskipande verksamheten. Detta kunde enligt JK ändå tala för att 2 kap. 17 § DL skulle kunna vara tillämpligt på en ordningsföreskrift som meddelas i förhållande till en åhörare. Ett sådant synsätt skulle dock, enligt JK:s mening, gå allt för långt. Ord-

46ANM 2011/1760, 2011/1761 och 2011/1763.

47Justitiekanslerns beslut den 24 september 2013 i ärende dnr 2015-13-40.

154

SOU 2021:94

Skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

ningsföreskrifter som riktar sig mot åhörare syftar ytterst till att tillförsäkra parterna en rättvis rättegång och därmed ansågs inte 2 kap. 17 § DL vara tillämpligt på rättens beslut. Kvinnorna hade därför inte rätt till diskrimineringsersättning.48

DO har som nämnts framfört att anmälningarna väl belyser de svårigheter som finns med att i praktiken tillämpa 2 kap. 17 § DL.49 DO menar att det JK angav om att beslut som fattas under en häkt- ningsförhandling är oupplösligen förbundna med varandra, troligen också gäller i många andra situationer. Som exempel ges att när polisen gör ett ingripande så är händelser kring ingripandet nära förknippade med beslut som polisen har fattat.

DO anser sammanfattningsvis att problemet ligger i svårigheten att avgöra om ett agerande utgör ett sådant uppträdande som om- fattas av förbudet eller om det i stället är att se som en sådan åtgärd som vidtas för att fullgöra åligganden som följer av anställning och som därmed enligt förarbetena inte omfattas av förbudet. Mot reso- nemanget kan anföras att även om bestämmelsen ändras så att alla uppträdanden omfattas av förbudet så kommer svårigheten kvarstå att avgöra huruvida åtgärden är godtagbar, eftersom det handlar om att upprätthålla ordningen i rättssalen.

6.4.2Bevissvårigheter

En generell svårighet med diskrimineringstvister är att bevisa vad som har hänt i vissa situationer när ord står mot ord. Bevissvårigheterna skulle alltså därmed kvarstå även om bestämmelsen i bemötande- regeln skulle utökas. När det gäller bemötande enligt bemötande- regeln kan det dock vara ännu svårare att bevisa ett diskriminerade bemötande eftersom bemötandet, till skillnad från skriftlig hand- läggning och beslut, ofta består av verbala trakasserier som inte finns dokumenterade. Svårigheterna kan bestå i att det kan vara svårt att visa att en anställd har uppträtt kränkande eller otrevligt. Det kan också vara svårt att visa omständigheter som gör det antagligt att det nega- tiva bemötandet har samband med en skyddad diskrimineringsgrund.

48Justitiekanslerns beslut den 24 september 2013 i ärende dnr 2015-13-40.

49DO:s rättsutredning den 20 februari 2014, LED 2014/74.

155

7Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

I det här avsnittet lämnar utredningen sina förslag och överväganden avseende ett utökat skydd mot diskriminering av personal i vissa offentliga anställningar som för närvarande regleras i 2 kap. 17 § dis- krimineringslagen (2008:567), DL (även kallad bemötanderegeln).

7.1Uppdraget

Av utredningens direktiv framgår bl.a. följande. Enskilda har ett sva- gare skydd mot diskriminering i DL vid kontakter med vissa myn- digheter än med andra myndigheter. I 2 kap. DL finns förbud mot diskriminering för offentliga verksamheter inom ett antal samhälls- områden t.ex. socialtjänsten och socialförsäkringen. All offentlig verk- samhet faller dock inte inom dessa diskrimineringsförbud; exempelvis faller rättsvårdande myndigheter utanför de områden som är särskilt reglerande. I dessa andra fall omfattar skyddet endast offentligt an- ställdas bemötande av allmänheten, alltså inte alla ageranden som kan utgöra diskriminering. I vissa offentliga verksamheter är skyddet i DL därmed lägre för den enskilde än det är för andra verksamheter. Detta är enligt regeringens direktiv en brist.

Av direktiven framgår vidare att det också har visat sig att den nu- varande bemötanderegeln har varit svår att tillämpa. Diskriminerings- ombudsmannens (DO:s) möjligheter att bedriva tillsyn är därmed begränsade, vilket ter sig otillfredsställande i förhållande till de skyldig- heter som åligger Sverige enligt Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och Europakonventionen (EKMR).

Internationella granskningsorgan för mänskliga rättigheter, exem- pelvis Europarådets kommission mot rasism och intolerans, har dess-

157

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

utom påtalat att skyddet mot diskriminering i Sverige inte är hel- täckande och bör ses över, se avsnitt 6.3.1.

Utredningen ska mot denna bakgrund föreslå hur det nuvarande skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet kan ändras för att det ska ge ett så heltäckande skydd mot diskriminering som möjligt.

7.2Inledande utgångspunkter

Utredningen kan inledningsvis konstatera att en utgångspunkt för oss, mot bakgrund av hur direktiven är utformade, är att vi ska före- slå hur det nuvarande skyddet mot diskriminering av personal i offent- lig anställning kan utökas i DL. Det innebär att behovet av en utökad reglering redan har bedömts vara nödvändigt och att vi därför ska lämna förslag på hur regleringen kan bli mer heltäckande. Det bety- der att vi kommer att ha det som utgångspunkt, och vår egen bedöm- ning kommer därför att begränsas till att analysera om det är möjligt att utöka skyddet och hur det bäst kan ske.

7.2.1Hur säkerställs ett skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet?

Det finns vissa brister i skyddet mot diskriminering i bemötande- regeln, vilket framgår av direktiven och som utvecklats i avsnitt 6.4. I detta avsnitt kommer vi att analysera hur dessa brister kan åtgärdas på bästa sätt och hur vi kan utöka förbudet mot diskriminering för offentlig verksamhet i DL.

En inledande fråga är huruvida det regelverk som finns vid sidan av DL kan förstärkas för att åstadkomma ett utökat skydd mot dis- kriminering. Vi konstaterade i avsnitt 6.2. att även om det finns ett skydd i både grundlag och annan lag så är denna reglering ganska splittrad och syftar inte främst till att motverka diskriminering, utan den tar i stället sikte på allmänna missförhållanden i offentlig verk- samhet. Diskrimineringsskyddet i grundlag och EKMR saknar i hög grad direkt angivna rättsmedel, förutom möjligheten till allmän skadeståndstalan. En sådan kan dock vara en komplicerad och kost- nadskrävande process som därför i praktiken inte är ett realistiskt alternativ för många enskilda.

158

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

När det gäller straffrättsligt skydd har brottsbalken (BrB) regler om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB som på grund av sin straff- rättsliga karaktär är annorlunda utformade än regleringen i DL. Brottet lyder under allmänt åtal och är alltså beroende av hur polis och åklagare agerar. Bestämmelsen i 16 kap. 9 § BrB har också kriti- serats för att den pga. de beviskrav som gäller inom straffrätten inte är tillräckligt effektiv när det gäller diskriminering eftersom den inte leder till lagföring trots ett ökat antal brottsanmälningar.1 Vidare är diskrimineringsgrunderna inte uttryckta på samma sätt i BrB som i DL, och det finns därmed en bristande korrespondens mellan den civilrättsliga regleringen i DL och den straffrättsliga i BrB. Även om sådan kritik ofta kan riktas mot straffbestämmelser menar vi att skyddet mot just diskriminering inte är tillfredställande reglerat genom denna bestämmelse, se avsnitt 8.3.

Som framgår av avsnitt 9.4. föreslår vi att det straffrättsliga skyddet mot diskriminering utreds i särskild ordning. Vi anser därför att den utökade reglering som här diskuteras lämpligen placeras i DL.

Av utredningens direktiv framgår vidare att en följd av dagens reglering är att DO inte har möjlighet att utöva samma tillsyn för all offentlig verksamhet. Det är vidare så att diskrimineringsförbudet i EKMR gäller all offentlig verksamhet men DO kan bara framställa anspråk grundat på en kränkning enligt konventionen i mål som sam- tidigt rör en överträdelse av DL; saknas reglering i DL som omfattar den aktuella situationen kan DO inte enbart åberopa EKMR:s dis- krimineringsförbud i en process om diskrimineringsersättning. Det här innebär att DO:s tillsyn är begränsad på ett sätt som inte synes vara motiverat.

Det finns flera statliga tillsynsmyndigheter som bedriver tillsyn över offentlig verksamhet men ingen myndighet utöver DO har ordinär tillsyn över diskrimineringsfrågorna som uppdrag. Justitie- ombudsmannen (JO) och Justitiekanslern (JK) kan visserligen utöva extraordinär tillsyn över offentlig verksamhet som inte kan fylla ett generellt behov av en ordinär tillsyn av förekomsten av diskriminer- ing inom offentlig verksamhet, men även om JO kan kritisera offent- liga verksamheter och anställda för deras felaktiga agerande finns ingen möjlighet för JO att driva processer om diskrimineringsersätt- ning för en enskilds räkning. Inte heller JK har den möjligheten. Kritik från JO eller JK, eller i undantagsfall åtal, kan därmed som vi

1SOU 2006:22, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, s. 240 och 247.

159

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

ser det inte anses som ett effektivt sätt att generellt se till att DL efterlevs.

Sammantaget är utgångspunkten för utredningen att skyddet i DL behöver förstärkas och att DO därmed ska ges en utökad roll som ordinär tillsynsmyndighet över offentligt anställdas agerande när det gäller diskrimineringsfrågor. För vissa offentliga verksam- heter kan det dock finnas behov av särskilda undantag.

7.2.2Olika alternativ för att göra förbudet mot diskriminering mer heltäckande

Utredningen har framför allt övervägt tre alternativ för att bemötande- regelns förbud mot diskriminering ska bli mer heltäckande. Dessa alternativ är att:

1.utöka skyddet när det gäller brottsbekämpande myndigheter

2.en partiell utökning av befintlig bestämmelse,

3.förbud mot diskriminering för alla åtgärder som utförs i förhål- lande till allmänheten.

I detta avsnitt redogör vi närmare för dessa alternativ och de över- väganden som utredningen gör.

Utöka skyddet bara när det gäller brottsbekämpande myndigheter

Ett alternativ som utredningen har övervägt är att utöka skyddet mot diskriminering för offentlig verksamhet när det gäller vissa brotts- bekämpande myndigheter. Det handlar framför allt om Polisen, Kriminalvården, Kustbevakningen och Tullverket. Dessa myndigheter har en rätt att i vissa situationer utöva våld och tvång mot enskilda, det s.k. våldsmonopol som det allmänna har. Redan av principiella skäl kan det anses särskilt viktigt att personal vid dessa myndigheter inte diskriminerar.

Det underlag som utredningen tagit del av från t.ex. DO och det civila samhället talar också för att det särskilt inom de brottsbekäm- pande myndigheterna finns vissa problem som i dag inte omfattas av den nuvarande bemötanderegeln, se avsnitt 6.3.4.

160

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

Ett särskilt förbud mot diskriminering inriktat på just dessa myn- digheter kan därmed anses vara berättigat.

De områden som redan i dag har ett heltäckande skydd rör de områden som omfattas av EU-direktiv, och antalet områden har ut- ökats efterhand som nya direktiv tillkommit. En utökning av för- budet mot diskriminering för myndigheter med våldsbefogenheter innebär att lagstiftningen fortfarande skulle följa nuvarande syste- matik i DL med särreglering utifrån olika sektorer.

Konsekvensen skulle dock bli att det skulle vara ett begränsat antal offentliga verksamheter som omfattas av det nya och mer hel- täckande förbudet. En lösning som innebär en reglering av särskilt prioriterade myndigheter skulle alltså fortsatt innebära att det skulle vara en skillnad i skydd mellan olika offentliga verksamheter. Detta kan framstå som otillräckligt i förhållande till de problem som iden- tifierats i våra direktiv.

En sådan lösning kräver också en genomgång av uppdragen och lagstiftningen för de specifika verksamheter som ska regleras. Det skulle troligtvis krävas vissa undantag från bestämmelserna och någon möjlighet att göra en heltäckande analys av detta behov har vi inte funnits inom ramen för denna utredning.

De problem som konstateras i utredningens direktiv när det gäller olika skydd mot diskriminering för olika offentliga verksamheter i förhållande till Sveriges internationella åtaganden skulle dessutom fortsatt kvarstå.

En partiell utökning av befintlig bestämmelse

Utredningen har vidare övervägt att utöka tillämpningsområdet i be- mötanderegeln genom att justera den nuvarande lydelsen så att fler åtgärder eller handlingar som myndighetspersoner vidtar omfattas av förbudet. Det skulle kunna innebära att bestämmelsen utökas med flera ageranden från de anställdas sida gentemot allmänheten, utöver bemötande, råd och upplysningar m.m. Genom att lägga till fler age- randen som omfattas av bestämmelsen blir tillämpningsområdet mer omfattande och bestämmelsen mer heltäckande.

En möjlighet är att utöka bestämmelsens omfattning till när offent- ligt anställda handlägger ärenden eller bedriver annan faktisk verk- samhet inom ramen för anställningen. Det skulle innebära att den

161

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

slags tjänsteåligganden som tidigare har ansetts falla utanför bestäm- melsen nu skulle omfattas. I detta alternativ skulle däremot beslut hos myndigheter inte omfattas av det utökade förbudet.

Nackdelen med en sådan lösning är att den kan leda till att bestäm- melsen ändå inte blir lättare att tillämpa utan att det uppkommer nya tillämpningssvårigheter, t.ex. gränsdragning mellan vad som utgör ett sådant ingripande som omfattas och beslut som inte gör det. Inom andra sektorsreglerade områden i DL omfattas dessutom även redan beslut inom den offentliga verksamhet som omfattas, vilket skulle leda till att regleringen skulle bli fortsatt haltande i förhållande till sektorsregleringen. Å andra sidan skulle skyddet bli betydligt mer omfattande än i dag, vilket skulle leda till att antalet gränsdragnings- problem i vart fall skulle minska jämfört med i dag.

Förbud mot diskriminering för alla åtgärder som utförs i förhållande till allmänheten

Utredningen har vidare övervägt att införa ett utökat diskriminer- ingsförbud som omfattar alla åtgärder som vidtas i förhållande till allmänheten. Ett sådant förbud skulle tillämpas i andra fall än de som avses i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL och i likhet med dessa bestämmelser, ta sikte på verksamheten i sin helhet och inte endast den offentligt anställdas bemötande. För att en eventuell dubbelreglering ska und- vikas bör den nya regleringen därför fortsatt vara subsidiär till övriga förbudsbestämmelser i DL, dvs. att den bara tillämpas om övriga bestämmelser inte är tillämpliga.

Ett första argument för en sådan lösning är att eftersom det redan genom annan lagstiftning är otillåtet för anställda i all offentlig verk- samhet att diskriminera enskilda borde principiellt sett detsamma gälla enligt DL, dvs. inte endast för vissa verksamheter. Det skulle dessutom vara ett ännu tydligare avståndstagande från samhällets sida om att diskriminering från det allmänna inte är tillåtet.

En klar fördel med ett generellt förbud är också att det blir ett mer enhetligt och heltäckande skydd för all offentlig verksamhet i DL, och det ger dessutom tillgång till samma rättsmedel för alla offent- liga verksamheter.

En nackdel med denna lösning är att den kommer att ha ett mycket omfattande tillämpningsområde och att det därmed kommer att vara svårt att förutse hur den kommer att verka i praktiken. Vi

162

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

bedömer dock att detta inte är någon större nackdel, mot bakgrund av att den kommer att vara subsidiär till övriga bestämmelser i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL och att den anknyter till redan befintliga diskrimineringsförbud i annan lagstiftning i t.ex. EKMR.

Med en generell reglering behöver vi dock överväga om det krävs undantag för vissa sektorer eller verksamheter, inom delar eller hela områden. Även här finns flera alternativ.

En lösning skulle kunna vara att införa ett brett undantag från förbudet i likhet med det som finns avseende diskriminering som har samband med ålder eller kön i 2 kap. DL. Där finns på flera ställen undantag från förbuden mot diskriminering som har samband med ålder eller kön om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. En fördel med ett sådant undantag skulle kunna vara att en sådan övergripande konstruktion medför att detaljerade undantag inte be- höver formuleras utan att detta blir en fråga som får lösas genom rättstillämpningen.

I t.ex. Finland och Norge finns ordningar som liknar den vi nu diskuterar om ett förbud mot diskriminering inom all offentlig verk- samhet. Deras reglering tar dock inte sikte på offentlig anställning utan på utövandet av offentlig förvaltning. Båda dessa länder har också generella undantag från deras bestämmelser, se bilaga 5.

Man kan tänka sig att mer specifika undantag krävs för vissa verk- samheter, men med tanke på den begränsade tid som stått till utred- ningens förfogande har vi inte kunnat göra en systematisk genom- gång av alla myndigheter där sådana behov kan finnas. Vi har dock vänt oss till ett flertal myndigheter med frågan om det finns ett behov av särskilda undantag vid en utökad reglering. Den absoluta majoriteten av myndigheterna som svarat har inte angett sådana behov. Vi har därför bedömt att några sådana förslag inte behöver lämnas, efter- som det generella undantag som vi föreslår täcker in de behov som kommer att finnas.

Däremot har vi kunnat identifiera att det kan finnas ett specifikt behov av undantag för de myndigheter som arbetar med att skydda rikets säkerhet mot inre och yttre hot. Vi återkommer med överväg- anden och förslag i denna del i avsnitt 7.4.

163

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

7.3Förslag om förbud mot diskriminering inom offentlig verksamhet

Utredningens förslag: Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen (2008:567) ska ändras på så sätt att det om- fattar bemötande, åtgärder eller underlåtenhet att vidta åtgärder, i förhållande till allmänheten och inom ramen för anställningen, av den som helt eller delvis omfattas av lagen om offentlig anställ- ning (1994:260). Detsamma ska gälla för den som utför offentlig förvaltningsuppgift som överlåtits till enskild i enlighet med 12 kap. 4 § regeringsformen. Förbudet ska alltjämt gälla i andra fall än som avses i 2 kap. 5 eller 9–15 §§ diskrimineringslagen.

Förbudet ska inte hindra särbehandling som har ett berättigat syfte och där medlen som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.

Det utökade förbud som utredningen föreslår kommer att omfatta i princip allt handlande och agerande som en anställd som helt eller delvis omfattas av LOA vidtar i förhållande till allmänheten och inom ramen för sin tjänst. Förbudet ska fortsatt gälla subsidiärt i förhål- lande till övriga bestämmelser i 2 kap. DL, vilket innebär att endast ageranden som inte faller in under någon av de andra förbudsbestäm- melserna i 2 kap. 5 eller 9–15 §§ DL kan komma att omfattas av det utökade förbudet. I likhet med vad som redan gäller i dag ska för- budet gälla i förhållande till allmänheten.

Vi föreslår vidare ett generellt undantag från förbudet för åtgär- der som har ett berättigat syfte och där medlen som används är lämp- liga och nödvändiga för att uppnå syftet, se avsnitt 7.4. för en diskus- sion om ytterligare specifika undantag.

Förbudet ska omfatta alla åtgärder

Det grundläggande problem vi har identifierat är att en så pass stor del av den offentliga verksamheten inte omfattas av DL och att en- skildas skydd mot diskriminering från offentligt anställda därmed är haltande. Mot denna ordning kan dock både principiella och prak- tiska invändningar riktas, se avsnitt 6.4. Ett av de problem som vi har

164

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

identifierat med nuvarande bestämmelse är det snäva tillämpnings- området, se avsnitt 6.4.1.

Vi föreslår därför att förbudet i 2 kap. 17 § DL utökas till att omfatta alla åtgärder som utförs i förhållande till allmänheten. Det innebär att förbudet t.ex. kommer att omfatta myndighetsutövning i förhållande till enskilda, beslut, innehåll i råd eller information i samband med handläggning av ärenden samt ställningstaganden som ligger till grund för bedömningar som görs i sak.

Förbudet ska gälla vid olika slags ingripanden och insatser t.ex. uppsökande verksamhet, stödinsatser eller ingripanden i samband med verkställighet av beslut. Förbudet ska också omfatta underlåtelse att vidta åtgärder, dvs. underlåtelse att agera genom passivitet. Även diskriminerande moment under handläggningen kommer att träffas av förbudet, t.ex. om diskriminering ligger till grund för ett beslut. Om ett beslut är felaktigt på grund av att en författning tillämpats felaktigt kan detta ofta angripas genom ett överklagande till över- instans. Diskrimineringsförbudet ska alltså inte kunna leda till att beslut kan ändras utan detta måste ske enligt den överklagandeord- ning som gäller för beslutet ifråga.

Juridiska personer kommer inte att omfattas av skyddet, efter- som DL endast skyddar enskilda personer. Även om det utökade förbudet tar sin utgångspunkt i den som är helt eller delvis anställd av LOA blir arbetsgivaren dvs. stat, kommun, region etc. ansvarig för överträdelser enligt reglerna om principalansvar. Den arbetsgivare vars anställde bryter mot diskrimineringsförbudet kan, i likhet med vad som gäller i dag, därmed bli skyldig att betala diskriminerings- ersättning till den som utsatts för diskriminering för den kränkning som diskrimineringen inneburit.

Förbudet ska även omfatta den som utför offentlig förvaltningsuppgift

Dagens förbud omfattar anställda vid riksdagen och dess myndig- heter, myndigheterna under regeringen, och hos kommuner regio- ner och kommunalförbund med undantag för de som inte omfattas av LOA. Några exempel på personer som omfattas är anställda hos Migrationsverket, Kronofogdemyndigheten, Skatteverket och Polis- myndigheten, Åklagarmyndigheten, och Tullverket. Däremot om- fattas inte riksdagens ombudsmän, riksrevisorerna eller arbetstagare

165

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller utvecklingsanställning, se avsnitt 6.1.4.

Med den nuvarande avgränsningen omfattas alltså inte anställda som utför offentliga förvaltningsuppgifter inom ramen för en privat- rättslig aktörs verksamhet av förbudet, t.ex. privatanställda väktare som utför arbete för kommuner eller anställda vid fristående skolor. En sådan avgränsning kan leda till att personer som den enskilda kan uppfatta som företrädare för det offentliga faller utanför diskriminer- ingsförbudets tillämpningsområde. Detta skulle enligt vår mening vara brist i regelverket. För en enskild är det dessutom viktigt att skyddet mot diskriminering är lika starkt oavsett om den offentliga förvalt- ningsuppgiften har lagts ut på en privat aktör eller inte.

Utredningen föreslår därför att förbudet ska utökas till att även omfatta den som utför offentliga förvaltningsuppgifter som över- låtits till en enskild enligt 12 kap. 4 § regeringsformen (RF).

Detta kommer att innebära att förbudet kommer att kunna tillämpas inte enbart visavi offentliga arbetsgivare utan också mot privata aktörer som bedriver verksamhet där man utför offentliga förvaltningsuppgifter. Mot bakgrund av att de övriga förbuden i DL inte gör skillnad på verksamheter som bedrivs i offentlig regi eller privaträttsligt innebär detta en samordning med regleringen.

7.3.1Undantag för befogad särbehandling

All särbehandling kan inte anses diskriminerande utan i vissa situa- tioner kan det finnas legitima skäl som gör en särbehandling god- tagbar. Det kan ibland finnas sakliga skäl att beakta enskildas ålder eller kön i olika sammanhang, t.ex. när det handlar om åldersgränser eller skydd av personlig integritet. Det krävs därför ett undantag för att inte sådan befogad särbehandling av enskilda ska träffas av för- budet i lagen.

Mot bakgrund av att förbudet kommer att träffa anställda i offent- liga verksamheter med vitt skilda uppdrag och arbetssätt är det inte möjligt att i detalj förutse alla de situationer där en särbehandling av enskilda kan vara berättigad. Det går därmed inte att särreglera vad som ska utgöra skäl för undantag eftersom en sådan reglering dels skulle kunna bli mycket svåröverskådlig, dels skulle riskera att ute- lämna situationer där det finns saklig grund och där förbudet alltså

166

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

inte bör gälla. Undantaget bör därför utformas generellt, så att det inte låser tillämpningsområdet till vissa specifika förhållanden och situationer.

Några exempel på vad som kan vara berättigade åtgärder är åtgär- der som vidtas för att skydda andras liv, säkerhet och hälsa.

När t.ex. brottsbekämpande myndigheter agerar för att förebygga, förhindra och bekämpa brott är det alltså normalt sett åtgärder som kan anses ha berättigat syfte. Det kan också t.ex. handla om situatio- ner när polisen riktar in brottsförebyggande insatser mot barn och unga eller när särskilt stöd ges till våldsutsatta kvinnor. Ekonomiska hänsynstaganden kan också vara ett legitimt skäl t.ex. när det skulle vara förenat med oskäligt höga kostnader för den offentliga verk- samheten.

Berättigade syften kan också vara anknutna till författnings- reglerade åldersgränser som offentlig verksamhet har att iaktta vid handläggning av ärenden. Vissa åldersgränser knyter an till straff- myndighetsåldern 15 år eller den legala myndighetsåldern 18 år. Syftet är ofta att inte utsätta unga för risker av olika slag. Det kan också finnas andra situationer som inte direkt följer av lag men där sär- behandling är berättigad, t.ex. tillämpning av åldersgränser i syfte att skydda unga från risk för fysisk, psykisk eller ekonomisk skada. Ett annat berättigat syfte kan vara att skydda unga personer från konse- kvenser av beslut som den unga kan ha svårt att överblicka eller vars resultat kan bli bestående, eller att skydda den unga från sociala skade- verkningar kan falla inom undantagets tillämpningsområde.

Som ett annat exempel på befogad särbehandling kan nämnas att olika behandling eller förmåner till enskilda av ena könet kan vara ett led i att främja jämställdhet mellan könen. Det krävs undantag för att sådan berättigad olikbehandling inte ska falla in under diskriminerings- förbudet krävs således ett undantag.

I vissa situationer kan en olikbehandling kopplad till religion eller annan trosuppfattning eller etnisk tillhörighet vara befogad. Det kan t.ex. handla om situationer där nationella minoriteter ges insatser eller stöd för att kunna bevara sitt minoritetsspråk.

167

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

Närmare om berättigat syfte och proportionalitetsbedömningen

Det kommer att krävas en bedömning i två steg för att avgöra om undantaget är tillämpligt i en viss situation: För det första ska det finnas ett berättigat syfte. För det andra ska åtgärderna vara lämpliga och nödvändiga i förhållande till syftet med åtgärderna. Det kommer därmed att innebära att det behöver göras en intresseavvägning (pro- portionalitetsbedömning) mellan syftet och de åtgärder som vidtas. Detta är en bedömning som redan i dag ska göras i förhållande till vissa av diskrimineringsförbuden i DL. Att göra en prövning som innebär en sådan intresseavvägning innebär dock en nyhet i förhål- lande till t.ex. diskrimineringsgrunden direkt diskriminering. Med hänsyn till att tillämpningsområdet inte är definierat på samma sätt som i andra förbudsbestämmelser anser vi det motiverat med ett sådant brett och generellt undantag som vi nu föreslår. Prövningen ansluter till den allmänna proportionalitetsbedömning som redan förekommer inom såväl diskrimineringsrätten som annars och det blir en fråga för rättstillämpningen att utveckla hur det generella undantaget ska tillämpas i enskilda fall.

Utredningens förslag ligger också nära EKMR:s undantag när det gäller diskriminering enligt artikel 14, där det av Europadomstolens rättspraxis framgår att det inte är fråga om diskriminering om det finns godtagbara syften och de medel som används är lämpliga och nödvändiga (proportionerliga) i förhållande till syftet.2 Denna typ av bedömningar är också vanliga på alla samhällsområden som berörs av unionsrätten.

Vi menar mot denna bakgrund att myndigheter och domstolar har stor vana att göra dessa bedömningar och att det därför inte borde leda till någon större rättsosäkerhet. I de fall det skulle uppstå svårbedömda gränsfall får kravet på proportionalitet preciseras i rättspraxis.

Berättigat syfte

Utgångspunkten är att de syften som anges ska vara objektivt god- tagbara, dvs. syftet får i sig inte vara diskriminerande. Syftet måste också vara viktigt och i sig vara värt att skyddas. Det krävs alltså att

2Se t.ex. Fábián mot Ungern, 2017, § 113, Abdulaziz, Cabales och Balkandali mot Storbritannien, 1985, § 72; Belgiska språkmålet, 1968, § 10, the Law.

168

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

syftet är tillräckligt viktigt för att företräde ska ges framför principen om icke-diskriminering.

Det är inte möjligt att göra en uttömmande uppräkning av vilka syften som ska anses berättigade, men typiskt sett kan det handla om att t.ex. skydda enskildas liv och hälsa, upprätthålla säkerhet eller skydda nationell säkerhet. Det kan också vara fråga om olika viktiga samhälleliga syften inom social- och sysselsättningspolitiken.3

Det är också möjligt att ta ledning av praxis från EU-domstolen och Europadomstolen där frågan om godtagbara syften har prövats i ett antal mål i förhållande till artikel 14 om diskriminering.4 När det gäller domar från Europadomstolen bör dock beaktas att medlems- staterna har en viss s.k. nationell bedömningsmarginal (margin of appreciation) till EKMR, vilket ger länderna möjlighet att tillämpa konventionen med hänsyn till inhemska förhållanden och rättslig tradition. Jämförelser med förhållanden i andra stater måste därför göras med viss försiktighet.

Proportionalitet (lämpligt och nödvändigt)

Åtgärderna ska vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet, och för att åtgärden ska vara lämplig krävs en bedömning av om den kan åstadkomma det resultat som efterfrågas, dvs. om åtgärden ger önskad effekt. Åtgärden måste också vara nödvändig; om det finns mindre ingripande alternativ för att uppnå syftet ska dessa i stället användas. Om det finns mindre ingripande alternativ, eller om åtgär- den helt skulle kunna undvikas, ska handlandet utgöra diskriminer- ing i strid med bestämmelsen. I princip ska intresseavvägningen vara densamma som vid indirekt diskriminering enligt 1 kap. 4 § 2 DL. Det blir därmed en prövning i det enskilda fallet av om det finns en rimlig balans mellan syftet och den enskildas intresse av att inte bli särbehandlad.

3Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 491.

4Molla Sali mot Grekland, 2018 § 136; Stummer mot Österrike, 2011, § 88; Burden mot Storbritannien, 2008, § 60; Carson och andra mot Storbritannien, 2010, § 61.

169

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

7.4Ytterligare undantag från bestämmelsen behövs

Den utökning av 2 kap. 17 § DL som utredningen föreslår kommer att omfatta ett mycket stort antal offentliga verksamheter med olika uppdrag och förutsättningar.

För de flesta verksamheter innebär dock utökningen inte några större konsekvenser eller någon större påverkan på arbetet. Det generella undantag som vi föreslår är nämligen brett och generellt utformat för att kunna tillgodose de behov av undantag för åtgärder inom olika slags verksamheter. I det här avsnittet går vi igenom om det behövs några mer specifika undantag i vissa offentliga verksam- heter.

7.4.1Undantag för domstolars handläggning, domar och beslut

Utredningens förslag: Domstolars handläggning, domar och be- slut i enskilda mål och ärenden ska inte omfattas av det utökade förbudet i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen.

Bestämmelser om domstolarnas oberoende återfinns bl.a. i 11 kap. 3–5 §§ RF. Bestämmelserna innebär att domstolar endast ska följa lag och inte får ta emot anvisningar eller order om hur ett enskilt mål ska dömas eller hur en rättsregel ska tillämpas i ett enskilt fall. Detta oberoende är del av den svenska rättsordningens grundläggande rätts- statliga karaktär och syftar till att enskilda som uppträder i domstol ska kunna förlita sig på att få en opartisk prövning. Staten och kom- munerna uppträder inte sällan som part i domstol och det förstärker behovet av att markera att domstolarna inte på något sätt lyder under eller följer myndigheternas instruktioner. Enligt vår uppfattning bör en viss säkerhetsmarginal hållas i dessa frågor och det är därför av vikt att undvika varje misstanke om att domstolarna kan utsättas för otillbörlig påverkan eller ta hänsyn som inte har sin grund i lagstift- ningen och det är därför vi föreslår detta undantag.

Gränsdragningen för vilka åtgärder i en domstolsverksamhet som därigenom är fredade från påverkan utifrån kan dock ibland vara svår att göra.

170

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) fann i ett avgörande att det inte förelåg någon överträdelse av grundlagsskyddet när dåvar- ande Datainspektionen utövade tillsyn över s.k. uppropslistor som innehöll namn på fysiska personer som var parter i domstolens mål samt ärenden och som publicerats på domstolens egna webbplats. HFD konstaterade här att grundlagsskyddet inte kan anses omfatta beslut som fattas i den egna verksamheten och som rör domstolens administration.5

När det gäller extern tillsyn av domstolarnas dömande verksam- het samt enskilda beslut och domar finns enligt utredningen en risk att kritik eller andra åtgärder från en tillsynsmyndighet som rör bedömningar i enskilda fall eller hur en domstol har tillämpat en rättsregel i ett enskilt fall, skulle kunna riskera att komma i konflikt med domstolarnas oberoende enligt grundlagen. Det kan nämligen påverka domstolen och även om så inte är fallet kan det kan få utom- stående betraktare att misstänka att domstolen låter sig påverkas i det enskilda fallet eller inför framtida prövningar. En sådan konse- kvens bör undvikas och den externa tillsynen över domstolarna be- gränsas till vad som är absolut nödvändigt.

I stället för extern tillsyn fyller möjligheten att överklaga dom- stolars beslut och domar funktionen av att kontrollera rättstillämp- ningens innehåll i sak, och där kan frågan om diskriminering komma att prövas. Detta är tillsammans med JO och JK:s extraordinära till- syn tillräckligt för att med beaktande av oberoendet kontrollera att domstolarna iakttar rättsordningens krav på likabehandling och icke- diskriminering. Sammantaget bedömer utredningen därför att dom- stolars domar och beslut i enskilda mål och ärenden ska undantas från det utökade förbudet, så att deras oberoende ställning som rätts- instans, som bl.a. dömer i tvister mellan enskilda och det allmänna, inte på något sätt ska kunna ifrågasättas.

Övriga åtgärder inom domstolars verksamhet t.ex. handläggning av administrativa åtgärder och domstolspersonals uppträdande och bemötande av enskilda, i den mån det inte utgör handläggning, domar eller beslut, ska fortsatt omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § DL.

5HFD 2014 ref. 32.

171

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

7.4.2Övervägande om brottsbekämpande myndigheter

Utredningens bedömning: Det krävs inget särskilt undantag från det utökade förbudet i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen för de brottsbekämpande myndigheterna.

Som ett led i utredningsarbetet skickade utredningen ut en enkät- undersökning till ett antal myndigheter som kommer att beröras av det utökade förbudet. Av enkätsvaren framkom att flera brotts- bekämpande myndigheter såg vissa utmaningar med ett utökat skydd avseende deras verksamheter. Vi har därför övervägt om det behövs ytterligare undantag från den utökade regleringen i 2 kap. 17 § DL för de brottsbekämpande myndigheterna.

En utgångspunkt vid den bedömningen har varit att de brotts- bekämpande myndigheternas verksamhet typiskt sett avser sådana ingripande åtgärder mot enskilda att det framstår som angeläget att ett diskrimineringsrättsligt skydd i offentlig verksamhet även om- fattar sådana myndigheters verksamhet.

Av 6 kap. 3 § DL framgår att om den som anser sig ha blivit dis- kriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller ut- satt för repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.

Denna reglering kan enligt flera brottsbekämpande myndigheter få som konsekvens att myndigheterna inte kan bemöta påståenden om diskriminering i en rättsprocess. Det beror på att myndigheterna är förhindrade att lämna ut uppgifter som skyddas av sekretess, t.ex. enligt 18 kap. 1 och 2 §, 21 kap. 5 § och 35 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Mot den bakgrunden kan det finnas ett behov av undantag beträffande just de brottsbekämpande myndig- heterna.

Det finns också i teorin en risk att enskilda skulle göra anmäl- ningar till DO eller föra talan mot brottsbekämpande myndigheter enkom för att störa myndigheternas verksamhet eller för att råka få del av sekretessbelagd information.

Vid våra överväganden avseende behovet av ytterligare ett särskilt undantag för just brottsbekämpande myndigheter har vi tagit del av en jämförelse med motsvarande reglering mot diskriminering inom offentlig verksamhet i Finland och Norge. Där finns det ett förbud

172

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

mot diskriminering som träffar all offentlig verksamhet, dvs. även de brottsbekämpande myndigheterna. Av rapporten framgår inte att det skulle medfört särskilda svårigheter för myndigheternas verk- samhet. Vi kan alltså konstatera att en sådan reglering fungerar i andra nordiska länder även avseende brottsbekämpande myndigheter, se bilaga 5. Det är därmed svårt att se varför inte Sverige skulle kunna ha en motsvarande reglering.

Vi kan också konstatera att frågan om diskriminering av brotts- bekämpande myndigheter, t.ex. Polisen, har prövats av domstolar och diskrimineringsnämnder i flera andra europeiska länder,6 och det visar sig att regleringen tycks fungera utan att generellt hindra eller påverka verksamheterna negativt.

Risken för att enskilda skulle försöka störa polisens verksamhet genom anmälningar och påbörjade rättsprocesser finns redan i dag genom annan reglering såsom skadeståndslagen. Sådana åtgärder är dock inte något som har inträffat i andra nordiska länder där mot- svarande reglering redan finns. Vi ser därför inte att det finns något generellt behov av undantag för brottsbekämpande myndigheter utöver det breda undantag som vi redan föreslår.

7.4.3Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet ska undantas från förbudet

Utredningens förslag: Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder som avser rikets säkerhet ska inte omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen.

Vid vissa myndigheter, t.ex. Säkerhetspolisen och Försvarsmakten bedrivs verksamhet som syftar till att skydda rikets säkerhet från inre och yttre hot. Nuvarande reglering i 2 kap. 17 § DL träffar inte informationsinhämtning, övervakning eller andra åtgärder som dessa myndigheter vidtar, och en utvidgning av regleringen till att avse alla åtgärder som vidtas inom verksamheten skulle göra att även sådan mycket känslig verksamhet kan komma att omfattas av diskriminer- ingsförbudet.

Utredningen har fått information om att en tillämpning av DL:s regler om tillsyn och enskildas möjligheter att driva processer mot

6Se t.ex. mål i Frankrike, Cour de cassation, den 9 november 2016, nr 15-25873.

173

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

myndigheter skulle kunna bli problematisk avseende såväl sekretes- sen som dessa myndigheters förutsättningar att arbeta effektivt. När det gäller Säkerhetspolisens verksamhet kan åtgärder som avser rikets säkerhet och olika slags brottsbekämpande verksamheter, t.ex. kontraterrorism, bedrivas i ett sammanhang. Det kan alltså vara svårt eller omöjligt att skilja de olika delarna av verksamheten åt. Därför har utredningen funnit att hela Säkerhetspolisens verksamhet bör omfattas av undantaget. Av betydelse i det sammanhanget är vidare att det kan finnas uppgifter inom hela verksamheten som myndig- heten förbundit sig att inte lämna vidare genom överenskommelser med samverkande aktörer. Möjligheten att samarbeta t.ex. inter- nationellt kan således begränsas om inte det kan garanteras att uppgifter inte sprids till vidare. När det gäller Säkerhethetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet ser utred- ningen därmed behov av ett undantag från den utökade regleringen i 2 kap. 17 § DL. Vi har övervägt olika sätt att utforma ett sådant undantag.

En inledande iakttagelse är att 4 kap. 3 § andra stycket DL har ett undantag från skyldigheten att lämna uppgifter till DO, om det i ett enskilt fall finns särskilda skäl som talar emot att dessa uppgifter lämnas. Den bestämmelsen möjliggör dock tillsyn från DO visavi myndigheter som hanterar känslig information genom att sekretess- belagda uppgifter inte behöver lämnas ut i samband med tillsynen. Exempel på uppgifter som inte behöver lämnas ut till DO enligt propositionen är uppgifter som gäller utrikestjänsten, försvaret, affärs- eller driftsförhållanden eller andra uppgifter där motstående intres- sen kan vara så starka att uppgiften inte bör lämnas ut. Huvudregeln är dock att DO ska ha insyn och bestämmelsen ska därför tillämpas restriktivt.7 Det undantag som vi nu diskuterar har alltså redan i dag en viss motsvarighet i undantaget för uppgiftsskyldighet i 4 kap. 3 § DL. Detta undantag är dock inte heltäckande och vi har funnit att det öppnar för olika bedömningar på ett sätt som inte är tillfreds- ställande, varför ett mer omfattande undantag bör övervägas.

Ett alternativ är att ändra i bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § DL. Den innebär i dag att det finns en presumtion som innebär att om en en- skild gör antagligt att diskriminering förekommit så ska motparten styrka att så inte är fallet. Man kunde i stället kräva att den enskilde styrker sitt påstående om diskriminering i fall när detta riktas mot

7Prop. 2007/08:195, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 546.

174

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

just myndigheter med verksamhet att skydda rikets säkerhet. Detta skulle dock inte åtgärda sekretessproblematiken. Det framstår vidare som principiellt tveksamt att vissa myndigheter ges ett slags bevis- lättnad i fall där enskilda kan ha diskriminerats. En sådan lösning skulle inte heller komma åt den grundläggande problematiken med att extern tillsyn över sådan verksamhet kan innebära risker för att sekretessen inte kan bevaras.

En annan lösning kunde vara att låta redan etablerade gransknings- organ, t.ex. Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamhet (SIUN) och Säkerhets- och Integritetsskyddsnämnden (SIN) hantera frågor om diskriminering som rör rikets säkerhet. Dessa myndig- heter har redan i dag till uppgift att granska hantering av känsliga uppgifter inom Säkerhetspolisen och Försvarsmakten. En sådan lös- ning skulle dock inte vara helt tillfredställande, eftersom åtgärder som rör rikets säkerhet kan vidtas vid ett flertal myndigheter, inte bara vid dem som står under SIUN:s och SIN:s tillsyn. Det skulle också innebära en ny och lite väsensskild tillsynsuppgift för dessa myndigheter som redan i dag har begränsade resurser.

Vi har vid en sammantagen bedömning kommit fram till att ett generellt undantag för Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som rör rikets säkerhet är att föredra. Särskilda myndigheter behöver då inte anges, och det står på så sätt också klart att all verk- samhet inte undantas utan bara verksamhet där tungt vägande skäl finns för att den inte ska omfattas av förbudet. Till saken hör att verk- samhet till skydd för rikets säkerhet vanligen inte utförs i förhållande till allmänheten i lagens mening. Det innebär att de myndigheter som det gäller sällan faller in under det förbud vi föreslår och att undantaget alltså endast utgör en garanti för att särskilt känslig verk- samhet inte ska kunna lida skada av vårt förslag om ett generellt för- bud i 2 kap. 17 § DL. Vi kan också notera att ett liknande undantag som det vi föreslår finns i brittisk lagstiftning, se bilaga 5.

Undantaget ska utöver Säkerhetspolisens verksamhet åtgärder i övrigt som är av betydelse för rikets säkerhet. Det är inte endast åt- gärder inom det militära försvaret som ska omfattas utan det kan även handla om åtgärder vi andra institutioner som har betydelse för säker- heten. Med ”rikets säkerhet” avses åtgärder som rör uppgifter om t.ex. truppdispositioner, försvarsverk, militärutbildning etc. Rikets

175

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

SOU 2021:94

säkerhet omfattar både inre och yttre säkerhet, dvs. både hot inifrån och från främmande makt.8

Vi har övervägt att i stället använda Sveriges säkerhet som be- grepp men detta är ett bredare begrepp med kopplingar till säkerhets- skyddslagstiftningen som medför att undantaget skulle bli svåröver- skådligt och potentiellt mycket omfattande. Vi har därför stannat för det något mer begränsade begreppet rikets säkerhet.

Utredningen vill även betona att ett undantag från regleringen i 2 kap. 17 § DL inte betyder att frågan om diskriminering i dessa verk- samheter är oreglerad. Som nämnts ovan finns ett generellt skydd mot diskriminering genom t.ex. EKMR och Sveriges grundlagar. I det fall frågan om diskriminering skulle bli aktuell finns därmed andra kontrollmöjligheter och möjligheter till ersättning via skade- ståndslagen för den som blivit utsatt för diskriminering. Det här innebär alltså att det kommer finnas ett skydd mot diskriminering men att DO inte kommer kunna utöva tillsyn och att enskilda inte kan använda de särskilda reglerna om diskrimineringsersättning vid misstankar om diskriminering. Det kan vidare noteras att en del av de frågor som rör diskriminering kan fångas upp av de myndigheter som utövar ordinarie tillsyn över Säkerhetspolisen och Försvars- makten. Det ytterligare tillsynsbehov som kan finnas kan lösas genom extraordinär tillsyn från JO och JK.

7.5Konsekvenser i förhållande till annan lagstiftning

Som nämnts i avsnitt 6.2. finns förbud mot diskriminering för offent- ligt anställda genom t.ex. RF och EKMR. Det är inte önskvärt att arbetstagares ageranden leder till påföljder enligt både DL, BrB, skadeståndslagen och LOA. Det är heller inte önskvärt om flera till- synsorgan samtidigt får ansvar för samma utrednings- eller tillsyns- uppgifter. I det här avsnittet kommer vi därför att analysera konse- kvenserna av den utökade regleringen i förhållande till annan reglering.

I samband med att nuvarande bestämmelse 2 kap. 17 § DL infördes konstaterade regeringen att diskrimineringsförbudets relation till tjänstefel i BrB och disciplinpåföljder enligt LOA inte var av den

8Jämförelse kan göras med vad som avses med rikets säkerhet i 2 kap. 23 § RF. Se vidare Bull, T., Sterzel, F., Regeringsformen en kommentar, s. 98.

176

SOU 2021:94

Överväganden och förslag om viss offentlig anställning

arten att det kunde bedömas finnas någon ”påtaglig risk för särskilda olägenheter”.9 Detsamma ansåg regeringen gälla i relation till andra bestämmelser i BrB t.ex. förtal, förolämpning, sexuellt ofredande och olaga diskriminering. Regeringen konstaterade också att diskri- mineringsförbudet inte har någon straffrättslig sanktion och det an- sågs inte finnas någon större risk för överlappning av regleringen i skadeståndslagen eftersom den är subsidiär till diskrimineringslagens ersättningsregler (se 1 kap. 1 § skadeståndslagen).

När det gäller ansvar enligt BrB eller disciplinpåföljder enligt LOA kan det riktas till arbetstagaren, men det var enligt regeringen inte en följd av bestämmelsen om 2 kap. 17 § DL. Inget hindrar alltså att arbetsgivaren blir ersättningsskyldig enligt DL samtidigt som en en- skild arbetstagare kan få en straffrättslig påföljd enligt BrB eller en disciplinpåföljd enligt LOA.10

Inte heller när det gäller ersättning enligt skadeståndslagen ansåg regeringen vid införandet av 2 kap. 17 § DL att det fanns risk för dubbelreglering.

När vi nu föreslår ett utökat förbud som omfattar alla åtgärder som en tjänsteperson vidtar är frågan hur det kommer att förhålla sig till t.ex. ovan nämnda bedömning av regeringen. Skillnaden mot den tidigare bemötanderegeln är att i stort sett alla åtgärder som en helt eller delvis anställd vidtar i förhållande till allmänheten nu kommer att omfattas av förbudet. Förbudet utökas också till att omfatta den som är privatanställd men som utför en offentlig förvaltningsuppgift.

Med utredningens förslag kommer tillämpningsområdet visser- ligen att utökas, men samma iakttagelser som regeringen gjorde när bestämmelsen tillkom är fortfarande giltiga. Sammantaget bedömer utredningen alltså att en utökning av förbudet inte kommer att leda till några påtagligt negativa konsekvenser i förhållande till annan lag- stiftning.

9Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering.

10Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 288.

177

8Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

Detta kapitel är en bakgrundsanalys för deluppdraget om utvidgat skydd mot trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbets- tagare och med arbetstagare jämställda personer. De trakasserier eller hot som uppdraget gäller är sådana som utförs av personer som inte är anställda på arbetsplatsen, som t.ex. kunder, gäster eller brukare. Uppdraget handlar därmed om trakasserier och hot från s.k. tredje man.

Trakasserier och hot mot olika utsatta grupper förekommer inom ett stort antal områden. Utgångspunkten för vårt uppdrag anges i våra direktiv till att ingen anställd ska behöva utstå trakasserier, sex- uella trakasserier eller hot på sin arbetsplats på grund av kön, köns- överskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Det betyder att uppdraget utgår från de sju diskriminerings- grunderna i diskrimineringslagen (2008:567), DL. Trakasserier ut- ifrån diskrimineringsgrunderna och sexuella trakasserier utgör diskri- minering enligt DL. Hot kan också vara sådana trakasserier eller sexuella trakasserier. Den skyddsgrupp som direktiven inriktar sig mot är anställda eller motsvarande, särskilt unga kvinnor, som upp- levt trakasserier, sexuella trakasserier och hot från t.ex. kunder, gäster eller brukare.

Utredningens bedömning är därför att utanför uppdraget ligger andra kränkningar och hot som inte har samband med en diskrimi- neringsgrund, men som kan beröra särskilt utsatta yrkeskategorier. Här krävs ingående analyser av den lagstiftning som avser dessa special- områden. Sådana omfattande frågor behöver utredas i särskild ord- ning, vilket också sker, om än stegvis. Exempelvis reglerades 2019 sabotage mot blåljusverksamhet i 13 kap. 5 c § brottsbalken (BrB)

179

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

efter det att frågan beretts av Blåljusutredningen.1 Det pågår också en utredning om ett förstärkt straffrättsligt skydd för vissa sam- hällsnyttiga funktioner.2 Vidare har det t.ex. inom Regeringskansliet pågått ett arbete med att ta fram ett förslag till en nationell plan för skolans arbete med trygghet och studiero. I det arbetet ingår att lämna författningsförslag för att elever som hotat eller utsatt andra elever eller skolpersonal för våld lättare ska kunna stängas av eller om- placeras. En utgångspunkt för det arbetet är skollagens (2010:800) bestämmelser.3 Förslaget är under beredning.4

Av våra direktiv framgår också att vi utifrån nuvarande bestäm- melser i DL och arbetsmiljölagstiftningen ska bedöma om det finns behov av ytterligare åtgärder. En bredare ansats än den där vi begrän- sar oss till diskrimineringsgrunderna i DL skulle förutsätta analys av även annan speciallagstiftning, som avseende t.ex. skolan, skollagen (2010:800). Som framgått ovan skulle ett sådant arbete ta väsentligt längre tid än den som utredningen fått till förfogande.

Utredningens slutsats är att vårt arbete ska avse sexuella trakas- serier samt trakasserier och hot utifrån diskrimineringsgrunderna. Utgångspunkten för vad dessa innefattar är den innebörd som ter- merna har i DL, se vidare avsnitt 8.2.1.

Vi kommer att analysera lagregleringen i DL och i arbetsmiljö- lagstiftningen, dvs. arbetsmiljölagen (1977:1160), AML, arbetsmiljö- förordningen (1977:1166), AMF, och Arbetsmiljöverkets, (AV) före- skrifter. Vidare kommer relevanta bestämmelser i BrB att belysas översiktligt, eftersom en avsaknad av kriminalisering av vissa diskri- minerande handlingar t.ex. skulle kunna förstärka behovet av skydd i DL eller i arbetsmiljölagstiftningen. Slutligen kommer vi att klar- lägga vilka andra möjligheter som står till förfogande när tredje man agerar på ett diskriminerande sätt visavi anställda, t.ex. i vilken ut- sträckning det är möjligt att avvisa gäster från t.ex. en restaurang eller en affär. Underlaget ska ligga till grund för bedömningen om regler- ingen har brister och vilka behov av ytterligare åtgärder som i så fall finns.

1SOU 2018:2, Stärkt straffrättsligt skydd för blåljusverksamhet och andra samhällsnyttiga funktioner.

2Ju 2020:12, Ett förstärkt straffrättsligt skydd för vissa samhällsnyttiga funktioner och några andra straffrättsliga frågor.

3Utbildningsdepartementet, Bilaga till regeringskanslibeslut § 42, 2020-02-26, U2020/00707/S. Arbetet har avslutats 2021-03-30.

4Pressmeddelande från Utbildningsdepartementet, www.regeringen.se/pressmeddelanden/2021/05/ nationell-plan-for-trygghet-och-studiero-i-skolan, inhämtat 2021-05-19, uppdaterad 2021-11-05.

