Ett förenklat upphandlingsregelverk

Prop. 2021/22:5	2	Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphand- ling1

dels att 19 kap. och bilaga 2 a ska upphöra att gälla,

dels att 1 kap. 1, 4, 7 och 8 §§, 2 kap. 2 och 8 §§, 5 kap. 8 §, 10 kap.

2 och 4 §§, 20 kap. 1–3, 6 och 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§, bilaga 2 och rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas två nya kapitel, 19 och 19 a kap., och fyra nya paragrafer, 1 kap. 11 a §, 5 kap. 7 a § och 20 kap. 13 a och 13 b §§, av

	följande lydelse.
	Nuvarande lydelse		Föreslagen lydelse
		1 kap.
		1 §2
	Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
	1 kap. – Lagens innehåll, tillämp-		– lagens innehåll,		tillämpnings-
	ningsområde och definitioner		område och definitioner (1 kap.),
	2 kap. – Blandad upphandling		– blandad upphandling (2 kap.),
	3 kap. – Undantag från lagens		– undantag från lagens tillämp-
	tillämpningsområde		ningsområde (3 kap.),
	4 kap. – Allmänna bestämmelser		– allmänna		bestämmelser
			(4 kap.),
	5 kap. – Tröskelvärden		– tröskelvärden (5 kap.),
	6 kap. – Upphandlingsförfaran-		– upphandlingsförfaranden
	den		(6 kap.),
	7 kap. – Ramavtal, inköpscentra-		– ramavtal, inköpscentraler och
	ler och annan samordnad upphand-		annan	samordnad	upphandling
	ling		(7 kap.),
	8 kap. – Elektroniska	metoder	– elektroniska metoder för upp-
	för upphandling		handling (8 kap.),
	9 kap. – Tekniska krav		– tekniska krav (9 kap.),
	1 Senaste lydelse av
	19 kap. 1 § 2018:1159	19 kap. 33 § 2018:1159		Rubriken närmast före
	19 kap. 3 § 2018:1159	19 kap. 35 § 2018:1159		19 kap. 35 § 2018:1159
	19 kap. 6 a § 2018:1159	19 kap. 36 § 2018:1159		Rubriken närmast före
	19 kap. 6 b § 2018:1159	19 kap. 37 § 2018:1159		19 kap. 37 § 2018:1159
	19 kap. 9 § 2019:670	19 kap. 38 § 2018:1159		Rubriken närmast före
	19 kap. 11 § 2019:670	19 kap. 39 § 2018:1159		19 kap. 38 § 2018:1159
	19 kap. 12 § 2019:670	Rubriken närmast före		Bilaga 2 a 2018:1159.
6	19 kap. 13 § 2019:670	19 kap. 6 a § 2018:1159
	2 Senaste lydelse 2018:1159.

10 kap. – Annonsering		av	upp-	– annonsering av			upphandling Prop. 2021/22:5
handling och inbjudan till anbuds-				och inbjudan	till	anbudssökande
sökande				(10 kap.),
11 kap. – Tidsfrister för anbuds-				– tidsfrister	för	anbudsansök-
ansökningar och anbud				ningar och anbud (11 kap.),
12 kap. – Kommunikation, infor-				– kommunikation,			information
mation till leverantörer och doku-				till leverantörer och dokumentation
mentation				(12 kap.),
13 kap. – Uteslutning av leveran-				– uteslutning	av		leverantörer
törer				(13 kap.),
14 kap. – Kvalificering				– kvalificering (14 kap.),
15 kap. – Egen försäkran och ut-				– egen försäkran och utredning
redning om leverantörer				om leverantörer (15 kap.),
16 kap. – Utvärdering		av	anbud	– utvärdering av anbud och till-
och tilldelning av kontrakt				delning av kontrakt (16 kap.),
17 kap. – Fullgörande		av	kon-	– fullgörande		av	kontrakt
trakt				(17 kap.),
18 kap. – Projekttävlingar				– projekttävlingar (18 kap.),
19 kap. – Upphandling			under	– annonspliktiga		upphandlingar
tröskelvärdena samt	upphandling			under tröskelvärdena och annons-
av tjänster enligt	bilaga 2 och			pliktiga upphandlingar av tjänster
bilaga 2 a				enligt bilaga 2 (19 kap.),

–direktupphandling (19 a kap.),

20 kap. – Avtalsspärr,	överpröv-		– avtalsspärr,	överprövning och
ning och skadestånd			skadestånd (20 kap.),
21 kap. – Upphandlingsskade-			– upphandlingsskadeavgift
avgift			(21 kap.), och
22 kap. – Tillsyn			– tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
Bilaga 1 – Förteckning		över	– Förteckning	över	byggentre-
byggentreprenadkontrakt			prenadkontrakt (bilaga 1),
Bilaga 2 – Förteckning		över	– Förteckning	över	sociala
sociala tjänster och andra särskilda			tjänster och andra särskilda tjänster
tjänster, utom välfärdstjänster			(bilaga 2), och
enligt bilaga 2 a
Bilaga 2 a – Förteckning		över
välfärdstjänster
Bilaga 3 – Definitioner	av	vissa	– Definitioner av vissa tekniska
tekniska specifikationer			specifikationer (bilaga 3).
Tröskelvärden			Tröskelvärden och beräkning av
			värdet av en upphandling

4 §3

Värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas en- ligt bestämmelserna i 5 kap.

3 Senaste lydelse 2018:1159.

Prop. 2021/22:5

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävling- en inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävling- en avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävling- en inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den gen- omföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. och 19 a kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävling- en avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den gen- omföras med tillämpning av 19 kap. eller 19 a kap.

7 §4

I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestäm- melser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i

nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 §			– anbudsinfordran i 10 kap. 1 §,
Blandade kontrakt i 2 kap. 1 §			– blandade kontrakt i 2 kap. 1 §,
CPV-nomenklaturen	i	4 kap.	– CPV-nomenklaturen			i	4 kap.
19 §			19 §,
Direktupphandling i 19 kap. 4 §			– direktupphandling i			19 a kap.
			1 §,
Dynamiskt inköpssystem i 8 kap.			– dynamiskt	inköpssystem				i
1 §			8 kap. 1 §,
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 §			– elektronisk	auktion		i	8 kap.
			15 §,
Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §			– elektronisk	katalog		i	8 kap.
			28 §,
Förenklat förfarande	i	19 kap.
5 §
Förfarande för inrättande av			– förfarande	för	inrättande			av
innovationspartnerskap	i	6 kap.	innovationspartnerskap			i	6 kap.
30 och 31 §§			30 och 31 §§,
Förhandlat förfarande med före-			– förhandlat förfarande med före-
gående annonsering i 6 kap. 4–6 §§			gående annonsering		i	6 kap.		4–
			6 §§,
Förhandlat förfarande utan före-			– förhandlat förfarande utan före-
gående annonsering i 6 kap. 12–			gående annonsering i 6 kap. 12–
19 §§			19 §§,

4Senaste lydelse 2017:347.

Intern upphandling i 3 kap. 11–		– intern upphandling i 3 kap. 11– Prop. 2021/22:5
16 §§		16 §§,
Konkurrenspräglad dialog	i	– konkurrenspräglad		dialog	i
6 kap. 20 och 21 §§		6 kap. 20 och 21 §§,
Leverantör av medietjänster	i	– leverantör	av medietjänster		i
3 kap. 20 §		3 kap. 20 §,
Märkning i 9 kap. 12 §		– märkning i 9 kap. 12 §,
Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §		– selektivt	förfarande	i 6 kap.
		3 §, och
Urvalsförfarande i 19 kap. 6 §
Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.		– öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
		8 §

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i

1.ett selektivt förfarande,

2.ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3.ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4.en konkurrenspräglad dialog,

5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6.ett urvalsförfarande.

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.

11 a §

Med CPV-kod avses sådana refe- rensnummer som fastställs i Euro- paparlamentets och rådets förord- ning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphand- ling (CPV), i lydelsen enligt Euro- peiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

2kap. 2 §5

Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.

För ett blandat kontrakt som avser både varor och tjänster ska
huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena
för varorna eller tjänsterna.
För ett blandat kontrakt som	För ett blandat kontrakt som
avser olika slag av tjänster ska	avser både tjänster som anges i
5 Senaste lydelse 2018:1159.	9

Prop. 2021/22:5

huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna. Detta gäller kontrakt som avser

1.både tjänster som anges i bilaga 2 och andra tjänster, eller

2.både tjänster som anges i bilaga 2 a och andra tjänster.

bilaga 2 och andra tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna.

8 §6

Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §, eller

2. bestämmelserna i 19 kap. i	2. bestämmelserna i 19 kap. eller
denna lag, om värdet av den del av	19 a kap. i denna lag, om värdet av
kontraktet som regleras i denna lag	den del av kontraktet som regleras i
beräknas understiga det tröskel-	denna lag beräknas understiga det
värde som ska tillämpas enligt	tröskelvärde	som	ska	tillämpas
1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet	enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och
av den del som avser koncessioner	värdet av den del som avser kon-
beräknas understiga det tröskelvär-	cessioner beräknas		understiga det
de som ska tillämpas enligt lagen	tröskelvärde	som	ska	tillämpas
om upphandling av koncessioner.	enligt lagen om upphandling av
	koncessioner.

5 kap.

7 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmel- serna i 19 kap.

8 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §. Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

6Senaste lydelse 2017:347.

Finns det flera delkontrakt av så- dant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upp- handlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling

över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.

Finns det flera delkontrakt av så- Prop. 2021/22:5 dant slag som anges i första stycket,

ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upp- handling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa del- kontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla del- kontrakten.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från

bestämmelserna om		upphandling
över	tröskelvärdet	tillämpas
19 kap. eller 19 a kap.

10kap. 2 §

En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En myndighet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en för- handsannons som anbudsinford- ran.

4 §

En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.

Trots första stycket får myndig-	Trots första stycket får myndig-
heten vid tilldelning av kontrakt	heten vid tilldelning av kontrakt
enligt ett dynamiskt inköpssystem	enligt ett dynamiskt inköpssystem
eller av kontrakt som avser tjänster	samla efterannonserna kvartalsvis.
av sådant slag som anges i bilaga 2	I sådana fall ska de samlade annon-
samla efterannonserna kvartalsvis.	serna skickas senast 30 dagar efter
I sådana fall ska de samlade annon-	utgången av varje kvartal.

serna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

Prop. 2021/22:5	19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under
	tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av
	tjänster enligt bilaga 2
	Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för

1.upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §, och

2.upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges

ibilaga 2.

Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1–

3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast be- stämmelserna i det kapitlet.

Principer för offentlig upphandling

2 § En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvär- digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med princip- erna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.

Anbud i grupp

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlan- de myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myn- digheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

Tillgång till andra företags kapacitet

5 § En leverantör får när det gäller ett visst kontrakt vid behov åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Annonsering

Anbudsinfordran genom annons

6 § En upphandlande myndighet ska genom en anbudsinfordran infor- mera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en för- handsannons.

Efterannonsering av upphandlingsresultatet

7 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresul- tatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.

Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter ut- gången av varje kvartal.

Myndigheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.

Annonsering i registrerade annonsdatabaser

8 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.

Upphandlingsdokumenten

Innehållet i upphandlingsdokumenten

9 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om

1.hur förfarandet ska genomföras,

2.vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,

3.vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,

4.vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och

5.vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.

Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.

Tillgång till upphandlingsdokumenten

10 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kost- nadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upp- handlingsprocessen, så snart som möjligt.

Tid för att komma in med anbud

11 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.

Kommunikation vid en upphandling

12 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunika- tion får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Prop. 2021/22:5

Onormalt låga anbud	Prop. 2021/22:5
18 § En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner
att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myn-
digheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
19 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt underrätta anbuds-
sökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela
ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och
innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken
avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod
för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbuds-
givarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när
beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan an-
budsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet.
Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §, ska
underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett
anbud förfaller.
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
20 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller an-
budsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes
ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten ska vidare
på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna
upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar
från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
21 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt underrätta anbuds-
sökandena och anbudsgivarna om myndigheten beslutar att avbryta upp-
handlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandling-
en. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
22 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av
en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten
ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en
upphandlande myndighet dokumentera upphandlingen med tillämpning av
12 kap. 15 och 16 §§ om individuella rapporter.
	15

Prop. 2021/22:5

Bevarande av handlingar

23 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte om- fattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet på ett betryggande sätt förvara anbudsansök- ningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som av- ses i 22 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ram- avtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Tillgång till kontrakt

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.

En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.

Reserverad upphandling för vissa tjänster enligt bilaga 2

25 § En upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upp- handling av tjänster som anges i bilaga 2 och som omfattas av CPV-kod- erna 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 85000000-9 till 85323000-9, 98133000-4, 75121000-0, 75122000-7, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, 92500000-6, 92600000-7, 98133110-8 och 75123000-4, för sådana organisationer som

1.har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,

2.återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och

3.har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.

Löptiden för kontraktet får inte överstiga tre år.

Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organis- ationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.

Särskilda bestämmelser om projekttävlingar

26 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttäv- lingar enligt detta kapitel.

Prop. 2021/22:5

2.uppfyller de krav på kapacitet och de kriterier eller regler som myn- digheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssök- ande, och

3.har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven.

Direktupphandling vid synnerlig brådska och i vissa andra fall

5 § Direktupphandling får användas om

1.det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande myn- digheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig,

2.förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 14 § eller 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan före- gående annonsering, eller

3.det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling enligt första stycket får endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 § eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.

Direktupphandling i samband med överprövning

6 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvän- dig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol

1.handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphand- ling och avtal inte får ingås,

2.har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller

3.handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.

7 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 6 § får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.

Direktupphandling enligt 6 § får endast användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 § eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som enligt 5 kap. 8 § får tilldelas enligt 19 kap.

Principer för direktupphandling

8 § Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom- föra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomför- as i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportiona- litet.

Annons om avsikt att direktupphandla

9 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt

genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som Prop. 2021/22:5 är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.

I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.

Skriftlig underrättelse om beslut

10 § En upphandlande myndighet som har begärt in anbud från fler än en leverantör ska snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i direktupphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.

Dokumentation

Dokumentation av en direktupphandling

11 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Bevarande av handlingar

12 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfat- tas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet på ett betryggande sätt förvara anbudsansök- ningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som av- ses i 11 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ram- avtal som har ingåtts genom en direktupphandling. Kontraktet eller ramav- talet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Efterannonsering

Efterannonsering av upphandlingsresultatet

13 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller in- gått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlings- resultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.

Myndigheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller när upphandlingens värde under- stiger 700 000 kronor.

Prop. 2021/22:5

Annonsering i registrerade annonsdatabaser

14 § En efterannons enligt 13 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.

Riktlinjer för direktupphandling

15 § En upphandlande myndighet ska besluta om riktlinjer för direkt- upphandling.

Bemyndigande

16 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig- görandet av annonser enligt detta kapitel.

20kap. 1 §7

Om en upphandlande myndighet		Om en upphandlande myndighet
är skyldig att skicka en under-		är skyldig att skicka en under-
rättelse om tilldelningsbeslut enligt		rättelse om tilldelningsbeslut enligt
12 kap.	12 § första stycket eller	12 kap.	12 §	första	stycket	eller
19 kap.	29 eller 38 § och under-	19 kap.	19 §	första	stycket	och
rättelsen har skickats med ett elek-		underrättelsen har skickats med ett
troniskt medel, får den upphandlan-		elektroniskt medel, får den upp-
de myndigheten inte ingå avtal		handlande myndigheten inte				ingå
(avtalsspärr) förrän 10 dagar har		avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar
gått från det att underrättelsen		har gått från det att underrättelsen
skickades.		skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §8

Avtalsspärr gäller inte

1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,

2. vid tilldelning av kontrakt med					2. vid tilldelning av kontrakt med
förnyad konkurrensutsättning inom					förnyad konkurrensutsättning inom
ett ramavtal		enligt	7 kap.	7 och	ett ramavtal enligt	7 kap. 7 och
8 §§,					8 §§, eller
3. vid	tilldelning		av kontrakt		3. vid tilldelning	av kontrakt
enligt ett dynamiskt inköpssystem,					enligt ett dynamiskt inköpssystem
eller					som har inrättats enligt 8 kap.
4. vid	direktupphandling			enligt
19 kap.	7 §	tredje	stycket	eller

7Senaste lydelse 2018:1159.

8Senaste lydelse 2018:1159.

upphandling enligt 19 kap. 36 § andra stycket.

3 §

Vid annonsering enligt 10 kap.

5 § eller 19 kap. 13 § får den upp- handlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

Vid annonsering enligt 10 kap.

5 § eller 19 a kap. 9 § får den upp- handlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

Prop. 2021/22:5

6 §
Om den upphandlande myndig-	Om den upphandlande myndig-
heten har brutit mot någon av de	heten har brutit mot någon bestäm-
grundläggande principerna i 4 kap.	melse i denna lag och detta har
1 § eller någon annan bestämmelse	medfört att leverantören har lidit
i denna lag och detta har medfört att	eller kan komma att lida skada, ska
leverantören har lidit eller kan	rätten besluta att upphandlingen
komma att lida skada, ska rätten be-	ska göras om eller att den får av-
sluta att upphandlingen ska göras	slutas först sedan rättelse har gjorts.
om eller att den får avslutas först

sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

13 §9

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering	1. utan föregående annonsering
enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap.	enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 § eller
2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 §	18 kap. 2 § när det inte har varit
första stycket när det inte har varit	tillåtet att använda ett förhandlat
tillåtet att använda direktupphand-	förfarande utan föregående an-
ling enligt 19 kap. eller att upp-	nonsering enligt 6 kap. 12–19 §§,
handla enligt 19 kap. 36 § andra
stycket,

2.efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de para- graferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensut- sättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller

3.enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtals- spärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimis- tiskt beslut enligt 9 § eller tio-

9Senaste lydelse 2018:1159.

2.2	Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) Prop. 2021/22:5
	om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna1

dels att 19 kap. ska upphöra att gälla,

dels att 1 kap. 1, 4, 6 och 7 §§, 2 kap. 15 §, 5 kap. 7 §, 6 kap. 5 §, 10 kap.

2 och 5 §§, 13 kap. 1 §, 20 kap. 1–3, 6 och 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§, bilaga 2 och rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas två nya kapitel, 19 och 19 a kap., och fyra nya paragrafer, 1 kap. 9 a §, 5 kap. 6 a § och 20 kap. 13 a och 13 b §§, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1kap. 1 §

Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
1 kap. – Lagens innehåll, tillämp-					– lagens		innehåll,			tillämpnings-
ningsområde och definitioner					område och definitioner (1 kap.),
2 kap. – Verksamheter		som		om-	– verksamheter som omfattas av
fattas av lagen och blandad upp-					lagen	och	blandad			upphandling
handling					(2 kap.),
3 kap. – Undantag	från		lagens		– undantag från lagens tillämp-
tillämpningsområde					ningsområde (3 kap.),
4 kap. – Allmänna bestämmelser					– allmänna					bestämmelser
					(4 kap.),
5 kap. – Tröskelvärden					– tröskelvärden (5 kap.),
6 kap. – Upphandlingsförfaran-					– upphandlingsförfaranden
den					(6 kap.),
7 kap. – Ramavtal, inköpscentra-					– ramavtal,			inköpscentraler och
ler och annan samordnad upphand-					annan	samordnad				upphandling
ling					(7 kap.),
8 kap. – Elektroniska			metoder		– elektroniska metoder för upp-
för upphandling					handling (8 kap.),
9 kap. – Tekniska krav					– tekniska krav (9 kap.),
10 kap. – Annonsering		av		upp-	– annonsering				av	upphandling
handling och inbjudan till anbuds-					och inbjudan			till	anbudssökande
sökande					(10 kap.),
11 kap. – Tidsfrister	för		anbuds-		– tidsfrister			för		anbudsansök-
ansökningar och anbud					ningar och anbud (11 kap.),
12 kap. – Kommunikation, infor-					– kommunikation,					information
mation till leverantörer och doku-					till leverantörer och dokumentation
mentation					(12 kap.),
1 Senaste lydelse av
19 kap. 9 § 2019:671
19 kap. 11 § 2019:671
19 kap. 12 § 2019:671										31
19 kap. 13 § 2019:671.										31

Prop. 2021/22:5	13 kap. – Uteslutning av leveran-				– uteslutning	av	leverantörer
	törer				(13 kap.),
	14 kap. – Kvalificering				– kvalificering (14 kap.),
	15 kap. – Utvärdering		av	anbud	– utvärdering	av	anbud		och
	och tilldelning av kontrakt				tilldelning av kontrakt (15 kap.),
	16 kap. – Fullgörande		av	kon-	– fullgörande	av		kontrakt
	trakt				(16 kap.),
	17 kap. – Projekttävlingar				– projekttävlingar (17 kap.),
	18 kap. – Anbud	som	omfattar		– anbud som omfattar varor med
	varor med ursprung i tredjeland				ursprung i tredjeland (18 kap.),
	19 kap. – Upphandling			under	– annonspliktiga upphandlingar
	tröskelvärdena och upphandling av				under tröskelvärdena och annons-
	tjänster enligt bilaga 2				pliktiga upphandlingar av tjänster
					enligt bilaga 2 (19 kap.),
					– direktupphandling (19 a kap.),
	20 kap. – Avtalsspärr,		överpröv-		– avtalsspärr,	överprövning			och
	ning och skadestånd				skadestånd (20 kap.),
	21 kap. – Upphandlingsskade-				– upphandlingsskadeavgift
	avgift				(21 kap.), och
	22 kap. – Tillsyn				– tillsyn (22 kap.).
	Till lagen hör följande bilagor:
	Bilaga 1 – Förteckning			över	– Förteckning	över	byggentre-
	byggentreprenadkontrakt				prenadkontrakt (bilaga 1),
	Bilaga 2 – Förteckning			över	– Förteckning	över		sociala
	sociala tjänster och andra särskilda				tjänster och andra särskilda tjänster
	tjänster				(bilaga 2), och
	Bilaga 3 – Definitioner		av	vissa	– Definitioner av vissa tekniska
	tekniska specifikationer				specifikationer (bilaga 3).
	Tröskelvärden				Tröskelvärden och beräkning av
					värdet av en upphandling
					4 §
					Värdet av en upphandling eller
					en projekttävling ska beräknas en-
					ligt bestämmelserna i 5 kap.
	Om det beräknade värdet av en				Om det beräknade värdet av en
	upphandling eller en projekttävling				upphandling eller en projekttävling
	uppgår till minst det tröskelvärde				uppgår till minst det tröskelvärde
	som gäller enligt	5 kap. 1 § och			som gäller enligt 5 kap.			1 §	och
	upphandlingen eller projekttävling-				upphandlingen eller projekttävling-
	en inte avser en tjänst av sådant slag				en inte avser en tjänst av sådant slag
	som anges i bilaga 2, ska den gen-				som anges i bilaga 2, ska den gen-
	omföras med tillämpning av denna				omföras med tillämpning av denna
	lag utom 19 kap.				lag utom 19 kap. och 19 a kap.
	Om det beräknade värdet av en				Om det beräknade värdet av en
	upphandling eller en projekttävling				upphandling eller en projekttävling
	understiger tröskelvärdet eller om				understiger tröskelvärdet			eller	om
	upphandlingen eller projekttävling-				upphandlingen eller projekttävling-
	en avser en tjänst av sådant slag				en avser en tjänst av sådant slag
32	som anges i bilaga 2, ska den gen-				som anges i bilaga 2, ska den gen-

omföras med tillämpning av	omföras med tillämpning av Prop. 2021/22:5
19 kap.	19 kap. eller 19 a kap.

6 §2

I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Be- stämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i

nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 §					– anbudsinfordran i 10 kap. 1 §,
Anknutet företag i 3 kap. 19 §					– anknutet företag i 3 kap. 19 §,
CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 §					– blandade kontrakt i 2 kap. 9 §,
Blandade kontrakt i 2 kap. 9 §					– CPV-nomenklaturen				i	4 kap.
					17 §,
Delbara	respektive		odelbara		– delbara	respektive			odelbara
blandade kontrakt i 2 kap. 11 §					blandade kontrakt i 2 kap. 11 §,
Direktupphandling i 19 kap. 4 §					– direktupphandling i				19 a kap.
					1 §,
Dynamiskt inköpssystem i 8 kap.					– dynamiskt		inköpssystem				i
1 §					8 kap. 1 §,
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 §					– elektronisk		auktion		i	8 kap.
					15 §,
Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §					– elektronisk		katalog		i	8 kap.
					28 §,
Förenklat	förfarande	i	19 kap.
5 §
Förfarande för inrättande av					– förfarande		för	inrättande			av
innovationspartnerskap		i	6 kap.		innovationspartnerskap				i	6 kap.
23 och 24 §§					23 och 24 §§,
Förhandlat förfarande med före-					– förhandlat förfarande med före-
gående annonsering i 6 kap. 4 §					gående annonsering i 6 kap. 4 §,
Förhandlat förfarande utan före-					– förhandlat förfarande utan före-
gående annonsering i		6 kap.		5–	gående annonsering			i	6 kap.		5–
12 §§					12 §§,
Intern upphandling i 3 kap. 11–					– intern upphandling i 3 kap. 11–
16 §§					16 §§,
Konkurrenspräglad		dialog		i	– konkurrenspräglad				dialog		i
6 kap. 13 och 14 §§					6 kap. 13 och 14 §§,
Leverantör	av medietjänster			i	– leverantör		av medietjänster i
3 kap. 26 §					3 kap. 26 §,
Märkning i 9 kap. 13 §					– märkning i 9 kap. 13 §,
Posttjänst i 2 kap. 6 §					– posttjänst i 2 kap. 6 §,
Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §					– selektivt	förfarande			i	6 kap.
					3 §, och
Urvalsförfarande i 19 kap. 6 §
Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.					– öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

2 Senaste lydelse 2017:348.

Prop. 2021/22:5

7 §

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i

1.ett selektivt förfarande,

2.ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3.ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4.en konkurrenspräglad dialog,

5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6.ett urvalsförfarande.

Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.

9 a §

2 kap.

15 §

Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §, eller

2. bestämmelserna i 19 kap. i	2. bestämmelserna i 19 kap. eller
denna lag om värdet av den del av	19 a kap. i denna lag, om värdet av
kontraktet som regleras i lagen	den del av kontraktet som regleras i
beräknas understiga det tröskel-	denna lag beräknas understiga det
värde som ska tillämpas enligt	tröskelvärde	som	ska	tillämpas
1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet	enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och
av den del som avser koncessioner	värdet av den del som avser kon-
beräknas understiga det tröskelvär-	cessioner beräknas		understiga det
de som ska tillämpas enligt lagen	tröskelvärde	som	ska	tillämpas
om upphandling av koncessioner.	enligt lagen om upphandling av
	koncessioner.

5 kap.

6 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmel- serna i 19 kap.

7 §3

Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet.

Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

Finns det flera delkontrakt av så-				Finns det flera delkontrakt av så-
dant slag som anges i föregående				dant slag som anges i tredje stycket,
stycke, ska vart och ett av dem upp-				ska vart och ett av dem upphandlas
handlas enligt bestämmelserna om				enligt bestämmelserna om upp-
upphandling över tröskelvärdet, om				handling över tröskelvärdet, om det
det sammanlagda värdet av dessa				sammanlagda värdet av dessa del-
delkontrakt överstiger			20 procent	kontrakt överstiger 20 procent av
av det sammanlagda värdet av alla				det sammanlagda värdet av alla del-
delkontrakten.				kontrakten.
För	sådana	delkontrakt som		För	sådana	delkontrakt som
enligt denna paragraf undantas från				enligt denna paragraf undantas från
bestämmelserna		om upphandling		bestämmelserna		om	upphandling
över	tröskelvärdet		tillämpas	över	tröskelvärdet		tillämpas
19 kap.				19 kap. eller 19 a kap.

6kap. 5 §

Prop. 2021/22:5

En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt för- farande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har an- getts i de ursprungliga upphand- lingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med före- gående annonsering inte har läm- nats några lämpliga anbudsansök- ningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

3Senaste lydelse 2017:348.

Prop. 2021/22:5

10kap. 2 §

En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en för- handsannons som anbudsinford- ran.

5 §

En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast

30dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En enhet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.

Trots första stycket får enheten	Trots första stycket får enheten
vid tilldelning av kontrakt enligt ett	vid tilldelning av kontrakt enligt ett
dynamiskt inköpssystem eller av	dynamiskt inköpssystem samla
kontrakt som avser tjänster av	efterannonserna kvartalsvis. I såd-
sådant slag som anges i bilaga 2	ana fall ska de samlade annonserna
samla efterannonserna kvartalsvis.	skickas senast 30 dagar efter ut-
I sådana fall ska de samlade annon-	gången av varje kvartal.
serna skickas senast 30 dagar efter
utgången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

13kap. 1 §4

En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten genom en kontroll enligt 14 kap. 3 § eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar

1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brotts- lighet,

2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens med- lemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,

4Senaste lydelse 2018:1318.

3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utar- Prop. 2021/22:5 betats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om

skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,

4. penningtvätt eller finansiering	4. penningtvätt eller finansiering
av terrorism enligt definitionen i	av terrorism enligt definitionen i
artikel 1 i Europaparlamentets och	artikel 1 i Europaparlamentets och
rådets direktiv 2005/60/EG av den	rådets direktiv (EU) 2015/849 av
26 oktober 2005 om åtgärder för att	den 20 maj 2015 om åtgärder för att
förhindra att det finansiella syste-	förhindra att det finansiella syste-
met används för penningtvätt och	met används för penningtvätt eller
finansiering av terrorism, i lydelsen	finansiering	av terrorism, om
enligt Europaparlamentets och	ändring av	Europaparlamentets
rådets direktiv 2010/78/EU,	och rådets förordning (EU) nr
	648/2012 och om upphävande av

Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommis- sionens direktiv 2006/70/EG, i den ursprungliga lydelsen,

5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet så- som de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terro- rism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller

6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättan- de av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.

Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en per- son som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för

1.upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och

2.upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges

ibilaga 2.

Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1–

3kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast be-

stämmelserna i det kapitlet.

Prop. 2021/22:5	Principer för upphandling
	2 § En upphandlande enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt
	och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet
	sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om
	ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
	3 § En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och
	arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
	Anbud i grupp
	4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlan-
	de enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss
	juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten
	får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den har blivit
	tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på
	ett tillfredsställande sätt.
	Tillgång till andra företags kapacitet
	5 § En leverantör får när det gäller ett visst kontrakt vid behov åberopa
	ett annat företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den
	kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
	Annonsering
	Anbudsinfordran genom annons
	6 § En upphandlande enhet ska genom en anbudsinfordran informera om
	sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfor-
	dran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
	Efterannonsering av upphandlingsresultatet
	7 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett
	ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet
	senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
	Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett
	dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag
	som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska
	de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter ut-
	gången av varje kvartal.
	Enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs
	med stöd av ett ramavtal.
	Annonsering i registrerade annonsdatabaser
	8 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som
	är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
	Upphandlingsdokumenten
	Innehållet i upphandlingsdokumenten
38	9 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om

1. hur förfarandet ska genomföras,

Prop. 2021/22:5

2.vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,

3.vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,

4.vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och

5.vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.

Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.

Tillgång till upphandlingsdokumenten

10 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnads- fri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen public- erades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlings- processen, så snart som möjligt.

Tid för att komma in med anbud

11 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.

Kommunikation vid en upphandling

12 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunika- tion får användas som ett komplement om den upphandlande enheten be- dömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska enhet- en dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

13 § En upphandlande enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.

Samma tidsfrist gäller om enheten på eget initiativ vill lämna komp- letterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.

Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.

Förlängning av tiden för att komma in med anbud

14 § Tiden för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leveran- törer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 13 §, eller

2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Prop. 2021/22:5

Dialog i en upphandling

15 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leveran- törer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och komplett- eringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.

Förhandling i en upphandling

16 § En upphandlande enhet får förhandla med en leverantör om

1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och

2.alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.

Uteslutning av leverantörer

17 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 och 2–4 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.

En upphandlande enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omstän- digheter som enligt enheten utgör skäl för uteslutning.

Onormalt låga anbud

18 § En upphandlande enhet får förkasta ett anbud om den finner att an- budet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.

Information om beslut

Skriftlig underrättelse om beslut

19 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssök- andena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbuds- givarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan an- budsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §, ska under- rättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett an- bud förfaller.

Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör

20 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgiv- are som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till enheten.

Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om

21 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssök- andena och anbudsgivarna om enheten beslutar att avbryta upphandlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. Under- rättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.

Dokumentation

Dokumentation av genomförandet av en upphandling

22 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upp- handling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.

Bevarande av handlingar

23 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 22 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska be- varas åtminstone under sin löptid.

Tillgång till kontrakt

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.

En upphandlande enhet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.

Prop. 2021/22:5

Reserverad upphandling för vissa tjänster enligt bilaga 2

25 § En upphandlande enhet får reservera deltagandet i en upphandling av tjänster som anges i bilaga 2 och som omfattas av CPV-koderna 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 85000000-9 till 85323000-9, 98133000-4, 75121000-0, 75122000-7, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, 92500000-6, 92600000-7, 98133110-8 och 75123000-4, för sådana orga- nisationer som

1.har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,

2.återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och

3.har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.

Löptiden för kontraktet får inte överstiga tre år.

Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har till- delat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisation- en ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.

Särskilda bestämmelser om projekttävlingar

26 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttäv- lingar enligt detta kapitel.

En upphandlande enhet ska informera om sin avsikt att anordna en projekttävling genom en annons.

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna ska det anges i annonsen om tävlingen. Enheten ska i sådant fall också bjuda in vinnaren eller vinnarna att delta i förhandlingar när projekt- tävlingen är avslutad.

Bemyndigande

27 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig- görandet av annonser enligt detta kapitel.

19 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.

Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Direktupphandling under vissa belopp

2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräk- nas understiga 1 200 000 kronor. När upphandlingen avser en tjänst av så- dant slag som anges i bilaga 2 får direktupphandling användas om upp-

handlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. Prop. 2021/22:5 1 §.

Direktupphandling till följd av olämpliga anbudsansökningar eller anbud

3 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören får uteslutas enligt 19 kap. 17 § eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten har fastställt. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

Direktupphandling vid synnerlig brådska och i vissa andra fall

4 § Direktupphandling får användas om

1.det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande enhet- en, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaff- ningen är absolut nödvändig,

2.förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 7 § eller 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan före- gående annonsering, eller

3.det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling enligt första stycket får endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.

Direktupphandling i samband med överprövning

5 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvän- dig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol

1.handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphand- ling och avtal inte får ingås,

2.har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller

3.handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.

6 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 5 § får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.

Direktupphandling enligt 5 § får endast användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som enligt 5 kap. 7 § får tilldel- as enligt 19 kap.

Prop. 2021/22:5

Principer för direktupphandling

7 § Vid direktupphandling ska den upphandlande enheten behandla lev- erantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Annons om avsikt att direktupphandla

8 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.

I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.

Skriftlig underrättelse om beslut

9 § En upphandlande enhet som har begärt in anbud från fler än en lever- antör ska snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.

Dokumentation

Dokumentation av en direktupphandling

10 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Bevarande av handlingar

11 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt an- budsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 10 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts genom en direktupphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Efterannonsering

Efterannonsering av upphandlingsresultatet

12 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.

Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett Prop. 2021/22:5 dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag

som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter ut- gången av varje kvartal.

Enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller när upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.

Annonsering i registrerade annonsdatabaser

13 § En efterannons enligt 12 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.

Riktlinjer för direktupphandling

14 § En upphandlande enhet ska besluta om riktlinjer för direktupphand- ling.

Bemyndigande

15 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig- görandet av annonser enligt detta kapitel.

20kap. 1 §

Om en upphandlande enhet är				Om en upphandlande enhet är
skyldig att skicka en underrättelse				skyldig att skicka en underrättelse
om tilldelningsbeslut enligt 12 kap.				om tilldelningsbeslut enligt 12 kap.
12 § första stycket		eller 19 kap.		12 § första	stycket	eller	19 kap.
29 § och underrättelsen har skickats				19 § första stycket och underrättel-
med ett elektroniskt medel, får den				sen har skickats med ett elektro-
upphandlande	enheten		inte ingå	niskt medel, får den upphandlande
avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar				enheten inte ingå avtal (avtalsspärr)
har gått från det att underrättelsen				förrän 10 dagar har gått från det att
skickades.				underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt
medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås
förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtals-
spärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter ut-
gången av den angivna perioden.
				2 §
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter				1. vid tilldelning av kontrakt efter
upphandling	utan	föregående		upphandling	utan	föregående
annonsering med stöd av 6 kap. 5–				annonsering med stöd av 6 kap. 5–
12 §§,				12 §§, eller
2. vid tilldelning		av	kontrakt	2. vid tilldelning		av	kontrakt
enligt ett dynamiskt inköpssystem,				enligt ett dynamiskt inköpssystem
eller				som har inrättats enligt 8 kap.				45

Prop. 2021/22:5	3. vid direktupphandling			enligt
	19 kap. 7 § tredje stycket.
				3 §
	Vid annonsering enligt			10 kap.	Vid annonsering enligt 10 kap.
	6 § eller 19 kap. 13 § får den upp-				6 § eller 19 a kap. 8 § får den upp-
	handlande enheten inte ingå avtal				handlande enheten inte ingå avtal
	förrän 10 dagar har gått från det att				förrän 10 dagar har gått från det att
	annonsen publicerats.				annonsen publicerats.
				6 §
	Om den upphandlande enheten				Om den upphandlande enheten
	har brutit mot någon av de grund-				har brutit mot någon bestämmelse i
	läggande principerna i 4 kap. 1 §				denna lag och detta har medfört att
	eller någon annan bestämmelse i				leverantören har lidit eller kan
	denna lag och detta har medfört att				komma att lida skada, ska rätten
	leverantören har lidit eller kan				besluta att upphandlingen ska göras
	komma att lida skada, ska rätten				om eller att den får avslutas först
	besluta att upphandlingen ska göras				sedan rättelse har gjorts.
	om eller att den får avslutas först
	sedan rättelse har gjorts.
	En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan
	den upphandlande enheten och en leverantör.
				13 §
	Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
	enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
	1. utan föregående		annonsering		1. utan föregående annonsering
	enligt 10 kap. 1,	2,	3 eller 4 §,		enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 § eller
	17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det				17 kap. 2 § när det inte har varit
	inte har varit tillåtet att använda				tillåtet att använda ett förhandlat
	direktupphandling	enligt 19 kap.,			förfarande utan föregående an-
	eller				nonsering enligt 6 kap. 5–12 §§,
					eller
	2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i
	8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har
	lidit eller kan komma att lida skada.
	Ett avtal ska också förklaras
	ogiltigt, om det har slutits i strid
	med bestämmelserna om avtals-
	spärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimis-
	tiskt beslut enligt 9 § eller tio-
	dagarsfristen i 10 § eller om avtalet
	har slutits före en underrättelse om
	tilldelningsbeslut	enligt		12 kap.
	12 § första stycket		eller	19 kap.
	29 § första stycket. För ogiltighet i
	sådana fall krävs dessutom att
	någon av de grundläggande prin-
	ciperna i 4 kap.	1 §	eller	någon
46	annan bestämmelse i denna lag har

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande enheten har

a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, och

b) iakttagit en avtalsspärr enligt

1 §,

2. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upp- handling som innebär löpande till- delning av kontrakt, om enheten har

a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket, och

b) iakttagit en avtalsspärr enligt

1 §, eller

3. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 8 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakt- tagit avtalsspärren enligt 3 §.

Prop. 2021/22:5 trots att förutsättningarna för ogil- tighet enligt 13 § är uppfyllda.

trots att förutsättningarna för ogil- tighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande enheten skickat en underrättelse om tilldelnings- beslutet enligt 12 kap. 12 § första

stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

2. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakt- tagit avtalsspärren enligt 3 §.

21 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestäm- melserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,

2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmän- intresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3. enheten har slutit avtal med en	3. enheten har slutit avtal med en
leverantör utan föregående annons-	leverantör utan föregående annons-
ering enligt 10 kap. 1, 2, 3, eller 4 §,	ering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §,
17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.	17 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §.

Prop. 2021/22:5	2.3	Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029)
		om upphandling på försvars- och
		säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet1

dels att 15 kap. och 2 kap. 31–33 §§ ska upphöra att gälla, dels att rubriken närmast före 2 kap. 31 § ska utgå,

dels att 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 §, 3 kap. 6 §, 16 kap. 1–3, 6, 13–15 och 17 §§ och 17 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas två nya kapitel, 15 och 15 a kap., och tre nya paragrafer, 3 kap. 4 a § och 16 kap. 13 a och 13 b §§, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

I denna lag finns föreskrifter om

	– lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser
	(1 kap.),
	– definitioner (2 kap.),
	– tröskelvärden (3 kap.),
	– upphandlingsförfaranden (4 kap.),
	– ramavtal (5 kap.),
	– elektronisk auktion (6 kap.),
	– tekniska	specifikationer,	informationssäkerhet		och försörjnings-
	trygghet m.m. (7 kap.),
	– annonsering av upphandling (8 kap.),
	– tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m.
	(9 kap.),
	– kommunikation, information och dokumentation (10 kap.),
	– uteslutning av leverantörer (11 kap.),
	– kontroll	av leverantörers	lämplighet och val		av	deltagare m.m.
	(12 kap.),
	– tilldelning av kontrakt (13 kap.),
	– underentreprenad (14 kap.),
	– upphandling som inte omfattas			– annonspliktiga		upphandlingar
	av direktivet (15 kap.),			under tröskelvärdena och annons-
				pliktiga upphandlingar av tjänster
				enligt bilaga 3 (15 kap.),
				– direktupphandling (15 a kap.),
	– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.),
	– upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och
	1 Senaste lydelse av
	15 kap. 3 § 2014:476			15 kap. 20 § 2014:476
	15 kap. 5 § 2019:669			Rubriken närmaste före 15 kap. 6 §
	15 kap. 6 § 2019:669			2019:669
56	15 kap. 7 § 2019:669			Rubriken närmaste före 15 kap. 7 §
56	15 kap. 7 a § 2019:669			2019:669.

–tillsyn (18 kap.).

Till lagen hör följande bilagor:
– Förteckning	över	byggentre-	– Förteckning	över	byggentre-
prenadkontrakt (bilaga 1)			prenadkontrakt (bilaga 1),
– Förteckning	över	tjänstekon-	– Förteckning	över	tjänstekon-
trakt (A-tjänster) (bilaga 2)			trakt (A-tjänster) (bilaga 2),
– Förteckning	över	tjänstekon-	– Förteckning	över	tjänstekon-
trakt (B-tjänster) (bilaga 3)			trakt (B-tjänster) (bilaga 3), och
– Definition	av vissa tekniska		– Definition	av vissa tekniska
specifikationer (bilaga 4)			specifikationer (bilaga 4).

2 §

Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upp- handling på försvars- och säkerhetsområdet av

1.militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,

2.utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,

3.byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller

4.byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.

Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.

Endast 15 kap. tillämpas i fråga	Endast 15 kap. eller 15 a kap.
om upphandling som	tillämpas i fråga om upphandling
	som

1.avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller

2.avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.

En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-referens- nummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster.

För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.

2kap. 1 §

Prop. 2021/22:5

Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfaran- de, i en konkurrenspräglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.

Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett för- farande som genomförs i fler än ett steg.

Prop. 2021/22:5	3 kap.
	4 a §
	En upphandling får inte delas
	upp i avsikt att kringgå bestämmel-
	serna i 15 kap.
	6 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive
anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas
samtidigt i form	av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av del-

kontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då över- skrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestäm- melserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.

Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana del- kontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla

delkontrakten.
Vid upphandling av sådana del-	Vid upphandling av sådana del-
kontrakt som undantas med stöd av	kontrakt som undantas med stöd av
denna paragraf ska 15 kap.	denna paragraf ska 15 kap. eller
tillämpas.	15 a kap. tillämpas.

15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för

1.upphandling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, och

2.upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3.

Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1–

3kap. och 16–18 kap.

Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. gäller endast be-

stämmelserna i det kapitlet.

Principer för upphandling

2 § En upphandlande myndighet eller enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Anbud i grupp

3 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlan- de myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett

Prop. 2021/22:5

Tillgång till upphandlingsdokumenten

9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.

Tid för att komma in med anbud

10 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.

Kommunikation vid en upphandling

11 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunika- tion får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation an- vänds ska myndigheten eller enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

12 § En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en lever- antör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysning- arna har begärts i god tid.

Samma tidsfrist gäller om myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlings- dokumenten.

Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upp- handlingen kan få del av dem.

Förlängning av tiden för att komma in med anbud

13 § Tiden för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 12 §, eller

2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Dialog i en upphandling

14 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och komplett- eringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.

Förhandling i en upphandling

15 § En upphandlande myndighet eller enhet får förhandla med en lever- antör om

1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och

2.alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.

Uteslutning av leverantörer

16 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 11 kap. 1–3 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämp- lig att delta i upphandlingen.

En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten eller enheten utgör skäl för uteslutning.

Onormalt låga anbud

17 § En upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten begärt en förklaring och inte fått tillfreds- ställande svar.

Information om beslut

Skriftlig underrättelse om beslut

18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt under- rätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett an- bud förfaller.

Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör

19 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett

Prop. 2021/22:5

Prop. 2021/22:5 godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten.

Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om

20 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt under- rätta anbudssökandena och anbudsgivarna om myndigheten eller enheten beslutar att avbryta upphandlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.

Dokumentation

Dokumentation av genomförandet av en upphandling

21 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genom- förandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphand- lingens samtliga skeden.

Bevarande av handlingar

22 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet eller enhet på ett betryggande sätt förvara an- budsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 21 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande myndighet eller enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3

Tekniska specifikationer

23 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst) ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifika- tioner tillämpas, när värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §.

Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av B- tjänster

24 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskel- värde som avses i 3 kap. 1 §, ska den upphandlande myndigheten eller enheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.

Efterannonsering

Prop. 2021/22:5

Efterannonsering av upphandlingsresultatet

11 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kont- rakt eller ingått ett ramavtal ska genom en annons informera om upp- handlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks (efterannons).

Myndigheten eller enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller om upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.

Annonsering i registrerade annonsdatabaser

12 § En efterannons enligt 11 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.

Riktlinjer för direktupphandling

13 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling.

Bemyndigande

14 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig- görandet av annonser enligt detta kapitel.

16kap. 1 §

Om en upphandlande myndighet	Om en upphandlande myndighet
eller enhet är skyldig att skicka en	eller enhet är skyldig att skicka en
underrättelse om tilldelningsbeslut	underrättelse om tilldelningsbeslut
enligt 10 kap. 9 § första stycket	enligt 10 kap. 9 § första stycket
eller 15 kap. 21 § och underrättel-	eller 15 kap. 18 § första stycket och
sen har skickats med ett elektro-	underrättelsen har skickats med ett
niskt medel, får den upphandlande	elektroniskt medel, får den upp-
myndigheten eller enheten inte ingå	handlande myndigheten eller en-
avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar	heten inte ingå avtal (avtalsspärr)
har gått från det att underrättelsen	förrän tio dagar har gått från det att
skickades.	underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1.vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,

2. vid tilldelning av kontrakt efter			2. vid tilldelning av kontrakt efter
upphandling	utan	föregående	upphandling	utan	föregående

Om den upphandlande myndig- heten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp- handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte över- prövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndig- heten eller enheten och en leveran- tör.

Prop. 2021/22:5	annonsering med stöd av 4 kap. 4–	annonsering med stöd av 4 kap. 4–
	10 §§,	10 §§, eller
	3. vid tilldelning av kontrakt på	3. vid tilldelning av kontrakt på
	grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §,	grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §.
	eller
	4. vid direktupphandling enligt
	15 kap. 3 § andra stycket.

3 §

Vid förhandsinsyn enligt 8 kap.	Vid annonsering enligt 8 kap. 4 §
4 § eller 15 kap. 7 § får den upp-	eller 15 a kap. 7 § får den upp-
handlande myndigheten eller en-	handlande myndigheten eller en-
heten inte ingå avtal förrän tio	heten inte ingå avtal förrän tio
dagar har gått från det att annonsen	dagar har gått från det att annonsen
om förhandsinsyn publicerats.	publicerats.

6 §

Om den upphandlande myndig- heten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i

1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand- lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

	1. utan föregående	annonsering	1. utan föregående annonsering
	enligt 8 kap. 1 eller	2 § eller	enligt 8 kap. 1 eller 2 § när det inte
	15 kap. 5 §, eller		har varit tillåtet att använda ett för-
			handlat förfarande utan föregåen-
			de annonsering enligt 4 kap. 4–
			10 §§, eller
	2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som
	framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för
	det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit
	eller kan komma att lida skada.
	Ett avtal ska också förklaras
	ogiltigt, om det har slutits i strid
	med bestämmelserna om avtals-
66	spärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimis-

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten eller enheten har

a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, och

b) iakttagit en avtalsspärr enligt

1 §,

2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller en- het enligt 15 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som inne- bär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten eller enheten har

a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. 18 § andra stycket, och

b) iakttagit en avtalsspärr enligt

1 §, eller

3. om en upphandlande myndig- het eller enhet genom annons enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

Prop. 2021/22:5	första stycket eller 15 kap. 18 § för-
	sta stycket.
	För ogiltighet i dessa fall krävs
	dessutom att någon annan bestäm-
	melse i denna lag har överträtts
	och att detta har medfört att lever-
	antören har lidit eller kan komma
	att lida skada.
14 §
Om det finns tvingande hänsyn	Om det motiveras av tvingande
till ett allmänintresse, ska rätten	hänsyn till ett allmänintresse, ska
besluta att avtalet får bestå trots att	rätten besluta att avtalet får bestå
förutsättningarna för ogiltighet	trots att förutsättningarna för ogil-
enligt 13 § är uppfyllda.	tighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är
	uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller en- het med stöd av ramavtal enligt

5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbe- slutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtals- spärr enligt 1 §, eller

2. om en upphandlande myndig- het eller enhet genom förhands- insyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upp- handla och har iakttagit avtalsspärr- en vid förhandsinsyn enligt 3 §.

2.5	Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580)					Prop. 2021/22:5
	om medbestämmande i arbetslivet
Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) om medbestämmande i
arbetslivet ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse		Föreslagen lydelse
	39 §1
Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbets-
tagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagar-
organisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren
tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet
åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt
godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller
verkställas av arbetsgivaren.
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling,
lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen
(2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om
upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om
valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den
grundar sig på omständigheter som anges i
– 13 kap. 2 § andra stycket och		– 13 kap. 1,	2 och 3 §§		samt
3 § samt	19 kap. 18 § lagen om	19 kap. 17 §	lagen	om offentlig
offentlig upphandling,		upphandling,
– 13 kap. 2 § andra stycket samt		– 13 kap. 1	och	2–4 §§	samt
3 och 4 §§ och 19 kap. 18 § lagen		19 kap. 17 § lagen om upphandling
om upphandling inom försörjnings-		inom försörjningssektorerna,
sektorerna,
– 11 kap. 2 § andra stycket samt		– 11 kap. 1 och 2–4 §§ lagen om
3 och 4 §§ lagen om upphandling		upphandling av koncessioner,
av koncessioner,
– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 §		– 11 kap. 1–3 §§		samt 15 kap.
lagen om upphandling på försvars-		16 § lagen om upphandling på för-
och säkerhetsområdet, eller		svars- och säkerhetsområdet, eller

–7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.

1.Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.

2.Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

1 Senaste lydelse 2016:1149.

Prop. 2021/22:5

2.6Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

6kap. 4 §1

En nämnd i en kommun, i en		En nämnd i en kommun, i en
region eller i ett kommunalförbund		region eller i ett kommunalförbund
får efter överenskommelse med en		får efter överenskommelse med en
inköpscentral uppdra åt anställda i		inköpscentral uppdra åt anställda i
inköpscentralen att i en upphand-		inköpscentralen att i en upphand-
ling besluta på nämndens vägnar.		ling besluta på nämndens vägnar.
Detta gäller när nämnden anskaffar		Detta gäller när nämnden anskaffar
varor, tjänster eller byggentrepre-		varor, tjänster eller byggentrepre-
nader genom en inköpscentral en-		nader genom en inköpscentral en-
ligt 7 kap. 12 § lagen (2016:1145)		ligt 7 kap. 12 § eller 19 kap. lagen
om offentlig upphandling	eller	(2016:1145) om offentlig upphand-
7 kap. 7 § lagen (2016:1146)	om	ling eller 7 kap. 7 § eller 19 kap.
upphandling inom försörjningssek-		lagen (2016:1146) om upphandling
torerna.		inom försörjningssektorerna.

Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap.

38§ kommunallagen (2017:725).

1.Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.

2.Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

1Senaste lydelse 2019:935.

3	Ärendet och dess beredning	Prop. 2021/22:5

Regeringen beslutade i juni 2017 att ge en särskild utredare i uppdrag att bl.a. göra en översyn av de bestämmelser i upphandlingslagarna som reg- lerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden i syfte att göra regelverket enklare och flexiblare. Utredaren skulle också överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål samt föreslå bestäm- melser om ansökningsavgift och processkostnadsansvar i överprövnings- mål och överväga om sådana bestämmelser bör införas i upphandlingslag- arna (dir. 2017:69). Utredningen, som tog namnet Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler (Förenklingsutredningen), överlämnade i juni 2018 betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44). En sammanfattning av betänkandet finns i bilaga 1. Betänkandets lagförslag i relevanta delar finns i bilaga 2. Betänkandet har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3.

Remissyttrandena finns tillgängliga i Finansdepartementet (Fi2018/02531).

Finansdepartementet remitterade den 29 december 2020 ett utkast till lagrådsremiss, En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar. En sammanfattning av utkastet och dess lagförslag i nu aktuella delar finns i bilaga 4 respektive bilaga 5. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 6. Remissyttrandena finns tillgängliga i Finansdepartementet (Fi2020/05179). I utkastet till lagrådsremiss görs en bedömning av bl.a. Förenklingsutredningens förslag avseende överprövning av offentlig upp- handling. Vidare lämnas i utkastet förslag till kompletterande bestämmels- er om bl.a. preklusionsfrister, efterannonsering och tidsfrister för uteslut- ning av en leverantör på grund av brott eller missförhållanden i övrigt.

I denna proposition behandlas Förenklingsutredningens förslag avseen- de förenklingar av det icke-direktivstyrda regelverket för upphandlingar. I propositionen behandlas också förslagen om ändringar av bestämmelserna om efterannonsering som lämnas i nyssnämnda utkast till lagrådsremiss. Förslagen har även i övrigt anpassats med hänsyn till förslagen i utkastet till lagrådsremiss.

Tillkännagivande

Riksdagen har i ett tillkännagivande till regeringen anfört att krav vid offentlig upphandling ska genomsyras av enkla, tydliga och likvärdiga villkor oavsett företagens storlek och företagsform (bet. 2017/18:FiU34 punkt 3, rskr. 2017/18:168). Regeringen har i sina årliga redogörelser för behandlingen av riksdagens skrivelser till regeringen redogjort för vilka åtgärder regeringen hittills har vidtagit med anledning av detta tillkänna- givande (skr. 2018/19:75, skr. 2019/20:75 och skr. 2020/21:75). Genom propositionens förslag får riksdagens tillkännagivande anses tillgodosett. Tillkännagivandet är därmed slutbehandlat.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 3 juni 2021 att inhämta Lagrådets yttrande över

de förslag som finns i bilaga 7. Lagrådets yttrande finns i bilaga 8. Lagråd-

Prop. 2021/22:5 ets förslag har i allt väsentligt följts. Lagrådets synpunkter behandlas i av- snitten 6.1, 7.2, 7.6.4, 8, 9.2.3 och 11.1 samt i författningskommentaren.

Därutöver har en ändring gjorts i 19 a kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Motsvarande ändring har även gjorts i övriga upp- handlingslagar. Ändringen är författningstekniskt och även i övrigt av så- dan beskaffenhet att Lagrådets hörande skulle sakna betydelse. Regering- en har därför inte inhämtat Lagrådets yttrande gällande den justeringen.

I förhållande till lagrådsremissen har även vissa språkliga och redaktio- nella ändringar gjorts.

	4	Gällande rätt
	4.1	Allmänt om lagstiftningen på
		upphandlingsområdet
	Bestämmelser om upphandling finns i lagen (2016:1145) om offentlig
	upphandling (LOU). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets
	direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling
	och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet). Därutöver
	finns ytterligare tre centrala lagar på upphandlingsrättens område.
	I lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
	(LUF) regleras upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter
	och posttjänster. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv
	2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är
	verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och
	om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet). Förfarandet för
	upphandling av koncessioner regleras i lagen (2016:1147) om upphand-
	ling av koncessioner (LUK). Lagen genomför Europaparlamentets och
	rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av
	koncessioner (LUK-direktivet). För upphandling på försvars- och säker-
	hetsområdet finns en särskild reglering genom lagen (2011:1029) om upp-
	handling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Lagen genomför
	Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009
	om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för bygg-
	entreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enhet-
	er på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven
	2004/17/EG och 2004/18/EG (LUFS-direktivet).
	Utöver de ovan nämnda fyra upphandlingslagarna finns även särskilda
	bestämmelser om upphandling		av kollektivtrafik i 4 a kap.	i	lagen
	(2010:1065) om kollektivtrafik.
	Samtliga fyra upphandlingslagar innehåller vissa bestämmelser om
	rättsmedel, dvs. regler om domstols överprövning av en upphandling eller
	av giltigheten av ett avtal. Genom dessa regler genomförs två direktiv om
	rättsmedel.	Bestämmelserna i	rådets direktiv 89/665/EEG	av	den
	21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för
	prövning av offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten
	(första rättsmedelsdirektivet) genomförs i lagen om offentlig upphandling
74	och lagen om upphandling av		koncessioner. Bestämmelserna i rådets

direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och Prop. 2021/22:5 andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden

tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet) genomförs i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner. De två rättsmedelsdirektiven har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den

11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). Även lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet innehåller bestämmelser om rättsmedel. De genomför bestämmelser i LUFS-direktivet och motsvarar bestäm- melserna i rättsmedelsdirektiven.

4.2Direktivstyrd och icke-direktivstyrd upphandling

Upphandlingslagarna reglerar förfarandet för upphandlingar som genom- förs av en upphandlande myndighet eller enhet. Lagarna innehåller be- stämmelser om både upphandlingar vars beräknade värde överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden (direktivstyrd upphandling) och upp- handlingar som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsom- råde (icke-direktivstyrd upphandling). I samtliga lagar finns även ett antal undantag från lagarnas tillämpningsområden.

De i upphandlingsdirektiven angivna tröskelvärdena revideras av Euro- peiska kommissionen vartannat år, i enlighet med bestämmelserna i artik- larna 4 och 6 i LOU-direktivet, artiklarna 15 och 17 i LUF-direktivet, artik- larna 8 och 9 i LUK-direktivet och artiklarna 8 och 68 i LUFS-direktivet. Resultatet kommer till uttryck i kommissionens delegerade förordningar om tröskelvärden. För de medlemsstater som inte har euro som valuta fast- ställs motvärden i nationella valutor. Dessa motvärden offentliggörs gen- om meddelanden i Europeiska unionens officiella tidning (EUT), senast 2019/C 370/01. De av kommissionen meddelade motvärdena i svenska kronor har återgivits i tillkännagivande (2020:8) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

I enlighet med de bakomliggande direktiven görs i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner skillnad mellan tjänster som fullt ut omfattas av direktiven och tjänster för vilka endast vissa bestämmelser i direktiven är tillämpliga (s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjäns- ter). I lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet görs i enlighet med LUFS-direktivet på motsvarande sätt skillnad mellan A- tjänster och B-tjänster. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster res- pektive B-tjänster är sådana tjänster som bedömts lämpa sig mindre väl för gränsöverskridande handel.

De upphandlingar som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämp- ningsområden regleras i 19 kap. lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 15 kap. lagen om

upphandling av koncessioner och lagen om upphandling på försvars- och

Prop. 2021/22:5 säkerhetsområdet. Kapitlen omfattar dels upphandlingar vars värde under- stiger tillämpligt tröskelvärde, dels upphandlingar som avser sociala tjäns- ter och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster oavsett värde.

Vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster, benämnda välfärds- tjänster, som anges i bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling och vars värde beräknas understiga tröskelvärdet omfattas sedan den 1 januari 2019 av ett enklare regelverk i 19 kap.

4.3Upphandling utanför det direktivstyrda området

4.3.1Upphandlingsförfaranden

En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. i lagen om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller i vissa fall konkurrens- präglad dialog. För att genomföra en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem enligt lagen om offentlig upphandling eller lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna ska den upphandlande myndigheten eller enheten vidare följa reglerna för selektivt förfarande i 6 kap. 3 § i respektive lag. I 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner saknas närmare regler om förfarandet, vilket innebär att en upphandlande myndig- het eller enhet är fri att utforma förfarandet som den vill under förutsätt- ning att de grundläggande principerna följs.

Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in vissa leveran- törer att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Det saknas bestämmelser som närmare reglerar hur urvalet ska gå till. Vid konkurrenspräglad dialog, som får användas vid särskilt komplicerade kontrakt, får alla leverantörer an- söka om att få delta, men den upphandlande myndigheten eller enheten för en dialog endast med de anbudssökande som bjudits in att delta i förfaran- det.

Av 19 kap. 7 § tredje stycket LOU, 19 kap. 7 § tredje stycket LUF, 15 kap. 6 § första stycket LUK och 15 kap. 3 § andra stycket LUFS fram- går också att direktupphandling får ske i vissa angivna fall.

4.3.2Direktupphandling

Vid sidan av de annonserade förfaranden som nämns i stycket ovan får den upphandlande myndigheten eller enheten i vissa situationer även använda direktupphandling (19 kap. 7 och 36 §§ LOU, 19 kap. 7 § LUF, 15 kap. 6 § LUK och 15 kap. 3 § LUFS). Med direktupphandling avses en upp- handling utan krav på anbud i viss form (19 kap. 4 § LOU, 19 kap. 4 §

LUF och 2 kap. 31 § LUFS). Innebörden av denna definition är att ett an-

bud i en direktupphandling kan lämnas såväl muntligt som skriftligt (prop. Prop. 2021/22:5 2009/10:180 del 1 s. 286 och 318). Definitionen av direktupphandling en-

ligt lagen om upphandling av koncessioner har fått en något annorlunda utformning. Här anges att med direktupphandling avses tilldelning av en koncession utan förhandsannonsering (15 kap. 6 § första stycket LUK). Förfarandet motsvarar dock i huvudsak det i övriga upphandlingslagar (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1375).

Direktupphandling enligt lagen om offentlig upphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller vid upphandling av varor och tjän- ster. För sådana välfärdstjänster som avses i bilaga 2 a till lagen om offent- lig upphandling får direktupphandling användas om värdet av upphand- lingen beräknas understiga 28 procent av det tröskelvärde som avses i

5kap. 1 § och som gäller för sådana tjänster som anges i bilaga 2 a. Direkt- upphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får användas om upphandlingens eller kontraktets värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § LUF respektive 3 kap. 1 § första stycket 1 LUFS och som gäller vid upphandling av varor och tjänster. Direktupphandling enligt lagen om upphandling av koncessioner får an- vändas om värdet av koncessionen understiger fem procent av det tröskel- värde som avses i 5 kap. 1 §.

Direktupphandlingsgränsen är för närvarande således 615 312 kronor i lagen om offentlig upphandling (2 156 469 kronor för sådana välfärds- tjänster som avses i bilaga 2 a), 1 142 723 kronor i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt 2 746 930 kronor i lagen om upphandling av kon- cessioner.

Direktupphandling får även användas om förutsättningarna för förhand- lat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ LOU,

6kap. 5–12 §§ LUF respektive 4 kap. 4–10 §§ LUFS är uppfyllda, om för- utsättningarna för upphandling utan föregående annonsering enligt 8 kap. 3–5 §§ LUK är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling (19 kap. 7 § LOU, 19 kap. 7 § LUF,

15kap. 6 § LUK och 15 kap. 3 § LUFS).

4.4Det icke-direktivstyrda regelverkets struktur

4.4.1	Lagen om offentlig upphandling och lagen om
	upphandling inom försörjningssektorerna
Bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling och 19 kap.
lagen om upphandling inom försörjningssektorerna var inte föremål för
någon lagteknisk översyn vid genomförandet av 2014 års upphandlings-
direktiv. Reglerna fördes därför över från de tidigare lagarna med endast
de justeringar och kompletteringar som var påkallade till följd av ändrad
reglering på det direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882).
Exempel på nyheter som, till följd av ändringar på det direktivstyrda om-
rådet, togs in i kapitlen är att kommunikationen under upphandlingen ska		77

Prop. 2021/22:5 ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel. En annan nyhet var att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem. Bestämmelserna i kapitlen gäller dels för upphandling vars värde beräknas understiga relevanta trös- kelvärden, dels för upphandling av tjänster enligt bilaga 2 och 2 a obero- ende av värdet.

Det nuvarande 19 kap. består av 39 paragrafer i lagen om offentlig upp- handling respektive 34 paragrafer i lagen om upphandling inom försörj- ningssektorerna. I dessa kapitel görs många hänvisningar till bestämmels- erna för de direktivstyrda upphandlingarna i respektive lag. Det finns hän- visningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvis- ningarna finns främst samlade i en s.k. katalogparagraf i kapitlens inled- ning, men det görs även hänvisningar i flera av de övriga paragraferna. Vissa paragrafer motsvarar vidare helt eller delvis bestämmelser i andra kapitel i lagarna.

Regelverket för icke-direktivstyrd upphandling innehåller bestämmelser om bl.a. beräkning av upphandlingens värde, annonsering, direktupphand- ling, tidsfrister, kommunikation, kontroll och uteslutning av leverantörer, tilldelning av kontrakt, information till leverantörer och dokumentation.

4.4.2Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet trädde i kraft den 1 november 2011 och genomför LUFS-direktivet. Lagens tillkomst innebar att de dittillsvarande bestämmelserna i lagen om offentlig upp- handling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna rörande upphandling på försvars- och säkerhetsområdet utgick. Det nuvarande

15kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet utforma- des i enlighet med motsvarande kapitel i lagen om offentlig upphandling (prop. 2010/11:150 del 1 s. 172).

4.4.3Lagen om upphandling av koncessioner

Vid upphandling av koncessioner ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF-direktiven medger. Vid gen- omförande av LUK-direktivet bedömde regeringen att detta förhållande påverkar synen på vilken regleringsnivå som ska gälla för icke-direktiv- styrd upphandling av koncessioner. Kapitlet om upphandling av konces- sioner utanför det direktivstyrda området innehåller därför endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa lika- behandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882).

Det nuvarande 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner, som reg- lerar icke-direktivstyrd upphandling av koncessioner, är betydligt kortare än motsvarande kapitel i övriga upphandlingslagar. Kapitlet innehåller be- stämmelser om principer för upphandling, annonsering, direktupphand- ling, information till leverantörer och dokumentation.

5	Ett förenklat upphandlingsregelverk	Prop. 2021/22:5

5.1	Icke-direktivstyrda upphandlingar bör även
	fortsättningsvis vara reglerade i lag

Regeringens bedömning: De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör
inte lämnas oreglerade.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig,
däribland Arbetsförmedlingen, Fysioterapeuterna, Företagarna, Förvalt-
ningsrätten i Uppsala, Kammarkollegiet, Kammarrätten i Stockholm,
Konkurrensverket, Nacka kommun, Stockholms kommun, Stockholms
universitet (juridiska fakulteten), Strängnäs kommun, Styrelsen för
ackreditering och teknisk kontroll, Sundsvalls kommun, Sveriges advokat-
samfund, Sveriges läkarförbund, Tjänstemännens centralorganisation och
Upphandlingsmyndigheten, instämmer i utredningens bedömning att även
upphandlingar under tröskelvärdena bör regleras i lag. Ett regelverk anses
nödvändigt för att dels motverka korruption, dels behålla förutsebarhet och
rättssäkerhet för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantör-
er. Upphandlingsmyndigheten framhåller särskilt att ett regelverk som
lämnar icke-direktivstyrda upphandlingar oreglerade inte bara skulle möj-
liggöra korruption i större utsträckning, utan även riskera att ge ett olyck-
ligt signalvärde. Sveriges kommuner och regioner anser att det norska sy-
stemet, som innebär att upphandlingsreglerna endast gäller för upphand-
lingar som överstiger ett visst belopp borde övervägas i Sverige.
Några remissinstanser menar att det bör övervägas om det över huvud
taget ska behållas regler under tröskelvärdena. Clas Thorén Consulting
anser att det inte behövs någon lagreglering för de upphandlingar som inte
är direktivstyrda, förutom möjligen för de fall när det finns ett bestämt
gränsöverskridande intresse. Energiföretagen anser att utredningens redo-
visade skäl inte är tillräckliga för att behålla ett regelverk för upphandling
under EU:s tröskelvärden inom försörjningssektorerna. En stor del av den
verksamheten finansieras inte av skattemedel utan bedrivs av statliga,
kommunala och privata bolag med egna vinstmål. Det finns således ingen
överhängande risk att försörjningssektorerna förbrukar skattemedel i
onödan. Med ett regelverk för upphandlingar under tröskelvärdena tas,
enligt organisationen, tid från att skapa de bästa affärerna då inköps-
organisationerna inte hinner fokusera på de svårare upphandlingarna.
Skälen för regeringens bedömning: Inom EU regleras upphandlingar
genom olika direktiv i syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten. I
dessa upphandlingsdirektiv finns ekonomiska gränsvärden i form av s.k.
tröskelvärden. Direktivens bestämmelser ska bara tillämpas på upphand-
lingar vars beräknade värde minst uppgår till det tröskelvärde som är rele-
vant för upphandlingen i fråga. Reglerna om tröskelvärden bygger på tank-
en att upphandlingar vars värde understiger en viss nivå inte påverkar kon-
kurrensen och den fria rörligheten inom unionen i sådan grad att de behöv-
er omfattas av upphandlingsdirektivens bestämmelser. Detta innebär
emellertid inte att kontrakt vars värden understiger tröskelvärdena alltid
faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. EU-domstolen har, base-		79

Prop. 2021/22:5	rat på bestämmelser i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
	(EUF-fördraget), utvecklat ett antal grundläggande principer för upphand-
	ling, som rör likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt
	erkännande och proportionalitet. Enligt domstolens praxis gäller dessa
	principer även för sådana kontrakt under tröskelvärdena som har ett be-
	stämt gränsöverskridande intresse (se t.ex. Borta, C-298/15,
	EU:C:2017:266, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
	Den svenska upphandlingslagstiftningen gäller för alla upphandlingar,
	oavsett värde, men för sådana upphandlingar vars värde understiger
	tröskelvärdena används upphandlingsförfaranden som är mindre detalje-
	rade än de förfaranden som gäller över tröskelvärdena. Utformningen av
	regelverket på det icke-direktivstyrda området har dock bedömts vara
	svåröverskådlig och otymplig (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1016). Utred-
	ningen konstaterar att ett sätt att förenkla de icke-direktivstyrda upphand-
	lingarna vore att lämna dem oreglerade eller helt eller delvis undanta dem
	från upphandlingslagarna. Utredningen anser emellertid att såväl sam-
	hällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar
	för att de icke-direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör
	vara reglerade. Utredningen bedömer därför att de icke-direktivstyrda upp-
	handlingarna inte bör lämnas oreglerade eller undantas från upphandlings-
	lagarna. Denna bedömning delas även av majoriteten av de remissinstanser
	som yttrat sig över utredningens betänkande.
	Upphandlingar på det icke-direktivstyrda området utgör den överlägset
	största delen av de upphandlingar som genomförs. Som framgår ovan om-
	fattas även en sådan upphandling av EUF-fördraget och de grundläggande
	unionsrättsliga principerna om den har ett gränsöverskridande intresse.
	Vid genomförandet av upphandlingsdirektiven från 2014 konstaterades
	därför att det under alla omständigheter bör finnas bestämmelser om icke-
	direktivstyrd upphandling som har ett gränsöverskridande intresse. Det
	ansågs därmed inte vara ett alternativ att lämna upphandlingar utanför
	direktivens tillämpningsområde oreglerade. Det ansågs inte heller vara
	vare sig ändamålsenligt eller tillräckligt för att garantera rättssäkerhet i
	tilldelningsförfarandet, att överlämna åt de upphandlande myndigheterna
	och enheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gräns-
	överskridande intresse. Det saknades därför anledning att ompröva ord-
	ningen med ett särskilt kapitel i lagarna som reglerar den icke-direktiv-
	styrda upphandlingen. Bedömningen gjordes att de särskilda bestämmels-
	erna även fortsättningsvis skulle gälla oavsett om upphandlingen har ett
	gränsöverskridande element eller inte. (Prop. 2015/16:195 del 2 s. 881.)
	Enligt regeringen är det viktigt, både utifrån samhällsekonomiska aspek-
	ter och av rättssäkerhetsskäl, att fortsatt ha ett grundläggande regelverk
	även för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. På så vis kan allmänhet-
	ens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar
	tillgodoses. Ett grundläggande regelverk är även, liksom Upphandlings-
	myndigheten påpekar, en viktig förutsättning för arbetet mot korruption (se
	mer om detta i avsnitt 5.2 nedan). Det finns inte heller anledning att undan-
	ta upphandlingar inom försörjningssektorerna eller, såsom Sveriges kom-
	muner och regioner föreslår, undanta upphandlingar som understiger ett
	visst belopp från regelverket för de icke-direktivstyrda upphandlingarna.
	Enligt regeringen saknas det följaktligen anledning att nu göra en annan
80	bedömning än den som gjordes vid genomförandet av 2014 års upphand-

lingsdirektiv. De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör därför inte läm- Prop. 2021/22:5 nas oreglerade.

5.2Ett enkelt och flexibelt regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler

Regeringens bedömning: Regelverket för icke-direktivstyrda upp- handlingar enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphand- ling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet bör göras enklare till såväl utformning som innehåll.

Regelverket bör utgå från de grundläggande unionsrättsliga princip- erna för upphandling och bara innehålla de bestämmelser som är nöd- vändiga för att ge dels ramarna för de upphandlande myndigheterna och enheterna, dels skydd åt leverantörerna. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling.

Regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner bör inte ändras.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig,

bl.a. Affärsverket svenska kraftnät, Almega, Arbetsgivarverket, Eskilstuna kommun, Företagarna, Försvarets materielverk, Förvaltningsrätten i Uppsala, Sundsvalls kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmän- nytta och Sveriges läkarförbund, instämmer i utredningens bedömning att regelverket skulle göras enklare genom färre och flexiblare regler. Flera remissinstanser, bl.a. Kammarrätten i Stockholm, Konkurrensverket, Landskrona kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, SKL Kommentus, Sveriges byggindustrier, Sveriges kommuner och regioner, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Västra Götalandsregi- onen, instämmer även i utredningens bedömning att borttagandet av den mängd hänvisningar till övriga kapitel som finns i den nuvarande lagtexten utgör en förenkling som gör regelverket mer lättillgängligt. Några remiss- instanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, Nacka kommun, Region Skåne och Skatteverket, anser att det är viktigt att utnyttja det nationella utrymmet och att det skulle gå att minska antalet regler ytterligare.

Flera remissinstanser, däribland Konkurrenskommissionen, Strängnäs kommun, Svenskt näringsliv, Tjänstemännens centralorganisation, Tran- sportstyrelsen och Upphandlingsmyndigheten, menar att en minskning av regelmassan inte nödvändigtvis innebär en förenkling av regelverkets till- gänglighet och tillämplighet. Enligt dessa ger visserligen en övergripande ramlagstiftning ett stort utrymme för flexibilitet, men kommer i högre grad kräva domstolarnas praxisutveckling för vägledning samt öka behovet av stöd och tillsyn. En leverantör som möter flera olika varianter av upphand- lingar kan även, enligt dessa remissinstanser, uppleva upphandlingarna alltmer komplexa och svårhanterade. Upphandlingsmyndigheten och Tra- fikverket anser att en utgångpunkt bör vara att centrala bestämmelser, så-

som de om upphandlingsdokumentens innehåll, ska framgå av lag och inte

Prop. 2021/22:5 flyttas till förordning. Kompletterande detaljreglering kan däremot framgå av förordning. Bland annat Kammarrätten i Stockholm för fram att förslag- en riskerar att leda till flera gränsdragningsfrågor som överlämnas till rätts- tillämpningen att lösa.

Flera av de remissinstanser som yttrar sig i frågan om korruption instäm- mer i utredningens bedömning att sådan bäst motverkas på andra sätt än genom regelreformering, även om regelförenklingar i sig skulle kunna motverka korruption. Sveriges Byggindustrier anför att det förvisso kan vara riktigt att enklare regler skulle göra upphandlande myndigheter och enheter mer benägna att upphandla i enlighet med reglerna, men menar att detta förutsätter att det också i praktiken är enklare att göra rätt med stöd av reglerna. Statskontoret anser att det även framöver bör ställas krav på upphandlande myndigheter och enheter att vara tydliga och öppna kring hur en upphandling kommer att genomföras samt att dessa bör arbeta på olika sätt med att förebygga och upptäcka korruption. Stockholms kommun menar att det är en felaktig slutsats att ett enklare regelverk skulle minska risken för korruption, eftersom överträdelser av regelverket inte i sig utgör ett led i korruption. I den utsträckning det förekommer medvetna regel- överträdelser har merparten av dessa, enligt kommunen, andra orsaker, såsom att regelverket inte i tillräcklig utsträckning tillåter anskaffningar med kort framförhållning. Konkurrensverket anser att regelverket bör utformas så att det går att kontrollera efterlevnaden.

Majoriteten av remissinstanserna, däribland Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att invända mot att lagarna utformas så enhetligt som möjligt. När det gäller förslaget om att reglerna om upphandling av koncessioner inte ska ändras är remissutfallet blandat. Konkurrensverket har inget att invända mot förslaget. Upphand- lingsmyndigheten anser däremot att regleringen så långt som möjligt bör vara densamma i samtliga upphandlingslagar. I den mån regleringen för upphandling av koncessioner anses vara enklare eller flexiblare bör i stället motsvarande reglering införas i övriga lagar. Enligt myndigheten har några särskilda skäl att göra avsteg från en enhetlighet i lagstiftningen inte presenterats. Kammarrätten i Stockholm menar att vissa ändringar av be- stämmelsernas utformning bör göras i alla fyra upphandlingslagar för att skapa ett mer enhetligt regelverk.

Upphandlingsmyndigheten anför att myndigheten saknar en analys av förvaltningslagens (2017:900) effekt på offentlig upphandling. Kommers- kollegium välkomnar ett enklare regelverk, men understryker risken för godtycklighet och diskriminering av utländska företag samt vikten av att Världshandelsorganisationen WTO:s avtal om offentlig upphandling och EU:s frihandelsavtal beaktas i lagstiftningsarbetet. Styrelsen för ackredite- ring och teknisk kontroll anser att både det direktivstyrda och det icke- direktivstyrda regelverket även bör hänvisa till redan befintliga vedertagna principer för ackreditering. Funktionsrätt Sverige efterfrågar en översyn av det direktivstyrda regelverket samt en konsekvensanalys utifrån artikel

42i LOU-direktivet och rekommendationen från FN:s övervakningskom- mitté för konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsätt- ning som rör tillgänglighet för alla upphandlingar.

Skälen för regeringens bedömning

Ett förenklat regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar

Den icke-direktivstyrda regleringen för upphandling finns i dagsläget in- tagen i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I dessa görs många hänvisningar till bestämmelserna för de direktivstyrda upphandlingarna i lagarna. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskil- da paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en s.k. katalogpara- graf i kapitlens inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i aktuella kapitel. Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv ansåg Lagrådet att den valda lagstiftningstekniken gjorde regleringen svåröverskådlig och otymplig. Enligt Lagrådet var detta särskilt olyckligt eftersom de som hade att tillämpa regleringen i betydan- de utsträckning var myndigheter med små resurser och begränsad upp- handlingskompetens. Regeringen konstaterade dock i det lagstiftnings- ärendet att regelverket på det icke-direktivstyrda området inte var föremål för en översyn, varför det tidigare regelverket i princip överfördes oföränd- rat till de nya lagarna. Således gjordes det endast justeringar och komp- letteringar som var påkallade till följd av den ändrade regleringen på det direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 2 s. 881–882 och del 4 s. 1016).

Offentlig upphandling pekas ofta ut som ett riskområde för korruption, dvs. utnyttjande av en offentlig ställning för att uppnå en otillbörlig vinning för sig själv eller andra (skr. 2012/13:167 s. 5 och regeringens handlingsplan mot korruption 2021–2023 s. 3–4). Tilltron till hur de offentliga inköpen genomförs skadas allvarligt om det finns misstankar om korruption. Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon över- gripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Rege- ringen delar utredningens bedömning att korruption i offentliga upphand- ling främst bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Ut- gångspunkten bör emellertid, liksom både Konkurrensverket och Upp- handlingsmyndigheten anför, vara att översynen av de nationella upphand- lingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption ökar. Ett regelverk med tydliga ramar gör det möjligt att följa de olika stegen i en upphandling, för att på så sätt kunna upptäcka oegentligheter i förfarandet. Ett grundläggande regelverk är alltså en viktig förutsättning för arbetet mot korruption och ökar tillsynsmöjligheterna.

När det gäller förenklingsarbetet innebär färre regler visserligen att regelverket blir mer flexibelt. Samtidigt finns en risk att, som Kammar- rätten i Stockholm påpekar, regelverket blir mer otydligt och öppnar upp för fler frågor som i stället måste klargöras i rättspraxis. Regeringen kan dock konstatera att det nuvarande regelverket upplevs som svåröverskåd- ligt och otympligt. Detta talar med styrka för att antalet regler bör minskas och göras mer flexibla. Men även om det alltså bör lämnas ett stort utrym- me åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje enskild upphandling, bör regelverket av de skäl som anges ovan, dvs. för att möjliggöra nödvändig insyn i förfarandet, fortfar- ande omfatta nödvändiga bestämmelser som sätter ramarna för processen och utgör skydd för leverantörerna.

Regeringen instämmer i utredningens utgångspunkter om att regelverket bör styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara

Prop. 2021/22:5

konkurrensen på marknaden samt möjliggöra goda och sunda affärer. Lagstiftningen bör även möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta strategiska hänsyn för att uppnå andra samhälleliga mål, som att värna om miljön, ta sociala hänsyn samt underlätta för idébur- en sektor och små och medelstora företag att delta i offentliga upphand- lingar. Den administrativa bördan för alla inblandade aktörer bör vidare minimeras.

Utredningens uppdrag har varit att göra en översyn av regelverket för icke-direktivstyrd upphandling i syfte att göra det enklare och mer flexi- belt. När det gäller de regeländringar m.m. som Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll och Funktionsrätt Sverige efterfrågar saknas bered- ningsunderlag för att genomföra dessa.

Upphandlingslagarnas regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar bör utformas så enhetligt som möjligt

Av förenklingsskäl bör de olika upphandlingslagarnas respektive regel- verk för icke-direktivstyrd upphandling utformas så enhetligt som möjligt. Det finns därför anledning att göra motsvarande ändringar i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. (Angående lagen om koncessioner, se nedan under nästa rubrik.) Hänsyn måste dock tas till de olika lagstiftningarnas särskilda tillämpningsområden. Exempel- vis innehåller lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet vissa särskilda regler om när det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering får användas. Lagen bygger vidare på ett äldre direktiv, vilket innebär en del skillnader i reglering. Den mest avgörande skillnaden för aktuella förslag är att tjänster i LUFS-direktivet delas upp i A- och B-tjäns- ter. I 2014 års LOU- och LUF-direktiv delas tjänsterna i stället upp i såda- na tjänster som omfattas fullt ut av direktivens reglering och sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som endast omfattas av direktivens s.k. enklare system.

Regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner bör inte ändras

LUK-direktivet lämnar ett större handlingsutrymme än övriga upphand- lingsdirektiv. Detta förhållande har även ansetts påverka synen på vilken regleringsnivå som bör gälla för icke-direktivstyrd upphandling av kon- cessioner. Lagen om upphandling av koncessioner har därför redan i dag ett mer begränsat regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar och innehåller endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfaran- det (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882). Det saknas därför anledning att, som Upphandlingsmyndigheten önskar, genomföra motsvarande ändringar i lagen om upphandling av koncessioner som i övriga upphandlingslagar. Eftersom övriga upphandlingsdirektiv inte lämnar samma handlingsut- rymme bedöms det inte heller lämpligt att välja samma begränsade reglering i de andra regelverken.

Förslaget om att efterannonsering inte ska behöva göras vid upphand- lingar under vissa belopp ska trots det ovan sagda omfatta även upphand- lingar enligt lagen om upphandling av koncessioner (se avsnitt 9.3.5).

Andra regelverk som påverkar handläggningen av en upphandling	Prop. 2021/22:5
I utredningens betänkande redogörs för ett urval av de bestämmelser, ut-
över upphandlingslagstiftningen, som upphandlande myndigheter och en-
heter har att följa vid handläggningen av en upphandling (SOU 2018:44
s. 193–232). Regeringen kan konstatera att det finns en mängd bestäm-
melser som vid sidan om upphandlingslagstiftningen reglerar den offent-
liga upphandlingen och hur upphandlande myndigheter och enheter ska
agera i handläggningen av en upphandling. Förvaltningsmyndigheter och
andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter måste t.ex. i sin verk-
samhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet
(1 kap. 9 § regeringsformen). Förvaltningslagen är vidare som utgångs-
punkt tillämplig i myndigheternas ärenden om upphandling (prop.
2016/17:180 s. 54). Förvaltningslagen är dock subsidiär, vilket innebär att
avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning ska tillämpas i stället
för motsvarande regel i förvaltningslagen.
Regeringen anser, i motsats till Upphandlingsmyndigheten, att utred-
ningens redogörelse för hur förvaltningslagen förhåller sig till upphand-
lingslagstiftningen är tillräcklig för att visa att upphandlande myndigheter
eller enheter i vissa fall, när det saknas närmare reglering i upphandlings-
lagstiftningen, kan behöva beakta vissa bestämmelser i förvaltningslagen
(t.ex. bestämmelsen om jäv i 16 § förvaltningslagen, se prop. 2015/16:195
del 1 s. 469–473 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 142–143). Hur detta kan
påverka enskilda upphandlingar bör överlämnas till rättstillämpningen att
utveckla närmare praxis kring.
Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv konstaterades att
upphandlingslagstiftningen är generell och att samma regler som gäller i
förhållande till medlemsstater gäller vid upphandling från företag i med-
lemsstater och tredjeland. Det fanns därför inte något behov av att föra in
bestämmelsen om WTO-avtal och andra internationella avtal i de nya lag-
arna (prop. 2015/16:195 del 1 s. 474–475). EU är part i överenskommel-
sen och samtliga medlemsstater är därmed bundna att följa bestämmelser-
na i WTO-avtalet vid tilldelning av sådana offentliga kontrakt som omfatt-
as av överenskommelsen. Regeringen instämmer i utredningens bedöm-
ning att WTO-avtalet inte har någon direkt betydelse för utredningens för-
slag, eftersom de skyldigheter som följer av avtalet också kommer till ut-
tryck i upphandlingsdirektiven. Omvänt följer inga skyldigheter för
Sverige vad gäller andra upphandlingar än de som omfattas av direktiven
(SOU 2018:44 s. 222–223).

5.3Icke-direktivstyrda upphandlingar ska regleras i särskilda kapitel i befintliga upphandlingslagar

Regeringens förslag: Den nuvarande regleringen om icke-direktiv- styrd upphandling i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ersättas med två nya kapitel i respektive lag: ett för annonspliktiga upphandlingar och ett för direktupphandlingar.

Prop. 2021/22:5 Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig,

bl.a. Affärsverket svenska kraftnät, Almega, Förvaltningsrätten i Härnö- sand, Förvaltningsrätten i Uppsala, Region Jämtland Härjedalen, SKL Kommentus, Sveriges kommuner och regioner, Stockholms kommun, Strängnäs kommun, Sveriges advokatsamfund, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker utredning- ens förslag att regelverket behålls i, och i anslutning till, befintliga kapitel. Luftfartsverket anser att terminologin och rubriceringen i föreslagna kapitel bör följa övrig terminologi och rubricering i upphandlingslagarna i större utsträckning än utredningen föreslår. Även Energiföretagen anser att terminologin i lagtexten bör harmoniseras. Flera remissinstanser, däri- bland Upphandlingsmyndigheten, framhåller att hela upphandlingslag- stiftningens struktur behöver ses över.

Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig särskilt över införandet av ett nytt kapitel för direktupphandling, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Eskilstuna kommun, Famna, Konkurrensverket, Landskrona kom- mun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Naturvårdsverket, Region Norrbotten, Trafikverket, Transportstyrelsen och Upphandlings- myndigheten, ställer sig positiva till utformningen av det föreslagna regel- verket för direktupphandling.

Några remissinstanser, bl.a. Försvarsmakten, Konkurrenskommissionen och Moll Wendén advokatbyrå, ifrågasätter om införandet av nya kapitel innebär någon faktisk förenkling. Advokatfirman Kahn Pedersen anser att direktupphandlingar inte ska regleras över huvud taget. Sveriges allmän- nytta anser att tillämpningsområdet för direktupphandling i stället kan framgå av bestämmelser i kapitlet för de icke-direktivstyrda upphandling- arna. Sveriges offentliga inköpare har lämnat ett eget förslag på regler för direktupphandling.

Skälen för regeringens förslag: Det arbete som redovisas i utredning- ens betänkande innefattar inte överväganden om någon mer genomgrip- ande förändring av lagarnas disposition. Upphandlingslagstiftningens struktur är heller inte föremål för en översyn i detta sammanhang. Målsätt- ningen bör emellertid enligt regeringens mening vara att ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsprob- lem som kan leda till utdragna domstolsprocesser. Utgångspunkten i detta lagstiftningsärende är därför att det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling ska utgå från lagarnas nuvarande struktur. Det nya regel- verket bör vidare även fortsättningsvis utgå från de grundläggande unions- rättsliga principerna. Om det icke-direktivstyrda regelverket inte har sam- ma tillämpningsområde som det direktivstyrda riskerar regelverket att bli mycket komplext. För att hålla regelverket samlat och undvika att öka an- talet olika upphandlingslagar, bör det även fortsättningsvis finnas kvar i de befintliga lagarna. En separat lagstiftning skulle dessutom kräva själv- ständiga bestämmelser om beräkning av en upphandlings värde m.m. och även kunna ge upphov till gränsdragningsproblem i förhållande till det direktivstyrda området och leda till svårbedömda tolkningsfrågor. Reger- ingen delar vidare bl.a. Luftfartsverkets synpunkt om att det nya regel- verket bör, om ingen skillnad avses, följa övrig terminologi och rubrice- ring i upphandlingslagarna i så stor utsträckning som möjligt.

En majoritet av remissinstanserna tillstyrker att den nuvarande regle- Prop. 2021/22:5 ringen i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upp-

handling inom försörjningssektorerna och 15 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ersätts med två nya kapitel i respektive lag: ett för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar och ett för direktupphandlingar. Enligt regeringen gör detta det tydligare för de upp- handlande myndigheterna och enheterna när de olika regelverken får tillämpas. En sådan uppdelning bör alltså införas.

5.4Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska upphandlas enligt regelverket för icke- direktivstyrda upphandlingar

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska upp- handla enligt det icke-direktivstyrda regelverket när det gäller annons- pliktiga upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt B-tjänster enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling ska utgå och de tjänster som anges där ska flyttas över till bilaga 2. Vissa rättelser ska göras i bilaga 2 till både lagen om offentlig upphandling och lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna.

