Möjligt, tillåtet och tillgängligt
–förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål
Betänkande av Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler
Stockholm 2018
SOU och Ds kan köpas från Norstedts Juridiks kundservice. Beställningsadress: Norstedts Juridik, Kundservice, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90
E-post: kundservice@nj.se
Webbadress: www.nj.se/offentligapublikationer
För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Norstedts Juridik AB på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Svara på remiss – hur och varför
Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02).
En kort handledning för dem som ska svara på remiss.
Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remisser
Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet
Omslag: Elanders Sverige AB
Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2018
ISBN 978-91-38-24814-0
ISSN 0375-250X
Till statsrådet Ardalan Shekarabi
Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att tillkalla en särskild utred- are för att göra en översyn av de bestämmelser i LOU och LUF som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden i syfte att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Utredaren gavs även i uppdrag att föreslå regler om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader och om avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar i överprövningsmål.
Till särskild utredare utsågs advokaten Anna Ulfsdotter Forssell. Som experter att biträda utredningen förordnades den 29 augusti 2017 rättssakkunnige Maria Andersson Müller, chefsjuristen Anders Asplund, chefsjuristen Pär Cronhult, juristen Amir Daneshpip, juris- ten Ulrica Dyrke, chefsjuristen Åsa Edman, processrådet Magnus Ehn, enhetschefen Anna Ekberg, rättssakkunnige Victor Hagstedt, juristen Ellen Hausel Heldahl, kammarrättsrådet Birgitta Henriksson, näringspolitiske experten Stefan Holm, rådmannen Tomas Kjellgren, verksamhetsområdeschefen Martin Kruse, bolagsjuristen Patricia Lehman, juristen Rickard Lindmark, kanslirådet Erik Murray, ämnes- rådet Emma Regnér, förbundsjuristen Eva Sveman, juristen Oskar Taxén, juristen Sofia Tot, rättssakkunnige Maria Westergren och rätts-
sakkunnige Sara Westerlund.
Emma Regnér entledigades från sitt uppdrag den 1 februari 2018, och från samma dag förordnades departementssekreteraren Lina Schött att vara expert i utredningen.
Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 15 sep- tember 2017 kanslirådet Jonatan Wahlberg och från och från och med den 15 december 2017 upphandlingsjuristen Henrik Grönberg.
Utredningen har antagit namnet Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler.
Utredningen får härmed överlämna betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44). Uppdraget är därmed slutfört.
Stockholm i juni 2018
Anna Ulfsdotter Forssell
/Jonatan Wahlberg
Henrik Grönberg
Sammanfattning
Utredningens huvudsakliga uppdrag kan sammanfattande beskrivas med att utredningen ska lämna förslag till lagstiftning i två delar. I den första delen ska utredningen lämna förslag om hur reglerna i LOU och LUF om upphandling under EU:s tröskelvärden och om upphandling av de tjänster som anges i lagarnas bilaga 2 (sociala tjäns- ter och andra särskilda tjänster) kan göras enklare och flexiblare. De upphandlingarna regleras i 19 kap. LOU och LUF. I betänkandet benämns dessa upphandlingar icke direktivstyrda upphandlingar. Ut- redningen ska vidare överväga om de regler som utredningen föreslår för LOU och LUF också ska tas in i LUK och LUFS. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 1.
I den andra delen av uppdraget ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, och lämna förslag till regler om ansökningsavgift i överprövningsmål samt om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 2. I betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de båda föregående delarna.
Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk
Upphandlingsregler förr och nu
Sverige har under lång tid haft regler för upphandling. Den första lagen som genomförde EU-rättsliga upphandlingsregler var 1992 års LOU. Sedan den lagen har upphandlingslagarna blivit fler till antalet, och de har kommit att innehålla ett allt mer omfattande regelverk. Detta gäller även för den icke direktivstyrda regleringen, som allt sedan 1992 års LOU har tagits in i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I 19 kap. LOU respektive LUF finns 34 paragrafer.
19
Sammanfattning |
SOU 2018:44 |
Det görs också många hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en ”katalogpara- graf” i kapitlets inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i kapitlet.
I det senaste större lagstiftningsärendet genomfördes tre upp- handlingsdirektiv från 2014 genom att tre nya lagar beslutades – LOU och LUF, som ersatte 2007 års LOU och LUF, och en helt ny lag, LUK. Lagrådet ansåg då att den valda lagstiftningstekniken i 19 kap. LOU och LUF gör regleringen svåröverskådlig och otymp- lig. Utredningen instämmer i Lagrådets synpunkter.
Ett enklare och flexiblare regelverk
Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upp- handlingar från upphandlingslagarna.
Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspek- ter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara regle- rade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmän- hetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upp- handlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna.
Ett nytt regelverk bör vara enklare till såväl utformning som inne- håll. En målsättning bör vara att möjliggöra för upphandlande myn- digheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling och ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, samtidigt som det innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.
En målsättning bör också vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdrag- ningsproblem och tvister.
SOU 2018:44 |
Sammanfattning |
Utredningen anser att det förenklade regelverket för den icke direktivstyrda upphandlingen bör arbetas in i befintliga upphand- lingslagar. Utredningen förordar således inte alternativet att den icke direktivstyrda upphandlingen regleras i en eller flera separata lagar.
Utredningen anser däremot att om lagarna disponerades i avdel- ningar skulle det kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lätt- tillgängliga lagar. En sådan disposition är enligt utredningen mycket lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har dock valt att inte lägga fram sitt förslag i den formen, bl.a. av tidsskäl. Det förslag som utredningen lägger innebär alltså att de förenklade icke direktiv- styrda reglerna arbetas in i lagarna med bibehållen struktur.
Principiella utgångspunkter för utredningens förslag
Utredningen har utformat sina författningsförslag med följande prin- cipiella utgångspunkter.
•Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och en- heter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.
•Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.
•Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.
Upphandlingsregler i några andra stater
Utredningen har undersökt hur den icke direktivstyrda upphand- lingen är reglerad i ett flertal EU- och EES-stater. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de under- sökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer.
Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av dessa
Sammanfattning |
SOU 2018:44 |
olika regelverk. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång.
Däremot går det att hämta inspiration från andra stater. Utred- ningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i Norge intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som hur för- fattningarna är strukturerade. Även Finland och Danmark har lös- ningar som är intressanta.
Andra regler som har betydelse för upphandling
Utredningen har inventerat och översiktligt beskrivit vilka regler utöver själva upphandlingsreglerna som de upphandlande myndig- heterna och enheterna har att följa när de genomför sina upp- handlingar. Utredningen konstaterar att det finns en mängd sådana bestämmelser. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphand- lingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisationens verk- samhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen.
En annan reflektion i denna del är att många av de krav på offent- lig verksamhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlings- arbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som åter- finns i upphandlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dagliga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol.
Ett regelverk som motverkar korruption
Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergri- pande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utredningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de natio- nella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar
SOU 2018:44 |
Sammanfattning |
ökar. Den offentliga upphandlingen framstår som ett riskområde för korruption, även om omfattningen av sådan korruption är svår att få någon närmare uppfattning om.
Utredningens slutsats i denna del är att korruption i offentliga upphandling främst bör motverkas på andra sätt än genom regel- reformering. Utredningen framhåller att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offentliga upp- handlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet – och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upp- handling faktiskt är. Utredningen konstaterar vidare att regelförenk- ling i sig kan motverka riskerna för korruption i offentlig upphand- ling genom att minska incitamentet till överträdelse av regelverket.
Bestämt gränsöverskridande intresse
Att upphandlingar under tröskelvärden inte omfattas av EU:s upp- handlingsdirektiv innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EU-domstolen har nämligen utvecklat ett antal grundläggande prin- ciper som i vissa fall gäller också för sådana upphandlingar. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskri- minering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. Prin- ciperna ska iakttas i upphandlingar när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Med detta förstås att upphandlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat.
Utredningen anser att det inte behövs några regler i lagarna om fall då kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse, med ett undantag. Undantaget är nödvändigt då utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar, i stället för som i dag de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandlingar. För det fall att ett kontrakt som ska direktupphandlas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, måste det emellertid finnas en regel som anger att de EU-rättsliga principerna ska gälla. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande in- tresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är
Sammanfattning |
SOU 2018:44 |
etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna.
Några särskilda regler utöver detta behövs dock inte. Enligt utred- ningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gränsöver- skridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kon- trakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen.
Principer för upphandling
Utredningen anser att för sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling gälla även fortsättningsvis.
När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupp- handling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska dock en natio- nell princip gälla. Principen innebär att de konkurrensmöjligheter som finns ska utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphand- lingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskat- tade värde. Den upphandlande myndigheten ska även genomföra upp- handlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Genom den föreslagna principen för direktupphandlingar uppnås enligt utredningen en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkurrensutsättning och
åandra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effektivitet och flexibilitet. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har.
SOU 2018:44 |
Sammanfattning |
Upphandlingens utformning
Utredningen anser att såväl utformningen som tillämpningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket bör kunna vila på syn- sättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och till- gängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta.
Sådana upphandlingar som inte på grund av värdet eller av andra skäl får direktupphandlas, ska även fortsättningsvis konkurrensut- sättas genom annonsering i en allmänt tillgänglig databas.
De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid upphandling. De ska då också fritt kunna använda sig av olika metoder för upphandling, som exempelvis ram- avtal eller dynamiska inköpssystem. Allt under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas.
En viktig förutsättning för att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna ges detta handlingsutrymme är att myndig- heten eller enheten tydligt informerar i upphandlingsdokumenten i varje upphandling om hur upphandlingen ska genomföras. På så sätt ges leverantörerna möjlighet att bedöma om en upphandling är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leveran- törer som tillsynsmyndigheten att reagera för det fall genomföran- det av en upphandling i något avseende skulle strida mot de grund- läggande principerna för upphandling.
Dialog i upphandlingar
Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upp- handlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begrän- sade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuvarande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksamhet.
Utredningen föreslår en bestämmelse om dialog i upphandlingar, som är inspirerad av norska bestämmelser om detta. Syftet är bl.a. att lagstiftningen ska möjliggöra rättelser och kompletteringar av
Sammanfattning |
SOU 2018:44 |
anbud och anbudsansökningar när så kan ske utan att de grund- läggande principerna för upphandling träds för när. Inlämnade an- bud och anbudsansökningar i upphandlingar uppvisar ofta brister av olika slag. Det är enligt utredningen nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet.
Förfarandebestämmelser för icke-direktivstyrd upphandling
Utöver bestämmelser om upphandlingens utformning (val av för- farande, annonsering och upphandlingsdokumentens innehåll), samt den föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar, behövs det vissa förfarandebestämmelser för att ge ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, och nödvändigt skydd för leverantörerna.
Ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ges genom bestämmelser om kommunicerings- former, tidsfrister, skyldighet att informera om vissa beslut och en skyldighet att dokumentera upphandlingen.
När det gäller kommuniceringsformer ska förfarandet alltjämt som huvudregel vara skriftligt. Utredningen anser dock att muntlig kommunikation ska kunna användas som ett komplement i en upp- handling när myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt och om den dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Det innebär en viss lättnad och framför allt en enk- lare regel än i dag. Utredningen anser vidare att det varken är lämp- ligt eller behövligt med en regel som påbjuder att kommunikation ska ske med användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel.
I fråga om tidsfrister för att lämna in anbud och anbudsansök- ningar har utredningen övervägt att föreslå en skärpning, med hän- syn till vad utredningen erfarit om att många leverantörer upplever att dessa frister många gånger sätts alltför kort. Utredningen har emellertid stannat för att det i nuläget inte behövs någon skärpning och att regeln alltså fortfarande ska föreskriva att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Som skyddsregler för leverantörer föreslår utredningen bestäm- melser om rätten för leverantörer att få lämna anbud i grupp, och rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Vidare
SOU 2018:44 |
Sammanfattning |
föreslås bestämmelser om en skyldighet för de upphandlande myn- digheterna och enheterna att kommunicera med en deltagande leve- rantör i vissa fall – nämligen inför ett eventuellt beslut om uteslut- ning på grund av bristande lämplighet, och när myndigheten eller enheten överväger att utesluta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt.
I fråga om bestämmelsen om onormalt låga anbud anser utred- ningen således att det inte, till skillnad från i dag, bör finnas en för- fattningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En föreskriven skyldighet kan däremot ge upphov till utdragna överprövningar i frågan om myn- digheten eller enheten gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om förkastande av onormalt låga anbud.