180

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

Därutöver kommer vi att beskriva förekomsten av trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbetstagare och personer jämställda med arbetstagare från tredje man genom att analysera befintliga under- sökningar med redogörelser av viss statistik m.m.

8.1Diskrimineringslagen

Den 1 januari 2009 trädde DL i kraft och då samlades alla bestämmel- ser om diskriminering i en lag. Lagregleringen i DL har en internatio- nell bakgrund och det finns som framgår av kapitel 3 internationella åtaganden om diskriminering och allas lika värde. Diskriminerings- rätten är också baserad på EU-rätt, där ett antal EU-direktiv fastställer en ram för bekämpningen av diskriminering.

Syftet med DL är att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder, 1 kap. 1 § DL. Dessa är diskrimineringsgrunderna.

Det finns enligt 1 kap. 4 § DL olika former av diskriminering som är förbjudna. Dessa är direkt diskriminering, indirekt diskrimi- nering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera, se avsnitt 4.5.3.

8.1.1Innebörden av trakasserier och sexuella trakasserier

Trakasserier och sexuella trakasserier utgör alltså diskriminering enligt DL. Med trakasserier avses ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrun- derna, 1 kap. 4 § DL. Enligt förarbetena avses handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes värdighet.5 Det ska vara fråga om något som innebär ett missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet och det måste finnas en anknytning till de skyddade diskrimineringsgrunderna. Vidare bör det vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar. Det kan enligt förarbetena t.ex. handla om rasistiska texter, visslingar eller kommentarer om utseende. För att det ska vara fråga om trakas-

5Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 492 ff.

181

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

serier ska handlandet eller beteendet också vara oönskat. Attityder och skämt m.m. som inte riktas mot en eller flera individer omfattas i princip inte. Ett handlingssätt eller bemötande som isolerat fram- står som harmlöst, kan dock övergå till att bli trakasserande när det upprepas.

Det står klart att personangrepp i form av uttalanden utifrån etnicitet, som t.ex. ”blatte” kan vara att anse som trakasserier.6 På samma sätt kan nedlåtande kommentarer till kvinnor i form av t.ex. könsord vara att bedöma som trakasserier. Högsta domstolen (HD) har i en dom bedömt att en busschaufförs uttalande till passagerare om att ”åka hem till talibanland” tillsammans med en obscen gest utgjort diskriminering i form av trakasserier som haft samband med passagerarnas etniska tillhörighet.7

Det är den som utsatts som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskade eller kränkande. Den som trakasserar måste enligt för- arbetena ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon på ett sätt som kan utgöra diskriminering. Den trakasserade behöver därför som huvudregel göra klart för den som trakasserar att bete- endet upplevs som kränkande.8 I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att det utan vidare måste stå klar för den som trakasserar att det är kränkande. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad.

Regleringen innebär att det i mål om trakasserier som huvudregel behöver visas både att det objektivt föreligger en kränkning och att utövaren haft insikt om detta.

Sexuella trakasserier betyder enligt 1 kap. 4 § DL ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. På samma sätt som för trakasserier avses ett handlande som innebär ett missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet och det kan vara verbalt eller fysiskt. Även här krävs att handlingen ska vara oönskad och den som trakasserar måste enligt förarbetena ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon. Det som skiljer sexuella trakasserier från den andra typen av trakasserier är att uppträdandet ska vara av sexuell natur. Det innefattar t.ex. oväl- komna förslag, påtryckningar om sexuell samvaro, förevisandet av pornografiska bilder eller oönskad fysisk kontakt som beröring,

6SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, s. 530.

7NJA 2014 s. 499 1 punkt 42.

8Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 493.

182

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

klappande, nypande eller strykningar.9 En annan skillnad mot trakas- serier är att det inte krävs något samband med en diskriminerings- grund.

Innebörden av regleringen är att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier omfattar närliggande handlingar, men med den avgörande skillnaden att sexuella trakasserier förutsätter ett uppträd- ande av sexuell natur. Trakasserier på grund av kön har däremot inte med sexualitet att göra utan det ska handla om uppträdena som har samband med diskrimineringsgrunden kön.

Exempel på trakasserier avseende kön kan vara könsbaserade för- olämpningar, störande eller nedsättande kommentarer om t.ex. ut- seende, förlöjligande generaliseringar av könsegenskaper, nedsättande kommentarer eller skämt med anknytning till kön eller att visa eller sprida könsförnedrande bilder.10 I rättspraxis har olika sexuella uttal- anden och påträngande blickar mot en persons bröst och även grova sexuella skämt i samband därmed ansetts utgöra sexuella trakasserier.11

För att illustrera gränsdragningen mellan de olika formerna av trakasserier kan nämnas att Arbetsdomstolen (AD) har ansett att en kvinna som av arbetsgivaren beordrats bära en namnskylt med upp- gift om den egna BH-storleken inte utsattes för sexuella trakasserier, utan för trakasserier på grund av kön.12

Vårt uppdrag avser även hot. Hot regleras inte självständigt i DL, men olika typer av hot skulle kunna utgöra trakasserier. Som framgår av ovanstående beskrivning skulle hotet behöva vara kränkande för den enskildes värdighet och ha en anknytning till en diskriminerings- grund. Det skulle även kunna vara fråga om sexuella trakasserier, om hotet är av sexuell natur.

8.1.2Diskrimineringsförbuden

I 2 kap. DL regleras ett antal förbud mot diskriminering. Kapitlet är uppdelat efter olika samhällsområden, såsom arbetsliv, utbildning, varor och tjänster och bostäder, hälso- och sjukvård samt socialtjänst etc. Det finns inom alla dessa områden ett diskrimineringsförbud,

9Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 494.

10JÄMO, Handbok om sexuella trakasserier och trakasserier på grund av kön i arbetslivet,2007, s. 36–37. Exemplen grundar sig på äldre, men identiskt lydande lagstiftning före DL:s tillkomst.

11AD nr 56/16.

12AD nr 29/13.

183

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

men det omfattar olika delar inom respektive område och är olika utformat.

För t.ex. området varor, tjänster och bostäder m.m. gäller enligt 2 kap. 12 § DL bl.a. att diskriminering är förbjuden för den som utanför privat- och familjelivet tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten. Den som i förhållande till allmänheten före- träder den som tillhandahåller varan/tjänsten/bostaden likställs med denne. Det betyder t.ex. att anställd i en butik inte får diskriminera en kund och att ersättning kan riktas mot ägaren av butiken.13

Vårt uppdrag avser den omvända situationen, diskriminering och hot av arbetstagare och därmed jämställda från personer som inte är anställda på arbetsplatsen, t.ex. kunder. Skyddet för arbetstagare m.m. regleras inom området arbetsliv i DL. Därutöver finns det skydd för arbetstagare enligt 2 kap. 9 § DL, det är förbjudet att diskriminera arbetstagare och arbetssökande i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag. Det be- tyder att det området inom DL som är relevant för vårt uppdrag är området arbetsliv.

För arbetslivet gäller att en arbetsgivare inte får diskriminera en arbetstagare, den som söker eller gör förfrågan om arbete, den som söker eller fullgör praktik eller den som står till förfogande som in- hyrd eller inlånad arbetskraft. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta för dessa kategorier av personer ska likställas med arbets- givaren, 2 kap. 1 § DL. Det som avses med rätt att besluta är att arbetsgivaren på något sätt har delegerat sin beslutsrätt eller arbets- givarfunktion. Det är tillräckligt att någon getts en ledande ställning över andra och att dennes beslut, inflytande och bedömning direkt kan påverka t.ex. arbetsförhållandena eller villkoren för en arbets- tagare.14

Från förbudet finns vissa undantag. Förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet gäller inte för den som gör förfrågan om arbete. Vidare hindrar inte förbudet viss angiven särbehandling, vissa åtgärder för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män och tillämpning av åldersgränser i vissa fall, 2 kap. 1 och 2 §§.

Innebörden av regleringen är att DL inom arbetslivets område endast förbjuder diskriminering från arbetsgivare eller den som i arbetsgivarens ställe har rätt att fatta beslut för t.ex. en arbetstagare

13Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 243.

14Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 137.

184

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

eller arbetssökande. De som är skyddade är arbetstagare och de som jämställts med arbetstagare. Det saknas i lagen ett förbud mot dis- kriminering som t.ex. trakasserier och sexuella trakasserier mellan anställda om den trakasserande parten inte har en sådan beslutsfunk- tion. För trakasserier och sexuella trakasserier mellan arbetstagare är dock arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet av betydelse, så ett visst ansvar kan ändå sägas finnas där, se nedan.

8.1.3Utrednings- och åtgärdsskyldigheten

Enligt 2 kap. 3 § DL gäller att om en arbetsgivare får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sex- uella trakasserier i samband med arbetet av någon som utför arbete hos arbetsgivaren, är arbetsgivaren skyldig att utreda omständig- heterna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra upprepningar i framtiden. Skyldigheten gäller också i förhållande till den som fullgör praktik eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Det rättsliga ansvaret för arbets- tagare som utför trakasserier eller sexuella trakasserier visavi andra arbetstagare bärs därmed av arbetsgivaren. Det saknas i DL förbud mot diskriminering i form av t.ex. trakasserier eller sexuella trakas- serier som är direkt riktade mot arbetstagare som utför handlingen.

Utrednings- och åtgärdsskyldigheten gäller alltså för trakasserier och sexuella trakasserier i samband med arbetet. Det innefattar även trakasserier som inträffar utanför arbetstid och utanför arbets- platsen om händelserna har ett naturligt samband med arbetet. Som exempel anges i förarbetena trakasserier i samband med tjänsteresor, företagsfest eller utflykter som de anställda gör tillsammans.15

Arbetsgivarens skyldigheter och EU-rätten

Det finns EU – direktiv som berör förbud mot diskriminering i arbetslivet i form av trakasserier. Av särskilt intresse är likabehand- lingsdirektivet från 2006 och de något äldre direktivet mot etnisk

15Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 504.

185

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

diskriminering och arbetslivsdirektivet.16 Likabehandlingsdirektivet från 2006 omfattar diskrimineringsgrunden kön, direktivet mot etnisk diskriminering diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung samt arbetslivsdirektivet religion eller övertygelse, funktionsnedsätt- ning, ålder och sexuell läggning, se även avsnitt 4.1.

AD har i ett mål från 2017 prövat om arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet till följd av EU-rättsliga bestämmelser skulle sträcka sig längre än den nationella lagstiftningen anger i DL.17 Det målet avsåg diskrimineringsgrunderna sexuella trakasserier och trakas- serier utifrån etnicitet och därför var det likabehandlingsdirektivet från 2006 och direktivet mot etnisk diskriminering som var rele- vant.18

AD konstaterade att arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyl- dighet för sexuella trakasserier och trakasserier utifrån etnicitet inför- des i svensk lag19 redan i slutet av 1990-talet och därmed förelåg före DL:s tillkomst. Av förarbetena till dessa lagar framgår inte att de avsåg ett genomförande av krav som ställdes i EU – direktiv. Vidare fann domstolen att varken likabehandlingsdirektivet eller direktivet mot etnisk diskriminering innehåller någon bestämmelse om utred- ningsskyldighet för trakasserier. AD menade också att skälen till direktiven, inte kunde anses innefatta en skyldighet för medlems- staterna att ålägga arbetsgivare en utredningsskyldighet i dessa situa- tioner.

Slutsatsen från AD var att bestämmelsen om arbetsgivarens ut- rednings- och åtgärdsskyldighet i 2 kap. 3 § DL är en helt nationell reglering som inte har någon motsvarighet i de två EU-direktiven och inte heller genomför dem. Det var därför inte möjligt att göra en EU-konform tolkning av svensk lag och tolka de krav som lagen ställde som mer långtgående, utan tolkningen skulle i stället göras utifrån lagtext, förarbeten och eventuell praxis.

16Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (om- arbetning), EUT 2006 L 204, rådets direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000 L 180 och rådets direktiv 2000/78 EG om inrättandet av en allmän ram för likabehandling, EGT 2000 L 303.

17AD nr 61/17 s. 6–7.

18AD:s prövning omfattade alltså inte arbetslivsdirektivet.

19Kravet infördes i jämställdhetslagen (1991:433) och, i 1999 års arbetsrättsliga diskriminer- ingslagar om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

186

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

Frågan om EU-rätten kräver en mer långtgående reglering av- seende utrednings- och åtgärdsskyldigheten än den som finns i DL skulle i och med detta avgörande från AD kunna anses utagerad. Vi har dock ansett att utredningen självständigt bör ta ställning till frågan och analyserar därför den något ytterligare.

Redan 2009 utarbetade EU – kommissionen en rapport om med- lemsstaternas införlivning av likabehandlingsdirektivet från 2006. I rapporten uttalas att direktivet definierar trakasserier och sexuella trakasserier som en form av diskriminering. Ett misstag som begåtts vid införlivandet av dessa bestämmelser i vissa medlemsstater var, enligt kommissionen, att skyddet endast avser förhållandet mellan arbetstagarna och deras överordnade, och således utesluter med- arbetare och tredje man (co-workers or other third parties i original- texten).20

Kommissionens uttalande har lett till diskussion i litteraturen, bl.a. i en artikel från 2019. Den uppfattning som framförs där är att även om direktivet inte uttryckligen definierar kretsen av möjliga förövare, så har kommissionen genom sitt uttalande klart angett att direktivet inte bara omfattar förhållandet mellan arbetstagare och deras överordnade utan utsträcker sig till förhållandet mellan arbets- tagare och tredje man.21

Enligt denna uppfattning borde det utifrån rättssäkerhetsskäl och med beaktande av avsaknaden av relevanta rättsfall anses finnas ett uttryckligt stöd för skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Det föreslås också – något motsägelsefullt – att det utarbetas ett direktiv om trakasserier och sexuella trakasserier för arbetslivet som bl.a. uttryckligen förbjuder sådana handlingar på arbetsplatsen som utförs av tredje man såsom t.ex. klienter, kunder eller patienter. Det skulle vara i linje med EU-kommissionens ut- talande.22

Utredningen anser i likhet med AD att likabehandlingsdirektivet från 2006 inte innebär en skyldighet för medlemsstaterna att införa ett lagreglerat krav om en utrednings- och åtgärdsskyldighet från arbetsgivaren mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje

20COM (2009) 409 final, 2009-07-29.

21European equality law review, 2019/2, P. Petroglou, (Lawyer, Greek expert of the European Network of Legal Experts in the Field of Gender Equality). Sexual harassment and harassment related to sex at work: time for a new directive building on the EU gender equality acquis s. 28.

22European equality law review, 2019/2, P. Petroglou, (Lawyer, Greek expert of the European Network of Legal Experts in the Field of Gender Equality). Sexual harassment and harassment related to sex at work: time for a new directive building on the EU gender equality acquis s. 33.

187

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

man i arbetslivet. AD:s prövning är utifrån yrkandena begränsad till åtgärderna utredning och åtgärder enligt 2 kap. 3 § DL, som är den specifika svenska regleringen, men utredningen menar att det an- förda även gäller andra möjliga åtgärder från arbetsgivaren mot trakas- serier och sexuella trakasserier av tredje man.

Avgörande för denna bedömning är att direktivets bestämmelser på detta område, artikel 26, utformats som en skyldighet att i enlig- het med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller praxis uppmuntra arbetsgivare att vidta effektiva åtgärder för att förebygga bl.a. trakas- serier och sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Medlemsstaternas skyldigheter är alltså begränsade till att uppmuntra arbetsgivare, något som inte ens behöver ske i lag utan även skulle kunna ske i kollek- tivavtal eller praxis. Inte heller skälen – som också AD hänvisar till

–till denna reglering ger anledning till någon annan bedömning. Sammantaget menar vi att direktiven inte kan tolkas som en skyl-

dighet att införa ett lagreglerat krav på åtgärder för arbetsgivare i situationer där arbetstagare utsatts för trakasserier eller sexuella trakas- serier av tredje man. Däremot kan det förstås av andra skäl, visa sig vara lämpligt att införa ett sådant vidare skydd, se vidare kapitel 9.

Som framgått tidigare omfattade AD:s prövning inte arbetslivs- direktivet, eftersom målet avsåg sexuella trakasserier och trakasserier utifrån etnicitet. Arbetslivsdirektivet är i stället relevant för trakas- serier på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder och ålder eller sexuell läggning. Inte heller det direktivet innehåller någon bestämmelse om krav om åtgärder från arbetsgivare mot handlingar från tredje man.

Regeringen genomförde bl.a. arbetslivsdirektivet genom en ny lag om förbud mot diskriminering 2003 och ändringar i 1999 års arbets- rättsliga lagar med förbud mot diskriminering.23 I propositionen an- för regeringen att direktivet inte kräver diskrimineringsförbud som omfattar trakasserier mellan arbetstagare eller mellan arbetstagare och andra som utför arbete på arbetsplatsen. I stället menade reger- ingen att den redan befintliga utrednings- och åtgärdsskyldigheten kan antas vara den mest effektiva metoden att få trakasserier mellan arbetstagare att upphöra.24

Vår slutsats blir mot denna bakgrund att AD:s uttalande om att lagregleringen i DL av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldig-

23Prop. 2002/03:65, Ett utvidgat skydd mot diskriminering, s. 1.

24Prop. 2002/03:65, Ett utvidgat skydd mot diskriminering, s. 180 ff.

188

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

het är en helt nationell reglering gäller fullt ut, även i förhållande till arbetslivsdirektivet. Motsvarande gäller enligt vår bedömning för andra åtgärder. Några längre gående krav på reglering i svensk lag i denna del kan därmed inte heller anses följa av det direktivet.

Närmare om vem som skyddet riktas mot

I detta avsnitt ska vi gå djupare in på vad regleringen i DL innebär för frågan om vilken krets av personer som skyddet gäller mot. Eftersom vårt utredningsuppdrag endast gäller trakasserier, sexuella trakasserier och hot från tredje man så berör vi inte andra områden.

En ersättningssanktionerad utrednings- och åtgärdsskyldighet för arbetsgivaren som fått kännedom om att en arbetstagare ansett sig utsatt för trakasserier infördes första gången 1998 i jämställdhets- lagen (1991:433) och sedan i 1999 års arbetsrättsliga diskriminerings- lagar om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. I dessa tidigare lagar inträdde utredningsskyldigheten när en arbetstagare utsattes för trakasserier av annan arbetstagare.

Diskrimineringskommittén, som utredde en samlad diskriminer- ingslag och vars arbete låg till grund för DL25 föreslog en ändring till att skyldigheten skulle gälla sådant som skedde i samband med arbete utan att närmare definiera den som trakasserar. I sitt remissvar in- vände dock AD mot detta förslag och menade att det var oklart huruvida arbetsgivarens skyldigheter enligt den föreslagna bestäm- melsen även skulle omfatta trakasserier från någon som inte är an- ställd hos arbetsgivaren, t.ex. trakasserier på arbetsplatsen från en leverantör riktade mot en arbetstagare.

Regeringen anförde utifrån detta i propositionen med förslag till DL att det var en lämplig avvägning att begränsa ansvaret till situa- tioner som har ett naturligt samband med arbetet och att det borde förtydligas att det ska vara fråga om trakasserier av en annan arbets- tagare eller någon som bör likställas med arbetstagare i sammanhanget.

Detta kunde enligt regeringen lämpligen göras genom ett tillägg i paragrafen om att utrednings- och åtgärdsskyldigheten gäller när en arbetstagare anser sig i samband med arbetet ha blivit utsatt för

25SOU 2006:22, En sammanfattande diskrimineringslagstiftning.

189

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

trakasserier eller sexuella trakasserier av någon som utför arbete eller fullgör praktik hos arbetsgivaren.26

I remissvar till Diskrimineringskommitténs betänkande hade vidare två arbetstagarorganisationer anfört att det borde övervägas om inte en arbetsgivare bör ha en skyldighet att utreda och vidta skäliga åt- gärder mot trakasserier även när trakasserierna genomförs av andra än arbetstagare, t.ex. av kunder eller elever. Om detta anförde reger- ingen följande:

Enligt regeringens mening är det svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan utvidgning av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet. Frågor uppkommer t.ex. om hur långt arbetsgivarens utredningsskyl- dighet sträcker sig i förhållande till en kund som vid något enstaka till- fälle besöker en arbetsplats och vilka åtgärder som rimligen kan krävas av arbetsgivaren för att förhindra fortsatta trakasserier i sådana fall. Det kan vidare konstateras att det saknas beredningsunderlag för att besvara frågor kopplade till en utvidgning av utrednings- och åtgärdsskyldigheten.27

Resultatet av dessa överväganden blev att det nu av lagtexten följer att utrednings- och åtgärdsskyldigheten för arbetsgivare avser hand- lingar som utförts av någon som utför arbete eller praktik hos arbets- givaren, dvs. den som har ett avtal om anställning eller praktik med arbetsgivaren.

Frågan om vem som skulle kunna vara likställd med arbetstagare enligt 2 kap. 3 § DL har prövats av AD i samma fall där man drog ovan redan redovisade slutsatser om EU – rättens krav på svensk lag- stiftning.28

Käranden i målet var en kvinna som var anställd i ett bolag för att arbeta som personlig assistent åt en brukare. Hon uppgav att hon under sin arbetstid hos brukaren blivit utsatt för sexuella trakasserier och trakasserier som hade samband med etnicitet av brukarens sambo. Arbetsuppgifterna utfördes huvudsakligen i brukarens hem, där alltså även brukarens sambo bodde. Sambon var fullmaktshavare för bru- karen, vilket enligt käranden innebar att det var sambon som i prak- tiken utövade bestämmanderätt och ledde arbetet. Enligt käranden skulle sambon därför likställas med en arbetstagare vid det bolag där käranden var anställd. Bolaget menade dock att sambon inte utfört

26Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 296.

27Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 296.

28AD nr 61/17.

190

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

något arbete för bolagets räkning hos brukaren och att bolaget därför inte kunde anses ansvara för sambons agerande.

AD fann att det var ostridigt att brukarens sambo inte var anställd hos och inte hade något uppdrag för bolaget. Arbetsgivaren hade ingen arbetsledningsrätt eller inflytande över honom. Domstolen konstaterade vidare, mot bakgrund av reglerna i lagen (1993: 387) om stöd och service till vissa funktionshindrande, LSS, att verksamhet med personlig assistent ger den enskilde brukaren ett stort person- ligt inflytande över hur assistansen ska utföras. AD bedömde därefter att även om brukaren som bolagets kund, själv eller via fullmakts- havare, hade inflytande över assistansen kunde brukaren eller full- maktshavaren ändå inte likställas med någon som utförde arbete för bolaget. Det var inte arbetsgivaren som gav rätten till inflytande över den personlige assistentens arbete utan reglerna i LSS. Slutsatsen var att brukarens sambo inte kunde likställas med en arbetstagare hos bolaget och kunde därmed inte vara någon som utförde arbete för bolagets räkning. Bolaget hade därför ingen skyldighet att utreda kärandens påståenden om sexuella trakasserier och trakasserier.

Domstolen anförde dock att bolaget haft ett ansvar för arbets- miljön på arbetsplatsen enligt arbetsmiljölagstiftningen, något vi åter- kommer till i 8.2. Käromålet ogillades.

8.1.4Diskrimineringsersättning

En arbetsgivare som bryter mot diskrimineringsförbudet ska enligt 5 kap. 1 § DL betala diskrimineringsersättning till den som kränkts av överträdelsen. Det är även arbetsgivaren som ska utge ersättning om diskrimineringen skett av någon som är satt i arbetsgivarens ställe. Det betyder att arbetsgivaren har ett s.k. principalansvar29 för diskri- minering av arbetstagare med beslutsrätt i frågor som rör t.ex. arbets- tagare. Vidare ska arbetsgivaren utge diskrimineringsersättning om utrednings- och åtgärdsskyldigheten för trakasserier inte uppfylls.

Den ersättning som utgår ska i varje enskilt fall bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade – utifrån allvaret i överträdelsen – och dessutom bidra till att på ett effektivt sätt mot- verka förekomsten av diskriminering i samhället.

29Med principalansvar avses här att arbetsgivaren ska ersätta de skador som arbetstagaren orsakar.

191

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

Enligt 6 kap. 2 § DL har Diskrimineringsombudsmannen (DO) och vissa ideella föreningar talerätt om diskrimineringsersättning för en enskild som medger det. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lag en (1974:371) om rättegången i arbetstvister får DO eller föreningen föra talan endast om arbetstagorganisationen avstår från detta.

8.1.5Principalansvar i skadeståndslagen

Att annan ansvarar för t.ex. anställdas agerande förekommer också i annan lagstiftning än i DL. Enligt skadeståndslagen (1972:207), SkL, gäller – om inget särskilt är avtalat – bl.a. att den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada eller sakskada ska ersätta ska- dan, 2 kap. 1 §. Utgångspunkten är därmed att det är den som orsakar skadan som ska utge ersättning. Det finns dock i lagen undantag från denna princip, att i stället arbetsgivaren i vissa fall svarar för arbets- tagares skada.

Av 3 kap. 1 § SkL följer att den som har arbetstagare i sin tjänst ska ersätta bl.a. personskada eller sakskada som arbetstagaren vållar genom fel eller försummelse i tjänsten. Huvudregeln är därmed att det är arbetsgivaren som ansvarar för arbetstagarens skador om de sker i tjänsten. Det avser såväl skador mot utomstående som mot andra arbetstagare. Ett undantag finns i 4 kap. 1 § SkL. Av paragra- fen framgår att om det finns synnerliga skäl gäller ett eget ansvar för arbetstagaren för fel eller försummelse i tjänsten.

Principalansvaret för arbetsgivare avseende skadestånd utvecklades från slutet av 1800-talet som vissa rättsgrundsatser. Det ansågs att en arbetsgivare inte med ansvarsfrihet borde kunna delegera företags- eller arbetsledande uppgifter utan i sådana fall skulle arbetsgivaren identifieras med skadevållaren. Domstolarna slog därför fast att en arbetsgivare svarar för skada som vållas av någon som tillhör drifts- eller arbetsledningen. Vidare ansågs arbetsgivaren ansvara för skada som vållats av en arbetstagare som anförtrotts en från risksynpunkt särskilt ansvarsfull uppgift, även om arbetstagare inte tillhörde drifts- eller arbetsledningen.30

Den nuvarande bestämmelsen om principalansvar för arbetsgivare infördes i huvudsak 1972 genom SkL. Skälen för en utvidgning var

30Prop. 1972:5 med förslag till skadeståndslag m.m., s. 24.

192

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

att det ansågs angeläget att arbetstagarnas ansvar för skador i tjänsten lindrades. För att inte försämra den skadelidandes ställning behövdes ansvaret flyttas över till arbetsgivaren. Det ansågs ligga närmare till hands att låta arbetsgivaren bära de ekonomiska följderna. Arbets- givaren hade möjlighet att skydda sig genom ansvarsförsäkring och kunde vidta skadeförebyggande åtgärder.31

Principalansvaret avser alltså arbetstagares vållande i tjänsten. I propositionen till SkL anförs också att vid bedömningen måste hän- syn tas till i vilken mån arbetsgivaren rent faktiskt har möjligheter att genom förebyggande åtgärder och genom att instruera och utöva kontroll över medhjälparen kan öva inflytande på skadefrekvensen och skaderiskernas omfattning.32

8.1.6Aktiva åtgärder

I 3 kap. DL finns bestämmelser om krav på aktiva åtgärder från arbetsgivares sida. Aktiva åtgärder är ett förebyggande och främ- jande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter utifrån de sju diskrimineringsgrunderna, 3 kap. 1 §. Arbetet med aktiva åtgär- der för arbetslivet innebär att arbetsgivaren fortlöpande ska under- söka om det finns risker för diskriminering eller repressalier eller om det finns andra hinder för enskildas lika rättigheter och möjligheter i verksamheten. Risker och hinder ska analyseras och skäliga förebyg- gande och främjande åtgärder ska vidtas. Åtgärderna ska tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt. Arbetet ska utvärderas, 3 kap. 2–3 §§ DL.

I 3 kap. 4 § anges att arbetsgivaren inom ramen för sin verksamhet ska bedriva ett arbete med aktiva åtgärder på sätt som anges ovan. I 3 kap. 6 § DL anges sedan särskilt att arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sex- uella trakasserier och att arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera dessa. Denna bestämmelse har sin grund i jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

31Prop. 1972:5 med förslag till skadeståndslag m.m., s. 215–216.

32Prop. 1972:5 med förslag till skadeståndslag m.m., s. 472–473.

193

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

När paragrafen fördes in i DL 2009 innebar den en skyldighet för arbetsgivaren att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier eller repressalier som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning eller för sexuella trakasserier. Skillnaden mot i dag var alltså att det krävdes åtgärder av arbetsgivaren, men att dessa inte var spe- cificerade till riktlinjer och rutiner och att inte alla diskriminerings- grunderna omfattades. Bestämmelserna om aktiva åtgärder ändrades 2017 och paragrafen fick då sin nuvarande lydelse.33

I skyldigheten ingår att ha rutiner som klargör hur arbetsgivaren ska agera om trakasserier eller repressalier påstås ha inträffat och som anvisar vem den som utsatts kan vända sig till.34

Enligt propositionen till DL ska bestämmelsen ses som ett viktigt komplement till diskrimineringsförbuden.35 Det finns också ett nära samband mellan bestämmelsen i 2 kap. 3 § DL och denna paragraf.36 Som framgått avser bestämmelsen om riktlinjer och rutiner verk- samheten, arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten

isyfte att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier. Inne- börden är att arbetsgivaren ska ha en policy som klart slår fast att trakasserier och sexuella trakasserier inte tolereras på arbetsplatsen.37 Det finns därmed en skillnad mellan utredningsskyldigheten enligt 2 kap. 3 § och skyldigheten om riktlinjer och rutiner. Utrednings- skyldigheten avser trakasserier i samband med arbetet, vilket som anges ovan även omfattar trakasserier som inträffar utanför arbetstid och utanför arbetsplatsen om händelserna har ett naturligt samband med arbetet, t.ex. tjänsteresor, medan arbetsgivarens skyldigheter enligt 3 kap. 6 § alltså är begränsade till arbetsplatsen.

En fråga är om bestämmelsen om riktlinjer och rutiner omfattar trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man, såsom kunder och brukare. Paragrafens ordalydelse anger inte vem som ska vara den trakasserande för att arbetsgivaren ska ha ett ansvar för aktiva åtgär- der. I propositionen anges dock att arbetsgivaren bör göra klart för de anställda vad som händer om någon bryter mot arbetsgivarens

33Prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter, s. 7.

34Prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter s. 45.

35Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 332.

36S. Fransson, E Stüber, NJ lagkommentarer till diskrimineringslagen, kommentar till 3 kap. 6 §.

37Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 332 och prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter s. 45.

194

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

policy, t.ex. att omplaceringar eller uppsägningar kan bli aktuella. Det bör vidare enligt propositionen inte såsom tidigare göras någon särskild begränsning av arbetsgivarens skyldigheter avseende vem som uppträder trakasserande så länge det är inom ramen för verk- samheten, arbetsgivarens skyldighet att vidta förebyggande och för- hindrande åtgärder bör därför även omfatta t.ex. trakasserier mellan arbetstagare.38

Det står därmed klart att även trakasserier mellan arbetstagare omfattas av 3 kap. 6 § DL. När det gäller trakasserier från tredje man, såsom kunder och brukare utesluter inte lagtexten att även sådana trakasserier skulle kunna innefattas i arbetsgivarens skyldigheter att utarbeta rutiner och riktlinjer. Uttalandet i propositionen om att trakasserier mellan arbetstagare omfattas av bestämmelsen är som framgått exemplifierande. I propositionen pekas dock också på att det ska klargöras att omplaceringar eller uppsägningar kan bli aktu- ella för den som bryter som policyn, vilket bara är möjligt för dem som arbetsgivaren har ett anställningsförhållande med. Vidare borde rimligen arbetsgivarens utredningsansvar såvitt avser trakasserier i 2 kap. 3 § DL korrespondera med bestämmelserna om att motverka diskriminering genom aktiva åtgärder. Om bestämmelserna om de aktiva åtgärderna hänförde sig till en vidare krets än vad utrednings- ansvaret gör borde det framgå uttryckligen antingen i lagen eller i dess förarbeten. Det finns också uttalanden i samhällsdebatten som tyder på att bestämmelsen inte anses omfatta tredje man.39 En sam- mantagen slutsats är att det är osäkert om trakasserier från tredje man omfattas av arbetsgivarens skyldigheter att vidta aktiva åtgärder och att det mesta talar emot en sådan tolkning.

DL:s sanktionssystem skiljer sig åt mellan lagens 2 och 3 kap. För brister i 2 kap. dvs. överträdelse av bl.a. diskrimineringsförbudet eller utrednings- och åtgärdsskyldigheten är den enda sanktionen diskri- mineringsersättning som utgår till den skadelidande, se ovan under avsnitt 8.1.4. Här saknas möjlighet till administrativa sanktioner. För 3 kap. DL om aktiva åtgärder saknas å andra sidan möjlighet till diskrimineringsersättning. Den enda sanktionen som finns här för brister är vitesföreläggande.40

38Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 332.

39Svenaeus, L, Dagens Arena 2020-02-18, www.dagensarena.se/essa/tio-forslag-pa-kollektiv- avtal-om-sexuella-trakasserier/inhämtat 2021-01-18, uppdaterat 2021-10-18.

40SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 97–98.

195

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

8.1.7Sammanfattning och analys

Syftet med regleringen i DL är att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, köns- överskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Av regleringen följer att trakasserier och sexuella trakasserier utgör diskriminering. Med trakasserier avses ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av dis- krimineringsgrunderna. Sexuella trakasserier betyder ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Det krävs inte sam- band med en diskrimineringsgrund. Innebörden är att trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier omfattar närliggande hand- lingar, men den avgörande skillnaden är att sexuella trakasserier för- utsätter ett uppträdande av sexuell natur. Trakasserier på grund av kön har däremot inte med sexualitet att göra utan det ska handla om uppträdena som har samband med kön. Trakasserier på grund av kön är t.ex. könsbaserade förolämpningar eller nedsättande kommentarer om t.ex. utseende utifrån kön.

Förbud mot diskriminering regleras i 2 kap. DL. Kapitlet är upp- delat efter olika områden, såsom arbetsliv, utbildning, varor och tjänster och bostäder, hälso- och sjukvård och socialtjänst etc. Det finns inom alla dessa områden ett diskrimineringsförbud, men de omfattar olika delar inom respektive område och är olika utformade. Det område inom DL som är relevant för vårt uppdrag är området arbetsliv.

På området för arbetslivet förbjuder DL diskriminering mellan arbetsgivare/den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta för någon som berörs och arbetstagare. Praktikanter, inhyrd eller in- lånad arbetskraft och de som söker arbete eller praktik har i huvudsak samma skydd som en arbetstagare. I termen praktikanter ingår stu- denter och de som tar del av det arbetsmarknadspolitiska programmet arbetspraktik eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet med inslag av yrkespraktik.41 Om arbetsgivaren eller en arbetstagare med sådan beslutsrätt gör sig skyldig till diskriminering ska arbetsgivaren utge diskrimineringsersättning till den som utsatts.

Det betyder att det i DL för området arbetsliv finns ett begränsat principalansvar såvitt avser diskrimineringsförbudet. Det gäller endast för sådana arbetstagare som har beslutsrätt för t.ex. arbetstagare.

41Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 135.

196

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

Ansvaret är alltså begränsat till vissa kategorier av anställda. Här föreligger en skillnad mellan SkL och DL, för enligt SkL ansvarar arbetsgivaren som huvudregel för alla arbetstagares vållande för skador i tjänst. Principalansvaret för området arbetsliv i DL för dis- krimineringsförbudet motsvarar i stället i huvudsak det som före SKL:s införande 1972 gällde för skadestånd enligt rättspraxis, dvs. att arbetsgivaren ansvarade för drifts- och arbetsledningen, men inte för andra arbetstagare. I DL omfattas dock även arbetstagare som har rätt att besluta i frågor som rör t.ex. arbetstagare.42 För arbets- tagare som saknar sådan beslutsrätt saknas ett diskrimineringsförbud och diskrimineringsersättning ska inte i ett sådant fall utges varken av arbetstagaren själv eller arbetsgivaren enligt DL.

Principalansvaret vid diskriminering i arbetslivet skiljer sig också från principalansvaret inom andra områden i DL.43 För t.ex. området varor och tjänster och bostäder m.m. finns i DL ett diskriminerings- förbud för bl.a. den som utanför privat- och familjelivet tillhanda- håller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten.44 Den som före- träder den som tillhandahåller varan/tjänsten eller bostaden likställs med den senare. Innebörden är t.ex. att om en butiksanställd – som inte behöver ha en beslutsrätt – diskriminerarar en kund är butiks- ägaren skyldig att utge diskrimineringsersättning.

Även principalansvaret för utbildningsområdet i DL är mer vid- sträckt än det som gäller på området för arbetslivet. Enligt 2 kap. 5 § DL får den som bedriver verksamhet enligt skollagen (2010:800) eller annan utbildningsverksamhet inte diskriminera t.ex. elever och stu- denter. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställ- ningen eller uppdraget. Det betyder att principalansvaret här omfattar inte bara arbetstagare med beslutsrätt utan alla arbetstagare samt även uppdragstagare.45

I stället för detta mer vidsträckta principalansvar (på det sätt som beskrivs ovan) gäller på området för arbetslivet enligt 2 kap. 3 § DL en sanktionerad utrednings- och åtgärdsskyldighet för arbetsgivare för trakasserier och sexuella trakasserier som utförs av någon som utför arbete eller praktik hos arbetsgivaren. Bryter arbetsgivaren mot

42Malmberg, J., Diskriminering och principalansvar, Vänbok till Ronnie Eklund s. 413.

43Malmberg, J., Diskriminering och principalansvar, Vänbok till Ronnie Eklund, s. 415 ff.

44Se 2 kap. 12 § DL och 5 kap. 2 § DL.

45Malmberg, J., Diskriminering och principalansvar, Vänbok till Ronnie Eklund, s. 414 ff.

197

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

sin utrednings- och åtgärdsskyldighet ska diskrimineringsersättning utges till den som drabbats.

Systematiken i DL för området arbetsliv innebär därmed att trakas- serier och sexuella trakasserier från arbetsgivaren/ den som i arbets- givarens ställe har rätt att besluta täcks av diskrimineringsförbudet, medan trakasserier och sexuella trakasserier från arbetstagare eller jämställda ger arbetsgivaren en utrednings- och åtgärdsskyldighet. Trakasserier och sexuella trakasserier från en arbetstagare med be- slutsrätt för arbetsgivaren kan därmed omfattas av såväl diskrimi- neringsförbudet som utrednings- och åtgärdsskyldigheten.46

När det gäller frågan om relevanta EU – direktiv som berör för- bud mot diskriminering innefattar en längre gående skyldighet att i lag reglera just utrednings- och åtgärdsskyldigheten har vi kunnat konstatera att AD i en dom från 2017 ansett att 2 kap. 3 § DL såvitt avser trakasserier från tredje man utgör en nationell reglering utan motsvarighet i direktiven och att det inte av direktiven går att utläsa någon sådan skyldighet. Utredningen delar den slutsatsen. Mot- svarande gäller enligt vår bedömning för andra åtgärder

Utrednings- och åtgärdsskyldigheten gäller endast för trakasserier och sexuella trakasserier i samband med arbetet. Det innefattar även trakasserier som inträffar utanför arbetstid och utanför arbetsplatsen om händelserna har ett naturligt samband med arbetet.

I lagtexten anges vidare att trakasserierna ska ha utförts av någon som utför arbete eller fullgör praktik hos arbetsgivaren. Av förarbetena följer vidare att det ska vara fråga om trakasserier av en annan arbets- tagare eller någon som bör likställas med arbetstagare i samman- hanget för att arbetsgivaren ska ha en utrednings- och åtgärdsskyl- dighet. Avsikten tycks alltså inte ha varit att skyldigheten ska träffa det som berörs av vårt utredningsuppdrag; trakasserier och sexuella trakasserier samt hot från tredje man.

AD har i det ovan nämnda avgörandet från 2017 även prövat gräns- dragningen avseende vem som kan anses vara likställd med en arbets- tagare. I målet gällde det om utrednings- och åtgärdsskyldigheten även skulle omfatta trakasserier och sexuella trakasserier från en bru- kares sambo, som utifrån bestämmelser i LSS hade inflytande över assistansen. Slutsatsen från AD var att brukarens sambo inte kunde likställas med en arbetstagare.

46Prop. 2002/03:65, Ett utvidgat skydd mot diskriminering, s. 190.

198

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

En slutsats är alltså att trakasserier mot arbetstagare som utförs av tredje man – t.ex. kunder eller brukare – faller utanför såväl diskri- mineringsförbudet som utrednings- och åtgärdsskyldigheten i DL. Dessa handlingar begås visserligen på arbetsplatsen eller i samband med arbetet, men täcks inte av arbetsgivarens ansvar, eftersom dis- krimineringen inte utförs av arbetsgivaren eller en annan arbetstagare eller någon därmed likställd. En jämförelse mellan DL och SkL av- seende ansvaret för trakasserier/sexuella trakasserier respektive vållande av skador i samband med arbetet, som utförs av tredje man visar att båda regelverken har denna begränsning.

Skälen för denna begränsning av ansvaret har varit liknande i SkL och DL. I förarbetena till SkL hänvisades till arbetsgivarens små möjligheter till kontroll och skadebegränsningar vid handlingar av tredje man. Av betydelse bedömdes bl.a. vara att arbetsgivaren hade möjlighet att skydda sig genom ansvarsförsäkring.

I propositionen till DL anges att det skulle vara svårt att över- blicka konsekvenserna av en utvidgning av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet till trakasserier som utförs av tredje man och att gränsdragningsproblem skulle kunna uppkomma. Det saknades vid tidpunkten även beredningsunderlag för en sådan utvidgning. Här skulle även kunna beaktas att det inte lär vara möjligt att teckna en ansvarsförsäkring mot diskriminering.47

I praktiken innebär detta att om en arbetstagare i t.ex. en butik – även en som saknar beslutsrätt – diskriminerar en kund bryter arbets- tagaren mot diskrimineringsförbudet och butiksägaren ska utge diskri- mineringsersättning. I den omvända situationen när det är kunden som diskriminerar den anställde omfattas detta inte av bestämmelserna i DL, och varken kunden själv eller arbetsgivaren behöver utge diskri- mineringsersättning. Det finns inte heller någon utredningsskyldig- het för arbetsgivaren i dessa fall.

I 3 kap. DL finns bestämmelser om aktiva åtgärder och en fråga för utredningen har varit i vilken mån dessa kan utgöra ett skydd mot diskriminerande handlingar från tredje man. Aktiva åtgärder är ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet mot- verka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter utifrån de sju diskrimineringsgrunderna.

I 3 kap. 6 § DL anges särskilt att arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och

47Malmberg, J., Diskriminering och principalansvar, Vänbok till Ronnie Eklund, s. 411.

199

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

sexuella trakasserier och att arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera dessa. Av paragrafens ordalydelse framgår inte om trakasserier från tredje man, såsom kunder och brukare omfattas av denna skyldighet, men den utesluter det inte heller. I förarbetena pekas dock särskilt på anställda och rimligen bör arbetsgivarens utredningsansvar i 2 kap. 3 § DL korrespondera med denna bestämmelses skyldigheter. Det finns också uttalanden i samhällsdebatten om att bestämmelsen inte omfattar handlande av tredje man.48 Utredningens slutsats är att det är osäkert om trakasserier från tredje man omfattas av arbetsgivarens skyldigheter enligt bestämmelsen och att det mesta talar emot en sådan tolkning.

8.2Arbetsmiljölagstiftningen

AML trädde i kraft 1978 och ersatte då tidigare arbetarskyddslag från 1949. Syftet var att skapa en allmängiltig och mer omfattande lag- stiftning.49 Det är en ramlag, som innehåller grundläggande bestäm- melser om arbetsmiljön. Lagens krav på arbetsmiljön ska fyllas ut med föreskrifter. Till lagen hör AMF som bl.a. innehåller bemyndig- anden för AV att meddela föreskrifter om arbetsmiljön.

Av 1 kap. 1 § AML framgår att lagens ändamål är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö. Lagen gäller varje verksamhet i vilken arbetstagare utför arbete för en arbetsgivares räkning, 1 kap. 2 § AML. Arbetsgivarens ansvar gäller som utgångspunkt endast ansvaret för arbetsmiljön för egna arbetstagare, 3 kap. 2 § och inhyrd arbetskraft, 3 kap. 12 § AML, andra stycket.50

Bestämmelserna innebär inte en möjlighet att ställa krav på åt- gärder för att skydda allmänheten, som t.ex. kunder eller patienter.51 Regleringen innebär vidare att även t.ex. arbete som utförs i privata hem omfattas. En bedömning måste då göras av vad som ligger inom arbetsgivarens möjligheter och vad som rimligen kan krävas av denne. Allmänt gäller att arbetsgivaren ska svara för att t.ex. maskiner är

48Svenaeus, L, Dagens Arena 2020-02-18, www.dagensarena.se/essa/tio-forslag-pa-kollektiv- avtal-om-sexuella-trakasserier/inhämtat 2021-01-18, uppdaterat 2021-10-18.

49Prop. 1976/77:149 om arbetsmiljölag m.m. s. 1.

50Här bör dock noteras att det i AML finns olika rättssubjekt och att en arbetsgivare kan ha ett arbetsmiljöansvar även utifrån en annan roll, t.ex. som samordningsansvarig enligt 3 kap.

7d § eller som rådighetsansvarig enligt 3 kap. 12 § första stycket.

51Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljölagen – med kommentarer, s. 41.

200

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

betryggande från skyddssynpunkt samt för att övriga risker vid arbetet minimeras.52

Med arbetsgivare avses fysiska eller juridiska personer som träffat avtal med annan om utförande av arbete under sådana förhållanden att ett anställningsförhållande föreligger.53 Endast fysiska personer kan vara arbetstagare och bedömningen om en person är arbetstagare får göras från fall till fall utifrån objektiva grunder. Vid bedömningen ska bl.a. beaktas om det finns en skyldighet att personligen utföra upp- giften, att så i huvudsak skett och att det finns direktiv eller kontroll om hur uppgiften ska utföras. Arbetstagarbegreppet är tvingande, det saknar betydelse vad parterna kommit överens om. Praktikanter och lärlingar som deltar i arbetet på ett arbetsställe, är i regel att anse som arbetstagare.54

I 2 kap. AML finns allmänt beskrivna och grundläggande krav på arbetsmiljön. De handlar såväl om den fysiska arbetsmiljön som psy- kologiska och organisatoriska arbetsmiljöfaktorer. Det anges i 1 § att arbetsmiljön ska vara tillfredställande med hänsyn till arbetets natur och den sociala och tekniska utvecklingen i samhället. Med detta avses att hänsyn måste tas till arbetets natur när man ställer krav på arbetsmiljön och att kraven måste avvägas mot andra samhälls- intressen.55 Arbetsförhållandena ska anpassas till människors förut- sättningar. Av 2 kap. 2 § följer att arbete ska planläggas och anordnas så att det kan utföras i en säker miljö. Kapitlet innehåller alltså inte någon specifik paragraf om de trakasserier eller hot som vårt utred- ningsuppdrag gäller.

3 kap. AML handlar om ansvaret för arbetsmiljön. Inledningsvis hänvisas till 2 kap. Huvudansvaret för arbetsmiljön ligger på arbets- givaren.56 Av 3 kap. 2 § följer att arbetsgivaren ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa eller olycksfall. En utgångspunkt ska därvid vara att allt sådant som kan leda till ohälsa eller olycksfall ska ändras eller ersättas så att risken för detta undanröjs. Arbetsgivaren ska beakta den särskilda risken för ohälsa och olycksfall som kan följa av ensamarbete. Trots lagtextens absoluta utformning om att risker ska ändras eller ersättas

52H. Blyme, Lexinos kommentar till AML 1 kap. 2 §, Rättsläget, avsnitt 2.2.

53H. Blyme, Lexinos kommentar till AML, Rättsläget, avsnitt 2.1.1.

54H. Blyme, Lexinos kommentar till AML, Rättsläget, avsnitt 2.1.2.

55Prop. 1993/94:186, Ändringar i arbetsmiljölagen, s. 22–24.

56Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljölagen – med kommentarer, s. 37.

201

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

ska den genom den inledande hänvisningen till 2 kap. förstås mot ovan beskrivna intresseavvägning.

Innebörden blir att kraven på en arbetsplats kan variera beroende om det t.ex. handlar om en kontorsanställd eller en brandman. Vidare kan kraven förändras i takt med den sociala och tekniska utveck- lingen.57 Samtidigt får den enskilde arbetsgivarens ekonomiska för- utsättningar inte påverka arbetsmiljön. Däremot ska insatserna mot en förbättrad arbetsmiljö vägas mot resultatet. Det kan t.ex. betyda att en arbetsgivare får avstå från dyra åtgärder som endast ger en marginell förbättring av arbetsmiljön.58

I 3 kap. 2 a § anges att arbetsgivaren systematiskt ska planera, leda och kontrollera verksamheten för att uppfylla föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Arbetsgivaren ska därvid utreda arbetsskador, fort- löpande undersöka riskerna i verksamheten och vidta åtgärder. De åtgärder som inte kan vidtas omedelbart ska tidsplaneras. Vidare ska arbetsgivaren i den utsträckning verksamheten kräver det dokumen- tera arbetsmiljön och arbetet med den. Handlingsplaner ska upprättas.

Även när det gäller 3 kap. AML kan konstateras att det inte finns någon reglering som särskilt riktar in sig på trakasserier och hot.

I 4 kap. finns bemyndiganden. 1–9 §§ avser bemyndiganden för spe- cifika områden, t.ex. om tekniska anordningar, skyddsanordningar eller läkarundersökning. Av 4 kap. 10 § följer att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare före- skrifter om arbetsmiljöns beskaffenhet och om de allmänna skyldig- heter i fråga om arbetsmiljön som behövs för att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet. Av 18 § AMF framgår att regeringen be- myndigat AV att meddela föreskrifter om bl.a. det som anges i 4 kap. 1–7 §§ och 4 kap. 10 §. Majoriteten av AV:s föreskrifter har sin grund i 4 kap. 10 §.59

Av 6 kap. 1 § AML framgår att arbetsgivare och arbetstagare ska bedriva en på lämpligt sätt organiserad arbetsmiljöverksamhet. På ett arbetsställe som regelbundet sysselsätter minst fem arbetstagare ska den lokala arbetstagarorganisationen utse ett eller flera skydds- ombud. Finns det inte en sådan organisation utses skyddsombud av arbetstagarna, 6 kap. 2 §. Skyddsombuden företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor och ska verka för en tillfredställande arbetsmiljö.

57Prop. 1976/77:149 om arbetsmiljölag m.m., s. 220.

58Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljölagen – med kommentarer, s. 38–39.

59Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljölagen – med kommentarer, s. 66.

202

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

I detta syfte ska ombuden inom sitt skyddsområde bl.a. vaka över skyddet mot ohälsa och olycksfall och att arbetsgivaren uppfyller kraven på det systematiska arbetsmiljöarbetet, 6 kap. 4 §.

I 7 kap. 1 § AML anges att AV utövar tillsyn över att lagen och att föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs.

Av 7 kap. 7 § AML följer bl.a. att AV kan meddela föreläggande och förbud mot arbetsgivaren eller andra skyddsansvariga för att lagen eller föreskrifterna ska följas och dessa beslut kan förenas med vite. Även beslut om rättelse är möjligt. Enligt 7 kap. 10 § kan AV bl.a. besluta om avstängning av t.ex. anläggning för att säkerställa bl.a. förbud enligt 7 §.

Av 8 kap. 1 § AML framgår att den som uppsåtligen eller av oakt- samhet bryter mot ett föreläggande eller förbud enligt bl.a. 7 kap. 7 §, som inte har förenats med vite, döms till böter eller fängelse. Enligt uppgift från AV är det dock sällsynt att beslut om före- läggande eller förbud inte förenas med vite. Det gäller i synnerhet sedan 2014, när det infördes att även staten kan vitesföreläggas. Därutöver är det enligt 8 kap. 5 § AML och 18 § AMF möjligt för AV att meddela föreskrifter om sanktionsavgifter i vissa fall.