Särskilda krav på tekniska specifikationer och en skyldighet att med- dela Europeiska kommissionen ska gälla när ett kontrakt tilldelas för sådana upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämp- ligt tröskelvärde.

Regeringens bedömning: De särskilda krav som gäller för upphand- lingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras i an- slutning till relevanta bestämmelser i regelverket för de icke-direktiv- styrda upphandlingarna.

Det bör inte införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak
med regeringens. Utredningen föreslår dock att de särskilda krav som
gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska
placeras i ett särskilt avsnitt i det icke-direktivstyrda regelverket. Utred-
ningen föreslår vidare inga ändringar av bilaga 2 till lagen om offentlig
upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektor-
erna.
Remissinstanserna: I princip samtliga remissinstanser, däribland
Famna, Förvaltningsrätten i Uppsala, Göteborgs kommun, Haninge
kommun, Konkurrensverket, Moll Wendén advokatbyrå, Nacka kommun,
Region Norrbotten, Region Stockholm, Region Värmland, SKL Kommen-
tus, Stockholms kommun, Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll,
Sundsvalls kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta,
Sveriges kommuner och regioner, Tjänstemännens centralorganisation,
Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen, Upphandlingsmyndighet-	87
	87

Prop. 2021/22:5

en, Vinnova och Västra Götalandsregionen, ställer sig positiva till förslag- et om enhetliga regler för samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjän- ster samt till att dessa tjänster ska regleras i regelverket för icke-direktiv- styrda upphandlingar. Förslaget bedöms innebära en förenkling, eftersom det är komplicerat att ha olika system för upphandling av tjänster. De remissinstanser som yttrar sig över frågan, bl.a. Region Stockholm och Upphandlingsmyndigheten, anser att det inte behöver införas några be- stämmelser om tekniska specifikationer. Arbetsgivarföreningen KFO efterfrågar förtydliganden om innebörden av att välfärdstjänster ska regle- ras på samma sätt som andra tjänster och hänvisar till att dessa tjänster har en särställning (skäl 114 i LOU-direktivet).

Konkurrensverket avstyrker förslaget att sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster ska ha särskilda regler jämfört med de icke-direktivstyrda upphandlingarna, eftersom det inom respektive lag ska finnas så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. De förenklingar som föreslås i regel- verket för de icke-direktivstyrda upphandlingarna är redan en förenklad ordning jämfört med dagens regleringar. Konkurrenskommissionen anser att en särreglering för sociala tjänster över tröskelvärdet medför en osäker- het om vad som faktiskt gäller. Utifrån direktivets utformning finns det enligt Konkurrenskommissionen anledning anta att ytterligare delar av direktivet är tillämpliga även på sociala tjänster (se t.ex. artikel 72 som hänvisar till kontrakt ”enligt detta direktiv”). Arbetsförmedlingen anser att regelverket för dessa tjänster ska göras ännu flexiblare.

Ingen remissinstans framför invändningar mot förslaget om att B-tjäns- ter ska regleras i regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar.

Skälen för regeringens bedömning

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas bara av ett fåtal regler i upphandlingsdirektiven

Vissa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gräns- överskridande dimension. De omfattas därför bara av ett fåtal regler i upp- handlingsdirektiven, det s.k. enklare systemet (artikel 74–77 och skäl 114–

119i LOU-direktivet och artikel 91–94 och skäl 120–125 i LUF-direktiv- et). De har också ett särskilt tröskelvärde (750 000 euro i LOU-direktivet och 1 miljon euro i LUF-direktivet). Vilka dessa tjänster är anges i bilagor till upphandlingslagarna och regleras i 19 kap. lagen om offentlig upp- handling respektive 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssek- torerna. Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårds- tjänster, utbildningstjänster och vissa andra särskilda tjänster (t.ex. hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt un- dersöknings- och bevakningstjänster).

När det gäller de nu aktuella tjänsterna innehåller upphandlingsdirektiv- en ett krav på att upphandling över respektive tröskelvärde ska offentlig- göras genom annonsering på unionsnivå, dvs. i Europeiska kommission- ens annonsdatabas för digitala anbud (Tenders Electronic Daily, TED), så- väl före som efter upphandlingen (artikel 75 i LOU-direktivet och artikel

92i LUF-direktivet).

Direktiven innebär även att medlemsstaterna ska införa nationella regler för tilldelning av kontrakt för att se till att de upphandlande myndigheterna

och enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av eko- Prop. 2021/22:5 nomiska aktörer. Medlemsstaterna kan själva fastställa vilka förfarande-

regler som är tillämpliga så länge dessa regler gör det möjligt för de upp- handlande myndigheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. Medlemsstaterna ska vidare se till att myndigheterna och enheterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinui- tet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika an- vändarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innova- tion. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för so- ciala tjänster (artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet).

I upphandlingsdirektivens fjärde avdelning finns vidare bestämmelser om styrning som, något förenklat uttryckt, rör tillsyn, statistik och doku- mentation av enskilda upphandlingar (artikel 83–86 i LOU-direktivet och artikel 99–102 i LUF-direktivet). Dessa bestämmelser gäller för alla upp- handlingar enligt direktiven, och således även för upphandlingar enligt det enklare systemet. Rättsmedelsdirektivens bestämmelser innebär att det också ska finnas tillgång till rättsmedel för sådana upphandlingar.

Samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras på samma sätt

Den 1 januari 2019 trädde nya nationella regler ikraft som innebär att vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster, benämnda välfärdstjänster, under tröskelvärdet omfattas av ett enklare regelverk i 19 kap. lagen om offentlig upphandling. Motsvarande reglering infördes inte i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, eftersom upphandling av väl- färdstjänster i princip inte sker med stöd av den lagen (prop. 2017/18:158 s. 85).

När nu hela det icke-direktivstyrda regelverket föreslås förenklas anser regeringen att samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exempelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Det är även rimligt att regleringen får samma utformning i både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Ett enhetligt system för samt- liga sociala tjänster och andra särskilda tjänster innebär en minskad risk för gränsdragningsproblem och för att frågor uppkommer om huruvida rätt regler har tillämpats. Det medför också en minskning av antalet olika regelsystem och nivåer i lagstiftningen. Det finns alltså starka skäl att genomföra utredningens förslag i denna del. Mot denna bakgrund bör bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling utgå och de tjänster som anges där flyttas över till bilaga 2.

I samband med detta bör vissa rättelser göras i bilaga 2 till både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. CPV-nomenklaturen (Common Procurement Vocabulary) är ett klassificeringssystem med numeriska koder för varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten, som regleras i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en

gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt

Prop. 2021/22:5

Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 (CPV-förord- ningen). Regeringen konstaterar att det i den nuvarande bilaga 2 till respektive lag under beskrivningen fängelsetjänster, tjänster för allmän säkerhet och räddningstjänster anges CPV-koden 794300000-7. Vid en jämförelse mellan den angivna CPV-koden i bilaga 2 och CPV-förord- ningen framgår dock att koden i bilaga 2 innehåller en siffra för mycket (samma felskrivning finns även intagen i bilagorna till LOU- och LUF- direktiven). Det är uppenbart att detta är en felskrivning eftersom de numeriska koderna i CPV-förordningen högst består av åtta siffror jämte en kontrollsiffra. Den aktuella koden bör av denna anledning ändras till den korrekta CPV-koden, dvs. 79430000-7.

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar

I det nuvarande 19 kap. lagen om offentlig upphandling respektive 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna har de särskilda krav på t.ex. annonsering och dokumentation som följer av upphandlingsdirek- tiven reglerats genom hänvisningar till vissa direktivstyrda bestämmelser i respektive lag. Enligt dessa hänvisningar ska den upphandlande myndig- heten eller enheten vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster vars värde uppgår till minst tröskelvärdet tillämpa även direktiv- styrda bestämmelser om tekniska specifikationer, om annonsering och om individuella rapporter respektive bevarande av information.

Regeringen delar utredningens bedömning att annonspliktiga upphand- lingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör upphandlas enligt det nya regelverket för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar i lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Genom att dessa upphandlingar omfattas av regel- verket ges de upphandlande myndigheterna och enheterna tillräcklig flexi- bilitet och goda möjligheter att utforma upphandlingarna med beaktande av dessa tjänsters särskilda karaktär. Denna reglering kommer samtidigt att ange ramarna för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme och innehålla nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.

De särskilda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör inte regleras i ett särskilt avsnitt

Utredningen har föreslagit att sådana särskilda krav som gäller för upp- handlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskel- värdet, t.ex. i fråga om annonsering och dokumentation, ska placeras i ett särskilt avsnitt i regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, invänder mot denna lösning med hänvisning till att det inom respektive lag bör finnas så få olika regel- system och nivåer som möjligt. Konkurrenskommissionen anser dessutom att en sådan utformning av regelverket skulle medföra en osäkerhet om vad som faktiskt gäller. Regeringen anser, bl.a. mot bakgrund av dessa invändningar, att de särskilda krav som gäller för dessa upphandlingar i stället bör arbetas in i det övriga regelverket för icke-direktivstyrda upp- handlingar. För det fall det krävs en särreglering för dessa tjänster bör den- na reglering göras i anslutning till relevanta bestämmelser i det övriga regelverket. De närmare bedömningarna vad gäller sådana särskilda krav

som behöver regleras särskilt görs under relevanta avsnitt om regelverkets Prop. 2021/22:5 utformning.

Det bör inte införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Upphandlingsdirektiven innehåller inte något krav på att ange tekniska specifikationer vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Det finns inte heller något annat skäl att införa en sådan reglering. Regeringen instämmer därför, i likhet med de remiss- instanser som yttrar sig därom, i utredningens bedömning att det inte bör införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid sådana upp- handlingar.

B-tjänster bör upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar

I lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet görs skillnad mellan A-tjänster och B-tjänster. B-tjänster omfattas, liksom sociala tjänster och andra särskilda tjänster, endast av ett fåtal regler i LUFS-direk- tivet (artikel 16, 18 och 30.3). Utredningen föreslår att B-tjänster ska upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Ingen remissinstans framför invändningar mot utredningens förslag i denna del. Enligt regeringen bör annonspliktiga upphandlingar av B-tjänster regleras på motsvarande sätt som sociala tjänster och andra särskilda tjänster. B- tjänster ska alltså upphandlas enligt det nya regelverket för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar.

Särskilda krav för upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde

Av LUFS-direktivet framgår att de direktivstyrda bestämmelserna om tek- niska specifikationer ska tillämpas för sådana upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde (artikel 18). Den upp- handlande myndigheten eller enheten ska vidare vid sådana upphandlingar senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen (artikel 30.3). Av det nuvarande icke-direktiv- styrda regelverket anges i enlighet med detta att kraven på tekniska specifi- kationer och meddelande till kommissionen gäller när värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap. (nuvarande 15 kap. 2 § tredje stycket och 23 § LUFS).

I utredningens författningsförslag är de nya bestämmelserna med krav på tekniska specifikationer och meddelande till kommissionen utformade så att bestämmelserna gäller för alla upphandlingar av B-tjänster vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen. Detta synes vara ett misstag. I författningskommentaren anges i stället att förslaget till dessa bestäm- melser motsvarar de nuvarande bestämmelserna med motsvarande krav (SOU 2018:44 s. 553). Enligt regeringen saknas det anledning att införa strängare krav än vad som gäller enligt direktivet. Krav på tekniska specifi- kationer och meddelande till kommissionen ska därför även fortsättnings- vis endast gälla för sådana upphandlingar vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap.

Prop. 2021/22:5

5.5

De nya regelverkens tillämpningsområde

Regeringens förslag: Det ska framgå av en inledande bestämmelse i de nya regelverken för icke-direktivstyrda upphandlingar och direkt- upphandlingar när respektive kapitel ska tillämpas.

Det direktivstyrda regelverkets bestämmelser om tillämpningsom- råde, definitioner och undantag ska gälla även för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar.

Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.

Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig över för- slaget att låta reglerna om tillämpningsområde, definitioner och undantag i respektive upphandlingslag vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar, däribland Konkurrensverket, SKL Kommentus och Sveriges allmännytta, uttrycker en positiv inställning till det. Konkurrensverket instämmer i utredningens bedömning att den enda hanterbara ordningen är att de icke-direktivstyrda bestämmelserna om upphandlingar har samma tillämpningsområde som de direktivstyrda.

Trafikverket anser att det bör klargöras om direktupphandling förutsätter ett skriftligt kontrakt och att det i så fall bör övervägas om detta krav ska tas bort vid direktupphandling till låga värden. Enligt Trafikverket får be- greppet även betydelse för t.ex. beräkningen av en upphandlings värde när de direktivstyrda beräkningsreglerna ska tillämpas. Även Upphandlings- myndigheten anser att det bör övervägas om kravet på skriftligt kontrakt ska tas bort vid direktupphandling till låga värden.

Skälen för regeringens förslag

De direktivstyrda reglerna om tillämpningsområde, definitioner och undantag bör även fortsättningsvis vara tillämpliga

Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det av en inledande bestämmelse i de nya regelverken för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar ska framgå när respektive kapitel ska tillämpas. Utredningens förslag om minskat antal hänvisningar till de direktivstyrda reglerna innebär att det icke-direktivstyrda regelverket får en enklare och mer överblickbar utformning. Vissa hänvisningar är dock fortfarande nöd- vändiga för att inte behöva göra om hela regelverket och låta det bli mer omfattande än det är i dag. De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör t.ex. ha samma tillämpningsområde som de direktivstyrda. Det är också rimligt att regelverket innehåller tillräckligt tydliga förfarandebestämmel- ser för att ge dels ramarna för de upphandlande myndigheternas och en- heternas handlingsutrymme, dels nödvändigt skydd för leverantörerna. Vi- dare instämmer regeringen i utredningens bedömning att det direktivstyrda regelverkets bestämmelser om tillämpningsområde, definitioner och un- dantag (1–3 kap. LOU, 1–3 kap. LUF samt 1 och 2 kap. LUFS) ska vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphand- lingar. Övriga avvägningar kring vilka hänvisningar som ska göras till det direktivstyrda regelverket i den inledande bestämmelsen i kapitlet för icke- direktivstyrda upphandlingar och i kapitlet för direktupphandlingar fram-

går av relevanta avsnitt gällande dessa frågor (se avsnitt 6.1 om beräkning Prop. 2021/22:5 av en upphandlings värde och avsnitt 10 om rättsmedel och tillsyn).

Utredningen har i den inledande bestämmelsen i 19 kap. lagen om offentlig upphandling bl.a. angett att kapitlet gäller för en upphandling vars värde understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §. Regeringen noterar emellertid att även det tröskelvärde som avses 5 kap. 2 § är rele- vant för kapitlets tillämpningsområde (se nuvarande 19 kap. 1 §). Enligt regeringen ska en hänvisning därför även göras till det tröskelvärdet.

Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor

Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor (1 kap. 15 § LOU, 1 kap. 14 § LUF och 2 kap. 14 § LUFS). Kontraktsdefinitionens krav på skriftlighet tar inte sikte på frågan om när obligationsrättslig bun- denhet uppkommer mellan parterna i ett avtal. I formell mening saknar kontraktet även betydelse för upphandlingslagarnas tillämpningsområde och möjligheten att överpröva såväl en upphandling som ett ingånget avtal är beroende av andra faktorer (prop. 2015/16:195 del 1 s. 321–322).

Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten menar att definitionen av kontrakt riskerar att leda till tillämpningsproblem. Regeringen konstaterar inledningsvis att det saknas beredningsunderlag för en ändring av den aktuella definitionen eller att göra den icke-tillämpar vid direktupphand- lingar till låga värden. Den aktuella hänvisningen till definitionen utgör vidare inte någon förändring av rättsläget (se nuvarande 19 kap. 2 § LOU, 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 2 § LUFS). Såvitt känt är har definitionen inte gett upphov till några tolkningsfrågor i rättspraxis eller vållat några problem i den praktiska tillämpningen av lagarna. Regeringen kan inte heller nu se att definitionen skulle riskera att leda till några tillämpnings- problem när det gäller utredningens förslag på hänvisningar till det direk- tivstyrda regelverket. Regelverket måste alltid tillämpas utifrån ändamålet med aktuell reglering. Någon ändring av definitionen bör därför inte göras.

6Beräkning av en upphandlings värde

6.1Samma regler ska gälla för direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar

Regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om tröskel- värden och beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling ska tillämpas även för icke-direktivstyrda upphandlingar.

En bestämmelse om att en upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna för annonspliktiga upphandlingar på det icke- direktivstyrda området ska tas in i kapitlet om tröskelvärden och beräkning av en upphandlings värde i respektive upphandlingslag.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig

över förslaget, däribland Konkurrensverket, Linköpings kommun, Region

Prop. 2021/22:5	Stockholm, Sveriges advokatsamfund och Sveriges offentliga inköpare,
	tillstyrker eller har inga invändningar mot det. Sveriges allmännytta, som
	i övrigt tillstyrker förslaget, anser att det inte finns något behov av en sär-
	skild bestämmelse som klargör att en icke-direktivstyrd upphandling inte
	får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna om annonspliktiga upp-
	handlingar. Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket, efterfrågar förtydlig-
	anden kring hur de direktivstyrda beräkningsreglerna ska tillämpas på
	direktupphandlingar.
	Ett fåtal remissinstanser, bl.a. Moll Wendén advokatbyrå och Myndig-
	heten för samhällsskydd och beredskap, avstyrker förslaget mot bakgrund
	av att de direktivsstyrda bestämmelserna inte är utformade med direktupp-
	handlingar i åtanke och därför riskerar att bli såväl svårtillämpade som
	svårtolkade i sådana situationer.
	Skälen för regeringens förslag: Nuvarande regler för hur det uppskat-
	tade värdet av en icke-direktivstyrd upphandling ska beräknas finns i
	19 kap. 8 § LOU, 19 kap. 8 § LUF och 15 kap. 4 § LUFS. Enligt dessa
	bestämmelser ska värdet av en upphandling uppskattas till det totala be-
	lopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och
	förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Upphandlingen får
	inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna enligt respektive lag. I
	fråga om direktupphandlingar finns en särskild bestämmelse. Enligt denna
	ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid beräkningen av en
	upphandlings värde beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av
	myndigheten eller enheten under räkenskapsåret. Reglerna har utformats
	med det direktivstyrda reglerna som förebild. Tolkningen av reglernas
	närmare innebörd ska göras med ledning av förarbeten och praxis rörande
	de direktivstyrda reglerna (prop. 2009/10:180 del 1 s. 292–293 och 345).
	Tillämpningsområdet för reglerna om upphandlingar på det icke-direk-
	tivstyrda området bestäms ytterst av upphandlingsdirektivens regler om
	tröskelvärden och principer för beräkning av en upphandlings uppskattade
	värde. Redan av detta skäl framstår det därför som både lämpligt och nöd-
	vändigt att reglerna för att beräkna det uppskattade värdet av en upphand-
	ling utgår från samma principer för samtliga upphandlingar. Till detta
	kommer att många remissinstanser, bl.a. Upphandlingscenter Falun Bor-
	länge regionen och Upphandlingsmyndigheten, anser att den nu gällande
	beräkningsregeln om sammanläggning av direktupphandlingar av samma
	slag är otydlig och svårtolkad. Endast två remissinstanser, däribland Myn-
	digheten för samhälssydd och beredskap, anser att regeln bör vara kvar.
	Anledningen uppges främst vara att regeln är inarbetad och att de direktiv-
	styrda beräkningsreglerna inte är utformade med direktupphandlingar i
	åtanke, vilket enligt myndigheten skulle göra dem svåra att tillämpa i för-
	hållande till direktupphandlingar. Regeringen konstaterar att regelverket
	alltid måste tillämpas utifrån ändamålet med aktuell reglering (se av-
	snitt 5.5). Något som tyder på att de direktivstyrda beräkningsreglerna inte
	skulle kunna tillämpas även i fråga om direktupphandlingar har inte fram-
	kommit under beredningen av förslaget. Härtill kommer att den nuvarande
	ordningen, enligt vilken den upphandlande myndigheten eller enheten
	måste göra två olika beräkningar för att avgöra om upphandlingens värde
	understiger direktupphandlingsgränsen, framstår som onödigt komplicer-
	ad. Den lösning som Malmö kommun föreslår, nämligen att ersätta rekvi-
94	sitet ”samma slag” med ”samma vara eller tjänst”, skulle möjligen innebä-

ra ett förtydligande av sammanläggningsregeln, men utgör ingen förenk- Prop. 2021/22:5 ling i detta avseende. Bedömningen av om en upphandlings värde under-

stiger direktupphandlingsgränserna skulle alltjämt behöva göras i två steg enligt två olika regelverk.

Regeringen anser mot denna bakgrund, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att de särskilda beräkningsreglerna för icke-direktivstyrda upphandlingar – inklusive beräkningsregeln för direkt- upphandlingar – bör utgå. För att underlätta tolkningen av reglerna och undvika eventuella normkonflikter mellan de olika regelverken, bör de direktivstyrda beräkningsreglerna göras tillämpliga på samtliga upphand- lingar som omfattas av respektive lag. Eftersom det rör sig om flera para- grafer med ett förhållandevis omfattande och detaljerat innehåll bör regler- na inte tas in direkt i 19 kap. LOU, 19 kap. LUF eller 15 kap. LUFS. I stället bör det framgå av bestämmelserna om tillämpningsområdet i res- pektive kapitel att de direktivstyrda reglerna om tröskelvärden och beräk- ningen av en upphandlings uppskattade värde ska gälla även för icke- direktivstyrda upphandlingar.

Till skillnad från Sveriges allmännytta instämmer regeringen vidare i utredningens bedömning att det nuvarande förbudet mot att dela upp en icke-direktivstyrd upphandling i avsikt att kringgå bestämmelserna om an- nonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena, för tydlighets skull även i fortsättningen bör komma till uttryck i en särskild bestämmelse. Bestäm- melsen bör placeras i anslutning till övriga beräkningsregler. Lagrådet påpekar att den nya placeringen av bestämmelsen gör det tydligt att den har en annan utformning än 5 kap. 7 § LOU och 5 kap. 6 § LUF, där det anges att en upphandling får delas upp så att bestämmelserna om upphand- ling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdel- ning är berättigad av objektiva skäl (se även 3 kap. 4 § LUFS). Enligt Lag- rådet bör det övervägas om reglerna verkligen ska skilja sig åt. Den nya placeringen av förbudet mot att dela upp en upphandling i avsikt att kring- gå bestämmelserna om annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärde- na syftar dock inte till att ändra gällande rätt. Det har inte heller ingått i utredningens uppdrag att överväga en ändring av de nuvarande reglerna angående uppdelning av upphandlingar över respektive under tröskelvärd- ena. Trots Lagrådets påpekande anser regeringen därför att den föreslagna bestämmelsen bör utformas i enlighet med den nu gällande lydelsen.

I avsnitt 6.2 finns ytterligare överväganden i fråga om beräkningsregler- nas tillämpning i olika situationer när direktupphandling får användas.

6.2Självständiga separata operativa enheters rätt att direktupphandla

Regeringens förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling få uppskattas särskilt för en självständig sådan enhet när enheten avgör om den får genomföra upphandlingen med användning av direktupphand- ling.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.

Prop. 2021/22:5 Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Konkurrensverket, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta, Sveriges arkitekter, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Upphandlingsmyndigheten tillstyrker det.

Småföretagarnas riksförbund ifrågasätter om förslaget motverkar kor- ruption och är tveksamt till att det utgör ett steg mot regelförenkling.

Skälen för regeringens förslag: Genom 2014 års upphandlingsdirektiv infördes bestämmelser om uppskattning av värdet när en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter. Reglerna ska tillämpas vid tröskelvärdesberäkningen och innebär att om en upphandlan- de myndighet eller enhet består av flera sådana enheter så får beräkningen göras för varje enskild enhet, men bara under förutsättning att enheten självständigt ansvarar för sin upphandling (prop. 2015/16:195 del 1 s. 484–486). När direktivens beräkningsbestämmelser genomfördes i svensk rätt, saknades det beredningsunderlag för någon mer genomgripan- de förändring av bestämmelserna på det icke-direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 1 s. 485). Enligt nuvarande lagstiftning kan därför en separat operativ enhet, som är tillräckligt självständig i direktivens me- ning, visserligen åberopa sin självständighet för att avgöra om den får göra en viss anskaffning enligt 19 kap. Om det sammanlagda värdet av den upp- handlande myndighetens eller enhetens inköp av samma slag innebär att direktupphandlingsgränsen överskrids, får dock anskaffning inte ske med användning av direktupphandling.

I avsnitt 6.1 föreslås att de direktivstyrda reglerna för beräkning av en upphandlings uppskattade värde ska gälla även för icke-direktivstyrda upphandlingar och att den särskilda sammanläggningsregeln för direkt- upphandlingar ska utgå. En konsekvens av förslaget är att en självständig separat operativ enhet, vid bedömningen av om direktupphandling ska få användas, inte kommer vara tvungen att beakta övriga direktupphandling- ar som kan ha gjorts av den upphandlande myndigheten eller enheten. För- slaget innebär således en utökad möjlighet till direktupphandling för de upphandlande myndigheter och enheter som valt att organisera sig i själv- ständiga operativa enheter.

Regeringen anser i likhet med bl.a. Konkurrensverket och Upphand- lingsmyndigheten, att förslaget är viktigt för att skapa ett enhetligt och sammanhållet regelverk. När det gäller de farhågor som Småföretagarnas riksförbund för fram kan konstateras att kraven för att en separat operativ enhet ska kunna anses som så självständig att den får upphandla helt eller delvis på egen hand är högt ställda (prop. 2015/16:195 del 1 s. 485–486 och del 2 s. 987–988). Den aktuella förenklingen kan därför knappast an- tas leda till någon betydande ökning av antalet direktupphandlade kon- trakt. Som Sveriges advokatsamfund framhåller finns det även andra mek- anismer för att motverka oegentligheter vid förfarandet, som t.ex. förbudet mot att dela upp en upphandling i syfte att kringgå regelverket för annons- pliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar (avsnitt 6.1). Mot denna bak- grund föreslår regeringen att värdet av en upphandling ska få uppskattas särskilt för en självständig separat operativ enhet när enheten avgör om den får tilldela ett kontrakt genom direktupphandling.

7	Det nya regelverket för annonspliktig	Prop. 2021/22:5

	icke-direktivstyrd upphandling
7.1	Principer för upphandling

Regeringens förslag: De grundläggande unionsrättsliga principerna
om icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och
ömsesidigt erkännande ska även fortsättningsvis gälla för annonspliktig
upphandling under EU:s tröskelvärden.
En bestämmelse om att miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga
hänsyn bör beaktas vid upphandling om upphandlingens art motiverar
detta, ska tas in i det icke-direktivstyrda regelverket i lagen om offentlig
upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Regeringens bedömning: En bestämmelse om att en upphandling
inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde
eller i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas
eller missgynnas på ett otillbörligt sätt, bör inte tas in i det icke-direktiv-
styrda regelverket.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med
regeringens. Utredningens förslag har en annan redaktionell utformning.
Utredningen bedömer vidare att det inte finns behov av en motsvarighet
till bestämmelsen i 4 kap. 3 § LOU respektive 4 kap. 3 § LUF på det icke-
direktivstyrda området.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i
denna del, däribland Almega, Energiföretagen, Konkurrensverket, Stock-
holms universitet (juridiska fakulteten), Sveriges byggindustrier, Trafik-
verket, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Upphandlings-
myndigheten, tillstyrker eller är positiva till att de grundläggande unions-
rättsliga principerna ska fortsätta att gälla för annonspliktig upphandling
under tröskelvärdena. Trafikverket instämmer i utredningens bedömning
att hänvisningar till andra delar av lagstiftningarna bör undvikas för att
förenkla regelverket och har i övrigt endast vissa invändningar vad gäller
den närmare utformningen av bestämmelsen.
Några remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen och Stockholms
kommun, avstyrker förslaget eftersom de grundläggande unionsrättsliga
principerna bedöms begränsa möjligheterna till förenkling och flexibilitet.
Enligt remissinstanserna bör upphandlingar under tröskelvärdet, och utan
ett bestämt gränsöverskridande intresse, kunna ges ett mer flexibelt utrym-
me än vad utredningen föreslår. Tjänstemännens centralorganisation an-
ser att det finns ett behov av att vidare analysera räckvidden av de unions-
rättsliga principerna för upphandling vid icke-direktivstyrd upphandling
beroende på vilken tjänst som ska upphandlas och huruvida det föreligger
ett bestämt gränsöverskridande intresse i det enskilda fallet.
När det gäller behovet av bestämmelser som motsvarar 4 kap. 2 och 3 §§
LOU respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF anser några remissinstanser, bl.a.
Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, att sådana behövs för
att tydliggöra upphandlande myndigheters och enheters handlingsut-
rymme i dessa avseenden. Att inte ha sådana bestämmelser skulle enligt
dessa remissinstanser ge ett felaktigt signalvärde och minska incitamenten		97

Prop. 2021/22:5	för myndigheter och enheter att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn
	i sina upphandlingar. Tjänstemännens centralorganisation önskar dessut-
	om att reglerna om arbetsrättsliga villkor i 17 kap. LOU respektive 16 kap.
	LUF görs obligatoriska även under tröskelvärdena. Arbetsförmedlingen
	anser att det i förenklande syfte inte bör införas bestämmelser motsvarande
	4 kap. 2 och 3 §§ LOU respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF.
	Skälen för regeringens förslag och bedömning: Att upphandlingar
	under EU:s tröskelvärden inte omfattas av upphandlingsdirektiven innebär
	inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EU-domstolen har, baserat på
	bestämmelser i EUF-fördraget, utvecklat ett antal grundläggande principer
	för upphandling, som rör om likabehandling, icke-diskriminering, öppen-
	het, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt domstolens praxis
	gäller dessa principer även för upphandlingar under tröskelvärdena när
	kontraktet har ett bestämt gränsöverskridande intresse (se t.ex. Borta, C-
	298/15, EU:C:2017:266, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
	Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv ansågs det inte
	lämpligt att överlämna åt de upphandlande myndigheterna och enheterna
	att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gränsöverskridande
	intresse och om de grundläggande unionsrättsliga principerna därmed ska
	tillämpas (prop. 2015/16:195 del 2 s. 881). Efter detta har dock begreppet
	bestämt gränsöverskridande intresse införts för upphandlingar inom väl-
	färdsområdet (nuvarande 19 kap. 35 § andra stycket LOU). I förarbetena
	konstateras bl.a. att myndigheter och enheter redan i dag måste ta ställning
	till upphandlingars gränsöverskridande intresse, eftersom ett sådant intres-
	se kan göra att en direktupphandling inte är tillåten även om upphandling-
	en understiger direktupphandlingsgränsen (prop. 2017/18:158 s. 73–74).
	Regeringen uttalade vidare att det måste förutsättas att dessa iakttar försik-
	tighet och tillämpar de grundläggande principerna om det i det enskilda
	fallet är svårt att avgöra om upphandlingen har ett gränsöverskridande
	intresse eller inte. Bedömningen ansågs därför möjlig att anförtro upp-
	handlande myndigheter och enheter. Med hänsyn till att det rör sig om ett
	begrepp som utvecklats och även fortsätter utvecklas i EU-domstolens
	praxis ansågs det emellertid inte lämpligt att i författningstexten införa en
	definition av detta (prop. 2017/18:158 s. 74). Omständigheter av betydelse
	för bedömning av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse kan
	exempelvis kan vara föremålet för kontraktet, dess uppskattade värde, sär-
	skilda förhållanden inom den berörda sektorn, som t.ex. handelspraxis,
	marknadens storlek och struktur, samt den geografiska lokaliseringen av
	utförandet (prop. 2017/18:158 s. 128, jfr prop. 2015/16:195 del 2 s. 887).
	Regeringen kan konstatera att upphandlingar på det icke-direktivstyrda
	området utgör den överlägset största delen av de upphandlingar som gen-
	omförs. De grundläggande unionsrättsliga principerna är väl inarbetade
	och måste tillämpas även på det icke-direktivstyrda området när det finns
	ett bestämt gränsöverskridande intresse. Principerna utgör en viktig grund
	för att uppnå syftena med upphandlingsregleringen, bl.a. för att motverka
	korruption och främja konkurrensen i upphandlingar. Principerna fyller
	även en viktig funktion genom att utgöra ett tydligt ramverk för hur en
	upphandling kan utformas när regelverket i övrigt förenklas genom färre
	bestämmelser. Dessa principer håller således ihop regelverket för upp-
	handlingar över respektive under tröskelvärdet på ett bra sätt, där det sen-
98	are regelverket inte är lika detaljreglerat men fortfarande måste förhålla

sig till principerna. Om principerna inte gällde för det icke-direktivstyrda Prop. 2021/22:5 regelverket skulle det dessutom medföra att de upphandlande myndighet-

erna och enheterna i varje enskild upphandling måste bedöma om det kan finnas ett gränsöverskridande intresse. Det skulle alltså inte utgöra en för- enkling av regelverket att ta bort principerna från det icke-direktivstyrda regelverket. Enligt regeringen bör därför, såsom utredningen föreslår, de grundläggande unionsrättsliga principerna även fortsättningsvis gälla också för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. En uttrycklig bestäm- melse som anger detta bör tas in direkt i det nya icke-direktivstyrda regel- verket i stället för dagens hänvisning till det direktivstyrda regelverket.