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster
De sociala tjänsterna och de andra särskilda omfattas bara av ett fåtal regler i direktiven, det s.k. enklare systemet. De har också ett eget tröskelvärde – 750 000 euro i LOU-direktivet (cirka 7,1 miljoner kro- nor) och 1 000 000 euro i LUF-direktivet (cirka 9,4 miljoner kronor). Dessa tjänsterna anges i bilaga 2 till LOU och LUF och regleras i lagarnas 19 kap.
Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjuk- vårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimen- sion. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restau- rangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt under- söknings- och bevakningstjänster.
Sammanfattning |
SOU 2018:44 |
Regeringen har i prop. 2017/18:158 lämnat förslag om särskilda regler i LOU för upphandling av välfärdstjänster – hälso- och sjuk- vårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Dessa tjänster är en del av de sociala tjänster och särskilda tjänster som omfattas av utredningens uppdrag och förslag.
Utredningen föreslår att alla sociala tjänster och särskilda tjänster ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exem- pelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Utredningen föreslår också att reglerna ska tas in i både LOU och LUF.
Upphandlingar över tröskelvärdet ska göras enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphandlingar, med vissa särskilda regler som följer av krav i direktiven, framför allt beträffande annonsering på unionsnivå.
Upphandlingar under tröskelvärdet ska enligt utredningens för- slag få göras med användning av direktupphandling. De upphand- lande myndigheterna och enheterna ska då iaktta den nationella prin- cipen om konkurrensutsättning.
De viktigaste skillnaderna mellan utredningens förslag och för- slagen i nämnda proposition beträffande upphandling av välfärds- tjänster enligt LOU är att det genom utredningens förslag om direkt- upphandling inte görs obligatoriskt att annonsera upphandlingarna i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphand- lande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensutsättning bäst sker i varje upphandling. Som nyss nämnts ska upphandlingen också genomföras med iakttagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt reger- ingens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen.
Utredningen anser att dess förslag är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Förslaget ger goda förutsättningar för små och lokala företag samt idéburna aktörer att, trots deras ofta begränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om.
SOU 2018:44 |
Sammanfattning |
Direktupphandling
Enligt utredningens förslag ska direktupphandlingsgränserna anges i lagarna i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till 600 000 kro- nor vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kronor vid upphandling som omfattas av LUF. Direktupphandling ska få användas i samma utsträckning som enligt gällande lagar.
Utredningen förslår vidare en ny bestämmelse om täckningsköp
–direktupphandling i samband med överprövning. Bestämmelsen innebär ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och en- heter att lösa akuta behov av inköp, som har uppstått till följd av att en upphandling är överprövad i domstol och därför stoppad. Av unionsrättsliga skäl måste dock tillämpningen begränsas på så sätt att värdet av upphandlingen inte får överstiga tillämpligt tröskel- värde.
Direktupphandlingar ska dokumenteras, på samma sätt som tidi- gare. Utredningen föreslår dock, av förenklingsskäl, att den nuva- rande nedre gränsen för dokumentationskravet om 100 000 kronor tas bort.
Rätten att ansöka om överprövning
Utredningen anser att leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upp- handling ska vara oförändrad. Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall allmän förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskadeavgift.
LUFS ska ändras, men inte LUK
Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUFS. Vissa skillnader är dock nödvändiga och motiverade av att LUFS reglerar upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och därför har särskilda direktivstyrda regler om undantag från upphandlingsskyl- dighet i vissa fall. Vidare är tjänster i LUFS alltjämt indelade i s.k. A-
Sammanfattning |
SOU 2018:44 |
och B-tjänster – i LUFS finns alltså inte det enklare system för upp- handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som infördes genom 2014 års LOU-, LUF- och LUK-direktiv.
När det gäller LUK föreskriver regleringen för icke direktivstyrd upphandling i 15 kap. LUK endast ett minimum av bestämmelser. Utredningen anser att det inte finns skäl att föreslå ändringar beträffande den lagen i syfte att förenkla eller öka flexibiliteten.
Följdändringar i MBL
Utredningen anser att det är en förbryllande ordning, enligt nuva- rande regler i MBL, att utrymmet för den fackliga vetorätten är mindre vid upphandlingar på det direktivstyrda området än vad det är vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området.
Den fackliga vetorätten bör kunna grundas på omständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas, vid upphand- lingar både på det direktivstyrda och icke direktivstyrda området. I alla händelser anser utredningen att utrymmet för den fackliga vetorätten bör vara detsamma, oavsett om upphandlingen är direk- tivstyrd eller inte.
Del 2 – Vissa regler om överprövningsmål
Fakta om överprövningar
Av tillgänglig statistik kan utläsas att antalet överprövade upphand- lingar har varit relativt konstant under flera år, och andelen över- prövade upphandlingar har till och med minskat något under samma tid. Enligt Domstolsverkets prognos kommer det komma in ungefär 3 300 överprövningsmål per år under de närmaste åren. Utredningen konstaterar att det knappast finns anledning att utgå från att antalet överprövningsmål eller överprövade upphandlingar kommer att öka under överskådlig tid. Tillgängliga uppgifter tyder enligt utredningen snarare på motsatt utveckling. Detta skulle givetvis kunna komma att förändras om konjunkturen skulle vika eftersom fler företag då kan förväntas intressera sig för och delta i offentliga upphandlingar. Utredningen noterar att statistiken även påverkas av hur målen registreras av domstolarna.
SOU 2018:44 |
Sammanfattning |
Utredningen konstaterar vidare i den utsträckning antalet över- prövningsmål i Sverige verkligen är högre än i andra medlemsstater, vilket i vart fall statistiken från kommissionen tyder på, är det sanno- likt en rad omständigheter som bidragit till denna situation. Från- varon av såväl processkostnadsansvar som avgifter för överprövning har sannolikt bidragit till att den ekonomiska tröskeln för en leverantör att begära domstolsprövning i Sverige är lägre än i många andra länder. Vidare är Sverige i dag ett land där en betydande del av det offentligas verksamhet kommit att utföras av privata utförare. Detta förhållande kan även ha fått till följd att fler leverantörer upp- märksammar inte bara de affärsmöjligheter offentlig sektor erbjuder utan även nyttjar möjligheterna till överprövning av de beslut som påverkar dessa affärsmöjligheter. Utredningen vill också lyfta fram betydelsen av den svenska offentlighetsprincipen, som i upphand- lingsärenden sannolikt bidrar till att leverantörer uppmärksammar fler fel och brister i upphandlingar än i andra medlemsstater. Därtill har sannolikt affärskultur och synen på relationen mellan offentlig och privat sektor i de olika medlemsstaterna bidragit till systemen har utformats på olika sätt och nyttjas i olika utsträckning.
Utredningen konstaterar vidare att överprövningsmålen natur- ligtvis medför kostnader för de allmänna förvaltningsdomstolarna, för upphandlande myndigheter och enheter och för leverantörer. Dom- stolsverket har uppskattat styckkostnaderna för handläggningen av överprövningsmål till 12 361 kronor i förvaltningsrätt, 11 691 kro- nor i kammarrätt och 18 463 kronor i Högsta förvaltningsdomsto- len. Utredningen har vidare utifrån tillgängliga siffror uppskattat snittkostnaden för ett överprövningsmål till cirka 23 000 kronor för den upphandlande myndigheten eller enheten och cirka 60 000 kronor för en leverantör. Uppskattningarna är emellertid förknippade med stora osäkerheter och varierar dessutom givetvis mellan olika mål.
Ett processkostnadsansvar i överprövningsmål
Utredningen lämnar enligt sina direktiv ett lagförslag om ett pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål och anser att ett sådant bör införas i alla fyra upphandlingslagar.
Ett processkostnadsansvar skulle innebära ett betydande incita- ment för leverantörer att tänka igenom sitt beslut att ansöka om
Sammanfattning |
SOU 2018:44 |
överprövning. Det kan stimulera en utveckling mot att leveran- törerna väljer alternativa sätt att komma till rätta med upplevda fel och brister i upphandlingarna. Ett sådant alternativ kan vara att vända sig till den upphandlande myndigheten eller enheten innan tilldel- ningsbeslut har meddelats och påpeka felen och bristerna. En kon- struktiv dialog i tidiga skeden av upphandlingarna är positiv för alla inblandade aktörer.
Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle även återställa den processuella balansen mellan parterna genom att båda parter då kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. För närvarande är denna möjlighet öppen endast för leverantörer (se NJA 2013 s. 762).
För att kunna utnyttja denna möjlighet måste leverantören emel- lertid föra talan om skadestånd i allmän domstol. Utredningen anser att det finns en processekonomisk fördel i att alla frågor om ersätt- ning för kostnaderna i överprövningsmål prövas där de har upp- kommit, och inte i allmän domstol.
Det är slutligen viktigt att framhålla att införandet av ett process- kostnadsansvar även kan stärka rättssäkerheten för leverantörer, genom att de får bättre möjligheter att få ersättning för sina process- kostnader i de fall de vinner framgång med sin talan. Denna konse- kvens får särskild vikt om Överprövningsutredningens förslag, att möjligheten för leverantörer att få skadestånd för sina process- kostnader ska tas bort, leder till lagstiftning. Det förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Enligt utredningens förslag får rätten, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. Regleringen av processkostnadsansvaret om- fattar även tredje parts rätt till ersättning för kostnader liksom tredje parts skyldighet att ersätta motpartens kostnader i målen. Process- kostnadsansvaret införs genom nya bestämmelser i samtliga fyra upp- handlingslagar.
De kostnader som kan ersättas i överprövningsmål är parts skä- liga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklu- sive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta så kallad dröjsmålsränta enligt räntelagen. De kostnader som ska vara ersättningsgilla i över- prövningsmål ska därmed i princip vara desamma som ersätts i tvistemål som handläggs enligt RB.
SOU 2018:44 |
Sammanfattning |
Utredningen föreslår även att det införs en regel om att en parts ombud eller biträde ska kunna göras solidariskt ansvarig med parten för motpartens kostnader i överprövningsmål.
Utredningen anser vidare att rätten på yrkande av en upphand- lande myndighet eller enhet ska kunna förordna att en utländsk med- borgare eller en utländsk juridisk person som ansöker om överpröv- ning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne genom avgörandet i målet kan bli skyldig att betala. Utredningen förslår därför att lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rätte- gångskostnader ska ändras i enlighet med detta.
En avgift för att ansöka om överprövning
Utredningen föreslår i enlighet med sina direktiv att det införs en avgift i mål om överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet i samtliga fyra upphandlingslagar. Utredningen anser att övervägande skäl talar för införandet av en sådan avgift.
En avgift kan stimulera en utveckling mot en ökad dialog i upp- handlingarna genom att leverantörerna styrs mot att föra fram sina synpunkter direkt till den upphandlande myndigheten och enheten under upphandlingens gång, i stället för att vända sig till domstol i ett sent skede av förfarandet. En avgift av den storlek som utred- ningen föreslår bör också få den avsedda och önskade effekten att leverantörerna ”tänker till en gång extra” innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning. Samtidigt är beloppet så pass lågt satt att avgiften är överkomlig även för små företag. Rättssäkerheten för de företagen hotas därför inte. Sammantaget bedömer utredningen att en ansökningsavgift om 7 500 kronor skulle leda till färre överpröv- ningsmål utan en försämrad rättssäkerhet.
Avgiften ska betalas av leverantören innan rätten inleder hand- läggningen av målet, men betalning av avgiften ska inte vara ett vill- kor för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa. Om avgiften inte betalas i samband med att målet inleds ska rätten, ska rätten förelägga sökanden att erlägga ansökningsavgiften. Rätten ska avvisa en ansökan om överprövning om inte sökanden följer ett före- läggande att betala ansökningsavgiften. Utredningen anser att det inte ska gälla någon tiodagarsfrist om rätten avvisar ansökan på den
Sammanfattning |
SOU 2018:44 |
grund att ansökningsavgift inte har betalats efter föreläggande. Ett beslut om avvisning på grund av utebliven ansökningsavgiften kan överklagas med stöd av befintliga bestämmelser i FPL. Om en för- valtningsrätt överlämnar en ansökan till en annan förvaltningsrätt ska ansökningsavgiften tas ut av den förvaltningsrätt till vilken an- sökan överlämnats.
Utredningen har övervägt olika alternativ till utformning av avgiften, men anser att avgiften ska utgöras av ett fast belopp. Ansök- ningsavgiften ska fastställas i förordning och ska vara 7 500 kronor. Avgiften ska tillfalla statskassan.
Utredningen anser att det inte ska krävas någon avgift för över- klagande till högre instans i överprövningsmål.
Om det införs ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska detta även omfatta ansökningsavgiften, som alltså utgör en ersätt- ningsgill processkostnad.