Avslutningsvis bör betonas att AML är en generellt hållen skydds- lagstiftning med annat syfte än DL. Som framgått av avsnitt 8.1 kan t.ex. en arbetstagare som blir diskriminerad i vissa fall väcka talan mot arbetsgivaren om diskrimineringsersättning. Vid överträdelser av AML finns det inga särskilda regler som möjliggör att arbetstagaren får ersättning av arbetsgivaren.60 Arbetsmiljöreglerna samspelar dock i någon mån med de offentliga trygghetssystemen, varigenom arbets- tagare kan få ersättning i form av t.ex. sjukpenning. I dessa system finns även möjlighet till ersättning vid arbetsskada. Med arbetsskada avses enligt 39 kap. 3 § socialförsäkringsbalken en skada till följd av olycksfall eller annan skadlig inverkan i arbetet. Det omfattar även psykisk sjukdom till följd av kränkande särbehandling.61

60Här bortses från den skadeståndsskyldighet som kan uppkomma om ett skyddsombud hindrats från att fullgöra sina uppgifter, se 6 kap. 10–13 §§ AML.

61Försäkringskassans Vägledning 2003:4 Version 13 Förmåner vid arbetsskada s. 63 ff.

203

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

8.2.1Arbetsmiljöverkets föreskrifter

Som framgått ovan är AML en ramlag, som behöver fyllas ut med föreskrifter. Det finns för närvarande 65 föreskrifter, som meddelats av AV, enligt uppgift från verket. Föreskrifterna kompletteras med allmänna råd och vägledningar från AV. Föreskrifter är bindande regler, medan allmänna råd och vägledningar inte är bindande utan innehåller verkets rekommendationer om tillämpningen av före- skrifterna.

Det pågår för närvarande ett övergripande regelrevideringsarbete inom AV som ska vara slutfört år 2023. Målsättningen är att antalet föreskrifter ska minskas och att reglerna ska förtydligas.

Systematiken kan beskrivas som ett träd där AML skulle vara rötterna som ger näring och förutsättningar för trädet. Stammen skulle då utgöras av föreskrifterna om det systematiska arbetsmiljö- arbetet, som anger hur arbetsmiljöarbetet ska bedrivas. Dessa benämns även som metodföreskrifter. I grenverket finns föreskrifter som preciserar vad som krävs och hur arbetsmiljöförhållandena ska vara, s.k. sakföreskrifter.62 Sammantaget innefattar arbetsmiljöregleringen ett omfattande och i dag något svåröverskådligt regelverk.

Vårt uppdrag avser trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbetstagare från tredje man, som t.ex. kunder. En svårighet vid ana- lysen av arbetsmiljölagstiftningen är att den inte använder sig av samma begrepp som DL, varken trakasserier eller sexuella trakasserier före- kommer uttryckligen i föreskrifterna. Det kan mot den bakgrunden vara svårt att klargöra det exakta innehållet i föreskrifterna.

Utgångspunkten i våra direktiv är som angetts inledningsvis i detta kapitel att ingen anställd ska behöva utstå trakasserier och hot på sin arbetsplats på grund av någon av de sju olika diskriminerings- grunderna, t.ex. kön eller sexuella trakasserier. Utifrån detta menar utredningen att begreppen trakasserier och sexuella trakasserier i sammanhanget ska förstås utifrån den innebörd de har i DL. Vad som här ska avses med hot är oklart, eftersom det begreppet inte förekommer i DL, men vi förstår direktivets inriktning som att även hoten ska ha ett samband med en diskrimineringsgrund.

Vi bedömer utifrån detta att främst tre föreskrifter har relevans. De är även omnämnda i våra direktiv. Det handlar om föreskrifterna om systematiskt arbetsmiljöarbete, som är s.k. metodföreskrifter.

62SOU 2017:24, Ett arbetsliv i förändring – hur påverkas ansvaret för arbetsmiljön? s. 68.

204

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

Föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö skulle i första hand ha betydelse för trakasserier och sexuella trakasserier, medan föreskrifterna om våld och hot i arbetsmiljön i första hand skulle ha relevans för hot. Dessa är s.k. sakföreskrifter. Därutöver kan även föreskrifterna AFS 1982:3 om ensamarbete vara relevant. Nedan kommer de att beskrivas och analyseras.

Föreskrifterna om systematiskt arbetsmiljöarbete

Som anges ovan under avsnitt 8.2 har arbetsgivaren huvudansvaret för arbetsmiljön och det anges i 3 kap. 2 a § AML att arbetsgivaren systematiskt ska planera, leda och kontrollera verksamheten för att uppfylla föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Arbetsgivaren ska därvid utreda arbetsskador, fortlöpande undersöka riskerna i verk- samheten och vidta åtgärder. Sådana åtgärder som inte kan vidtas omedelbart ska tidsplaneras.

Bestämmelserna motsvarar det aktiva arbetet som ska ske enligt DL, med den skillnaden att DL:s bestämmelser om aktiva åtgärder är enbart förebyggande, medan det i det systematiska arbetsmiljö- arbetet enligt AML även ingår att utreda arbetsskador.

Det systematiska arbetsmiljöarbetet preciseras i AV:s föreskrifter om systematiskt arbetsmiljöarbete, 2001:1. Föreskrifterna gäller arbetsgivare och inhyrare av arbetskraft, 1 §.

Med systematiskt arbetsmiljöarbete avses arbetsgivarens arbete med att undersöka, genomföra och följa upp verksamheten på ett sådant sätt att ohälsa och olycksfall i arbetet förebyggs och en till- fredställande arbetsmiljö uppnås, 2 §. Av allmänna råd till den para- grafen följer att innebörden är att arbetsmiljöarbetet omfattar hela verksamheten, vilket t.ex. betyder att bestämmelserna även omfattar distansarbete i arbetstagararens eget hem. Föreskrifterna omfattar därmed enligt utredningens bedömning även arbetsmiljön för t.ex. en personlig assistents arbete i en brukares hem eller den som leve- rerar s.k. hämtmat till en beställares hemadress. Av råden följer också att med ohälsa avses både sjukdom enligt medicinska kriterier och funktionsstörningar som t.ex. stressreaktioner och belastningsbesvär.

Det systematiska arbetsmiljöarbetet ska ingå som en naturlig del i den dagliga verksamheten och omfatta alla fysiska, psykologiska och sociala förhållanden som har betydelse för arbetsmiljön, 3 §.

205

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

Arbetsgivaren ska ge arbetstagarna, och skyddsombuden möjlig- het att medverka i det systematiska arbetsmiljöarbetet, 4 §. Av all- männa råd till paragrafen följer att praktikanter, lärlingar, vikarier, prov- och projektanställda också är arbetstagare samt att t.ex. elever, och värnpliktiga likställs med arbetstagare.

Det ska vidare finnas en arbetsmiljöpolicy som beskriver hur arbetsförhållandena ska vara för att ohälsa och olycksfall ska före- byggas och hur en tillfredställande arbetsmiljö uppnås samt rutiner som beskriver hur det systematiska arbetsmiljöarbetet ska gå till. Policyn och rutinerna ska dokumenteras skriftligt om det finns minst tio arbetstagare i verksamheten, 5 §.

Det är arbetsgivaren som har ansvaret för arbetsmiljön, men denne ska fördela uppgifterna i verksamheten på ett sådant sätt att en eller flera chefer, arbetsledare eller andra arbetstagare får i uppgift att verka för att risker i arbetet förebyggs och en tillfredställande arbetsmiljö uppnås, 6 §.

Arbetsgivaren ska också enligt 7 § se till att arbetstagarnas kun- skaper om arbetet och riskerna är tillräckliga för att ohälsa och olycks- fall ska förebyggas och en tillfredställande arbetsmiljö uppnås.

Vidare ska arbetsgivaren regelbundet undersöka arbetsförhållan- dena och bedöma riskerna för att någon kan komma att drabbas av ohälsa eller olycksfall i arbetet, 8 §. Enligt allmänna råd till paragra- fen kan t.ex. vantrivsel och relationsproblem vara varningssignaler.

Av 9 § följer att om en arbetstagare råkat ut för ohälsa, olycksfall eller om något allvarligt tillbud inträffar ska arbetsgivaren utreda orsakerna så att riskerna kan förebyggas.

Enligt 10 § ska arbetsgivaren bl.a. omedelbart eller så snart det är möjligt genomföra de åtgärder som behövs för att förebygga ohälsa och olycksfall.

Av 11 § följer att arbetsgivaren varje år ska göra en uppföljning av det systematiska arbetsmiljöarbetet. Den ska dokumenteras skrift- ligen om det finns minst 10 arbetstagare i verksamheten.

Slutligen framgår av 12 § att arbetsgivaren ska anlita företagshälso- vården eller motsvarande sakkunnig hjälp utifrån när den egna kom- petensen inte räcker till.

I sakföreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö, se nedan, hänvisas i 5 § till föreskrifterna om systematiskt arbets- miljöarbete. Det anges bl.a. att 9–14 §§ i föreskrifterna om organisa- torisk och social arbetsmiljö ska omfattas av det systematiska arbets-

206

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

miljöarbetet. Kränkande särbehandling regleras i 13 § och omfattas därmed av det systematiska arbetsmiljöarbetet. Det finns i sakföre- skrifterna här alltså en hänvisning till metodföreskrifterna.

Frågan uppkommer då om sakföreskrifterna om våld och hot också omfattas av metodföreskrifterna om systematiskt arbetsmiljöarbete. I dessa sakföreskrifter finns nämligen till skillnad från föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö ingen uttrycklig hänvisning till metodföreskrifterna. Samtidigt anges uttryckligen som framgått ovan i 3 § i föreskrifterna om systematiskt arbetsmiljöarbete att de omfattar alla fysiska, psykologiska och sociala förhållanden. En slut- sats bör därför vara att föreskrifterna om systematiskt arbetsmiljö- arbete även omfattar det arbete som ska bedrivas enligt föreskrif- terna om våld och hot, trots att en hänvisning därom saknas.

Föreskrifter om organisatorisk och social arbetsmiljö

Syftet med Arbetsmiljöverkets föreskrifter om organisatorisk och social arbetsmiljö, 2015:4, är att främja en god arbetsmiljö och före- bygga risken för ohälsa på grund på grund av organisatoriska och sociala förhållanden, 1 §. Den gäller samtliga verksamheter där arbets- tagare utför arbete för arbetsgivares räkning, 2 §. Arbetsgivaren har ansvaret för att föreskrifterna följs, 3 §. Det innebär att föreskrif- terna är en komplettering till 3 kap. 2 § AML som ju innebär, se ovan i avsnitt 8.2, att arbetsgivaren ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa eller olycksfall. En utgångspunkt ska därvid vara att sådant som kan leda till ohälsa eller olycksfall ska ändras eller ersättas så att risken för detta undanröjs.

Föreskrifterna berör arbetsbelastning, arbetstidens förläggning och kränkande särbehandling. Det som är av betydelse för vårt uppdrag är kränkande särbehandling. Med kränkande särbehandling avses hand- lingar som riktas mot en eller flera arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till ohälsa eller att dessa ställs utanför arbets- platsens gemenskap, 4 §.

Att kränka betyder att genom ord eller handling förnedra någon eller några. Särbehandling innebär att bli behandlad annorlunda än andra på ett obegripligt och orättvist sätt och att riskera att hamna utanför arbetsplatsens gemenskap. Tydliga exempel på kränkande särbehandling är att inte bli hälsad på, utsättas för öknamn, utfrys-

207

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

ning eller orättvisa anklagelser. Det kan också t.ex. handla om att exkluderas från möten eller att bli personligt uthängd.63

Av 13 § i föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö följer att arbetsgivaren ska klargöra att kränkande särbehandling inte accepteras i verksamheten. Arbetsgivaren ska vidta åtgärder för att motverka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till krän- kande särbehandling. Enligt 6 § ska arbetsgivaren bl.a. se till att chefer och arbetsledare har kunskap om hur man förebygger och hanterar kränkande särbehandling.

Arbetsgivaren ska enligt 14 § också se till att det finns rutiner för hur kränkande särbehandling ska hanteras och att dessa ska vara kända för arbetstagarna. Av rutinerna ska bl.a. framgå vem som tar emot information om kränkande särbehandling. I de allmänna råden till 14 § anges bl.a. att arbetsmiljölagstiftningens ändamål är att före- bygga ohälsa och olycksfall, men reglerar inte frågor om kompensa- tion och skuld.

En jämförelse mellan regleringen av trakasserier enligt DL och den avseende kränkande särbehandling i AML visar att det finns såväl likheter som skillnader. Trakasserier enligt DL är handlingar som innebär ett missgynnande i form av skada eller obehag och som kränker den enskildes värdighet. Det ska vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar, jämför avsnitt 8.1.1. En avgörande skillnad är att trakasserier kräver ett samband med en diskrimineringsgrund, vilket kränkande särbehandling inte gör. En slutsats bör vara att det som skulle bedömas som trakasserier enligt DL även bör vara krän- kande särbehandling enligt arbetsmiljölagstiftningen. Däremot skulle även andra handlingar omfattas av bestämmelsen om kränkande sär- behandling. Begreppet kränkande särbehandling i arbetsmiljölagstift- ningen är därmed ett vidare begrepp än trakasserier i DL.

Sexuella trakasserier enligt DL betyder ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. På samma sätt som för trakas- serier avses ett handlande som innebär ett missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet och det kan vara verbalt eller fysiskt. Sexuella trakasserier kräver inte ett sam- band med någon diskrimineringsgrund. Kränkande särbehandling innefattar bl.a. att genom ord eller handling förnedra någon. Det bör

63Arbetsmiljöverket, Vägledning till Arbetsmiljöverkets föreskrifter om organisatorisk och social arbetsmiljö, AFS 2015:4, Den organisatoriska och sociala arbetsmiljön – viktiga pusselbitar i en god arbetsmiljö, s. 56.

208

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

betyda att sexuella trakasserier enligt DL även är kränkande sär- behandling, men att kränkande särbehandling är ett vidare uttryck.

En betydande skillnad mellan trakasserier/sexuella trakasserier och kränkande särbehandling är att handlandet i DL:s reglering enligt för- arbetena kräver insikt från den trakasserande parten, vilket kränkande särbehandling enligt AV:s föreskrifter inte tycks behöva innefatta. Som framgår av 8.1.1 måste enligt DL den som trakasserar enligt för- arbetena ha insikt om att beteendet kränker någon på ett sätt som kan utgöra diskriminering. Den trakasserade behöver därför som huvudregel göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande.

Som framgått ovan under 8.1. omfattar regleringen av trakasserier och sexuella trakasserier för arbetslivet i DL inte trakasserier mot arbetstagare eller därmed jämställda om de utförds av tredje man. Som också anförts tidigare gäller arbetsmiljölagstiftningens bestäm- melser som utgångspunkt64 endast till skydd för arbetstagare och i vart fall gäller den inte till förmån för tredje man, som t.ex. kunder.

En kärnfråga för utredningen är förstås vad som gäller omvänt, om kränkande särbehandling enligt föreskrifterna kan omfatta kränk- ningar från tredje man, dvs. personer som inte har ett anställnings- förhållande eller motsvarande med arbetsgivaren. Av de allmänna råden som följer 13 § i föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö anges att exempel på förhållanden i verksamheten som är viktiga att vara uppmärksam på är konflikter, arbetsbelastning, arbets- fördelning, förutsättningar för samarbete och konsekvenser av för- ändringar. Som framgått tidigare anges i AV:s vägledning till 13 § som exempel på kränkande särbehandling att inte bli hälsad på, utsatt för öknamn, utfrysning, orättvisa anklagelser eller exkludering från möten. Inriktningen i såväl de allmänna råden som vägledningen tycks därmed vara mot handlingar som utförds av anställda. Samtidigt ute- sluter inte ordalydelsen i föreskrifterna att kränkande särbehandling från tredje man omfattas av skyddet.

I samband med att föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö utarbetades gjorde AV en konsekvensutredning.65 Av

64Det finns bestämmelser med innebörd t.ex. att de som i anslutning till varandra, bedriver verksamhet på ett gemensamt arbetsställe, ska samråda och gemensamt verka för att åstad- komma tillfredställande skyddsförhållanden. Var och en av dem ska se till att den egna verk- samheten och anordningarna på det gemensamma arbetsstället inte medför att någon som arbetar där utsätts för risk för ohälsa eller olycksfall. 3 kap. 7 § g AML.

65AV, Konsekvensutredning, REM 2011/101 340.

209

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

utredningen följer att bakgrunden till att föreskrifterna arbetades om var att dåvarande regler behövde förtydligas. Det anges att sjukskriv- ningarna i Sverige kostar samhället miljardbelopp och att sjukskriv- ning på grund av psykisk ohälsa utgör en stor andel. Hög arbets- belastning, konflikter och kränkande särbehandling bidrar till denna psykiska ohälsa.66 Det övervägdes under arbetet att införliva föreskrif- terna om våld och hot – som tydligt gäller sådant som kommer från tredje man – i samma regelverk, men det bedömdes att dessa före- skrifter skulle behållas separat, eftersom de innehåller specifika detal- jer om t.ex. larm.67

I denna konsekvensutredning anges angående kränkande sär- behandling särskilt att det ofta är svårt att avgöra om vissa händelser ska betraktas som kränkande särbehandling eller inte. Det pekas särskilt på att det är vanligt att det är en chef som utsätter arbets- tagaren för kränkande särbehandling. Enligt både svensk och inter- nationell forskning är mobbning på arbetsplatsen ett komplicerat socialpsykologiskt fenomen, där flera olika personers samspel inom en viss arbetsorganisation har betydelse.68 Det anförs att det gäller att på ett tidigt stadium vara uppmärksam på motsättningar och kon- flikter mellan anställda och mellan anställda och ledare så att dessa inte eskalerar och utvecklas till kränkande särbehandling.69 Arbetet med att uppnå ett arbetsklimat där medarbetarna samverkar och respek- terar varandra skulle vara en buffert mot kränkande särbehandling.70

En slutsats av uttalandena i konsekvensutredningen är att in- riktningen vid föreskrifternas tillkomst från AV:s sida varit mot kränkande särbehandling från arbetsgivare eller andra arbetstagare.

Enligt uppgift från AV har de aktuella föreskrifterna inte prövats i domstol i nu aktuellt avseende, varför det fortfarande i viss mån oklart vad deras precisa rättsliga innebörd kan anses vara. I litteraturen och debatten tycks dock uppfattningen vara att trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man inte omfattas av bestämmelsen om kränkande särbehandling. Det har t.ex. förts fram att bestämmel- serna om kränkande särbehandling skulle ställa krav på arbetsgivaren på tre olika sätt. Arbetsgivaren ska inte själv göra sig skyldig till krän- kande särbehandling, denne ska motverka kränkande särbehandling

66AV, Konsekvensutredning, REM 2011/101 340, s. 1 och 3.

67AV, Konsekvensutredning, REM 2011/101 340, s. 15.

68AV, Konsekvensutredning, REM 2011/101 340, s. 3–4.

69AV, Konsekvensutredning, REM 2011/101 340, s. 12.

70AV, Konsekvensutredning, REM 2011/101 340, s. 22.

210

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

mellan arbetstagare och ska i konkreta fall av kränkande särbehandling ingripa genom att göra en utredning och genom att vidta åtgärder för att komma till rätta med problemet. Huvudsyftet med bestämmelserna skulle vara att förebygga förekomsten av kränkande särbehandling mellan anställda.71 Det pekas också på att kränkande särbehandling bara kan förebyggas inom organisationen, eftersom det är bara den egna organisationen som arbetsgivaren råder över.72

En sammantagen slutsats är att det är osäkert om dessa föreskrifter reglerar trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man och att det mesta talar emot en sådan tolkning.

Föreskrifter om åtgärder mot våld och hot i arbetsmiljön

Som framgått omfattar utredningens uppdrag i denna del även hot mot arbetstagare från tredje man. I arbetsmiljölagstiftningen regle- ras våld och hot i arbetsmiljön i föreskrifter om åtgärder mot våld och hot i arbetsmiljön (AFS 1993:2). Av 1 § framgår att föreskrif- terna gäller arbete där det kan finnas risk för våld eller hot om våld. Det betyder att föreskrifterna endast reglerar hot som avser hot om våld, medan andra former av hot, t.ex. hot om anmälan faller utanför. Även hot om annan brottslig gärning än våld, t.ex. spridning av integritetskänsliga bilder, som kan utgöra ett olaga hot enligt BrB, jämför avsnitt 8.3.3 skulle falla utanför.

Det finns dock olika definitioner av våld. Termen våld syftar traditionellt oftast på fysiskt våld, som kan vara kriminaliserat i BrB, t.ex. misshandel. Begreppet våld har dock i viss litteratur definierats vidare till att även innefatta andra former av aggression som t.ex. spott, förföljelse, trakasserier (sexuella och rasistiska), mobbning, över- sitteri, hot m.fl.73

Av allmänna råd till föreskrifterna framgår att våld kan vara såväl mord som trakasserier i form av hot via brev eller telefon, dvs. det anges att våld även kan vara hot. Detta framstår utifrån föreskrif- ternas rubrik om våld och hot som förvirrande. Oavsett vilket är det

71H. Ask, B. Ericson, Kränkande särbehandling i arbetslivet – hur hanteringen sker och kan ske inom det rättsliga systemet, Ny Juridik 3:17 s. 29.

72Tidningen Du & jobbet, www.duochjobbet.se/fraga-experten/fragor/ovrigt/vad-gor-man-nar- utomstaende-kranker-en-anstalld/, inhämtat 2021-03-07, uppdaterat 2021-11-07.

73P. Geijer och E. Menckel, Kunskapsöversikt från Arbetslivsinstitutet och Arbetsmiljö- verket, Hot och våld i detaljhandeln, En kunskapsöversikt baserad på nationell och internationell forskning s. 13.

211

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

klart att hot om våld omfattas av föreskrifterna. Det som möjligen skulle kunna framstå som oklart är definitionen av våld, i vilken ut- sträckning annan aggression än fysisk skulle omfattas av föreskrif- terna. Om våld i föreskrifterna skulle ha den vidare betydelsen som angetts ovan skulle föreskrifterna även kunna omfatta trakasserier utifrån diskrimineringsgrunderna etnicitet och sexuella trakasserier, eftersom ”sexuella och rasistiska trakasserier” anges som exempel på aggression. Varken föreskrifterna eller allmänna råd ger dock uttryck- ligt stöd för en sådan vidare tolkning av termen våld, varför utred- ningen utgår från att med våld avses fysiskt våld.74

När det gäller hot exemplifieras i de allmänna råden till 1 § tre olika situationer, där yrkesutövaren riskerar att utsättas för hot eller hot om våld. Det kan handla om att arbetstagaren har hand om t.ex. pengar på en bank och kan utsättas för tillgreppsförsök. Vidare kan det vara arbetstagare som har en makt- eller myndighetsfunktion för t.ex. klientinriktade arbeten i vården. Ett särskilt problem skulle kunna vara om angriparen är en vårdtagare som t.ex. är psykiskt sjuk och inte kan svara för sina handlingar. Det tredje exemplet är arbets- platser som besöks av personer som är påverkade av t.ex. alkohol eller som är psykiskt sjuka, t.ex. restauranger eller akutmottagningar.

Av exemplen följer att föreskrifterna i hög grad riktar sig mot våld och hot om våld från tredje man, dvs. personer som inte är anställda på arbetsplatsen.

Av 2 § följer att arbetsgivaren ska utreda de risker för våld eller hot om våld som kan finnas i arbetet och vidta åtgärder.

Arbetet ska ordnas så att risk för våld eller hot om våld så långt som möjligt förebyggs och särskilda säkerhetsrutiner ska finnas för arbete med sådan risk. Dessa ska vara kända av alla arbetstagare som kan bli berörda och de ska följas upp fortlöpande, 3 §. Av allmänna råd till paragrafen följer att arbetsgivaren har ansvar för säkerheten på arbetsplatsen.

Arbetstagarna ska ha bl.a. tillräcklig utbildning och vid arbete där det finns risk för återkommande våld eller hot om våld ska arbets- tagarna få särskilt stöd och handledning, 4 och 5 §§.

I 6 § anges att arbetsplatser ska utformas så att risken för våld och hot så långt som möjligt förebyggs och enligt 7 § ska arbetstagarna

74Det finns dock ett rättsligt avgörande om dessa föreskrifter se AV, beslut, 2019-05-23, nr 2019/030515 och Förvaltningsrättens i Göteborg, dom 2019-11-15 i mål. 7309-19.

212

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

ha möjlighet att snabbt kalla på hjälp. Arbetsgivaren ska därför bl.a. se till att det finns larmutrustning när så krävs och rutiner för detta.

Innebär en arbetsuppgift en påtaglig risk för våld eller hot om våld får den inte utföras som ensamarbete, 8 §. Som framgår i nästa avsnitt finns det därutöver också särskilda föreskrifter om ensamarbete. Hän- delser med våld och hot om våld ska dokumenteras och utredas och arbetstagare som utsatts ska snabbt få hjälp och stöd, 10 och 11 §§.

Föreskrifter om ensamarbete

En ytterligare faktor som kan påverka förekomsten av de trakasse- rier och hot vi ska utreda är om en anställd arbetar helt själv och därmed kan vara särskilt utsatt för sådant agerande från tredje man. Sådant s.k. ensamarbete är också särskilt reglerat i föreskrifter om ensamarbete, AFS 1982:3. Bakgrunden till föreskrifterna är att det av 3 kap. 2 § följer att arbetsgivaren ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa eller olycksfall och att därvid arbetsgivaren ska beakta den särskilda risken för ohälsa och olycksfall som kan följa av ensamarbete. AML, se avsnitt 8.2.

En slutsats är att föreskrifterna innebär att ensamarbete så långt som möjligt ska anordnas utan att risken för skada ökar på grund av att arbetstagaren arbetar ensam och att särskilda regler gäller vid påtaglig risk för kroppsskada, Som framgått ovan gäller också enligt 8 § i föreskrifterna om åtgärder mot våld och hot i arbetsmiljön att om en arbetsuppgift innebär en påtaglig risk för våld eller hot om våld får den inte utföras som ensamarbete, 8 §.

Sanktionsmöjligheter för brott mot föreskrifterna

Samtliga ovan beskrivna föreskrifter är bemyndigade med stöd av 4 kap. 10 § AML och 18 § AMF. Enligt 8 kap. 5 § AML får före- skrifter om sanktionsavgifter meddelas för överträdelse av en före- skrift som meddelats med stöd av 4 kap. 1–8 §§. Som framgått ovan under avsnitt 8.2 avser bemyndiganden i 4 kap. 1–9 §§ AML speci- ficerade områden, medan bemyndigandet i 4 kap. 10 § är ett mer generellt restbemyndigande. Sanktionsavgifter får inte meddelas för föreskrifter med 4 kap. 10 § som grund för bemyndigandet.

213

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

Eftersom de här behandlade föreskrifterna alltså utfärdats med stöd av just 4 kap. 10 § AML saknas möjlighet att ålägga arbetsgivare som bryter mot dem en sanktionsavgift. Däremot kan AV enligt 7 kap.

7§ AML meddela föreläggande eller förbud för att föreskrifterna ska följas. Dessa får förenas med vite. Även beslut om rättelse är möjligt. Enligt 8 kap. 1 § AML kan den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett föreläggande eller förbud dömas till böter eller fäng- else i ett år. Det gäller dock inte om föreläggandet eller förbudet har förenats med vite. Reglerna liknar i detta avseende i viss mån reglerna om aktiva åtgärder i DL, där föreläggande och vite är verktyget som tillsynsmyndigheten har till sitt förfogande, jämför avsnitt 8.1.6.

Regeringen tillsatte i juni 2021 en utredning med uppdrag om ut- ökade möjligheter att upprätthålla en god arbetsmiljö. I uppdraget in- går bl.a. att analysera om sanktionsavgifter bör kunna tas ut för över- trädelser av vissa föreskrifter som meddelats med stöd 4 kap. 10 § AML I direktiven anges bl.a. att de organisatoriska och sociala fak- torerna i arbetsmiljön, tillsammans med fysisk och mental belastning skulle vara de främsta orsakerna till kvinnors arbetsrelaterade ohälsa.75

8.2.2Sammanfattning och analys

Vårt uppdrag avser frågan om skyddet mot trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbetstagare från tredje man bör utökas. Regleringen i arbetsmiljölagstiftningen utgör en viktig bakgrund för vårt ställningstagande i denna fråga.

Av AML följer bl.a. att arbetsmiljön ska vara tillfredställande med hänsyn till arbetets natur och den sociala och tekniska utvecklingen i samhället. Innebörden är att kraven på arbetsmiljön måste avvägas mot andra samhällsintressen. Det handlar såväl om den fysiska arbets- miljön som psykologiska och organisatoriska arbetsmiljöfaktorer. Huvudansvaret för arbetsmiljön ligger på arbetsgivaren. Denne ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa eller olycksfall, men en avvägning ska ske mot andra samhällsintressen, kraven kan variera beroende på om det t.ex. hand- lar om en kontorsanställd eller en brandman. Arbetsmiljölagstift- ningens bestämmelser lägger därmed ett ansvar för hela arbetsmiljön

75Direktiv 2021:44.

214

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

på arbetsgivaren. I detta ligger enligt utredningens uppfattning ett skydd mot sådana saker som trakasserier och hot från tredje man.

Vidare kan kraven förändras i takt med den sociala och tekniska utvecklingen. Den särskilda risk för ohälsa och olycksfall som kan följa av ensamarbete ska också beaktas. Arbetsgivaren ska även syste- matiskt planera, leda och kontrollera verksamheten för att uppfylla föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Kraven på systematiskt arbets- miljöarbete har likheter med DL:s krav om aktiva åtgärder, men en skillnad är att det i AML även ingår att utreda arbetsskadorna, medan DL:s bestämmelser är enbart förebyggande.

AML är en ramlag, som kompletteras av ett stort antal föreskrif- ter. De som är relevanta för frågan om skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier är föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö. För skyddet mot hot är föreskrifterna om våld och hot i arbetsmiljön av betydelse. Det finns även särskilda föreskrifter om ensamarbete som kan vara av intresse för båda frågorna. Därtill är föreskrifterna om systematiskt arbetsmiljöarbete av betydelse för arbete mot trakasserier och hot.

Föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö använder uttrycket kränkande särbehandling i stället för trakasserier eller sex- uella trakasserier. Med kränkande särbehandling avses handlingar som riktas mot en eller flera arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till ohälsa eller att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemen- skap. Att kränka är att förnedra genom ord eller handling. Exempel på kränkande särbehandling är att inte bli hälsad på, att bli utsatt för öknamn, utfrysning eller orättvisa anklagelser.

En avgörande skillnad är att trakasserier enligt DL kräver ett sam- band med en diskrimineringsgrund, vilket kränkande särbehandling enligt arbetsmiljölagstiftningen inte gör. En slutsats bör vara att det som skulle bedömas som trakasserier enligt DL även bör vara krän- kande särbehandling enligt arbetsmiljölagstiftningen. Däremot skulle kränkande särbehandling även kunna omfatta andra handlingar som inte omfattas av DL:s begrepp. Kränkande särbehandling i arbets- miljölagstiftningen är därmed ett vidare begrepp än trakasserier i DL. En ytterligare skillnad är att trakasserier enligt DL enligt dess för- arbeten kräver insikt från den trakasserande parten, vilket kränkande särbehandling enligt arbetsmiljölagstiftningen inte tycks göra.

Kärnfrågan för utredningen är i vilken utsträckning trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbetstagare från tredje man som

215

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

t.ex. kunder omfattas av arbetsmiljöföreskrifterna. Vår slutsats är att föreskrifterna om åtgärder mot våld och hot i arbetsmiljön i hög grad omfattar våld och hot om våld från tredje man. De innebär bl.a. att det finns en skyldighet för arbetsgivaren att utreda och vidta åtgär- der mot hot från t.ex. kunder mot arbetstagare, att risken ska före- byggas och att en arbetstagare som utsätts snabbt ska få hjälp och stöd. I vissa fall krävs t.ex. larmutrustning och förbud mot ensam- arbete kan gälla. Det finns även särskilda föreskrifter om ensam- arbete som innebär att ensamarbete så långt som möjligt ska anordnas så att risken för skada inte ökar på grund av detta och att särskilda regler gäller vid påtaglig risk för kroppsskada.

När det gäller skyddet mot trakasserier och sexuella trakasserier är alltså i första hand reglerna om kränkande särbehandling i före- skrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö relevanta, även om det utifrån uttalande i viss litteratur möjligen skulle kunna vara så att vissa trakasserier eller sexuella trakasserier skulle kunna be- dömas som våld och därmed kunna omfattas av föreskrifterna om åtgärder mot våld och hot i arbetsmiljön. Det saknas dock tillräckligt stöd för en sådan vidare tolkning, varför utredningen utgår från att med våld avses fysiskt våld.

Vidare har vi kunnat konstatera att det är en spridd uppfattning att föreskrifterna om kränkande särbehandling inte reglerar trakas- serier och sexuella trakasserier mot arbetstagare från tredje man. Detta baseras på de exempel som följer av vägledningen och att de allmänna råden till föreskrifterna är inriktade på handlingar utförda av anställda eller motsvarande. Den konsekvensanalys som AV gjorde i samband med att föreskrifterna utfärdades visar också att syftet var att motverka kränkande särbehandling från arbetsgivare eller andra arbetstagare. Samtidigt utesluter inte ordalydelsen i föreskrifterna att även kränkningar från tredje man omfattas. En sammantagen slut- sats är att det är osäkert om föreskrifterna om kränkande särbehand- ling reglerar trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man och att det mesta talar emot en sådan tolkning.

Föreskrifterna om systematiskt arbetsmiljöarbete innebär krav om förebyggande arbete i form av arbetsmiljöpolicy och rutiner, som ska dokumenteras om det finns minst tio arbetstagare i verksamheten. Kraven gäller enligt dess 3 § för alla fysiska, psykologiska och sociala förhållanden som har betydelse för arbetsmiljön. Det skulle kunna

216

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

innebära att även trakasserier, sexuella trakasserier och hot från tredje man omfattas.

Sammantaget innehåller det arbetsmiljörättsliga regelverket sak- föreskrifter för hot om våld och våld mot arbetstagare från tredje man, medan föreskrifterna om kränkande särbehandling inte är inriktade på trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man mot arbets- tagare. Det saknas därmed klara sakföreskrifter om arbetstagares skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier mot arbetstagare som ut- förs av tredje man i arbetsmiljölagstiftningen. Däremot har arbets- givaren utifrån arbetsmiljölagens bestämmelser ett ansvar för hela arbetsmiljön. Vidare ska det systematiska arbetsmiljöarbetet också omfatta arbetsmiljön i dess helhet. Avsaknaden av klara sakföreskrifter innebär en otydlighet om vilka specifika skyldigheter arbetsgivaren har för att motverka just trakasserier och sexuella trakasserier från t.ex. kunder, som framgått är det sakföreskrifterna som preciserar vad som krävs och hur arbetsmiljöförhållandena ska vara.

Det innebär att arbetsmiljölagstiftningen tycks ge arbetstagare sämre skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier än mot hot om våld och våld när handlingarna utförs av tredje man.

En annan faktor som vi uppmärksammat är att en arbetsgivare som bryter mot bl.a. diskrimineringsförbudet eller utrednings- och åtgärdsskyldigheten av trakasserier och sexuella trakasserier i DL kan behöva utge diskrimineringsersättning till den som utsatts. En sådan sanktion saknas i arbetsmiljölagstiftningen, i stället är de sanktioner som är tillgängliga när det gäller arbetsgivarens skyldigheter föreläg- ganden eller förbud, som kan förenas med vite, eller rättelse. Å andra sidan kan den som inte följer ett föreläggande eller förbud, om be- slutet inte är förenat med vite, dömas till böter eller fängelse. Sank- tionerna skiljer sig således åt.

8.3Brottsbalken

Som framgått ovan regleras trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbetstagare från tredje man inte i DL och skyddet i arbetsmiljö- lagstiftningen är inte heltäckande. Det finns dock även ett skydd mot sådana handlingar i BrB.

Vissa gärningar är kriminaliserade i svensk rätt, dvs. de är brotts- liga. Innebörden är att de är reglerade i BrB eller annan specialför-

217

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

fattning och att straff är föreskrivet. Med straff avses fängelse eller böter och det finns även andra påföljder som t.ex. villkorlig dom, skyddstillsyn eller överlämnande till särskild vård. Det finns inga givna bestämmelser om vilka gärningar som ska vara kriminaliserade, men det handlar bl.a. om allvarliga gärningar, som kan föranleda på- taglig fara eller skada och att rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen inne- bär.76 Innebörden är alltså att inte alla klandervärda beteenden är kriminaliserade, i stället finns det därför skyddsbestämmelser även i annan lagstiftning, som t.ex. DL eller arbetsmiljölagstiftningen.

Kriminaliserade gärningar hanteras av vissa delar av rättsväsendet i särskild ordning. De utreds i första hand av Polismyndigheten, som är skyldig att inleda en förundersökning när det finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats, 23 kap. 1 § rättegångsbalken, RB. Det finns vissa undantag.

När förundersökningen är avslutad beslutas om åtal ska väckas,

23 kap. 20 § RB. Som huvudregel väcker åklagaren i så fall talan vid tingsrätten, 20 kap. 2 § RB.

Domstolen avgör målet vid en huvudförklaring och meddelar dom. Tingsrättens dom kan överklagas till hovrätten, men prövnings- tillstånd krävs i vissa fall, bl.a. om påföljden bestämts till böter. Hov- rättens dom kan i sin tur överklagas till HD, men prövningstillstånd krävs, 54 kap. 9 § RB. Såväl en förundersökning som en domstols- process kan kräva viss tid.

Nedan kommer vi att beskriva den straffrättsliga regleringen av trakasserier, sexuella trakasserier och hot i BrB. Straffansvar förutsätter att det som anges i respektive paragraf är objektivt uppfyllt, dvs. att gärningsmannens handlande täcker kraven i paragrafen. Därutöver krävs det som huvudregel, om inget annat särskilt anges, uppsåt77 från gärningsmannen för att ett brott ska föreligga, 1 kap. 2 § BrB.

76SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området s. 76–77.

77Det finns tre typer av uppsåt som alla är tillräckliga alternativ, avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt eller likgiltighetsuppsåt. Avsiktsuppsåt betyder att gärningsmannen avsett att utföra en viss handling för att uppnå en viss effekt, t.ex. att skjuta någon för att denne ska dö. Insiktsuppsåt innebär en insikt om en effekt, t.ex. en gärningsman kastar en bomb in i en folkmassa för att döda en bestämd person, men inser att även andra kommer att dö. Slutligen innebär lik- giltighetsuppsåt att gärningsmannen varit medveten om risken för effekten och varit likgiltig inför effekten.

218

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

8.3.1Trakasserier

Som framgått utgår vi från den betydelse trakasserier har i DL, dvs. handlingar, beteenden eller bemötanden som innebär ett missgyn- nande i form av skada eller obehag och som på så sätt kränker den enskildes värdighet. Det måste enligt DL också finnas en anknytning till de skyddade diskrimineringsgrunderna, t.ex. kön. Någon krimi- nalisering av denna form av trakasserier som ett särskilt brott finns inte i BrB.

Nedan ska därför belysas vilka bestämmelser i BrB som främst skulle kunna omfatta sådana trakasserier. Begreppet har i DL en så pass vid definition att den även skulle kunna omfatta våldshandlingar som t.ex. misshandel eller mord. Brott mot liv och hälsa är reglerat i 3 kap. BrB. Enligt utredningens bedömning avses dock i praktiken med trakasserier enligt DL oftast störande eller nedsättande kom- mentarer med anknytning till t.ex. kön eller etnicitet. I förarbetena anges som exempel också rasistiska texter, visslingar eller kommen- tarer om utseende, se avsnitt 8.1.1. Vi kommer att i vår fortsatta ana- lys av praktiska skäl att utgå från sådana handlingar. Sexuella trakas- serier och hot kommer att behandlas separat nedan.

Olaga diskriminering är ett brott enligt 16 kap. 9 § BrB. Para- grafen anger att om en näringsidkare i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, tros- bekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck genom att inte gå personen till handa på de villkor som när- ingsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, döms för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst ett år. Det- samma gäller den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt den som är anställd i allmän tjänst eller har allmänt uppdrag. Vidare är diskriminering från anord- nare eller medhjälpare till anordnare vid allmän sammankomst eller offentlig tillställning kriminaliserat.

Diskrimineringsgrunderna är här inte uttryckta på samma sätt som i DL, t.ex. anger DL i 1 kap. 1 § även kön och funktionsned- sättning. Det finns därmed en bristande korrespondens mellan den civilrättsliga regleringen i DL och den straffrättsliga, vilket gör att det straffrättsliga skyddet mot trakasserier och sexuella trakasserier i DL:s mening inte kan sägas vara heltäckande.

219

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

Den straffrättsliga bestämmelsen har varit i kraft under lång tid, även före DL:s tillkomst. Bestämmelsen har dock varit omdiskuterad, bl.a. har framförts att bestämmelsen är ineffektiv och att antalet lagföringar är få. En utredning från 2001 (dvs. före DL:s tillkomst) med uppdrag att se över bestämmelsen fann att bestämmelsen var förenad med omfattande bevissvårigheter, eftersom åklagaren måste styrka att ett avgörande skäl för den diskriminerande handlingen har varit diskrimineringsgrunden, t.ex. sexuell läggning. Det kunde en- ligt utredningen sällan gå att utesluta att ett annat skäl varit avgör- ande för gärningen. Dock ansågs det inte lämpligt att inom ramen för det straffrättsliga systemet, försöka råda bot på detta problem genom att sänka beviskravet eller laborera med olika modeller för bevis- bördans placering. Utredningen ansåg att det fanns goda skäl för att överväga att upphäva straffbestämmelsen om olaga diskriminering när det tillskapats ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud.78

Regeringen delade dock i propositionen till DL inte den bedöm- ningen, utan menade att det fanns flera fördelar med ett förbud mot olaga diskriminering i straffrättslig form. Kriminalisering skulle ut- göra en markering av att det offentliga Sverige ser kampen mot dis- kriminering som en gemensam angelägenhet. En hållning, där diskri- minering bekämpas framför allt via skadestånd eller motsvarande ersättningsformer i civilmål, skulle kunna uppfattas som att staten inte ser arbetet mot diskriminering som en prioriterad uppgift.79

Däremot angav regeringen att den avsåg att återkomma till frågan om en översyn av bestämmelsen i ett annat sammanhang i syfte att få till en straffbestämmelse som är utformad så att polis och åklagare har en rimlig möjlighet att få till stånd ett rättssäkert och hållbart underlag för åtal.80 Så har dock inte skett.

Det som är kriminaliserat är som framgått bl.a. näringsidkares dis- kriminering av t.ex. kunder. Vårt uppdrag avser den motsatta situa- tionen, trakasserier från tredje man som t.ex. kunder. Regleringen om- fattar inte det område vi ska utreda, se dock vidare även avsnitt 9.4.2.

Brottet hets mot folkgrupp är beskrivet i avsnitt 4.5.5. Som fram- går där anges i 16 kap. 8 § BrB att den som i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer med anspelning

78SOU 2001:39, Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning, s. 12–13.

79Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 89–90.

80Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 90.

220

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sex- uell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck, döms för hets mot folkgrupp till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter. Inte heller i denna straffrättsliga paragraf korrespon- derar de angivna diskrimineringsgrunderna med DL:s, jämför vad som anförts ovan om olaga diskriminering.

Som framgår förutsätts för kriminalisering att uttalandet eller meddelandet sprids. Innebörden av spridning är här att det är till- räckligt att ett fåtal människor nås av meddelandet, som t.ex. upp- gifter på internet. Yttranden inom den helt privata sfären omfattas emellertid inte av bestämmelsen.81 Genom en dom från HD är det för muntliga uttalanden klarlagt att spridningskravet är uppfyllt om uttalandet fälldes inför en folksamling på ett sätt som är ägnat att uppfattas av denna. I vad mån de i folksamlingen ingående personerna också lyssnat och tillgodogjort sig innehållet i uttalandet påverkar inte ansvarsfrågan. I det målet var det visat att uttalandet på en buss från en person till dennes kamrat, som kunde höras av tre andra per- soner som satt närmast inte uppfyllde kravet på en folksamling och uttalandet utgjorde därmed inte hets mot folkgrupp.82

Vårt uppdrag avser trakasserier mot arbetstagare från t.ex. kun- der. Om detta sker i form av kränkande uttalanden har dessa typiskt sett inte skett med något spridningssyfte utan är i stället riktade direkt till den som utsatts, se avsnitt 8.6. Ibland kan sådana uttal- anden i praktiken även uppfattas av flera andra, t.ex. av andra arbet- stagare, men det föreligger knappast i normalfallet en spridning till en folksamling. En slutsats är därför att kriminaliseringen av hets mot folkgrupp som huvudregel inte ger ett skydd för anställda mot trakasserier från tredje man.

I 5 kap. BrB regleras brotten om ärekränkning. 1 § handlar om förtal och 2 § om grovt förtal. Dessa brott tar sikte på att uppgift lämnas till någon annan än den uppgiften avser. Brottet är att anse som fullbordat så snart uppgiften har kommit till tredje mans känne- dom.83 Därmed skulle inte heller kriminaliseringen av förtal ge ett skydd mot trakasserier från tredje man.

5 kap. 3 § BrB avser brottet förolämpning. Det anges att den som, i annat fall än som avses i 1 eller 2 §, riktar beskyllning, nedsättande

81M. Roos, Karnovs kommentar till BrB 16 kap. 8 §.

82NJA 1999 s. 702.

83M Bexar, Karnovs kommentar till BrB 5 kap. 1 §.

221

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

uttalande eller förödmjukande beteende mot någon annan döms, om gärningen är ägnad att kränka den andres självkänsla eller värdighet, för förolämpning till böter. Om brottet är grovt, döms till böter eller fängelse i högst sex månader.

Enligt förarbetena kan det handla om att genom ord eller andra beteenden – som tecken, gester, imitationer och andra handlingar – ge uttryck för ett budskap som kan vara kränkande för någon annans självkänsla eller värdighet. Inte allt som syftar till att förarga eller reta upp någon omfattas, utan straffansvar förutsätter att den an- gripne blir träffad på ett mer personligt plan. Det kan t.ex. vara fråga om kränkande uttalanden som anspelar på någons etniska ursprung, sexuella läggning, könstillhörighet eller på något funktionshinder eller särpräglat drag i utseendet.84

Talan i brottmål förs som huvudregel av åklagaren. För ärekränk- ningsbrotten gäller dock att de som huvudregel bara får åtalas av målsäganden själv. Härifrån gäller i sin tur vissa undantag, bl.a. gäller för förolämpning med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöver- skridande identitet eller uttryck att åklagaren får väcka åtal om detta kan anses påkallat från allmän synpunkt.

Så är fallet när det finns ett klart samhällsintresse i att brottet beivras, t.ex. om en brottstyp tar sig särskilt grova uttryck eller får en stor utbredning i samhället. En förutsättning är att det inte hand- lar om brott av endast mindre allvarlig karaktär. Vid bedömningen ska hänsyn tas till om en enskild person har drabbats mycket hårt utifrån den ärekränkande uppgiftens karaktär och den spridning som uppgiften har fått. Även det förhållandet att brottet har riktat sig mot en ung person kan ha betydelse.85

En slutsats är att brottet förolämpning bör kunna anses omfatta samma situationer som det som avses med trakasserier utifrån diskri- mineringsgrunderna mot arbetstagare från tredje man. Utifrån det som anförts bör t.ex. en kunds nedlåtande uttalanden i form av skälls- ord utifrån etnicitet eller könsord till en kvinnlig anställd kunna om- fattas. Här finns således ett straffrättsligt skydd mot handlingar som kan karakteriseras som trakasserier enligt DL.

84Prop. 2016/17:222, Ett starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten s. 101 och s. 72–73.

85Prop. 2013/14:47, Några ändringar på tryck – och yttrandefrihetens område, s. 38.

222

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

Det som dock skulle kunna vara en nackdel med detta skydd är att målsäganden själv många gånger skulle behöva föra sin talan i domstol mot en misstänkt, eftersom åklagaren bara ska föra talan i vissa fall, inte t.ex. vid förolämpningar av mindre allvarlig karaktär. Huruvida bestämmelsen är tillräckligt effektiv kan därför diskuteras. I debatten framkommer dock uppgifter om att t.ex. en apotekskedja polisanmäler kunder som uttrycker sig rasistiskt mot anställda och att en kund dömts för förolämpning till dagsböter.86

I 4 kap. 7 § BrB är ofredande kriminaliserat. Det anges att den som fysiskt antastar någon annan eller utsätter någon annan för störande kontakter eller annat hänsynslöst agerande döms, om gärningen är ägnad att kränka den utsattes frid på ett kännbart sätt, för ofredande till böter eller fängelse i högst ett år.

Bestämmelsen är ett straffrättsligt skydd för den personliga integ- riteten. Inte samtliga gärningar som kan uppfattas som ovälkomna, otrevliga eller obehagliga omfattas av straffansvar, skyddet är begrän- sat till gärningar som mer påtagligt kan störa, orsaka obehag eller oro. Paragrafen tar som framgår av ordalydelsen sikte på fysiskt antas- tande eller störande kontakter. Med störande kontakter avses upp- repande och störande kontakter som kan ha effekt på t.ex. nattsömn eller arbete. Vidare omfattas andra hänsynslösa ageranden, som t.ex. att allvarligt skrämma eller störa någon genom t.ex. höga ljud eller pyroteknik.87 Mer tveksamt är det om enstaka hatiska yttranden utgör ett ofredande. Enstaka sådana yttranden är kriminaliserade genom brottet förolämpning och om det handlar om ett sexuellt budskap genom brottet sexuellt ofredande, se nedan. Undantagsvis skulle dock uttalanden om grova och detaljerade kränkningar av sexualiserad eller våldsam natur kunna vara ett ofredande, särskilt om yttrandet riktar sig mot en särskilt sårbar person.88

En slutsats är att brottet ofredande inte som huvudregel ger ett straffrättsligt skydd mot trakasserier utifrån diskrimineringsgrunderna i DL om det inte handlar om grova uttalanden av våldsam eller sex- ualiserad natur, särskilt mot en sårbar person. Paragrafen täcker som framgått som huvudregel inte enstaka yttranden utan tar i stället i huvudsak sikte mot fysiska antastande och störande kontakter. Där-

86Sveriges television nyheter, www.svt.se/nyheter/inrikes/rasism-mot-apoteksanstallda-ett- vaxande-problem, inhämtat 2021-04-20, uppdaterat 2021-11-08.

87Prop. 2016/17:222, Ett starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten s. 60–62.

88Prop. 2016/17:222, Ett starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten s. 62–64.

223

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

emot ger paragrafen ett skydd mot sexuella trakasserier i DL:s mening, se avsnitt 8.3.2.

En sammantagen slutsats är att de trakasserier mot arbetstagare utifrån diskrimineringsgrunderna i DL som i praktiken främst är aktu- ella är som huvudregel enbart kriminaliserade i BrB genom brottet förolämpning. Brottet ligger som huvudregel inte under allmänt åtal, vilket betyder att målsäganden många gånger själv måste driva åtalet i domstol för att en domstolsprövning ska ske. Skyddet kan därmed inte sägas vara heltäckande och effektivt, något vi återkommer till i kap. 9.

8.3.2Sexuella trakasserier

Sexuella trakasserier innebär enligt DL som framgått ett uppträd- ande av sexuell natur som kränker någons värdighet. På samma sätt som för trakasserier avses ett handlande som innebär ett missgyn- nande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes vär- dighet och det kan vara verbalt eller fysiskt. Eftersom definitionen är vid kan sexuella trakasserier enligt DL i teorin även omfatta brott som t.ex. våldtäkt. I praktiken handlar det dock oftast om andra typer av handlande. I förarbetena anges som exempel ovälkomna för- slag eller påtryckningar om sexuell samvaro som att visa pornogra- fiska bilder eller oönskad fysisk kontakt som beröring, klappande, nypande eller strykningar, se 8.1.1. Vi kommer att i vår fortsatta analys att utgå från det.