Upphandlingsdirektivens bestämmelser om att en upphandling inte får utformas i syfte att undandra den från regelverkets tillämpningsområde eller begränsa konkurrensen följer redan av de grundläggande principerna. Regleringen i 4 kap. 2 § LOU respektive 4 kap. 2 § LUF utgör således endast förtydliganden (prop. 2015/16:195 del 1 s. 427). I förenklande syfte finns det anledning att inte tynga lagtexten på det icke-direktivstyrda om- rådet med fler förtydliganden än nödvändigt. Regeringen instämmer därför i utredningens bedömning att denna hänvisning bör tas bort.

När det gäller bestämmelsen i 4 kap. 3 § LOU respektive 4 kap. 3 § LUF om beaktande av bl.a. miljöhänsyn utgör denna ett s.k. målsättningsstad- gande. Förenklingsskäl skulle alltså kunna anses tala för att hänvisningen dit tas bort utan att ersättas av en motsvarande uttrycklig bestämmelse för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. Regeringen ser dock, liksom både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, en risk för att detta skulle kunna minska incitamenten för upphandlande myndigheter och en- heter att integrera de aktuella hänsynen i sina upphandlingar. Ett sådant målsättningsstadgande bör därför i vart fall gälla även för annonspliktig icke-direktivstyrd upphandling. För att minska antalet hänvisningar till de direktivstyrda bestämmelserna bör det tas in en uttrycklig bestämmelse om detta direkt i regelverket för icke-direktivstyrd upphandling.

Utredningens uppdrag har varit att förenkla det icke-direktivstyrda regelverket. Beredningsunderlag saknas således för att, såsom Tjänste- männens centralorganisation önskar, överväga ytterligare krav på den upphandlande myndigheten eller enheten, såsom att t.ex. göra reglerna om arbetsrättsliga villkor i 17 kap. LOU respektive 16 kap. LUF obligatoriska även under tröskelvärdena. Till skillnad mot vad organisationen anser bör vidare räckvidden av de unionsrättsliga principerna i enskilda fall över- lämnas åt rättstillämpningen att bedöma.

7.2Upphandlingsförfarandet

Regeringens bedömning: Det finns inte behov av några särskilda be- stämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att ut- forma förfarandet vid en upphandling eller att använda sig av olika metoder för upphandling.

Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens bedöm- ning. Utredningen föreslår dock att det ska införas särskilda bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet

Prop. 2021/22:5	vid en upphandling och att använda sig av olika metoder för upphandling,
	vilket definieras och exemplifieras i författningstexten.
	Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland
	Advokatfirman Kahn Pedersen, Affärsverket svenska kraftnät, Arbets-
	givarföreningen KFO, Energiföretagen, Konkurrensverket, Landskrona
	kommun, Sandvikens kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges all-
	männytta, Sveriges kommuner och regioner, Trafikverket och Upphand-
	lingscenter Falun Borlänge-regionen, tillstyrker eller har inget att invända
	mot förslaget om att upphandlande myndigheter och enheter ska vara fria
	att utforma förfarandet samt att använda olika metoder vid upphandlingen.
	Konkurrensverket ifrågasätter emellertid lämpligheten av att införa nya
	begrepp i lagtexten (metoder för upphandling samt tekniker och instrum-
	ent för upphandling) och anser att dessas närmare innebörd är oklar. Tra-
	fikverket anser att det är bra att det anges i lagtexten vad som menas med
	begreppet metoder. Upphandlingsmyndigheten tillstyrker förslaget men
	anser att det saknas skäl att ta bort regleringen kring de två väl etablerade
	förfaranden som finns, det förenklade förfarandet och urvalsförfarandet,
	och menar att regleringen kan ge myndigheter och enheter ledning i hur de
	kan utforma en upphandling. Haninge kommun framhåller att det i princip
	är bra och nödvändigt med större frihet och handlingsutrymme vid upp-
	handlingar av lägre värde, men befarar samtidigt att upphandlingarna kan
	komma att bli oförutsebara och godtyckliga om myndigheter och enheter
	ska skapa egna upphandlingsprocesser. Luftfartsverket tycker i stort att
	förslaget utgör en positiv förändring som skulle kunna ge myndigheterna
	och enheterna ett större handlingsutrymme och möjlighet att anpassa för-
	farandet efter upphandlingsföremålet. Verket tror dock att förändringen
	inte nödvändigtvis kommer att leda till att myndigheterna eller enheterna
	kommer att nyttja möjligheten att utforma egna förfaranden, utan att de
	förfaranden som i dagsläget framgår av upphandlingslagarna till överväg-
	ande del fortsatt kommer att nyttjas eftersom de är välkända.
	Några remissinstanser, bl.a. Almega, Famna och Sveriges offentliga
	inköpare, lyfter behovet av vägledning och stöd om handlingsutrymmet
	för upphandlande myndigheter och enheter ökar. SKL Kommentus anser
	att det tydligt bör framgå av förarbetena att upphandlande myndigheter
	och enheter är fria att göra avsteg från direktivreglerade förfaranden och
	metoder. Region Stockholm framhåller att utformningen av bestämmelsen
	med fördel skulle kunna bli ännu mer av en generalklausul som inleds med
	att allt som är tillåtet över tröskelvärdena också är tillåtet vid icke-direk-
	tivstyrda upphandlingar. Enligt regionen skulle det räcka om exemplifie-
	ringen av vad som är olika metoder, tekniker och utformningar framgick
	av förarbetena. I förarbetena skulle det även kunna anges att den upphand-
	lande myndigheten eller enheten alltid har möjlighet att förhandla och att
	det inte finns någon formell längsta ramavtalstid. Regionen efterfrågar
	också fler tydliggöranden i detalj vad gäller t.ex. möjligheterna till geogra-
	fisk uppdelning av en upphandling samt begränsning av hur många anbud
	en anbudsgivare ska få lämna i en upphandling. Vidare vill regionen att
	det ska införas en regel om att en sådan begränsning inte får kringgås
	genom olika anbudsarrangemang.
	Endast ett fåtal remissinstanser avstyrker förslaget. Stockholms kommun
	menar att få men otydliga regler inte nödvändigtvis är enklare att tillämpa
100	än många och detaljerade, eftersom det kommer krävas större kännedom

om oskrivna regler och domstolspraxis. Såsom förslaget är utformat kom- mer ett stort ansvar vila på de upphandlande myndigheterna och enheterna att i upphandlingsdokumenteten beskriva hur upphandlingen ska genom- föras. Det innebär i praktiken, enligt kommunen, att upphandlingsdoku- menten riskerar att bli ännu mer omfattande och därmed svårtillgängliga. Enligt Strängnäs kommun vore det att föredra att behålla befintliga namn- givna förfaranden så att det finns en grundläggande samsyn kring hur de olika förfarandena ska gå till. I övrigt instämmer kommunen i att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också bör vara det på det icke- direktivstyrda området och att detta inte behöver regleras genom detaljera- de bestämmelser i lagen. Stockholms universitet (juridiska fakulteten) konstaterar att förslaget innebär att varje upphandlande myndighet och enhet framöver kommer att tillämpa egna upphandlingsförfaranden. En förenkling för de upphandlande myndigheterna och enheterna måste vägas mot den ökande administrativa bördan detta kan innebära för leverantörer- na, särskilt för små och medelstora företag utan större resurser.

Skälen för regeringens bedömning: En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i nuvarande regelverk för icke-direktiv- styrd upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller i vissa fall konkurrens- präglad dialog. Av regelverket framgår också att direktupphandling får ske i vissa angivna fall (se avsnitt 4.3.1).

Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det utgör en för- enkling att regelverket inte detaljstyr förfarandena vid upphandling på det icke-direktivstyrda området. Det gör regelverket både enklare och flexib- lare för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Dessa får då större möjlighet att utforma förfarandet utifrån de specifika omständigheterna i varje enskild upphandling. Detta utesluter självklart inte att det direktiv- styrda regelverket fortfarande kan vara vägledande för t.ex. vilka metoder för upphandling som finns och hur de kan användas. I motsats till vad bl.a. Upphandlingsmyndigheten anser, saknas det vidare skäl att behålla den nuvarande regleringen med det förenklade förfarandet och urvalsförfaran- det. En sådan reglering riskerar att låsa de upphandlande myndigheterna och enheterna till dessa förfaranden. Det finns däremot inget hinder mot att de upphandlande myndigheterna och enheterna fortsätter att använda sig av eller hämtar ledning från dem. Som SKL Kommentus påpekar kom- mer det vidare vara möjligt för en myndighet eller enhet att göra avsteg från de direktivreglerade förfarandena och metoderna, för att på så sätt kunna anpassa en upphandling utifrån de specifika omständigheterna i det enskilda fallet. Detta förutsätter dock att de grundläggande principerna för upphandling upprätthålls.

Enligt regeringen bör utgångspunkten vara att en upphandlande myndig- het eller enhet ska vara fri att välja det förfarande som passar bäst för just den upphandling som ska göras. Detta val kan utfalla så att man väljer en upphandling som består av så få steg som möjligt. Men myndigheten eller enheten kan i stället låta sig inspireras av de detaljerade regler som finns för förfaranden över tröskelvärdena, utan att de reglerna därmed blir tillämpliga. Lagrådet anser att det inte behövs en särskild bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet

Prop. 2021/22:5

101

Prop. 2021/22:5	vid en upphandling, eftersom det ger intryck av att det inte finns några
	krav på myndigheten eller enheten när den genomför en upphandling som
	omfattas av regleringen i det nya regelverket. Det finns dock, som Lagråd-
	et påpekar, en hel del regler som myndigheten eller enheten även enligt
	det nya regelverket har att iaktta när den genomför en sådan upphandling,
	bl.a. bestämmelserna om principerna för upphandling och annonsering.
	Eftersom den i lagrådsremissen föreslagna bestämmelsen närmast är av
	upplysningskaraktär instämmer regeringen i Lagrådets bedömning att reg-
	leringen blir tydligare och tillämpningen av regelverket underlättas om den
	utgår (se kommentaren till 19 kap. 1 § LOU i avsnitt 15).
	Regeringen delar även Konkurrensverkets bedömning att det är olämp-
	ligt att införa de av utredningen föreslagna nya begreppen metoder för
	upphandling och tekniker och instrument för upphandling i det icke-direk-
	tivstyrda regelverket. Avsikten med utredningens förslag är att upphand-
	lande myndigheter och enheter ska ha samma möjligheter att använda sig
	av inköpscentraler, samordnade upphandlingar, ramavtal, dynamiska in-
	köpssystem och de andra tekniker och instrument som finns enligt upp-
	handlingsdirektiven (se t.ex. artiklarna 33–39 i LOU-direktivet och mot-
	svarande artiklar i övriga upphandlingsdirektiv). Regeringen instämmer i
	utredningens utgångspunkter i dessa avseenden. Avsikten är inte att regle-
	ringen för upphandlingar under tröskelvärdena ska vara striktare än den
	som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det bör alltså vara möj-
	ligt för en upphandlande myndighet eller enhet att använda sig av de direk-
	tivstyrda teknikerna och instrumenten utan att det behöver anges särskilt i
	regelverket, så länge som myndigheten eller enheten följer de grundlägg-
	ande principerna. I enlighet med vad Region Stockholm anför saknas det
	därför anledning att införa de av utredningen föreslagna begreppen i det
	nya regelverket. Enligt regeringen är det dock inte heller lämpligt att i för-
	arbetena i detalj tydliggöra gränserna i specifika situationer. Detta är i
	stället något som får utvecklas närmare i rättspraxis. Det har inte heller
	ingått i utredningens uppdrag att föreslå regler för att begränsa möjligheten
	till olika anbudsarrangemang.
	Det är inte avsikten att regleringen för upphandlingar under tröskelvärd-
	ena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvär-
	dena. Det ligger i sakens natur att det som är tillåtet på det direktivstyrda
	området också är det på det icke-direktivstyrda området utan att det behöv-
	er anges uttryckligen i lagstiftningen. Det finns därför inte något som hind-
	rar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området tillämpas
	vid upphandling under tröskelvärdena så länge som de grundläggande
	principerna iakttas (jfr prop. 2015/16:195 del 2 s. 1373). Mot denna bak-
	grund saknas det även anledning att, såsom Region Stockholm förespråk-
	ar, i det nya regelverket ta in en generalklausul som anger att allt som är
	tillåtet över tröskelvärdena också är tillåtet vid icke-direktivstyrd upp-
	handling.
	För att undvika att upphandlingarna, såsom Haninge kommun menar,
	blir oförutsebara och godtyckliga vilar även framöver ett stort ansvar på
	de upphandlande myndigheterna och enheterna att i upphandlingsdoku-
	menten vara tydliga kring hur upphandlingen ska gå till. När det gäller
	Stockholms kommuns farhåga om att ett större handlingsutrymme för myn-
	digheterna och enheterna riskerar att leda till att upphandlingsdokumenten
102	blir mer omfattande och därmed svårtillgängliga, kan det konstateras att

det redan i dag finns ett ansvar att tydligt beskriva hur en upphandling ska Prop. 2021/22:5 genomföras. Konsekvenserna i detta avseende av att regelverket görs flexi-

blare bör därför inte överdrivas, även om det kommer vara en övergångs- period innan de upphandlande myndigheterna och enheterna har anpassat sitt arbetssätt till det nya regelverket. Förändringarna skapar dessutom stora fördelar genom att möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att anpassa upphandlingen utifrån de specifika omständig- heterna i det enskilda fallet.

Upphandlingsmyndigheten har det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. Myndigheten ska även ge visst upphandlings- stöd till upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer (1 och

2 §§ förordningen [2015:527] med instruktion för Upphandlingsmyndig- heten). De sedan tidigare väl etablerade förfarandena kommer även fram- över vara möjliga att använda vid genomförandet av en upphandling enligt det nya regelverket. Vägledning går även att hämta från de förfaranden som är tillämpliga för direktivstyrda upphandlingar.

7.3	Annonsering

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska
genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett
kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom
en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Skyldigheten att efterannonsera resultatet av en upphandling och att
publicera annonser i registrerade annonsdatabaser, ska gälla samtliga
annonspliktiga upphandlingar enligt det nya regelverket.
Regeringen ska få meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig-
görandet av annonser.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utred-
ningen föreslår en bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller
enhet genom en annons ska informera om sin avsikt att genomföra en upp-
handling. Utredningen föreslår vidare en särskild annonseringsbestämmel-
se för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som
motsvarar bestämmelsen i det direktivstyrda regelverket.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig
över förslaget om krav på annonsering, däribland Advokatfirman Kahn
Pedersen, Energiföretagen, Konkurrensverket, SKL Kommentus, Sveriges
allmännytta och Visma Commerce, tillstyrker eller har inga invändningar
mot det. Upphandlingsmyndigheten anser att en annons om upphandling
även ska innehålla en anbudsinfordran och inte bara information om den
upphandlande myndighetens eller enhetens avsikt att upphandla. Advokat-
firman Kahn Pedersen anser vidare att det i förarbetena bör förtydligas att
endast den leverantör som på grund av brister i annonseringen gått miste
om möjligheten att inkomma med anbud, dvs. leverantörer som inte fått
kännedom om upphandlingen, kan anses lida skada av eventuella brister i
annonseringen.
Ett fåtal remissinstanser avstyrker eller är tveksamma till förslaget om
krav på annonsering. Arbetsförmedlingen anser att det för upphandlingar		103

Prop. 2021/22:5

104

under tröskelvärdet bör finnas ett utrymme för en bedömning av i vilken omfattning konkurrensutsättning bör ske. Sveriges offentliga inköpare menar att kravet på annonsering ska tas bort helt och att den upphandlande myndigheten eller enheten själv ska få avgöra hur kontraktet ska kon- kurrensutsättas.

Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget att sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska ha en särskild annons- eringsbestämmelse. Konkurrensverket avstyrker förslaget eftersom det inom respektive lag bör finnas så få olika regelsystem och nivåer som möj- ligt. Konkurrenskommissionen menar att betänkandets utformning av sär- regleringen för sociala tjänster över tröskelvärdet medför en osäkerhet om vad som faktiskt gäller. Om ingen särskild skillnad åsyftats förordar Kon- kurrenskommissionen att begreppet anbudsinfordran används konsekvent i båda paragraferna. Örebro kommun anser att det inte är nödvändigt med särskilda regler för annonsering av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Enligt Förvaltningsrätten i Linköping bör det vidare övervägas om lydelsen av bestämmelsen om efterannonsering mer bör likna den nu gällande motsvarigheten till bestämmelsen.

Några remissinstanser, däribland Sveriges arkitekter och Trafikverket, anser att annonsernas innehåll bör regleras i lag i stället för i förordning. Enligt dessa riskerar förslaget att göra bestämmelserna mindre lättillgäng- liga samtidigt som det innebär att upphandlare behöver läsa lag och förord- ning parallellt, vilket är en svåröverskådlig och komplicerad lösning. Kon- kurrenskommissionens erfarenhet är att även obligatoriska uppgifter, som framgår av standardformuläret, allt som oftast saknas i annonserna. Med tanke på att avtalet ytterst riskerar att ogiltigförklaras på grund av bristande annonsering förordar Konkurrenskommissionen att kraven på att i annon- sen ange om ett kontrakt är reserverat enligt artikel 77 i LOU-direktivet skrivs in i lagtexten. Konkurrensverket framför att specifikationen av vad som ska vara obligatoriska uppgifter i annonser kommer behöva ytterlig- are överväganden. Framför allt eftersom annonsens innehåll behöver sam- ordnas med införandet av e-forms (EU:s nya standardformulär för direk- tivstyrda upphandlingar). Enligt Konkurrensverket bör det även framgå av lagtexten att annonsen ska publiceras på allmänt tillgänglig plats, eftersom ett sådant förtydligande säkerställer efterlevnad av de krav på insyn som följer av principen om öppenhet.

Skälen för regeringens förslag

Icke-direktivstyrda upphandlingar som inte får direktupphandlas bör även fortsättningsvis annonseras

En avgörande förutsättning för att leverantörer ska kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att ansöka om att få lämna anbud eller att lämna anbud. I likhet med utredningen anser regeringen att en annonsering är det effektivaste sättet att öppna upp en upphandling för konkurrens och utgör samtidigt ett grundläggande skydd för leverantörerna genom att skapa öppenhet i förfarandet. En kon- kurrensutsättning minskar även riskerna för korruption och jäv. Rege- ringen instämmer därför, i motsats till bl.a. Sveriges offentliga inköpare, i utredningens bedömning att sådana upphandlingar som inte får direkt- upphandlas även fortsättningsvis ska annonseras.

Till skillnad mot vad Advokatfirman Kahn Pedersens anser bör vidare frågan om i vilken mån bister i annonsering innebär att en leverantör kan anses lida skada lämpligen överlämnas åt rättstillämpningen.

Det icke-direktivstyrda regelverket bör endast innehålla en bestämmelse om annonsering

Upphandlingsdirektiven innehåller särskilda bestämmelser om annons- ering av upphandling vid tilldelning av kontrakt avseende sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som omfattas av nuvarande bilaga 2 och bilaga 2 a i lagen om offentlig upphandling och bilaga 2 i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Sådana upphandlingar ska bl.a. offentliggöras genom annonsering på unionsnivå, såväl före som efter upp- handlingen (artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet). Utredningen föreslår mot denna bakgrund, utöver den allmänna bestäm- melsen om annonsering, en särskild bestämmelse om annonsering av såd- ana upphandlingar.

Enligt regeringen finns det starka skäl mot den särreglering för upphand- ling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som utredning föreslår. Utredningens förslag i denna del riskerar att, i likhet med vad bl.a. Kon- kurrensverket och Konkurrenskommissionen framför, skapa osäkerhet kring vilka bestämmelser i övrigt i det nya regelverket som ska tillämpas vid en sådan upphandling. Utredningen motiverar inte heller varför det behövs två olika annonseringsbestämmelser. Regeringen anser mot denna bakgrund att det icke-direktivstyrda regelverket endast bör innehålla en annonseringsbestämmelse.

Annonseringsbestämmelsen bör utformas i enlighet med motsvarande bestämmelse i det direktivstyrda regelverket

Enligt det direktivstyrda regelverket i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska en upphandlande myndighet eller enhet genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling, en förhandsannons eller, vid upp- handling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, en an- nons om kvalificeringssystem (10 kap. 1 § LOU och 10 kap. 1 § LUF; jfr 8 kap. 1 § LUFS som har en något annorlunda utformning).

Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv valde regeringen att använda anbudsinfordran som en samlande beskrivning för de sätt på vilka upphandlingar kan offentliggöras. I förarbetena konstateras att en an- budsinfordran enligt direktiven kan göras genom en annons om upphand- ling, en förhandsannons eller, i vissa fall, en annons om kvalificeringssys- tem. Ordet anbudsinfordran kan tyckas leda tankarna till att det enbart rör sig om en myndighets eller enhets direkta åtgärd för att begära in anbud. En anbudsinfordran i direktivens mening kan emellertid också göras gen- om en annons som används för att få in ansökningar från leverantörer om att få delta i förfarandet, ett s.k. tvåstegsförfarande. Vid sådana förfaranden lämnas det faktiska anbudet först i ett senare skede, sedan den upphand- lande myndigheten eller enheten bjudit in utvalda sökanden att lämna anbud eller delta i en dialog. Vidare kan konstateras att innebörden av att en anbudsinfordran sker i form av en förhandsannons är att intresserade

Prop. 2021/22:5

105

Prop. 2021/22:5 leverantörer ska anmäla sitt intresse. Även i dessa fall lämnas alltså själva anbudet i ett senare skede (prop. 2015/16:195 del 1 s. 600–602).

Regeringen ansåg i samband med genomförandet av aktuella direktiv att det varken var lämpligt eller möjligt att ersätta begreppet anbudsinfordran med begreppet annons. När det gäller förhandsannonser finns det t.ex. ett behov av att kunna skilja mellan sådana förhandsannonser som används för att informera om planerade upphandlingar och sådana som även utgör en anbudsinfordran, dvs. som innefattar en uppmaning till leverantörer att anmäla sitt intresse (prop. 2015/16:195 del 1 s. 602). Det saknas skäl att nu göra en annan bedömning. Det finns vidare ett värde i att annonserings- bestämmelsen i det icke-direktivstyrda regelverket utformas i enlighet med motsvarande bestämmelse i det direktivstyrda regelverket, bl.a. för att undvika oklarheter vad gäller bestämmelsens närmare innebörd. Detta är dessutom särskilt viktigt när det gäller upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som har en särskild direktivstyrd reglering om annonsering på unionsnivå.

Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det av annonse- ringsbestämmelsen i det icke-direktivstyrda regelverket bör framgå att en upphandlande myndighet eller enhet genom en anbudsinfordran ska infor- mera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Det bör även framgå att en anbudsinfordran ska göras genom en annons om upp- handling eller en förhandsannons.

Efterannonsering och annonsering i registrerade annonsdatabaser

Enligt 2 § upphandlingsförordningen (2016:1162) ska en annons om upp- handling enligt bl.a. 10 kap. LOU, 10 kap. LUF och 8 kap. LUFS pub- liceras genom Europeiska unionens publikationsbyrå. En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska även efterannonsera resultatet av en direktivstyrd upphandling (10 kap. 4 § LOU, 10 kap. 5 § LUF och 8 kap. 3 § LUFS). Denna ordning gäller även för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjäns- ter (se nuvarande 19 kap. 3 § andra stycket LOU och 19 kap. 3 § andra stycket LUF).

Den 1 januari 2021 trädde nya regler om annonsering i registrerade annonsdatabaser och om efterannonsering i kraft, som innebär att även upphandlingar på det icke-direktivstyrda området ska efterannonseras i annonsdatabaser som är registrerade enligt lagen (2019:668) om upphand- lingsstatistik. Syftet med den nya regleringen är att genom annonser samla in uppgifter om upphandlingar för statistikändamål (prop. 2018/19:142 s. 26). En positiv effekt av regleringen är vidare att allmänhetens insyn i de offentliga upphandlingarna ökar. Enligt regeringens mening bör denna skyldighet att efterannonsera resultatet av en upphandling och publicera annonser i registrerade annonsdatabaser, även gälla upphandlingar enligt det nya regelverket. Motsvarande bestämmelser som i det nuvarande regel- verket bör således införas i det nya för icke-direktivstyrd upphandling.

Frågan om efterannonsering och annonsering i registrerade annonsdata- baser vid direktupphandling behandlas i avsnitt 9.3.5.

106

Det närmare innehållet i annonserna bör regleras i förordning	Prop. 2021/22:5
Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv konstaterades att an-
ledningen till att vissa regler om annonsering skulle placeras i förordning
i stället för i lagarna var regeringens strävan att inte tynga lagarna med
sådana bestämmelser som lämpar sig bättre att genomföra i förordning
(prop. 2015/16:195 del 1 s. 306 och 312). Även i senare ändringar av upp-
handlingsregelverket har det ansetts vara lämpligt att mer detaljerade
bestämmelser om innehållet i annonser regleras i förordning (prop.
2018/19:142 s. 23). Det saknas skäl att göra en annan bedömning nu. Det
närmare innehållet i annonserna bör alltså även fortsättningsvis regleras i
förordning. Även den särskilda direktivstyrda regleringen om förfarandet
vid annonsering av upphandlingar av sociala tjänster och andra tjänster på
unionsnivå bör vidare regleras i förordning. Regeringen bör mot denna
bakgrund bemyndigas att meddela föreskrifter om innehållet i och offent-
liggörandet av annonser.

7.4 Upphandlingsdokumenten

Regeringens förslag: Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgif- ter om

•hur förfarandet ska genomföras,

•vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,

•vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,

•vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och

•vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.

Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.

En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utred-
ningen föreslår att det närmare innehållet i upphandlingsdokumenten ska
regleras i förordning och att regeringen ska få meddela föreskrifter om vad
beskrivningen ska innehålla. Utredningens förslag har även en något
annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig
över förslaget, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Famna, Konkur-
rensverket, SKL Kommentus, Sveriges allmännytta och Upphandlings-
myndigheten, tillstyrker eller är i huvudsak positiva till det. Några av dessa
har dock synpunkter på bestämmelsernas utformning. Almega menar att
klargörande information om hur upphandlingen kommer att genomföras
är av helt central betydelse för att tillgodose leverantörernas intresse av
förutsebarhet och rättssäkerhet i upphandlingssystemet samt att bristande
dokumentation innebär att kravet på öppenhet i upphandlingarna inte är	107
	107

Prop. 2021/22:5

108

uppfyllda. Försvarets materielverk är tveksamt till att föra in begreppet upphandlingsdokument i lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet eftersom detta inte finns definierat i lagen. Region Stockholm och Trafikverket anser att lagtexten bör nyanseras för att passa även förfar- anden som genomförs i flera steg. Stockholms universitet (juridiska fakul- teten) anser att förslaget endast delvis motverkar den ökande administra- tion det innebär för leverantörerna att tvingas lämna anbud vid vitt skilda förfaranden.

Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket och Upphandlingsmyndighet- en, anser att bestämmelser av central och grundläggande betydelse, såsom upphandlingsdokumentens innehåll, bör framgå direkt av lag och inte av förordning. Andra remissinstanser, bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen och Energiföretagen, menar i stället att lagreglerna i dessa delar är tillräckliga och avstyrker mer detaljerade bestämmelser. Enligt Energi- företagen bör det vidare förtydligas vad som avses med att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna kon- kurrenskraftiga anbud. Sundsvalls kommun ser inget skäl att ytterligare reglera hur dokumenten ska vara utformade utöver det som tar upp i aktu- ellt avsnitt i betänkandet.