Domstolarnas handläggning av överprövningsmål
Utredningen har övervägt två ytterligare åtgärder som skulle kunna minska antalet överprövningsmål eller i vart fall minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad.
Utredningen konstaterar att varje åtgärd från förvaltningsdom- stolarna som kan öka förutsebarheten angående när ett avgörande i ett överprövningsmål kan förväntas har stor betydelse för parterna i målet och övriga intressenter. Utredningen anser dock att det inte bör införas en uttrycklig skyldighet för förvaltningsdomstolarna att upprätta tidsplaner i överprövningsmål.
Utredningen anser vidare att förvaltningsdomstolarna har ett stort ansvar för aktiv materiell processledning i överprövningsmål, ett ansvar som dessutom blir av än större vikt om ett processkostnads- ansvar införs. Utredningen anser däremot att domstolarnas ansvar i detta avseende för närvarande inte bör förtydligas genom lagstiftning.
SOU 2018:44 |
Sammanfattning |
Del 3 – Gemensamma överväganden
Ikraftträdande
Utredningen föreslår att samtliga författningsförslag ska träda i kraft den 1 juli 2019. Vad gäller de föreslagna förändringarna av för- farandereglerna i upphandlingslagarna kommer bör dessa att kunna tillämpas i upphandlingar som påbörjas från och med denna dag.
Vad gäller förslagen om att införa en ansökningsavgift och ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska dessa tillämpas i mål vid de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid en förvaltningsrätt från och med tidpunkten för ikraftträdande. För tillämpningen av dessa bestämmelser saknar det således betydelse när upphandlingen har påbörjats eller när avtalet har ingåtts. En leverantör som den 1 juli 2019 ansöker om överprövning av en upp- handling eller ett avtal ska betala en ansökningsavgift, och rätten ska tillämpa bestämmelserna om processkostnadsansvar i sådana mål.
Konsekvenser
Utredningen bedömer att förslagen som syftar till ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upphandlingarna ger flera positiva effekter och saknar egentliga negativa effekter. Flera av de föreslagna förändringarna av regelverket, till exempel de förenk- lade reglerna för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, kommer sannolikt att få mindre betydelse för statliga myn- digheter än för kommuner och landsting. De ökade möjligheterna till direktupphandling av sådana tjänster bedöms även kunna under- lätta för lokala, små företag och idéburna organisationer att delta i upphandlingarna och erhålla kontrakt.
Förslagen avseende ansökningsavgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål skulle kunna minska antalet överprövningsmål, vilket har övervägande positiva effekter för staten, kommuner och landsting men kan förväntas få såväl negativa som positiva effekter för företagen, särskilt små företag.
Förkortningar och definitioner
EU-direktiv
Kortnamn |
Fullständigt namn |
2004 års LOU-direktiv |
Europaparlamentets och Rådets direk- |
|
tiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 |
|
om samordning av förfarandena vid |
|
offentlig upphandling av byggentrepre- |
|
nader, varor och tjänster. |
2004 års LUF-direktiv |
Europaparlamentets och Rådets direk- |
|
tiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 |
|
om samordning av förfarandena vid |
|
upphandling på områdena vatten, |
|
energi, transporter och posttjänster. |
Första |
Rådets direktiv 89/665/EEG av den |
rättsmedelsdirektivet |
21 december 1989 om samordning av |
|
lagar och andra författningar för pröv- |
|
ning av offentlig upphandling av varor |
|
och bygg- och anläggningsarbeten, i |
|
lydelsen enligt Europaparlamentets och |
|
rådets direktiv 2007/66/EG av den |
|
11 december 2007 om ändring av rådets |
|
direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG |
|
vad gäller effektivare förfaranden för |
|
prövning av offentlig upphandling, i |
|
lydelsen enligt Europaparlamentets och |
|
rådets direktiv 2014/23/EU av den |
|
23 februari 2014 om tilldelning av |
|
koncessioner. |
37
Förkortningar och definitioner |
SOU 2018:44 |
Andra |
Rådets direktiv 92/13/EEG av den |
rättsmedelsdirektivet |
25 februari 1992 om samordning av |
|
lagar och andra författningar om gemen- |
|
skapsregler om upphandlingsförfaran- |
|
den tillämpade av företag och verk inom |
|
vatten-, energi-, transport- och telekom- |
|
munikationssektorerna, i lydelsen enligt |
|
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014 |
|
om tilldelning av koncessioner. |
Ändringsdirektivet |
Europaparlamentets och rådets direktiv |
|
2007/66/EG om ändring av rådets |
|
direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG |
|
vad gäller effektivare förfaranden för |
|
prövning av offentlig upphandling. |
LOU-direktivet |
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 |
|
om offentlig upphandling och om upp- |
|
hävande av direktiv 2004/18/EG, i |
|
lydelsen enligt kommissionens delege- |
|
rade förordning (EU) 2017/2365 av den |
|
18 december 2017 om ändring av |
|
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2014/24/EU vad gäller de tröskel- |
|
värden som ska tillämpas vid |
|
upphandlingsförfaranden. |
LUF-direktivet |
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 |
|
om upphandling av enheter som är |
|
verksamma på områdena vatten, energi, |
|
transporter och posttjänster och om |
|
upphävande av direktiv 2004/17/EG, i |
|
lydelsen enligt kommissionens delege- |
|
rade förordning (EU) 2017/2364 av |
|
den 18 december 2017 om ändring av |
|
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2014/25/EU vad gäller de tröskel- |
|
värden som ska tillämpas vid upphand- |
|
lingsförfaranden. |
SOU 2018:44Förkortningar och definitioner
LUK-direktivet |
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014 |
|
om tilldelning av koncessioner, i lydel- |
|
sen enligt kommissionens delegerade |
|
förordning (EU) 2017/2366 av den |
|
18 december 2017 om ändring av |
|
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2014/23/EU vad gäller de tröskel- |
|
värden som ska tillämpas vid upphand- |
|
lingsförfaranden. |
LUFS-direktivet |
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om |
|
samordning av förfarandena vid till- |
|
delning av vissa kontrakt för byggentre- |
|
prenader, varor och tjänster av upp- |
|
handlande myndigheter och enheter på |
|
försvars- och säkerhetsområdet och om |
|
ändring av direktiven 2004/17/EG och |
|
2004/18/EG, i lydelsen enligt kommis- |
|
sionens förordning (EU) 2017/2367 av |
|
den 18 december 2017 om ändring av |
|
Europaparlamentets och rådets direk- |
|
tiv 2009/81/EG vad gäller de tröskel- |
|
värden som ska tillämpas vid upphand- |
|
lingsförfaranden. |
Rättsmedelsdirektiven |
Första och andra rättsmedelsdirektivet, |
|
för de direktivens fullständiga namn se |
|
ovan. |
Ändringsdirektivet |
Europaparlamentets och rådets direktiv |
|
2007/66/EG av den 11 december 2007 |
|
om ändring av rådets direk- |
|
tiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad |
|
gäller effektivare förfaranden för pröv- |
|
ning av offentlig upphandling. |
Förkortningar och definitioner |
SOU 2018:44 |
Lagar och förordningar
Kortnamn eller |
Fullständigt namn |
förkortning |
|
1986 |
års FL |
Förvaltningslagen (1986:223) |
1991 |
års KL |
Kommunallagen (1991:900) |
1992 |
års LOU |
Lagen (1992:1528) om offentlig |
|
|
upphandling |
2007 |
års LOU |
Lagen (2007:1091) om offentlig |
|
|
upphandling |
2007 |
års LUF |
Lagen (2007:1092) om upphandling |
|
|
inom områdena vatten, energi, |
|
|
transporter och posttjänster |
FL |
|
Förvaltningslagen (2017:900) |
KL |
|
Kommunallagen (2017:725) |
LOU |
Lagen (2016:1145) om offentlig |
|
|
upphandling |
LUF |
|
Lagen (2016:1146) om upphandling |
|
|
inom försörjningssektorerna |
LUFS |
Lagen (2011:1029) om upphandling |
|
|
på försvars- och säkerhetsområdet |
LUK |
|
Lagen (2016:1147) om upphandling |
|
|
av koncessioner |
OSL |
|
Offentlighets- och sekretesslagen |
|
|
(2009:400) |
RF |
|
Regeringsformen |
TF |
|
Tryckfrihetsförordningen. |
Institutioner och företeelser
Kortnamn eller |
Fullständigt namn och |
förkortning |
ev. beskrivning |
EES |
Europeiska ekonomiska |
|
samarbetsområdet |
EU |
Europeiska unionen |
HD |
Högsta domstolen |
HFD |
Högsta förvaltningsdomstolen |
SOU 2018:44Förkortningar och definitioner
Kommissionen |
Europeiska kommissionen |
TED |
Tenders Electronic Daily, |
|
webbversionen av tillägget till EU:s |
|
officiella tidning där offentliga |
|
upphandlingar publiceras. |
Definitioner
Definition |
Med definitionen avses |
Icke direktivstyrda |
Regler i upphandlingslagarna som |
upphandlingsregler |
inte, eller endast delvis, styrs av EU- |
|
direktiven om upphandling, dvs. |
|
regler om |
|
1. upphandling av varor, tjänster eller |
|
byggentreprenader vars beräknade |
|
värde understiger gällande EU- |
|
tröskelvärden, och |
|
2. upphandling av sociala tjänster och |
|
andra särskilda tjänster, alternativt |
|
B-tjänster, oavsett värde. |
Författningsförslag
1.1Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upp- handling
dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 7 och 8 §§, 2 kap. 8 §, 5 kap. 8 §,
10kap. 2 och 4 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer i 1 kap. 11 a §, 5 kap. 7 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–19 c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och
19c §§, med följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 kap.
1 §
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner
2 kap. – Blandad upphandling
3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde
4 kap. – Allmänna bestämmelser
5 kap. – Tröskelvärden
6 kap. – Upphandlingsförfaranden
7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upp- handling
8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling
9 kap. – Tekniska krav
10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbuds- sökande
43
FörfattningsförslagSOU 2018:44
11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud
12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och doku- mentation
13 kap. – Uteslutning av leverantörer
14 kap. – Kvalificering
15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer
16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt
18 kap. – Projekttävlingar
19 kap. – Upphandling under |
19 kap. – Annonspliktiga upp- |
tröskelvärdena och upphandling |
handlingar under tröskel-värdena |
av tjänster enligt bilaga 2 |
och annonspliktiga upphand- |
|
lingar av tjänster enligt bilaga 2 |
|
19 a kap. – Direktupphandling |
20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd
21 kap. – Upphandlingsskadeavgift
22 kap. – Tillsyn
Till lagen hör följande bilagor:
Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt
Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer
Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Tröskelvärden |
Tröskelvärden och beräkning |
|
av värdet av en upphandling |
|
4 § |
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekt- tävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt
Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekt- tävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt
SOU 2018:44Författningsförslag
5 kap. |
1 § |
och upphandlingen |
5 kap. |
1 § |
och upphandlingen |
eller projekttävlingen inte avser |
eller projekttävlingen inte avser |
en tjänst av sådant slag som an- |
en tjänst av sådant slag som an- |
ges i bilaga 2, ska den genom- |
ges i bilaga 2, ska den genom- |
föras med tillämpning av denna |
föras med tillämpning av denna |
lag utom 19 kap. |
lag utom 19 kap. eller 19 a kap. |
Om det beräknade värdet av |
Om det beräknade värdet av |
en upphandling eller en projekt- |
en upphandling eller en projekt- |
tävling understiger tröskelvärdet |
tävling understiger tröskelvärdet |
eller |
om |
upphandlingen eller |
eller |
om |
upphandlingen eller |
projekttävlingen avser en tjänst |
projekttävlingen avser en tjänst |
av sådant slag som anges i bila- |
av sådant slag som anges i bila- |
ga 2, ska den genomföras med |
ga 2, ska den genomföras med |
tillämpning av 19 kap. |
tillämpning av antingen 19 kap. |
|
|
|
eller, |
när |
direktupphandling får |
|
|
|
användas, 19 a kap. |
7 §
I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och ut-
tryck finns i nedan angivna paragrafer: |
|
|
|
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § |
|
|
|
|
Blandade kontrakt i 2 kap. 1 § |
|
|
|
|
CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 § |
|
|
|
Direktupphandling i |
|
Direktupphandling i |
|
|
19 kap. 4 § |
|
|
19 a kap. 1 § |
|
|
Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § |
|
|
|
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § |
|
|
|
Elektronisk katalog i 8 kap. 28 § |
|
|
|
Förenklat förfarande i |
|
|
|
|
|
19 kap. 5 § |
|
|
|
|
|
|
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i |
6 kap. |
30 och 31 §§ |
|
|
|
|
|
|
Förhandlat |
förfarande |
med |
föregående |
annonsering |
i |
6 kap. |
4–6 §§ |
|
|
|
|
|
|
Förhandlat |
förfarande |
utan |
föregående |
annonsering |
i |
6 kap. |
12–19 §§ |
|
|
|
|
|
|
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§
Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20 och 21 §§
Leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §
Metoder för upphandling i
19 kap. 3 §
Märkning i 9 kap. 12 §
Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §
Urvalsförfarande i
19 kap. 6 §
Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
8 §
Med anbudssökande avses den |
Med anbudssökande avses den |
som har ansökt om att få eller |
som har ansökt om att få eller |
inbjudits att delta i |
inbjudits att delta i ett förfarande |
1. ett selektivt förfarande, |
som genomförs i mer än ett steg. |
2.ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3.ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4.en konkurrenspräglad dialog,
5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6.ett urvalsförfarande.