Termen sexuella trakasserier saknas i BrB, men det finns ett helt kapitel om sexualbrott i 6 kap. BrB. Straffbelagt är bl.a. våldtäkt, sexuella övergrepp, köp av sexuell tjänst och koppleri. Den bestäm- melse som närmast anknyter till sexuella trakasserier enligt DL är dock 6 kap. 10 §, där sexuellt ofredande är kriminaliserat. Här regleras i första hand handlingar mot barn, men av andra stycket följer att den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet döms till böter eller fängelse i högst två år. En förutsättning är att brottet inte faller under någon annan paragraf i kapitlet, t.ex. är att betrakta som ett sexuellt övergrepp, då används i stället den paragrafen.

224

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

Som framgår av paragrafens ordalydelse innebär sexuellt ofre- dande uttalanden eller handlingar som är ägnade att kränka någons sexuella integritet. Endast vissa kvalificerade uttalanden eller hand- lingar omfattas, de ska ha en tydlig sexuell inriktning och det kan t.ex. avse handlingar som att en person sexuellt berör en annan persons bröst eller könsorgan.89 Det kan också bestå av t.ex. sexuella åtbör- der, användning av könsord i tal eller skrift, förevisning av bilder rörande sexuallivet, sexuella kontakter per telefon eller e-post. Sam- tidigt bedöms användning av könsord och andra sexuella yttranden ofta inte som sexuellt ofredande utan som en svordom eller ett mer allmänt kränkande tillmäle.90

Kravet på tydlig sexuell inriktning betyder att fall av ofredande genom ord eller handlande som gärningsmannen begår av andra skäl, t.ex. för att se hur ett offer reagerar eller för att rent allmänt kränka eller skada ett offer alltså faller utanför bestämmelsen. Sådana fall kan i vissa fall hanteras som ett ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB eller förolämpning enligt 5 kap. BrB.

Vi har ovan under rubriken trakasserier redovisat vad brottet ofredande innefattar. Vi drog då slutsatsen att brottet sällan bör ha relevans för trakasserier utifrån diskrimineringsgrunderna i DL, men att det omfattar vissa handlingar som är sexuella trakasserier i DL:s mening. Av förarbetena till brottet ofredande följer att paragrafen reglerar trakasserier som inte är att betrakta som sexuellt ofredande, t.ex. att antasta med klappar. Det ska vara en kännbar fridskränkning och dessutom krävs det att gärningen kan anses ge uttryck för hän- synslöshet.91

I ett rättsfall från 2018 har HD prövat gränsdragningsfrågor av- seende de båda brotten. I målet var det fråga om en 50-årig man som strukit en 15-årig flickas vader och knä utanpå kläderna under tiden båda satt i en soffa. HD bedömde att gärningen inte var att betrakta som sexuellt ofredande, eftersom handlingen inte haft den tydliga sex- uella inriktningen eller prägel som krävs för straffansvar enligt den paragrafen. De utgjorde inte heller en sådan fridskränkning som krävs för att handlandet ska utgöra ofredande. Åtalet ogillades därför.92

89Prop. 2004/05:45, En ny sexualbrottslagstiftning, s. 149 och prop. 2012/13:111, En skärpt sexualbrottslagstiftning, s. 53–55.

90N Jareborg, m.fl. Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, Juno, version 2, s. 129–130.

91Prop. 1992/93:141 om ändring i brottsbalken m.m., s. 32.

92NJA 2018 s. 443.

225

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

En slutsats skulle kunna vara att de handlingar som främst torde vara aktuella som sexuella trakasserier i DL:s mening i huvudsak är kriminaliserade i BrB antingen som sexuellt ofredande eller som ofred- ande. Sexuella trakasserier enligt DL är t.ex. ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samvaro som att visa pornografiska bilder eller oönskad fysisk kontakt som beröring, klappande, nypande eller strykningar. Samtidigt visar HD-domen att vissa typer av strykningar som skulle kunna anses utgöra sexuella trakasserier enligt DL inte är kriminaliserade. Å andra sidan förutsätter sexuella trakasserier enligt DL även ett missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet, så skillnaden bör vara liten.

När det gäller fysiskt antastande framstår det som om det som utgör sexuella trakasserier enligt DL många gånger även är kriminali- serat. För verbala handlingar framstår exemplen som anges för DL om sexuella trakasserier som påtryckningar om sexuell samvaro som förevisande av pornografiska bilder kunna utgöra sexuellt ofredande.

8.3.3Hot

Hot är inte självständigt reglerat i DL, men kan, som vi anfört under avsnitt 8.1.1, under vissa särskilda förutsättningar utgöra trakasse- rier eller sexuella trakasserier i den lagens mening. Som framgår av avsnitt 8.2 finns det i arbetsmiljölagstiftningen uttrycklig reglering mot hot om våld mot arbetstagare från tredje man.

I BrB är hot kriminaliserat i 4 kap. 5 §. Av paragrafen följer att den som hotar någon annan med brottslig gärning på ett sätt som är ägnat att hos den hotade framkalla allvarlig rädsla för egen eller annans säkerhet till person, egendom, frihet eller frid, döms för olaga hot till böter eller fängelse i högst ett år. Om brottet är grovt döms till lägst 9 månaders och högst fyra års fängelse.

Som framgår av ordalydelsen är endast hot om brottslig gärning kriminaliserad, andra hot faller utanför. Detta hot ska framkalla all- varlig rädsla. För att ett hot ska vara ägnat att framkalla allvarlig rädsla krävs normalt att det är ett brott som inte är helt lindrigt.93 Det om- fattar t.ex. hot om olika våldsbrott, men även t.ex. hot om spridning

93Prop. 2016/17:222, Ett starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten s. 93.

226

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

av integritetskänsliga bilder. Sådan spridning är nämligen en brotts- lig gärning, det är kriminaliserat i 4 kap. 6 c § BrB.94

8.3.4Sammanfattning och analys

Utredningens uppdrag är att klarlägga om bestämmelserna i DL och arbetsmiljölagstiftningen i tillräcklig utsträckning ger skydd mot tra- kasserier, sexuella trakasserier och hot eller om det finns behov av ytterligare åtgärder. Vid den bedömningen är det även av intresse att undersöka om det finns en reglering som ger ett sådant skydd i BrB. I den utsträckning det saknas kriminalisering skulle det t.ex. kunna förstärka behovet av åtgärder i DL eller annorstädes.

Vi har funnit flera brott i BrB som skulle kunna vara relevanta för det som i praktiken oftast uppfattas som trakasserier enligt DL. Dessa är olaga diskriminering, hets mot folkgrupp, förtal, förolämpning och ofredande.

Brottet olaga diskriminering täcker diskriminering från närings- idkare m.m. mot t.ex. kunder. Eftersom vårt uppdrag avser den om- vända situationen – att t.ex. kunder trakasserar anställda i en affär – har vi ansett att bestämmelsen inte ger något skydd mot den typ av trakasserier som vi här diskuterar.

Hets mot folkgrupp förutsätter en spridning, vilket för muntliga uttalanden innebär att de ska ha fällts inför en folksamling av något slag. De situationer där trakasserier mot arbetstagare uppkommer handlar i grunden oftast om direkta kränkningar av arbetstagaren. Agerandet kan ibland kunna uppfattas av andra arbetstagare, men kan i normalfallet knappast anses spridas. Inte heller detta brott framstår därför i huvudsak som relevant för det skydd vi undersöker. Även kriminaliseringen av förtal tar sikte på uppgift som lämnas till någon annan än den beskyllde och saknar därmed också oftast betydelse för skyddet mot trakasserier.

Brottet ofredande reglerar fysiskt antastande och kan därför utgöra ett skydd mot sexuella trakasserier, se nedan. Enstaka yttranden om- fattas däremot bara undantagsvis och då ska det handla om grova och detaljerade kränkningar av sexualiserad och våldsam natur. En slut- sats är därför att inte heller ofredande som huvudregel ger anställda

94Prop. 2016/17:222, Ett starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten s. 53 och s. 93–94.

227

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

ett straffrättsligt skydd mot trakasserier utifrån diskriminerings- grunderna i DL.

Slutligen finns dock brottet förolämpning. Det kriminaliserar be- skyllning, nedsättande uttalande eller förödmjukande beteende som är ägnad att kränka den andres självkänsla eller värdighet. I för- arbetena anges särskilt att det kan handla om kränkande uttalanden som anspelar t.ex. på någons etniska ursprung eller könstillhörighet. Vår slutsats är att detta brott bör kunna anses ge ett skydd mot trakasserier visavi arbetstagare från tredje man.

Utredningens slutsats är därmed att det finns ett straffrättsligt skydd mot trakasserier som drabbar arbetstagare från tredje man, men som huvudregel endast genom brottet förolämpning. En nack- del med detta skydd, från den drabbades synvinkel, är att brottet som huvudregel inte ligger under allmänt åtal, vilket betyder att många gånger skulle den enskilde själv behöva föra sin talan. En sammantagen slutsats för trakasserier är därmed att skyddet genom BrB är ganska svagt.

När det gäller sådana handlingar som utgör sexuella trakasserier enligt DL är vår slutsats att dessa i huvudsak är kriminaliserade genom antingen brottet sexuellt ofredande eller som ofredande. Grövre slag av oönskade fysiska kontakter utgör sexuellt ofredande, medan andra typer av oönskad beröring kan vara ofredande. När det gäller fysiskt antastande framstår det därför som om BrB ger ett skydd. Även ver- bala trakasserier med tydlig sexuell inriktning skulle kunna vara ett sexuellt ofredande. Den sammantagna slutsatsen avseende sexuella trakasserier är därför att BrB som huvudregel ger ett skydd.

När det slutligen gäller hot är endast vissa allvarligare typer av hot kriminaliserat genom bestämmelsen om olaga hot i BrB. Det avser hot om brottslig gärning, som är ägnat att framkalla allvarlig rädsla. Det innebär att det i normalfallet inte bör kunna avse hot om lindri- gare brott. Exempelvis skulle hot om våldsbrott eller hot om sprid- ning av integritetskänsliga bilder kunna utgöra ett olaga hot.

228

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

8.4Sammanfattning av utredningens slutsatser om den rättsliga regleringen

Regleringen i DL för området arbetsliv innebär att trakasserier och sexuella trakasserier från arbetsgivaren och den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta täcks av diskrimineringsförbudet, medan trakasserier och sexuella trakasserier från arbetstagare eller därmed jämställda ger arbetsgivaren en utrednings- och åtgärdsskyldighet.

Utanför såväl diskrimineringsförbudet som utrednings- och åt- gärdsskyldigheten i DL faller trakasserier och sexuella trakasserier mot arbetstagare/jämställda som utförs av tredje man som t.ex. kunder eller brukare. Det saknas i DL inom området arbetsliv också bestämmelser som i dessa fall innebär ansvar för någon annan än arbetsgivaren.

Vidare är det utredningens slutsats att det är osäkert om trakas- serier från tredje man omfattas av arbetsgivarens skyldigheter att vidta aktiva åtgärder och att det mesta talar emot en sådan tolkning.

Hot regleras inte självständigt i DL, men kan under vissa om- ständigheter utgöra trakasserier eller sexuella trakasserier.

Arbetsmiljölagstiftningens bestämmelser lägger ett ansvar för hela arbetsmiljön på arbetsgivaren. I detta ligger ett skydd mot sådana saker som trakasserier och hot från tredje man. Vidare omfattar metod- föreskrifterna om det systematiska arbetsmiljöarbetet också arbets- miljön i dess helhet. Avsaknaden av klara sakföreskrifter för kränk- ningar som trakasserier och sexuella trakasserier innebär dock en otydlighet om vilka specifika skyldigheter arbetsgivaren har för att motverka sådana handlingar från t.ex. kunder. Skälet är att det är i sakföreskrifterna som skyldigheter om vad som krävs och hur arbets- miljöförhållandena ska vara brukar anges. Det finns visserligen sakföre- skrifter om kränkande särbehandling, som kan anses omfatta trakas- serier och sexuella trakasserier, men det är osäkert om föreskrifterna avser handlingar som begås av tredje man. Vår slutsats har varit att det mesta talar emot en sådan tolkning.

Arbetsmiljöregleringen ger därför arbetstagare ett sämre skydd mot kränkningar som t.ex. trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man än mot hot om våld och våld från tredje man. Det beror på att det finns sakföreskrifter om hot om våld och våld som omfat- tar sådana handlingar från tredje man.

Även det straffrättsliga skyddet mot trakasserier är förhållandevis svagt. Utredningens slutsats är att det som i praktiken oftast utgör

229

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

trakasserier mot arbetstagare av tredje man i huvudsak endast är kriminaliserat genom brottet förolämpning. Som huvudregel ligger brottet inte under allmänt åtal, vilket betyder att många gånger be- höver den enskilde själv föra sin talan i domstol i stället för åklagaren.

Däremot finns det ett skydd mot sexuella trakasserier i BrB, dessa handlingar är i huvudsak kriminaliserade genom antingen sexuellt ofredande eller ofredande. Oönskade fysisk kontakt av den grövre sorten kan utgöra sexuellt ofredande, medan andra typer av oönskad beröring kan utgöra ofredande. När det gäller fysiskt antastande fram- står det därför som BrB ger ett skydd. Även verbala trakasserier med tydlig sexuell inriktning skulle kunna vara ett sexuellt ofredande.

När det slutligen gäller hot är endast vissa allvarligare typer av hot kriminaliserat. Det avser hot om brottslig gärning, som är ägnat att framkalla allvarlig rädsla. Däremot åsyftas inte endast våldsbrott utan även hot om brott som t.ex. spridning av integritetskänsliga bilder kan utgöra ett olaga hot.

En slutsats är att det sammantagna skyddet mot trakasserier för arbetstagare från tredje man är svagt på flera punkter. DL:s bestäm- melser omfattar inte sådana trakasserier, arbetsmiljölagstiftningen saknar klara sakföreskrifter och den kriminalisering som finns ligger som huvudregel inte under allmänt åtal. Det straffrättsliga skyddet innebär därför en begränsning av hur effektivt detta skydd kan vara. För skyddet mot sexuella trakasserier gäller motsvarande förutom att det här finns en mer omfattande kriminalisering som ligger under allmänt åtal.

Även hot mot arbetstagare från tredje man saknar reglering i DL, men det finns en konkretiserad reglering finns avseende hot om våld från tredje man i sakföreskrifter i arbetsmiljölagstiftningen. Dessa innebär b.la. en skyldighet för arbetsgivaren att utreda och vidta åt- gärder, att risken ska förebyggas och att en arbetstagare som utsätts snabbt ska få stöd. Allvarligare former av hot är också kriminaliserat och brottet ligger under allmänt åtal. Avseende skydd mot hot av olika slag finns således ett regelverk utanför DL som är relativt omfat- tande.

Skyddet mot trakasserier, sexuella trakasserier och hot från tredje man för arbetstagare inom arbetslivet kan sammantaget konstateras vara betydligt sämre än skyddet mot samma agerande när handling- arna utförs av arbetsgivare eller andra arbetstagare. För de senare handlingarna finns en reglering i DL antingen i form av diskrimi-

230

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

neringsförbud eller en utrednings- och åtgärdsskyldighet för arbets- givaren och i arbetsmiljölagstiftningen finns det klara sakföreskrifter som täcker inte bara hot utan även kränkande särbehandling, vilket alltså innefattar trakasserier och sexuella trakasserier. För det straff- rättsliga skyddets del spelar det dock ingen roll om handlingarna ut- förs av arbetsgivare/kamrater eller tredje man, det som vi pekat på ovan är att andra faktorer kan anses göra detta skydd svagt.

8.5Förutsättningar för att kunna avvisa eller avlägsna kunder eller besökare

En annan form av skydd mot trakasserier och hot av anställda från tredje man kan vara att hindra vissa personer från att komma in i en verksamhets lokaler eller att avlägsna någon som beter sig på ett sätt som är tillräckligt störande. I detta avsnitt ser vi närmare på hur detta regelverk ser ut.

En given utgångspunkt är att det av 2 kap. 8 § regeringsformen (RF) följer att den som är svensk medborgare är fri att bl.a. förflytta sig inom riket. Denna rätt får enligt 2 kap. 20 och 21 §§ RF begränsas genom lag, men begränsningar får endast göras för att tillgodose ända- mål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den (proportionalitetsprincipen) och får inte heller stå i strid mot skyddet mot diskriminering i 2 kap. 12 och 13 §§ RF. Även Europakonventionen innehåller bestämmelser om rörelsefrihet. Dessa rättigheter får inskränkas genom lag om det är nödvändigt för att t.ex. upprätthålla den allmänna ordningen eller för att förhindra brott. Även här finns hinder mot diskriminerande reglering.

Platser, utomhus eller inomhus, som är upplåtna för eller frek- venteras av allmänheten anses vara s.k. allmän plats i BrB:s mening. Om allmänheten bara har tillträde till platsen under vissa tider är platsen allmän under den tid den är öppen. Sådana allmänna platser innefattar bl.a. vägar, gator, torg, parker, väntsalar, spårvägs- och busstationer, restauranger, hotell, affärer, teatrar, biografer, idrotts- områden, bad- och campingplatser, kyrkogårdar och utrymmen i tåg, bussar och andra allmänna kommunikationsmedel.95

95Prop. 1987/88:98 om knivförbud i vissa fall m.m., s. 12 och Ds 2019:1, Straffrättsliga åtgärder mot tillgreppsbrott och vissa andra brott, s. 154.

231

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

Trots att en plats är allmän får en näringsidkare eller annan som förfogar över den bestämma över vem som får vistas på platsen. Näringsidkaren eller motsvarande har rätt att neka vissa personer tillträde till platsen och som skäl är det tillräckligt att personen inte är önskvärd som kund. Avvisningen får dock inte strida mot diskri- mineringsförbudet i BrB. Det kan ske genom praktiska arrangemang av entrén.96

Avseende kunder som redan vistas på platsen har rättsläget varit att dessa endast kan avvisas eller avlägsnas av polis eller ordningsvakt om de stör eller utgör en omedelbar fara för allmän ordning. Det- samma gäller om någon gör sig skyldig till brott eller fara för brott föreligger. Därvid får våld under vissa förutsättningar användas. En grundläggande förutsättning är dock att en sådan åtgärd ska vara nöd- vändig för att ordningen ska kunna upprätthållas eller för att avvärja en straffbelagd handling. Detta följer av 13 § 1 st. polislagen (1984:387) och gäller som huvudregel även för ordningsvakter.97

Däremot saknar såväl polis som ordningsvakt möjlighet att avvisa eller avlägsna personer om dessa förutsättningar inte är uppfyllda. Det gäller även om personen har tagit sig in i lokalen trots att han eller hon har förbjudits att göra det av den som förfogar över platsen.98 För privatpersoner som t.ex. näringsidkaren själv gäller att det förstås är möjligt att uppmana en gäst eller kund att avlägsna sig, men det är endast tillåtet att använda visst våld för att gripa någon som har begått ett brott på vilket fängelse kan följa och som påträffas

på bar gärning eller flyende fot, rättegångsbalken 24 kap. 7 §. Därutöver finns det bestämmelser i ordningslagen (1993:1617), som

reglerar allmän ordning och säkerhet vid allmänna sammankomster, offentliga tillställningar och i kollektivtrafiken. Bestämmelserna inne- bär att den som anordnar en sammankomst eller tillställning på en offentlig plats ska svara för att det råder god ordning på platsen. Polismyndigheten får under vissa förutsättningar upplösa eller för- bjuda en allmän sammankomst. Vidare får personer under vissa för- utsättningar vägras tillträde till eller uppmanas att lämna trafikföre- tags områden eller färdmedel. Om den som har vägrats tillträde till

96Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet s. 17. Som framgår där skulle dock också en monopolställning från näringsidkaren kunna begränsa möjligheten att välja vem som får vistas i en lokal.

97Ds 2019:1, Straffrättsliga åtgärder mot tillgreppsbrott och vissa andra brott, s. 157–158.

98Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet s. 17.

232

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

eller uppmanats att lämna området eller färdmedlet inte gör som han eller hon blir tillsagd får en polisman eller ordningsvakt avvisa eller avlägsna personen.99

Sammantaget betyder regleringen att det inte har varit möjligt att avlägsna kunder i t.ex. restaurang eller en butik på grund av tidigare brottslighet eller om de exempelvis hotar en anställd utan att brott samtidigt föreligger. Som framgått av utredningens analys i 8.3 är mindre allvarliga typer av hot inte kriminaliserade.

Från handelns sida har detta kritiserats, exempelvis har ICA- handlarnas Förbund framfört att bevakning av dagligvarubutiks- entréer med kontroll över vilka som släpps in i butiken är praktiskt omöjligt i dag och att det krävs en sanktionerad möjlighet att avvisa t.ex. återfallsförbrytare från butiken efter att de passerat entrén.100

8.5.1Lagen om tillträdesförbud till butik

Våren 2021 trädde dock nya regler i kraft genom lagen (2021:34) om tillträdesförbud till butik. Dessa innebär att det ovan beskrivna rättsläget nu ändrats något.

Frågan om tillträdesförbud utreddes 2019 i en departements- promemoria.101 I promemorian behandlades inte bara tillträdesför- bud till affärer utan även till andra allmänna platser som t.ex. sim- hallar och bibliotek. Utredaren drog slutsatsen att det inte förelåg tillräckligt starka skäl för att införa en reglering som ger möjlighet att vid straffansvar stänga ute personer från butiker, simhallar eller bibliotek. Utredaren förordade därför att en sådan reglering inte skulle införas. Som skäl angavs bl.a. att kriminalisering av tillträdes- förbud endast bör användas i undantagsfall och avse skyddsintressen som är särskilt värdefulla. De intressen som en lag om tillträdesför- bud nu avsåg att skydda bedömdes inte vara av sådan särskild värde- full karaktär.102 För särskilt bibliotek pekades också på att det för dem gäller särskilda regler. Av 2 § bibliotekslagen (2013:801) följer att biblioteken i det allmänna biblioteksväsendet ska verka för det demokratiska samhällets utveckling genom att bidra till kunskaps-

99Ds 2019:1, Straffrättsliga åtgärder mot tillgreppsbrott och vissa andra brott, s. 159–160.

100Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet, s. 23.

101Ds 2019:1, Straffrättsliga åtgärder mot tillgreppsbrott och vissa andra brott.

102Ds 2019:1, Straffrättsliga åtgärder mot tillgreppsbrott och vissa andra brott, s. 187.

233

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

förmedling och fri åsiktsbildning och av 6 § framgår att de ska vara tillgängliga för alla.103

Regeringen utarbetade dock därefter en proposition om tillträdes- förbud till affärer. Frågan om tillträdesförbud för t.ex. simhall och bibliotek bereds vidare inom Regeringskansliet.104

I propositionen anförs att butiksstölder och annan brottslighet med anknytning till handeln är ett stort problem. Det sker tillgrepps- brott i butiker till miljardbelopp, en förlust som ytterst drabbar alla konsumenter i form av högre priser. Brottsligheten kan också leda till hotfulla och våldsamma situationer i butikerna, vilket skapar oro hos personal, arbetsledning och kunder.105

Vidare lyftes den fråga som vi ska utreda, att det finns ett arbets- miljöproblem för anställda i butik. Det hänvisas till att det av AV:s statistik för 2017 framgår att nästan en femtedel av butikspersonalen utsattes för hot eller våld och ungefär lika stor andel för sexuella trakasserier från andra personer än chefer eller arbetskamrater,106 se avsnitt 8.6. Det anges särskilt att även beteenden som inte nödvän- digtvis är brottsliga, t.ex. vissa allvarliga trakasserier mot enskilda, bör kunna förhindras.107

Förslaget till lagstiftningen utformades med regleringen om kon- taktförbud och tillträdesförbud vid idrottsarrangemang som före- bild. Den innebär att en person kan förbjudas att få tillträde till och vistas i en butik, om det på grund av särskilda omständigheter finns risk för att han eller hon kommer att begå brott i butiken eller all- varligt trakassera någon som befinner sig där. Den som bryter mot ett tillträdesförbud döms till böter eller fängelse i högst sex månader. Om syftet med ett tillträdesförbud kan tillgodoses genom en mindre ingripande åtgärd får förbud inte meddelas. Tillträdesförbud får med- delas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den enskilde. Det gäller för en viss tid, högst ett år, och får förlängas med högst ett år i taget. Frågan om tillträdesförbud tas upp på ansökan av en företrädare för butiken eller

103Ds 2019:1, Straffrättsliga åtgärder mot tillgreppsbrott och vissa andra brott, s. 183.

104Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet, s. 15.

105Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet s. 26–27.

106Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet, s. 28.

107Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet, s. 29.

234

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

efter anmälan av Polismyndigheten om det finns samtycke från en företrädare för butiken. Allmän åklagare prövar sedan ansökan och fattar beslut. Åklagarens beslut kan prövas av allmän domstol.108

Av propositionen till lagen följer att det under beredningen funnits kritik mot förslaget. Exempelvis ansåg Åklagarmyndigheten att det var ytterst tveksamt om den föreslagna lagstiftningen skulle leda till en reell minskning av de brott och andra problem som man ville komma åt och att den dessutom var resurskrävande. Regeringen an- förde att den var medveten om att en reglering om tillträdesförbud inte kommer att vara lösningen på hela den problematik som finns, men att lagen innebär att staten kan erbjuda ett bättre skydd för butiker än i dag. Det skulle också vara något som handeln länge efterfrågat.109

Sammanfattningsvis berör lagstiftningen endast affärer. För frågan om skydd mot trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbets- tagare från tredje man i affärer skulle lagstiftningen kunna ge ett bättre skydd än vad som finns i dag, men kan alltså enligt regeringens bedöm- ning inte lösa hela problematiken.

8.6Förekomsten av trakasserier, sexuella trakasserier och hot

I detta avsnitt ska förekomsten av trakasserier, sexuella trakasserier och hot mot arbetstagare av tredje man beskrivas och analyseras.

8.6.1Arbetsmiljöverkets rapporter om arbetsmiljö

Sedan 1989 har AV vartannat år genomfört en arbetsmiljöundersök- ning med stöd av Statistiska centralbyrån. Undersökningen bygger på telefonintervjuer och enkäter med arbetstagare. Den innehåller bl.a. frågor om organisatoriska, psykologiska och sociala arbets- miljörisker. Undersökningen sammanställs i en rapport.

I våra direktiv är undersökningen från 2017 lyft.110 Därefter har dock en ny rapport hunnit publicerats om arbetsmiljön 2019.111 Vi

108Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet, s. 32 ff.

109Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet, s. 31.

110Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik Rapport 2018:2, Arbetsmiljön 2017.

111Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik Rapport 2020:2, Arbetsmiljön 2019.

235

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

kommer nedan att beskriva och analysera undersökningen från 2019 i relevanta delar, men även göra jämförelser med tidigare under- sökningar.

Arbetsmiljön 2019

Arbetsmiljöundersökningen för 2019 bygger på ett urval av 9000 personer.112 I undersökningen ställdes bland annat frågan till arbets- tagare om denne varit utsatt för våld eller hot om våld i sitt arbete. En annan fråga var om arbetstagaren hade varit utsatt för sexuella trakasserier på sin arbetsplats från chefer eller arbetskamrater alter- nativt från andra personer, som t.ex. kunder, patienter, klienter, passagerare eller elever. Som svarsalternativ kunde väljas t.ex. varje dag, en dag per vecka, någon gång under de senaste 12 månaderna eller inte alls under de senaste 12 månaderna. Det angavs i undersök- ningen att med sexuella trakasserier avses ovälkomna närmanden eller kränkande anspelningar kring sådant man allmänt förknippar med sex.113 Det betyder enligt vår bedömning att definitionen stämmer ganska väl överens med den betydelse sexuella trakasserier har i DL. Som framgått tidigare innebär sexuella trakasserier enligt DL ett upp- trädande av sexuell natur som kränker någons värdighet och inne- fattar t.ex. ovälkomna förslag.

Avseende våld och hot om våld följer av undersökningen att

10 procent av männen och närmare 20 procent av kvinnorna enligt egen uppgift hade varit utsatta för våld eller hot om våld i arbetet någon gång under det senaste året. Andelen har legat på samma nivå under perioden 2011–2019. Det fanns i denna undersökning ingen statistiskt säkerställd skillnad mellan olika åldersgrupper.114 I under- sökningen från år 2017 var andelen män och kvinnor som utsattes för våld och hot om våld alltså ungefär samma som 2019, men då kunde även konstateras att andelen unga kvinnor som utsatts var högre, närmare 25 procent av unga kvinnor mellan 16–29 år hade varit utsatta för våld eller hot om våld.115

Varken undersökningen från 2019 eller den från 2017 ger besked om i vilken utsträckning hotet eller våldet utförts av arbetsgivare,

112Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik Rapport 2020:2, Arbetsmiljön 2019, s. 12.

113Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik Rapport 2020:2, Arbetsmiljön 2019, s. 106.

114Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik Rapport 2020:2, Arbetsmiljön 2019, s. 78.

115Arbetsmiljöverket, Rapport 2018:2, Arbetsmiljön 2017 s. 72.

236

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

arbetskamrater eller tredje man. Det framgår dock för 2017 och 2019 att de yrkeskategorier som varit mest utsatta var poliser, vissa vård- anställda och socialsekreterare. Nästan 70 procent av poliserna och drygt 50 procent av vissa vårdanställda och socialsekreterarna hade uppgett att de under det senaste året utsatts för våld eller hot om våld.116 Ett rimligt antagande är utifrån de yrkesgrupper som drabbas mest att det i hög grad handlar om våld eller hot om våld från tredje man.

När det gäller sexuella trakasserier från såväl chefer, arbetskam- rater och tredje man visade undersökningen att 2 procent av männen och 10 procent av kvinnorna hade varit utsatta någon gång under det senaste året enligt egen uppgift. Bland män var det ingen skillnad mellan åldersgrupperna, men för kvinnor visade undersökningen att utsattheten minskade med stigande ålder. Närmare 25 procent av kvinnor i åldern 16–29 år hade uppgett att de varit utsatta under det senaste året. Motsvarande siffra för kvinnor mellan 30 och 49 år var 10 procent och för kvinnor mellan 50–64 år var andelen cirka 5 procent.117

Undersökningen visar också i vilken utsträckning det är chefer, arbetskamrater eller tredje man som begår handlingarna. För sexuella trakasserier anger 1 procent av männen och 3 procent av kvinnorna att de varit utsatta för sexuella trakasserier från chefer eller arbets- kamrater under det senaste året. Andelen har legat på ungefär samma nivå under tiden 2011–2019.

När det gällde sexuella trakasserier från andra än chefer och arbetskamrater, dvs. tredje man, hade 2 procent av männen och 9 pro- cent av kvinnorna utsatts någon gång under det senaste året. För unga kvinnor mellan 16–29 år var andelen som utsatts för sexuella trakas- serier från tredje man närmare tjugo procent. Under åren 2013–2017 fanns det en svagt stigande trend vad gäller kvinnor som utsatts för sexuella trakasserier av tredje man, men en svag minskning mellan åren 2017–2019, från 11 procent till 9 procent. Kvinnor som arbetar i butik skulle vara mest utsatta, här hade närmare 30 procent någon gång under det senaste året utsatts för sexuella trakasserier av tredje man. Även vissa omsorgsyrken hade en hög andel utsatta.118

116Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik Rapport 2020:2, Arbetsmiljön 2019, Tabellbilaga, tabell 6.24, s. 480. Det ska dock noteras att siffrorna har ett osäkerhetstal, se samma rapport s. 3.

117Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik Rapport 2020:2, Arbetsmiljön 2019, s. 80.

118Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik Rapport 2020:2, Arbetsmiljön 2019, s. 81 och tabell- bilaga till rapporten, tabell 6.27.

237

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

En slutsats utifrån det anförda skulle därmed kunna vara att sexuella trakasserier från tredje man utgör ett betydligt större pro- blem inom arbetslivet än sexuella trakasserier från chefer och arbets- kamrater, särskilt för kvinnor. Siffrorna skulle visa att förekomsten skulle vara dubbelt så hög för män och cirka tre gånger större för kvinnor. Med hänsyn till detta skulle den svagare lagstiftningen mot tredjemanstrakasserier i förhållande till trakasserier från arbets- givare/anställda framstå som olycklig.

8.6.2Andra rapporter

Det finns många andra rapporter, som avser olika branscher. Det visar att problemen med trakasserier, sexuella trakasseri och hot om våld är ett spritt problem. Nedan kommer två rapporter att beskrivas översiktligt.

Rapport från Landsorganisationen i Sverige

Landsorganisationen i Sverige (LO) gav 2018 ut en rapport om sexuella trakasserier i arbetslivet bland LO-förbundens medlemmar.119 I rapporten redovisas slutsatser om sexuella trakasserier för arbets- tagare på hela arbetsmarknaden, som bygger på AV:s arbetsmiljö- undersökningar under åren 1997–2015, se ovan under avsnitt 8.6.1. Rapporten innehåller därutöver också slutsatser specifikt för LO- medlemmar, som bygger på en egen undersökning som LO lät göra 2018. I den undersökningen deltog 1 200 personer proportionerligt fördelade på alla 14 förbunden.120

För arbetsmarknaden som helhet pekar rapporten på samma slut- sats som utredningen dragit ovan om att andelen som upplevt sexuella trakasserier från tredje man generellt är högre än den som utsatts av chefer och arbetskamrater. Av rapporten framgår att det är en rela- tivt låg andel av arbetare och tjänstemän som uppger att de utsatts för sexuella trakasserier av chefer eller arbetskamrater under det senaste året, men att den har ökat. På mitten av 1990-talet uppgav 2 procent av kvinnorna att de utsatts för detta någon gång under det senaste

119J. Bergold, Kvinnlig fägring och machokultur? Sexuella trakasserier i arbetslivet bland LO- förbundens medlemmar.

120J. Bergold, Kvinnlig fägring och machokultur? Sexuella trakasserier i arbetslivet bland LO- förbundens medlemmar s. 8 och 14.

238

SOU 2021:94

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

året, år 2015 var andelen 3 procent.121 Som framgår av ovanstående avsnitt följer även av arbetsmarknadsundersökningen för år 2019 att 3 procent av kvinnorna uppgett att de varit utsatta för sexuella tra- kasserier från chefer eller arbetskamrater under de senaste 12 måna- derna. Motsvarande siffra för män var 1 procent.

Av LO:s rapport följer alltså att sexuella trakasserier från tredje man är ett större problem än sexuella trakasserier av arbetsgivare och arbetskamrater. Det framgår vidare att förekomsten av sexuella tra- kasserier ökat över tid och att det finns ett tydligt klass- och köns- mönster. Kvinnor i arbetaryrken uppger i högre grad än andra att de utsätts. 1995/1997 svarade 7 procent av kvinnorna inom arbetar- yrken att de upplevt sexuella trakasserier från andra än chefer eller arbetskamrater under det senaste året. 2013/2015 var motsvarande siffra 13 procent. För kvinnor inom tjänstemannayrken var andelen 3 procent 1995/1997 och 6 procent 2013/2015. Andelen utsatta skulle vara högst inom hotell- och restaurang, vård- och omsorg och han- deln. Gemensamt för de tre branscherna är att de är kvinnodomine- rande tjänste- och servicesektorer.122

Av LO – förbundens rapport om den egna undersökningen följer att nära 10 procent av kvinnorna och 2 procent av männen svarat att de blivit sexuellt trakasserade under det senaste året. Andelen var 13 procent bland personer i åldern 25–34. Dessa siffror överensstäm- mer ganska väl med siffrorna i ovan beskrivna arbetsmiljöunder- sökning, även den undersökningen visade att 10 procent av kvinnorna och att 2 procent av männen skulle ha utsatts. Andelen unga på 13 pro- cent avser i LO-undersökningen både kvinnor och män, medan arbets- miljöundersökningen anger en siffra på närmare 25 procent för unga kvinnor. Eftersom kvinnor utsätts i betydligt större utsträckning tycks även dessa siffror stämma överens.

Av rapporten om den egna undersökningen följer också att det är ovanligt att medlemmarna i LO-förbunden uppger att handlingarna kommer från chefer. I stället uppger nära 60 procent av kvinnorna och knappt 20 procent av männen att de oönskade sexuella beteen- dena kommer från tredje man och runt 20 procent av såväl kvinnor och män pekar ut arbetskamrater som ansvariga. Att kvinnor i be- tydligt högre utsträckning än män pekar ut tredje man som ansvarig

121J. Bergold, Kvinnlig fägring och machokultur? Sexuella trakasserier i arbetslivet bland LO- förbundens medlemmar s. 5–6 och 9.

122J. Bergold, Kvinnlig fägring och machokultur? Sexuella trakasserier i arbetslivet bland LO- förbundens medlemmar, s. 5–6 och 10.

239

Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

skulle kunna ha sin förklaring i att kvinnor i högre utsträckning jobbar inom kontaktyrken inom service- och tjänstesektorn. Drygt 10 procent upplevde att sexuella trakasserier accepterades på deras arbetsplats och runt 50 procent hade inte fått någon information av sin arbetsgivare om hur de skulle gå till väga och vem de skulle vända sig till om de utsätts.123

Rapport från Facket för kultur, kommunikation och kreativ sektor

Enligt SACO-förbundet DIK, Facket för kultur, kommunikation och kreativ sektor är kränkningar, sexuella trakasserier, hot och våld vanligt bland flera av förbundets medlemsgrupper. Utsattheten är störst i kvinnodominerande kontaktyrken som bibliotekarier och tecken- språkstolkar, men förekommer också bland t.ex. kommunikatörer. Förövarna är oftast besökare respektive brukare eller kunder.

DIK genomförde under 2019 en undersökning om arbetsmiljön på biblioteken. Resultaten sammanställdes i en rapport.124 Av denna följer att 16 procent av de kvinnliga arbetstagarna inom biblioteks- området utsattes för sexuella trakasserier eller övergrepp i sitt arbete under perioden 2017–2019. I 87 procent av fallen var förövaren en besökare på biblioteket, i 9 procent av fallen var förövaren en kollega och i 1 procent en chef. 11 procent av arbetstagarna inom biblioteks- området utsattes under samma period för hot, varav 77 procent gjorde det i samband med besök på biblioteket.125

123J. Bergold, Kvinnlig fägring och machokultur? Sexuella trakasserier i arbetslivet bland LO- förbundens medlemmar s. 6–7.

124DIK, Samhället drar sig tillbaka – en rapport om arbetsmiljön på våra bibliotek, 2019:02.

125DIK, Samhället drar sig tillbaka – en rapport om arbetsmiljön på våra bibliotek 2019:02, s. 6.

240

9Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

9.1Uppdraget

I detta kapitel ska vi redovisa våra överväganden och förslag om ett utvidgat skydd mot trakasserier, sexuella trakasserier och hot av- seende arbetstagare och med arbetstagare jämställda personer. Upp- draget avser handlingar som utförs av tredje man, som t.ex. kunder, gäster eller brukare.

Trakasserier och sexuella trakasserier är närliggande termer och har likartad lagreglering, medan hot särskiljer sig och är reglerat på ett annat sätt. Nedan kommer vi under 9.2 att redovisa våra slutsatser av- seende skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier. I 9.3 sker motsvarande för hot. Våra förslag lämnas under 9.4.

9.2Arbetstagares skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man

Utredningens bedömning: Arbetstagares och med arbetstagare jämställda personers skydd mot trakasserier och sexuella trakas- serier från tredje man behöver förstärkas.

9.2.1Utredningens övergripande slutsatser

Utredningen har i kap. 8 analyserat arbetstagares, och med arbets- tagare jämställda personers, skydd mot diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Vi har analy-

241

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

serat regleringen i diskrimineringslagen (2008:567), DL, i arbets- miljölagstiftningen och i brottsbalken (BrB).

Vår slutsats är att bestämmelserna i DL för samhällsområdet arbetsliv inte omfattar trakasserier eller sexuella trakasserier från tredje man, möjligen med undantag av bestämmelsen i 3 kap. 6 § DL om aktiva åtgärder, men även det är osäkert.

Regleringen i DL för samhällsområdet arbetsliv i 2 kap. om förbud mot diskriminering innebär att trakasserier och sexuella trakasserier från arbetsgivaren, och den som har rätt att besluta i arbetsgivarens ställe, omfattas av diskrimineringsförbudet, medan trakasserier och sexuella trakasserier från andra arbetstagare eller jämställda personer ger arbetsgivaren en utrednings- och åtgärdsskyldighet. Bryter arbets- givaren mot diskrimineringsförbudet eller låter bli att uppfylla utred- nings- och åtgärdsskyldigheten ska arbetsgivaren utge diskriminerings- ersättning till den arbetstagare eller jämställd person som utsatts.

Däremot faller trakasserier och sexuella trakasserier mot arbets- tagare/jämställda personer som utförs av tredje man, som t.ex. kunder, gäster eller brukare, utanför såväl diskrimineringsförbudet som utred- nings- och åtgärdsskyldigheten i DL. Det saknas i DL också bestäm- melser som innebär ansvar för någon annan än arbetsgivaren, dvs. det saknas reglering om eget ansvar för såväl arbetstagare som tredje man, se avsnitt 8.1.2–8.1.4.

Sammantaget innebär det att arbetstagare/jämställda personer inte har ett civilrättsligt skydd mot diskriminering i form av trakasserier eller sexuella trakasserier från tredje man. Skyddet mot diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier för arbetstagare/jäm- ställda är därmed sämre om handlingarna utförs av tredje man än om arbetsgivaren eller en annan arbetstagare är den ansvarige.

I 3 kap. 6 § DL anges särskilt avseende aktiva åtgärder att arbets- givaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier och att arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera dessa. Bestämmelsen är ett viktigt kom- plement till diskrimineringsförbuden och utrednings- och åtgärds- skyldigheten. Arbetsgivaren ska ha en policy som klart slår fast att trakasserier och sexuella trakasserier inte tolereras på arbetsplatsen. När det gäller trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man ute- sluter inte ordalydelsen i lagtexten att även sådana handlingar skulle kunna innefattas i arbetsgivarens skyldigheter att utarbeta riktlinjer och rutiner. Uttalanden i förarbeten pekar dock mot att syftet i första

242

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

hand varit att motverka trakasserier och sexuella trakasserier mellan arbetsgivare och arbetstagare samt mellan arbetstagare. Vidare borde rimligen arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsansvar i 2 kap. 3 § DL korrespondera med denna bestämmelse i 3 kap. DL, vilket talar för en snävare tolkning. Det finns också uttalanden i debatten om att bestäm- melsen inte omfattar tredje man,1 jämför vidare avsnitt 8.1.6.

En sammantagen slutsats är att det är osäkert om sådana trakas- serier från tredje man omfattas av arbetsgivarens skyldigheter om riktlinjer och rutiner och att det mesta talar emot en sådan tolkning.

Arbetsmiljölagens (1977:1160), AML, bestämmelser lägger ett ansvar för hela arbetsmiljön på arbetsgivaren. I detta ligger ett skydd mot olika kränkningar som innefattar bl.a. trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Det står därmed klart att arbetsgivaren har ett ansvar för trakasserier och sexuella trakasserier mot arbets- tagare, även när handlingarna utförs av tredje man. Arbetsmiljöverket har utfärdat metodföreskrifter, dvs. föreskrifter om systematiskt arbetsmiljöarbete, som innebär krav om utredande- och förebyggande arbete och de avser hela arbetsmiljön.

De grundläggande bestämmelserna i lagen preciseras dock främst genom s.k. sakföreskrifter. De sakföreskrifter som reglerar skydd mot kränkningar som trakasserier och sexuella trakasserier är regleringen om kränkande särbehandling i föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö. Det framgår av såväl Arbetsmiljöverkets (AV) allmänna råd som myndighetens vägledning att föreskrifterna är riktade mot kränkningar som utförs av arbetsgivare eller andra an- ställda. Innehållet i den konsekvensanalys som genomfördes när föreskrifterna kom till visar också att syftet med föreskrifterna var att motverka handlingar från arbetsgivare eller andra arbetstagare. I litteraturen och debatten tycks uppfattningen vara att dessa före- skrifter inte täcker handlingar som utförs av tredje man. Samtidigt utesluter inte ordalydelsen i föreskrifterna handlingar av tredje man. Vår sammantagna slutsats är att det är osäkert om föreskrifterna om kränkande särbehandling reglerar trakasserier och sexuella trakas- serier från tredje man och att det mesta talar emot en sådan tolkning, se avsnitt 8.2.2.

Avsaknaden av klara föreskrifter avseende kränkningar som trakas- serier och sexuella trakasserier från tredje man innebär en otydlighet

1Svenaeus, L, Dagens Arena 2020-02-18, www.dagensarena.se/essa/tio-forslag-pa-kollektiv- avtal-om-sexuella-trakasserier/inhämtat 2021-06-07, uppdaterat 2021-10-18.

243

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

om vilka specifika skyldigheter arbetsgivaren har för att motverka sådana handlingar, eftersom det är sakföreskrifterna som främst preciserar kraven. Därmed är arbetstagarens skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier sämre även i arbetsmiljölagstiftningen om handlingarna utförs av tredje man, jämfört med om de utförs av arbetsgivaren eller andra arbetstagare. Är det arbetsgivaren eller andra arbetstagare som är ansvariga finns det sakföreskrifter som innebär att arbetsgivaren ska klargöra att kränkande särbehandling inte accepteras i verksamheten och att arbetsgivaren ska vidta åtgär- der för att motverka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till kränkande särbehandling, se avsnitt 8.2.1.

Här föreligger också en skillnad jämfört med våld och hot om våld mot arbetstagare från tredje man, eftersom det för sådana handlingar finns sakföreskrifter som i detalj anger hur arbetsgivaren ska mot- verka dessa. Det innebär att arbetstagarens skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man i arbetsmiljölagstiftningen också är sämre än skyddet mot våld och hot om våld från tredje man.

Även det straffrättsliga skyddet mot trakasserier är förhållandevis svagt, se avsnitt 8.3.1. Utredningens slutsats är att det som i prak- tiken oftast utgör trakasserier mot arbetstagare2 av tredje man i huvudsak endast är kriminaliserat genom brottet förolämpning. Som huvudregel ligger brottet inte under allmänt åtal, vilket betyder att den enskilde själv många gånger behöver föra sin talan i domstol i stället för åklagaren. Att en enskild person driver en straffrättslig process är ovanligt och förutsätter oftast juridiskt bistånd.

Däremot finns det ett mer omfattande straffrättsligt skydd mot det som i praktiken oftast utgör sexuella trakasserier, eftersom dessa hand- lingar i huvudsak är kriminaliserade antingen som sexuellt ofredande eller som ofredande. Grövre slag av oönskade fysiska kontakter utgör sexuellt ofredande, medan andra typer av oönskad beröring kan vara ofredande. När det gäller fysiskt antastande framstår det därför som att BrB ger ett skydd. Även verbala trakasserier med tydlig sexuell in- riktning skulle kunna vara ett sexuellt ofredande, se avsnitt 8.3.2.

2Som utvecklats i avsnitt 8.3.1. kan trakasserier enligt DL innefatta gärningar som t.ex. mord, eller misshandel, men i praktiken avses oftast störande eller nedsättande kommentarer med anknytning till t.ex. kön eller etnicitet, vilket vi utgått från i vår analys. På samma sätt kan sexuella trakasserier enligt DL även omfatta en gärning som t.ex. våldtäkt. I praktiken avses dock oftast mindre ingripande handlingar och vi har i vår analys utgått från även det, se inledningen till 8.3.2.

244

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

9.2.2Skyddet mot diskriminering i arbetslivet har brister

Av det ovan anförda följer att arbetstagares skydd mot diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier i arbetslivet samman- taget är svagare om handlingarna utförs av tredje man än om det är arbetsgivaren själv eller annan arbetstagare som är skyldig. Det är också svagare än skyddet mot våld och hot om våld från tredje man.

Skyddet för arbetstagare i DL är också svagare än andra gruppers skydd mot diskriminering. Det beror på att DL har olika bestäm- melser för olika samhällsområden.

Som framgått saknar arbetstagare ett civilrättsligt skydd i DL mot diskriminering från t.ex. kunder i en affär. Omvänt gäller dock att kunder har ett skydd mot diskriminering från anställda i affär. Här råder fullt ut ett diskrimineringsförbud. Om en anställd trakasserar en kund i en affär, har kunden ett civilrättsligt skydd och ägaren av affären kan bli skyldig att utge diskrimineringsersättning. Det gäller alla anställda eller motsvarande som diskriminerar, det krävs inte som inom området arbetsliv att den anställde som diskriminerar har en beslutsrätt, se avsnitt 8.1.2.

Vår analys av BrB visar också som framgått att trakasserier mot arbetstagare3 av tredje man som huvudregel endast är kriminaliserade genom brottet förolämpning, vilket alltså som huvudregel inte ligger under allmänt åtal. Analysen visar också, se avsnitt 8.3.1, att i den omvända situationen, om t.ex. en butiksanställd trakasserar en kund utifrån vissa diskrimineringsgrunder så utgör det en kriminaliserad handling i form av olaga diskriminering. Här ligger det straffrättsliga ansvaret inte på butiksägaren utan på den anställde som diskri- minerar. Det betyder att t.ex. kunder i en butik har ett dubbelt skydd mot diskriminering, såväl ett civilrättsligt som ett straffrättsligt.

Det följer av propositionen till DL från år 2007, se avsnitt 8.3.1., att regeringen då menade att det för t.ex. kunder var viktigt att det straff- rättsliga skyddet mot diskriminering bestod, trots att det genom DL infördes ett samlat civilrättsligt skydd. Kriminaliseringen skulle utgöra en markering om att kampen mot diskriminering är en offentlig ange- lägenhet och det ansågs inte lämpligt att det ersattes av ett civil- rättsligt skydd. För arbetstagare/jämställda personer gäller dock att de helt saknar ett civilrättsligt skydd mot diskriminering av tredje

3Motsvarande gäller för personer som är jämställda med arbetstagare.

245

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

man och att de dessutom har ett begränsat straffrättsligt skydd mot sådan diskriminering.

9.2.3Sexuella trakasserier från tredje man är ett allvarligt problem

Även om skyddet är svagt på flera punkter framgår det av den analys som vi har redovisat i avsnitt 8.6 att sexuella trakasserier från tredje man mot arbetstagare är ett allvarligt problem. Av AV:s arbetsmiljö- undersökning från 2019 framgår att 9 procent av kvinnorna har uppgett att de utsatts för sexuella trakasserier av tredje man i arbets- livet någon gång under det senaste året. Motsvarande siffra för män var 2 procent. För kvinnor finns det till skillnad från män en stark koppling till ålder, eftersom utsattheten minskar i takt med åldern. För unga kvinnor var andelen som utsatts för sexuella trakasserier av tredje man i arbetslivet under det senaste året närmare 20 procent.

De redovisade siffrorna stämmer väl överens med resultaten från mer branschspecifika undersökningar av arbetstagarorganisationer, se avsnitt 8.6.2. Det framgår att problemet är vitt spritt inom olika områden, men att förekomsten inom vissa branscher är anmärk- ningsvärd hög.

Den kvinnodominerande tjänste- och servicesektorn är särskilt utsatt, exempelvis skulle närmare 30 procent av de butiksanställda kvinnorna, oavsett ålder, varit utsatta för sexuella trakasserier från tredje man under det senaste året, se avsnitt 8.6.1.

Enligt utredningens uppfattning är det anmärkningsvärt att var femte ung kvinna i sitt arbete ska behöva utsättas för sexuella trakas- serier från tredje man någon gång varje år, inte minst eftersom handlingarna oftast sker på arbetsplatsen, där arbetstagaren är skyl- dig att vara för att utföra sina arbetsuppgifter. Mot den bakgrunden framstår skyddet för arbetstagare mot sexuella trakasserier från tredje man som otillräckligt.

Sexuella trakasserier från tredje man är också ett betydligt större problem än sexuella trakasserier från arbetsgivare eller andra arbets- tagare i arbetslivet. Av AV:s arbetsmiljöundersökning, se avsnitt 8.6.1, följer att förekomsten av sexuella trakasserier mot kvinnor från tredje man är tre gånger så stort jämfört med sexuella trakasserier från arbetsgivare och andra arbetstagare. Även i en undersökning av Landsorganisationen i Sverige (LO) dras slutsatsen att sexuella

246

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

trakasserier från tredje man är ett större problem än sexuella trakas- serier från arbetsgivare och andra arbetstagare. Av en undersökning av Facket för kultur, kommunikation och kreativ sektor följer att 16 procent av de kvinnliga arbetstagarna inom biblioteksområdet utsattes för sexuella trakasserier eller övergrepp i sitt arbete under perioden 2017–2019. I 87 procent av fallen var förövaren en besökare på biblioteket, i 9 procent av fallen var förövaren en kollega och i 1 procent en chef, se avsnitt 8.6.2.