Skälen för regeringens förslag

Upphandlingen ska beskrivas i något av upphandlingsdokumenten

Utgångspunkten i detta lagstiftningsärende är att de upphandlande myn- digheterna och enheterna ska ges större frihet att utforma varje upphand- ling utifrån de särskilda förutsättningarna i det enskilda fallet. Med hänsyn till leverantörernas berättigade krav på förutsebarhet innebär detta dock även att det ställs större krav på den upphandlande myndigheten eller en- heten att tydligt informera om hur den aktuella upphandlingen ska gå till. Detta är också viktigt för att förebygga godtycke och korruption. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i utredningens förslag att det i det nya regelverket bör tas in en bestämmelse om att myndigheten eller enheten i något av upphandlingsdokumenten ska beskriva upphandlingen. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen (1 kap. 23 § LOU och 1 kap. 24 § LUF). Syftet med den aktuella bestäm- melsen är att tydliggöra att myndigheterna och enheterna i dokumenten ska lämna tillräckligt med informationen för att göra det möjligt för intres- serade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraf- tiga anbud. Detta är särskilt viktigt när det gäller sådana upphandlingar som har ett bestämt gränsöverskridande intresse.

Informationen bör lämnas på ett sådant sätt att en normalt omsorgsfull leverantör med en rimlig arbetsinsats ska kunna få klarhet i om upphand- lingen är ett intressant potentiellt affärstillfälle, och vad som gäller om le- verantören önskar delta (se t.ex. EU-domstolens dom SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, punkt 42 och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Regeringen delar dock utredningens bedöm- ning att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra i vilket av upphandlingsdokumenten informationen lämnas och om informationen ska ges samlat i ett dokument eller delas upp på flera dokument.

Regeringen anser, liksom Almega, att upphandlingsdokumentens inne- håll är av central och grundläggande betydelse för en upphandling. I mot- sats till vad utredningen anser bör därför bestämmelsen om upphandlings- dokumentens närmare innehåll, i likhet med vad Trafikverket och Upp- handlingsmyndigheten anser, framgå direkt av lag och inte av förordning. En bestämmelse om detta bör därför tas in i det nya icke-direktivstyrda regelverket. Enligt regeringen bör upphandlingsdokumenten, såsom utred- ningen konstaterar, innehålla bl.a. uppgifter om hur förfarandet ska ge- nomföras, vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska upp- fylla för att få delta i upphandlingen, vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla, vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning samt vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet. En upphandlande myn- dighet eller enhet måste i varje enskild upphandling även i övrigt säker- ställa att uppgifterna i upphandlingsdokumenten är tillräckliga för att upp- fylla kraven som följer av de grundläggande principerna, särskilt principen om öppenhet.

En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten

Av nuvarande 19 kap. 14 § första stycket LOU och 19 kap. 14 § första stycket LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet vid annonsering med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annons- en publiceras. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det är av central betydelse för konkurrensutsättningen att alla intresserade lever- antörer ges fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphand- lingsdokumenten. Det bör därför tas in en uttrycklig bestämmelse som an- ger detta även i det nya regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar.

Utgångspunkten bör vara att upphandlingsdokumenten finns tillgängliga från den dag då annonsen med information om upphandlingen publiceras. För att ge ökad flexibilitet, framför allt vid förfaranden som genomförs i fler än ett steg, bör det dock även vara möjligt för den upphandlande myn- digheten eller enheten att tillgängliggöra dokumenten vid ett senare till- fälle. Enligt regeringen bör bestämmelsen, vilket Region Stockholm och Trafikverket påpekar, utformas så att det inte uppstår några oklarheter när det gäller t.ex. tvåstegsförfaranden eller andra förfaranden där upphand- lingsdokumenten tillkommer i en successiv process. Av bestämmelsen bör därför framgå att upphandlingsdokumenten ska finnas tillgängliga från den dag då annonsen publiceras eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.

Regeringen gör bedömningen att det inte bör införas något krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda allmänt tillgäng- liga elektroniska medel vid kommunicering i upphandlingar enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket (se avsnitt 7.6.2). Av den anledningen bör det inte heller införas ett krav på att upphandlingsdokumenten ska tillhan- dahållas elektroniskt. Liksom utredningen konstaterar ligger det emellertid i sakens natur att upphandlingsdokumenten ändå oftast kommer att tillhan- dahållas i denna form, eftersom annonsering ska ske i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik (se avsnitt 7.3).

Prop. 2021/22:5

109

Prop. 2021/22:5 Det är även vanligt att myndigheter och enheter använder sig av digitala upphandlingsverktyg, vilket förutsätter elektroniskt tillhandahållande av upphandlingsdokumenten.

I nuvarande 19 kap. 14 § andra stycket LOU och 19 kap. 14 § andra stycket LUF anges att en upphandlande myndighet eller enhet i annonsen ska upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till sådana upphand- lingsdokument som den inte kan ge tillgång till enligt första stycket i sam- ma paragrafer. Bestämmelserna motsvarar 10 kap. 7 § andra stycket LOU respektive 10 kap. 8 § tredje stycket LUF. Bestämmelserna i det direktiv- styrda regelverket genomför artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU- direktivet respektive artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktiv- et, som reglerar hur en upphandlande myndighet eller enhet ska tillhanda- hålla sådana upphandlingsdokument som av vissa särskilt angivna skäl inte kan ges med elektroniska medel (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 1054– 1055, 1144, 1239 och 1284–1285). Mot bakgrund av att det nya icke-dir- ektivstyrda regelverket inte ska innehålla något krav på att upphandlings- dokumenten ska tillhandahållas elektroniskt finns det inte något behov av en bestämmelse om hur leverantörerna ska få tillgång till sådana upphand- lingsdokument som inte har gjorts elektroniskt tillgängliga.

Som Försvarets materielverk konstaterar i sitt remissyttrande finns inte begreppet upphandlingsdokument i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Av den anledningen föreslår också utredningen att en definition av begreppet ska införas som ett särskilt stycke i paragrafen i den lagen. Definitionen motsvarar den definition som finns i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektor- erna (1 kap. 23 § LOU och 1 kap. 24 § LUF). Mot denna bakgrund finns det således inte några hinder mot att införa motsvarande bestämmelser om upphandlingsdokumenten även i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. För att de olika upphandlingslagarna ska utformas så enhetligt som möjligt gör regeringen därför bedömningen att bestämmel- serna även ska införas i den lagen.

	7.5	Reserverad upphandling

	Regeringens förslag: Upphandlingsdirektivens bestämmelser om
	möjligheten att vid upphandling av vissa sociala tjänster och andra sär-
	skilda tjänster reservera upphandlingen för vissa organisationer ska
	genomföras fullt ut i lagen om offentlig upphandling och lagen om upp-
	handling inom försörjningssektorerna.
	En definition av begreppet CPV-kod ska tas in i lagarna.

	Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.
	Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utform-
	ning. Utredningen föreslår även att de tjänster som får reserveras i en
	upphandling ska anges i en ny bilaga till lagen om offentlig upphandling
	respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
	Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig,
	däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Konkurrensverket, Linköpings
	kommun, Tjänstemännens centralorganisation och Upphandlingsmyndig-
110	heten, tillstyrker eller är positiva till förslaget. Konkurrensverket tillstyrk-

er att det utrymme som finns för att reservera kontrakt enligt upphand-	Prop. 2021/22:5
lingsdirektiven används. Verket påpekar dock att tillämpningsområdet för
dessa undantagsbestämmelser är relativt begränsat. Det kan därför vara
angeläget att de myndigheter och enheter som vill tillämpa dem ges stöd
och vägledning. Enligt Konkurrensverket behöver det klargöras hur de
företag som omfattas av regleringen ska definieras. Upphandlingsmyndig-
heten är positiv till att en definition av begreppet CPV-kod tas in i lagarna
i förtydligande syfte. Tjänstemännens centralorganisation anser att för-
slaget att föra in CPV-koder i en bilaga i stället för som i dag vara i själva
lagtexten utgör en förenkling.
Ett fåtal remissinstanser är tveksamma till förslaget. Moll Wendén ad-
vokatbyrå menar att reserverad upphandling för tjänster inte gynnar kon-
kurrensen. Sveriges advokatsamfund ifrågasätter om en möjlighet att reser-
vera kontrakt för idéburna organisationer verkligen generellt sett skulle
underlätta för organisationer i den idéburna sektorn. Med beaktande av att
en möjlighet att reservera kontrakt för idéburna organisationer avseende
ett antal välfärdstjänster redan genomförts och att de CPV-koder som
anges i utredningens förslag motsvarar vad som anges i gällande upp-
handlingsdirektiv, har samfundet emellertid inga invändningar mot utred-
ningens förslag. Region Stockholm anser att ambitionen att öka små och
medelstora företags samt idéburna organisationers möjligheter att delta i
upphandling är lovvärd, men är tveksam till förslaget då det kan ge upphov
till stora tolkningssvårigheter. Frågor som uppkommer gäller t.ex. om det
är hela vinsten som ska återinvesteras och vad som menas med aktivt
deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Några av remissinstanserna, bl.a. Sandvikens kommun och Västra Göta-
landsregionen, är tveksamma till att begränsa löptiden för de aktuella kon-
trakten. Enligt Sandvikens kommun kan tillgången av sådana lämpliga so-
ciala medlemsorganisationer, som bör vara lokala, på medelstora eller
mindre orter vara begränsad. Detta kan göra det svårt eller omöjligt att
hitta en annan social medlemsorganisation för det aktuella uppdraget.
Sundsvalls kommun ifrågasätter varför myndigheten eller enheten efter en
förnyad upphandling inte skulle få tilldela samma organisation ett reser-
verat kontrakt på nytt. Region Stockholm ställer sig frågande till vilken
effekt den treåriga gränsen i kombination med förbudet mot att tilldela
samma organisation ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten kom-
mer att få i praktiken. I den utsträckning regleringen skulle användas som
en möjlighet att bygga upp en konkurrenskraftig verksamhet för att senare
kunna delta i upphandling av samma tjänst skulle regleringen tjäna sitt
syfte väl. Regionen ser dock en risk för att regleringen skulle kunna fel-
tolkas och i praktiken leda till kringgåenden.
Skälen för regeringens förslag
Upphandlingsdirektivens bestämmelser om möjligheten att reservera
upphandlingar för vissa tjänster bör genomföras fullt ut
Artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet innebär en
möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att reservera, dvs.
förbehålla, deltagandet i en upphandling för en organisation som uppfyller
vissa krav. Utöver att bestämmelserna enbart är tillämpliga vid upphand-
ling av vissa tjänster uppställs ett antal krav på den organisation som till-	111

Prop. 2021/22:5 delas kontraktet. Dessutom föreskriver bestämmelserna en maximal löptid för kontraktet och en begränsning av möjligheten att tilldela samma orga- nisation ett nytt kontrakt. I artikel 77.1 i LOU-direktivet räknas de tjänster upp som en upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upp- handling för med angivande av CPV-koder. Den 1 januari 2019 trädde nya regler ikraft som i sak motsvarar utredningens förslag om reserverade upp- handlingar för flera av tjänsterna som anges i artikel 77 (19 kap. 6 a § LOU). Samtliga tjänster har dock inte tagits med. Motsvarande möjlighet att reservera upphandlingar enligt artikel 94 i LUF-direktivet har inte heller genomförts i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Det råder delvis delade meningar bland remissinstanserna om hur stor praktisk betydelse bestämmelserna om reserverad upphandling har. Majo- riteten av dem ställer sig dock positiva till förslaget. När möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster infördes i lagen om offentlig upphandling ansåg regeringen att de möjligheter som finns att underlätta för idéburen sektor vid upphandling borde tas tillvara. Även om bestäm- melserna är försedda med villkor som gör att tillämpningsområdet är be- gränsat infördes därför möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster (prop. 2017/18:158 s. 91). Det saknas anledning att nu göra en annan bedömning. Möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster bör därför införas även i det nya icke-direktivstyrda regelverket. Även om bestämmelserna kan ha begränsad betydelse för upphandling inom försörjningssektorerna saknas det vidare anledning att inte införa samma möjligheter i både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Möjligheten bör därför införas på samma sätt i båda lagarna. Bestämmelserna bör även omfatta samtliga tjänster som räknas upp i artikel 77.1 i LOU-direktivet respektive artikel 94.1 i LUF-direktivet.

Regeringen gör, liksom vid införandet av möjligheten att reservera upp- handlingar för vissa tjänster i lagen om offentlig upphandling (prop. 2017/18:158 s. 91), bedömningen att det finns betydande fördelar med att utforma regleringen så att den så långt som möjligt överensstämmer med de bakomliggande direktiven. Det finns inte heller någon egentlig vägled- ning att hämta från direktiven för att kunna utforma bestämmelsen på ett annorlunda sätt. Att avvika alltför mycket från direktivets ordalydelse risk- erar att leda till svårigheter och tolkningsproblem vid gränsöverskridande situationer. De oklarheter i direktivet som i viss utsträckning återspeglas i den aktuella regleringen får överlämnas till rättstillämpningen att hantera.

I lagstiftningsärendet om genomförandet av upphandlingsdirektiven för- ordade Lagrådet, när det allmänt gällde genomförandet av direktivartiklar- nas hänvisningar till CPV-nomenklaturen i lagarna, att de svenska lagarna skulle utformas på samma sätt som direktivet, nämligen så att CPV-kod- erna tas in i lagarnas bestämmelser, eventuellt tillsammans med en sam- manfattande förklaring (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1024). Enligt Lagrådet var ett enhetligt genomförande att föredra. Regeringen konstaterade därför att de artiklar som anger CPV-koder borde genomföras på så sätt att CPV- koderna, men inte de enskilda tjänsternas benämningar, togs in i paragraf- erna. Regeringen konstaterade också, liksom Lagrådet, att den nackdel det innebär att lagarna måste ändras när koderna ändras får accepteras (prop. 2015/16:195 del 1 s. 465–466).

112

Vid införandet av möjligheten att reservera upphandlingar av vissa tjäns- Prop. 2021/22:5 ter enligt lagen om offentlig upphandling fanns det enligt regeringens

mening, även om det rörde sig om ett relativt stort antal CPV-koder, inte skäl att avvika från den bedömning som gjordes i det tidigare lagstiftnings- ärendet. De tjänster som omfattades angavs därför med angivande av CPV-koder i paragrafen (prop. 2017/18:158 s. 92–93). Enligt regeringen saknas det anledning att nu göra någon annan bedömning. De tjänster som omfattas av möjligheten att reservera upphandlingar bör därför anges med angivande av CPV-koder i paragraferna.

Förutsättningarna för att kunna reservera en upphandling

De aktuella bestämmelserna innebär en rätt för den upphandlande myndig- heten eller enheten att förbehålla en upphandling för sådana organisationer som uppfyller kraven, men inte något undantag från skyldigheten att tillämpa reglerna i övrigt när det gäller upphandling av den aktuella typen av tjänst (prop. 2017/18:158 s. 92).

När det gäller de villkor en organisation måste uppfylla för att omfattas
av den aktuella möjligheten till deltagande i en reserverad upphandling
följer dessa direkt av artikel 77.2 i LOU-direktivet och artikel 94.2 i LUF-
direktivet. Dessa villkor är att organisationen ska ha som syfte att fullgöra
ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet samt har en lednings- och
ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller
som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Bedömningen av om en organisation omfattas av regleringen måste göras
utifrån en sammanvägning av samtliga omständigheter.
Några remissinstanser, däribland Sandvikens kommun och Västra Göta-
landsregionen, ifrågasätter kravet att löptiden för kontraktet inte får
överstiga tre år. Eftersom detta är ett krav som följer av upphandlings-
direktiven finns det inte något utrymme att avvika från detta. Treårsregeln
innebär dock endast en begränsning när det gäller möjligheten att på nytt
reservera upphandlingen till samma leverantör. Regleringen hindrar inte
att den upphandlande myndigheten, efter en ny upphandling som inte
reserverats med stöd av bestämmelserna, på nytt tilldelar samma
leverantör ett kontrakt. Inte heller synes reglerna i och för sig innebära
något hinder emot att den upphandlande myndigheten beslutar sig för att
på nytt reservera upphandlingen, så länge inte samma leverantör som
tidigare haft kontraktet tilldelas det på nytt (prop. 2017/18:158 s. 93).
Som några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, har påpekat är det
viktigt med vägledning och stöd i frågor som rör den närmare tillämp-
ningen av de aktuella bestämmelserna. Regeringen vill framhålla att det i
Upphandlingsmyndighetens uppdrag ingår att stödja den upphandling som
genomförs av upphandlande myndigheter och enheter samt verka för en
rättssäker upphandling och att underlätta idéburna organisationers deltag-
ande i upphandling (1 § och 2 § 6 förordningen med instruktion för Upp-
handlingsmyndigheten).
En definition av begreppet CPV-kod bör tas in i lagarna
Begreppet CPV-kod används, utöver i bestämmelsen om en möjlighet att
reservera en upphandling, på flera ställen i lagarna. Lagrådet har vid ge-	113
	113

Prop. 2021/22:5 nomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv ansett att en definition av begreppet kan vara på sin plats i det inledande kapitlet i varje lag (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1024). Regeringen instämmer därför, i likhet med Upphandlingsmyndigheten, i utredningens bedömning att det i förtyd- ligande syfte bör tas in en definition av begreppet CPV-kod i lagarnas 1 kap.

	7.6	Nödvändiga förfarandebestämmelser
	7.6.1	Anbud i grupp och åberopande av andra företags
		kapacitet

	Regeringens förslag: En grupp av leverantörer ska få delta i en upp-
	handling. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp
	villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få
	lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får
	dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den blivit till-
	delad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på
	ett tillfredsställande sätt.
	En leverantör ska när det gäller ett visst kontrakt vid behov få åberopa
	andra företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den
	kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska full-
	göras.
	Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Utredningens
	förslag till lagtext har dock en något annorlunda lydelse.
	Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i
	frågan, däribland Konkurrensverket, Sundsvalls kommun, Sveriges advo-
	katsamfund, Sveriges allmännytta, Sveriges läkarförbund, Upphandlings-
	myndigheten och Vinnova, tillstyrker eller har inget att invända mot för-
	slagen. Detta motiveras bl.a. med att rätten att lämna anbud i grupp och
	åberopa annat företags kapacitet många gånger är en förutsättning för små
	och medelstora företags deltagande i upphandling. Det bedöms ligga i så-
	väl den enskilda leverantörens som i samhällets intresse att denna rätt även
	fortsättningsvis kan göras gällande också i icke-direktivstyrda upphand-
	lingar. Upphandlingsmyndigheten menar att EU-domstolens dom Strong
	Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, innebär att reglerna om anbud i
	grupp och åberopande av andra företags kapacitet måste anges i lag för att
	gälla i upphandlingar enligt det icke-direktivstyrda regelverket. Sundsvalls
	kommun ställer sig frågande till vad som gäller om utvärderingen visar att
	ett eller flera företag i en grupp inte klarar ett eller flera obligatoriska krav,
	exempelvis om ett företag inte har betalat sin skatt i tid.
	Arbetsgivarföreningen KFO och Famna ställer sig i princip positiva till
	förslagen. De avstyrker emellertid de delar som avser att den upphandlan-
	de myndigheten eller enheten får begära att en grupp av leverantörer ska
	ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet. För det fall
	förslaget i denna del skulle genomföras anser dessa remissinstanser att det
	måste finnas objektivt godtagbara skäl för en sådan begäran. Det bör vid-
	are klargöras att myndigheten eller enheten inte får ställa upp sådana krav
114	slentrianmässigt, utan att det måste vara motiverat i det enskilda fallet.

Sveriges offentliga inköpare avstyrker förslagen gällande rätten att läm- na anbud i grupp och åberopa andra företags kapacitet. Sveriges offentliga inköpare anser att den upphandlande myndigheten eller enheten vid upp- handling under tröskelvärdena ska få avgöra om uppdraget ska utföras av anbudsgivaren själv, eller om det är acceptabelt att anbudsgivaren anlitar annan eller använder annans kapacitet. Detta eftersom det i vissa affärer är bättre att teckna avtal med den leverantör som sedan ska leverera, i stället för t.ex. en konsultmäklare.

Skälen för regeringens förslag: Av 19 kap. 2 § LOU, 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 2 § första stycket LUFS följer att bestämmelserna i 4 kap. LOU, 4 kap. LUF och 1 kap. LUFS ska tillämpas även vid icke-direktiv- styrd upphandling. Av 4 kap. 5 § första stycket LOU, 4 kap. 5 § första stycket LUF och 1 kap. 13 § LUFS framgår att en grupp av leverantörer får delta i en upphandling och att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Det framgår dock att myndigheten eller enheten får begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kont- raktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt. Vidare framgår av nuvarande 19 kap. 23 § LOU, 19 kap. 23 § LUF och 15 kap. 17 § LUFS att en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras (jfr 14 kap. 6 § LOU, 14 kap. 11 § LUF och 12 kap. 15 § LUFS).

Rätten för en leverantör att åberopa ett annat företags kapacitet är, snar- are än att vara ett utflöde av principerna om öppenhet och likabehandling, ett utflöde av den allmänna princip om effektiv konkurrens som upphand- lingsdirektiven vilar på (EU-domstolens dom Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punkterna 37–44). Även bestämmelsen om rätten för grupper av leverantörer att delta i upphandlingar syftar till att skapa en effektiv konkurrens. Såsom Upphandlingsmyndigheten konstaterar kan detta innebära att dessa skyddsregler för leverantörer riskerar att inte bli tillämpbara på icke-direktivstyrda upphandlingar, om det inte uttryckligen anges i lag att reglerna ska gälla även för dessa. Regeringen delar utred- ningens bedömning att möjligheten för leverantörer att få lämna anbud i grupp och för en leverantör att vid behov få åberopa ett annat företags kapacitet kan ha stor betydelse för de små och medelstora företagens möj- ligheter att delta i icke-direktivstyrda upphandlingar. Det bör därför, i mot- sats till vad Sveriges offentliga inköpare anser, tas in uttryckliga bestäm- melser som garanterar leverantörerna rätten att lämna anbud i grupp och åberopa andra företags kapacitet även i det nya regelverket. En myndighet eller enhet bör vidare, tvärtemot vad Arbetsgivarföreningen KFO och Famna framför, få begära att en grupp som deltar i en upphandling ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet på samma sätt som enligt det direktivstyrda regelverket. Ett sådant krav bör dock även fortsättningsvis förutsätta att det är nödvändigt för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

De aktuella bestämmelserna i det nya regelverket bör enligt regeringen utformas i enlighet med nuvarande bestämmelser som gäller icke- direktivstyrd upphandling i detta avseende. I nuvarande 19 kap. 23 § LOU,

Prop. 2021/22:5

115

Prop. 2021/22:5 19 kap. 23 § LUF och 15 kap. 17 § LUFS anges dock att leverantören gen- om att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt ska visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Det be- döms inte nödvändigt att bestämmelsen i det nya regelverket innehåller en sådan exemplifiering för hur leverantören ska uppfylla sin bevisbörda.

116

Enligt 4 kap. 5 § andra och tredje styckena LOU samt 4 kap. 5 § andra och tredje styckena LUF får en upphandlande myndighet eller enhet i nå- got av upphandlingsdokumenten ange hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk kun- skap och yrkeskunskap samt ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra kontraktet, om det är berättigat av objektiva skäl. Mot bakgrund av utgångspunkten att allt som är tillåtet på det direk- tivstyrda området också bör vara det på det icke-direktivstyrda området behöver detta inte anges särskilt i det nya regelverket. Det direktivstyrda regelverket innehåller vidare ytterligare inskränkningar i leverantörernas rätt att åberopa andra företags kapacitet (14 kap. 6–8 §§ LOU och 14 kap. 11–13 §§ LUF). Motsvarande inskränkningar gäller inte enligt det nuvar- ande icke-direktivstyrda regelverket. Såsom utredningen konstaterar moti- veras dessa inskränkningar i leverantörernas rätt att åberopa andra företags kapacitet av det som ska upphandlas och följer därmed av proportionali- tetsprincipen. En upphandlande myndighet eller enhet bör dessutom, i en- lighet med synsättet att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också är tillåtet på det icke direktivstyrda området, alltid ha möjlighet att vid behov uppställa sådana krav i en upphandling. Enligt regeringen saknas det därmed anledning att i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling införa dessa inskränkningar.

När det gäller Sundsvalls kommuns frågeställningar om vad som gäller för grupper av leverantörer i specifika situationer konstaterar regeringen att bestämmelserna ska tolkas på samma sätt som nuvarande bestämmelser i det icke-direktivstyrda regelverket, som i allt väsentligt ska tolkas på samma sätt som sin motsvarighet över tröskelvärdena. Sådana frågor läm- par sig därför bäst för att utvecklas närmare i rättspraxis.

7.6.2Kommunikation vid en upphandling

Regeringens förslag: Förfarandet vid en upphandling ska vara skrift- ligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten eller enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Regeringens bedömning: Det bör inte vara ett krav att använda all- mänt tillgängliga elektroniska medel vid kommunikation i icke-direk- tivstyrda upphandlingar.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i sak med rege- ringens. Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.

Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, bl.a. Energiföretagen, Konkurrensverket, Sundsvalls kommun, Sveriges

advokatsamfund, Sveriges allmännytta och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Konkurrensverket anser att det är viktigt att skyldigheten att dokumentera muntliga förhandlingar och kompletteringar uttrycks tydligt. Sveriges advokatsamfund anser att huvudregeln om skriftlighet inte får uppfattas som någon form av in- skränkning i möjligheterna till förhandling. Upphandlingsmyndigheten anser att upphandlande myndigheter och enheter även fortsättningsvis bör uppmuntras att som utgångspunkt kommunicera elektroniskt. Sundsvalls kommun påpekar att det finns risk för att muntlig kommunikation i en del fall kan leda till oönskade konflikter kring ändrade kontraktsvillkor efter- som det inte framgår att dokumentationen ska signeras av båda parter. En- ligt Advokatfirman Kahn Pedersen kan vidare den omständigheten att de muntliga inslagen endast ska utgöra ett komplement till skriftlighet verka avhållande på myndigheterna och enheterna, vilket riskerar att skapa en onödig försiktighet. Advokatfirman anser därför att det kan finnas skäl att i förarbetena understryka att myndigheter och enheter vid förhandling som regel bör kunna använda sig av den kommuniceringsform som är mest ändamålsenlig samt att all kommunikation, oavsett form, måste ske i enlig- het med principerna om likabehandling och öppenhet.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av 19 kap. 16 § LOU, 19 kap. 16 § LUF och 15 kap. 8 § LUFS i nu gällande lydelse framgår att vissa direktivstyrda bestämmelser om kommunikation gäller även vid icke-direktivstyrda upphandlingar. Vid upphandling enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssekto- rerna innebär dessa bestämmelser bl.a. att allmänt tillgängliga elektroniska medel som regel ska användas vid all kommunikation under en upphand- ling. Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myndigheten eller enheten dokumenterar sådana upp- gifter från kommunikationen som är av betydelse för upphandlingen. Muntlig kommunikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem (12 kap. 1–9 §§ LOU samt 12 kap. 1–9 §§ LUF). Vid upphandling enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhets- området ska anbudsansökningar och anbud som regel lämnas skriftligen. Den upphandlande myndigheten eller enheten får vidare bestämma att anbudsansökningar och anbud ska lämnas med ett elektroniskt medel eller på något annat sätt (10 kap. 1–6 §§ LUFS).

Regeringen delar utredningens bedömning att reglerna om kommunika- tion vid en icke-direktivstyrd upphandling bör göras enklare och flexibla- re. Det bör därför tas in en särskild bestämmelse om kommunikation vid en upphandling i det nya icke-direktivstyrda regelverket.

Enligt regeringen bör förfarandet även fortsättningsvis som huvudregel vara skriftligt. Muntlig kommunikation bör dock få användas som ett kom- plement när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt, under förutsättning att det som då kommer fram och som är av betydelse för upphandlingen dokumenteras. Det följer av de grundläggan- de principerna att all kommunikation mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer under en upphandling måste gen- omföras på ett likvärdigt sätt och med iakttagande av principen om öppen- het. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att de grundläggan- de principerna för upphandling är en tillräcklig ram för myndigheternas

Prop. 2021/22:5

117

Prop. 2021/22:5 och enheternas handlingsutrymme vid muntlig kommunikation. Det be- hövs därför inte någon ytterligare begränsning av möjligheten att använda sig av muntlig kommunikation som ett komplement.

118

För de direktivstyrda upphandlingarna enligt lagen om offentlig upp- handling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna finns det ett krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda all- mänt tillgängliga elektroniska medel vid all kommunikation i upphand- lingar. Det torde för de allra flesta svenska upphandlande myndigheter och enheter vara en självklarhet att all skriftlig kommunikation i en upphand- ling sker med elektroniska medel som är allmänt tillgängliga. Enligt rege- ringen bör det emellertid, i motsats till vad Upphandlingsmyndigheten an- ser, vara möjligt för en myndighet eller enhet att använda eller tillåta annan kommunikation än elektronisk om det finns skäl för det. Mot denna bak- grund är det varken nödvändigt eller lämpligt att ha regler som påbjuder elektronisk kommunikation vid den icke-direktivstyrda upphandlingen.

7.6.3Tidsfrister

Regeringens förslag: Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.

En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en leveran- tör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplys- ningarna har begärts i god tid. Samma tidsfrist gäller om myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i dokumenten. Upplysningarna ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upp- handlingen får del av dem.

Om myndigheten eller enheten inte har lämnat kompletterande upp- lysningar inom den angivna tidsfristen, eller om väsentliga ändringar har gjorts i upphandlingsdokumenten, ska fristen för att komma in med anbud förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud.

Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.

Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del, bl.a. Arbetsgivarföreningen KFO, Sveriges advokatsamfund, Energiföretagen, Famna, Sveriges allmännytta och Upphandlingsmyndig- heten, tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Energiföretagen önskar dock ett förtydligande av vad som avses med att upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen. Enligt organisationen genomförs upphandlingar i försörjningssektorerna ofta i två steg och det förefaller inte rimligt att i ett sådant förfarande även behöva informera leverantörer i fas ett som inte gått vidare till fas två om kompletterande upplysningar i den andra fasen.

Konkurrensverket tillstyrker förslaget att anbudstiden ska förlängas vid kompletteringar och har inget att invända mot förslaget avseende komp- letterande information om upphandlingsdokumenten. Konkurrensverket avstyrker däremot att den nuvarande regeln om minst tio dagars anbuds-

frist tas bort. Enligt verket är längden på anbudstiden av stor betydelse för Prop. 2021/22:5 möjligheterna att lämna anbud och en för kort anbudstid skulle sannolikt

kunna påverka antalet anbud negativt. Verket anser vidare att begreppet skälig anbudstid är otydligt och ifrågasätter lämpligheten i att använda detta begrepp.

Advokatfirman Kahn Pedersen tillstyrker förslaget om att anbudsökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respek- tive anbud. Advokatfirman anser däremot att regeln om att kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten måste lämnas senast sex dagar före sista anbudsdag bör tas bort. Även när det gäller kompletterande upp- lysningar bör det enligt advokatfirman vara fullt tillräckligt med en regel som innebär att anbudsgivarna ska ges skälig tid att anpassa sig till komp- letteringarna, vilket i vissa fall kan vara mer än sex dagar.