11 a §
Med CPV-kod avses ett refe- rensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Euro- paparlamentets och rådets förord- ning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemen- sam terminologi vid offentlig upp- handling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens för- ordning (EG) nr 213/2008.
2. bestämmelserna i 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kontrak- tet som regleras i denna lag be- räknas understiga det tröskel- värde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och vär- det av den del som avser konces- sioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
2 kap.
8 §
Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphand- ling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upp- handling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.
2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det trös- kelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och vär- det av den del som avser konces- sioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
5kap. 7 a §
En upphandling får inte delas upp
iavsikt att kringgå bestämmel- serna i 19 kap.
8 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kon- trakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upp- handling över tröskelvärdet till- lämpas 19 kap. eller, när direktupp- handling får användas, 19 a kap.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upp- handling över tröskelvärdet till- lämpas 19 kap.
10 kap.
2 §
En upphandlande myndighet som inte är en central upphand- lande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinford- ran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
En myndighet som ska upp- handla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbuds- infordran.
4 §
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresul- tatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje
kontrakt. |
|
Trots första stycket får myn- |
Trots första stycket får myn- |
digheten vid tilldelning av kon- |
digheten vid tilldelning av kon- |
SOU 2018:44Författningsförslag
trakt enligt ett dynamiskt in- |
trakt enligt ett dynamiskt in- |
köpssystem eller av kontrakt som |
köpssystem samla efterannon- |
avser tjänster av sådant slag som |
serna kvartalsvis. I sådana fall ska |
anges i bilaga 2 samla efter- |
de samlade annonserna skickas |
annonserna kvartalsvis. I sådana |
senast 30 dagar efter utgången av |
fall ska de samlade annonserna |
varje kvartal. |
skickas senast 30 dagar efter ut- |
|
gången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområde
1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.
1.uppgår till minst 600 000 kronor men understiger det tröskel- värde som avses i 5 kap. 1 §, eller
2.uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upp- handlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med till- lämpning av det kapitlet.
Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Allmänna bestämmelser
Principer för upphandling
2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskrimine- rande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprin- cipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, propor- tionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, pro- portionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Förfarande vid och metoder för upphandling
3 § En upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.
Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instru- ment för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköps- system.
Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upp- handlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
6 § En upphandlande myndighet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.
Upphandlingsdokumenten
7 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.
Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leveran- törer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Tidsfrister
8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Kommuniceringsformer under en upphandling
9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphand- lande myndigheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphand- lingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myn- digheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbuds- dag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.
Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.
Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.
Förlängning av anbudstiden
11 § En upphandlande myndighet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller
2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Dialog i en upphandling
12 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kom- pletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimi- krav och tilldelningskriterier,
2.alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leveran- tören.
Skyddsregler för leverantörer
Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet
13 § Om en upphandlande myndighet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.
Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud
14 § Om en upphandlande myndighet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myndigheten inte har fått ett tillfredsställande svar.
Information om beslut
15 § När en upphandlande myndighet har fattat beslut om att till- dela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen under-
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
rätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrät- telsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldel- ning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättel- sen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.
16 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
17 § En upphandlande myndighet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen infor- mera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I under- rättelsen ska skälen för beslutet anges.
Dokumentation
18 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomföran- det av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.
Myndigheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2
Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a
20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande myndighet reservera deltagandet för sådana organisationer som
1.har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2.återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3.har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på persona- lens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.
Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Annonsering
21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
22 § När en upphandlande myndighet har ingått ett kontrakt eller ett ramavtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efter- annons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Myndigheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Dokumentation
23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som sägs i 18 § om doku- mentation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 § om individuella rapporter.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om all- männa handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.
En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leve- rantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.
Projekttävlingar
25 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekt- tävlingar enligt detta kapitel.
En projekttävling ska annonseras enligt 6 §.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Bemyndiganden
26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offent- liggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområde
1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering. Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 600 000 kronor eller, när upphand- lingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskel- värde som avses i 5 kap. 1 §.
Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.
2 § Om en upphandlande myndighet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.
Principer för direktupphandling
3 § En upphandlande myndighet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.
Den upphandlande myndigheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphand- lingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genom- föras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Direktupphandling i särskilda situationer
Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap.
4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling en- ligt 19 kap.
1.inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdoku- menten inte har ändrats väsentligt,
2.endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande myndigheten i förfaran- det endast tar med de anbudsgivare som
a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet,
b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och
c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det före- gående förfarandet.
Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall
5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och
1.förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 14 § eller 6 kap. 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
2.det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständig- heter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphand- lingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller
3.det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)
6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att
1.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av en upphandling, och
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
a)en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller
b)rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,
2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt
20 kap. 6 §, eller
3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.
Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.
Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.
Frivillig förhandsannonsering
7 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och
offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
Information om beslut
8 § Om en upphandlande myndighet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Dokumentation
9 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Riktlinjer för direktupphandling
10 § En upphandlande myndighet ska besluta riktlinjer för direkt- upphandling.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
20kap. 1 §
Om en upphandlande myn- |
Om en upphandlande myn- |
dighet är skyldig att skicka en |
dighet är skyldig att skicka en |
underrättelse om tilldelnings- |
underrättelse |
om |
tilldelnings- |
beslut enligt 12 kap. 12 § första |
beslut enligt 12 kap. 12 § första |
stycket eller 19 kap. 29 § och un- |
stycket eller 19 kap. 15 § första |
derrättelsen har skickats med ett |
stycket |
och underrättelsen har |
elektroniskt medel, får den upp- |
skickats |
med |
ett |
elektroniskt |
handlande myndigheten inte ingå |
medel, får den upphandlande myn- |
avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar |
digheten inte ingå avtal (avtals- |
har gått från det att underrättel- |
spärr) förrän 10 dagar har gått från |
sen skickades. |
det att underrättelsen skickades. |
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt |
2. vid tilldelning av kontrakt |
med förnyad konkurrensutsätt- |
med förnyad konkurrensutsätt- |
ning inom ett ramavtal enligt |
ning inom ett ramavtal enligt 7 kap. |
7 kap. 7 och 8 §§, |
7 och 8 §§, eller |
3. vid tilldelning av kontrakt |
3. vid tilldelning av kontrakt |
enligt ett dynamiskt inköps- |
enligt ett dynamiskt inköpssystem, |
system, eller |
som har inrättats enligt 8 kap. |
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
4.vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.
3 §
Vid annonsering enligt 10 kap. |
Vid annonsering enligt 10 kap. |
5 § eller 19 kap. 13 § får den upp- |
5 § eller 19 a kap. 7 § får den upp- |
handlande myndigheten inte in- |
handlande myndigheten inte in- |
gå avtal förrän 10 dagar har gått |
gå avtal förrän 10 dagar har gått |
från det att annonsen publicerats. |
från det att annonsen publicerats. |
6 § |
Om den upphandlande myn- |
Om den upphandlande myn- |
digheten har brutit mot någon av |
digheten har brutit mot någon |
de grundläggande principerna i |
bestämmelse i denna lag och detta |
4 kap. 1 § eller någon annan be- |
har medfört att leverantören har |
stämmelse i denna lag och detta |
lidit eller kan komma att lida |
har medfört att leverantören har |
skada, ska rätten besluta att upp- |
lidit eller kan komma att lida |
handlingen ska göras om eller att |
skada, ska rätten besluta att upp- |
den får avslutas först sedan rät- |
handlingen ska göras om eller att |
telse har gjorts. |
den får avslutas först sedan rät- |
|
telse har gjorts. |
|
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
10 §
När en förlängd avtalsspärr |
När en förlängd avtalsspärr |
gäller enligt 8 §, får den upp- |
gäller enligt 8 §, får den upp- |
handlande myndigheten inte in- |
handlande myndigheten inte in- |
gå avtal förrän 10 dagar har gått |
gå avtal förrän 10 dagar har gått |
från det att förvaltningsrätten har |
från det att förvaltningsrätten har |
avgjort målet. |
avgjort målet. Detta gäller dock |
|
inte när en förvaltningsrätt har |
|
beslutat att avvisa en ansökan |
|
enligt 19 a § tredje stycket. |
När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.
Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har
slutits |
|
|
1. utan föregående annonse- |
1. utan föregående annonse- |
ring enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, |
ring enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 § |
18 kap. 2 § eller 19 kap. |
9 § när |
eller 18 kap. 2 § när det inte har |
det inte har varit tillåtet att an- |
varit tillåtet att använda förhand- |
vända direktupphandling |
enligt |
lat förfarande utan föregående an- |
19 kap., |
|
nonsering enligt 6 kap. 12–19 §§, |
2.efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller
3.enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leve- rantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr
i1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt
beslut enligt 9 § eller tiodagars- fristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande prin- ciperna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har med- fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet och en leve- rantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när di- rektupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,
2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller
3. efter att myndigheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upp- handling som innebär löpande till- delning av kontrakt, om
a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan an- budsgivning i konkurrens, och
b. föreskrivna villkor för meto- den inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet och en leve- rantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är upp- fyllda.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
2.före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan be- stämmelse i denna lag har över- trätts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet |
Bestämmelserna om ogiltighet |
i 13 § ska inte tillämpas |
i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas |
1.på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av |
2. på avtal som har slutits av |
en upphandlande myndighet en- |
en upphandlande myndighet en- |
ligt ett dynamiskt inköpssystem, |
ligt ett dynamiskt inköpssystem |
om den upphandlande myndig- |
som har inrättats enligt 8 kap., om |
heten skickat en underrättelse om |
den upphandlande myndigheten |
tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. |
skickat en underrättelse om till- |
12 § första stycket, samt iakttagit |
delningsbeslutet enligt 12 kap. |
en avtalsspärr enligt 1 §, eller |
12 § första stycket, samt iakt- |
|
tagit en avtalsspärr enligt 1 §, |
|
3. på avtal som har slutits av en |
|
upphandlande myndighet |
enligt |
|
19 kap efter användning |
av en |
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
3. om en upphandlande myn- dighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upp- handla och har iakttagit avtals- spärren enligt 3 §.
metod för upphandling som inne- bär löpande tilldelning av kon- trakt, om myndigheten har
a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 15 § andra stycket, och
b. iakttagit en avtalsspärr en- ligt 1 §, eller
4. om en upphandlande myn- dighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upp- handla och har iakttagit avtals- spärren enligt 3 §.
Ansökningsavgift
19 a §
En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansöknings- avgift.
Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att an- sökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.
Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvalt- ningsrätten avvisa ansökan.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
19 b §
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.
Processkostnader
19 c §
Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostna- der i mål om överprövning av upp- handling och mål om överpröv- ning av ett avtals giltighet.
De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens ar- bete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.
Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångs- balken.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
21 kap.
1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myn- dighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. myndigheten har slutit av- |
3. myndigheten har slutit av- |
tal med en leverantör utan före- |
tal med en leverantör utan före- |
gående annonsering enligt 10 kap. |
gående annonsering enligt 10 kap. |
1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller |
1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller |
19 kap. 9 §. |
19 kap. 6 eller 21 §. |
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2.Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltnings- domstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Föreslagen lydelse
Bilaga 2 a
Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §
Beskrivning |
CPV-kod |
Utbildningsadministration |
75121000-0 |
Hälsovårdsförvaltning |
75122000-7 |
Fastighetsförvaltning |
75123000-4 |
Tillhandahållande av |
79622000-0 |
hemtjänstpersonal |
|
Förmedling av vårdpersonal |
79624000-4 |
Förmedling av läkare |
79625000-1 |
Förskoleundervisning |
80110000-8 |
Högre utbildning |
80300000-7 |
E-lärande |
80420000-4 |
Vuxenundervisning på |
80430000-7 |
universitetsnivå |
|
Personalutbildning |
80511000-9 |
Utbildningslokaler/system |
80520000-5 |
Handledning |
80590000-6 |
Hälso- och sjukvård |
85000000-9 till 85323000-9 |
Biblioteks-, arkiverings-, musei- 92500000-6 |
och övriga kulturtjänster |
|
Sporttjänster |
92600000-7 |
Tjänster tillhandahållna av |
98133000-4 |
sociala medlemsorganisationer |
|
Tjänster tillhandahållna av |
98133110-8 |
ungdomsorganisationer |
|
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
1.2Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 6 och 7 §§, 2 kap. 15 §, 5 kap. 7 §, 6 kap.