Som framgått ger såväl DL som arbetsmiljölagstiftningen ett skydd mot sexuella trakasserier som utförs av arbetsgivare eller andra arbetstagare, medan det i DL helt saknas skydd mot sexuella trakasserier när de utförs av tredje man och skyddet i arbetsmiljö- lagstiftningen mot tredje man avseende sexuella trakasserier är otyd- ligt. Det innebär enligt vår bedömning att lagstiftningen avseende sexuella trakasserier inte fullt ut svarar mot problematiken.

9.2.4Sambanden mellan trakasserier och sexuella trakasserier

Som vi utvecklat i avsnitt 8.1.1 avses med trakasserier ett upp- trädande som kränker någons värdighet och som har samband med en diskrimineringsgrund. Sexuella trakasserier betyder ett upp- trädande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Det krävs inte ett samband med en diskrimineringsgrund. Innebörden är att trakasserier på grund av kön, som t.ex. könsord riktade mot en kvinna, kan bedömas som trakasserier, medan sexuella trakasserier kan vara t.ex. sexuella uttalanden. Det betyder att trakasserier utifrån t.ex. kön och sexuella trakasserier är närliggande begrepp. Det kan därför krävas en juridisk bedömning för att slå fast om det handlar om trakasserier eller sexuella trakasserier.

För både trakasserier och sexuella trakasserier saknas en reglering i DL när handlingarna utförs av tredje man. Det som har anförts om osäkerhet i arbetsmiljölagstiftningen gäller på samma sätt för såväl trakasserier som sexuella trakasserier. Den skillnad som finns är som framgått ovan att det finns ett mer omfattande straffrättsligt skydd mot sexuella trakasserier än mot trakasserier.

De undersökningar som är tillgängliga och som också presen- terats ovan och i avsnitt 8.6. avser enbart sexuella trakasserier och inte trakasserier. De slutsatser vi drar ovan om förekomsten avser

247

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

därför inte trakasserier. Samtidigt ligger alltså begreppen trakasserier och sexuella trakasserier nära varandra och det befintliga skyddet för trakasserier och sexuella trakasserier i såväl DL som i arbetsmiljö- lagstiftningen är i nuläget likartat utformat. Vi menar att det är rim- ligt att skyddet även fortsättningsvis ska vara likartat och att en för- stärkning bör avse båda företeelserna.

9.3Arbetstagares skydd mot hot från tredje man

Utredningens bedömning: Arbetstagares och med arbetstagare jämställda personers skydd mot diskriminering i form av hot från tredje man bör inte förstärkas särskilt.

Som framgått utgår vårt uppdrag avseende trakasserier och hot från de sju diskrimineringsgrunderna i DL. Hot regleras dock inte sär- skilt i DL. Däremot kan hot vara trakasserier om hotet skulle vara kränkande för den enskildes värdighet och ha en anknytning till en diskrimineringsgrund. Det kan även vara fråga om sexuella trakas- serier, om hotet är av sexuell natur.

För alla former av hot om våld mot arbetstagare utan krav på sam- band med en diskrimineringsgrund, finns det som framgått av avsnitt 8.2.2 bestämmelser i arbetsmiljölagstiftningen. Det handlar om övergripande bestämmelser i AML, som preciserats i såväl sak- som metodföreskrifter. Innebörden är att det står klart att det finns en skyldighet för arbetsgivaren att motverka hot om våld mot arbets- tagare från tredje man. Skyldigheten innebär bl.a. att utreda och vidta åtgärder, att förebygga risker och att snabbt ge stöd till den som utsatts. I vissa fall krävs larmutrustning och förbud mot ensamarbete kan gälla. Allvarligare former av hot är också kriminaliserat och brottet ligger under allmänt åtal, se avsnitt 8.3.3.

248

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

9.4Ett utvidgat skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier

Utredningens förslag: Arbetstagares skydd mot diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier bör förstärkas i arbets- miljölagstiftningen. Det bör ske genom att regeringen ger Arbets- miljöverket i uppdrag att utarbeta s.k. sakföreskrifter mot trakas- serier och sexuella trakasserier av arbetstagare från tredje man.

Vidare bör arbetsgivaren ha en skyldighet att arbeta aktivt mot trakasserier och sexuella trakasserier även när de utförs av tredje man. Den redan gällande bestämmelsen i tredje kapitlet diskrimi- neringslagen om att arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakas- serier bör förtydligas så att det står klart att regleringen även om- fattar trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man.

Slutligen bör det straffrättsliga skyddet avseende diskrimi- nering utredas i särskild ordning.

9.4.1Utredningens utgångspunkter

Vi har ovan dragit slutsatsen att arbetstagares/jämställda personers skydd mot diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakas- serier från tredje man behöver utvidgas.

Diskriminering regleras sammanhållet i DL och ger, i den utsträck- ning regelverket täcker gärningen, den som utsätts för diskriminering ett civilrättsligt skydd genom att diskrimineringsersättning kan utgå. Arbetsmiljölagstiftningen är en skyddslagstiftning som ger arbets- tagare ett skydd mot brister i arbetsmiljön. Lagstiftningens sanktioner syftar till att förmå arbetsgivare att vidta åtgärder för arbetsmiljön, men det saknas möjligheter till ersättning för den som utsatts. Såväl DL som arbetsmiljölagstiftningen innehåller bestämmelser om för- byggande åtgärder, i DL genom aktiva åtgärder och i arbetsmiljö- lagstiftningen genom bl.a. systematiskt arbetsmiljöarbete, se vidare avsnitt 8.2.2.

Lagstiftningen innebär att diskriminering regleras specifikt i DL. Om diskrimineringen innebär ett arbetsmiljöproblem ska det där- utöver finnas ett lagreglerat skydd i arbetsmiljölagstiftningen. Så förhåller det sig som framgått också för diskriminering i form av

249

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

trakasserier och sexuella trakasserier när handlingarna utförs av arbetsgivaren eller av en annan arbetstagare. I de fallet finns det en reglering såväl i DL som i arbetsmiljölagstiftningen.

Utredningens utgångspunkt är därför att det är önskvärt att den nödvändiga förstärkningen som krävs sker såväl i DL som i arbets- miljölagstiftningen. Samtidigt ligger det rättsliga ansvaret både i DL och i arbetsmiljölagstiftningen på arbetsgivaren. Det som är kom- plext avseende handlingar från tredje man är att arbetsgivaren inte kan utöva kontroll över dessa personer i samma utsträckning som över arbetstagare. En avvägning behöver därför ske mellan behovet av ytterligare åtgärder till skydd för arbetstagare och arbetsgivarens faktiska möjligheter att bära ett ansvar.

Vi menar också med hänsyn till att vår översyn i denna del avser en mindre delfråga, att en utgångspunkt bör vara att våra förslag om åtgärder så långt som möjligt bör utgå från gällande systematik i DL och i arbetsmiljölagstiftningen.

Lagregleringen i DL har vidare en internationell bakgrund, det finns som framgår av kapitel 3 internationella åtaganden om diskri- minering och allas lika värde. Diskrimineringsrätten är också baserad på EU-rätt och det finns ett antal EU-direktiv som fastställer en ram för bekämpningen av diskriminering.

Det finns EU-direktiv som berör förbud mot diskriminering i arbetslivet i form av trakasserier och sexuella trakasserier. Av särskilt intresse är likabehandlingsdirektivet från 2006,4 direktivet mot etnisk diskriminering5 och arbetslivsdirektivet.6 Utredningen har bedömt att relevanta EU-direktiv inte ger medlemsstaterna en skyldighet att införa ett lagreglerat krav på åtgärder för arbetsgivare mot trakasserier eller sexuella trakasserier av tredje man, se vidare avsnitt 8.1.3.

9.4.2Det straffrättsliga skyddet avseende diskriminering

Som framgått finns det inte bara ett civilrättsligt skydd i DL och ett arbetsmiljöskydd i arbetsmiljölagstiftningen utan delvis även ett straffrättsligt skydd i BrB. Utredningens bedömning är att det är

4Rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjlig- heter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.

5Rådets direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung.

6Rådets direktiv 2000/78 om inrättandet av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.

250

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

angeläget att det utöver ett civilrättsligt skydd och ett arbetsmiljö- skydd mot diskriminering finns ett straffrättsligt skydd mot all- varliga gärningar. Som tidigare redovisats bedömde också regeringen 2007 när det genom DL infördes ett sammanhållet civilrättsligt skydd mot diskriminering att det då befintliga straffrättsliga skyddet skulle bestå, eftersom en kriminalisering skulle utgöra en markering om att det offentliga Sverige ser kampen mot diskriminering som en gemensam angelägenhet, jämför avsnitt 8.3 1 och ovan under 9.2.2.

Vi har som framgått gjort en övergripande översyn av BrB:s rele- vanta bestämmelser. Det skulle enligt vår bedömning finnas skäl för att mer ingående analysera det straffrättsliga skyddet mot diskrimi- nering, bl.a. utifrån det förhållandevis svaga straffrättsliga skyddet mot diskriminering i form av trakasserier. Som följer av avsnitt 8.3.1 är diskrimineringsgrunderna inte uttryckta på samma sätt i DL som i BrB för brotten olaga diskriminering och hets mot folkgrupp. Det finns alltså en bristande korrespondens mellan den civilrättsliga regleringen i DL och den straffrättsliga. Vidare omfattar brottet olaga diskriminering enbart handlingar från näringsidkare eller mot- svarande, den som är anställd i allmän tjänst eller har ett allmänt upp- drag samt anordnare eller medhjälpare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning, se vidare avsnitt 8.3.1. Utredningens slutsats är dock att en sådan översyn inte ryms inom våra direktiv, eftersom vårt uppdrag utgår från DL och arbetsmiljölagstiftningen. Vi föreslår därför att det straffrättsliga skyddet mot diskriminering utreds i särskild ordning.

9.4.3Överväganden om en utsträckning av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet

Vårt uppdrag avser diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier. Systematiken i DL för området arbetsliv innebär alltså att trakasserier och sexuella trakasserier från arbetsgivaren och den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta täcks av diskrimi- neringsförbudet, medan trakasserier och sexuella trakasserier från andra arbetstagare eller därmed jämställda ger arbetsgivaren en utrednings- och åtgärdsskyldighet. Det betyder att den förstärkning av skyddet i DL som vi i första hand utifrån gällande systematik bör överväga är om arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet

251

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

även borde innefatta trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man mot arbetstagare och därmed jämställda personer.

I propositionen till DL år 2007 övervägde regeringen om utred- nings- och åtgärdsskyldigheten även borde omfatta trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man,7 se även avsnitt 8.1.3. Reger- ingen menade dock då att det var svårt att överblicka konsekven- serna av en sådan utvidgning. Det som bl.a. var oklart var hur långt arbetsgivarens utredningsskyldighet skulle sträcka sig i förhållande till en kund som vid något enstaka tillfälle besöker en arbetsplats och vilka åtgärder som rimligen kan krävas av arbetsgivaren för att för- hindra fortsatta trakasserier i sådana fall. Det saknades då även beredningsunderlag för en sådan utvidgning.

Det som nu talar för en annan bedömning är att det av redovisade undersökningar följer att omfattningen av sexuella trakasserier från tredje man utgör ett stort problem, särskilt för unga kvinnor. Sam- tidigt skulle det handla om en form av civilrättsligt skydd för arbets- tagare mot handlingar från tredje man, men ett begränsat sådant, eftersom det inte är ett förbud utan en utrednings- och åtgärds- skyldighet. Likväl skulle brister i detta avseende ge arbetstagaren en rätt till diskrimineringsersättning av arbetsgivaren och därmed alltså ett visst skydd. Frågan blir i vilken utsträckning det är möjligt för arbetsgivaren att utöva kontroll över tredje man, dvs. om arbets- givaren fullt ut kan utreda och åtgärda tredje mans trakasserier.

Trakasserier och sexuella trakasserier mot arbetstagare sker oftast på arbetsplatsen under arbetstagarens arbetstid. Det betyder att arbetsgivaren i normalfallet har kontroll över platsen och tiden. Som framgått av avsnitt 8.5 är dock arbetsplatser som t.ex. affärer, restau- ranger och bibliotek allmänna platser under tider de är öppna. Det betyder att allmänheten har en grundlagsskyddad rätt till tillträde. En näringsidkare kan genom åtgärder vid entrén visserligen för- hindra att vissa personer får tillträde till platsen, men ett avlägsnande med våld förutsätter i huvudsak att allmän ordning störts eller att syftet är att beivra brott. Det finns således begränsningar i vad en arbetsgivare kan göra för att skydda sina anställda mot denna typ av kränkningar.

Arbetsgivarens möjlighet att utöva kontroll har tidigare även behandlats i samband med skadeståndslagens (1972:207), SkL till- komst. Detta är relevant, eftersom arbetsgivarens ersättningsskyldig-

7Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 296.

252

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

het enligt DL har sin förebild i SkL.8 Huvudregeln i SkL är att det är arbetsgivaren som ansvarar för arbetstagarens vållande av skador om de sker i tjänsten, dvs. arbetsgivaren har ett principalansvar. När det ansvaret för arbetsgivare infördes i SkL år 1972 var skälet att det ansågs angeläget att arbetstagarnas ansvar för vållande av skador i tjänsten lindrades. För att inte försämra den skadelidandes ställning behövde ansvaret flyttas över till arbetsgivaren. Det ansågs ligga när- mare till hands att låta arbetsgivaren bära de ekonomiska följderna. Arbetsgivaren hade möjlighet att skydda sig genom ansvarsförsäkring och kunde vidta skadeförebyggande åtgärder. Principalansvaret avser alltså arbetstagares vållande i tjänsten, inte om tredje man som t.ex. en kund orsakar skador. Av förarbetena följer också att hänsyn måste tas till i vilken mån arbetsgivaren rent faktiskt har möjligheter att genom förebyggande åtgärder och genom att instruera och utöva kontroll över medhjälparen kan öva inflytande på skadefrekvensen och skade- riskernas omfattning, se vidare avsnitt 8.1.5.

Det betyder att en utökning av arbetsgivarens ersättningsskyldig- het för brister i utrednings- och åtgärdsskyldigheten till handlingar av tredje man skulle strida mot den principiella ansvarsfördelningen i SkL, som alltså utgör förebild för DL. En särskild svårighet skulle också kunna vara att det inte lär vara möjligt för arbetsgivaren att teckna en ansvarsförsäkring mot diskriminering9, se vidare avsnitt 8.1.7.

I sammanhanget bör noteras att sedan den 1 mars 2021 gäller en ny lagstiftning, lagen (2021:34) om tillträdesförbud till butik, se avsnitt 8.5.1. Regleringen innebär att en företrädare för en butik kan ansöka om att en person ska förbjudas att få tillträde till en butik under en viss tid. Ett skäl kan vara att det finns risk för att personen allvarligt trakasserar någon. Beslut fattas i första hand av åklagare och den som bryter mot förbudet kan dömas till ett straff. Reger- ingen anförde i propositionen till lagen att regleringen inte var lös- ningen på hela den problematik som finns, men att lagen erbjuder butiker ett bättre skydd än i dag och att det var något som handeln efterfrågat.10

Det som talar emot en utrednings- och åtgärdsskyldighet i detta fall är att en arbetsgivare på egen hand varken kan fullt ut utreda eller åtgärda handlingar som utförs av t.ex. kunder. Till skillnad från vad

8Det ska dock noteras att principalansvaret är mer begränsad i DL än enligt SkL, se avsnitt 8.1.7.

9Malmberg, J., Diskriminering och principalansvar, Vänbok till Ronnie Eklund, s. 411.

10Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt straffrättsligt skydd mot tillgrepps- brottslighet, s. 31.

253

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

som gäller när handlingar utförs av andra arbetstagare saknas de verktyg som följer av arbetsrätten. Det slår såväl mot utrednings- som åtgärdsskyldigheten. En arbetsgivare kan kalla arbetstagare till samtal för att utreda förlopp, men saknar befogenhet att göra så för t.ex. en kund. Vidare kan en arbetsgivare vidta åtgärder som t.ex. varning, omplacering eller uppsägning, vilket i slutänden kan inne- bära att en arbetstagare inte har rätt att vistas på en arbetsplats i sin roll som anställd. Det verktyget saknas gentemot tredje man. En arbetsgivare kan uppmana t.ex. en gäst att avlägsna sig eller låta bli att t.ex. servera denne, men skarpare åtgärder riktade mot tredje man kan förutsätta stöd från samhället, i form av t.ex. polisanmälan eller ansökan om tillträdesförbud. Innebörden skulle bli att en utred- nings- och åtgärdsskyldighet för handlingar av tredje man skulle behöva anpassas till vad som skulle vara möjligt i det konkreta fallet. En sådan mer urholkad skyldighet bedömer vi skulle kunna leda till tillämpningsproblem och dessutom möjligen också kunna urvattna den redan befintliga skyldigheten.

Detta betyder dock inte att det inte är möjligt att göra något åt problemet. Arbetsgivaren kan vidta ensidiga åtgärder avseende arbets- tagaren, som exempelvis förbud mot ensamarbete eller tillgång till larmutrustning, dvs. åtgärder med syfte att skydda arbetstagaren. Av det anförda drar vi slutsatsen att det snarare är angeläget att arbets- givaren bör ha klart definierade skyldigheter att på olika sätt skydda arbetstagaren mot handlingar från tredje man och att det kräver en annan reglering än en utvidgad utrednings- och åtgärdsskyldighet.

Sammantaget anser vi att det inte är lämpligt att utöka arbets- givarens utrednings- och åtgärdsskyldighet till trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Skälet är att arbetsgivaren saknar verktyg mot tredje man för att fullt ut kunna utreda och åtgärda dessa. Det är därför inte rimligt att arbetsgivaren ska bära arbetstagarens civilrättsliga skydd mot diskriminering när handlingarna begås av tredje man. I stället föreligger ett behov av att skydda arbetstagaren, vilket förutsätter en annan form av reglering än en utrednings- och åtgärdsskyldighet.

254

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

9.4.4Överväganden om andra möjliga lösningar i diskrimineringslagen

Ett annat alternativ som vi övervägt är att införa en administrativ sanktion mot arbetsgivaren i fall där tredje man gör sig skyldig till trakasserier eller sexuella trakasserier mot anställda och därmed jäm- ställda personer.

Som framgått av kap. 4 och 5 föreslår utredningen att det införs en ny särskild administrativ sanktion, vitesföreläggande, för sprid- ning av vissa diskriminerande uttalanden eller meddelanden.

Utredningen anser dock att det för handlingar från tredje man inte finns skäl för att införa en ny särskild administrativ sanktion av samma skäl som anförts i föregående avsnitt 9.4.3.

Det som alternativt då vidare skulle kunna övervägas är ett eget civilrättsligt ansvar för tredje man avseende diskriminering. Det skulle förutsätta en konstruktion i DL med ett diskriminerings- förbud riktat mot t.ex. kunder och att de vid överträdelse skulle behöva utge diskrimineringsersättning till den anställde. En sådan lösning skulle strida mot DL:s systematik, för området arbetsliv, efter- som det genomgående är arbetsgivaren som bär ansvaret. Som en följd skulle i så fall även ett diskrimineringsförbud mellan arbetstagare kunna övervägas, vilken i sin tur skulle kunna förminska arbetsgivarens ansvar. Slutligen skulle det noga behöva övervägas om en civilrättslig reglering om ett diskrimineringsförbud mellan enskilda inte skulle föra för långt. Ett sådant civilrättsligt skydd skulle i förlängningen inte bara kunna avse arbetstagare utan även kunna omfatta diskrimi- nering mellan enskilda i andra sammanhang. Effekterna är svåra att överblicka inom ramen för denna utrednings begränsade mandat. Enligt utredningens bedömning framstår inte heller sådana lösningar som rimliga.

Sammantaget menar vi att det inte är lämpligt att föreslå ett ersättningssanktionerat civilrättsligt skydd för arbetstagare och jäm- ställda personer mot trakasserier och sexuella trakasserier av tredje man i DL. Det saknas också skäl för att föreslå en särskild admi- nistrativ sanktion vid diskriminering från tredje man.

Vår slutsats är dock samtidigt som framgått att det finns ett ange- läget arbetsmiljöproblem som behöver åtgärdas.

255

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

9.4.5Aktiva åtgärder i diskrimineringslagen

Utifrån det anförda anser vi att arbetsgivaren, i samråd med arbets- tagare och arbetstagarorganisationer, behöver arbeta proaktivt med det angelägna arbetslivsproblem som trakasserier och sexuella trakas- serier från tredje man utgör. Så sker redan delvis på frivillig grund, oftast då genom åtgärder som kräver samhällets stöd. Som framgått av avsnitt 8.3.1 finns det t.ex. arbetsgivare som systematiskt polis- anmäler kunder som trakasserar anställda. Vidare innebär alltså den nya lagen (2021:34) om tillträdesförbud till butik att arbetsgivare som driver butik kan ansöka om att en kund ska förbjudas att få tillträde till en butik under en viss tid, se avsnitt 8.5.1. Enligt utredningens bedömning är det inte tillräckligt med frivilliga åtaganden utan det bör vara en klar skyldighet för arbetsgivaren att aktivt arbeta före- byggande mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man.

Arbetsgivarens skyldigheter att arbeta förebyggande för att mot- verka diskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter framgår av 3 kap. DL. Som angetts tidigare ovan i avsnitt 9.2.1 följer av 3 kap. 6 § DL särskilt att arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakas- serier och att arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera dessa.

Vår slutsats är som framgått tidigare att det är osäkert om sådana trakasserier från tredje man omfattas av arbetsgivarens skyldigheter om riktlinjer och rutiner och att det mesta talar emot en sådan tolkning. Utredningen föreslår att 3 kap. 6 § DL förtydligas så att det klart framgår att trakasserier från tredje man omfattas.

Som utvecklats i 8.1.6 är innebörden av för verksamheten i para- grafen att arbetsgivaren ska ha en policy som klart slår fast att trakas- serier och sexuella trakasserier inte tolereras på arbetsplatsen. Vi menar att den begränsningen är väl avvägd när vi nu föreslår ett förtydligande så att det klart framgår att även handlingar från tredje man omfattas.

Utredningens förslag skulle ge arbetsgivaren en tydlig skyldighet att aktivt arbeta för att förhindra trakasserier och sexuella trakas- serier även från tredje man. I skyldigheten ingår att ha rutiner som klargör på vilket sätt arbetsgivaren ska agera om trakasserier eller repressalier påstås ha inträffat och som bl.a. anvisar vem den som utsatts kan vända sig till, se avsnitt 8.1.6. Denna typ av åtgärder framstår som särskilt angelägna vid trakasserier från tredje man, eftersom det t.ex. av ovan nämnda undersökning av LO framgår att

256

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

drygt 10 procent av de tillfrågade uppgett att de upplevde att sexuella trakasserier accepterades på arbetsplatsen och att hälften anförde att de inte hade fått någon information av sin arbetsgivare om hur de skulle gå till väga och vem de skulle vända sig till om de utsattes, se vidare avsnitt 8. 6.2.

Med en sådan ändring kommer det att stå klart att arbetsgivaren har ett ansvar för att förhindra diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier för verksamheten även om handlingarna kommer från tredje man. I detta arbete ska arbetsgivaren samverka med arbetstagare, vilket bl.a. förutsätter att arbetsgivaren ska förse den arbetstagarorganisation som arbetsgivaren är bunden till genom kollektivavtal, med information. Detta följer av 3 kap. 11 och 12 §§ DL. En följd blir även att Diskrimineringsombudsmannen (DO), som utövar tillsyn över DL, kan göra en framställning om vitesföre- läggande hos Nämnden mot diskriminering mot arbetsgivare som inte uppfyller kravet.

Sammantaget möjliggör förslaget att arbetet med att motverka trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man mot arbets- tagare införlivas med annat förebyggande arbete mot diskriminering, att arbetsgivarens ansvar tydliggörs samt att DO kan bedriva tillsyn över även denna form av diskriminering.

9.4.6Ett förstärkt skydd i arbetsmiljölagstiftningen mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man

Utredningens förslag: Regeringen bör ge Arbetsmiljöverket följande uppdrag.

Arbetsmiljöverket ska utarbeta s.k. sakföreskrifter mot trakas- serier och sexuella trakasserier som utförs av tredje man. Syftet med sakföreskrifterna är att arbetstagares skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man preciseras. Vid utarbetandet ska såväl Föreskrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö som Föreskrifterna om åtgärder mot våld och hot i arbetsmiljön beaktas.

Enligt vår bedömning utgör det förhållandet att arbetstagare på sitt arbete utsätts för särskilt sexuella trakasserier i den omfattning som vårt underlag visat ett allvarligt arbetsmiljöproblem. Som vi redo- visat i inledningen till avsnitt 8.2 följer det av AML:s bestämmelser

257

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

att arbetsgivaren har ett ansvar för hela arbetsmiljön. Arbetsgivaren ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa eller olycksfall, även om en avvägning ska ske mot andra samhällsintressen. I denna miljö ingår också kränkningar i form av t.ex. trakasserier och sexuella trakasserier från exempelvis kunder, gäster eller brukare. Som följer av redogörelsen under avsnitt 8.2.1 har AV slagit fast att kränkande särbehandling bidrar till psykisk ohälsa, se särskilt vår redogörelse om AV:s konsekvensbeskrivning för före- skrifterna om organisatorisk och social arbetsmiljö. På samma sätt som trakasserier och sexuella trakasserier från arbetsgivare och andra arbetstagare kan leda till psykisk ohälsa kan motsvarande handlingar från tredje man som t.ex. kunder, gäster eller brukare leda till sådan ohälsa. Enligt utredningens bedömning föreligger det här ur ett över- gripande perspektiv ingen skillnad.

Vår analys av problemet har som framgått ovan av avsnitt 9.2.1 landat i att den största bristen är att det saknas klara sakföreskrifter från AV om kränkande särbehandling när handlingen utförs av tredje man, vilket innebär att det föreligger en otydlighet om vilka specifika skyldigheter arbetsgivaren har för att motverka kränkningar bl.a. i form av trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man.

Utifrån det anförda föreslår vi att regeringen ger AV i uppdrag att utarbeta sådana sakföreskrifter.

Detta innebär ingen förändring av rättsläget, eftersom det som framgått redan följer av AML att arbetsgivaren har ett övergripande ansvar för att motverka trakasserier och sexuella trakasserier även när handlingarna begås av tredje man. Det är i stället endast fråga om ett förtydligande och en konkretisering av vad som redan gäller. Det pågår också ett arbete på AV med att omarbeta samtliga föreskrifter, varför arbetet lämpligen kan ske i samband med det redan pågående arbetet.

Utredningen har under sitt arbete fört samtal med arbetsmark- nadens parter. Vid dessa har det framkommit att det tycks finnas en enighet mellan parterna om att arbetsgivaren enligt AML har ett sådant övergripande ansvar.

Från AV har anförts att det är ovanligt och olämpligt med ett för- slag om ett uppdrag att utarbeta sakföreskrifter. Myndigheten har också hänvisat till att Utredningen om ILO:s konvention om våld och trakasserier i arbetslivet i sitt betänkande delar den bedöm- ningen. Den utredningen anför i sin konsekvensanalys om alternativ

258

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

till sitt förslag,11 att det inte framstår som en lämplig väg att styra verkets arbete genom att ge myndigheten i uppdrag att utfärda före- skrifter på ett visst område eller en vägledning till en viss föreskrift.12 AV menar att det i stället vore rimligt att myndigheten fick i uppdrag att bedöma behovet av föreskrifter och om sådant skulle framkomma, utarbeta sakföreskrifter eller att myndigheten utifrån utredningens analys själv ges möjlighet att välja att utarbeta föreskrifter eller annat underlag. Samtidigt har AV anfört att myndigheten delar bedöm- ningen i sak om att sexuella trakasserier mot särskilt unga kvinnor är

ett allvarligt problem, som kräver åtgärder.

Enligt utredningens uppfattning är regeringsuppdrag till myndig- heter frekvent förekommande. Många gånger kan en myndighets uppdrag vara utformad som ett uppdrag om att se över en viss fråga och att vid behov föreslå föreskrifter,13 men i detta fall har utred- ningen redan bedömt att ett sådant behov föreligger. Att behovet på nytt skulle behöva utredas framstår som ineffektivt. Vårt uppdrag är också att överväga om det finns ett behov av ytterligare åtgärder och som framförts tidigare är det vår slutsats att den största bristen är avsaknaden av klara sakföreskrifter. Det finns också tidigare exempel på regeringsbeslut om att utarbeta föreskrifter.14 Vi bedömer därför att det i det här fallet är lämpligt att föreslå ett uppdrag till AV om att utarbeta sådana föreskrifter.

Utredningen noterar också att det saknas juridiska hinder för regeringen att ge myndigheter detaljerade uppdrag, eftersom det är regeringen som enligt 1 kap. 6 § regeringsformen styr riket. I detta ingår att styra myndigheter i den omfattning som regeringen finner det lämpligt. Den begränsning som finns är ett förbud för bl.a. reger- ingen att bestämma hur en myndighet ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot bl.a. enskild eller tillämpning av lag enligt 12 kap. 2 § regeringsformen.

Sakföreskrifter mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man bör kunna utgå från redan gällande sakföreskrifter om organisatorisk och social arbetsmiljö, även om dessa är riktade mot

11Utredningen föreslår i sitt betänkande en ändring i AML för att förtydliga att arbetsgivaren har ett ansvar för att arbeta för en arbetsmiljö som är fri från våld och trakasserier. Därför föreslår utredningen att det av AML ska följa att arbetsmiljön så långt som möjligt ska vara fri från våld och trakasserier, SOU 2021:86, ILO:s konvention om våld och trakasserier i arbets- livet, s. 305.

12SOU 2021:86, ILO:s konvention om våld och trakasserier i arbetslivet, s. 305.

13Se t.ex. M2017/01723/Nm.

14Se t.ex. U2014/2220/GV, Ku2010/624/KT och U2010/6449/UH.

259

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

handlingar från arbetsgivare och andra arbetstagare. Det bör handla om att öka kunskapen om trakasserier och sexuella trakasserier även när handlingarna utförs av tredje man och vidta åtgärder för att motverka sådana händelser. Om sådana händelser ändå sker bör det finnas rutiner för hur det ska hanteras och den som utsatts bör kunna få hjälp och stöd. På motsvarande sätt som anges under 9.4.5 för vårt förslag om ett förtydligande av 3 kap. 6 § DL framstår sådana rutiner som särskilt angelägna med hänsyn till att nämnda undersökning av LO visar att hälften av de tillfrågade uppgav att de saknar information om vem de skulle vända sig till om de utsattes, se vidare avsnitt 8.6.2.

Vid utarbetandet av föreskrifterna bör även beaktas det som redan gäller för åtgärder mot våld och hot om våld. Inriktningen bör vara att på olika sätt bedöma och förebygga riskerna. Det kan innefatta förbud mot ensamarbete, krav om larmutrustning samt utvärdering av inträffade händelser. Sammantaget handlar det om skyddsbestäm- melser för arbetstagare, som arbetsgivaren har möjlighet att uppfylla. Den detaljerade utformningen bör AV svara för och myndigheten ska i det arbetet samråda med arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer.

Utredningens förslag innefattar inte föreskrifter mot kränk- ningar i stort utan mot trakasserier och sexuella trakasserier. Det finns flera skäl för denna bedömning.

Begreppet trakasserier används i DL, medan motsvarande händel- ser skulle falla in under begreppet kränkning såsom det används i arbetsmiljölagstiftningen. Som framgår av avsnitt 8.2.1 är kränk- ningar ett vidare begrepp än trakasserier och sexuella trakasserier. En kränkning är exempelvis att utsättas för ett öknamn, som inte om- fattas av en diskrimineringsgrund. Trakasserier enligt DL är hand- lingar som innebär ett missgynnande i form av skada eller obehag och som kränker den enskildes värdighet. Det ska vara fråga om märkbara och tydliga sådana handlingar, jämför avsnitt 8.1.1. En av- görande skillnad är att trakasserier kräver ett samband med en diskrimineringsgrund, vilket en kränkning inte gör. Sexuella trakas- serier betyder ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. På samma sätt som för trakasserier avses ett handlande som innebär ett missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet och det kan vara verbalt eller fysiskt.

Det betyder att en handling som utgör trakasserier eller sexuella trakasserier även är en kränkning, men att en handling som utgör en kränkning inte alltid utgör trakasserier eller sexuella trakasserier.

260

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

Utredningens uppdrag är uttryckligen begränsat till trakasserier och sexuella trakasserier och avser därmed inte kränkningar. Grunden för vårt förslag om att regeringen ska ge AV ovanstående uppdrag är också som framhållits tidigare att det av redovisade undersökningar följer att sexuella trakasserier i arbetslivet från tredje man är ett all- varligt arbetsmiljöproblem, varför skyddet behöver förstärkas. Om det förhåller sig på motsvarande sätt för kränkningar i stort från tredje man mot arbetstagare saknas dock utredning.

Samtidigt hör alltså begreppen trakasserier och sexuella trakas- serier hemma i DL, medan arbetsmiljölagstiftningens redan befint- liga sakföreskrifter avseende förhållandet arbetsgivare och arbets- tagare samt mellan arbetstagare reglerar kränkningar. Från DO har anförts att det är angeläget att upprätthålla denna ordning samt att föreskrifter om trakasserier från tredje man, men inte kränkningar, skulle kunna leda till gränsdragningsproblem.

Sammantaget menar utredningen att det är särskilt angeläget att motverka trakasserier och sexuella trakasserier i arbetslivet. Det finns enligt vår bedömning goda grunder för vårt förslag om att föra in begreppen trakasserier och sexuella trakasserier i den arbetsmiljö- rättsliga regleringen. Detta gäller även med beaktande av arbets- givarens svårigheter att motverka handlingar från utomstående som t.ex. kunder, gäster eller brukare. Ett mer omfattande förslag om skydd mot kränkningar i stort från tredje man förutsätter enligt vår bedömning att behovet är angeläget. Någon utredning som ger under- lag för en sådan bedömning saknas. Ett sådant förslag framstår också som långtgående. Den bedömningen delas av AV. Vi menar också med hänsyn till att diskrimineringsgrunderna är definierade i lag att gränsdragningen mellan trakasserier och sexuella trakasserier å ena sidan och kränkningar å andra sidan inte bör leda till några större tillämpningsproblem.

Utredningen föreslår därför att AV:s arbete i enlighet med vårt uppdrag ska avse trakasserier utifrån diskrimineringsgrunderna och sexuella trakasserier. Om det framöver skulle finnas underlag för att även kränkningar från tredje man utgör ett allvarligt arbetsmiljö- problem kan det då finnas skäl att utvidga sakföreskrifterna.

261

Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

SOU 2021:94

9.4.7Systematiskt arbetsmiljöarbete i arbetsmiljölagstiftningen

Som framgått av avsnitt 8.2.2 är det vår slutsats att föreskrifterna om systematiskt arbetsmiljöarbete redan omfattar kränkande behand- ling i form av trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man, eftersom det i 3 § anges att föreskrifterna omfattar alla fysiska, psykologiska och sociala förhållanden som har betydelse för arbets- miljön. Därmed finns det redan en skyldighet för arbetsgivaren att genom systematiskt arbetsmiljöarbete förebygga kränkande behand- ling i form av trakasserier och sexuella trakasserier, även om de ut- förs av tredje man. Det finns alltså redan metodföreskrifter på plats om handlingar från tredje man, men det som saknas är mer konkreta sakföreskrifter som preciserar arbetsgivarens skyldigheter enligt vad som anförts ovan.

9.4.8Konsekvenser av utredningens förslag

DO har tillsyn över DL och AV över AML. Möjliga tillämpnings- problem utifrån en reglering såväl i DL som i AML löses genom samverkan mellan myndigheterna och det finns också redan en sådan överenskommelse mellan dem.

Utredningens förslag avser handlingar från tredje man. Vi före- slår som framgått inte att det ska införas ett civilrättsligt skydd för arbetstagare och jämställda mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man i DL. Arbetstagare har redan ett skydd mot krän- kande behandling som trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man genom AML. Vi föreslår som framgått att detta skydd konkretiseras. Innebörden blir att det för trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man framöver kommer att finnas ett kon- kretiserat skydd i arbetsmiljölagstiftningen.

En följd blir att trakasserier och sexuella trakasserier från arbets- givare och andra arbetstagare enligt redan gällande bestämmelser kommer att kunna angripas med stöd av såväl DL:s bestämmelser om diskrimineringsförbud respektive utrednings- och åtgärdsskyl- dighet, som arbetsmiljölagstiftningen, medan den enskilde arbets- tagaren ska skyddas mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man genom arbetsmiljölagstiftningen. Från Jämställdhets- myndigheten har framhävts att det är angeläget att de båda myndig-

262

SOU 2021:94 Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och hot

heterna uppmärksammar anställda och fackliga organisationer på denna ordning. Enligt utredningens bedömning kan det innebära att AV i samband med sin framtida konsekvensanalys av uppdraget om sakföreskrifter kan behöva överväga särskilda informationsinsatser.

Därutöver föreslår vi att gällande bestämmelse i 3 kap. 6 § DL förtydligas så att det klart framgår att även trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man mot arbetstagare omfattas av kraven om riktlinjer och rutiner från arbetsgivaren. Det innebär att det kommer att stå klart att arbetsgivaren blir skyldig att aktivt motverka trakas- serier och sexuella trakasserier även när de utförs av tredje man och att DO ska ha tillsyn över detta.

Som framgått står det redan klart att det finns en skyldighet för arbetsgivaren att genom systematiskt arbetsmiljöarbete förebygga ohälsa genom kränkande behandling, även när handlingarna utförs av tredje man. Det betyder att arbetsgivaren även för handlingar från tredje man framöver behöver motverka trakasserier och sexuella trakasserier genom såväl aktiva åtgärder som systematiskt arbetsmiljöarbete, vilket innebär en utsträckning av arbetsgivarens skyldigheter. Som framgått gäller i denna del redan en dubbel reglering. Det som är nytt är endast att det tydliggörs att skyldigheten utsträcks till handlingar utförda av tredje man. Regeringen har tidigare förutsatt att arbetsgivarens aktiva arbete enligt DL bör kunna integreras med det arbete som ska utföras enligt bestämmelserna i arbetsmiljölagstiftningen.15 I den mån vårt förslag till utsträckning skulle leda till tillämpningssvårigheter kan även det lösas genom samverkan mellan DO och AV.

Utredningen har i sitt tidigare delbetänkande föreslagit att reger- ingen eller den myndighet som regeringen bestämmer, förslagsvis DO, ges rätt att utfärda föreskrifter för arbetet med aktiva åtgär- der.16 Förslaget omfattar även 3 kap. 6 § DL om riktlinjer och rutiner mot trakasserier och sexuella trakasserier.

Grunden för vårt tidigare förslag var att med en föreskriftsrätt för DO kan reglerna om aktiva åtgärder inom bl.a. arbetslivet för- tydligas på samma sätt som AV:s föreskrifter redan förtydligar det systematiska och organisatoriska arbetsmiljöarbetet. Innebörden av utredningens tidigare förslag är att såväl DO som AV skulle komma att meddela föreskrifter. Vi föreslog också i vårt tidigare delbetän-

15Prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter s.43

16SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 156.

263

10 Ikraftträdande

Kapitlet innehåller utredningens förslag om ikraftträdande för de lagändringar som vi föreslår samt våra överväganden när det gäller behovet av övergångsbestämmelser.

10.1Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

Utredningens förslag: Ändringarna i diskrimineringslagen (2008:567) ska träda i kraft den 1 januari 2024. Det finns inte behov av några övergångsbestämmelser med anledning av de före- slagna lagändringarna.

Utredningen ska redovisa sitt slutbetänkande senast den 1 december 2021. Med beaktande av tid för remissbehandling och beredning bör en proposition kunna överlämnas till riksdagen under 2023.

Vårt förslag innefattar att regleringen av arbetet med aktiva åtgärder enligt 3 kap. 6 § diskrimineringslagen (2008:567), DL, för- tydligas så att det står klart att även trakasserier och sexuella trakas- serier från tredje man omfattas. Av 3 kap. 13 § DL följer att det gäller ett dokumentationskrav för riktlinjer och rutiner enligt 3 kap. 6 § DL för vissa arbetsgivare. Sådan dokumentation ska ske årligen, vilket i praktiken betyder kalenderår. Med hänsyn till det anser utredningen att det är lämpligt att lagen träder i kraft vid ingången av ett kalenderår. Vi föreslår därför att ändringarna i DL träder i kraft den 1 januari 2024. Några övergångsbestämmelser behövs inte med anledning av de föreslagna lagändringarna.

265

11 Konsekvenser av förslagen

11.1Inledning

En utredning ska beskriva konsekvenserna av sina förslag och kraven är angivna i kommittéförordningen (1998:1474). I den förord- ningens 14 § föreskrivs att om förslagen i ett betänkande påverkar kost- naderna eller intäkterna för staten, kommuner, regioner, företag eller andra enskilda, ska en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, ska dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäkts- minskningar för det allmänna ska utredningen föreslå en finansiering.

Vidare ska enligt 15 § i förordningen eventuella konsekvenser för den kommunala självstyrelsen redovisas. Detsamma gäller eventuella konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, för små före- tags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Därutöver gäller enligt 15 a § i förordningen särskilda krav för för- slag till nya eller ändrade regler. För dem ska konsekvenserna även anges på ett sätt som motsvarar kraven i 6 och 7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. Av den för- ordningens 6 § följer att en konsekvensutredning för förslag till nya eller ändrade regler ska innehålla följande:

1.En beskrivning av problemet och vad man vill uppnå,

2.en beskrivning av alternativa lösningar samt effekterna av att en reglering inte föreslås,

3.uppgifter om vem som berörs av regleringen,

4.uppgifter om kostnadsmässiga samt andra konsekvenser regler- ingen skulle medföra och en jämförelse av konsekvenserna,

267

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

5.en bedömning av om regleringen överensstämmer med eller går utöver de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Euro- peiska unionen (EU), och

6.en bedömning av om särskilda hänsyn behöver tas när det gäller tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser.

Av 7 § samma förordning följer att om regleringen kan få effekter av betydelse för företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller vill- kor i övrigt ska konsekvensutredningen, utöver vad som följer av 6 § och i den omfattning som är möjlig, innehålla en beskrivning av följande:

1.antalet företag som berörs, vilka branscher företagen är verk- samma i samt storleken på företagen,

2.tidsåtgången regleringen kan föra med sig för företagen och vad regleringen innebär för företagens administrativa kostnader,

3.andra kostnader den föreslagna regleringen medför för företagen och vilka förändringar i verksamheten som företagen kan behöva vidta till följd av den,

4.i vilken utsträckning regleringen kan komma att påverka kon- kurrensförhållandena för företagen,

5.hur regleringen i andra avseenden kan komma att påverka före- tagen, och

6.om särskilda hänsyn behöver tas till små företag vid reglernas utformning.

Av utredningens direktiv (dir. 2018:99) följer därutöver särskilt att även de personella konsekvenserna av förslagen ska redovisas och att förslagen ska kostnadsberäknas samt att utredaren ska lämna förslag till finansiering utifrån befintliga ramar. Utredaren ska också redogöra för om förslagen har några konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter och beakta barnrättsperspektivet utifrån FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen).

Utredningens uppdrag har innefattat tre deluppdrag. Nedan kom- mer vi inledningsvis att redovisa konsekvenserna för utredningens förslag om ett utvidgat skydd mot diskriminering när det saknas en identifierbar skadelidande (deluppdrag 1) och förslaget om viss offentlig

268

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

anställning (deluppdrag 2). Vi redovisar dessa i ett sammanhang efter- som båda förslagen tar sikte på överträdelser av 2 kap. diskrimi- neringslagen (2008:567), DL, och förslagen innebär därför i vissa avseenden liknande konsekvenser. Därefter följer en redovisning av konsekvenserna av uppdraget om ett utvidgat skydd mot trakas- serier och sexuella trakasserier för arbetstagare.

11.2Utredningens förslag om när det saknas en identifierbar skadelidande samt om viss offentlig anställning

När det gäller förslaget om ett utvidgat skydd mot diskriminering när det saknas en identifierbar skadelidande föreslår utredningen i korthet att om företrädare för en verksamhet eller organisation som omfattas av 2 kap. DL sprider ett uttalande eller ett meddelande som uttrycker missaktning och som har samband med en diskrimineringsgrund, får den föreläggas att vidta åtgärder så att spridningen upphör. Detsamma ska gälla för den som inte är företrädare men som har ett bestämmande inflytande över verksamheten eller organisationen ifråga. Ett sådant föreläggande ska förenas med vite och meddelas av Nämnden mot diskriminering (nämnden) efter framställning av Diskriminerings- ombudsmannen (DO) på sätt som anges i 4 kap. 5 § tredje stycket DL.

Föreläggandet får även riktas mot staten som arbetsgivare eller som huvudman för utbildningsverksamhet. Detta gäller dock inte uttalanden eller meddelanden som omfattas av tryckfrihetsförord- ningen (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagen (YGL).

När det gäller förslaget om ett utökat förbud mot diskriminering för anställda inom viss offentlig verksamhet innebär förslaget i korthet att förbudet mot diskriminering enligt DL ska utökas till att omfatta alla åtgärder som en anställd som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA) vidtar i förhållande till all- mänheten och inom ramen för sin tjänst. Detsamma ska gälla för en enskild som utför offentlig förvaltningsuppgift enligt 12 kap. 4 § regeringsformen. Vi föreslår dock ett undantag för åtgärder som har ett berättigat syfte och där de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Vi inför vidare ett undantag för dom- stolars handläggning, domar och beslut i enskilda mål och ärenden och

269

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

ett undantag för Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder som avser rikets säkerhet.

11.2.1Problembeskrivning och syfte med förslagen

I dag saknas sanktioner i DL till skydd mot diskriminering i situa- tioner när det saknas en enskild skadelidande som vill eller kan föra talan. Det betyder att det saknas sanktionsmöjligheter i de fall en företrädare för en organisation eller verksamhet som omfattas av 2 kap. DL sprider ett uttalande eller meddelande som uttrycker missaktning om en person eller en grupp som tillhör en skyddad grupp. Det kan också handla om andra överträdelser av 2 kap. DL som t.ex. utbildning eller varor, tjänster och bostäder. Detta är enligt utredningens mening en brist. Syftet med förslaget är därför att förhindra spridning av uttalanden eller meddelanden som uttrycker missaktning om en person eller grupp och som har samband med en diskrimineringsgrund eftersom sådana uttalanden eller meddelanden kan avhålla enskilda från att t.ex. söka ett arbete.

Vi menar även att regeringen bör överväga att utreda frågan om ett utvidgat skydd för diskriminerande uttalanden i grundlags- skyddad media i särskild ordning, eftersom sådana uttalanden inte omfattas av utredningens förslag.

Vidare ser skyddet mot diskriminering enligt DL olika ut vid kontakter med olika offentliga myndigheter. Vid vissa offentliga verksamheter, t.ex. rättsvårdande myndigheter, är skyddet lägre än vid andra myndigheter. Förbudet gäller i dessa fall endast anställdas bemötande gentemot allmänheten – inte verksamheten som sådan. För andra samhällsområden som är reglerade i 2 kap. DL tar diskri- mineringsförbuden sikte på verksamheten i stort, t.ex. inom social- tjänst- och utbildningsområdet. Enskilda personer har alltså ett svagare skydd i DL mot diskriminering vid kontakter med vissa myndigheter än med andra, vilket enligt regeringen är en brist.

Syftet med utredningens förslag är i detta avseende att göra skyddet mot diskriminering inom viss offentlig verksamhet mer hel- täckande för att på så sätt uppnå ett mer enhetligt skydd i DL.

270

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

11.2.2Alternativa lösningar eller ingen reglering

Ett alternativ till den föreslagna lösningen i deluppdrag 1 är att inte införa någon bestämmelse mot spridning av diskriminerande ut- talanden och meddelanden. Vi har dock bedömt att det är angeläget att införa en bestämmelse för att förhindra spridning av sådana ut- talanden, eftersom principen om icke-diskriminering är grundläggande i ett demokratiskt samhälle. Det är därför av stor vikt att säkerställa ett starkt skydd mot diskriminering som även gäller i dessa situationer.

Utredningen har föreslagit att vite ska införas som sanktion. Det finns dock alternativ till vite i form av diskrimineringsersättning, förbudstalan med vite eller sanktionsavgift. I avsnitt 5.5.1. redogör vi för våra överväganden vad gäller val av sanktion.

Vi har föreslagit att Nämnden mot diskriminering får uppgiften att besluta om vitesföreläggande. Ett alternativ som utredningen har övervägt är att låta DO besluta om vitesföreläggande. DO har som expertmyndighet vana att utreda ärenden som rör överträdelser av 2 kap. DL och föra talan i domstol när det finns en enskild skade- lidande. DO har också möjligheten att utfärda viten när det gäller uppgiftsskyldigheten enligt 4 kap. 3 § DL. DO är dock en myndig- het med många olika roller – dels att utöva tillsyn över DL med rätt att väcka talan i domstol, dels har myndigheten ett främjandeupp- drag. Mot bakgrund av myndighetens breda uppdrag och olika roller bedömer vi därför att det inte är lämpligt att DO tilldelas uppgiften.

Ett annat alternativ som vi har övervägt är att tilldela allmän dom- stol eller Arbetsdomstolen uppgiften. På så sätt skulle den ordning som redan i dag gäller för diskrimineringsersättning upprätthållas. Vi anser dock att det är en bättre lösning att tilldela uppgiften till Nämnden mot diskriminering, eftersom det enligt utredningens mening är att föredra att ärenden som rör vite handläggs av en och samma instans. Dessutom finns det redan en ordning för utdömande av vite som har meddelats av nämnden, se utredningens övervägan- den i avsnitt 5.6.1.

Vi föreslår att DO ska kunna göra en framställning till nämnden om vitesföreläggande. Ett alternativ som utredningen har övervägt är att centrala arbetstagarorganisationer och ideella föreningar också ska ges den möjligheten. Vi har dock bedömt att DO ska ha det samlade ansvaret för bestämmelsen, se utredningens överväganden i avsnitt 5.6.1.

271

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

När det gäller deluppdrag 2 om viss offentlig anställning har ett alternativ varit att inte införa någon utökad reglering alls. Detta skulle dock innebära att skyddet enligt DL fortsatt skulle vara svagare för enskilda vid kontakter med vissa myndigheter jämfört med andra myndigheter.

Ett annat alternativ har varit att föreslå att vissa brottsbekäm- pande myndigheter prioriteras, t.ex. polis, kriminalvård, kustbevak- ning och tull. Dessa myndigheter har en rätt att i vissa situationer utöva våld och tvång mot enskilda. Det är också det slags myndig- heter där förtroendeskadan kan vara som allra störst om enskilda inte kan lita på att dess anställda agerar på ett icke-diskriminerande sätt. En konsekvens av ett sådant förslag skulle dock vara att det fortsatt skulle vara ett begränsat antal offentliga verksamheter som skulle om- fattas av det mer heltäckande förbudet i DL. De problem som kon- staterats med ett ojämnt skydd skulle därmed fortsatt kvarstå.

Vi har även övervägt en partiell utökning av bestämmelsen genom att lägga till att ytterligare ageranden, t.ex. handläggning ska om- fattas. Vi har dock bedömt att detta även fortsättningsvis skulle kunna leda till gränsdragningsproblem, se avsnitt 7.2.2.

11.2.3Berörda av regleringen

Vårt förslag avseende deluppdrag 1 kommer att beröra samtliga områden som omfattas av 2 kap. DL, dvs. arbetsliv, utbildning, arbets- marknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag, start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkes- behörighet, medlemskap i vissa organisationer, varor, tjänster och bostäder, hälso- och sjukvård, socialtjänst, socialförsäkringssystem, arbetslöshetsförsäkring, studiestöd, värnplikt och civilplikt samt offentlig anställning m.m. Vilka delområden som omfattas inom respektive samhällsområde varierar.

Förslaget reglerar spridning av uttalanden eller meddelanden med diskriminerande innehåll från företrädare för en verksamhet eller en organisation som omfattas av 2 kap. DL. Detsamma ska gälla den som i övrigt har ett bestämmande inflytande över verksamheten. I termen verksamhet omfattas såväl offentlig som privat verksamhet och en organisation kan t.ex. vara en yrkesorganisation, jämför 2 kap. 11 § DL.