Arbetsförmedlingen anser att reglerna som föreslås angående komplett- erande information om upphandlingsdokumenten kan tas bort i syfte att förenkla regelverket. En lagstadgad tidsfrist kan enligt Arbetsförmedling- en bli begränsande till nackdel både för myndigheten eller enheten och anbudsgivarna.

Luftfartsverket påpekar att den föreslagna bestämmelsen om tidsfrist för de myndigheter eller enheter som på eget initiativ vill lämna komplet- terande upplysningar saknar motsvarighet i regelverket för direktivstyrda upphandlingar. Enligt Luftfartsverket kan det därför skapas en diskrepans mellan hur kompletterande information om dokumenten hanteras enligt de direktivstyrda reglerna jämfört med de icke-direktivstyrda reglerna.

Skälen för regeringens förslag

Bestämmelser om tidsfrister i det nuvarande regelverket

Enligt nuvarande 19 kap. 15 § LOU, 19 kap. 15 § LUF och 15 kap. 9 § LUFS ska anbudssökande och anbudsgivare ges skälig tid att komma in med ansökningar eller anbud. Tiden för att komma in med anbudsansök- ningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansöknings- inbjudan publicerades. Vid ett dynamiskt inköpssystem enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektor- erna ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats. I nuvarande 19 kap. 28 § LOU, 19 kap. 28 § LUF och 15 kap. 10 § LUFS anges att en upphandlande myndighet eller enhet på begäran av en lever- antör ska lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumen- ten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upp- lysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektor- erna lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlings- förfarandet.

Anbudssökande och anbudsgivare bör ges skälig tid att komma in med ansökningar eller anbud

Regeringen delar utredningens bedömning att även det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling ska innehålla en bestämmelse om att an-

budssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansök-

119

Prop. 2021/22:5

120

ningar eller anbud. Utgångspunkten bör vara att tiden för att komma in med anbudsansökningar och anbud ska vara så pass lång att det finns möj- lighet för de leverantörer som vill delta i upphandlingen att utforma sitt bästa anbud. Tidsfristens längd måste bestämmas utifrån upphandlingens art, omfattning och komplexitet samt med beaktande av vilka resurser int- resserade leverantörer har och kan förväntas lägga ned på att delta i upp- handlingen. Regeringen anser, i motsats till Konkurrensverket, att det med dessa utgångspunkter saknas anledning att ta in en motsvarighet till den nuvarande bestämmelsen om en tiodagarsfrist.

En upphandlande myndighet eller enhet bör lämna upplysningar om kompletterande information om upphandlingsdokumenten

En förutsättning för att samtliga potentiella leverantörer ska kunna utar- beta ett konkurrenskraftigt anbud i en upphandling är att leverantörerna får del av samma information, och även sådana kompletterande upplysningar som en upphandlande myndighet eller enhet lämnar om innehållet i upphandlingsdokumenten. Till skillnad mot vad Arbetsförmedlingen anser och i likhet med vad utredningen föreslår, bör det därför även i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling tas in en bestämmelse om att en myndighet eller enhet ska lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten. Enligt regeringen bör det även, i motsats till vad Advokatfirman Kahn Pedersen anser, i bestämmelsen anges en tidsfrist för myndigheten eller enheten att lämna sådana kompletterande upplysningar senast sex dagar före anbudstidens utgång. En förutsättning bör dock vara att leverantören har begärt upplysningarna i god tid. Det får vidare anses rimligt att samma tidsfrist måste gälla oberoende av om kompletterande upplysningar lämnas på begäran av en leverantör eller på myndighetens eller enhetens eget initiativ. Regeringen bedömer därmed, i likhet med utredningen, att detta bör tydliggöras i regelverket.

För att kunna försäkra sig om att alla leverantörer får del av sådana upp- lysningar som är nödvändiga för att kunna utarbeta ett anbud bör det även fortsättningsvis finnas en bestämmelse om att upplysningarna ska lämnas skriftligen. Enligt regeringen bör det dessutom förtydligas att information- en ska lämnas på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen får del av den. Detta innebär att en upphandlande myndighet eller enhet måste försäkra sig om att alla potentiella leveran- törer kan få del av upplysningarna. Däremot innebär det inte, såsom Energiföretagen menar, att en upphandlande myndighet eller enhet i ett förfarande som sker i flera steg skulle behöva säkerställa att även sådana leverantörer som inte har gått vidare i processen får del av upplysningar som lämnas i en senare fas av processen.

Tiden för att lämna anbud bör i vissa fall förlängas

Av de direktivstyrda bestämmelserna i 11 kap. 8 § LOU, 11 kap. 8 § LUF och 9 kap. 6 § LUFS framgår att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har lämnat upplysningar om upphandlings- dokumenten i tid. Vid upphandling enligt lagen om offentlig upphandling

och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska tidsfristen Prop. 2021/22:5 även förlängas om väsentliga ändringar görs i dokumenten.

Utredningen konstaterar att dessa bestämmelser av upphandlande myn- digheter och enheter uppfattas som klargörande och flexibla, och som en välkommen nyhet på det direktivstyrda området. Någon motsvarighet till bestämmelserna finns inte i det nuvarande regelverket för icke-direktiv- styrd upphandling. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att bestämmelserna ger uttryck för en bra balans mellan å ena sidan de upp- handlande myndigheternas och enheternas intresse av flexibilitet och möj- lighet att kunna ändra i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång, och å andra sidan de deltagande leverantörernas intresse av att få rimlig tid att anpassa sina anbud efter de ändringar som görs. Motsvarande bestämmelser bör därför tas in i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Bestämmelsen bör utformas i enlighet med motsvarande be- stämmelse i det direktivstyrda regelverket.

7.6.4Dialog och förhandling i en upphandling

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myn- dighet eller enhet och en leverantör. En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra hand- lingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.

En upphandlande myndighet eller enhet ska också få förhandla med en leverantör om alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.

Regeringens bedömning: Några särskilda bestämmelser om att det i något av upphandlingsdokumenten måste anges att dialog eller förhand- ling kan komma att användas i en upphandling behövs inte. Inte heller finns det behov av några särskilda bestämmelser om sekretess i en dialog eller förhandling.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att möjligheten till förhandling ska reg- leras som en form av dialog. Utredningen föreslår vidare att det av regle- ringen ska framgå att med dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Utredningen föreslår även en bestämmelse om att myndigheten eller enheten ska ange i något av upphandlingsdokumenten om, och i vilket avseende, dialog kommer eller kan komma att användas under upphandlingen.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Advokat- firman Kahn Pedersen, Affärsverket svenska kraftnät, Arbetsgivarföre- ningen KFO, Energiföretagen, Famna, Företagarna, Konkurrensverket, Lantbrukarnas riksförbund, Post- och telestyrelsen, Region Jämtland Härjedalen, Region Norrbotten, Region Skåne, Region Stockholm, SKL

121

Prop. 2021/22:5	Kommentus, Strängnäs kommun, Sundsvalls kommun, Svensk kollektiv-
	trafik, Svenskt näringsliv, Sveriges kommuner och regioner, Sveriges läk-
	arförbund, Sveriges offentliga inköpare, Tjänstemännens centralorgani-
	sation, Transportstyrelsen, Upphandlingscenter Falun Borlänge-region-
	en, Upphandlingsmyndigheten och Vinnova, är positiva till eller har inga
	invändningar mot att införa regler om dialog. En löpande dialog mellan
	upphandlande myndigheter eller enheter och leverantörer bedöms kunna
	minska risken för missförstånd och överprövningar.
	Några remissinstanser, däribland Förvaltningsrätten i Stockholm, För-
	valtningsrätten i Umeå och Förvaltningsrätten i Uppsala, påpekar att
	ökade möjligheter till dialog också kan medföra tillämpningsproblem och
	en risk för att gränsdragningsfrågor uppstår angående vad som är tillåtet.
	Bland annat Arbetsförmedlingen, Försvarets materielverk, Myndigheten
	för samhällsskydd och beredskap, Nacka kommun, Sandvikens kommun,
	Stockholms kommun och Sveriges advokatsamfund, ifrågasätter om regler-
	na kommer få någon effekt, eftersom de grundläggande principerna även
	fortsättningsvis kommer att sätta ramarna för handlingsutrymmet. Flera
	remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten,
	efterfrågar förtydliganden och vägledning om dels bestämmelsens
	tillämpning i förhållande till principerna, dels hur långt möjligheterna till
	kompletteringar och rättelser kan sträcka sig.
	Konkurrensverket anser att det är oklart vad som avses med uttrycket
	pågående upphandling och menar vidare att ordet dialog bör övervägas
	ytterligare eftersom det ofta används om den konkurrensuppsökande fasen
	och en risk för missförstånd därför finns. Även Sveriges offentliga inköpa-
	re är tveksam till att ordet dialog används i författningstext, eftersom det
	kan leda till tolkningsfrågor. SKL Kommentus och Sveriges offentliga in-
	köpare efterfrågar klargöranden om möjligheterna till rättelser, förtydlig-
	ande och kompletteringar i vissa specifika situationer. SKL Kommentus
	anser att möjligheten till dialog endast bör avse tiden från annonsering till
	dess att avtalsspärren löpt ut. Västra Götalandsregionen framhåller att ut-
	trycket minimikrav är svårtolkat och bör förtydligas. Regionen ser även en
	risk för överprövningsprocesser på grund av att en leverantör som inte fått
	delta i dialog anser sig missgynnad och menar att det behövs vägledning
	för om det är möjligt att ha en dialog med bara en leverantör. Sveriges
	allmännytta anser att en dialog bör kunna omfatta även förhandling om
	minimikrav och tilldelningskriterier. Några remissinstanser, däribland
	Sveriges kommuner och regioner, påpekar att det finns en risk att regle-
	ringen kan komma att tolkas motsatsvis vid upphandling över tröskelvärd-
	ena, varför det måste klargöras i motiven att så inte är fallet. Flera remiss-
	instanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, Region Jämtland Härjedalen.
	Sveriges kommuner och regioner och Västra Götalandsregionen, har även
	synpunkter på utredningens förslag om kommuniceringsformer i en dia-
	log. Enligt Konkurrensverket bör det klargöras att den dokumentations-
	plikt som råder vid kommunikation i upphandlingar även omfattar dialog.
	Flera remissinstanser, däribland Arbetsförmedlingen, Stockholms kom-
	mun, Strängnäs kommun, Sveriges advokatsamfund, Trafikverket och
	Västra Götalandsregionen, ifrågasätter att det ska vara ett krav att ange i
	upphandlingsdokumenten om huruvida rättelser, förtydliganden och kom-
	pletteringar av anbud kan komma att förekomma i upphandlingen. Ett så-
122	dant krav skulle innebära strängare krav än vad som gäller för direktiv-

styrda upphandlingar. En upphandlande myndighet eller enhet har inte Prop. 2021/22:5 heller någon möjlighet att på förhand veta om anbuden kommer att inne-

hålla brister och otydligheter. Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten, påpekar dock att det är lämpligt att det anges om myndigheten eller enheten avser att använda sig av förhandling och vad denna kan omfatta.

Vissa remissinstanser, däribland Advokatfirman Kahn Pedersen, Region Stockholm och Västra Götalandsregionen, anser att det bör framgå att det är myndigheten eller enheten som avgör om rättelser, förtydliganden och kompletteringar ska tillåtas eller inte. Ett fåtal remissinstanser, bl.a. Bygg- herrarna och Konkurrenskommissionen, anser att även leverantörerna bör ges samma möjlighet att rätta eller komplettera sina anbud.

Ett mindre antal remissinstanser, däribland Kammarkollegiet, avstyrker förslaget och tycker att befintlig lagstiftning och praxis tillräckligt tydligt anger gränserna för rättelse och komplettering. Kammarrätten i Stockholm menar att förslaget om dialog, framför allt i muntlig form, riskerar att öka antalet invändningar om att ett sådant förfarande skett i strid med likabe- handlingsprincipen. Enligt kammarrätten kan också behovet av förhand- ling i domstol öka för att domstolen ska kunna utreda vad som har sagts vid en muntlig dialog.

Ingen remissinstans invänder mot utredningens bedömning att det sak- nas behov av en särskild bestämmelse om sekretess. Livsmedelsgrossister- na anser dock att en dialog inte bör kunna vara föremål för sekretess.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Möjligheten till dialog i en pågående upphandling

Det finns redan i dag möjlighet till en löpande dialog i en pågående upp- handling. Detta görs också genom bl.a. möjligheten till ”frågor och svar”. Möjligheten till dialog finns även, såsom bl.a. Sveriges kommuner och regioner påpekar, i upphandlingar enligt det direktivstyrda regelverket. Regeringen delar emellertid, liksom majoriteten av remissinstanserna, ut- redningens bedömning att det i regelverket för icke-direktivstyrd upphand- ling bör finnas en uttrycklig reglering som tydliggör möjligheten för upp- handlande myndigheter och enheter att ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling.

Med dialog bör enligt den aktuella bestämmelsen avses ett informations- utbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. I likhet med vad utredningen anser bör möjligheten till dialog inte begränsas till efter anbudstidens utgång, dvs. under det som ibland kallas för utvärderings- fasen i en upphandling. En sådan begränsning skulle kunna leda till onödiga tolkningssvårigheter och gränsdragningsproblem. Utrymmet för dialog enligt bestämmelsen bör således även täcka t.ex. möjligheten till ”frågor och svar” under en upphandling, som alltså avser tiden för att lämna anbud. Regeringen instämmer därför i utredningens bedömning att det saknas anledning att begränsa den aktuella bestämmelsens tillämp- ningsområde till sådan dialog som får ske i utvärderingsfasen. Bestämmel- sen syftar i stället till att förtydliga att möjligheten till en löpande dialog finns och uppmuntra att denna möjlighet utnyttjas för att undvika onödiga missförstånd under en upphandling.

123

Prop. 2021/22:5	Utredningen föreslår att det av regleringen om dialog i en pågående upp-
	handling ska framgå att med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekom-
	mande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndig-
	het eller enhet och en leverantör. Det kan emellertid, såsom bl.a. Region
	Jämtland Härjedalen och Västra Götalandsregionen påpekar, konstateras
	att det redan av bestämmelsen om kommunikation vid en upphandling
	följer att ett sådant informationsutbyte kan vara både skriftligt och munt-
	ligt (se avsnitt 7.6.2). Det bör inte vara någon skillnad mellan kommuni-
	ceringsformerna i en dialog och i övriga delar av en upphandling. Av be-
	stämmelserna om dokumentation följer dessutom, som Konkurrensverket
	påpekar, att en upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera gen-
	omförandet av en upphandling (se avsnitt 7.6.8). Detta gäller självklart äv-
	en sådant informationsutbyte som sker i en dialog. Enligt regeringen är det
	mot denna bakgrund tillräckligt att det av den aktuella bestämmelsen fram-
	går att en dialog är ett informationsutbyte mellan en upphandlande myn-
	dighet eller enhet och en leverantör.
	Regeringen delar inte bl.a. Sveriges offentliga inköpares oro för att ut-
	trycket dialog i en upphandling skulle kunna sammanblandas med andra
	former av dialog. Utifrån aktuellt tillämpningsområde kan regeringen inte
	se att berörda aktörer skulle riskera att sammanblanda den aktuella möj-
	ligheten till dialog med t.ex. konkurrenspräglad dialog eller marknadsdia-
	log. Den nu aktuella regleringen innebär vidare att en upphandlande myn-
	dighet eller enhet ska få ha en löpande dialog i en pågående upphandling.
	Med detta menas, i motsats till vad SKL Kommentus önskar, att en dialog
	är möjlig under hela förfarandet, dvs. från det att en upphandling inleds till
	att den avslutas genom att kontrakt ingås.
	En dialog får omfatta rättelser, förtydliganden och kompletteringar
	Nuvarande 19 kap. 2 § LOU och 19 kap. 2 § LUF hänvisar till det direktiv-
	styrda regelverkets möjligheter för en upphandlande myndighet eller enhet
	att tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning
	eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören samt
	myndighetens eller enhetens möjlighet att tillåta eller begära att en lever-
	antör förtydligar eller kompletterar en sådan handling (4 kap. 9 § LOU,
	4 kap. 8 § LUF, jfr 15 kap. 12 § LUFS).
	Utredningen har funnit att inlämnade anbud i upphandlingar i praktiken
	ofta uppvisar brister av olika slag. Regeringen delar liksom remissinstans-
	erna utredningens bedömning att det är nödvändigt att lagstiftningen för-
	håller sig till denna realitet och även fortsättningsvis möjliggör rättelser,
	förtydliganden och kompletteringar av anbud och anbudsansökningar, när
	så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för
	när. Det bör därför framgå av regleringen om dialog att en sådan får om-
	fatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet
	eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. I sak motsvarar allt-
	så detta vad som redan gäller enligt det nuvarande regelverket för icke-
	direktivstyrd upphandling. Genom att möjligheten till rättelser, förtydlig-
	anden och kompletteringar anges uttryckligen i det icke-direktivstyrda
	regelverket görs det dock tydligare för myndigheterna och enheterna att
	denna möjlighet finns och att den är ett viktigt verktyg för att kunna anta
124	det bästa anbudet och göra goda affärer.
124

I likhet med vad bl.a. flera av domstolarna påpekar kommer det även framöver kunna uppstå gränsdragningsfrågor angående vad som är tillåtet att rätta, förtydliga och komplettera, vilka i slutändan kan behöva klargöras i rättspraxis. Enligt regeringen är det emellertid inte lämpligt att, såsom bl.a. SKL Kommentus efterfrågar, i förarbetena i detalj redogöra för exakt vilka rättelser, förtydliganden eller kompletteringar som är tillåtna i speci- fika situationer. En bedömning måste alltid göras utifrån den enskilda upp- handlingen och de krav som har ställts i denna. Om möjligheten utnyttjas i högre utsträckning än i dag, skulle det dock i förlängningen leda till att rättsläget klargörs och även kunna minska antalet överprövningar där leverantörer har uteslutits av någon anledning som skulle ha kunnat åtgär- das genom en dialog under pågående upphandling.

De grundläggande principerna sätter även fortsättningsvis ramarna för vilka rättelser, förtydliganden och kompletteringar som är möjliga att göra (se avsnitt 7.1). Den mest centrala frågan i dessa fall är vad likabehand- lingsprincipen kräver och tillåter, men även öppenhetsprincipen har betyd- else. Av EU-domstolens praxis framgår sammanfattningsvis att förutsätt- ningarna för en upphandlande myndighet eller enhet att utnyttja möjlighet- en att begära förtydligande är att en sådan begäran avser rättelse, förtydlig- ande eller komplettering av enskilda delar i anbudet, att det är uppenbart att anbudet behöver klargöras och att det rör sig om att avhjälpa uppenbara materiella fel eller sakfel. En sådan begäran förutsätter också att ett visst antal krav iakttas. En begäran ska bl.a. skickas på likvärdigt sätt till samt- liga anbudsgivare som befinner sig i samma situation och avse samtliga punkter i anbudet som kräver ett förtydligande. Den bortre gränsen för vad som är möjligt att rätta och komplettera i ett anbud går vid sådana krav som den upphandlande myndigheten från början har bestämt ska vara bin- dande (se t.ex. MA.T.I. SUD, C-523/16 och C-536/16, EU:C:2018:122, punkterna 51–54, Archus och Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punkt- erna 25–33 och Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 40, se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 977–978 och HFD 2016 ref. 37 I och II).

Lagrådet framhåller att rättelser, förtydliganden och kompletteringar torde vara så vanligt förekommande och av sådan betydelse för en korrekt upphandling att det direkt i lagtexten bör komma till uttryck att en upp- handlande myndighet eller enhet även ska ge andra leverantörer motsvar- ande möjlighet om den tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komp- lettera. Regeringen delar Lagrådets bedömning.

Liksom de direktivstyrda bestämmelserna om rättelser, förtydliganden och kompletteringar bör även den nu aktuella bestämmelsen vara fakulta- tiv. Leverantören bär risken för brister i sitt anbud. En leverantör kan på- kalla rättelse eller komplettering, men det är ingen rättighet för leverantör- er att få rätta eller komplettera ett bristfälligt anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten har även fortsättningsvis – i motsats till vad bl.a. Byggherrarna och Konkurrenskommissionen efterfrågar – ett sköns- mässigt utrymme att avgöra om rättelser och kompletteringar ska tillåtas i en upphandling. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera följer dock av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 977).

Prop. 2021/22:5

125

Prop. 2021/22:5

126

Möjligheten till förhandling i en upphandling

Utrymmet att förhandla om anbuden har utökats i och med 2014 års upp- handlingsdirektiv. Enligt skäl 45 i LOU-direktivet ska förhandlingarna ha som mål att förbättra anbuden så att det är möjligt för myndigheten att erhålla varor, tjänster och byggentreprenader som är anpassade till dess särskilda behov. Förhandlingarna får avse alla aspekter av de aktuella var- orna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, innefattande t.ex. kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper. Förfarandet måste dock följa principerna om likabehandling och öppenhet. Förhandlingarna får inte heller avse minimikraven eller till- delningskriterierna som således inte får ändras under upphandlingens gång. Minimikrav är sådana krav som den upphandlande myndigheten eller enheten från början har angett som bindande. I skäl 45 i LOU-direk- tivet anges att minimikrav är de villkor och egenskaper som alla anbud bör uppfylla eller inneha för att den upphandlande myndigheten ska kunna till- dela kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna (se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 995–996 och artikel 37.1 i LUK-direktivet).

Av de direktivstyrda bestämmelserna i 6 kap. 8 § LOU och 6 kap. 27 § LUF följer att en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Av bestäm- melserna framgår emellertid att förhandlingarna inte får avse minimikrav- en eller tilldelningskriterierna. Av det direktivstyrda regelverket framgår vidare bl.a. vad som gäller om ändringar sker i upphandlingsdokumenten under förhandlingar, hur förhandlingar får delas upp i successiva steg och vilken information som myndigheten eller enheten behöver ge till de an- budsgivare som berörs av förfarandet (6 kap. 9–11 §§ LOU och 6 kap. 28 och 29 §§ LUF).

Regeringen instämmer, liksom majoriteten av remissinstanserna, i ut- redningens bedömning att även det icke-direktivstyrda regelverket bör ge utrymme för förhandlingar mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer om alla aspekter av anbudet och andra hand- lingar som lämnats in av anbudsgivaren. En sådan förhandling bör även vara tillåten beträffande innehållet i upphandlingsdokumenten, med un- dantag för minimikraven och tilldelningskriterierna. Denna möjlighet mot- svarar väsentligen vad som gäller på det direktivstyrda området (jfr 6 kap. 8–11 §§ LOU och 6 kap. 27–29 §§ LUF).

Lagrådet anser att lagrådsremissens förslag om att möjligheten till för- handling ska regleras som en form av dialog är ologisk i den meningen att dialog är definierad som ett informationsutbyte. Informationsutbyte är en- ligt Lagrådet ett tämligen neutralt begrepp, medan förhandling avser det meningsutbyte som ska mynna ut i att en eller flera parter kommer överens om något. Lagrådet föreslår därför att bestämmelsen som reglerar möjlig- heten till förhandling bryts ut från regleringen om dialog. Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning och anser därför att de aktuella bestäm- melserna bör utformas i enlighet därmed.

Liksom när det gäller möjligheten till rättelser, förtydliganden och kompletteringar sätter de grundläggande principerna även ramarna för vad som är möjligt att förhandla om i en upphandling. Öppenhetsprincipen syftar framför allt till att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens eller en-

hetens sida. Även om en upphandlande myndighet eller enhet har ett ut- Prop. 2021/22:5 rymme för skönsmässig bedömning i en upphandling med ett förhandlat

förfarande måste den säkerställa iakttagandet av de krav i upphandlingen som den har bestämt ska vara bindande (se t.ex. EU-domstolens dom Nordecon, C-561/12, EU:C:2013:793, punkterna 35–39, jfr HFD 2016 ref. 37 I och II).

Det behövs inga särskilda bestämmelser om att det ska anges i upphandlingsdokumenten om dialog eller förhandling ska användas

Flera remissinstanser, däribland Strängnäs kommun och Västra Göta- landsregionen, ifrågasätter att det ska vara ett krav att ange i upphandlings- dokumenten om en dialog kan komma att användas i en upphandling. Enligt regeringen är syftet med de aktuella bestämmelserna om dialog inte att det ska uppställas strängare krav vad gäller denna möjlighet i icke- direktivstyrda upphandlingar än vad som gäller i direktivstyrda upphand- lingar. Liksom bl.a. Sveriges advokatsamfund och Trafikverket påpekar finns det i dagsläget inget sådant krav när det gäller möjligheterna till en löpande dialog i en upphandling eller för att kunna tillåta rättelser, förtyd- liganden och kompletteringar. Det finns inte heller någon möjlighet för en myndighet eller enhet att i förväg veta om ett anbud kommer innehålla sådana brister och otydligheter som innebär att anbudet behöver rättas, för- tydligas eller kompletteras. Ett krav på att myndigheten eller enheten måste förbehålla sig denna rätt skulle, såsom bl.a. Arbetsförmedlingen på- pekar, medföra att dessa regelmässigt skulle tvingas att göra ett sådant för- behåll i upphandlingsdokumenten. I de aktuella bestämmelserna ska dess- utom anges att en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att ha en dialog i en pågående upphandling och att en sådan dialog får omfatta rättelser, förtydliganden och kompletteringar. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det inte är nödvändigt med ett generellt krav att i förväg ange om en dialog kan komma att användas i en upphandling.

Det ovan sagda innebär dock inte att det aldrig behöver anges i upphand- lingsdokumenten om en dialog kan komma att användas i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet måste nämligen i varje upphand- ling lämna tillräckligt med informationen för att göra det möjligt för intres- serade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraf- tiga anbud. Det innebär att myndigheten eller enheten i något av upphand- lingsdokumenten bl.a. måste beskriva hur förfarandet ska genomföras. Det som avgör vad som särskilt behöver anges i upphandlingsdokumenten är de krav som följer av de grundläggande principerna, särskilt principen om öppenhet (se avsnitt 7.1 och 7.4).

När det gäller möjligheten till förhandling i en upphandling kan det konstateras att en förhandling är ett både kostnadsdrivande och tidskrävan- de förfarande för en leverantör. Mot denna bakgrund gör regeringen, i lik- het med bl.a. Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten, bedömningen att de grundläggande principerna innebär att det i regel måste framgå av upphandlingsdokumenten om en upphandlande myndighet eller enhet av- ser att använda sig av ett sådant förfarande och vad en sådan förhandling i så fall kan komma att omfatta. Eftersom detta följer redan av de grundlägg- ande principerna och bestämmelsen om innehållet i upphandlingsdoku-

menten behöver detta dock inte anges särskilt i regelverket.

127

Prop. 2021/22:5

128

Det behövs inga särskilda bestämmelser om sekretess i en dialog eller förhandling

Bestämmelser om sekretess och tystnadsplikt hos myndigheter finns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Därutöver finns vissa be- stämmelser om tystnadsplikt i lagen (2018:558) om företagshemligheter (prop. 2015/16:195 del 1 s. 707–708 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 242– 243). Mot denna bakgrund bedömer regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för dialog eller förhandling i en upp- handling (jfr prop. 2015/16:195 del 1 s. 710–714). Det finns inte heller, i motsats till vad Livsmedelsgrossisterna anser, anledning att undanta dialoger och förhandlingar från bestämmelserna om sekretess.

7.6.5Uteslutning av leverantörer

Regeringens förslag: En leverantör ska även fortsättningsvis få ute- slutas från att delta i en icke-direktivstyrd upphandling i enlighet med de direktivstyrda uteslutningsgrunderna. En leverantör ska också få ute- slutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten anses olämplig att delta i upphandlingen.

Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att utesluta leverantörer på grund av bristande lämplighet.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock ingen reglering av möjlighet- erna att använda de direktivstyrda uteslutningsgrunderna i icke-direktiv- styrda upphandlingar. Utredningens förslag till lagtext har också en något annorlunda redaktionell utformning.

Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig gällande kommuniceringsskyldigheten inför beslut om uteslutning, däribland Advo- katfirman Kahn Pedersen, Famna, Konkurrensverket, Livsmedelsgrossis- terna, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta och Upphandlings- myndigheten, tillstyrker förslaget eftersom det bedöms vara en viktig skyddsregel för leverantörer. Remissinstanserna instämmer även i utred- ningens bedömning om möjligheten att använda uteslutningsgrunder som inte finns angivna i de direktivstyrda bestämmelserna.

Några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyn- digheten, invänder mot bedömningen att det inte bör föreskrivas en skyl- dighet eller möjlighet för upphandlande myndigheter eller enheter att ute- sluta leverantörer på grund av bristande lämplighet. Skälet är att det inte anses rimligt att det ska vara möjligt att välja att inte utesluta leverantörer som gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet eller har obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Konkurrensverket avstyrker även förslaget om att ta bort listan över de fakultativa uteslutningsgrunderna, men anser att uppräkningen kan utformas så att det tydliggörs att den inte är uttöm- mande. Enligt verket riskerar förslaget i denna del att skapa osäkerhet om vilka uteslutningsgrunder en upphandlande myndighet eller enhet kan an-

vända. Upphandlingsmyndigheten anser att det skulle ge ett olyckligt signalvärde om uteslutningsregler inte finns kvar i någon form. Samtidigt är dagens reglering komplicerad att tillämpa, varför en förenklad form bör övervägas. Ett alternativ är enligt Upphandlingsmyndigheten att föreskri- va att en upphandlande myndighet eller enhet ska eller får utesluta en lev- erantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten får kännedom om leverantörens bristande lämplighet.

Advokatfirman Kahn Pedersen konstaterar att principen om öppenhet innebär att upphandlande myndigheter och enheter till följd av förslaget måste ange eventuella uteslutningsgrunder i upphandlingsdokumenten. Det kan vara vanskligt att i förväg bestämma vilka uteslutningsgrunder som är lämpliga att ställa upp i en viss upphandling och detta kommer även att tynga upphandlingsdokumenten med ytterligare kravställningar. Enligt advokatfirman bör det framgå av lag att de direktivstyrda uteslutnings- grunderna alltid får tillämpas i icke-direktivstyrda upphandlingar, men med den skillnaden att även de obligatoriska grunderna är valfria i sådana upphandlingar. Tjänstemännens centralorganisation ifrågasätter om det blir enklare utan en bestämmelse som tydligt anger vilka uteslutningsgrun- der som finns och hur dessa ska värderas. Enligt organisationen måste det även beaktas att vetorätten i 39 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet är kopplad till uteslutningsgrunderna.