5§, 10 kap. 2 och 5 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och
4§§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer
i 1 kap. 9 a §, 5 kap. 6 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 kap.
1 §
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner
2 kap. – Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upp- handling
3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde
4 kap. – Allmänna bestämmelser
5 kap. – Tröskelvärden
6 kap. – Upphandlingsförfaranden
7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upp- handling
8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling
9 kap. – Tekniska krav
10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbuds- sökande
11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud
12kap. – Kommunikation, information till leverantörer och doku- mentation
13kap. – Uteslutning av leverantörer
14kap. – Kvalificering
15kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt
16kap. – Fullgörande av kontrakt
17kap. – Projekttävlingar
SOU 2018:44Författningsförslag
18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland
19 kap. – Upphandling under |
19 kap. – Annonspliktiga upp- |
tröskelvärdena och upphandling |
handlingar under tröskel–värdena |
av tjänster enligt bilaga 2 |
och annonspliktiga upphandlingar |
|
av tjänster enligt bilaga 2 |
|
19 a kap. – Direktupphandling |
20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd
21 kap. – Upphandlingsskadeavgift
22 kap. – Tillsyn
Till lagen hör följande bilagor:
Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt
Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer
Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Tröskelvärden |
Tröskelvärden och beräkning |
|
av värdet av en upphandling |
|
4 § |
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekt- tävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.
Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekt- tävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. eller 19 a kap.
FörfattningsförslagSOU 2018:44
Om det beräknade värdet av |
Om det beräknade värdet av |
en upphandling eller en projekt- |
en upphandling eller en projekt- |
tävling understiger tröskelvärdet |
tävling understiger tröskelvärdet |
eller om upphandlingen eller |
eller |
om |
upphandlingen eller |
projekttävlingen avser en tjänst |
projekttävlingen avser en tjänst |
av sådant slag som anges i bi- |
av sådant slag som anges i bi- |
laga 2, ska den genomföras med |
laga 2, ska den genomföras med |
tillämpning av 19 kap. |
tillämpning av antingen 19 kap. |
|
eller, |
när |
direktupphandling får |
|
användas, 19 a kap. |
6 §
I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § |
|
Anknutet företag i 3 kap. 19 § |
|
CPV-nomenklaturen i 4 kap. |
Blandade kontrakt i 2 kap. 9 § |
17 § |
|
Blandade kontrakt i 2 kap. 9 § |
CPV-nomenklaturen i |
|
4 kap. 17 § |
Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 § |
Direktupphandling i |
Direktupphandling i |
19 kap. 4 § |
19 a kap. 1 § |
Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 §
Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §
Förenklat förfarande i
19 kap. 5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och 24 §§
Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 § Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–12 §§ Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§
Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 §
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Metoder för upphandling i
19 kap. 3 §
Märkning i 9 kap. 13 §
Posttjänst i 2 kap. 6 §
Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §
Urvalsförfarande i
19 kap. 6 §
Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
7 §
Med anbudssökande avses den |
Med anbudssökande avses den |
som har ansökt om att få eller in- |
som har ansökt om att få eller in- |
bjudits att delta i |
bjudits att delta i ett förfarande |
1. ett selektivt förfarande, |
som genomförs i mer än ett steg. |
2.ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3.ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4.en konkurrenspräglad dialog,
5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6.ett urvalsförfarande.
9 a §
Med CPV-kod avses ett refe- rensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europa- parlamentets och rådets förord- ning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemen- sam terminologi vid offentlig upp- handling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens för- ordning (EG) nr 213/2008.
2. bestämmelserna i 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kon- traktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskel- värde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och vär- det av den del som avser konces- sioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
2 kap.
15 §
Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kon- trakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.
2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det trös- kelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och vär- det av den del som avser konces- sioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
5 kap.
6 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmel- serna i 19 kap.
7 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kon- trakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upp- handling över tröskelvärdet till- lämpas 19 kap. eller, när direktupp- handling får användas, 19 a kap.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upp- handling över tröskelvärdet till- lämpas 19 kap.
6kap. 5 §
En upphandlande enhet får |
En upphandlande enhet |
får |
använda ett förhandlat förfarande |
använda ett förhandlat förfarande |
utan föregående annonsering, om |
utan föregående annonsering, om |
det vid ett öppet eller selektivt |
det vid ett förfarande med före- |
förfarande inte har lämnats några |
gående annonsering inte har läm- |
lämpliga anbudsansökningar eller |
nats några lämpliga anbudsansök- |
anbud och de villkor som har |
ningar eller anbud och de villkor |
angetts i de ursprungliga upp- |
som har angetts i de ursprungliga |
handlingsdokumenten inte har |
upphandlingsdokumenten |
inte |
ändrats väsentligt. |
har ändrats väsentligt. |
|
10kap. 2 §
En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en för- handsannons som anbudsinfordran.
FörfattningsförslagSOU 2018:44
5 §
En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje
kontrakt. |
|
Trots första stycket får en- |
Trots första stycket får enhet- |
heten vid tilldelning av kontrakt |
en vid tilldelning av kontrakt |
enligt ett dynamiskt inköps- |
enligt ett dynamiskt inköps- |
system eller av kontrakt som |
system samla efterannonserna |
avser tjänster av sådant slag som |
kvartalsvis. I sådana fall ska de |
anges i bilaga 2 samla efterannon- |
samlade annonserna skickas se- |
serna kvartalsvis. I sådana fall ska |
nast 30 dagar efter utgången av |
de samlade annonserna skickas |
varje kvartal. |
senast 30 dagar efter utgången av |
|
varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområde
1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.
1.uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskel- värde som gäller enligt 5 kap. 1 §, eller
2.uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upp- handlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med till- lämpning av det kapitlet.
Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Allmänna bestämmelser
Principer för upphandling
2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande en- het behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionali- tetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).
Förfarande vid och metoder för upphandling
3 § En upphandlande enhet är fri att utforma förfarandet vid upp- handlingen. Enheten är även fri att använda olika metoder för upp- handling.
Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.
Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upp- handlande enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
6 § En upphandlande enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Upphandlingsdokumenten
7 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kost- nadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annon- sen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.
Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upp- handlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.
Tidsfrister
8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Kommuniceringsformer under en upphandling
9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock an- vändas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande enheten bedömer det som lämpligt, om enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbuds- dag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.
Samma frist gäller, om den upphandlande enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.
Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.
Förlängning av anbudstiden
11 § En upphandlande enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den in- formation som behövs för att utarbeta ett anbud, om
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller
2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
12 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och komp- letteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimi- krav och tilldelningskriterier,
2.alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leve- rantören.
Skyddsregler för leverantörer
Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet
13 § Om en upphandlande enhet överväger att utesluta en anbuds- sökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.
Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud
14 § Om en upphandlande enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Information om beslut
15 § När en upphandlande enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldel- ning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättel- sen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.
16 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom
15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
17 § En upphandlande enhet som beslutar att avbryta en upp- handling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.
Dokumentation
18 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att moti- vera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande enheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana doku- ment som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.
Enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2
Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a
20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande enhet reservera deltagandet för sådana organisationer som
1.har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2.återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3.har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på persona- lens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.
Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Annonsering
21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.
22 § När en upphandlande enhet har ingått ett avtal eller ett ram- avtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efter- annons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Enheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Dokumentation
23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som sägs i 18 § om dokumen- tation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om all- männa handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.
En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.
Projekttävlingar
25 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekt- tävlingar enligt detta kapitel.
En projekttävling ska annonseras enligt 6 §.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Bemyndiganden
26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offent- liggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområde
1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering. Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 1 100 000 kr eller, när upphand- lingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskel- värde som avses i 5 kap. 1 §.
Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.
2 § Om en upphandlande enhet väljer att inte direktupphandla en- ligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.
Principer för direktupphandling
3 § En upphandlande enhet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upp- handlingens uppskattade värde.
Den upphandlande enheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphand- lingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genom- föras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Direktupphandling i särskilda situationer
Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap.
4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling en- ligt 19 kap.
1.inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlings- dokumenten inte har ändrats väsentligt,
2.endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande enheten i förfarandet en- dast tar med de anbudsgivare som
a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet,
b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och
c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det före- gående förfarandet.
Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall
5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och
1.förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 7 § eller 6 kap. 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
2.det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständig- heter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande enheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller
3.det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)
6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att
1.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av en upphandling, och
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
a)en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller
b)rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,
2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt
20 kap. 6 §, eller
3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.
Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.
Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.
Frivillig förhandsannonsering
7 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och
offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
Information om beslut
8 § Om en upphandlande enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbuds- givarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Dokumentation
9 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Riktlinjer för direktupphandling
10 § En upphandlande enhet ska besluta riktlinjer för direktupp- handling.
Nuvarande lydelse |
|
Föreslagen lydelse |
|
|
20 kap. |
|
|
1 § |
Om en upphandlande enhet |
Om en upphandlande enhet |
är skyldig att skicka en under- |
är skyldig att skicka en under- |
rättelse om tilldelningsbeslut en- |
rättelse om tilldelningsbeslut en- |
ligt 12 kap. 12 § första stycket eller |
ligt 12 kap. 12 § första stycket eller |
19 kap. 29 § och underrättelsen |
19 kap. 15 § första stycket och un- |
har skickats med ett elektroniskt |
derrättelsen har skickats med ett |
medel, får |
den |
upphandlande |
elektroniskt medel, får den upp- |
myndigheten inte ingå avtal (av- |
handlande myndigheten inte in- |
talsspärr) |
förrän |
10 dagar har |
gå avtal (avtalsspärr) förrän 10 da- |
gått från det att underrättelsen |
gar har gått från det att under- |
skickades. |
|
|
rättelsen skickades. |
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
Avtalsspärr gäller inte
1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregå- ende annonsering med stöd av 6 kap. 5–12,
2.vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssy- stem, eller
3.vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.
2 §
1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregå- ende annonsering med stöd av 6 kap. 5–12, eller
2.vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköps- system, som har inrättats enligt 8 kap.
SOU 2018:44Författningsförslag
3 §
Vid annonsering enligt 10 kap. |
Vid annonsering enligt 10 kap. |
6 § eller 19 kap. 13 § får den |
6 § eller 19 a kap. 7 § får den |
upphandlande enheten inte ingå |
upphandlande enheten inte ingå |
avtal förrän 10 dagar har gått från |
avtal förrän 10 dagar har gått från |
det att annonsen publicerats. |
det att annonsen publicerats. |
6 § |
Om den upphandlande enhe- |
Om den upphandlande enhe- |
ten har brutit mot någon av de |
ten har brutit mot någon bestäm- |
grundläggande principerna i 4 kap. |
melse i denna lag och detta har |
1 § eller någon annan bestämmelse |
medfört att leverantören har lidit |
i denna lag och detta har medfört |
eller kan komma att lida skada, |
att leverantören har lidit eller kan |
ska rätten besluta att upphand- |
komma att lida skada, ska rätten |
lingen ska göras om eller att den |
besluta att upphandlingen ska |
får avslutas först sedan rättelse |
göras om eller att den får avslutas |
har gjorts. |
först sedan rättelse har gjorts. |
|
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.
10 §
När en förlängd avtalsspärr |
När en förlängd avtalsspärr |
gäller enligt 8 §, får den upp- |
gäller enligt 8 §, får den upp- |
handlande enheten inte ingå avtal |
handlande enheten inte ingå avtal |
förrän 10 dagar har gått från det |
förrän 10 dagar har gått från det |
att förvaltningsrätten har avgjort |
att förvaltningsrätten har avgjort |
målet. |
målet. Detta gäller dock inte när |
|
en förvaltningsrätt har beslutat att |
|
avvisa en ansökan enligt 19 a § |
|
tredje stycket. |
När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.
Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.