272

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

Förslaget riktar sig till företrädare för verksamheten eller till den som har ett bestämmande inflytande av verksamheten. Detta innebär att om en verkställande direktör eller en personalchef för ett bolag sprider uttalanden om att t.ex. endast personer av viss etnicitet kom- mer att anställas i ett bolag så omfattas det uttalandet av bestäm- melsen. Detsamma skulle gälla t.ex. en förbundsordförande i en organisation, en huvudman eller en rektor på en skola. Sammanfatt- ningsvis ingår både privata, enskilda och offentliga aktörer och för- slaget berör såväl stora som små företag.

Förslaget innebär vidare att DO tilldelas uppgiften att göra en framställan om föreläggande med vite, där Nämnden mot diskrimi- nering prövar denna. Allmän domstol får uppgiften att döma ut vitet efter framställan av DO.

När det gäller deluppdrag 2 berörs främst de personer som helt eller delvis omfattas av LOA och som är anställda vid ett stort antal offent- liga verksamheter som redan i dag omfattas av det nuvarande förbudet i 2 kap. 17 § DL. Det handlar alltså om ett stort antal offentliga verk- samheter exempelvis Kronofogdemyndigheten, Migrationsverket, Skatteverket, Polismyndigheten, Naturvårdsverket och länsstyrel- serna. Det kan även handla om anställda inom kommunal verksamhet eller inom regionerna.

Ibland kan privata aktörer utföra offentliga förvaltningsuppgifter åt kommuner t.ex. privatanställda väktare som utför arbete för kom- muner eller anställda vid fristående skolor. Den nuvarande regleringen omfattar inte anställda i privata företag. Vi föreslår att förbudet ska utökas till att även omfatta den som utför offentliga förvaltnings- uppgifter som överlåtits till en enskild enligt 12 kap. 4 andra stycket regeringsformen (RF).

Utöver de offentliga verksamheter som endast omfattas av 2 kap.

17 § DL träffar förbudet också subsidiärt sådana verksamheter som förvisso är sektorsreglerade i 2 kap. DL men där en viss situation faller utanför tillämpningsområdet. Konsekvensen blir att förbudet i 2 kap. 17 § DL därmed träffar anställda inom i princip all offentlig verksamhet.

273

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

11.2.4Konsekvenser för offentliga verksamheter

Som nämnts ovan innebär utredningens förslag nya regler om förbud mot diskriminering enligt DL vid ett stort antal offentliga verksam- heter bl.a. förvaltningsmyndigheter, länsstyrelser, kommunala verk- samheter och regioner. Som konstaterats i avsnitt 6.2. finns redan ett förbud mot diskriminering för anställda inom offentliga verksamheter genom t.ex. regeringsformen och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR).

Förslaget i deluppdrag 1 kommer enligt utredningens bedömning att få begränsade konsekvenser för offentliga verksamheter. Om en företrädare sprider ett meddelande med diskriminerande innehåll finns det en möjlighet till rättelse innan ett vitesföreläggande från Nämnden mot diskriminering kan utgå.

Förslaget om ett utökat förbud i deluppdrag 2 innebär inte att det kommer att påföras några ytterligare krav på offentligt anställda eller offentliga verksamheter utöver vad som redan i dag kan anses gälla genom EKMR och Sverige grundlagar. Det innebär att trots ut- ökningen kommer konsekvenserna kommer att bli begränsade.

Den enda skillnaden är att DO kommer att ha möjlighet att utöva tillsyn över ett bredare område och att det kan bli fler situationer där enskilda gör anmälningar till DO, eller på egen hand driver talan om diskrimineringsersättning. För enskilda offentliga verksamheter som blir anmälda till DO, där DO inleder en tillsyn, kan det leda till marginella konsekvenser vad gäller tiden för att handlägga ett sådant ärende, t.ex. för att skriva yttranden till DO. Men mot bakgrund av att det redan finns en bestämmelse i 2 kap. 17 § DL som gäller offentligt anställda så bedömer vi att en utökning generellt inte kom- mer leda till så stora konsekvenser. För vissa offentliga verksamheter som har mycket kontakter med enskilda t.ex. Migrationsverket, Skatteverket och Polismyndigheten, kan det bli fråga om ett större antal anmälningar till DO, men mot bakgrund av att DO utreder en mycket liten del av alla anmälningar som kommer in till dem kom- mer detta troligen innebära en mindre ökning av resurserna hos myndigheterna.

274

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

11.2.5Ekonomiska konsekvenser

I detta avsnitt beskriver utredningen de ekonomiska konsekven- serna av deluppdrag 1 och 2. Det handlar dels om påverkan på kost- nader och intäkter för kommuner, staten och regioner dels om samhällsekonomiska konsekvenser.

Ekonomiska konsekvenser för DO

Utredningen bedömer att förslagen i deluppdrag 1 och 2 kan inne- bära en kostnadsökning för DO eftersom myndigheten kan få in fler anmälningar, tips och klagomål som måste hanteras inom verksam- heten.

När det gäller deluppdrag 1 bedömer vi att det kommer att röra sig om ett begränsat att antal ärenden som handläggs av DO och de utredningsåtgärder som behöver vidtas kommer att vara i liten om- fattning i förhållande till myndighetens totala uppdrag. DO har bedömt att kostnaden för att hantera förslaget kommer att uppgå till 1 miljon kronor avseende personalkostnader. Mot bakgrund av att det endast kommer att röra sig om ett begränsat antal ärenden bedömer

vidärför att kostnaden i förhållande till myndighetens anslag borde kunna rymmas inom det befintliga anslaget.

När det gäller deluppdrag 2 bedömer vi att det kan bli en viss ökning av antalet tips, klagomål och anmälningar till DO, framför allt inledningsvis. DO har uppskattat att kostnaderna till cirka 6 miljoner kronor för personalkostnader, vilket beräknas motsvara 6 årsarbetskrafter.

Kostnader med anledning av utredningens förslag ska enligt våra direktiv rymmas inom befintliga anslag hos DO, vilket innebär att myndigheten får prioritera om i sin verksamhet för att finansiera de ökade kostnaderna med anledning av förslagen. Vi bedömer dock att detta är möjligt mot bakgrund av att det är fråga om en mindre kost- nad i förhållande till myndighetens anslag.

275

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

Ekonomiska konsekvenser för domstolarna och Nämnden mot diskriminering

När det gäller deluppdrag 1 bedömer utredningen att vårt förslag inne- bär en något ökad ärendehantering och därmed en viss ökad kostnad för Nämnden mot diskriminering. Vi bedömer dock det endast kom- mer att vara ett fåtal ärenden som kommer att handläggas hos nämnden, eftersom den som omfattas av bestämmelsen har möjlighet till rättelse innan DO ansöker om vitesföreläggande hos nämnden.

Nämnden hanterar i dagsläget i princip inga ärenden alls och sedan nämnden bildades 2009 har endast fem ärenden behandlats, varav tre ärenden har återkallats. Vi har också i vårt tidigare delbetänkande före- slagit att nämnden ska göras mer effektiv. Vi bedömer att det fåtal ärenden som kommer att hanteras av nämnden med anledning av vårt förslag kommer att inrymmas inom befintligt anslag.

Vårt förslag innebär vidare att talan om utdömande av vite som förelagts av nämnden förs av DO vid tingsrätt. Vi bedömer att mål om utdömande av vite i förhållande till det antal mål som dom- stolarna redan i dag hanterar rimligen borde innebära en ytterst liten ökning av processer. Denna marginella ökning av ärenden får därför anses rymmas inom befintligt anslag hos allmän domstol.

När det gäller deluppdrag 2 kan det utökade förbudet leda till en marginell ökning av antalet processer i allmän domstol som rör situa- tioner där en enskild anser sig ha blivit diskriminerad av en offentligt anställd. Det kommer dock troligtvis bli fråga om ett mindre antal processer per år, vilket inte kommer att påverka domstolarna nämnvärt.

Domstolarnas verksamhet omfattas av det nuvarande förbudet i 2 kap. 17 § DL. När det gäller det utökade förbudet har vi föreslagit ett undantag för domstolarnas handläggning, domar och beslut i enskilda mål och ärenden, se avsnitt 7.4.1. Den reglering som kommer att finnas för domstolarna i 2 kap. 17 § DL kommer därmed att vara densamma som redan finns i dag. Vi anser därför inte att förslaget kommer att innebära några konsekvenser för domstolarna i det avseendet.

Ekonomiska konsekvenser för stat, kommun och regioner

Utredningen bedömer att våra förslag inte kommer att få några större ekonomiska konsekvenser för de offentliga och privata verk- samheter som är berörda av förslagen, trots utökade förbud.

276

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

När det gäller deluppdrag 1 blir det fråga om en ny skyldighet att inte sprida meddelanden eller uttalanden med diskriminerande inne- håll. Om en företrädare ändå skulle sprida sådana uttalanden kommer det att finnas möjlighet till rättelse innan ett vitesföreläggande sker. Vid rättelse skulle det i så fall innebära att det inte blir några ekono- miska konsekvenser för staten, kommunerna och regionerna.

När det gäller deluppdrag 2 finns det redan i dag ett förbud mot diskriminerande agerande för offentligt anställda inom stat, kom- mun och regioner. Den enda faktiska skillnaden genom våra förslag om utökningar i DL blir att DO ges talerätt och tillsynsmöjligheter och att även enskilda ges rätt att föra talan.

Förmodligen kommer antalet anmälningar till DO att öka, vilket kan medföra vissa ökade kostnader för de enskilda offentliga verk- samheterna som i så fall blir berörda av t.ex. ärendehantering och yttranden till DO. Vi bedömer dock att det inte kommer att bli fråga om en särskilt stor ökning av antalet anmälningar, eftersom möjlig- heten att göra en anmälan till DO finns redan i dag.

Vi bedömer att en eventuell ökning av kostnaderna kommer att rymmas inom befintliga anslag hos berörda myndigheter. Det kan tänkas att vissa myndigheter som har mer kontakter med allmän- heten, t.ex. Skatteverket, Försäkringskassan eller Migrationsverket oftare kan komma att bli anmälda till DO jämfört med andra myn- digheter. Mot bakgrund av myndigheternas storlek bedömer vi att det kommer att handla om en marginell ökning.

11.2.6Samhällsekonomiska konsekvenser

Utredningen bedömer att våra förslag i deluppdrag 1 och 2 kommer att leda till tryggare och mer inkluderande arbetsplatser och skolor, vilket i förlängningen kan ha positiva samhällsekonomiska konse- kvenser. De förslag vi har lagt fram kommer sammantaget att leda till vissa ökade kostnader men även vissa nyttor för berörda aktörer. Exempelvis kommer DO:s kostnader att öka något vad gäller tillsyn, talerätt och ärendehantering, se ovan avsnitt 11.2.5.

Vi bedömer dock att våra förslag kommer att medföra betydligt större samhällsekonomisk nytta än de kommer att medföra sam- hällsekonomiska kostnader.

277

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

11.2.7Konsekvenser för det kommunala självstyret

Utredningen bedömer att våra förslag i deluppdrag 1 och 2 inte kom- mer att påverka det kommunala självstyret. Kommuner och regioner får själva ha hand om angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller regionens område eller till deras medlemmar. Grunden för den kommunala självstyrelsen är att kom- munerna sköter lokala frågor som bl.a. fysisk planering, kollektiv- trafik, bostadsförsörjning och näringslivsutveckling, välfärdstjänster som skola, äldreomsorg och hälso- och sjukvård. Den kommunala självstyrelsen är reglerad i lag.

11.2.8Konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet

Utredningen bedömer att vårt förslag i deluppdrag 1 kan påverka det brottsförebyggande arbetet positivt, eftersom möjligheten att bl.a. söka arbete utan att möta avskräckande diskriminerande uttalanden och meddelanden samt en inkluderande skolgång kan minska risken för kriminalitet och utanförskap.

Vad gäller deluppdrag 2 bedömer vi att förslaget kommer att in- verka positivt på det brottsförebyggande arbetet på så sätt att även sådan verksamhet kommer att omfattas av det utökade förbudet. När t.ex. Polisen agerar i brottsförebyggande syfte motverkas där- med att det förekommer diskriminering som har samband med någon av de skyddade diskrimineringsgrunderna. De brottsbekäm- pande myndigheterna kommer att omfattas av det utökade förbudet, vilket kan inverka positivt på deras verksamhet. Vi förtydligar också de skyldigheter som redan finns för anställda inom brottsbekäm- pande verksamheter, vilket kan öka tilliten till och förtroendet för myndigheterna och på så sätt stärka brottsförebyggande arbetet.

11.2.9Konsekvenser för små företag i förhållande till stora

Utredningen bedömer att vårt förslag i deluppdrag 1 inte kommer att innebära några konsekvenser för stora eller små företag. Om en före- trädare sprider ett sådant meddelande finns det en möjlighet till

278

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

rättelse innan ett vitesföreläggande från Nämnden mot diskrimi- nering kan utgå.

Vårt förslag i deluppdrag 2 kommer framför allt att påverka regleringen för offentlig verksamhet och privata aktörer som utför offentlig verksamhet för t.ex. en kommuns eller en regions räkning. Det kan handla om både små och stora företag. Förslagen dock kommer inte att innebära några konsekvenser för företagen, så länge de anställda inte vidtar diskriminerande åtgärder i förhållande till all- mänheten.

11.2.10 Konsekvenser för jämställdheten

Syftet med jämställdhetspolitiken är att kvinnor och män, respektive pojkar och flickor, ska ha samma rättigheter och möjligheter att forma samhället och sina egna liv. liv.

Riksdagen har antagit sex delmål knutna till jämställdhetspolitiken: en jämn fördelning av makt och inflytande, ekonomisk jämställdhet, jämställd utbildning, jämn fördelning av det obetalda hem- och om- sorgsarbetet, jämställd hälsa samt att mäns våld mot kvinnor ska upp- höra.

Utredningen bedömer att vårt förslag i deluppdrag 1 innebär att diskriminerade uttalanden hindras från att spridas, vilket kan bidra positivt till jämställdheten. Genom att uttalanden förhindras att spridas kan det korrigera sådant som riskerar att påverka makt- förhållandet mellan kvinnor och män negativt. Vad gäller delmålet om ekonomisk jämställdhet kommer vårt förslag att bidra till att kvinnor och män får samma möjligheter till betalt arbete utan att ovidkommande villkor om kön sprids t.ex. via sociala medier. Vårt förslag innebär vidare en positiv inverkan inom delområdet om jämställd utbildning i och med att uttalanden och meddelanden som uttrycker missaktning kopplat till kön med vårt förslag kan hindras från att spridas.

Förslaget i deluppdrag 2 innebär ett förstärkt skydd mot diskrimi- nering som bl.a. har samband med kön från offentligt anställda. Vi bedömer att förslaget kommer att bidra positivt till jämställdheten, eftersom det förstärker förbud mot negativ särbehandling från offent- ligt anställda och anställda hos privata aktörer som utför offentliga för- valtningsuppgifter gentemot enskilda.

279

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

11.2.11 Konsekvenser för de integrationspolitiska målen

Integrationspolitikens mål är lika rättigheter, skyldigheter och möjlig- heter för alla oavsett etnisk och kulturell bakgrund.

Utredningen bedömer att vårt förslag i deluppdrag 1 kommer att positivt bidra till lika rättigheter och möjligheter genom att diskri- minerande uttalanden förhindras från att spridas inom alla de områden som omfattas av 2 kap. DL.

Vårt förslag i deluppdrag 2 om förstärkt skydd för diskriminering av offentligt anställd personal kommer enligt utredningens bedöm- ning att bidra positivt till att de integrationspolitiska målen uppnås, eftersom skyddet för lika rättigheter i förhållande till offentlig verk- samhet nu utökas.

11.2.12Skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, barnkonventionen och andra skyldigheter som följer av Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter

Bakgrunden till utredningens deluppdrag 1 är en dom från EU-dom- stolen (Firma Feryn C-54/07). Utredningen har gjort en bedömning av EU-rätten och likabehandlingsdirektiven i förhållande till svensk lagstiftning, se avsnitt 4.4. Vi bedömer att vårt förslag med vite som sanktion uppfyller EU-rättens krav på att sanktioner ska vara effek- tiva, proportionerliga och avskräckande.

Vi anser också att förslaget kommer att få positiva konsekvenser i förhållande till barnkonventionen, eftersom förslaget även om- fattar utbildning. Slutligen bedömer vi att förslaget inte kommer att få några övriga konsekvenser för Sveriges skyldigheter i förhållande till Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter.

När det gäller deluppdrag 2 framgår det av kapitel 3 att det finns internationella åtaganden om förbud mot diskriminering som omfattar offentlig verksamhet och därmed offentligt anställda. Vi bedömer att våra förslag kommer att få positiva konsekvenser i förhållande till Sveriges internationella åtaganden, eftersom våra förslag innebär en utökning av skyddet mot diskriminering och därmed ett förstärkt skydd mot diskriminering från personal i offentlig sektor.

280

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

11.2.13Ikraftträdandet och behovet av särskilda informationsinsatser

Utredningen bedömer att det kan komma att finnas ett visst behov av särskilda informationsinsatser från DO när regleringen träder i kraft. Vi bedömer dock att det kan inrymmas inom det befintliga anslaget hos DO. Vi ser inte att det finns några ökade tekniska behov; de anmälningar och åtgärder som behöver vidtas kan hanteras inom befintliga ärendehanteringssystem.

11.3Utredningens förslag om ett utvidgat skydd för arbetstagare mot trakasserier och sexuella trakasserier

Utredningen har i denna del lämnat tre förslag. Det första är ett för- slag om att regeringen bör ge Arbetsmiljöverket i uppdrag att ut- arbeta s.k. sakföreskrifter mot trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man. Förslaget är utvecklat i avsnitt 9.4.6. Det är alltså inte ett förslag till regeländring.

Utredningens andra förslag inom delområdet är ett förslag om att 3 kap. 6 § DL förtydligas så att det framgår att trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man omfattas. Innebörden blir att det kommer att stå klart att arbetsgivaren har ett ansvar för att utarbeta riktlinjer och rutiner i syfte att förhindra diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier i verksamheten även när handlingarna utförs av tredje man. Förslaget är utvecklat i avsnitt 9.4.5.

Eftersom det förslaget innebär en regelförändring kommer konse- kvenserna att utvecklas med beaktande av de förhöjda kraven i 15 a § kommittéförordningen. Vi kommer därför att för detta förslag även följa kraven i 6 § förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. Som kommer att framgå nedan menar vi att förslaget inte medför effekter för företags arbetsförutsättningar, konkurrens- förmåga eller villkor i övrigt, varför vi inte kommer att ange de konse- kvenser som anges i 7 § samma förordning, se avsnitt 11.1.

Slutligen har utredningen även lämnat ett förslag om att det straffrättsliga skyddet mot diskriminering utreds i särskild ordning, se avsnitt 9.4.2. Det förslaget kommer inte att beröras här.

281

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

11.3.1Utredningens förslag om ett uppdrag till Arbetsmiljöverket

Förslaget kan ge en kostnadsökning för staten, eftersom utförandet av uppdraget genererar personalkostnader för Arbetsmiljöverket. Uppdraget är dock enligt utredningens bedömning av begränsad omfattning, eftersom det handlar om att utifrån gällande rättsläge konkretisera arbetsgivarens skyldigheter för att motverka trakas- serier och sexuella trakasserier från tredje man. Det finns redan före- skrifter för sådana handlingar när de utförs av arbetsgivaren eller andra arbetstagare samt föreskrifter om våld och hot om våld från tredje man. Arbetet ska enligt utredningens uppfattning kunna ske i samband med den redan pågående regelrevideringen.

Sammantaget menar utredningen att kostnaden bör rymmas inom Arbetsmiljöverkets befintliga anslag.

Möjliga konsekvenser av de föreskrifter som verket ska utarbeta kommer förstås att bedömas av myndigheten. Detsamma gäller be- hovet av informationsinsatser, jämför avsnitt 9. 4.8.

11.3.2Utredningens förslag om riktlinjer och rutiner i diskrimineringslagen

Av 3 kap. 6 § DL följer särskilt att arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexu- ella trakasserier och att arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera dessa. Det står klart att arbetsgivaren redan är skyldig att upprätta riktlinjer och rutiner för verksamheten för att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier mot arbetstagare från arbetsgivare och arbets- kamrater. Utredningens slutsats är dock att det är osäkert om sådana trakasserier från tredje man omfattas av arbetsgivarens skyldigheter om riktlinjer och rutiner och att det mesta talar emot en sådan tolkning.

Alternativa lösningar eller ingen reglering

Utredningens överväganden om riktlinjer och rutiner mot trakas- serier finns i avsnitt 9.4.5. Som framgår där menar utredningen att det är nödvändigt att förstärka skyddet. Utan en sådan förstärkning skulle särskilt unga kvinnor även fortsättningsvis utsättas för trakas-

282

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

serier i arbetslivet med oklart ansvar för arbetsgivaren och utan möjlighet för DO att bedriva tillsyn.

Som framgår av avsnitt 9.4.3 har utredningen även övervägt en mer långtgående reglering i DL genom att föreslå ett civilrättsligt skydd för arbetstagaren mot trakasserier som skulle bäras av arbets- givaren. Vår slutsats är att ett sådant förslag skulle få för långtgående ekonomiska konsekvenser för arbetsgivaren. Vi övervägde även att föreslå ett civilrättsligt skydd för arbetstagaren som skulle bäras direkt av tredje man eller att det skulle införas en särskild sanktion i stället för diskrimineringsersättning, men fann att även sådana för- slag skulle medföra långgående konsekvenser, se vidare 9.4.4.

Berörda av regleringen

Förslaget berör DO och skulle i förlängningen även kunna beröra centrala arbetstagarorganisationer samt Nämnden mot diskriminering, vilket vi utvecklat nedan under avsnittet om ekonomiska konse- kvenser för myndigheter m.m.

Vidare berörs samtliga arbetsgivare i Sverige, såväl offentliga som privata på sätt som redovisas under avsnittet ekonomiska konsekven- ser för företag och offentlig verksamhet samt under avsnittet om konsekvenser för det kommunala självstyret.

Ekonomiska konsekvenser för myndigheter m.m.

DO bedriver tillsyn över DL. Det innebär bl.a. tillsyn över arbets- givarnas rutiner och riktlinjer för att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier enligt 3 kap. 6 § DL. Tillsynen är en s.k. skrivbordstillsyn, som i praktiken oftast avslutas med att eventuella brister konstateras, men det förekommer även att DO gör en uppföljande tillsyn.1

Om en arbetsgivare inte uppfyller sin skyldighet att arbeta aktivt genom t.ex. riktlinjer och rutiner mot trakasserier kan DO enligt 4 kap. 5 § DL göra en framställning om föreläggande med vite hos Nämnden mot diskriminering. Om DO förklarat sig inte vilja göra en sådan framställning till nämnden får en central arbetstagarorganisation som arbetsgivaren är bunden till genom kollektivavtal göra det i stället.

1SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 115–118.

283

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

Vårt förslag som förtydligar att 3 kap. 6 § DL även omfattar trakas- serier och sexuella trakasserier från tredje man skulle kunna leda till en ökning av tillsynsärenden hos DO och därmed även till en ökning av framställningar hos Nämnden mot diskriminering. Vidare skulle centrala arbetstagarorganisationer beröras för fall där DO förklarar att myndigheten inte vill göra en sådan framställning.

Utredningen har i sitt tidigare delbetänkande dragit den slutsatsen att DO under de senaste tio åren inte gjort någon framställning om vitesföreläggande till Nämnden mot diskriminering.2 Skälen är bl.a. att DO efter ett avslutat ärende förutsätter att konstaterade brister rättas på frivillig väg och att bestämmelserna om de aktiva åtgärderna många gånger inte är tillräckligt precisa.3 Utifrån detta har utred- ningen i sitt tidigare delbetänkande föreslagit olika åtgärder för att utveckla tillsynsmetoden. Dessa åtgärder är att DL inte längre ska innehålla en bestämmelse om att DO ska förmå dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den, att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer, förslagsvis DO, ges rätt att utfärda före- skrifter om kraven på bl.a. arbetsgivare när det gäller aktiva åtgärder, att ett föreskriftsråd ska ge DO stöd samt att samverkan mellan DO och Arbetsmiljöverket ska förstärkas.4 Vidare föreslog utredningen i sitt tidigare delbetänkande att centrala arbetstagarorganisationer som en arbetsgivare är bunden till av kollektivavtal skulle ges förstahands- rätt om att kunna göra en framställning till Nämnden mot diskrimi- nering.5 Utredningen bedömde då att förslagen om de genomförs skulle ge ett merarbete för DO och att nämndens ärenden skulle öka.6

Det som nu tillkommer är att DO:s granskning även får avse om arbetsgivaren har riktlinjer och rutiner mot handlingar av tredje man. Det tillsynsarbetet kommer rimligen att ske i samband med tillsyn av redan gällande krav. Vi bedömer att denna förändring är liten i förhållande till tillsynsarbetet i stort och att det därför endast för med sig ett begränsat merarbete för DO. Det merarbetet kräver enligt vår bedömning ingen särskild finansiering.

2SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 118.

3SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 148.

4SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 146 ff.

5SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 18.

6SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollags- reglerade området, s. 257 ff.

284

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

Vi menar därmed även att förslaget i sig endast i liten utsträck- ning skulle kunna öka ärendemängden i Nämnden mot diskrimi- nering, varför det inte heller här krävs en särskild finansiering. Den möjliga påverkan på centrala arbetstagarorganisationer bedömer vi som marginell.

Ekonomiska konsekvenser för företag och offentliga verksamheter

Skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder, inklusive riktlinjer och rutiner mot trakasserier, gäller redan för alla arbetsgivare i Sverige, såväl offentliga som privata. Det innefattar alla företag samt staten, landsting och kommuner i deras roll som arbetsgivare. Det betyder att skyldigheten i sig även redan gäller för små företag. Nu utsträcks denna skyldighet till att även avse handlingar från tredje man.

Regelverket om aktiva åtgärder tar dock redan särskild hänsyn till små företags förutsättningar. För att undvika betungande admi- nistrativ och ekonomisk börda gäller dokumentationskravet om aktiva åtgärder inte arbetsgivare som sysselsätter färre än 10 arbetstagare, se 3 kap. 13 § DL. Innebörden är att också sådana små företag är skyldiga att ha bl.a. riktlinjer och rutiner mot trakasserier och sexuella trakas- serier, som ska följas upp och utvärderas, men för dem saknas ett doku- mentationskrav. För arbetsgivare som sysselsätter minst 25 arbets- tagare gäller att hela arbetet med aktiva åtgärder ska dokumenteras varje år och arbetsgivare som sysselsätter 10–24 anställda behöver endast dokumentera det aktiva arbetet med lönekartläggningen.

Regeringen förutsatte också i samband med att kraven om aktiva åtgärder utvecklades att arbetsgivarens arbete med aktiva åtgärder borde kunna integreras i det arbete som ska utföras enligt arbets- miljölagstiftningen.7

Utredningens bedömning är att vårt förslag om en utsträckning av skyldigheten till handlingar av tredje man i sig innebär ett litet merarbete för arbetsgivarna, Förslaget medför därför en kostnads- ökning för alla arbetsgivare, såväl offentliga som privata. Vi bedömer dock denna kostnadsökning som mycket liten, eftersom arbetet förutsätts ske i samband med den redan befintliga skyldigheten att motverka trakasserier och sexuella trakasserier från arbetsgivare och

7Prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter s. 43.

285

Konsekvenser av förslagen

SOU 2021:94

arbetskamrater och det dessutom redan tidigare förutsatts att arbe- tet i dess helhet kunde integreras med gällande skyldigheter enligt arbetsmiljölagstiftningen. Det saknas därför anledning att föreslå en särskild finansiering för offentliga arbetsgivare.

Det finns i regelverket alltså redan lättnadsregler för små företag som även inkluderar vår utsträckning. Det innebär att förslaget inte bör ge effekter för små företags arbetsförutsättningar, konkurrens- förmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företag.

Konsekvenser för det kommunala självstyret

Som framgår av ovanstående avsnitt har förslaget en mycket liten påverkan på kommuner i deras roll som arbetsgivare. Det utgör där- med också en inskränkning av det kommunala självstyret. En sådan inskränkning bör enligt 14 kap. 3 § regeringsformen inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Vid denna proportionalitetsbedömning ska det göras en analys av de konsekvenser som förslaget får för den kommunala självstyrelsen och en avvägning mellan de kommunala självstyrelseintressena och de nationella intressen som den föreslagna lagstiftningen ska tillgodose.

Av betydelse vid bedömningen är att vårt förslag är en mindre ut- sträckning av redan befintliga krav. Vi bedömer därför att förslagets inverkan på det kommunala självstyret är mycket begränsat.

Konsekvenser för jämställdheten och de integrationspolitiska målen

Syftet med vårt förslag är att motverka sexuella trakasserier och trakas- serier mot arbetstagare från tredje man. Vi har i kap. 9 dragit slutsatsen att sexuella trakasserier mot arbetstagare från tredje man är ett allvar- ligt problem och att den gällande lagstiftningen inte svarar mot pro- blematiken. Särskilt utsatta är unga kvinnor. Genom förslaget kommer sådana trakasserier att ingå i annat arbete mot diskriminering i arbets- livet och DO ges möjlighet att bedriva tillsyn. Eftersom arbetsgivarens ansvar tydliggörs menar vi att det finns förutsättningar för att sådana trakasserier minskar. Vårt förslag skulle därmed kunna förbättra jäm- ställdheten mellan kvinnor och män och öka möjligheterna för att nå de integrationspolitiska målen.

286

SOU 2021:94

Konsekvenser av förslagen

Skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen

Utredningen har bedömt att relevanta EU-direktiv inte ger med- lemsstaterna en skyldighet att införa ett lagreglerat krav på åtgärder för arbetsgivare mot trakasserier eller sexuella trakasserier av tredje man, se avsnitt 9.4.1. Däremot är ett sådant förslag i överensstäm- melse med EU–rätten.

Övriga konsekvenser m.m.

Förslaget bedöms inte ha konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet eller sysselsättningen och offentlig service i olika delar av landet.

Vi bedömer också att förslaget inte har några konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter och att barnkonventionen inte har relevans för förslagen i denna del.

Ikraftträdandet och behovet av särskilda informationsinsatser

Förslaget innebär ett förtydligande så att det klart framgår att även trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man omfattas. För- slaget föreslås träda i kraft den 1 januari 2024 och vi bedömer att DO i samband med sin tillsyn bör informera arbetsgivare om detta för- tydligande. Detta kan enligt vår bedömning ske inom ramen för DO:s anslag.

287

12 Författningskommentar

12.1Förslaget till lag om ändring

i diskrimineringslagen (2008:567)

2 kap.

17 §

Diskriminering är förbjuden även i andra fall än som avses i 5 eller 9–15 §§ när den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställning i anställningen

1.bemöter allmänheten, eller

2.vidtar eller underlåter att vidta åtgärder i förhållande till allmänheten. Detsamma gäller för den som utför offentlig förvaltningsuppgift som över- låtits till enskild i enlighet med 12 kap. 4 § regeringsformen.

Förbudet ska alltjämt gälla arbetstagare med offentlig anställning, vilket huvudsakligen avser statligt och kommunalt anställda, men även anställda inom regioner omfattas av förbudet. Det gäller t.ex. anställda vid riksdagen och dess myndigheter, myndigheter under regeringen, kommuner, regioner och kommunalförbund. Undantagna från personkretsen i lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA) är Riksdagens ombudsmän, riksrevisorerna samt arbetstagare som är lokalanställda med särskilt anställningsstöd i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning. Dessa yrkeskategorier är liksom i dag alltså undantagna från bestämmelsen.

Förbudet ska omfatta åtgärder som vidtas ”i anställningen” vilket, precis som i dag innebär att ageranden när den offentligt anställda inte är i tjänst, dvs. på fritiden, inte omfattas av förbudet.

Bestämmelsens innefattar precis som tidigare hur en offentligt anställd bemöter enskilda. Det var tidigare uttryckt i punkt 1 och 2. Av lagtekniska skäl har tidigare punkt 1 och 2 utgått och i stället har

289

Författningskommentar

SOU 2021:94

samlingstermen bemötande förts in i första punkten. Någon ändring i sak avseende bemötande åsyftas dock inte. Med allmänheten avses de enskilda som redan omfattas i dag dvs. individer som kommer i kontakt med offentligt anställda.

Innehållet i andra punkten är nytt. Genom det har tillämpnings- området utökats till att avse när den som helt eller delvis omfattas av LOA i anställningen vidtar eller underlåter att vidta åtgärder i för- hållande till allmänheten. Förbudet innefattar alla åtgärder som den offentligt anställde vidtar i förhållande till allmänheten. Det innebär att förslaget omfattar hur en bestämmelse tillämpas, åtgärder som vidtas i samband med handläggning och bedömningar som görs i samband med beslut. Även andra åtgärder som vidtas för att fullgöra åligganden i anställningen omfattas av förbudet.

Ovanstående föreslås enligt andra stycket även gälla för den som utför offentlig förvaltningsuppgift som överlåtits till enskild i enlig- het med 12 kap. 4 § regeringsformen. Offentlig förvaltningsuppgift kan enligt denna bestämmelse överlämnas till juridiska personer och till enskilda individer. Det betyder att om en offentlig förvaltnings- uppgift överlämnats till exempelvis till ett vaktbolag så omfattas den anställde väktaren i bolaget av förslaget. Det kan t.ex. handla om bemötande eller åtgärder från en sådan väktare som utför arbete för t.ex. kommuner eller anställda vid t.ex. fristående skolor.

Förbudet omfattar alla diskrimineringsgrunder som anges i 1 kap. 1 § DL.

Av bl.a. skadeståndslagens (1972:207) regler följer en skyldighet att ersätta skador p.g.a. felaktig myndighetsinformation. Förslaget om ändring i diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL avser inte att kompensera sådana skador, d.v.s. ingen ändring i förhållande till vad som gäller i dag. För det fall som det utöver den felaktiga infor- mationen förekommit diskriminering ska det dock, precis som redan gäller i dag, vara möjligt att vid sidan av skadeståndet få diskrimi- neringsersättning enligt DL för kränkningen. Utredningens över- väganden framgår av avsnitt 7.3.

290

SOU 2021:94

Författningskommentar

17 a §

Förbudet i 17 § omfattar inte åtgärder som har ett berättigat syfte om de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.

Förbudet omfattar inte heller

1.domstolars handläggning, domar och beslut i enskilda mål och ärenden,

2.Säkerhetspolisens verksamhet, eller

3.åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet.

Paragrafen är ny. I första stycket har införts ett undantag för åtgärder som har ett berättigat syfte om de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Det betyder att det tillkommit en särskild intresseavvägning även för exempelvis direkt diskrimi- nering, vilket skiljer sig något från vad som i övrigt gäller i DL. Vad som ska utgöra sådana berättigade syften som ska omfattas av undan- taget blir bedömningar i varje enskilt fall. Det kan handla om tungt vägande syften som skydd för demokratin eller skydd för andras liv, säkerhet och hälsa. Det kan vidare handla om att t.ex. inte utsätta unga för risker av olika slag varav en del av dessa åldersgränser kan anknyta till straffmyndighetsåldern 18 år. Undantaget från diskri- mineringsförbudet ska tillämpas restriktivt och endast i den ut- sträckning det är nödvändigt för att förebygga eller kompensera en ojämställdhet. För att avgöra om undantaget är tillämpligt i en viss situation krävs en bedömning i två steg. Det ska för det första finnas ett berättigat syfte och för det andra ska åtgärderna vara lämpliga och nödvändiga i förhållande till syftet med åtgärden. Det innebär att en intresseavvägning måste göras mellan syftet och åtgärderna som vidtas. För att syftet ska vara berättigat krävs att det är objektivt godtagbart, dvs. syftet får i sig inte vara diskriminerande. Det måste vara frågan om ett tillräckligt viktigt syfte för att ge företräde fram- för principen om icke-diskriminering. Åtgärderna ska vara lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. För att åtgärden ska vara lämplig krävs en bedömning av om den kan åstadkomma det resultat som efterfrågas, dvs. om åtgärden ger önskad effekt. Åtgärden måste också vara nödvändig, om det finns mindre ingripande alternativ för att uppnå syftet så ska dessa användas. Om det finns mindre ingripande alternativ eller om åtgärden helt skulle kunna undvikas så ska hand- landet utgöra diskriminering i strid med bestämmelsen

291

Författningskommentar

SOU 2021:94

I andra stycket, första punkten, har införts ett ytterligare undan- tag för domstolarnas handläggning, domar och beslut i enskilda mål och ärenden. Undantaget innebär att domstolarnas dömande verk- samhet dvs. innehåll i domar, beslut och åtgärder som vidtas i sam- band med handläggning av dessa inte ska omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § DL. Däremot ska övriga åtgärder inom domstolars verk- samhet t.ex. handläggning av administrativa åtgärder och domstols- personals uppträdande och bemötande av enskilda, i den mån det inte utgör beslut, fortsatt omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § DL. Utredningens överväganden framgår av avsnitt 7.4.1.

I andra stycket, andra och tredje punkten, har vidare införts ett undantag för Säkerhetspolisens verksamhet och åtgärder i övrigt som avser rikets säkerhet.

Undantaget ska omfatta sådan offentlig verksamhet som är av betydelse för rikets säkerhet. Det är inte endast åtgärder inom det militära försvaret som ska omfattas utan det kan även handla om åtgärder vid andra institutioner som har betydelse för säkerheten.

Med rikets säkerhet avses åtgärder som rör uppgifter om t.ex. truppdispositioner, försvarsverk, militärutbildning etc. Det kan också finnas uppgifter inom verksamheterna som myndigheterna förbundit sig att inte lämna vidare genom överenskommelser med samverkande aktörer. Rikets säkerhet omfattar både inre och yttre säkerhet, dvs. både hot inifrån och från främmande makt. Åtgärder som avser rikets säkerhet omfattar vidare t.ex. åtgärder som vidtas i samband med utred- ningar om brott mot rikets säkerhet, se avsnitt 7.4.3. för utredningens överväganden.

3 kap.

6 §

Arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra alla former av trakasserier och sexuella trakasserier samt sådana repressalier som avses i 2 kap. 18 §.

Arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera de riktlinjer och rutiner som finns enligt första stycket.

292

SOU 2021:94

Författningskommentar

I första stycket har för trakasserier och sexuella trakasserier lagts till ”alla former av.” Syftet med förändringen är att klargöra att även trakasserier och sexuella trakasserier från tredje man som t.ex. kunder, gäster eller brukare omfattas av arbetsgivarens skyldigheter. Våra överväganden om det finns i avsnitt 9.4.5.

4kap.

5a §

Företrädare som för en verksamhet eller en organisation som omfattas av 2 kap. sprider ett uttalande eller ett meddelande som uttrycker miss- aktning som har samband med en diskrimineringsgrund som anges i 1 kap. 1 § får föreläggas att vidta åtgärder för att spridningen ska upp- höra. Detsamma ska gälla för den som i övrigt har ett bestämmande inflytande över verksamheten eller organisationen.

Ett sådant föreläggande ska förenas med vite och meddelas av Nämnden mot diskriminering efter framställning av Diskriminerings- ombudsmannen på sätt som anges i 5 § tredje stycket. Föreläggandet får även riktas mot staten som arbetsgivare eller som huvudman för utbild- ningsverksamheten.

Vad som anges ovan gäller inte uttalanden eller meddelanden som omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.

Paragrafen är ny. Förslaget är utvecklat i avsnitt 5.5.1 och 5.6.1 Syftet med förslaget är att stärka skyddet mot direkt diskriminering som det finns förbud mot i 2 kap. när det saknas en skadelidande som vill eller kan föra talan.

Paragrafen reglerar spridning av diskriminerande uttalanden eller meddelanden från företrädare för en verksamhet eller en organi- sation som omfattas av 2 kap. eller från någon med bestämmande inflytande över sådan verksamhet eller organisation. I termen verk- samhet omfattas såväl offentlig som privat verksamhet och en organisation kan t.ex. vara en arbetstagarorganisation, jämför 2 kap. 11 § DL. Spridningen ska ske för verksamheten eller organisationen. Innebörden är att uttalandet eller meddelandet ska ha en koppling till verksamheten/organisationen. Det innebär att om en företrädare för eller någon med bestämmande inflytande över en verksamhet eller organisation i sin roll som privatperson sprider ett diskriminerande

293

Författningskommentar

SOU 2021:94

uttalande som saknar samband med verksamheten eller organisa- tionen så omfattas det inte av lagregleringen.

Innebörden är alltså om t.ex. en verkställande direktör eller en personalchef för ett bolag sprider uttalanden om att exempelvis perso- ner av viss etnicitet inte kommer att anställas i bolaget så är det något som omfattas av bestämmelsen. Detsamma skulle gälla för mot- svarande uttalanden av t.ex. en förbundsordförande i en organisation.

Paragrafen har på många sätt sin förebild i 16 kap. 8 § brotts- balken (BrB). På samma sätt som i den paragrafen kan det handla om att sprida egna eller andras uttalanden eller meddelanden. Med med- delanden avses såväl muntliga som skriftliga sådana och därutöver även åtbörder eller framställning i bild.1

Även begreppet spridning ska ha samma innebörd som i 16 kap. 8 § BrB, det som avses är att det är tillräckligt att ett fåtal människor nås av meddelandet, som t.ex. uppgifter på internet.

Slutligen ska även uttrycket missaktning på samma sätt som för

16 kap. 8 § BrB tolkas med viss försiktighet. Inte alla uttalanden av nedsättande eller förnedrande natur innefattas, utan det krävs att det står klart att uttalandet överskrider gränsen för en saklig och veder- häftig diskussion.2 Som angetts omfattas endast uttalanden eller meddelanden av den som företräder eller har ett bestämmande in- flytande över verksamheten eller organisationen och bestämmelsen ska som framgår av avsnitt 5.6.1. tillämpas restriktivt.

Av praxis följer att en skylt vid infarten till en campingplats, på vilken angavs att ”zigenare” ej fick beträda campingplatsen, ansågs ge uttryck för missaktning. Av domen följer att även om skylten inte uttryckligen innehöll något kränkande omdöme om folkgruppen ”zigenare”, så uttrycks genom förbudet att beträda campingplatsen indirekt ett omdöme om gruppens egenskaper och uppträdande som måste anses nedsättande för folkgruppens anseende.3

Som framgår av vår paragraf ska missaktningen ha samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna, som även är angivna i 1 kap. 1 § DL, medan paragrafen hets mot folkgrupp inte omfattar alla diskrimineringsgrunder och grunderna är uttryckt på olika sätt. Här finns således en skillnad. Uttrycket ”samband med” återfinns i 1 kap. 4 § DL.

1Roos M, Karnovs kommentar till 16 kap. 8 § brottsbalken.

2Roos M, Karnovs kommentar till 16 kap. 8 § brottsbalken.

3NJA 1982 s. 128.

294

SOU 2021:94

Författningskommentar

I 16 kap. 8 § BrB ska uttalandet eller meddelandet vara riktat mot en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer och skyddar inte enskilda identifierbara individer.4 Vårt förslag omfattar dock diskriminerande uttalanden eller meddelanden riktade mot såväl en grupp som en enskild person. Som framgått av avsnitt 5.6.1. är vårt syfte att paragrafen ska vara tillämpbar såväl när det saknas en identi- fierbar skadelidande som när det finns en skadelidande, men denne kan eller vill inte föra talan om diskrimineringsersättning.

Verksamheter och organisationer som omfattas av 2 kap. DL är enligt gällande lagstiftning uppdelade i olika samhällsområden. Det finns inom alla dessa områden ett diskrimineringsförbud, men det omfattar olika delar inom respektive område och är olika utformat. Inom samhällsområdet arbetsliv gäller t.ex. bara ett diskriminerings- förbud för arbetsgivare eller den som har beslutsrätt för arbetsgivaren, medan det även råder ett diskrimineringsförbud för anställda gentemot allmänheten inom området varor, tjänster och bostäder, se vidare avsnitt 8.1.2. Vidare gäller för området utbildning enligt 2 kap. 5 § DL att den som bedriver verksamhet för t.ex. det skollagsreglerade området inte får diskriminera barn, elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Det innebär att exempelvis föräldrar till barn i skolan inte skyddas av diskrimineringsförbudet inom det skollagsreglerade området.

Genom vår hänvisning i vårt förslag till alla verksamheter och organisationer som omfattas av 2 kap. saknar det betydelse för vem det inom varje område det enligt gällande lagstiftning råder ett dis- krimineringsförbud för och vem detta skyddar, det är för vårt förslag tillräckligt att verksamheten eller organisationen omfattas av 2 kap. Samtidigt gäller detta förslag enbart uttalanden eller meddelanden från företrädare för en sådan verksamhet eller organisation eller den som i övrigt har ett bestämmande inflytande över verksamheten eller organi- sationen. Däremot innehåller vårt förslag ingen begränsning i person- kretsen som skyddas av diskriminerande uttalanden eller meddelanden. Innebörden blir att paragrafen även t.ex. skulle omfatta diskrimine- rande uttalanden från en rektor för verksamheten avseende föräldrar.

Som utvecklats i avsnitt 5.3 och 4.5.2 finns det genom tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen ett grundlags- skydd vid offentliga uttalanden i grundlagsskyddad media som t.ex.

4Roos M, Karnovs kommentar till 16 kap. 8 § brottsbalken.

295

Referenser

Lagar

Regeringsformen.

Tryckfrihetsförordningen.

Yttrandefrihetsgrundlagen.

Brottsbalken.

Rättegångsbalken.

Miljöbalken. Skadeståndslagen (1972:207). Kreditupplysningslagen (1973:1173.

Lag (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Arbetsmiljölagen (1977:1160).

Polislagen (1984:387). Lag (1985:206) om viten. Jämställdhetslagen (1991:433).

Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrande. Lag (1998:112) om elektroniska anslagstavlor.

Lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder.

Lag (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Personuppgiftslagen (1998:204).

Lag (2003:307) om förbud mot diskriminering.

297

Referenser

SOU 2021:94

Lag (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever.

Marknadsföringslagen (2008:486).

Diskrimineringslagen (2008:567).

Lag (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen. Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Lag (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet.

Skollagen (2010:800). Förvaltningslagen (2017:900).

Förordningar

Kommittéförordning (1998:1474).

Förordning (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning.

Myndighetsföreskrifter

Arbetsmiljöverkets föreskrifter (AFS 1982:3) om ensamarbete.

Arbetsmiljöverkets föreskrifter (AFS 1993:2) åtgärder mot våld och hot i arbetsmiljön.

Arbetsmiljöverkets föreskrifter (AFS 2001:1) om systematiskt arbetsmiljöarbete.

Arbetsmiljöverkets föreskrifter (AFS 2015:4) om organisatorisk och social arbetsmiljö.

Rikspolisstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om Polisens inre utlänningskontroll (FAP 273–1).

298

SOU 2021:94

Referenser

Europarådet

Den europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

Europarådets konvention om förebyggande och bekämpning av våld mot kvinnor och av våld i hemmet (2011).

Europeiska sociala stadgan (1996).

Internationella överenskommelser

FN:s stadga (1945).

FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (1948).

FN:s konvention om avskaffande av alla former av ras- diskriminering (1965).

FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (1966).

FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (1966).

FN:s konvention om avskaffande av all diskriminering av kvinnor (1979).

FN:s konvention om barnets rättigheter (1989).

FN:s generalförsamling, Resolution A/RES/48/134, den 20 december 1993.

FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsned- sättning (2006).

ILO:s konvention (nr 100) angående lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde (1951).

ILO:s konvention (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning (1958).

ILO:s konvention (nr 158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ (1982).

299

Referenser

SOU 2021:94

EU-rätt

Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 2010 C 83/02.

Fördraget om Europeiska unionen 2012/C 326/01.

Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 2012/C 326/01.

EU-direktiv

Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000 L 180.

Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrät- tande av en allmän ram för likabehandling, EGT 2000 L 303.

Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genom- förande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EUT 2004 L 373.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EUT 2006 L 204.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/41/EU av den 7 juli 2010 om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphävande av rådets direktiv 86/613/EEG, EUT 2010 L 180.

Offentligt tryck

Propositioner

Prop. 1972:5, med förslag till skadeståndslag m.m. Prop. 1975/76:209, Om ändring i regeringsformen. Prop. 1976/77:149, Om arbetsmiljölag m.m.

Prop. 1981/82:142, Om ändring i brottsbalken (ekonomiska sanktioner vid brott i näringsverksamhet).

300

SOU 2021:94

Referenser

Prop. 1987/88:98, Om knivförbud i vissa fall m.m. Prop. 1992/93:141, Om ändring i brottsbalken m.m. Prop. 1993/94:186, Ändringar i arbetsmiljölagen.

Prop. 1993/94:114, Grundlagsändringar inför ett svenskt medlemskap i Europeiska unionen.

Prop. 1997/98, Ansvar för elektroniska anslagstavlor.

Prop. 2001/02:72, Ändringar i regeringsformen – samarbetet i EU m.m. Prop. 2002/03:65, Ett utvidgat skydd mot diskriminering.

Prop. 2004/05:45, En ny sexualbrottslagstiftning.

Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering. Prop. 2009/10:80, En reformerad grundlag.

Prop. 2012/13:111, En skärpt sexualbrottslagstiftning.

Prop. 2013/14:47, Några ändringar på tryck – och yttrandefrihetens område.

Prop. 2013/14:198, Bristande tillgänglighet som en form av diskri- minering.

Prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter.

Prop. 2016/17:222, Ett starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten.

Prop. 2020/21:52, Tillträdesförbud till butik och förstärkt Straff- rättsligt skydd mot tillgreppsbrottslighet.

Statens offentliga utredningar; SOU

SOU 1997:174, Räkna med mångfald! Förslag till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet m.m.

SOU 1993:14, EG och våra grundlagar. SOU 2001:19, Vissa grundlagsfrågor.

SOU 2001:39 Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning.

SOU 2006:22, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning. SOU 2008:125, En reformerad grundlag.

301

Referenser

SOU 2021:94

SOU 2012:55, En översyn av tryck och yttrandefriheten, del 1, Slut- betänkande av grundlagsutredningen.

SOU 2016: 87, Bättre skydd mot diskriminering.

SOU 2017:24, Ett arbetsliv i förändring – hur påverkas ansvaret för arbetsmiljön?

SOU 2018:2, Stärkt straffrättsligt skydd för blåljusverksamhet och andra samhällsnyttiga funktioner.

SOU 2020:44 Grundlagsskadestånd ett rättighetsskydd för enskilda.

SOU 2020:79, Effektivare tillsyn över diskrimineringslagen – aktiva åtgärder och det skollagsreglerade området.

SOU 2021:86, ILO:s konvention om våld och trakasserier i arbetslivet.

Ds 2019:1, Straffrättsliga åtgärder mot tillgreppsbrott och vissa andra brott.

Skrivelser, utskottsbetänkanden m.m.

Bet. 1993/94: KU21, Grundlagsutredningen inför EG.

Bet. 1997/98: JuU11, Elektroniska anslagstavlor.

Bet. 2001/02: KU18, Ändringar i regeringsformen – samarbetet i EU m.m.

Skr. 2009/10:79, En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn.

Statliga utredningar

Ju 2020:12, Ett förstärkt straffrättsligt skydd för vissa samhällsnyttiga funktioner och några andra straffrättsliga frågor.

A 2020:02, Utredningen om ILO:s konvention om våld och trakas- serier i arbetslivet.

A 2013:01, Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskri- minering.

A 2021:03 Utredningen om utökade möjligheter att upprätthålla en god arbetsmiljö.

302

SOU 2021:94

Referenser

Övrigt från regeringen

Kulturdepartementet, Uppdrag till Riksantikvarieämbetet angående kyrkoantikvariska frågor, Ku2010/624/KT.

Utbildningsdepartementet, Uppdrag om urval för sökande med äldre betyg, U2010/6449/UH.

Utbildningsdepartementet, Uppdrag om översyn av föreskrifter om relevanta yrkeskunskaper, U2014/2220/GV.

Utbildningsdepartementet, Uppdrag om nationell plan för trygghet och studiero, Bilaga till regeringskanslibeslut § 42, U2020/00707/S.

Miljödepartementet, Uppdrag till Havs- och vattenmyndigheten att föreslå föreskrifter för att undvika vattenbrist, M2017/01723/Nm.

Praxis

Högsta domstolen

NJA 1999 s. 702.

NJA 2014 s. 79.

NJA 2014 s. 499.

NJA 2017 s. 491.

NJA 2018 s. 443.