Upphandlingsmyndigheten anser särskilt att uteslutningsregler bör fin- nas kvar i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt att lämpligheten ska kontrolleras i varje enskild upphandling eftersom det rör sig om känsliga upphandlingar där det måste ställas höga krav på lever- antörerna, bl.a. ur säkerhetssynpunkt.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt 19 kap. 18 § LOU ska en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 §, de direktivstyrda uteslutningsgrund- erna hänförliga till vissa brott. En leverantör får vidare uteslutas enligt 13 kap. 2 och 3 §§, de direktivstyrda uteslutningsgrunderna hänförliga till obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter samt missförhållanden i öv- rigt i fråga om en leverantörs verksamhet. När en fråga om uteslutning utreds ska 15 kap. 7–9 §§ tillämpas, dvs. de direktivstyrda bestämmelserna om vilken utredning som den upphandlande myndigheten får begära in från leverantören. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i begäran om upplysningar ange på vilket sätt en leverantör kan lämna upplysningarna. Motsvarande reglering framgår av 15 kap. 13 § LUFS. I 19 kap. 18 § LUF finns en liknande reglering, som dock endast gäller för sådana upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter.

Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det bör finnas ett större handlingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enhet- erna att i icke-direktivstyrda upphandlingar anpassa uteslutningsgrunderna utifrån vad som bedöms rimligt i varje enskild upphandling. Samtidigt skulle utredningens bedömning att det inte bör finnas någon motsvarighet till de redovisade bestämmelserna om en skyldighet respektive möjlighet att utesluta leverantörer ställa mycket stora krav på en upphandlande myndighet eller enhet att redogöra för sådana lämplighetskrav i upphand- lingsdokumenten (se avsnitt 7.4). För att undvika att myndigheterna och enheterna i varje enskild upphandling ska vara tvungna att klargöra om de direktivstyrda uteslutningsgrunderna kan komma att användas bör det, i

Prop. 2021/22:5

129

Prop. 2021/22:5 likhet med vad bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten an- ser, direkt av bestämmelsen framgå att dessa uteslutningsgrunder alltid får användas även i icke-direktivstyrda upphandlingar. Enligt regeringen bör emellertid, såsom Advokatfirman Kahn Pedersen föreslår, samtliga ute- slutningsgrunder vara fakultativa i dessa upphandlingar. En sådan ordning innebär ökad flexibilitet utifrån omständigheterna i den enskilda upphand- lingen samtidigt som de direktivstyrda uteslutningsgrunderna även fram- över kommer kunna användas utan att detta anges särskilt. Det får förut- sättas att det även för myndigheterna och enheterna finns ett värde i att inte tillåta leverantörer som brister i lämplighet att delta i upphandlingar. Den- na bedömning bör därför kunna överlåtas åt myndigheterna och enheterna att göra utifrån upphandlingens art och omfattning.

Liksom utredningen och remissinstanserna anser regeringen att det för icke-direktivstyrd upphandling även bör finnas en möjlighet för upphand- lande myndigheter och enheter att använda andra uteslutningsgrunder än de som finns angivna i det direktivstyrda regelverket. Av den aktuella be- stämmelsen bör det således även framgå att denna möjlighet finns. Detta förutsätter dock självklart att det sker i överensstämmelse med de grund- läggande principerna för upphandling (se avsnitt 7.1). En uteslutnings- grund får alltså inte stå i strid med proportionalitetsprincipen. Vid använd- andet av andra uteslutningsgrunder måste såklart även öppenhetsprincipen iakttas. Andra uteslutningsgrunder än de direktivstyrda måste alltså tydligt framgå av upphandlingsdokumenten.

Regeringen delar Upphandlingsmyndighetens bedömning att det i många upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet på grund av sådana upphandlingars känsliga natur måste stäl- las höga krav på leverantörerna, bl.a. ur säkerhetssynpunkt. Det får dock förutsättas att de upphandlande myndigheterna och enheterna som berörs av sådana känsliga upphandlingar är väl medvetna om vilka särskilda krav som måste ställas ur säkerhetssynpunkt. Det bedöms därför inte finnas något som talar mot att anförtro även dessa myndigheter och enheter att själva göra denna bedömning utifrån innehållet i den enskilda upphand- lingen. I motsats till vad Upphandlingsmyndigheten anser finns det alltså inte anledning att utforma regleringen i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet på något annat sätt än övriga lagar. Det bör således inte heller enligt den lagen föreskrivas en skyldighet att kontrollera lämp- ligheten i varje enskild upphandling.

När en upphandlande myndighet eller enhet bedömer att det finns skäl för uteslutning av en leverantör, vars lämplighet ifrågasätts i upphandling- en, måste myndigheten eller enheten ge leverantören i fråga tillfälle att bemöta och kommentera myndighetens påståenden och de omständigheter myndigheten eller enheten anser utgör skäl för uteslutning. Detta moment är centralt för att proportionalitetsprincipen ska kunna iakttas när ett even- tuellt beslut om uteslutning fattas (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1088). Det bör därför tas in en bestämmelse som tydliggör detta i det nya icke- direktivstyrda regelverket. Bestämmelsen bör tydliggöra att det finns en skyldighet att kommunicera med en leverantör inför ett eventuellt beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet. I sak motsvarar den aktu- ella bestämmelsen 13 kap. 4 § LOU och 13 kap. 5 § LUF.

130

7.6.6

Onormalt låga anbud

Prop. 2021/22:5

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet ska dock få förkastas först sedan myndigheten eller enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.

Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud som är onormalt lågt.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår inte någon uttrycklig bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett onormalt lågt anbud. Utredningens förslag till lagtext har också en något annorlunda redaktionell utformning.

Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Några av remissinstans- erna som yttrar sig, däribland Konkurrensverket, Luftfartsverket, Sandvik- ens kommun, Sveriges allmännytta, Upphandlingscenter Falun Borlänge- regionen och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att in- vända mot utredningens förslag om kommuniceringsskyldighet inför ett beslut om uteslutning och delar utredningens bedömning att det inte bör finnas en författningsreglerad skyldighet att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt. Dessa remissinstanser menar att rätten att yttra sig är en viktig skyddsregel för leverantörer. Det bedöms ligga i de upphandlande myndigheternas och enheternas eget intresse att agera om ett anbud verkar vara onormalt lågt, varför detta inte behöver regleras närmare. Advokatfir- man Kahn Pedersen anser att möjligheten att förkasta onormalt låga anbud bör framgå av lag om avsaknaden av en sådan reglering skulle innebära att myndigheterna och enheterna uttryckligen behöver ange detta i upphand- lingsdokumenten. Även Upphandlingsmyndigheten anser att det bör anges i lag att upphandlande myndigheter och enheter får förkasta ett anbud om de finner att priset är onormalt lågt. Luftfartsverket anser att bestämmelsen över tröskelvärdet för direktivstyrd upphandling bör formuleras på samma sätt som förslaget.

Andra remissinstanser, bl.a. Arbetsgivarföreningen KFO, Famna, Sundsvalls kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges byggindustrier och Tjänstemännens centralorganisation, anser att det bör finnas en skyl- dighet att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt och att förkasta onor- malt låga anbud. Dessa remissinstanser menar att samma intressen om sund konkurrens och affärsmässiga hänsyn på det direktivstyrda området även gör sig gällande på det icke-direktivstyrda området. Sveriges advo- katsamfund anser att förslaget inte är förenligt med målsättningen att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Enligt Arbetsgivarföreningen KFO är det inte ovanligt att en leverantör med onormalt låga anbud visar sig vara oförmögen att leverera längre fram. Enligt Sveriges byggindustrier är det direkt olämpligt att utgå från att myn- digheterna och enheterna på eget initiativ kommer agera mot onormalt låga anbud. Tjänstemännens centralorganisation menar att en skyldighet att ag- era och förkasta onormalt låga anbud är av stor vikt i arbetet mot social dumpning och konkurrens med osunda medel.

131

Prop. 2021/22:5	Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av nuvarande 19 kap.
	27 § LOU och 19 kap. 27 § LUF framgår att en upphandlande myndighet
	eller enhet ska begära att en leverantör förklarar priset eller kostnaden om
	ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten eller enheten ska för-
	kasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredställande sätt har förklarat
	det låga priset eller kostnaden. Myndigheten eller enheten ska också för-
	kasta anbudet om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbud-
	et inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga
	skyldigheter. Enligt 15 kap. 19 § LUFS får en upphandlande myndighet
	eller enhet på samma sätt förkasta ett anbud om den finner att priset är
	onormalt lågt. Regleringen kring onormalt låga anbud är mer utförlig i det
	direktivstyrda regelverket (16 kap. 7 § LOU, 15 kap. 7 § LUF och 13 kap.
	3 § LUFS).
	Regeringen instämmer, liksom majoriteten av de remissinstanser som
	yttrar sig, i utredningens bedömning att kommuniceringsskyldigheten in-
	för ett beslut att förkasta ett anbud som är onormalt lågt är en viktig
	skyddsregel för leverantörer. En skyldighet att begära en förklaring av ett
	anbud som förefaller vara onormalt lågt innan ett beslut att förkasta anbud-
	et bör därför även fortsättningsvis framgå av det icke-direktivstyrda regel-
	verket. Ett anbud bör vidare, liksom enligt nuvarande bestämmelser och
	det direktivstyrda regelverket, bara få förkastas om leverantören inte på ett
	tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.
	Det finns flera intressen att beakta när det gäller regleringen om förkast-
	ande av onormalt låga anbud. Det gäller t.ex., som bl.a. Famna, Sveriges
	advokatsamfund och Sveriges byggindustrier påpekar, intresset av en sund
	konkurrens likväl som de upphandlande myndigheternas och enheternas
	intresse av att försäkra sig om att den som tilldelas kontraktet kommer att
	prestera det som utlovas. Regeringen instämmer dock i utredningens
	bedömning att myndigheterna och enheterna även har ett behov av
	flexibilitet och handlingsutrymme i en upphandling. Myndigheterna och
	enheterna har vidare ett intresse av att i möjligaste mån undvika att deras
	beslut om åtgärder, eller om att inte vidta åtgärder, blir föremål för en rätts-
	lig prövning som stoppar upphandlingen. Mot denna bakgrund, och efter-
	som det får anses ligga i de upphandlande myndigheternas och enheternas
	eget intresse att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt, anser rege-
	ringen, liksom bl.a. Konkurrensverkets, Sveriges allmännytta och
	Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen, att det inte bör föreskrivas
	en skyldighet att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att
	förkasta ett anbud som är onormalt lågt.
	Regeringen delar dock Advokatfirman Kahn Pedersens och Upphand-
	lingsmyndighetens bedömning att det av det icke-direktivstyrda regelver-
	ket uttryckligen bör framgå att en upphandlande myndighet eller enhet har
	möjlighet att förkasta onormalt låga anbud. På så vis kommer det inte att
	råda någon tvekan om att denna möjlighet finns, även om det inte anges
	upphandlingsdokumenten.
	Det nya icke-direktivstyrda regelverket innebär ökad flexibilitet för
	myndigheter och enheter att utforma upphandlingen utifrån de specifika
	inköpen. En myndighet eller enhet bör dock beakta miljöhänsyn samt
	sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta
	(se avsnitt 7.1). Det kommer även fortsättningsvis vara möjligt att förkasta
132	anbud som är för låga för att kunna uppfylla sådana krav som gäller i den

enskilda upphandlingen även utan en särskild reglering som anger detta. Prop. 2021/22:5 Eftersom den aktuella bestämmelsen ska vara fakultativ och innebära ökad

flexibilitet för de upphandlande myndigheterna och enheterna bör det där- för inte införas någon motsvarighet till bestämmelsen om att en upphand- lande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om det låga priset beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

När det gäller Luftfartsverkets bedömning att motsvarande bestämmel- ser i det direktivstyrda regelverket bör formuleras på samma sätt som ut- redningens förslag, konstaterar regeringen att det förslag som nu lämnas inte överensstämmer med den utformning som utredningen föreslog. Det har inte heller ingått i utredningens uppdrag att föreslå ändringar av be- stämmelserna i det direktivstyrda regelverket.

7.6.7Information om beslut

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska snar- ast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de be- slut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal inte får ingås. En underrättelse ska inte innebära att ett anbud förfaller.

En myndighet eller enhet ska även skriftligen underrätta anbudsgiv- arna om ett beslut om tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrens- utsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens inom ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande till- delning av kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr ska under- rättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd. Inte heller en sådan underrättelse ska innebära att ett anbud förfaller.

Myndigheten eller enheten ska till den anbudssökande eller anbudsgi- vare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansök- an har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda an- budet. Sådana upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten.

När en myndighet eller enhet beslutar att avbryta eller göra om en upphandling ska anbudssökandena och anbudsgivarna snarast möjligt underrättas om beslutet. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.

Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.

Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Famna, Konkurrensverket, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta och Upphandlingsmyn- digheten, tillstyrker förslaget. Konkurrensverket anser att förändringar

som innebär att hänvisningar till de direktivstyrda reglerna ersätts med en

133

Prop. 2021/22:5 reglering direkt i regelverket för icke-direktivstyrd upphandling är bra. En- ligt Konkurrensverket är det också ändamålsenligt att det ska ske en efter- annonsering när ett avtal tilldelats genom konkurrensutsättning i ramavtal eller genom en annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt.

En remissinstans, Energiföretagen, avstyrker förslaget om en skyldighet för upphandlande enheter att skicka tilldelningsbeslut i samband med för- nyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Förslaget riskerar enligt Energiföretagen att göra processen mer formalistisk samt öka den administrativa bördan, utan att några egentliga välgrundade skäl anförs. Om en regel ändå ska införas så bör det enligt Energiföretagen tydliggöras att en avtalsspärr inte följer på ett sådant tilldelningsbeslut.

Skälen för regeringens förslag

En upphandlande myndighets eller enhets skyldighet att informera om beslut och lämna upplysningar på begäran av en leverantör

Enligt nuvarande 19 kap. 29 § LOU, 19 kap. 29 § LUF och 15 kap. 21 § LUFS ska en upphandlande myndighet eller enhet snarast möjligt skrift- ligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 12 § LOU, 12 kap. 12 § LUF respektive 10 kap. 9 § LUFS samt lämna sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 § LOU, 12 kap. 13 § LUF respektive 10 kap. 10 § LUFS. Den skriftliga underrättelsen av- ser beslut om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal respektive beslut att avbryta eller göra om en upphandling. En sådan underrättelse ska innehålla skälen för beslutet och, för beslut om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal, uppgift om den period under vilken avtal inte får ingås (prop. 2015/16:195 del 1 s. 669–671). En myndighet eller enhet ska vidare till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplys- ningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska även på begäran av en an- budsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om bl.a. utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Sådana upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten (prop. 2015/16:195 del 1 s. 672–674).

Regeringen delar utredningens bedömning att motsvarande skyldigheter att informera om beslut och lämna upplysningar på begäran av en lev- erantör bör gälla även fortsättningsvis för icke-direktivstyrda upp- handlingar. För att undvika onödiga hänvisningar till det direktivstyrda regelverket bör dessa bestämmelser, vilket även Konkurrensverket föror- dar, tas in direkt i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Skyldigheten att lämna informationen och hur detta ska göras bör vidare motsvara nuvarande regleringar. Bestämmelserna bör därför utformas i så nära anslutning till motsvarande bestämmelser i det direktivstyrda regel- verket som möjligt, men med vissa redaktionella justeringar.

134

Skyldighet att underrätta om tilldelning av kontrakt efter en konkurrens- utsättning inom ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling

Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en under- rättelse om ett tilldelningsbeslut enligt bestämmelserna om underrättelse- skyldighet, så inträder en avtalsspärr (20 kap. 1 § LOU, 20 kap. 1 § LUF och 16 kap. 1 § LUFS). När en upphandlande myndighet tilldelar ett kon- trakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt lagen om offentlig upphandling gäller dock ingen avtalsspärr (20 kap. 2 § 2 LOU). Samma undantag gäller vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt in- köpssystem enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphand- ling inom försörjningssektorerna (20 kap. 2 § 3 LOU och 20 kap. 2 § 2 LUF). En upphandlande myndighet eller enhet kan alltså i dessa situation- er välja att omedelbart ingå avtal. Myndigheten eller enheten kan emeller- tid frivilligt iaktta en avtalsspärr även i dessa fall. Genom en frivillig avtalsspärr kan myndigheten eller enheten undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet (20 kap. 15 § 1 och 2 LOU och 20 kap. 15 § 1 LUF). De leverantörer som har deltagit i konkurrensutsättningen har då redan fått möjlighet att reagera mot tilldelningsbeslutet.

Enligt regeringen bör de upphandlande myndigheterna och enheterna även enligt det nya regelverket ha möjlighet att välja mellan att ingå avtal omedelbart efter en konkurrensutsättning eller först efter det att en fri- villigt iakttagen avtalsspärr har iakttagits och på så sätt kunna undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet. Regeringen instämmer därför i utredningens förslag om att det i regelverket för icke-direktivstyrd upp- handling bör tas in en skyldighet för myndigheterna och enheterna att in- formera om ett beslut om kontraktstilldelning i vissa fall. En sådan skyl- dighet bör, liksom utredningen föreslår, gälla när myndigheten eller enhet- en har använt sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, och där beslutet om kon- traktstilldelning har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Denna skyldighet bör tas in i alla tre upphandlingslagar.

En upphandlande enhet är enligt de direktivstyrda bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna inte skyldig att skicka ut en underrättelse om tilldelningsbeslut efter en förnyad konkurrensutsätt- ning inom ett ramavtal. Därmed inträder inte heller någon avtalsspärr i dessa fall (prop. 2015/16:195 del 1 s. 525). Detsamma gäller på det icke- direktivstyrda området enligt det nu gällande regelverket. Genom utred- ningens förslag blir dock även en upphandlande enhet skyldig att skicka ut underrättelser i dessa fall. Utredningen konstaterar emellertid att en en- het har möjlighet att välja mellan att ingå avtal omedelbart eller först efter att ha iakttagit en frivillig avtalsspärr, varigenom en talan om ogiltighet av avtalet kan undvikas. Konsekvenserna för de upphandlande enheterna torde därmed, liksom utredningen konstaterar, i praktiken bli små. För- slaget medför vidare högre rättssäkerhet för de leverantörer som har del- tagit i en förnyad konkurrensutsättning i en upphandlande enhets ramavtal. Regeringen anser därför, i motsats till Energiföretagen, att det inte finns anledning att undanta lagen om upphandling inom försörjningssektorerna från denna skyldighet.

Prop. 2021/22:5

135

Prop. 2021/22:5

136

En underrättelse om tilldelningsbeslutet eller upplysningar som lämnas på begäran av en leverantör innebär inte att anbudet förfaller

En underrättelse till en anbudsgivare om att någon annan har tilldelats kon- traktet eller upplysningar om varför anbudet har förkastats, innebär i sig att anbudet avslås i avtalsrättslig mening. Enligt den dispositiva huvud- regeln i 5 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar inom för- mögenhetsrättens område (avtalslagen) förfaller ett anbud när det avslås, även om detta sker innan anbudets giltighetstid har gått ut. I upphandlings- lagarna har det dock införts en civilrättslig specialbestämmelse som klar- gör att en anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om denne har fått en underrättelse om tilldelningsbeslutet eller upplysningar som lämnas på be- gäran av en leverantör som inte tilldelats kontraktet (10 kap. 10 § andra stycket och nuvarande 19 kap. 29 § tredje stycket LOU, 10 kap. 11 § andra stycket och nuvarande 19 kap. 29 § tredje stycket LUF samt 10 kap. 11 § andra stycket och nuvarande 15 kap. 21 § tredje stycket LUFS). Syftet är att undvika att hela upphandlingen ska behöva göras om, om det vid en överprövning av upphandlingen framkommer fel som skulle kunna rättas genom en ny utvärdering av anbuden (prop. 2015/16:195 del 1 s. 630– 631). Enligt regeringen bör detta gälla även för underrättelser och upplys- ningar enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket.

7.6.8Dokumentation

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en annonspliktig upphandling enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket. Dokumentationen ska vara till- räcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Vissa bestämmelser om skyldighet att bevara handlingar ska gälla för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen.

Särskilda bestämmelser om dokumentation och i vissa fall en skyldig- het att lämna ut kontrakt efter begäran av en leverantör ska gälla för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utred- ningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.

Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över dessa förslag. Majoriteten av dessa, bl.a. Sveriges allmännytta och Konkurrensverket, tillstyrker eller har inga invändningar mot förslagen.

Konkurrensverket menar att den föreslagna utformningen av bestäm- melsen om en skyldighet att bevara handlingar innebär att upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) inte behöver spara ett avtal som avser ett enstaka köp och inte har någon löptid. I praktiken skulle detta innebära att möjligheterna att kontrollera och upprätthålla efterlevnaden av regelverket försvåras. Konkurrensverket anser att det vore en bättre ordning att även sådana handlingar ska sparas under hela kontraktstiden, men minst under fyra år. Ett motsvarande dokumentationskrav bör enligt myndigheten även införas i det föreslagna regelverket för direktupphandling.

Energiföretagen avstyrker förslaget att regler om dokumentation ska	Prop. 2021/22:5
finnas kvar eftersom det inte kan sägas vara ett led i förenkling av regelver-
ket. En rimligt ansvarsfull upphandlande myndighet eller enhet dokumen-
terar alla sina upphandlingar och förvarar sina kontrakt och ramavtal under
hela dess löptid, i vart fall av företagsekonomiska skäl. Enligt Energiföre-
tagen är en uttrycklig regel i enlighet med förslaget inte nödvändig. Vad
gäller arkiveringsskyldigheten så finns det inget intresse alls för myndig-
heten eller enheten att bevara somliga handlingar eller i andra fall enbart
under en kortare tid. Enligt Energiföretagen upplevs det som alltför be-
tungande för det icke-direktivstyrda området att införa denna typ av regle-
ring för de myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen.
Skälen för regeringens förslag
Dokumentation av genomförandet av en upphandling och en skyldighet
att bevara handlingar
En upphandlande myndighet eller enhet ska enligt nuvarande 19 kap. 30 §
LOU, 19 kap. 30 § LUF och 15 kap. 20 § LUFS dokumentera genomför-
andet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att
motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samt-
liga skeden. Detta gäller dock inte om upphandlingens värde understiger
100 000 kronor.
I nuvarande 19 kap. 31 § LOU, 19 kap. 31 § LUF och 15 kap. 22 §
LUFS finns vissa bestämmelser om bevarande av handlingar, som gäller
för upphandlande myndigheter eller enheter som inte omfattas av arkiv-
lagen. Enligt bestämmelserna ska den upphandlande myndigheten eller en-
heten, när en upphandling har avslutats, på betryggande sätt förvara an-
budsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och
ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, protokoll och lik-
nande. Handlingarna ska bevaras i minst fyra år från den dag då kontraktet
tilldelades. Om upphandlingen har avsett ett ramavtal innebär bestämmel-
serna att handlingarna ska bevaras minst fyra år från det att sista kontraktet
tilldelades enligt ramavtalet. De myndigheter och enheter som omfattas av
arkivlagen har en motsvarande skyldighet att bevara allmänna handlingar
enligt gällande arkiveringsbestämmelser (prop. 2006/07:128 del 1 s. 383–
384).
För att det ska finnas möjlighet till en fungerande rättslig prövning av en
upphandling förutsätts att berörda leverantörer får information om beslut
som fattas under upphandlingen, att genomförandet av upphandlingen
dokumenteras och att dokumentationen bevaras. Vid genomförandet av
2014 års upphandlingsdirektiv bedömdes det därför finnas behov av
bestämmelser om detta även på det icke-direktivstyrda området.
(prop. 2015/16:195 del 1 s. 681–682 och 686–687). I motsats till Energi-
företagen bedömer regeringen att det alltjämt finns ett sådant behov. Rege-
ringen delar alltså, liksom majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig
i denna del, utredningens bedömning att en bestämmelse om dokumen-
tation av en upphandling och en bestämmelse om bevarande av handlingar
bör tas in även i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling.
Bestämmelserna bör utformas i nära överensstämmelse med nuvarande
bestämmelser, som i sin tur har utformats i enlighet med de direktivstyrda
bestämmelserna.	137

7	Det nya regelverket för annonspliktig icke-direktivstyrd			Prop. 2021/22:5
	upphandling....................................................................................			97
	7.1	Principer för upphandling................................................		97
	7.2	Upphandlingsförfarandet .................................................		99
	7.3	Annonsering ..................................................................		103
	7.4	Upphandlingsdokumenten .............................................		107
	7.5	Reserverad upphandling ................................................		110
	7.6	Nödvändiga förfarandebestämmelser ............................		114
		7.6.1	Anbud i grupp och åberopande av andra
			företags kapacitet..........................................	114
		7.6.2	Kommunikation vid en upphandling ............	116
		7.6.3	Tidsfrister .....................................................	118
		7.6.4	Dialog och förhandling i en upphandling .....	121
		7.6.5	Uteslutning av leverantörer ..........................	128
		7.6.6	Onormalt låga anbud ....................................	131
		7.6.7	Information om beslut ..................................	133
		7.6.8	Dokumentation .............................................	136
	7.7	Förfarandebestämmelser som inte behövs .....................		139
8	Projekttävlingar............................................................................			146
9	Direktupphandling .......................................................................			148
	9.1	En ny definition av direktupphandling ..........................		148
	9.2	När ska direktupphandling få användas? .......................		149
		9.2.1	Direktupphandling till låga värden ...............	149
		9.2.2	Direktupphandling av sociala tjänster och
			andra särskilda tjänster .................................	152
		9.2.3	Direktupphandling i vissa särskilda
			situationer .....................................................	155
		9.2.4	Direktupphandling i samband med
			överprövning.................................................	157
	9.3	Förfarandet vid direktupphandling ................................		162
		9.3.1	Principer för direktupphandling....................	162
		9.3.2	Annons om avsikt att direktupphandla .........	164
		9.3.3	Underrättelse om beslut ................................	165
		9.3.4	Dokumentation .............................................	166
		9.3.5	Efterannonsering...........................................	168
		9.3.6	Förhållandet mellan reglerna om
			direktupphandling och annonspliktig
			upphandling ..................................................	171
	9.4	Riktlinjer för direktupphandling ....................................		173
10	Rättsmedel och tillsyn ..................................................................			174
11	Följdändringar och andra ändringar i upphandlingslagarna .........			177
	11.1	Följdändringar i upphandlingslagarna ...........................		177
	11.2	Andra ändringar i upphandlingslagarna.........................		179
12	Ändringar i andra lagar ................................................................			180
	12.1	Lagen om medbestämmande i arbetslivet......................		180
	12.2	Lagen om vissa kommunala befogenheter ....................		182
13	Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser................................			183

Prop. 2021/22:5	14	Konsekvenser................................................................................		184
		14.1	Statlig styrning och tillsyn..............................................	184
		14.2	Upphandlande myndigheter och enheter ........................	185
		14.3	Leverantörerna ...............................................................	187
		14.4	Domstolarna ...................................................................	188
		14.5	Övriga.............................................................................	189
	15	Författningskommentar.................................................................		189
		15.1	Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om
			offentlig upphandling .....................................................	189
		15.2	Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om
			upphandling inom försörjningssektorerna ......................	222
		15.3	Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om
			upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.............	243
		15.4	Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om
			upphandling av koncessioner .........................................	261
		15.5	Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:580) om
			medbestämmande i arbetslivet .......................................	261
		15.6	Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om
			vissa kommunala befogenheter ......................................	262
	Bilaga 1		Sammanfattning av relevanta delar av betänkandet
			Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare
			och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler
			om överprövningsmål (2018:44) ....................................	264
	Bilaga 2		Betänkandets lagförslag (delar av) .................................	273
	Bilaga 3		Förteckning över remissinstanserna avseende
			betänkandet ....................................................................	322
	Bilaga 4		Sammanfattning av utkastet till lagrådsremiss En
			effektivare överprövning av offentliga
			upphandlingar.................................................................	324
	Bilaga 5		Lagförslagen i utkastet till lagrådsremiss (delar av).......	325
	Bilaga 6		Förteckning över remissinstanserna avseende
			utkastet till lagrådsremiss ...............................................	330
	Bilaga 7		Lagförslag i lagrådsremissen Ett förenklat
			upphandlingsregelverk ...................................................	332
	Bilaga 8		Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Ett
			förenklat upphandlingsregelverk ....................................	399
	Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 16 september
			2021 .....................................................................................	405

har gått från det att
1. Europeiska kommissionen har	1. Europeiska kommissionen har
publicerat en annons enligt 8 kap.	publicerat en annons enligt 8 kap.
3 § eller ett meddelande enligt	3 § eller ett meddelande enligt
15 kap. 23 §, eller	15 kap. 24 §, eller

5 kap. 1 §.
En upphandlande myndighet		En upphandlande myndighet
eller enhet som har tilldelat en kon-		eller enhet som har tilldelat en kon-
cession ska efterannonsera om upp-		cession ska efterannonsera om upp-
handlingsresultatet i enlighet med		handlingsresultatet i enlighet med
8 kap. 6 §.		8 kap. 6 §. Myndigheten eller en-
		heten behöver dock inte efteran-
		nonsera om upphandlingens värde
		understiger fem procent av det
		tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.

1	Förslag till riksdagsbeslut .................................................................		5
2	Lagtext	..............................................................................................	6
	2.1	Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om
		offentlig upphandling .........................................................	6

		vissa kommunala befogenheter ........................................		72
3 Ärendet och dess beredning ............................................................				73
4	Gällande rätt....................................................................................			74
	4.1	Allmänt om lagstiftningen på upphandlingsområdet........		74
	4.2	Direktivstyrd och icke-direktivstyrd upphandling............		75
	4.3	Upphandling utanför det direktivstyrda området..............		76
		4.3.1	Upphandlingsförfaranden ................................	76
		4.3.2	Direktupphandling...........................................	76
	4.4	Det icke-direktivstyrda regelverkets struktur ...................		77
		4.4.1	Lagen om offentlig upphandling och
			lagen om upphandling inom
			försörjningssektorerna .....................................	77
		4.4.2	Lagen om upphandling på försvars- och
			säkerhetsområdet .............................................	78
		4.4.3	Lagen om upphandling av koncessioner..........	78
5	Ett förenklat upphandlingsregelverk ...............................................			79

	upphandlingar...................................................................	87
5.5	De nya regelverkens tillämpningsområde ........................	92
6 Beräkning av en upphandlings värde ..............................................		93

Bestämmelserna om ogiltighet i	Bestämmelserna om ogiltighet i
13 § ska inte tillämpas	13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

3. myndigheten har slutit avtal	3. myndigheten har slutit avtal
med en leverantör utan föregående	med en leverantör utan föregående
annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller	annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller
3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §	3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §.
eller 36 § första stycket.
	4 §

Bemyndigande	Prop. 2021/22:5
25 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig-
görandet av annonser enligt detta kapitel.