FörfattningsförslagSOU 2018:44
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonse- |
1. utan föregående annonse- |
ring enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, |
ring enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 § |
17 kap. 2 § eller 19 kap. |
8 § när |
eller 17 kap. 2 § när det inte har |
det inte har varit tillåtet att an- |
varit tillåtet att använda förhand- |
vända direktupphandling |
enligt |
lat förfarande utan föregående an- |
19 kap., |
|
nonsering enligt 6 kap. 5–12 §§, |
2.enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som an- ges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leveran- tören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtals- spärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimi- stiskt beslut enligt 9 § eller tio- dagarsfristen i 10 § eller om avta- let har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande prin- ciperna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har med- fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphand- lande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonse- ring enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
2.efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller
3.efter att enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med an- vändning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphand- ling som innebär löpande tilldel- ning av kontrakt, om
a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan anbuds- givning i konkurrens, och
b. föreskrivna villkor för meto- den inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1.i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2.före en underrättelse om till- delningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan be- stämmelse i denna lag har över- trätts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är upp- fyllda.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
14 §
Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.
15 § |
|
|
Bestämmelserna om ogiltighet |
Bestämmelserna om ogiltighet |
i 13 § ska inte tillämpas |
i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas |
1. på avtal som har slutits av |
1. på avtal som har slutits av |
en upphandlande enhet enligt ett |
en upphandlande enhet enligt ett |
dynamiskt inköpssystem, om den |
dynamiskt inköpssystem som har |
upphandlande enheten skickat |
inrättats enligt 8 kap., om den upp- |
en underrättelse om tilldelnings- |
handlande enheten |
skickat en |
beslutet enligt 12 kap. 12 § första |
underrättelse |
om |
tilldelnings- |
stycket, samt iakttagit en avtals- |
beslutet enligt 12 kap. 12 § första |
spärr enligt 1 §, eller |
stycket, samt iakttagit en avtals- |
|
spärr enligt 1 §, |
|
|
2. på avtal som har slutits av en |
|
upphandlande enhet enligt 19 kap. |
|
efter användning av en metod för |
|
upphandling som innebär löpande |
|
tilldelning av kontrakt, om enhe- |
|
ten har |
|
|
|
a. skickat ut en underrättelse om |
|
tilldelningsbeslutet enligt 19 kap |
|
15 § andra stycket, och |
|
b. iakttagit |
en |
avtalsspärr |
|
enligt 1 §, eller |
|
|
2. om en upphandlande enhet |
3. om en upphandlande enhet |
genom annons enligt 10 kap. 6 § |
genom annons enligt 10 kap. 6 § |
eller 19 kap. 13 § har meddelat |
eller 19 a kap. 7 § har meddelat |
sin avsikt att upphandla och har |
sin avsikt att upphandla och har |
iakttagit avtalsspärren enligt 3 §. |
iakttagit avtalsspärren enligt 3 §. |
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Ansökningsavgift
19 a §
En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansöknings- avgift.
Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansö- kan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.
Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvalt- ningsrätten avvisa ansökan.
19 b §
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.
Processkostnader
19 c §
Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kost- nader i mål om överprövning av upphandling och mål om över- prövning av ett avtals giltighet.
De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet,
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersätt- ningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.
Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansva- rig för kostnader i sådana situa- tioner som avses i 18 kap. 7 § rätte- gångsbalken.
21 kap.
1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. enheten har slutit avtal med |
3. enheten har slutit avtal med |
en leverantör utan föregående |
en leverantör utan föregående |
annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 |
annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 |
eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. |
eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. |
9 §. |
6 eller 21 §. |
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Av- giften får inte överstiga tio pro- cent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Av- giften får inte överstiga tio pro- cent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2.Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdom- stolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Föreslagen lydelse
Bilaga 2 a
Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §
Beskrivning |
CPV-kod |
Utbildningsadministration |
75121000-0 |
Hälsovårdsförvaltning |
75122000-7 |
Fastighetsförvaltning |
75123000-4 |
Tillhandahållande av |
79622000-0 |
hemtjänstpersonal |
|
Förmedling av vårdpersonal |
79624000-4 |
Förmedling av läkare |
79625000-1 |
Förskoleundervisning |
80110000-8 |
Högre utbildning |
80300000-7 |
E-lärande |
80420000-4 |
Vuxenundervisning på |
80430000-7 |
universitetsnivå |
|
Personalutbildning |
80511000-9 |
Utbildningslokaler/system |
80520000-5 |
Handledning |
80590000-6 |
Hälso- och sjukvård |
85000000-9 till 85323000-9 |
Biblioteks-, arkiverings-, musei- 92500000-6 |
och övriga kulturtjänster |
|
Sporttjänster |
92600000-7 |
Tjänster tillhandahållna av |
98133000-4 |
sociala medlemsorganisationer |
|
Tjänster tillhandahållna av |
98133110-8 |
ungdomsorganisationer |
|
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
1.3Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
dels att 15 kap., 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 §, 3 kap. 6 §, 16 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§ samt 17 kap. 1 och 4 §§ ska ha följande lydelse,
dels att 2 kap. 31, 32 och 33 §§ ska upphöra att gälla,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 15 a kap, sex nya paragrafer i 3 kap. 4 a §, 16 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§ samt nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1kap.
1§
I denna lag finns föreskrifter om
–lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestäm- melser (1 kap.),
–definitioner (2 kap.),
–tröskelvärden (3 kap.),
–upphandlingsförfaranden (4 kap.),
–ramavtal (5 kap.),
–elektronisk auktion (6 kap.),
–tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjnings- trygghet m.m. (7 kap.),
–annonsering av upphandling (8 kap.),
–tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.),
–kommunikation, information och dokumentation (10 kap.),
–uteslutning av leverantörer (11 kap.),
–kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),
–tilldelning av kontrakt (13 kap.),
–underentreprenad (14 kap.),
FörfattningsförslagSOU 2018:44
– upphandling som inte omfat- |
– annonspliktig upphandling |
tas av direktivet (15 kap.), |
under tröskelvärdena och annons- |
|
pliktig upphandling av tjänster en- |
|
ligt bilaga 3 |
|
– direktupphandling (15 a kap.) |
–avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.),
–upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och
–tillsyn (18 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
–Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1)
–Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2)
–Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3)
–Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)
2 §
Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upp- handling på försvars- och säkerhetsområdet av
1.militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponen- ter och delar av komponenter,
2.utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
3.byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller
4.byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.
Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrust- ning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.
Endast 15 kap. tillämpas i fråga |
Endast 15 kap. eller, när direkt- |
om upphandling som |
upphandling får användas, 15 a kap |
|
tillämpas i fråga om upphandling |
|
som |
1. avser tjänster enligt bilaga 3 |
1. avser tjänster enligt bilaga 3 |
(B-tjänster), eller |
(B-tjänster), eller |
2. avser andra kontrakt, vilkas |
2. avser andra kontrakt, vilkas |
värde understiger de tröskelvär- |
värde understiger de tröskelvär- |
den som anges i lagen. |
den som anges i lagen. |
En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska an- ses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-refe- rensnummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster. För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.
2 kap.
1 §
Med anbudssökande avses den |
Med anbudssökande avses den |
som ansöker om att få delta i ett |
som ansöker om att få delta i ett |
selektivt eller förhandlat förfarande, |
förfarande som genomförs i mer |
i en konkurrenspräglad dialog eller |
än ett steg. |
i ett urvalsförfarande enligt 15 kap. |
|
3kap. 4 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestäm- melserna i 15 kap.
6 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kon- trakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det samman- lagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av del- kontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskel- värdena i denna lag.
Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Vid upphandling av sådana del- kontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. till- lämpas.
Vid upphandling av sådana del- kontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. eller, när direktupphandling får använ- das, 15 a kap. tillämpas.
15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3
Tillämpningsområde
1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling vars värde, beräk- nat enligt 3 kap.
1.uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskel- värde som gäller enligt 3 kap. 1 §, eller
2.uppgår till minst 1 100 000 kronor, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst).
Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. får den upp- handlande myndigheten eller enheten i stället genomföra upphand- lingen med tillämpning av det kapitlet.
Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16–18 kap.
Allmänna bestämmelser
Principer för upphandling
2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myn- dighet eller enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimine- ringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Förfarande vid och metoder för upphandling
3 § En upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma för- farandet vid upphandlingen. Myndigheten eller enheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.
Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instru- ment för upphandling, såsom ramavtal.
Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upp- handlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbuds- ansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
6 § En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.
Upphandlingsdokumenten
7 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, full- ständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumen- ten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intres- serade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkur- renskraftiga anbud.
Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.
Tidsfrister
8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Kommuniceringsformer under en upphandling
9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock an- vändas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, om myndig- heten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av bety- delse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten eller enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplys- ningarna i rimlig tid.
Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.
Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Förlängning av anbudstiden
11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller
2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
12 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informations- utbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leve- rantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och komp- letteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimi- krav och tilldelningskriterier,
2.alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leve- rantören.
Skyddsregler för leverantörer
Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet
13 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller an- budsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud
14 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myn- digheten eller enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.
Information om beslut
15 § När en upphandlande myndighet eller enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skrift- ligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Under- rättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 § ska under- rättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.
16 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbuds- sökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud för- kastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
17 § En upphandlande myndighet eller enhet som beslutar att av- bryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I under- rättelsen ska skälen för beslutet anges.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Dokumentation
18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara till- räcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten eller enheten på betryggande sätt för- vara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställ- ningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då avtalet eller ramavtalet ingicks.
Myndigheten eller enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3
Tekniska specifikationer
20 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna
idetta kapitel, ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifika- tioner tillämpas.
Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av B-tjänster
21 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna i detta kapitel, ska den upphandlande myndigheten eller enheten
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.
Bemyndiganden
22 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offent- liggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.
15 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområde
1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering. Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16–18 kap.
Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., understiger 1 100 000 kronor. Direktupphand- ling får också användas i de fall som anges i 4 och 5 §§.
2 § Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upp- handlingen i stället genomföras med tillämpning av 15 kap.
Principer för direktupphandling
3 § En upphandlande myndighet eller enhet ska använda direkt- upphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.
Den upphandlande myndigheten eller enheten ska genomföra upp- handlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphand- lingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genom- föras i enlighet med de principer som anges i 15 kap. 2 §.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Direktupphandling i särskilda situationer
4 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., inte överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt det kapitlet och
1.förhållandena motsvarar de som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annon- sering, eller
2.det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)
5 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att
1.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av en upphandling, och
a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 16 kap. 8 §, eller
b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 16 kap. 9 §,
2.allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 16 kap. 6 §, eller
3.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 16 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.
Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.
Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 3 kap. 1 §.
Frivillig förhandsannonsering
6 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.
I 16 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
Information om beslut
7 § Om en upphandlande myndighet eller enhet har begärt in an- bud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.
Dokumentation
8 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Riktlinjer för direktupphandling
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.
Nuvarande lydelseFöreslagen lydelse
16 kap.
1 §
Om en upphandlande myn- |
Om en upphandlande myn- |
dighet eller enhet är skyldig att |
dighet eller enhet är skyldig att |
skicka en underrättelse om till- |
skicka en underrättelse om till- |
delningsbeslut enligt 10 kap. 9 § |
delningsbeslut enligt 10 kap. 9 § |
första stycket eller 15 kap. 29 § |
första stycket eller 15 kap. 15 § |
och underrättelsen har skickats |
första stycket och underrättelsen |
med ett elektroniskt medel, får |
har skickats med ett elektroniskt |
den upphandlande myndigheten |
medel, får den upphandlande myn- |
eller enheten inte ingå avtal (av- |
digheten eller enheten inte ingå |
talsspärr) förrän 10 dagar har gått |
avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar |
SOU 2018:44Författningsförslag
från det att underrättelsen skicka- |
har gått från det att underrättel- |
des. |
sen skickades. |
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elek- troniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1.vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,
2. vid tilldelning av kontrakt |
2. vid tilldelning av kontrakt |
efter upphandling utan föregå- |
efter upphandling utan föregå- |
ende annonsering med stöd av |
ende annonsering med stöd av |
4 kap. 4–10 §§, |
|
4 kap. 4–10 §§, eller |
3. vid tilldelning av kontrakt |
3. vid tilldelning av kontrakt |
på grund av ramavtal enligt 5 kap. |
på grund av ramavtal enligt 5 kap. |
7 §, eller |
|
7 §. |
4. vid direktupphandling enligt |
|
15 kap. 3 § andra stycket. |
|
|
|
|
3 § |
Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. |
Vid annonsering enligt 8 kap. |
4 § eller 15 kap. 7 § får den upp- |
4 § eller 15 a kap. 6 § får den upp- |
handlande myndigheten eller en- |
handlande myndigheten eller en- |
heten |
inte ingå avtal |
förrän |
heten inte ingå avtal förrän |
10 dagar har gått från det att |
10 dagar har gått från det att an- |
annonsen om förhandsinsyn pub- |
nonsen publicerats. |
licerats. |
|
|
|
|
6 § |
Om den upphandlande myn- |
Om den upphandlande myn- |
digheten eller enheten har brutit |
digheten har brutit mot någon |
mot de grundläggande princi- |
bestämmelse i denna lag och |
perna i |
1 kap. 11 § eller |
någon |
detta har medfört att leveran- |
annan bestämmelse i denna lag |
tören har lidit eller kan komma |
och detta har medfört att leve- |
att lida skada, ska rätten besluta |
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
rantören har lidit eller kan kom- ma att lida skada, ska rätten be- sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Överprövning av en upphand- ling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphand- lande myndigheten eller enheten och en leverantör.
att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte över- prövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
|
|
10 § |
|
|
|
|
När |
en |
förlängd avtalsspärr |
När |
en |
förlängd avtalsspärr |
gäller enligt 8 §, får den upp- |
gäller enligt 8 §, får den upp- |
handlande myndigheten eller en- |
handlande myndigheten eller en- |
heten |
inte |
ingå avtal förrän |
heten |
inte |
ingå |
avtal |
förrän |
10 dagar har gått från det att för- |
10 dagar har gått från det att |
valtningsrätten har avgjort målet. |
förvaltningsrätten |
har |
avgjort |
|
|
|
målet. Detta gäller dock inte när |
|
|
|
en förvaltningsrätt har beslutat att |
|
|
|
avvisa |
en ansökan |
enligt |
19 a § |
|
|
|
tredje stycket. |
|
|
När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.
Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.
SOU 2018:44Författningsförslag
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om
avtalet har slutits |
|
|
1. utan föregående annonse- |
1. utan |
föregående annonse- |
ring enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller |
ring enligt 8 kap. 1 eller 2 § när |
15 kap. 5 § när det inte har varit |
det inte har varit tillåtet att an- |
tillåtet att använda direktupp- |
vända förhandlat förfarande utan |
handling enligt 19 kap., |
föregående |
annonsering enligt |
4kap. 4–10 §§,
2.enligt ett förfarande i 5 kap. 7 utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
3.enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som an- ges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leveran- tören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr
i1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt
beslut enligt 9 § eller tiodagars- fristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestäm- melse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leveran- tören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet eller enhet
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 15 kap. 6 §, när direktupp- handling enligt 19 a kap. inte har fått användas,
2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 15 a kap. 6 §, eller
3. efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt en- ligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpan- de tilldelning av kontrakt, om
a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan an- budsgivning i konkurrens, och
b. föreskrivna villkor för meto- den inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet och en leve- rantör är ogiltigt, om det har slutits 1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller
tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om till- delningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 15 § första stycket.
109
Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestäm- melse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leveran- tören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet |
Bestämmelserna om ogiltighet |
i 13 § ska inte tillämpas |
i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas |
1. på avtal som har slutits av |
1. på avtal som har slutits av |
en upphandlande myndighet eller |
en upphandlande myndighet eller |
enhet med stöd av ramavtal enligt |
enhet med stöd av ramavtal enligt |
5 kap. 7, om den upphandlande |
5 kap. 7, om den upphandlande |
myndigheten skickat en under- |
myndigheten skickat en under- |
rättelse om tilldelningsbeslutet |
rättelse om tilldelningsbeslutet |
enligt 10 kap. 9 § första stycket, |
enligt 10 kap. 9 § första stycket, |
samt iakttagit en avtalsspärr en- |
samt iakttagit en avtalsspärr en- |
ligt 1 §, eller |
ligt 1 §, |
|
2. på avtal som har slutits av en |
|
upphandlande myndighet eller en- |
|
het enligt 15 kap. efter använd- |
|
ning av en metod för upphandling |
|
som innebär löpande tilldelning |
|
av kontrakt, om myndigheten eller |
|
enheten har |
|
a. skickat ut en underrättelse om |
|
tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. |
|
15 § andra stycket, och |
|
b. iakttagit en avtalsspärr en- |
|
ligt 1 §, eller |
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
2. om en upphandlande myn- dighet eller enhet genom för- handsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § har meddelat sin av- sikt att upphandla och har iakt- tagit avtalsspärren enligt 3 §.
3. om en upphandlande myn- dighet eller enhet genom annons enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 6 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit av- talsspärren enligt 3 §.
Ansökningsavgift
19 a §
En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansöknings- avgift.
Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att an- sökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas.
Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvalt- ningsrätten avvisa ansökan.
19 b §
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Processkostnader
19 c §
Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om över- prövning av ett avtals giltighet.
De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, in- klusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.
Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångs- balken.
17kap. 1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myn- dighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskade- avgift), om
1.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,
2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller
3. myndigheten eller enheten |
3. myndigheten eller enheten |
har slutit avtal med en leverantör |
har slutit avtal med en leverantör |
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
utan föregående annonsering en- ligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §.
utan föregående annonsering en- ligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 6 §.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio pro- cent av kontraktsvärdet.
Beräkningen av kontraktsvär- det ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 §§ eller 15 kap. 4 §.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio pro- cent av kontraktsvärdet, beräk- nat enligt 3 kap. 2 och 3 §§.
1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2.Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 16 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltnings- domstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
1.4Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
Härigenom föreskrivs att det i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
dels att 16 kap. 10 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas tre nya paragrafer, 16 kap. 19 a–c §§, samt nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a § och 19 kap. c §, med följande lydelse.
|
|
10 § |
|
|
|
När |
en |
förlängd avtalsspärr |
När |
en |
förlängd avtalsspärr |
gäller enligt 8 §, får den upp- |
gäller enligt 8 §, får den upp- |
handlande myndigheten eller en- |
handlande myndigheten eller en- |
heten |
inte |
ingå avtal förrän |
heten |
inte |
ingå avtal |
förrän |
10 dagar har gått från det att för- |
10 dagar har gått från det att för- |
valtningsrätten har avgjort målet. |
valtningsrätten har avgjort målet. |
|
|
|
Detta gäller dock inte när en för- |
|
|
|
valtningsrätt |
har beslutat |
att av- |
visa en ansökan enligt 19 a § tred- je stycket.
När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.
Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.
Ansökningsavgift
19 a §
En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansöknings- avgift.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att an- sökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars av- visas.
Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltnings- rätten avvisa ansökan.
19 b §
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften.
Processkostnader
19 c §
Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostna- der i mål om överprövning av upphandling och mål om över- prövning av ett avtals giltighet.
De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens ar- bete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansva- rig för kostnader i sådana situatio- ner som avses i 18 kap. 7 § rätte- gångsbalken.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019. Bestämmelserna ska till- lämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
1.5Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelseFöreslagen lydelse
39 §1
Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbets- tagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbets- givaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollek- tivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphand- ling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssekto- rerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter
som anges i |
|
– 13 kap. 2 § andra stycket och |
– 13 kap. 1–3 §§ lagen om |
3 § samt 19 kap. 18 § lagen om |
offentlig upphandling, |
offentlig upphandling, |
|
– 13 kap. 2 § andra stycket |
– 13 kap. 1 § eller 2–4 § lagen |
samt 3 och 4 §§ och 19 kap. 18 § |
om upphandling inom försörj- |
lagen om upphandling inom för- |
ningssektorerna, |
sörjningssektorerna, |
|
–11 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,
– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § |
– 11 kap. 1–3 §§ lagen om upp- |
lagen om upphandling på för- |
handling på försvars- och säker- |
svars- och säkerhetsområdet, eller |
hetsområdet, eller |
–7 kap. 1 § lagen om valfri- hetssystem.
1Senaste lydelse 2016:1149.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2.Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
1.6Förslag till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader
Härigenom föreskrivs att 2 § lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
2 §2
Säkerhet behöver inte ställas i
1.mål som handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister,
2.mål och ärenden vid mark- och miljödomstol enligt
–jordabalken,
–21 kap. 1 § första stycket 2 miljöbalken som är ansökningsmål eller 21 kap. 1 § första stycket 5 miljöbalken som avser ersättning vid ingripande av det allmänna,
–lagen (1933:269) om ägofred,
–lagen (1945:119) om stängselskyldighet för järnväg m.m.,
–fastighetsbildningslagen (1970:988),
–rennäringslagen (1971:437),
–väglagen (1971:948),
–lagen (1971:1037) om äganderättsutredning och legalisering,
–lagen (1972:114) med anledning av konventionen den 9 februari
1972 mellan Sverige och Norge om renbetning,
–expropriationslagen (1972:719),
–lagen (1973:1084) om avveckling av vissa godmanskap för delägare i skifteslag,
–ledningsrättslagen (1973:1144),
–anläggningslagen (1973:1149),
–lagen (1973:1150) om förvaltning av samfälligheter,
–bostadsförvaltningslagen (1977:792),
–lagen (1978:160) om vissa rörledningar,
–jordförvärvslagen (1979:230),
–skogsvårdslagen (1979:429),
2Senaste lydelse 2016:992.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
–lagen (1985:139) om ersättning för intrång i enskild fiskerätt,
–kulturmiljölagen (1988:950),
–minerallagen (1991:45),
–bostadsrättslagen (1991:614),
–lagen (1995:1649) om byggande av järnväg,
–ellagen (1997:857),
–lagen (2004:875) om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar,
–naturgaslagen (2005:403), och
–plan- och bygglagen (2010:900),
3.växelmål och checkmål,
4.mål som har tagits upp efter offentlig stämning, och
5. mål |
vid förvaltningsdom- |
5. mål vid förvaltningsdom- |
stol. |
stol, med undantag av mål om |
|
överprövning av upphandling eller |
|
överprövning av ett avtals giltighet |
|
enligt lagen (2011:1029) om upp- |
|
handling på försvars- och sä- |
|
kerhetsområdet, lagen (2016:1145) |
|
om |
offentlig upphandling, lagen |
|
(2016:1146) om upphandling in- |
|
om |
försörjningssektorerna, lagen |
|
samt lagen (2016:1147) om upp- |
|
handling av koncessioner. |
Säkerhet behöver inte heller ställas i annat fall om talan väcks genom genstämning.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019. Bestämmelserna ska till- lämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
1.7Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
Härmed föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om kommunala be- fogenheter ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
|
Föreslagen lydelse |
|
|
|
|
6 kap. |
|
|
|
|
|
|
|
4 §3 |
|
|
|
|
|
En nämnd i en kommun, i ett |
En nämnd i en kommun, i ett |
landsting eller i ett kommunal- |
landsting eller i ett kommunal- |
förbund får efter överenskom- |
förbund får efter överenskom- |
melse med en inköpscentral upp- |
melse med en inköpscentral upp- |
dra åt anställda i inköpscentralen |
dra åt anställda i inköpscentralen |
att i en upphandling besluta på |
att i en upphandling besluta på |
nämndens |
vägnar. Detta |
gäller |
nämndens vägnar. Detta |
gäller |
när nämnden anskaffar |
varor, |
när nämnden |
anskaffar |
varor, |
tjänster eller byggentreprenader |
tjänster eller byggentreprenader |
genom en |
inköpscentral |
enligt |
genom |
en |
inköpscentral |
enligt |
7 kap. 12 § lagen (2016:1145) om |
7 kap. |
12 § |
eller 19 kap. |
lagen |
offentlig |
upphandling |
eller |
(2016:1145) om offentlig upp- |
7 kap. 7 § lagen (2016:1146) om |
handling eller |
7 kap. 7 § |
eller |
upphandling inom försörjnings- |
19 kap. |
lagen |
(2016:1146) |
om |
sektorerna. |
|
|
upphandling inom försörjnings- |
|
|
|
sektorerna. |
|
|
|
|
Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725)
1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2.Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
3Senaste lydelse 2017:755.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
1.8Förslag till förordning om ändring i upphandlingsförordningen (2016:1162)
Härigenom föreskrivs i fråga om upphandlingsförordningen (2016:1162) dels att 2 §, 11 § och 13 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska föras in sju nya paragrafer, 4 a §, 5 a §, 14 a § och 19–22 §§ och närmast före 4 a § och 14 a § nya rubriker med följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
|
Föreslagen lydelse |
|
|
|
2 § |
|
|
|
|
|
En annons om upphandling |
En annons om upphandling |
enligt 10 kap., 17 kap. |
16 § och |
enligt 10 kap., 17 kap. 16 §, 18 kap. |
18 kap. 2 § lagen (2016:1145) om |
2 § och 19 kap. 21 och 22 §§ lagen |
offentlig upphandling, |
10 kap, |
(2016:1145) om offentlig upp- |
16 kap. 16 § och 17 kap. 2 § lagen |
handling, |
10 kap, |
16 kap. 16 §, |
(2016:1146) om upphandling in- |
17 kap. |
2 § |
och 19 kap. 21 |
och |
om försörjningssektorerna eller |
22 §§ lagen (2016:1146) om upp- |
8 kap. och 14 kap. 16 § lagen |
handling inom försörjningssek- |
(2016:1147) om upphandling av |
torerna eller 8 kap. och 14 kap. |
koncessioner ska skickas elek- |
16 § lagen (2016:1147) om upp- |
troniskt till Europeiska unionens |
handling |
av |
koncessioner |
ska |
publikationsbyrå för publicering. |
skickas elektroniskt till Euro- |
|
|
peiska |
unionens |
publikations- |
|
|
byrå för publicering. |
|
En annons enligt 8 kap. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska skickas elektroniskt eller på annat sätt till publikationsbyrån för publicering. Vid förfarande med förkortade tidsfrister enligt 9 kap. 7 § samma lag ska annonsen eller meddelandet skickas antingen med elektroniska medel eller med telefax.