Högsta förvaltningsdomstolen

HFD 2014 ref 32.

Hovrätterna

Svea hovrätts dom den 28 april 2017 i mål nr T 6161–16.

303

Referenser

SOU 2021:94

Arbetsdomstolen

A56/16. A 29/13. A 61/17.

Tingsrätterna

Helsingborgs tingsrätts dom i mål nr T 590–15.

Göteborgs tingsrätts dom i mål nr T 1736–19.

EU-domstolen

EU-domstolens dom av den 10 juli 2008, Firma Feryn, C-54/07, EU:C:2008:397.

EU-domstolens dom av den 25 april 2013, Asociaţia Accept, C-81/12, EU:C:2013:275.

EU-domstolens dom av den 17 april 2018, Vera Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257.

EU-domstolens dom av den 23 april 2020, NH , 7C-507/18, EU:C:2020:289.

EU-domstolens dom av den 2 augusti 1993, Marshall, C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335.

Europadomstolen

Belgiska språkmålet, Case ”Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium,” ansökningar nr 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64, Europadomstolen den 23 juli1968.

Abdulaziz, Cabales och Balkandali mot Storbritannien, ansökan nr 19214/80, Europadomstolen den 28 maj1985.

Biao mot Danmark, ansökan nr 38590, Europadomstolen den 24 maj 2016.

Fábián mot Ungern, 78117/13, Europadomstolen den 5 september 2017.

304

SOU 2021:94

Referenser

Molla Sali mot Grekland, ansökan 20452/14, Europadomstolen den 19 december 2018.

Stummer mot Österrike, ansökan nr37452/02, Europadomstolen den 7 juli 2011.

Burden mot Storbritannien, ansökan nr 13378/05, Europadom- stolen den 29 april 2008.

Carson och andra mot Storbritannien, ansökan nr 42184/05, Europadomstolen den 16 mars 2010.

Praxis från Frankrike

Cour de cassation den 9 november 2016, nr 15–25873.

Myndighetsbeslut

Diskrimineringsombudsmannen

Beslut den 14 juni 2012, ANM 2011/1760.

Beslut den 14 juni 2012, ANM 2011/1761.

Beslut den 14 juni 2012, ANM 2011/1763.

Beslut den 20 februari 2014, GRA 2013/ 617.

Beslut den 13 februari 2019, GRA 2017/77.

Beslut den 24 oktober 2019, TIL 2018/348.

Beslut den 24 januari 2020, TIL 2019/294.

Beslut den 1 oktober 2020, TIL 2019/297.

Beslut den 13 november 2020, TIL 2020/5.

UPP 2018/200.

UPP 2018/686.

UPP 2019/1743.

UPP 2019/2380.

UPP 2020/435.

UPP 2020/1131.

UPP 2020/1137.

305

Referenser

SOU 2021:94

UPP 2020/1807.

UPP 2020/2237.

Justitiekanslern

Justitiekanslerns beslut den 24 maj 2017 dnr 2503 – 17-4.3.1.

Riksdagens ombudsmän (JO)

Justitieombudsmannens beslut från den 10 mars 2003, dnr 2638–2000 och 4162–2000.

Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden

Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens beslut från den 15 november 2013 dnr 173 – 2013.

Övrigt från myndigheter

Tidigare jämställdmyndighetens handbok, Handbok om sexuella trakasserier och trakasserier på grund av kön i arbetslivet, 2007.

Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljölagen – med kommentarer. Arbetsmiljöverket, Vägledning till Arbetsmiljöverkets föreskrifter

om organisatorisk och social arbetsmiljö, AFS 2015:4, Den organisa- toriska och sociala arbetsmiljön – viktiga pusselbitar i en god arbetsmiljö.

Arbetsmiljöverket, Konsekvensutredning, REM 2011/101.

Försäkringskassans Vägledning 2003:4 Version 13 Förmåner vid arbetsskada.

Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik, Rapport 2018:2, Arbets- miljön 2017.

Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik, Rapport 2020:2, Arbets- miljön 2019.

Arbetsmiljöverket, Arbetsmiljöstatistik, Rapport 2020:2, Arbetsmiljön 2019, Tabellbilaga, tabell 6.24.

306

SOU 2021:94

Referenser

Rikspolisstyrelsen, Tillsynsrapport 2014:14, Inre utlänningskontroll.

Skrivelse från Diskrimineringsombudsmannen, KU2015/21/DISK, Enskildas skydd mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda, den 20 februari 2014.

Diskrimineringsombudsmannens rättsutredning den 20 februari 2014, LED 2014/75.

Litteratur, artiklar, rapporter m.m.

Axberger, H-G., Yttrandefrihetsgrundlagarna, Yttrandefrihetens gränser efter 2019 års grundlagsreform, Upplaga 4:1, 2019, Norstedts Juridik AB.

Fransson, S., Stüber, E., NJ lagkommentarer till diskriminerings- lagen, kommentar till 3 kap. 6 §.

Malmberg, J., Diskriminering och principalansvar, Vänbok till Ronnie Eklund, 2010, Iustus Förlag, Uppsala.

Bergold, J., Kvinnlig fägring och machokultur? Sexuella trakasserier

iarbetslivet bland LO-förbundens medlemmar. Bexar, M., Karnovs kommentar till BrB 5 kap. 1 §. Blyme, H., Lexinos kommentar till AML.

Bull, T., Sterzel, F., Regeringsformen – En kommentar, 2019, Studentlitteratur AB, Lund.

Civil Rights Defenders i samarbete med Stockholms universitet, Slumpvis utvald – ras/ etnisk profilering i Sverige, Solna, 2017.

European commission against racism and intolerance, Rapport om Sverige (femte granskningscykeln), publicerad den 27 februari 2018, Strasbourg.

Jareborg, N. m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, Juno, version 2.

Roos, M. Karnovs kommentar till BrB 16 kap. 8 §.

DIK, Samhället drar sig tillbaka – en rapport om arbetsmiljön på våra bibliotek, 2019:02.

Petroglou, P., European equality law review, 2019/2, Sexual harass- ment and harassment related to sex at work: time for a new directive building on the EU gender equality acquis.

307

Referenser

SOU 2021:94

Rapporter från Europeiska kommissionen

KOM (2006) 643 slutlig, Bryssel den 30.10.2006, Rapport från Kommissionen till Rådet och Europaparlamentet, Tillämpning av direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung.

KOM (2008) 225 slutlig, Bryssel den 19.6.2008, Meddelande från kommissionen till Rådet, Europaparlamentet, Europeiska Eko- nomiska och Sociala Kommittén och Regionkommittén, Genom- förandet av direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.

KOM(2014) 2 slutlig, Bryssel den 17.1.2014, Rapport från Kommis- sionen till Europaparlamentet och Rådet, Gemensam rapport om tillämpningen av rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (”direktivet om lika- behandling oavsett ras eller etniskt ursprung”) och av rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling (”direktivet om likabehandling i arbetslivet”) (gemensam rapport om de två direktiven).

KOM (2021) 139 slutlig, Bryssel den 19.3.2021, Rapport från Kom- missionen till Europaparlamentet och om tillämpningen av rådets direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet om likabehandling oavsett ras eller etniskt ursprung) och av rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling (direktivet om likabehandling i arbetslivet).

Webbplatser

Svenaeus, L, Dagens Arena 2020-02 18, www.dagensarena.se/essa/ tio-forslag-pa-kollektivavtal-om-sexuella-trakasserier/inhämtat inhämtat 2021-06-07, uppdaterat 2021-10-18.

Tidningen Du & jobbet, www.duochjobbet.se/fraga- experten/fragor/ovrigt/vad-gor-man-nar-utomstaende-kranker- en-anstalld/ inhämtat 2021-03-07, uppdaterat 2021-11-07.

308

Bilaga 1

Kommittédirektiv 2018:99

En effektiv och ändamålsenlig tillsyn över diskrimineringslagen

Beslut vid regeringssammanträde den 30 augusti 2018

Sammanfattning

En särskild utredare ska se över vilka åtgärder som behövs för att säkerställa efterlevnad av bestämmelserna om aktiva åtgärder i diskri- mineringslagen (2008:567). Vidare ska utredaren se över tillsyns- ansvaret över diskrimineringslagen när det gäller verksamhet enligt skollagen (2010:800).

Utredaren ska bl.a.

•överväga om nuvarande bestämmelser i diskrimineringslagen om tillsyn vad gäller aktiva åtgärder är ändamålsenliga för en effektiv efterlevnad av bestämmelserna och vid behov föreslå ändringar som kan leda till en ökad efterlevnad,

•analysera hur tillsynen över bestämmelserna i diskriminerings- lagen när det gäller det skollagsreglerade området i sin helhet kan flyttas till Statens skolinspektion, och

•lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.

Uppdraget ska redovisas senast den 30 september 2019.

311

Bilaga 1

SOU 2021:94

Säkerställa att diskrimineringslagens bestämmelser om aktiva åtgärder följs

Principerna om likabehandling och icke-diskriminering är grundläg- gande mänskliga rättigheter. Diskrimineringsrätten och regleringen av Diskrimineringsombudsmannens (DO) uppdrag bygger i stor ut- sträckning på EU-rättslig lagstiftning. Diskrimineringslagen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor.

Diskrimineringslagen innehåller en skyldighet för arbetsgivare och vissa utbildningsanordnare att arbeta med s.k. aktiva åtgärder. Bestämmelserna om aktiva åtgärder i 3 kap. diskrimineringslagen syftar till att arbetsgivare och utbildningsanordnare ska arbeta förebyggande och främjande för att inom sin verksamhet motverka diskriminering och i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.

DO ska utöva tillsyn över att lagen följs. Med tillsyn enligt lagen avses en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller kraven i lagen om aktiva åt- gärder. DO ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Arbetsgivare eller utbildningsanordnare som inte följer bestämmelserna kan föreläggas att vid vite fullgöra sina skyldig- heter (4 kap. 5 § diskrimineringslagen). Ett sådant föreläggande med- delas av Nämnden mot diskriminering efter framställning av DO.

Utredningen om aktiva åtgärder mot diskriminering, som hade i uppdrag att se över frågan om sanktionssystemet kopplat till aktiva åtgärder behövde förändras, kom i betänkandet Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41) fram till att vite skulle kvarstå som sanktionsform. Regeringen delade i propositionen Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter (prop. 2015/16:135) denna bedömning och uttalade att det för att kraven på aktiva åtgärder ska kunna bli effektiva krävs att de kan förenas med en vitessanktion. Möjligheten att ansöka om vitesföreläggande har dock utnyttjats i begränsad ut- sträckning sedan år 2009 då lagen trädde i kraft. Någon ökning har inte skett efter att de nya reglerna om aktiva åtgärder trädde i kraft den 1 januari 2017.

312

SOU 2021:94

Bilaga 1

För att aktiva åtgärder ska vara ett effektivt medel för att i prak- tiken nå lika rättigheter och möjligheter är det viktigt att bestäm- melserna följs. Under hösten 2017 framkom i samband med metoo- uppropen många vittnesmål om sexuellt våld och trakasserier på en stor mängd arbetsplatser och i skolan. Dessa uppgifter visar att det kan finnas ytterligare behov av tydligare sanktioner mot arbetsgivare och utbildningsanordnare som inte lever upp till diskriminerings- lagens krav. Vidare kan det finnas behov av andra åtgärder för att säkerställa att DO:s tillsynsverksamhet ger ett effektivt skydd mot trakasserier och diskriminering.

I handlingsplanen för jämställda livsinkomster som regeringen beslutade om i december 2017 (A2017/02477/ARM), aviserades att ”för att uppnå målet om ett samhälle fritt från diskriminering avser regeringen att tillsätta en utredning för att analysera och se över be- hovet av effektivare sanktionsmöjligheter kopplat till efterlevnaden av bestämmelserna om aktiva åtgärder, inkl. lönekartläggningar”.

Trots att diskriminering på grund av kön är förbjuden och att det finns tydliga krav på arbetsgivare att genomföra lönekartläggning i syfte att upptäcka, åtgärda och förhindra osakliga löneskillnader i diskrimineringslagen finns det tecken på att lagen inte följs i tillräck- ligt hög grad.

DO har inom ramen för ett regeringsuppdrag om särskilda insat- ser för att motverka diskriminering på arbets- och bostadsmarkna- den (Ku2017/01798/DISK) gjort en enkätundersökning. Undersök- ningen visar att reglerna om aktiva åtgärder inte är tillräckligt kända bland arbetsgivare och att de inte heller har lett till ett förändrat eller utvecklat arbetssätt. Exempelvis framkom att mer än hälften av arbetsgivarna inte kände till de nya reglerna om aktiva åtgärder som trädde i kraft den 1 januari 2017. På frågan om vad diskriminerings- lagen innebär för arbetsgivare svarade bara en av sex att de behöver arbeta med aktiva åtgärder.

Regeringen verkar för att diskrimineringslagen ska vara så hel- täckande och effektiv som möjligt. För att ge diskrimineringslagen ett verkligt genomslag i samhället krävs att de som omfattas av be- stämmelserna i lagen dels har kännedom om dessa, dels har viljan att följa reglerna. Dessutom krävs att det finns en effektiv tillsyn över lagen med effektiva sanktioner när bestämmelserna inte följs. Det behöver säkerställas att de verktyg som tillsynsmyndigheten har för sin tillsyn enligt diskrimineringslagen är ändamålsenliga och rättssäkra.

313

Bilaga 1

SOU 2021:94

Utredaren ska därför

•analysera om nuvarande bestämmelser i diskrimineringslagen om tillsyn över aktiva åtgärder är ändamålsenliga för en effektiv efter- levnad av lagen och vid behov föreslå ändringar som kan leda till en ökad efterlevnad,

•utifrån sina överväganden lämna nödvändiga och fullständiga för- fattningsförslag, och

•utifrån analysen även lämna andra förslag som kan säkerställa att diskrimineringslagens bestämmelser om aktiva åtgärder följs.

Tillsynen över diskriminering på skolområdet

Regeringskansliet (Kulturdepartementet) remitterade den 10 juli 2018 ett utkast till lagrådsremissen Stärkt skydd mot diskriminering i skolan (Ku2018/01543/RS). Där föreslås att Statens skolinspektion, tillsammans med DO, får rätt att som part föra talan om diskrimi- neringsersättning för en enskild som medger det i renodlade mål om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet. Vidare föreslås att till- synen över diskrimineringslagens bestämmelser om aktiva åtgärder mot diskriminering när det gäller verksamhet enligt skollagen flyttas från DO till Skolinspektionen.

Genom förslagen i utkastet till lagrådsremiss behålls bestämmel- serna om diskriminering samlat i diskrimineringslagen samtidigt som barnens och elevernas skydd mot diskriminering i skolan förstärks.

Bakgrunden till lagförslagen har analyserats senast i betänkandet Bättre skydd mot diskriminering (SOU 2016:87) där det konstateras att elever som utsatts för diskriminering, som sexuella trakasserier, i praktiken har sämre möjligheter till upprättelse och ersättning än elever som utsatts för annan kränkande behandling. Detta eftersom DO och Skolinspektionen har olika förhållningssätt till sina uppdrag. Det är mycket viktigt att skyddet mot alla former av kränkningar på skolområdet är starkt, inte minst på grund av att barn genom skol- plikten är skyldiga att delta i skolans verksamhet.

De remitterade förslagen avser att stärka skyddet mot diskri- minering och främjandet av lika rättigheter och möjligheter för barn och elever inom det skollagsreglerade området. Lagförslagen föreslås träda i kraft under våren 2019. Det finns dock skäl att nu även låta

314

SOU 2021:94

Bilaga 1

utreda frågan om hur ansvaret för tillsynen över diskriminerings- lagen, när det gäller det skollagsreglerade området, helt kan flyttas över och ligga på Skolinspektionen. Det skulle innebära att Skol- inspektionen får tillsynsansvaret även över diskrimineringsförbuden i 2 kap. diskrimineringslagen. Denna fråga är komplicerad rättsligt och behöver utredas ytterligare. I avvaktan på detta ser regeringen fram emot att få ta del av remissinstansernas synpunkter på det re- mitterade förslaget om hur de huvudsakliga bristerna i det nuvarande regelverket kan lösas snarast utifrån ett barn- och elevperspektiv.

Utredaren ska därför

•analysera hur tillsynen över bestämmelserna i diskriminerings- lagen när det gäller det skollagsreglerade området i sin helhet kan flyttas från DO till Statens skolinspektion, och

•lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.

Konsekvensbeskrivningar

Utredaren ska analysera och redovisa förslagens konsekvenser i en- lighet med i 14–15 a §§ kommittéförordningen (1998:1474). Även de personella konsekvenserna av förslagen ska redovisas. Förslagen ska kostnadsberäknas och utredaren ska lämna förslag till finansiering utifrån befintliga ramar. Utredaren ska redogöra för om förslagen har några konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Dessutom ska utredaren beakta barnrätts- perspektivet utifrån FN:s konvention om barnets rättigheter.

Kontakter och redovisning av uppdraget

Utredaren ska inhämta synpunkter från de myndigheter och organi- sationer inom civila samhället som är särskilt berörda av de frågor som uppdraget omfattar, bl.a. DO, Statens Skolinspektion, Statens skolverk samt antidiskrimineringsbyråerna. Utredaren ska också föra en dialog med företrädare för arbetsmarknadens parter.

Uppdraget ska redovisas senast den 30 september 2019.

(Kulturdepartementet)

315

Bilaga 3

Kommittédirektiv 2020:102

Tilläggsdirektiv till

Utredningen om en effektiv och ändamålsenlig tillsyn över diskrimineringslagen (A 2019:03)

Beslut vid regeringssammanträde den 1 oktober 2020

Utvidgning av och förlängd tid för uppdraget

Regeringen beslutade den 30 augusti 2018 kommittédirektiv om en effek- tiv och ändamålsenlig tillsyn över diskrimineringslagen (dir. 2018:99). Utredaren ska bl.a. se över vilka åtgärder som behövs för att säker- ställa att bestämmelserna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen (2008:567) följs.

Genom tilläggsdirektiv (dir. 2019:63) förlängdes utredningstiden så att uppdraget skulle redovisas senast den 1 oktober 2020.

Utredaren får nu i uppdrag att

•ta ställning till hur diskrimineringsskyddet i viss offentlig verk- samhet kan ändras för att skyddet mot diskriminering ska bli så heltäckande som möjligt,

•ta ställning till om det behövs åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall det inte finns en enskild skadelidande, och

•bedöma om det finns behov av ytterligare åtgärder för att skydda arbetstagare som diskrimineras trakasseras och hotas av personer som inte är anställda på arbetsplatsen.

319

Bilaga 3

SOU 2021:94

Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska redovisas senast den 1 okto- ber 2021. Ett delbetänkande som avser delarna i de ursprungliga direk- tiven ska dock lämnas senast den 15 december 2020.

Uppdraget att ta ställning till skyddet mot diskriminering i viss offentlig verksamhet

Skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet ser i dag olika ut. Vid vissa myndigheter, däribland rättsvårdande myndigheter, finns ett svagare diskrimineringsskydd för enskilda än vid andra myndig- heter. Skyddet i det förstnämnda fallet är nämligen begränsat till när offentligt anställda bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp eller på annat sätt i sin anställning har kontakt med allmänheten (2 kap. 17 § diskrimineringslagen). För- budet mot diskriminering gäller alltså den anställdes bemötande och inte verksamheten som sådan. På andra samhällsområden tar diskri- mineringsförbudet i stället sikte på verksamheten, det gäller t.ex. socialtjänst- och utbildningsområdet.

Enskilda personer har alltså ett svagare skydd mot diskriminering i kontakter med vissa myndigheter än med andra. Det har också visat sig att den nuvarande bestämmelse har varit svår att tillämpa.

Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering fick i uppdrag att analysera och ta ställning till om en ändring av regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet be- hövs (dir. 2015:129). Av utredningens betänkande Bättre skydd mot diskriminering (SOU 2016:87) framgår att det finns två problem med dagens reglering. För det första är skyddet i sådan offentlig verksam- het som avses i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen inte tillräckligt och ett fullständigt skydd finns endast på de samhällsområden som om- fattas av ett annat diskrimineringsförbud. För det andra är bestäm- melsen svårtillämpad då det finns gränsdragningsproblem och bevis- svårigheter. Utredningen framförde att det inte var görligt att arbeta fram ett lagförslag om ett ökat skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet utan ansåg att frågan bör utredas särskilt.

Diskrimineringsombudsmannen (DO) har i en skrivelse till re- geringen påtalat att bestämmelsen i 2 kap. 17 § diskrimineringslagen begränsar enskildas skydd mot diskriminering i förhållande till vissa myndigheter och anser att frågan bör utredas. Myndigheten har tagit emot ett förhållandevis stort antal anmälningar som har bedömts

320

SOU 2021:94

Bilaga 3

falla inom den aktuella bestämmelsens tillämpningsområde men inte i något fall drivit ärendet vidare till en domstolsprocess. DO:s möjlig- heter att bedriva tillsyn är begränsade vilket ter sig otillfredsställande i förhållande till de skyldigheter som åligger staten enligt Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och Europa- konventionen.

Principen om icke-diskriminering är central i FN:s och Europa- rådets konventioner om mänskliga rättigheter. Internationella gransk- ningsorgan för mänskliga rättigheter, som exempelvis Europarådets kommission mot rasism och intolerans, har påtalat i sin granskning av Sverige att skyddet mot diskriminering inte är heltäckande och bör ses över.

Det behöver därför lämnas förslag på hur diskrimineringsskyddet i offentlig verksamhet kan ändras för att skyddet mot diskriminering ska bli så heltäckande som möjligt.

Utredaren ska därför

•föreslå hur det nuvarande skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet kan ändras för att det ska bli ett så heltäckande skydd mot diskriminering som möjligt, och

•lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.

Uppdraget att ta ställning till skyddet mot diskriminering i de fall det saknas en enskild skadelidande

Diskrimineringslagens bestämmelser förutsätter att diskriminerings- förbudet har överträtts i förhållande till en enskild person för att diskrimineringsersättning ska kunna utdömas. I de fall en grupp av personer som tillhör en av diskrimineringslagens skyddade kategorier missgynnas finns inte någon sådan möjlighet att utdöma ersättning. Exempelvis om en arbetsgivare i annonsering av en tjänst utesluter en skyddad grupp i diskrimineringslagen från möjligheten till arbete hos arbetsgivaren, så kan agerandet innebära att personer avskräcks från att söka arbete där. Annonseringen kan då ha en diskriminerande verkan.

Diskrimineringsrätten bygger i stor utsträckning på EU-rättslig lagstiftning, de s.k. likabehandlingsdirektiven. Enligt EU-domstolens dom i mål C-54/07 (Firma Feryn) utgör omständigheten att en arbets- givare offentligt uttalat att denne inte kommer att anställa arbets-

321

Bilaga 3

SOU 2021:94

tagare med visst etniskt ursprung direkt diskriminering avseende anställning, i den mening som avses i rådets direktiv 2000/43/EG, eftersom sådana uttalanden starkt kan avskräcka vissa arbetssökande från att anmäla sitt intresse för ett arbete och följaktligen utgöra ett hinder för deras tillträde till arbetsmarknaden. Vidare konstaterar EU-domstolen att även när det inte finns någon identifierbar person som har utsatts för diskriminering krävs det enligt direktivet att de sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella be- stämmelser som antas i enlighet med detta direktiv är effektiva, pro- portionerliga och avskräckande.

DO har i en skrivelse till regeringen (A2019/02277/MRB) fram- hållit att det inte finns några sanktioner för vissa typer av överträ- delser av diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen, nämligen när det gäller överträdelser som inte specifikt avser en viss person utan som träffar en hel grupp, och där det antingen inte finns någon identifierbar skadelidande, eller i vart fall inte någon som är villig att väcka talan om diskrimineringsersättning. DO framhåller att avsak- naden av sanktioner för sådana överträdelser riskerar att undermi- nera respekten för diskrimineringsförbuden. DO bedömer vidare att Sverige inte lever upp till kraven på effektiva och avskräckande sank- tioner som följer av de unionsrättsliga likabehandlingsdirektiven.

Utredaren ska därför

•ta ställning till om det behövs ytterligare åtgärder för att stärka skyddet mot diskriminering i de fall det inte finns en enskild skade- lidande, och

•utifrån sina överväganden lämna nödvändiga och fullständiga för- fattningsförslag.

Uppdraget att bedöma om det finns behov av ytterligare åtgärder vid diskriminering, trakasserier och hot mot arbetstagare

Ingen anställd ska behöva utstå diskriminering, trakasserier och hot på sin arbetsplats på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funk- tionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. I samband med metoo- uppropen har anställda vittnat om upplevd diskriminering och trakas- serier från t.ex. kunder och brukare.

322

SOU 2021:94

Bilaga 3

Arbetsmiljöverket har återkommande granskat och gjort mätningar av förekomsten av sexuella trakasserier och trakasserier på grund av kön i arbetslivet. Arbetsmiljöundersökningen från 2017 visar att om- kring 6 procent av de sysselsatta hade varit utsatta för sexuella tra- kasserier från andra personer än chefer och arbetskamrater minst någon gång den senaste 12-månadersperioden. Det kunde till exem- pel vara kunder, patienter, klienter, passagerare eller elever som ut- satt anställda för trakasserier. Andelen var högst bland unga kvinnor i åldern 16–29 år där var fjärde person hade varit utsatt.

Av arbetsmiljöundersökningen framgår det även att omkring en av tio män och två av tio kvinnor hade varit utsatta för våld eller hot om våld i arbetet minst någon gång under den senaste 12-månaders- perioden. Högst var andelen bland unga kvinnor i åldern 16–29 år där närmare var fjärde person hade varit utsatt. Bland personer som är sysselsatta i försäljningsyrken inom detaljhandeln m.m. och butiks- personal har drygt två femtedelar varit i konflikt eller bråk med andra personer än arbetskamrater och chefer, nästan var femte varit utsatt för hot eller våld samt var femte varit utsatt för sexuella trakasserier från andra personer än chefer och arbetskamrater.

Enligt diskrimineringslagen är arbetsgivare skyldiga att utreda och vidta åtgärder mot diskriminering. Om en arbetsgivare får känne- dom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier av kollegor på en arbetsplats, har arbets- givaren en skyldighet att utreda och åtgärda trakasserierna, dvs. för- hindra fortsatta trakasserier. Om arbetsgivaren inte uppfyller denna skyldighet kan arbetsgivaren bli skyldig att betala diskriminerings- ersättning till den utsatta arbetstagaren (2 kap. 3 §, 5 kap. 1 § diskri- mineringslagen).

Enligt 3 kap. 2 § arbetsmiljölagen (1977:1160) har arbetsgivare en skyldighet att vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa eller olycksfall. I Arbetsmiljöverkets föreskrifter om systematiskt arbetsmiljöarbete (AFS 2001:1) finns bestämmelser om att arbetsgivare regelbundet ska undersöka och bedöma vilka risker som kan förekomma i verksamheten. I föreskrif- terna finns också regler om att arbetsgivaren ska vidta åtgärder för att komma till rätta med riskerna i arbetsmiljön. Enligt Arbetsmiljöverkets föreskrifter om organisatorisk och social arbetsmiljö (AFS 2015:4) ska arbetsgivaren klargöra att kränkande särbehandling inte accep- terats i verksamheten. Arbetsgivaren ska vidta åtgärder för att mot-

323

Bilaga 3

SOU 2021:94

verka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till kränkande särbehandling (13 §). Arbetsgivaren ska också se till att det finns rutiner för hur kränkande särbehandling ska hanteras (14 §). Arbets- givare ska enligt Arbetsmiljöverkets förskrifter om våld och hot i arbetsmiljön (AFS 1993:2) utreda risker för våld eller hot om våld som kan finnas i arbetet samt vidta de åtgärder som kan föranledas av utredningen. Exempelvis ska arbetet ordnas så att risk för våld eller hot om våld så långt som det är möjligt förebyggs (3 §). Innebär en arbetsuppgift påtaglig risk för våld eller hot om våld får den inte utföras som ensamarbete (8 §).

Det behöver klargöras utifrån nuvarande bestämmelser i diskri- mineringslagen och arbetsmiljölagstiftningen om det finns behov av ytterligare åtgärder för skydd av arbetstagare som diskrimineras, tra- kasseras och hotas av personer som inte är anställda på arbetsplatsen, exempelvis av kunder eller brukare.

Utredaren ska därför

•bedöma om det finns behov av ytterligare åtgärder för att skydda arbetstagare som diskrimineras, trakasseras och hotas av personer som inte är anställda på arbetsplatsen, och

•utifrån sina överväganden lämna nödvändiga och fullständiga för- fattningsförslag.

Redovisning av uppdraget

Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska i stället redovisas senast den

1oktober 2021. Ett delbetänkande som avser delarna i de ursprungliga direktiven ska dock lämnas senast den 15 december 2020.

(Arbetsmarknadsdepartementet)

324

Bilaga 4

Kommittédirektiv 2021:78

Tilläggsdirektiv till

Utredningen om vissa frågor i diskrimineringslagen (A 2019:03)

Beslut vid regeringssammanträde den 23 september 2021

Förlängd tid för uppdraget

Regeringen beslutade den 30 augusti 2018 kommittédirektiv om en effektiv och ändamålsenlig tillsyn över diskrimineringslagen (dir. 2018:19). Den 19 september 2019 förlängdes utredningstiden genom tilläggsdirektiv (dir. 2019:63) så att uppdraget skulle redo- visas senast den 1 oktober 2020.

Regeringen har därefter den 1 oktober 2020 genom tilläggsdirektiv (dir. 2020:102) utvidgat uppdraget och förlängt utredningstiden så att uppdraget skulle redovisas senast den 1 oktober 2021.

Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska i stället redovisas senast den 1 december 2021.

(Arbetsmarknadsdepartementet)

325

SOU 2021:94

Bilaga 5

Om uppdraget

Jur. dr Sabina Hellborg och docent Erik Sjödin har av utredaren justitierådet Thomas Bull fått i uppdrag att författa en komparativ rapport rörde två skilda frågeställningar som är utredningen när- liggande.

Den första frågeställningen handlar om huruvida diskriminerande uttalanden är sanktionerade på något sätt, även när det inte finns någon person utsatt för diskriminering. Den andra frågeställningen rör förekomsten av särskilda undantag från diskrimineringslagstift- ningen för offentlig verksamhet såsom polis, kriminalvård och för- svarsmakt.

Rapporten är främst inriktad på de nordiska länderna (Danmark, Finland och Norge). De olika delfrågorna kommer att presenteras separat och exempel kommer även ges från några andra europeiska länder. De övriga länderna har valts för att de innehåller exempel på reglering av det som efterfrågas. Respektive avsnitt för varje land kommer att innehålla en kort redogörelse för landets reglering av skydd mot diskriminering.

329

Bilaga 5

SOU 2021:94

Diskriminerande uttalanden utan identifierbar skadelidande

Inledning – generella anmärkningar

Vilka möjligheter det finns att vidta rättsliga åtgärder med anledning av diskriminerande uttalanden eller motsvarande när konkret identi- fierbar skadelidande saknas, kommer i det följande att belysas utifrån tre skilda frågeställningar. Utrymmet för respektive frågeställning varierar beroende på hur respektive land utformat sin reglering.

Den första frågeställningen berör om det i respektive lands rätts- ordning finns några bestämmelser som medger att en organisation för talan i allmänhetens intresse, dvs. utan koppling till en specifik individ. I den delen är det relevant att inte enbart behandla diskrimi- neringslagstiftningen, utan även de processuella förutsättningarna som följer av annan lagstiftning. Framställningen i denna del kom- mer inte vara heltäckande utan fokuserad på aktuella frågor. Det är också av intresse i vilket forum som klagomål kan väckas och talan föras.

En andra frågeställning är vilka påföljder som kan aktualiseras när en organisation tillåts föra talan i dessa fall.

Den tredje frågeställningen avser om det finns någon möjlighet att direkt angripa ett uttalande eller anslag (exempelvis en plats- annons) av diskriminerande karaktär, genom explicita förbud i lag- stiftningen samt i sådana fall vilka sanktioner som kan bli aktuella.

Nedan följer en framställning av regleringen i Danmark, Finland, Norge, Belgien, Nederländerna och Storbritannien.

330

SOU 2021:94

Bilaga 5

Danmark

Det danska skyddet mot diskriminering finns i flera olika lagar. Det är bland annat lov om Forskelsbehandlingsloven och Lov om lige løn til mænd og kvinder m.fl. Klagomål grundande på diskriminerings- lagstiftningen hanteras av Likabehandlingsnämnden (Ligebehand- lingsnævnet). Nämnden inrättades 2009 och meddelar avgöranden om merparten av tvistefrågor som rör diskriminering (se 1 § loven om Ligebehandlingsnævnet som innehåller en uppräkning antal lagar om skydd mot diskriminering). Nämnden är inte behörig att be- handla frågor som rör kollektivavtal (2 § loven om Ligebehandlings- nævnet). Vidare framgår att nämndens beslut är bindande och att nämnden är skyldig i de fall dess beslut inte efterlevs, att ta fallet vidare till domstol (12 §). Även de involverade parterna i nämndens beslut kan ta frågan vidare till en domstolsprövning.

Det danska Institut for Menneskerettigheder är en självständig institution, finansierad av det allmänna, med uppdrag att bland annat främja och skydda de mänskliga rättigheterna. Institutet är reglerat i en särskild lag: Lov om Institut for Menneskerettigheder – Danmarks Nationale Menneskerettighedsinstitution. Av lagen framgår bl.a att Institutet ska bistå de som är utsatta för diskriminering (2 § stk 2 p. 1).

Institutet har möjlighet att få principfall prövade i Ligebehand- lingsnævnet, utan att företräda en specifikt utsatt person. Institutet kan således på eget initiativ föra talan i nämnden om Institutet anser att det rör en situation av principiellt intresse eller om det ligger i all- mänhetens intresse – t ex för att det är något som påverkar en stor grupp människor. 1 § 7 stk loven om Ligebehandlingsnævnet som möj- liggör en sådan talan lyder:

Institut for Menneskerettigheder – Danmarks Nationale Menneskerettig- hedsinstitution kan indbringe sager af principiel karakter eller sager af almindelig offentlig interesse for Ligebehandlingsnævnet.

Någon namngiven, påstått diskriminerad person behöver med andra ord inte finnas. Institutet för mennesekrettigheder har utnyttjat denna möjlighet vid några tillfällen sedan det tillerkändes denna möjlighet år 2016.

331

Bilaga 5

SOU 2021:94

Institutet för mennesekrettigheder har bland annat klagat till Lige- behandlingsnævnet i ett fall.1 Nämnden konstaterade att det var fråga om direkt diskriminering på grund av kön:

Indklagedes retningslinjer havde konsekvenser for mandlige ansattes mulighed for at udføre deres arbejde på lige vilkår med kvindelige kolleger. Retningslinjerne kunne efter deres karakter og indhold have betydning blandt andet for mandlige pædagogers mulighed for at opnå beskæftigelse i daginstitutionen. På dette grundlag er der udøvet direkte forskelsbehand- ling på grund af køn, idet de mandlige ansatte blev behandlet ringere end deres kvindelige kolleger.

Exemplet visar att nämnden således kan erkänna och konstatera före- komsten av diskriminering – inklusive dess konsekvenser för den särbehandlade gruppen på generell nivå – även om det inte drabbat någon enskild. Någon sanktion i form av ersättning aktualiseras dock inte, eftersom det inte finns någon skadelidande.

Ett annat fall gällde ett företag som lagt upp en arbetsannons på Facebook, varvid de haft en inställning som innebar att annonsen enbart visades för Facebookanvändare mellan 20 och 50 år. Institutet för menneskerettigheder väckte klagomål i nämnden, och hävdade att det var fråga om åldersdiskriminering, men fick inte medhåll från nämnden.2

Den möjligheten som Institutet för menneskerettigheder har att föra talan i nämnden, är inte tillgänglig för andra organisationer, utan därvid gäller andra begränsningar i fråga om rätten att få en situation prövad av Ligebehandlingsnævnet. En enskild, namngiven person måste då finnas som påstås vara utsatt för diskriminering. Det framgår tyd- ligt i ett ärende som Ligebehandlingsnævnet beslutade i rörande en tid- ningsartikel där en ägare till en campingplats hade gjort uttalanden om romers tillträde till campingen.

En organisation som verkar för likabehandling och mot diskrimi- nering, klagade till nämnden, men eftersom organisationen inte före- trädde en enskild person som ansåg sina rättigheter blivit kränkta, ansåg nämnden att de var förhindrade att ta upp klagomålet till prövning.3

1Ligebehandlingsnævnet KEN nr 9648 af 27/04/2017.

2Ligebehandlingsnævnet KEN nr 9134 af 25/02/2021.

3Ligebehandlingsnævnets KEN nr 9488 af 10/06/2011.

332

SOU 2021:94

Bilaga 5

Nævnet finder, at loven må fortolkes således, at klageadgangen er be- grænset til den, der mener sig krænket. Nævnet finder denne fortolk- ning bekræftet af forarbejderne til loven om Ligebehandlingsnævnet.

Ibemærkningerne til § 5, stk. 2, står der, at ”nævnet behandler således kun skriftlige klager indgivet af den, der mener sig forskelsbehandlet”, idet det præciserende tilføjes, at ”fagorganisationer kan indgive klager på vegne af de personer, de repræsenterer”.

Denne begrænsning i klageadgangen er ikke i strid med direktivet om rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til race og etnisk oprindelse.

[…]

Direktivet er ganske vist ikke til hinder for, at medlemsstaterne giver sådanne organer en selvstændig klageadgang, hvis de finder dette nød- vendigt eller formålstjenligt for at sikre håndhævelse af direktivets for- pligtelser. Men en sådan selvstændig klageadgang har lovgiver ikke fundet grundlag for at indføre. Den klagende organisation må derfor fortsat begrænse sig til at indgive klager på vegne af eller til støtte for klageren med dennes godkendelse.

Institutet för menneskerettigheder har, som framgått, en särskild ställning när det kommer till att få en fråga prövad hos Ligebehand- lingsnævnet. Däremot har det ingen motsvarande behörighet att föra talan i domstol. Det finns såvitt vi kunnat utreda inga fall i dansk domstol där en organisation tillåtits föra talan i allmänhetens in- tresse, utan en enskild identifierbar diskriminerad person. Däremot finns det exempel på andra fall, där en liknande talan tillåtits,4 vilket har betraktats som en indikation på att det finns en öppning för möjligheten även i diskrimineringsmål.5

Sammanfattningsvis avseende de första delfrågorna (talerätt och tillgängliga sanktioner) möjliggör dansk rätt att talan förs utan identifierbar skadelidande, men inte generellt utan en sådan talerätt finns enbart för en utpekad organisation (Institutet för menneske- rettigheder), och än så länge enbart i den särskilda Ligebehandlings- naevnet (ej ännu i domstol). Sanktionerna är därtill begränsade, och någon betalningsskyldighet för den ansvarige uppstår inte om det inte finns någon skadelidande som kan uppbära ersättningen.

Angående den tredje delfrågan rörande diskriminerande plats- annonser finns andra sanktionsmöjligheter. Platsannonser upptas särskilt i danska Forskelsbehandlingsloven som rör arbetslivet. Av bestämmelsen i 2 kap. 5 § Forskelsbehandlingsloven framgår att det

4U 1996.1300 H och U 1998.800 H.

5Country report, Denmark 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 69.

333

Bilaga 5

SOU 2021:94

inte är förenligt med lagen att annonsera efter person som tillhör viss diskrimineringsgrund. Bestämmelsen har följande lydelse:

Det må ikke ved annoncering angives, at der til ansættelse eller erhvervs- uddannelse søges eller foretrækkes en person af en bestemt race, hud- farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller natio- nal, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap. Det må heller ikke angives, at der ikke ønskes en person med de i 1. pkt. nævnte kendetegn.

Stk. 2. Stk. 1 gælder ikke, hvis en arbejdsgiver i henhold til undtagelses- bestemmelser i denne lov kan foretrække lønmodtagere med et bestemt kendetegn.”

Av Forskelsbehandlingsloven 4 kap. 8 § framgår att, förbudet mot diskriminerande platsannonser är straffsanktionerad, och att juri- diska personer i form av bland annat bolag och föreningar kan åläggas att betala böter. För att det ska kunna dömas ut framstår det inte som nödvändigt att det finns en enskild person som anser sig utsatt för diskriminering. Bestämmelsen har följande lydelse:

§ 8. Overtrædelse af § 5 straffes med bøde.

Stk. 2. Er overtrædelsen begået af et selskab, en forening, en selvejende institution, en fond eller lignende, kan der pålægges den juridiske person som sådan bødeansvar. Er overtrædelsen begået af staten, en kommune eller et kommunalt fællesskab, der er omfattet af § 60 i lov om kom- munernes styrelse, kan der pålægges staten, kommunen eller det kom- munale fællesskab bødeansvar.

Finland

Skydd mot diskriminering finns främst i den finska diskriminerings- lagen (FiDiskL), och därutöver finns visst skydd i den finska straff- lagen.

I fråga om talerätt vid diskriminering och sanktioner kan det konstateras att finsk rätt inte tillåter organisationer, fackförbund eller andra sammanslutningar att föra talan för egen del eller för ett bredare syfte, utan att det finns en specifik person att representera. Det är enbart personer som har ett eget intresse i en fråga som kan föra talan om den i domstol i ett specifikt fall. Inte heller grupptalan är möjlig enligt finsk rätt. De sanktioner som finns, främst rätten till gottgörelse enligt 23 § FiDiskL, tar sikte på situationen där någon faktiskt blivit diskriminerad.

334

SOU 2021:94

Bilaga 5

Det finns dock en specifik bestämmelse i den finska diskrimi- neringslagen, som tar sikte på diskriminerande platsannonser, dvs. sådana situationer där det uttrycks diskriminerande kriterier eller liknande för anställning men det ännu inte finns någon konkret drab- bad individ. Av 17 § FiDiskL framgår således att en arbetsgivare som annonserar om en ledig anställning, tjänst eller uppgift inte obe- hörigen får ställa krav på de sökande i fråga om sådana egenskaper eller omständigheter som gäller dem som personer och som avses i denna lag. Bestämmelsen har följande lydelse:

17 § Förbud mot diskriminerande platsannonser.

En arbetsgivare som annonserar om en ledig anställning, tjänst eller uppgift får inte obehörigen ställa krav på de sökande i fråga om sådana egenskaper eller omständigheter som gäller dem som personer och som avses i denna lag.6

Om förbudet överträds uppstår ingen möjlighet, varken för en arbets- sökande eller annan organisation eller liknande, att föra talan eller söka gottgörelse på grund av annonsen. I förarbetena framhålls dock att det är möjligt att anmäla annonsen till arbetarskyddsmyndig- heterna,7 vilka utövar tillsyn över lagen enligt 22 § FiDiskL.

Det finns enligt förarbetena till bestämmelsen ingen möjlighet att få gottgörelse för en diskriminerande platsannons utan sådan ersätt- ning förutsätter att någon i praktiken har drabbats av särbehandling

–varvid annonsens utformning kan ha en bevisverkan.8

Även om det inte finns någon möjlighet att föra talan om gott- görelse enligt den finska diskrimineringslagen, är överträdelser av förbud mot diskriminerande platsannonser inte utan sanktioner. Dis- kriminerande platsannonsering är nämligen straffbelagd enligt 47 kap. 3 § i finska strafflagen. Straffansvar kan enligt bestämmelsen åläggas arbetsgivare eller en företrädare för denna. Straffbudet lyder:

En arbetsgivare eller en företrädare för denne som vid annonsering om en arbetsplats, vid valet av arbetstagare eller under ett anställningsför- hållande utan vägande och godtagbart skäl försätter en arbetssökande eller arbetstagare i ofördelaktig ställning

1)på grund av ras, nationellt eller etniskt ursprung, medborgarskap, hudfärg, språk, kön, ålder, familjeförhållanden, sexuell inriktning, gene- tiskt arv, funktionsnedsättning eller hälsotillstånd eller

6Diskrimineringslag (1325/2014).

7RP 19/2014, s. 88.

8RP 19/2014, s. 94.

335

Bilaga 5

SOU 2021:94

2)på grund av religion, samhälleliga åsikter, politisk eller facklig verk- samhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet

ska för diskriminering i arbetslivet dömas till böter eller fängelse i högst sex månader.

Finland har således valt att kriminalisera en viss sorts diskriminerade yttranden. Straffskalan är fängelse i upp till sex månader och straff- ansvaret kan åläggas arbetsgivare. Däremot finns inga möjligheter till gottgörelse, eller möjlighet att föra talan för organisationer som före- träder intresset av icke-diskriminering.

Norge

I Norge finns skydd mot diskriminering främst i Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskriminerings- loven). Tvister prövas bland annat av den år 2018 inrättade Diskri- mineringsnemnda. Norsk rätt tillåter organisationer, sammanslut- ningar och fackförbund att föra talan i allmänhetens intresse vid diskriminering, även om det inte finns ett särskilt identifierbart offer. Det framgår av den norska tvisteloven (Lov om mekling og retter- gang i sivile tvister), enligt vilken organisationer kan föra talan i eget namn i frågor som faller inom deras ändamål under förutsättning att de har rättskapacitet samt att de har ett rättsligt intresse av att få frågan prövad (1–4 tvisteloven).9 Bestämmelsen lyder:

1–4. Søksmålsadgang for organisasjoner mv.

(1)Foreninger og stiftelser kan reise søksmål i eget navn om forhold som det ligger innenfor organisasjonens formål og naturlige virke- område å ivareta, når vilkårene ellers i § 1–3 er oppfylt.

En organisation kan ha rättskapacitet oavsett om den är registrerad eller inte, och den avgörande frågan är om – efter en helhetsbedömning

–organisationen anses ha ett verkligt intresse av frågan. I den bedöm- ningen beaktas, enligt norska Tvisteloven 2–1, huruvida organisa- tionen har en fast organisationsform med ledning eller annat organ som representerar sammanslutningen, formaliserad medlemskaps- ordning, om den har egna medel samt vad organisationen har för syfte m.m. Organisationen ska vara en naturlig representant för de intressen

9Ot. Prp nr 51 2004-05 s 155ff; NOU 2001:32 s. 655 ff.

336

SOU 2021:94

Bilaga 5

som det målet handlar om. Organisationer som skapas ad hoc, enbart i syfte att föra process har inte en självständig rätt att föra talan.10

När en organisation enligt ovan för talan, omfattas den av de processrättsliga regler som gäller annars, bland annat bevisbördelätt- naden i 37 § i Likestillings- og diskrimineringsloven. Eftersom det däremot bara är fysiska personer som kan bli diskriminerade och erhålla ersättning, är rättsmedlen begränsade till föreläggande eller själva konstaterandet av att diskriminering förekommit.

Genom Diskrimineringnemndas verksamhet ges således en möj- lighet till en prövning av om diskriminering förekommit, och ett eventuellt konstaterande av om så skett. Nämndens utslag är tydliga i det avseendet då den diskriminerande handlingen eller praktiken deklareras, men i brist på enskilda personer som drabbats kan ingen ersättning utges. Ett sådant exempel från år 2019 gällde fängelser. Likestellning- og diskrimineringsombudet menade att den norska kriminalvården handlat i strid med förbudet mot diskriminering på grund av kön då kvinnliga intagna inte fick samma utbud som man- liga intagna. Diskrimineringsnemnda beslutade att norska kriminal- vården diskriminerade kvinnliga intagna på grund av kön.11

Belgien

Inledningsvis ska det noteras att Belgien är en federal stat, och att lagstiftning på olika nivåer – federal, regional och kommunal – kan finnas i en viss fråga. Med anledning av den EU-rättsliga bakgrunden och strävanden efter harmonisering, är dock de regionala och kom- munala variationerna i fråga om antidiskrimineringslagstiftningen inte särskilt stora, och valet av sanktioner exempelvis följer den fede- rala lagstiftningen.12 Av utrymmesskäl kommer därför endast lag- stiftning på federal nivå att beskrivas i det följande.

Enligt den allmänna antidiskrimineringslagen (General Anti- Discrimination Federal Act13) samt likabehandlingslagen (Racial

10NOU 2001:32 s 656; Country report, Norway 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 66.

11DIN 2019-114 meddelad 2020-06-09.

12Country report, Belgium 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 11.

13Lag av den 10 maj 2007, Wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (Act pertaining to fight against certain forms of discrimination).

337

Bilaga 5

SOU 2021:94

Equality Federal Act14) på federal nivå är det tillåtet för föreningar, organisationer och fackföreningar att agera i allmänhetens intresse för deras räkning, utan att det finns ett specifikt offer eller en individ som företräds. Sådana sammanslutningar kan således föra talan i ett kollektivt intresse vid överträdelser av diskrimineringsförbuden.

I diskrimineringssammanhang är en viktig aktör Unia, även kallat ”centret”, som är jämlikhetsombudsman med uppdrag att verka för likabehandling oberoende av etnisk tillhörighet enligt artikel 13 i direktiv 2000/43. Unia har, i de fall det inte finns något identifierat offer, möjlighet att föra talan för egen räkning för att påföra ansvar för brott mot diskrimineringslagstiftningen. Unias rättsställning framgår av artikel 29 och 30 i den allmänna antidiskrimineringslagen.

Denna möjlighet blev aktuell i EU-domstolens dom Firma Feryn C-54/07, där ett offentligt uttalande från företagets direktör sågs som en diskriminerande rekryteringspolicy, och Unia (centret) förde talan i domstol för egen räkning – utan att det fanns ett identi- fierbart offer. Den belgiska ordningen, som tillåter att talan förs av organisationer, accepterades av EU-domstolen. EU-domstolen slog också fast att sådana uttalanden som det var fråga om utgör direkt diskriminering, och därmed bland annat kräver effektiv, proportio- nerliga och avskräckande sanktioner – oavsett om det finns ett iden- tifierbart offer.

Sanktionerna i belgisk federal rätt (vilket i stort motsvaras av bestämmelser också på regional nivå15), vid diskriminerande uttalan- den, kan bestå i skadestånd till den som utsatts för diskriminering enligt vanliga civilrättsliga regler. Även ogiltigförklaring av diskri- minerande avtal samt vitesföreläggande, i syfte att diskrimineringen ska upphöra är tillgängliga sanktioner, vilket framgår av artikel 13 respektive 20 i den allmänna antidiskrimineringslagen. Artikel 20 (3) i den allmänna antidiskrimineringslagen möjliggör också att den som diskriminerat åläggs att på egen bekostnad publicera den dom där diskrimineringen konstateras, i nyhetstidningar. Fritt översatt:

14Lag av 10 maj 2007, Wet tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter bestrijding van discriminatie en tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden (Act criminalising certain acts inspired by racism or xenophobia).

15Country report, Belgium 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 97 f.

338

SOU 2021:94

Bilaga 5

Domstolens ordförande kan förelägga att dennes beslut eller samman- fattning av det läggs ut, under den period han bestämmer, både inom och utanför den ansvariges anläggningar, och beställa publicering eller distribution av bedömningen eller sammanfattningen med hjälp av tid- ningar eller på annat sätt, allt på gärningsmannens bekostnad.

Dessa åtgärder kan bara föreskrivas om det sannolikt kommer att bidra till upphörandet av det som klagomålet avser eller dess effekter.16

Det finns, vilket framgår av sista stycket, en begränsning avseende publicering av domar och/eller beslut och sammanfattningar av dem, som innebär att det endast får ske om det är sannolikt att det bidrar till att diskrimineringen eller dess effekter upphör, vilket ger uttryck för en proportionalitetstanke vid användningen av den typen av sanktion.

Ett exempel på tillämpningen av nämnda sanktionsbestämmelser är efterspelet av EU-domstolens dom i Feryn-målet. Efter domen prövades fallet av belgiska Arbeidshof te Brussels, arbetsdomstol i andra instans, som konstaterade att det var fråga om direkt diskri- minering.17 Domen innebar för Feryns del ett åläggande att upphöra med diskriminering samt att bekosta publicering av domen i fyra av de stora dagstidningarna i Belgien (med stöd i ovan nämnda artikel 20

(1)respektive 20 (2) Antidiskrimineringslagen 2007). Det skulle göras i ett teckensnitt som motsvarade det som används i redaktionella artiklar i tidningen, och göras inom en månad efter domen. För varje fördröjningsdag ålades Feryn en straffavgift på 250 euro.

Sammanfattningsvis innebär den belgiska regleringen dels en möj- lighet för en organisation att föra talan för egen räkning, oberoende av om någon enskild drabbad kan identifieras, dels att det finns sank- tioner utöver ersättning till en drabbad individ som kan aktualiseras i dylika fall.

163. De voorzitter van de rechtbank kan bevelen dat zijn beslissing of de samenvatting die hij opstelt, wordt aangeplakt tijdens de door hem bepaalde termijn, zowel buiten als binnen de inrichtingen van de overtreder of de lokalen die hem toebehoren, en dat zijn vonnis of de samenvatting ervan in kranten of op enige andere wijze wordt bekendgemaakt, dit alles op kosten van de overtreder.

Deze maatregelen van openbaarmaking mogen evenwel slechts opgelegd worden indien zij er kunnen toe bijdragen dat de gewraakte daad of de uitwerking ervan ophouden.

17Dom av den 28 augusti 2009.

339

Bilaga 5

SOU 2021:94

Nederländerna

I Nederländerna finns en möjlighet till en prövning av frågor i all- mänt intresse (’algemeen belangacties’), vilket innebär att även om inget offer för diskriminering har gett sig tillkänna, eller går att iden- tifiera. så är det möjligt att väcka talan under vissa förutsättningar. Detta framgår av artikel 3:305a(1) och 3:305b(1) i den nederländska Civillagen (Burgerlijk Wetboek (BW)). Den mest centrala 3:305a

(1) lyder (fritt översatt):

En stiftelse eller sammanslutning med full rättskapacitet kan väcka rättsliga förfaranden som syftar till att skydda andra personers liknande intressen, i den mån den främjar dessa intressen i enlighet med dess bolagsordning och dessa intressen skyddas tillräckligt18

Artikeln har blivit uppmärksammad i samband med några rättsfall, huvudsakligen där miljöorganisationer fört talan.19 Vad som kan be- traktas som ett allmänt intresse är inte tydligt definierat, men det tycks vedertaget att det kan röra sig om ganska vagt och allmänt for- mulerade intressen såsom att bekämpa diskriminering eller stereotypa uppfattningar om etnicitet, eller att främja likabehandling.20 Däremot har domstolspraxis visat att det är svårt att få en sådan talan antagen av domstol i de fall som ett specifikt offer saknas.

Genom en ändring i artikel 3.305a år 2020, är möjligheten till en sådan talan i allmänt intresse mer snävt formulerad; det gäller numera att det måste vara klart i förväg att stiftelsen representerar en till- räckligt stor andel av de drabbade. Detta representativitetskriterium kan dock frångås om det kan visas att organisationen som för talan har ett starkt ideellt intresse, och enbart söker erkännande av lag- överträdelser (verklaring voor recht) men inte ekonomisk ersättning. En sådan situation skulle det kunna röra sig om i fall som handlar om diskriminering.21

18I engelsk version: A foundation or association with full legal capacity that, according to its articles of association, has the objection to protect specific interests, may bring to court a legal claim that intents to protect similar interests of other persons.

19Se t.ex. Urgenda-målet, Hoge Raad 2019-12-20, nr 19/00135.

20Country report, Netherlands 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 65.

21Otto, Spijkers, 6 Mars 2020 Public Interest Litigation Before Domestic Courts in The Netherlands on the Basis of International Law: Article 3:305a Dutch Civil Code, i Blog of the European Journal of International Law, www.ejiltalk.org/public-interest-litigation-before- domestic-courts-in-the-netherlands-on-the-basis-of-international-law-article-3305a-dutch- civil-code.

340

SOU 2021:94

Bilaga 5

De som kan föra en sådan talan är stiftelser, organisationer och fackförbund. Organisationerna måste, för att få föra talan, ha full rättskapacitet och enligt sina stadgar ha som syfte att främja de ända- mål och skydda de grupper som framgår av likabehandlingslagstift- ningen (främst den generella likabehandlingslagen: Algeme wet gelijke behandeling).22

Samma sanktioner är tillgängliga som vid andra diskriminerings- mål. De nämnda organisationerna har också möjlighet att påkalla vidare utredningar av den nederländska institutet för mänskliga rättig- heter (College voor de rechten van der mens) rörande eventuell före- komst av diskriminerande praktiker i en verksamhet.

De rättsmedel som är tillgängliga för organisationer som för talan är desamma som gäller i andra diskrimineringsmål. Det rör sig om förelägganden, deklaratoriska utlåtanden (verklaring voor recht) och ekonomiskt skadestånd under vissa förutsättningar.

Det nederländska institutet för mänskliga rättigheter har inte behörighet att döma ut ersättning, utan i de fall en organisation/ sam- manslutning klagar till nämnden är det enbart ett konstaterande av eventuell diskriminering som kan bli aktuellt som rättsmedel. Om fallet i stället prövas i domstol, är andra påföljder tillgängliga såsom att få en offentlig publicering av domen (nederländska civillagen 3:305a (4) och 3:305b (2)).

Storbritannien

I Storbritannien finns det huvudsakliga materiella skyddet mot diskriminering i Equality Act 2010. I den lagen anges diskriminer- ingsgrunderna (kapitel 1) och även vilka former av diskriminering som är förbjudna, såsom bl.a. direkt och indirekt diskriminering. Den materiella regleringen gäller för flera olika samhällsområden däribland arbetslivet, utbildning och föreningar.23

För att främja jämlikhet och motverka diskriminering i strid med den materiella regleringen i Equality Act 2010, har en oberoende kommission inrättats genom Equality Act 2006. Kommissionen för jämställdhet och mänskliga rättigheter (Commission for Equality and

22Denna reglering av talerätten inför institutet för mänskliga rättigheter framgår av artikel 10

(2) (e) lagen om institutet för mänskliga rättigheter. wetten.nl – Regeling – Wet College voor de rechten van de mens – BWBR0030733 (overheid.nl).

23Viss särreglering kan förekomma gällande Nordirland men den kommer inte redogöras för här.

341

Bilaga 5

SOU 2021:94

Human Rights, hädanefter Kommissionen), är finansierad av det all- männa och har ett uppdrag som i flera avseenden motsvarar den svenska Diskrimineringsombudsmannens. Kommissionen kan stödja klaganden i rättsliga förfaranden, men har därutöver möjlighet att vidta åtgärder, och/eller talerätt i domstol i fall då det inte finns någon identifierbar skadelidande både när det gäller ageranden av privata subjekt och av det allmänna.

Kommissionen har bland annat befogenhet att ansöka om verk- ställighetsåtgärder ifråga om diskriminerande annonser och instruk- tioner eller uppmuntran att diskriminera Det kan ske enligt artikel 24 Equality Act 2006 som i valda delar lyder som följer:

24Applications to court

(1)If the Commission thinks that a person is likely to commit an unlawful act, it may apply

(a) in England and Wales, to the county court for an injunction restraining the person from committing the act, or

(b) in Scotland, to the sheriff for an interdict prohibiting the person from committing the act.

(2)Subsection (3) applies if the Commission thinks that a party to an agreement under section 23 has failed to comply, or is likely not to comply, with an undertaking under the agreement.

(3)The Commission may apply to the county court (in England and Wales) or to the sheriff (in Scotland) for an order requiring the per- son—

(a) to comply with his undertaking, and

(b) to take such other action as the court or the sheriff may specify.

I dessa fall är det, vilket framgår av artikel 24A, inte nödvändigt att det finns någon utpekad skadelidande (se särskilt 24 A (2)):

24 A Enforcement powers: supplemental

(1) This section has effect in relation to—

(a)an act which is unlawful because, by virtue of any of sections 13 to 18 of the Equality Act 2010, it amounts to a contravention of any of Parts 3, 4, 5, 6 or 7 of that Act

[…]

(2) For the purposes of sections 20 to 24 of this Act, it is immaterial whether the Commission knows or suspects that a person has been or may be affected by the unlawful act or application.

(3) For those purposes, an unlawful act includes making arrange- ments to act in a particular way which would, if applied to an individual, amount to a contravention mentioned in subsection (1)(a).

[…]

342

SOU 2021:94

Bilaga 5

Av Equality Act 2006 artikel 30 (1) framgår vidare att Kommissio- nen har rätt att vidta olika åtgärder i domstol i fall som är av relevans för Kommissionens ansvarsområde och funktioner. Kommissionen kan vidta sådana åtgärder i domstol utan att det finns en identifierad utsatt person.

(1)The Commission shall have capacity to institute or intervene in legal proceedings, whether for judicial review or otherwise, if it appears to the Commission that the proceedings are relevant to a matter in connec- tion with which the Commission has a function.

I Storbritannien finns det därutöver en generell rätt för organisa- tioner att föra talan i allmänt intresse, även om det inte finns någon enskild skadedrabbad person att representera. En sådan rätt gäller, med vissa variationer, i samtliga jurisdiktioner dvs. England, Wales, Skottland och Nordirland.24 Möjligheten att föra en sådan talan är begränsad i två huvudsakliga avseenden. För det första kan talan bara avse beslut, åtgärder eller underlåtenhet att agera av offentliga myn- digheter (vilka omfattas av artikel 49 i Equality Act 2010). För det andra måste det föreligga ett tillräckligt intresse (sufficient interest) hos den organisation som avser att föra talan. Ett exempel är arti- kel 31 (3) i Senior Courts Act 1981 (England och Wales):

(3)No application for judicial review shall be made unless the leave of the High Court has been obtained in accordance with rules of court; and the court shall not grant leave to make such an application unless it considers that the applicant has a sufficient interest in the matter to which the application relates.

Det finns utöver kravet på tillräckligt intresse ingen specifik regler- ing kring vilken typ av organisation eller förening som kan föra en talan. Vad som beaktas i bedömningen om talerätt ska erkännas, framgår i stället av praxis, exempelvis av R v Secretary of State for the Environment, ex parte Rose Theatre Trust Co [1990].25 Vid prövningen av fallet konstaterade domstolen att vad som är ett ”sufficient interest” skulle urvattnas om vem som helst skulle kunna föra talan mot varje överträdelse av det allmänna. Men något ekono- miskt eller rättsligt intresse krävs inte, däremot kan den aktuella lag- stiftningens tillämpningsområde och skyddssyfte ge en bild av vem

24Country report, United Kingdom 2020, European network of legal experts in gender equality and non-discrimination, s. 54 f.

25Fallet rörde en organisations (Rose Theatre Trust co) rätt att föra talan angående ett beslut att inte låta lämningar av en gammal teater registreras som särskilt skyddsvärd.

343

Bilaga 5

SOU 2021:94

som kan ha ett intresse av att föra talan. Det räcker således inte att påstå att ett intresse finns, och det faktum att många personer orga- niserar sig och påstår sig ha ett intresse, medför inte per automatik att ett sådant intresse finns – om inte de enskilda individerna haft ett sådant.

Det framgår dock av praxis från brittiska domstolar att vad som är ett sådant tillräckligt intresse har tolkats extensivt, och att fack- förbund, NGO:s och antidiskrimineringsbyråer har givits talerätt i flera fall (se t ex Supreme Court, R (on the application of UNISON) v Lord Chancellor [2017] UKSC 51).

Sanktionerna vid en talan som förs i allmänt intresse består, i båda ovan nämnda fall, främst av deklarationer/ offentliggörande av att den aktuella representanten för det allmänna har agerat i strid med diskrimineringslagstiftningen. Det allmänna kan, som framgått inled- ningsvis, också föreläggas att upphöra med ett diskriminerande age- rande. Någon ersättning brukar dock i allmänhet inte dömas ut. Det kan därtill noteras att rättegångskostnaderna kan uppgå till höga belopp.

344

SOU 2021:94

Bilaga 5

Diskriminering i offentlig verksamhet och undantagsmöjligheter

Inledning – generella anmärkningar

När det gäller omfattningen av skyddet mot diskriminering i offent- lig verksamhet samt vilka undantagsmöjligheter som finns, kan det i praktiken vara utformat på olika sätt. Eftersom flertalet av de länder som redogörs för nedan är medlemmar i EU, och även de som inte är det ändå har diskrimineringslagstiftningar som bygger på EU-rätt, har samtliga en liknande uppbyggnad i fråga om diskrimineringsför- budens utformning.

Det kan därför vara så, att de frågor som uppstår rörande dis- kriminering i offentlig sektor i praktiken, hanteras inom ramen för förbuden mot direkt respektive indirekt diskriminering. Exempelvis som en fråga om det finns ett samband med en diskriminerings- grund, eller om det ansetts funnits ett annat skäl som ensamt moti- verat en särbehandling. Ett sådant skäl kan naturligtvis vara något som hänför sig till den typ av verksamhet som utövas. Eller om ett tillsynes neutralt kriterium som tillämpas inom en offentlig verk- samhet i praktiken missgynnar personer med en viss diskriminer- ingsgrundstillhörighet, men där syftet med kriteriet anses berättigat och de medel som används proportionerliga.

I genomgången nedan beaktas inte dessa möjligheter, utan fokus ligger vid mer konkreta aspekter av lagstiftningen som berör diskri- minering i offentlig sektor. Det rör dels respektive diskriminerings- lagstiftnings omfattning och i vilken utsträckning det offentliga är föremål för samma reglering som privata subjekt, dels om det finns specifika eller mer allmänt hållna undantag som träffar offentlig sektor.

345

Bilaga 5

SOU 2021:94

Danmark

Den danska diskrimineringslagstiftningen omfattar både privat och offentlig sektor, inklusive offentliga organ. I arbetslivet gäller, enligt Forskelsbehandlingslagen (lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.) ansvar för arbetsgivare i fråga om tillgång till anställning, rekrytering och vidarebefordran oberoende av om det är i privat eller offentlig verksamhet, och oberoende av vilken av de fem diskrimineringsgrunderna det handlar om. På motsvarande vis är skyddet mot diskriminering utanför arbetslivet detsamma, utan åtskillnad mellan privat eller offentlig sektor, vilket framgår av 2 § lagen om etnisk likabehandling (lov om etnisk ligebehandling).

Någon generell åtskillnad mellan privat och offentlig sektor görs således inte i dansk rätt, men skillnader följer likväl av annan lagstift- ning som tillåter att vissa kriterier ställs för anställningar i offentlig sektor, såsom poliser och domare. Exempelvis kan danskt med- borgarskap vara ett tillåtet kriterium i de sammanhangen, medan det inom privat verksamhet skulle betraktas som indirekt diskriminering på grund av etnicitet.26

Det finns därtill möjligheter till undantag för väpnade styrkor, enligt 1 a § Forskelbehandlingsloven.

1a. Forsvarsministeren kan efter høring af de berørte organisationer und- tage væbnede styrker i aktiv tjeneste fra forbuddet mod forskelsbe- handling på grund af alder og handicap i denne lov.

Undantagsmöjligheten har använts i ett flertal föreskrifter (bekendt- gørelser), varav vissa aktualiserats i likabehandlingsnämnden.27

Finland

Finska diskrimineringslagen (1325/2014, FiDiskL) omfattar ett brett område, och gäller enligt 2 § såväl privat som offentlig verksamhet. Det innebär att all verksamhet i offentliga myndigheter (både stat- liga och kommunala) omfattas av de förbud som finns i lagen och att myndigheter kan hållas ansvariga för diskriminering på samma sätt som privata aktörer. Bland annat förbjuds diskriminering vid till-

26Cirkulære om anvendelse af tjenestemandsansættelse i staten og folkekirken.

27J. nr. 2015-6810-12031.

346

SOU 2021:94

Bilaga 5

handahållande av varor och tjänster, utbildning, socialtjänst, militär- tjänst m.m.

Enligt en definition i 4 § avses med myndigheter bland annat stat- liga myndigheter, kommunala myndigheter, självständiga offentlig- rättsliga inrättningar och riksdagens ämbetsverk. Det framgår också att vad som föreskrivs om myndigheter också ska tillämpas på andra organ som sköter offentliga förvaltningsuppgifter. Någon begräns- ning till offentlig anställning eller liknande finns således inte (jfr den svenska diskrimineringslagen 2 kap. 17 §), utan fokus ligger vid ut- förandet av offentlig förvaltning.

Tillämpningsområdet är alltså brett, och därtill saknas det särskilda undantagsbestämmelser för offentlig verksamhet. I stället framgår undantagsmöjligheterna av 3 kap. 11 § FiDiskL, som reglerar vad som benämns som ”legitima grunder för särbehandling”. Paragrafen lyder:

11 § Legitima grunder för särbehandling.

Särbehandling är inte diskriminering, om behandlingen föranleds av lag och annars har ett godtagbart syfte och medlen för att uppnå detta syfte är proportionerliga.

Särbehandling är emellertid berättigad också när det inte finns några bestämmelser om legitim grund, om särbehandlingen har ett godtagbart syfte med avseende på de grundläggande fri- och rättigheterna och de mänskliga rättigheterna och medlen för att uppnå syftet är proportio- nerliga. Denna bestämmelse ska likväl inte tillämpas när det är fråga om

1)utövande av offentlig makt eller fullgörande av offentliga förvalt- ningsuppgifter,

2)villkoren för självständig yrkes- eller näringsutövning eller stöd- jande av näringsverksamhet,

3)erhållande av utbildning, inklusive specialiseringsutbildning och omskolning, eller av yrkesvägledning,

4)medlemskap eller medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivar- organisation eller i andra organisationer där medlemmarna utövar ett visst yrke, eller förmåner som sådana organisationer tillhandahåller,

5)särbehandling på grund av etniskt ursprung

Av paragrafens första stycke framgår ett generellt undantag, som är en allmän bestämmelse om legitim särbehandling. Undantaget byg- ger på tre kumulativa förutsättningar, och särbehandling betraktas inte som diskriminering, om behandlingen (1) föranleds av lag och

(2)annars har ett godtagbart syfte och (3) medlen för att uppnå detta syfte är proportionerliga.

För att behandlingen ska vara berättigad enligt detta stycke ska den alltså grunda sig på lag eller ha någon annan godtagbar grund,

347

Bilaga 5

SOU 2021:94

vilket begränsar undantagets räckvidd. I förarbetena till den finska diskrimineringslagen framhålls att det är kännetecknande för lag- stiftningen att den med anledning av godtagbara samhälleliga mål behandlar människor på olika sätt i strävan efter exempelvis regler- ing som svarar mot olika gruppers behov och krävs utifrån samhälls- utvecklingen vid respektive tidpunkt.28

Det betonas också att huruvida olika slags åtskillnader som för- anleds av lagstiftning är godtagbara bedöms redan när lagar utarbetas (exempelvis åldersgränser i tobaks-, alkohol- och trafiklagstiftningen; kriterier som gäller ålder och språkkunskaper enligt lag rörande an- ställningsförhållanden, bestämmelser om ålders- och hälsokriterier som gäller för personal som deltar i flygverksamhet och minimi- åldern för körkort).

Ett exempel på när det generella undantagets omfattning aktua- liserats handlar om hur polisen i Helsingfors blev anklagade för etnisk profilering, då de genomfört visitationer och gripanden av personer med viss hudfärg, i ett visst område. Den finska diskri- minerings- och jämställdhetsnämnden beslutade att rikta kritik mot polisens agerande och utdömde ett vite på 10 000 euro. Nämnden menade att polisens åtgärder inte var proportionerliga och därför inte omfattades av det generella undantaget (Diskriminerings- och jäm- ställdhetsnämnden beslut 19.12.2018). Nämndens beslut prövades senare av förvaltningsdomstolen, som gjorde en annan bedömning: nämligen att polisernas åtgärder motiverades av ett syfte att förhindra brottslig verksamhet och att de på ett trovärdigt sätt visat att det inte fanns något samband med personernas etniska tillhörighet. Ingripan- det ansågs inte heller föranleda några större konsekvenser för perso- nerna ifråga, då det rörde sig om ett kortvarigt frihetsberövande.

Utöver det ovan behandlade generella undantaget för legitim sär- behandling, framgår det av 11 § st 2 FiDiskL att särbehandling kan vara tillåten också när det inte finns bestämmelser om legitim sär- behandling. Särbehandlingen ska då ha ett legitimt syfte avseende de mänskliga rättigheterna och medlen ska vara proportionerliga. Be- stämmelsen och de undantagsmöjligheter som följer av den ska, enligt punkt 11 § st. 2 p 1 likväl inte tillämpas när det är fråga om utövande av offentlig makt eller fullgörande av offentliga förvaltningsupp- gifter. Utrymmet för undantag är således mer begränsat för offentlig verksamhet som innebär offentlig maktutövning.

28RP 19/2014, s. 75 f.

348

SOU 2021:94

Bilaga 5

Tillsyn över den finska diskrimineringslagen utövas av olika myn- digheter. Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden har, enligt 20 § st 4 FiDiskL, möjlighet att förbjuda en aktör att fortsätta eller upprepa diskrimineringen samt möjlighet att utfärda föreläggande om att inom skälig tid vidta åtgärder. Förbud respektive föreläggande kan förenas med vite. Därutöver kan även gottgörelse utdömas till den som utsatts för diskriminering, enligt 23–24 §§.

Norge

Den norska Likestillings- og diskrimineringsloven gäller på alla sam- hällsområden, och omfattar således även offentlig sektor. Av 6 § framgår att diskriminering är förbjuden och 7 respektive 8 §§ defi- nierar direkt och indirekt diskriminering. Av 9 § Likestillings- og diskrimineringsloven framgår när sådan diskriminering, som annars är förbjuden enligt 6 § (med hänvisning till 7 och 8 §§), är tillåten.29 Det rör sig om en generell bestämmelse, som tillåter särbehandling om den har ett berättigat mål, är nödvändig för att uppnå det målet och inte är oproportionerligt ingripande för den eller de som sär- behandlas. De tre villkoren i undantaget är kumulativa, och måste samtliga vara uppfyllda för att undantaget ska kunna tillämpas.30 Be- stämmelsen har följande lydelse:

§ 9. Lovlig forskjellsbehandling

Forskjellsbehandling er ikke i strid med forbudet i § 6 når den

a)har et saklig formål

b)er nødvendig for å oppnå formålet og

c)ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.

I arbeidsforhold og ved valg og behandling av selvstendig nærings- drivende og innleide arbeidstakere er direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orien- tering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bare tillatt hvis denne egen- skapen har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket, og vilkårene i første ledd er oppfylt.

Aldersgrenser som følger av lov eller forskrift, og fordelaktige priser på grunn av alder, er ikke i strid med forbudet i § 6.

29Det finns vidare särskilda undantag som har samband med barnafödsel (10 §), samt möj- ligheter till positiv särbehandling (11 §).

30Op. 81 L 2016–17, s. 120.

349

Bilaga 5

SOU 2021:94

Möjligheten till undantag omfattar direkt såväl som indirekt diskri- minering. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det ska mer till för att kunna rättfärdiga direkt diskriminering då sådana hand- lingar i sig innehåller ett diskriminerande element. Indirekt diskrimi- nering rör bestämmelser som i första hand är neutrala och således sakliga.31

Såvitt gäller arbetslivet är undantagsmöjligheterna tydligare be- gränsade, till verkliga och avgörande yrkeskrav (9 § st 2), men det generella undantaget har ingen sådan precisering. Även om det inte framgår av den generella undantagsbestämmelsen, är det dock enligt förarbetena av betydelse om det är fråga om direkt eller indirekt diskriminering.32 Bedömningen ska vara mer restriktiv när det hand- lar om direkt diskriminering, och tolkas i ljuset av EU-rätten.33

Sedan 2018 kan den norska Likestillings- og diskriminerings- nemnda (diskrimineringsnämnden, ibland kallad ”diskriminerings- domstolen”) pröva frågor om diskriminering, som ett alternativ till domstolsprövning (se hänvisning i 35 § Likestillings- og diskrimi- neringsloven). Nämnden kan fatta beslut om huruvida diskriminer- ing förekommit samt påkalla upphörande eller ändringar. Den kan också utdöma ersättning för upprättelse (oppreisning), och besluten är bindande.

Den norska diskrimineringsnämnden har i ett par fall haft anled- ning att överväga tillämpning av undantagsregeln i 9 §. Ett exempel är en situation då en person med utländsk härkomst menade att ett polisen gjort sig skyldig till diskriminering på grund av etnicitet, då han under en femårsperiod stoppas för trafikkontroller oftare än andra utan utländskt utseende.34 Polisen hade genom ett mejl till mannen erkänt och beklagat särbehandlingen, och nämnden prövade om det kunde vara aktuellt med ett undantag enligt 9 §. Slutsatsen var att efter- som det konstaterats att kontrollerna hade ett samband med mannens etnicitet vid flera tillfällen, så fanns det inget berättigat mål med age- randet och det var heller inte proportionerligt. Något undantag från förbudet mot direkt diskriminering i 6 § kunde därför inte göras.

Ett ytterligare exempel från diskrimineringsnämnden rör före- komsten av könsdiskriminering vid ett fängelse i Tromsø.35 Nämn-

31Op. 81 L (2016–17) s. 119.

32Op. 88 L (2012–2013) s. 161.

33Op. 81 L (2016–17) s. 130.

34Diskrimineringsnemnda 13 april 2021, uttalande i sak 20/175.

35Diskrimineringsnemnda 9 juni 2020, uttalande i sak 19/114.

350

SOU 2021:94

Bilaga 5

den fann att kvinnorna särbehandlades i jämförelse med männen, då det inte fanns någon särskild högsäkerhetsavdelning för kvinnor vilket innebar att de kvinnor som bedömdes vara i behov av högre säkerhetsåtgärder fick vistas på en avdelning med striktare restrik- tioner och färre möjligheter till utbildning m.m. än de män i mot- svarande situation som hade tillgång till en säkerhetsavdelning. Något undantag enligt 9 § blev inte aktuellt då ekonomiska skäl inte ansågs vara något som kan motivera användning av undantagsbestämmelsen.

Den norska diskrimineringsnämnden har just nu ett ärende avse- ende en muslimsk man i fängelse, som menar att han blivit diskri- minerad av fängelset då de inte serverar mat som inte innehåller svin- kött till muslimska intagna.36

Storbritannien

Enligt Storbritanniens diskrimineringslag, Equality Act 2010 är det som utgångspunkt förbjudet för anställda i offentlig sektor att dis- kriminera (Equality Act 29 (6)).

Lagen ålägger skyldigheter för alla som tillhandahåller tjänster till allmänheten oavsett om det är privat eller offentlig verksamhet samt för alla som utövar offentliga funktioner. Det är alltså karaktären på verksamheten som avgör om det är en offentlig verksamhet, obero- ende av om den utövas av en offentlig myndighet eller annan person eller privat organisation.37

Med offentliga funktioner avses bland annat rättstillämpning, licensiering, parkeringskontroller och liknande, alltså aktiviteter som vanligen utförs av staten och inte privatpersoner eller privata företag. Diskriminering vid utövandet av offentlig funktion kan bland annat bestå i att förvägra någon en förmån, på grund av någon av de skyd- dade diskrimineringsgrunderna.38

Den grundläggande presumtionen är att diskriminering av någon av de grunder som skyddas är i strid med lagen, om det inte finns ett reglerat undantag. Därtill gäller att undantagen ska tolkas restrik- tivt.39 När någon som utövar offentliga funktioner lutar sig mot ett reglerat undantag, måste även ett proportionalitetstest göras, inne-

36Klagesak 21/258.

37Equality Act 2010 Code of Practice, Equality and Human Rights Commission, s. 41 f.

38Equality Act 2010 Code of Practice, Equality and Human Rights Commission, s. 156 f.

39Equality Act 2010 Code of Practice, Equality and Human Rights Commission, s. 183.

351

Bilaga 5

SOU 2021:94

bärande att åtgärder i det enskilda fallet ska vara motiverad av ett berättigat syfte och att de medel som används är proportionerliga förhållande till det syftet.

Det är inte fråga om diskriminering om åtgärden måste vidtas för att uppfylla krav enligt annan lagstiftning, exempelvis om det inte är möjligt att installera ramper eller liknande för personer med funk- tionsnedsättning, på grund av att byggnaden är skyddad enligt annan lag och det inte är tillåtet att göra avvikelser.

Det finns också ett reglerat undantag i Equality Act, section 192, som innebär att det inte är i strid med lagen när en person agerar med syftet att garantera nationell säkerhet, om det står i proportionalitet med det syftet:

A person does not contravene this Act only by doing, for the purpose of safeguarding national security, anything it is proportionate to do for that purpose.

Undantaget är antaget mot bakgrund av artikel 2 (5) i arbetslivs- direktivet. Ett exempel kan vara att neka tillgång till information till personer av en viss nationalitet, i syfte att undvika risken för terro- ristattacker, under förutsättning att åtgärden står i proportion med ändamålet. Undantagets snäva tillämpningsområde, och vikten av att ändamålet kan kopplas tydligt till nationell säkerhet (och inte andra intressen såsom säkerhet eller ordning i övrigt) har belysts i ett fall från Employment tribunals (Case Number: 2200952/2017).

Det huvudsakliga rättsmedlet vid överträdelser av lagen är ett kompenserande skadestånd (artikel 119 Equality Act), både vid över- trädelser inom offentlig och privat sektor. Därutöver kan domstolen lämna rekommendationer till svaranden (artikel 124 Equality Act) att vidta åtgärder för att reducera verkningarna av diskrimineringen, och om rekommendationen inte följs höja ersättningsbeloppet.

352

Statens offentliga utredningar 2021

Kronologisk förteckning

1.Säker och kostnadseffektiv it-drift

–rättsliga förutsättningar för utkontraktering. I.

2.Krav på kunskaper i svenska och samhällskunskap för svenskt medborgarskap. Ju.

3.Skolbibliotek för bildning och utbildning. U.

4.Informationsöverföring inom vård och omsorg. S.

5.Ett förbättrat system för arbetskrafts- invandring. Ju.

6.God och nära vård. Rätt stöd till psykisk hälsa. S.

7.Förstärkt skydd för väljarna vid röst- mottagningen. Ju.

8.När behovet får styra

–ett tandvårdssystem för en mer jäm lik tandhälsa. Vol. 1 & Vol. 2, bilagor + Sammanfattning (häfte). S.

9.Vem kan man lita på? Enkel och ändamålsenlig användning av betrodda tjänster i den offentliga förvaltningen. I.

10.Radiologiska skador – skadestånd, säkerheter, skadereglering. M.

11.Bättre möjligheter för elever att nå kunskapskraven – aktivt stöd- och elevhälsoarbete samt stärkt utbildning för elever med intellektuell funktions- nedsättning. U.

12.Andra chans för krisande företag

–En ny lag om företagsrekonstruktion. Ju.

13.En teknikneutral grundlags bestämmelse för regeringsbeslut. Ju.

14.Boende på (o)lika villkor

–merkostnader i bostad med särskild service för vuxna enligt LSS. S.

15.Föreningsfrihet och terrorist organisationer. Ju.

16.En väl fungerande ordning för val och beslutsfattande i kommuner och regioner. Fi.

17.Ett moderniserat konsumentskydd. Fi.

18.Bolags rörlighet över gränserna. Volym 1 & 2. Ju.

19.En stärkt försörjningsberedskap för hälso- och sjukvården. Del 1 och 2. S.

20.Ecris-TCN – ett mer effektivt utbyte av brottmålsdomar mot tredjelands- medborgare. Ju.

21.En klimatanpassad miljöbalk för samtiden och framtiden. M.

22.Hårdare regler för nya nikotin- produkter. S.

23.Stärkt planering för en hållbar utveckling. Fi.

24.Äga avfall

–en del av den cirkulära ekonomin. M.

25.Struktur för ökad motståndskraft. Ju.

26.Använd det som fungerar. M.

27.Ett förbud mot rasistiska organisationer. Ju.

28.Immunitet för utställningsföremål. Ku.

29.Ökade möjligheter att förhindra illegal handel via post. I.

30.Kampen om tiden

–mer tid till lärande. U.

31.Kontroller på väg. I.

32.Papper, poddar och ...

Pliktmateriallagstiftning för ett tryggat källmaterial. U.

33.En tioårig grundskola. Införandet av en ny årskurs 1 i grundskolan, grundsärskolan, specialskolan och sameskolan. U.

34.Börja med barnen! En sammanhållen god och nära vård för barn och unga. S.

35.En stärkt rättsprocess och en ökad lagföring. Ju.

36.Gode män och förvaltare – en över- syn. Ju.

37.Stärkt rätt till personlig assistans. Ökad rättssäkerhet för barn, fler grundläggande behov och tryggare sjukvårdande insatser. S.

38.En ny lag om ordningsvakter m.m. Ju.

39.Ombuds tillgång till vård- och omsorgsuppgifter och förenklad behörighetskontroll inom vården. S.

40.Mervärdesskatt vid inhyrd personal för vård och social omsorg. Fi.

41.VAB för vårdåtgärder i skolan. S.

42.Stärkta åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Fi.

43.Ett förstärkt skydd mot sexuella kränkningar. Ju.

44.Tillgänglighetsdirektivet. S.

45.En EU-anpassad djurläkemedels- lagstiftning. Del 1 och 2. N.

46.Snabbare lagföring

–ett snabbförfarande i brottmål. Ju.

47.Ett nytt regelverk för bygglov. Del 1 och 2. Fi.

48.I en värld som ställer om.

Sverige utan fossila drivmedel 2040. M.

49.Kommuner mot brott. Ju.

50.Fri hyressättning vid nyproduktion. Ju.

51.Skydd av arter – vårt gemensamma ansvar. Vol. 1 och 2. M.

52.Vilja välja vård och omsorg.

En hållbar kompetensförsörjning inom vård och omsorg om äldre. S.

53.En rättssäker vindkraftsprövning. M.

54.Ändrade regler i medborgarskaps- lagen. Ju.

55.Mikroföretagarkonto

–schabloniserad inkomstbeskattning för de minsta företagen. Fi.

56.Nya regler om utländska föräldraskap och adoption i vissa fall. Ju.

57.Om folkbokföring, samordnings- nummer och identitetsnummer. Fi.

58.Läge och kvalitet i hyressättningen. Ju.

59.Vägen till tillgänglighet – långsiktig, strategisk och i samverkan. S.

60.Förenklingar för mikroföretag och modernisering av bokföringslagen. N.

61.Utvisning på grund av brott – ett skärpt regelverk. Ju.

62.Användning av e-legitimation i tjänsten i den offentliga förvaltningen. I.

63.Sveriges säkerhet

– behov av starkare skydd för nätverks- och informationssystem. Fö.

64.Ersättning till brottsoffer. Ju.

65.Stärkt fokus på framtidens forsknings- infrastruktur. U.

66.Rätt mottagare. Demokrativillkor och integritet. Ku.

67.Vägen mot fossiloberoende jordbruk. N.

68.Skärpta straff för brott i kriminella nätverk. Ju.

69.En sjukförsäkring med prevention, rehabilitering och trygghet. Volym 1 och 2. S.

70.Läromedelsutredningen

– böckernas betydelse och elevernas tillgång till kunskap. U.

71.Riksintressen i hälso- och sjukvården

– stärkt statlig styrning för hållbar vårdinfrastruktur. S.

72.Högskoleprovets organisation och styrning. U.

73.Regler för statliga elvägar. I.

74.Ett modernt belöningssystem,

de allmänna flaggdagarna och redovis- ningen av anslaget till hovet. Ju.

75.En god kommunal hushållning.

+ Digital bilagedel för bilaga 3–6. Fi.

76.EU:s förordning om terrorisminne- håll på internet – frågan om behörig myndighet. Ju.

77.Från kris till kraft. Återstart för kul- turen. Ku.

78.Börja med barnen! Följa upp hälsa och dela information för en god och nära vård. S.

79.En uppföljning av skriftlighetskravet vid telefonförsäljning. Fi.

80.Reglering av privata sjukvårdsförsäk- ringar – ökad kunskap och kontroll. S

81.En säker tillgång till dricksvatten av god kvalitet. N.

82.Säkerhetsprövning

av totalförsvarspliktiga. Fö.

83.Belastningsregisterkontroll och avskiljande av studenter. U.

84.Granskning av Rättsmedicinalverkets metod för medicinsk åldersbedömning i asylprocessen. Ju.

85.Vägar till ett tryggare samhälle. Vol. 1 och 2. Ju.

86.ILO:s konvention om våld och trakasserier i arbetslivet. A.

87.Granskning av utländska direktinvesteringar. Ju.

88.Ett förbättrat system mot arbetskraftsexploatering m.m. Ju.

89.Sverige under pandemin. Volym 1 Smittspridning och smittskydd. Volym 2 Sjukvård och folkhälsa. S.

90.En översyn av den straffrättsliga regleringen om preskription. Ju.

91.En ny rymdlag. U.

92.Åtgärder i gränsnära områden. Ju.

93.Från delar till helhet. En reform för samordnade, behovsanpassade och personalcentrerade insatser till personer med samsjuklighet. S.

94 Ett utökat skydd mot diskriminering. A.

Statens offentliga utredningar 2021

Systematisk förteckning

Arbetsmarknadsdepartementet

ILO:s konvention om våld och trakasserier i arbetslivet [86]

Ett utökat skydd mot diskriminering. [94]

Finansdepartementet

En väl fungerande ordning för val och beslutsfattande i kommuner och regioner. [16]

Ett moderniserat konsumentskydd. [17]

Stärkt planering för en hållbar utveckling. [23]

Mervärdesskatt vid inhyrd personal för vård och social omsorg. [40]

Stärkta åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. [42]

Ett nytt regelverk för bygglov. Del 1 och 2. [47]

Mikroföretagarkonto

–schabloniserad inkomstbeskattning för de minsta företagen. [55]

Om folkbokföring, samordningsnummer och identitetsnummer. [57]

En god kommunal hushållning.

+ Digital bilagedel för bilaga 3–6. [75]

En uppföljning av skriftlighetskravet vid telefonförsäljning. [79]

Försvarsdepartementet

Sveriges säkerhet

–behov av starkare skydd för nätverks- och informationssystem. [63]

Säkerhetsprövning

av totalförsvarspliktiga. [82]

Infrastrukturdepartementet

Säker och kostnadseffektiv it-drift rättsliga förutsättningar för utkontraktering. [1]

Vem kan man lita på? Enkel och ändamåls enlig användning av betrodda tjänster i den offentliga förvaltningen. [9]

Ökade möjligheter att förhindra illegal handel via post. [29]

Kontroller på väg. [31]

Användning av e-legitimation i tjänsten i den offentliga förvaltningen. [62]

Regler för statliga elvägar. [73]

Justitiedepartementet

Krav på kunskaper i svenska och samhällskunskap för svenskt medborgarskap. [2]

Ett förbättrat system för arbetskrafts invandring. [5]

Förstärkt skydd för väljarna vid röst- mottagningen. [7]

Andra chans för krisande företag

–En ny lag om företagsrekonstruktion. [12]

En teknikneutral grundlagsbestämmelse för regeringsbeslut. [13]

Föreningsfrihet och terroristorganisationer. [15]

Bolags rörlighet över gränserna. Volym 1 & 2. [18]

Ecris-TCN – ett mer effektivt utbyte av brottmålsdomar mot tredjelandsmed- borgare. [20]

Struktur för ökad motståndskraft. [25]

Ett förbud mot rasistiska organisationer. [27]

En stärkt rättsprocess och en ökad lag föring. [35]

Gode män och förvaltare – en översyn. [36]

En ny lag om ordningsvakter m.m. [38]

Ett förstärkt skydd mot sexuella kränkningar. [43]

Snabbare lagföring

–ett snabbförfarande i brottmål. [46] Kommuner mot brott. [49]

Fri hyressättning vid nyproduktion. [50] Ändrade regler i medborgarskapslagen. [54]

Nya regler om utländska föräldraskap och adoption i vissa fall. [56]

Läge och kvalitet i hyressättningen. [58]

Utvisning på grund av brott – ett skärpt regelverk. [61]

Ersättning till brottsoffer. [64]

Skärpta straff för brott i kriminella nätverk. [68]

Ett modernt belöningssystem,

de allmänna flaggdagarna och redovis- ningen av anslaget till hovet. [74]

EU:s förordning om terrorisminnehåll på internet – frågan om behörig myndig- het. [76]

Granskning av Rättsmedicinalverkets metod för medicinsk åldersbedömning i asylprocessen. [84]

Vägar till ett tryggare samhälle. Vol. 1och 2. [85]

Granskning av utländska direktinvesteringar. [87]

Ett förbättrat system mot arbetskraftsexploatering m.m. [88]

En översyn av den straffrättsliga regleringen om preskription. [90]

Åtgärder i gränsnära områden. [92]

Kulturdepartementet

Immunitet för utställningsföremål. [28]

Rätt mottagare. Demokrativillkor och integritet. [66]

Från kris till kraft. Återstart för kulturen. [77]

Miljödepartementet

Radiologiska skador – skadestånd, säkerheter, skadereglering. [10]

En klimatanpassad miljöbalk för samtiden och framtiden. [21]

Äga avfall

– en del av den cirkulära ekonomin. [24]

Använd det som fungerar. [26]

I en värld som ställer om.

Sverige utan fossila drivmedel 2040. [48]

Skydd av arter – vårt gemensamma ansvar. Vol. 1 och 2. [51]

En rättssäker vindkraftsprövning. [53]

Näringsdepartementet

En EU-anpassad djurläkemedels- lagstiftning. Del 1 och 2. [45]

Förenklingar för mikroföretag och modernisering av bokföringslagen. [60]

Vägen mot fossiloberoende jordbruk. [67]

En säker tillgång till dricksvatten av god kvalitet. [81]

Socialdepartementet

Informationsöverföring inom vård och omsorg. [4]

God och nära vård. Rätt stöd till psykisk hälsa. [6]

När behovet får styra

–ett tandvårdssystem för en mer jäm lik tandhälsa. Vol. 1 & Vol. 2, bilagor + Sammanfattning (häfte). [8]

Boende på (o)lika villkor – merkostnader i bostad med särskild service för vuxna enligt LSS. [14]

En stärkt försörjningsberedskap för hälso- och sjukvården. Del 1 och 2. [19]

Hårdare regler för nya nikotinprodukter. [22]

Börja med barnen! En sammanhållen god och nära vård för barn och unga. [34]

Stärkt rätt till personlig assistans. Ökad rättssäkerhet för barn, fler grundläggande behov och tryggare sjukvårdande insatser. [37]

Ombuds tillgång till vård- och omsorgsuppgifter och förenklad behörighetskontroll inom vården. [39]

VAB för vårdåtgärder i skolan. [41] Tillgänglighetsdirektivet. [44]

Vilja välja vård och omsorg.

En hållbar kompetensförsörjning inom vård och omsorg om äldre. [52]

Vägen till ökad tillgänglighet – långsiktig, strategisk och i samverkan. [59]

En sjukförsäkring med prevention, rehabilitering och trygghet. Volym 1 och 2. [69]

Riksintressen i hälso- och sjukvården

–stärkt statlig styrning för hållbar vårdinfrastruktur. [71]

Börja med barnen!

Följa upp hälsa och dela information för en god och nära vård. [78]

Reglering av privata sjukvårdsförsäkringar

– ökad kunskap och kontroll. [80]

Sverige under pandemin. Volym 1 Smitt- spridning och smittskydd Volym 2 Sjukvård och folkhälsa. [89]

Från delar till helhet. En reform för samordnade, behovsanpassade och personcentrerade insatser till personer med samsjuklighet. [93]

Utbildningsdepartementet

Skolbibliotek för bildning och utbildning. [3]

Bättre möjligheter för elever att nå kunskapskraven – aktivt stöd- och elevhälsoarbete samt stärkt utbildning för elever med intellektuell funktions- nedsättning. [11]

Kampen om tiden

– mer tid till lärande. [30]

Papper, poddar och ...

Pliktmateriallagstiftning för ett tryggat källmaterial. [32]

En tioårig grundskola. Införandet av en ny årskurs 1 i grundskolan, grundsärskolan, specialskolan och sameskolan. [33]

Stärkt fokus på framtidens forsknings- infrastruktur. [65]

Läromedelsutredningen

–böckernas betydelse och elevernas tillgång till kunskap. [70]

Högskoleprovets organisation och styrning. [72]

Belastningsregisterkontroll

och avskiljande av studenter. [83] En ny rymdlag. [91]

SLUTBETÄNKANDE AV
UTREDNINGEN OM
VISSA FRÅGOR
I DISKRIMINERINGSLAGEN	SOU 2021:94

	i diskrimineringslagen ...........................................	282
12 Författningskommentar ............................................		289
12.1 Förslaget till lag om ändring i diskrimineringslagen
(2008:567) .............................................................................		289
Referenser ......................................................................		297
Bilagor
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2018:99 ...........................................	311
Bilaga 2	Kommittédirektiv 2019:63 ...........................................	317
Bilaga 3	Kommittédirektiv 2020:102 .........................................	319
Bilaga 4	Kommittédirektiv 2021:78 ...........................................	325
Bilaga 5 Komparativ rapport till utredning av vissa frågor i
	diskrimineringslagen (A 2019:03).................................	327

Sammanfattning ................................................................		13
Summary ..........................................................................		29
1	Författningsförslag.....................................................	47

	(2008:567) ...............................................................................		47
2	Utredningens uppdrag och arbete................................		51
2.1	Utredningens direktiv.............................................................		51
	2.1.1	Skyddet mot diskriminering i de fall det
		saknas en enskild skadelidande ...............................	52

		verksamhet ...............................................................	53
	2.1.3	Arbetstagares skydd mot trakasserier och hot ......	54
	2.1.4	Konsekvensanalys....................................................	56
2.2	Generella utgångspunkter ......................................................		56
2.3	Utredningens arbete ...............................................................		57
2.4	Betänkandets disposition........................................................		58
3	Internationella förhållanden........................................		59
3.1	Internationella åtaganden i urval............................................		59
3.2	Europeiska åtaganden i urval..................................................		62

4	Skyddet mot diskriminering när det inte finns en
	identifierbar skadelidande ..........................................		65
4.1	EU-rätten ................................................................................		66
	4.1.1	Principen om icke-diskriminering .........................	66
	4.1.2	Likabehandlingsdirektiven......................................	67
	4.1.3	Sammanfattning av likabehandlingsdirektiven ......	70
4.2	Praxis från EU-domstolen .....................................................		71
	4.2.1	Firma Feryn (C-54/07)...........................................	71
	4.2.2	Asocia ţ ia Accept (C-81/12) ...................................	74
	4.2.3	NH (C-507/18).......................................................	76

	och 2000/78/EG .....................................................................		80
4.4	Slutsats	....................................................................................	85
4.5	Nationell rätt ..........................................................................		89
	4.5.1	Regeringsformen .....................................................	89

		yttrandefrihetsgrundlagen ......................................	91
	4.5.3	Diskrimineringslagen ..............................................	96
	4.5.4	Elektroniska anslagstavlor ....................................	101
	4.5.5	Hets mot folkgrupp ..............................................	103
4.6	Sammanfattning....................................................................		105
5	Överväganden och förslag när en identifierbar
	skadelidande saknas ................................................		109
5.1	Uppdraget .............................................................................		109

en identifierbar skadelidande?..............................................		111
5.4 Särskilt om val av sanktion...................................................		114
5.4.1	Diskrimineringsersättning....................................	116
5.4.2	Förbudstalan förenat med vite .............................	116
5.4.3	Sanktionsavgift ......................................................	117
5.4.4	Vite.........................................................................	119

SOU 2021:94		Innehåll
5.5 Vite ska införas som sanktion ..............................................		120
5.5.1	Skälen för utredningens förslag ............................	121

framställning om vite till Nämnden mot diskriminering ...		124
5.6.1	Skälen för utredningens förslag ............................	125

	området..................................................................................	127
6	Skyddet mot diskriminering i viss offentlig
	verksamhet .............................................................	131

i diskrimineringslagen ...........................................................		131
6.1.1	Bakgrund till bestämmelsen..................................	133
6.1.2	Bestämmelsens tillämpningsområde ....................	134
6.1.3	Agerande som inte utgör bemötande ...................	136

	6.1.5	Sammanfattning.....................................................	138
6.2	Förhållandet till annan reglering ..........................................		138
6.3	Några nedslag i hur regelverket fungerar i praktiken .........		143

		2014 ........................................................................	145
	6.3.3	Utredningsförslag m.m. efter 2014 ......................	145
	6.3.4	Anmälningar, tips och klagomål hos DO ............	146
	6.3.5	Sammanfattning.....................................................	149
6.4 Ger bestämmelsen ett tillräckligt skydd? ............................			149
	6.4.1	Gränsdragningsproblem........................................	153
	6.4.2	Bevissvårigheter .....................................................	155
	6.4.3	Sammanfattning.....................................................	156
7	Överväganden och förslag om viss offentlig
	anställning..............................................................		157
7.1	Uppdraget..............................................................................		157

Innehåll	SOU 2021:94
7.2 Inledande utgångspunkter	................................................... 158

verksamhet ............................................................................		164
7.3.1	Undantag för befogad särbehandling...................	166
7.4 Ytterligare undantag från bestämmelsen behövs ................		170

		övrigt som avser rikets säkerhet ska undantas
		från förbudet .........................................................	173
7.5	Konsekvenser i förhållande till annan lagstiftning .............		176
8	Bakgrund om arbetstagares skydd mot trakasserier
	och hot	...................................................................	179
8.1	Diskrimineringslagen ...........................................................		181
	8.1.1	Innebörden av trakasserier och sexuella
		trakasserier.............................................................	181
	8.1.2	Diskrimineringsförbuden .....................................	183
	8.1.3	Utrednings- och åtgärdsskyldigheten..................	185
	8.1.4	Diskrimineringsersättning....................................	191
	8.1.5	Principalansvar i skadeståndslagen.......................	192
	8.1.6	Aktiva åtgärder ......................................................	193
	8.1.7	Sammanfattning och analys ..................................	196
8.2	Arbetsmiljölagstiftningen ....................................................		200
	8.2.1	Arbetsmiljöverkets föreskrifter ...........................	204
	8.2.2	Sammanfattning och analys ..................................	214
8.3	Brottsbalken..........................................................................		217
	8.3.1	Trakasserier ...........................................................	219
	8.3.2	Sexuella trakasserier ..............................................	224
	8.3.3	Hot.........................................................................	226

SOU 2021:94		Innehåll
8.3.4	Sammanfattning och analys ..................................	227

kunder eller besökare............................................................		231
8.5.1	Lagen om tillträdesförbud till butik .....................	233

	hot ..........................................................................................		235
	8.6.1	Arbetsmiljöverkets rapporter om arbetsmiljö	..... 235
	8.6.2	Andra rapporter .....................................................	238
9	Överväganden och förslag om ett utvidgat skydd för
	arbetstagare mot trakasserier och hot .........................		241
9.1	Uppdraget..............................................................................		241

trakasserier från tredje man ..................................................		241
9.2.1	Utredningens övergripande slutsatser..................	241

trakasserier .............................................................	247
9.3 Arbetstagares skydd mot hot från tredje man ....................	248

trakasserier ............................................................................		249
9.4.1	Utredningens utgångspunkter..............................	249

	i diskrimineringslagen ...........................................	255
9.4.5	Aktiva åtgärder i diskrimineringslagen ................	256

		mot trakasserier och sexuella trakasserier från
		tredje man ..............................................................	257
	9.4.7	Systematiskt arbetsmiljöarbete
		i arbetsmiljölagstiftningen ....................................	262
	9.4.8	Konsekvenser av utredningens förslag ................	262
10	Ikraftträdande .........................................................		265
10.1	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser .......................		265
11	Konsekvenser av förslagen ........................................		267
11.1	Inledning ...............................................................................		267
11.2 Utredningens förslag om när det saknas en identifierbar
	skadelidande samt om viss offentlig anställning.................		269
	11.2.1	Problembeskrivning och syfte med förslagen .....	270
	11.2.2	Alternativa lösningar eller ingen reglering ..........	271
	11.2.3	Berörda av regleringen ..........................................	272
	11.2.4	Konsekvenser för offentliga verksamheter..........	274
	11.2.5	Ekonomiska konsekvenser ...................................	275
	11.2.6	Samhällsekonomiska konsekvenser .....................	277
	11.2.7	Konsekvenser för det kommunala självstyret .....	278
	11.2.8	Konsekvenser för brottsligheten
		och det brottsförebyggande arbetet ......................	278

	stora........................................................................	278
11.2.10	Konsekvenser för jämställdheten .........................	279
11.2.11	Konsekvenser för de integrationspolitiska
	målen......................................................................	280

internationella åtaganden om mänskliga
rättigheter ..............................................................	280
11.2.13 Ikraftträdandet och behovet av särskilda
informationsinsatser .............................................	281

SOU 2021:94	Innehåll
11.3 Utredningens förslag om ett utvidgat skydd
för arbetstagare mot trakasserier och sexuella
trakasserier ............................................................................	281