En upphandlande myndighet eller enhet får dessutom offent- liggöra upphandlingen på något annat sätt under förutsättning att 6, 9 och 10 §§ följs.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Annonsering av upphandlingar i en allmänt tillgänglig databas
4 a §
Annonsering enligt 19 kap. 6 § och 19 a kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 19 kap. 6 § och 19 a kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling in- om försörjningssektorerna, 15 kap. 6 § och 15 a kap. 6 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska göras i en allmänt tillgänglig data- bas.
5 a §
En annons enligt 19 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 19 kap. 6 § lagen (2016:1146) om upphandling in- om försörjningssektorerna och 15 kap. 6 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säker- hetsområdet ska innehålla infor- mation om:
1. kontaktuppgifter till den upp- handlande myndigheten eller en- heten,
2. om upphandlingen avser
a. tilldelning av ett kontrakt, eller
b. ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt in- köpssystem eller att någon annan metod för upphandling som inne- bär löpande tilldelning av kon- trakt ska användas,
SOU 2018:44Författningsförslag
3. för det fall att upphand- lingen avser ingående av ett ram- avtal, hur många leverantörer som myndigheten eller enheten avser
|
|
att ingå ramavtal med, |
|
|
4. vad som ska upphandlas, |
|
|
5. var upphandlingsdokumen- |
|
|
ten kan hämtas, |
|
|
6. hur en leverantör kan an- |
|
|
mäla sitt intresse att delta i upp- |
|
|
handlingen samt hur anbud eller |
|
|
anbudsansökan ska lämnas, |
|
|
7. den dag då anbud eller an- |
|
|
budsansökan senast ska ha kom- |
|
|
mit in, och |
|
|
8. den dag till och med vilken |
|
|
anbud ska vara bindande. |
|
|
När avsikten med annonsen |
|
|
endast är att informera om en |
|
|
kommande upphandling behöver |
|
|
information enligt första stycket |
|
|
7 eller 8 inte lämnas, om datum |
|
|
enligt första stycket 7 ännu inte |
|
|
har bestämts. När så har skett ska |
|
|
de leverantörer som har anmält |
|
|
sitt intresse att delta i upphand- |
|
|
lingen informeras. |
|
11 § |
En förhandsannons som an- |
En förhandsannons som an- |
vänds som anbudsinfordran en- |
vänds som anbudsinfordran en- |
ligt 10 kap. |
2 § första stycket |
ligt 10 kap. 2 § första stycket eller |
lagen (2016:1145) om offentlig |
19 kap. 21 § lagen (2016:1145) |
upphandling |
eller 10 kap. 2 § |
om offentlig upphandling, 10 kap. |
första stycket lagen (2016:1146) |
2 § första stycket eller 19 kap. |
om upphandling inom försörj- |
21 § lagen (2016:1146) om upp- |
ningssektorerna ska skickas för |
handling inom försörjningssek- |
publicering senast 35 dagar men |
torerna ska skickas för publice- |
tidigast 12 månader före den dag |
ring senast 35 dagar men tidigast |
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
då inbjudan att bekräfta intresse skickas. Förhandsannonsen får avse en period om längst 12 måna- der från den dag annonsen skickades.
12 månader före den dag då in- bjudan att bekräfta intresse skickas. Förhandsannonsen får avse en period om längst 12 måna- der från den dag annonsen skick- ades.
13 §
En annons enligt 19 kap. 13 § |
En annons enligt 19 a kap. 7 § |
lagen (2016:1145) om offentlig |
lagen (2016:1145) om offentlig |
upphandling, 19 kap. 13 § lagen |
upphandling, 19 a kap. 7 § lagen |
(2016:1146) om upphandling in- |
(2016:1146) om upphandling in- |
om försörjningssektorerna och |
om försörjningssektorerna och |
15 kap. 7 § lagen (2011:1029) om |
15 a kap. 6 § lagen (2011:1029) |
upphandling på försvars- och |
om upphandling på försvars- och |
säkerhetsområdet ska innehålla |
säkerhetsområdet ska innehålla |
1.den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och kontaktuppgifter,
2.uppgifter om föremålet för och värdet av kontraktet,
3.namn och kontaktuppgifter avseende den eller de som har till- delats kontraktet,
4.skälen till att upphandlingen inte har annonserats, och
5.de upplysningar i övrigt som är relevanta.
Annonsen ska publiceras i en allmänt tillgänglig databas.
Upphandlingsdokumenten
14 a §
Beskrivningen i upphandlings- dokumenten enligt 19 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 19 kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling in- om försörjningssektorerna och 15 kap. 7 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
säkerhetsområdet ska omfatta upp- gifter såsom
1.hur förfarandet kommer att genomföras, särskilt
a. om dialog kommer eller kan komma att användas under upp- handlingen och vad dialogen kan omfatta,
b. i förekommande fall, krav på anbudssökandens eller anbuds- givarens lämplighet,
c. i förekommande fall, krav för leverantörens deltagande i upp- handlingen (krav på minsta accep- tabla kapacitet),
d. i förekommande fall, hur ur- val av anbudssökande kommer att ske,
e. i förekommande fall, mini- mikrav på det som ska anskaffas,
2.vilka tilldelningskriterier som används samt deras viktning eller prioritetsordning,
3.kommersiella villkor,
4.särskilda villkor för full- görande av kontraktet. och
5.för det fall att upphand- lingen avser ingående av ett ram- avtal, inrättandet av ett dyna- miskt inköpssystem eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt ska användas, vilka vill- kor som föreskrivs för metoden när det gäller
a. hur metoden kommer att an- vändas, och
b. hur kontrakt kommer att tilldelas.
Författningsförslag |
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgift
19 §
Ansökningsavgift enligt 20 kap.
19 a § lagen (2016:1145) om of- fentlig upphandling, 20 kap. 19 a § lagen (2016:1146) om upphand- ling inom försörjningssektorerna, 16 kap. 19 a § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
och 16 kap. 19 a § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska tas ut av domstolen när ett mål inleds.
Avgiften betalas till staten.
20 §
Ansökningsavgiften tas ut med ett belopp som uppgår till 7 500 kro- nor.
21 §
Ett beslut om ansökningsavgift enligt denna förordning får över- klagas till Domstolsverket. Över- klagandet ska inom ett år från den dag då avgiften betalades in till den domstol som meddelade be- slutet.
Den omständigheten att över- klagandet getts in till Domstols- verket hindrar inte att överkla- gandet tas upp till prövning, om handlingarna har kommit in före överklagandetidens utgång.
Domstolsverkets beslut får inte överklagas.
SOU 2018:44 |
Författningsförslag |
22 §
Domstolsverket får meddela de ytterligare föreskrifter som behövs för verkställigheten av denna för- ordning såvitt avser bestämmel- serna om ansökningsavgifter i all- män förvaltningsdomstol.
1.Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2019.
2.Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 19–22 §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
2Utredningens uppdrag och arbete
2.1Utredningens uppdrag
Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att tillkalla en särskild utre- dare för att göra en översyn av de bestämmelser i LOU och LUF, som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven om offentlig upphandling eller om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Syftet med översynen är enligt kommittédirektiven att utreda hur regelverket kan göras enklare och flexiblare. Utredaren ska lämna förslag till hur regelverket kan utformas. Utredaren ska vidare överväga om mot- svarande regler bör införas också för sådana upphandlingar under tröskelvärdena som regleras i LUK och LUFS. I uppdraget ingår att beakta såväl upphandlande myndigheters och enheters som leve- rantörers intressen, bl.a. små och medelstora företag och idéburna leverantörer.
Utredaren ska också överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analy- sera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Utredaren ska även analysera samt väga för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnads- ansvar. Utredaren ska vidare föreslå regler om hur detta kan utfor- mas. Utredaren ska i övrigt föreslå de författningsändringar eller övriga åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befo- gade.
Utredningens direktiv är fogat till betänkandet som bilaga 1.
129
Utredningens uppdrag och arbete |
SOU 2018:44 |
2.1.1Avgränsning av uppdraget
Utredningen har tolkat uppdraget att föreslå enklare och flexiblare regler för upphandling under tröskelvärdena som att det omfattar all upphandling som för närvarande regleras i 19 kap. LOU respektive LUF. Således omfattar översynen och förslagen såväl reglerna för upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga EU:s tröskelvärde, som reglerna för upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till respektive lag (sociala tjänster och andra särskilda tjänster), såväl över som under det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster.
Utredningen ska enligt sina direktiv överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Med hänsyn till utredningens tidsramar och den närmare avfattningen av uppdraget i denna del har arbetet inriktats på att utforma förslag till regler om processkostnadsansvar och ansökningsavgifter i överprövningsmål.
Under arbetet har det framförts önskemål om att utredningen ska analysera hur vissa av bestämmelserna i den nya förvaltningslagen (2017:900) förhåller sig till upphandlingsreglerna, med anledning av regeringens förslag om vissa följdändringar till följd av den nya förvaltningslagen (prop. 2017/18:235). Det har också från experter och andra aktörer framförts att utredningen, med anledning av rege- ringens förslag om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan (prop. 2017/18:151), borde klargöra och underlätta avtalssamverkan mellan upphandlande myndigheter på det icke direktivstyrda om- rådet. Varken utredningens snäva tidsram eller dess resurser har emellertid tillåtit ett så omfattande arbete som det skulle innebära att på ett seriöst sätt gripa sig an de nämnda frågorna. Utredningen noterar i sammanhanget att riksdagens inställning till regeringens lagförslag inte varit känd under utredningsarbetet.
2.2Utredningens arbete
Utredningen har haft sammanlagt fem möten med experterna samt därutöver mottagit skriftliga synpunkter från experterna vid flera tillfällen.
Samtidigt som utredningen tillsattes gav regeringen Upphandlings- myndigheten i uppdrag att i samverkan med Konkurrensverket ana- lysera och kartlägga överprövningsmål. Utredningen har i enlighet
SOU 2018:44 |
Utredningens uppdrag och arbete |
med sina direktiv samrått med Upphandlingsmyndigheten med an- ledning av detta uppdrag.
Utredningen ska enligt sitt uppdrag redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-länder har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden. Utredningen ska även närmare redo- göra för och analysera hur Danmark, Finland, Norge, Nederländerna och Tyskland samt, om det bedöms befogat, andra EU-medlems- stater har utformat regler om ansvar för motpartens kostnader i mål eller ärenden om överprövning och om ansökningsavgifter, dels redovisa erfarenheterna av nämnda länders regleringar. Utredningen har i syfte att inhämta sådana uppgifter och erfarenheter skickat två enkäter till utvalda medlemsstater samt Norge. De uppgifter som utredningen erhöll på detta sätt har sedan kompletteras med riktade frågor till respektive stat. Utredningen har därtill besökt det norska Nærings- og fiskeridepartementet. De uppgifter som utredningen erhållit på detta sätt har sedan kompletterats genom egna studier av författningstext, rapporter och annat material från de undersökta länderna liksom av studier som gjorts av kommissionen.
Utredningen ska enligt sina direktiv genomföra uppdraget på ett utåtriktat sätt. Utredningen har därför haft en referensgrupp bestå- ende av praktiskt verksamma inköpare och upphandlare för upp- handlande myndigheter och enheter från kommuner, landsting och statliga myndigheter. Utredningen har haft ett möte med referens- gruppen samt inhämtat vissa kompletterande skriftliga synpunkter.
Utredningen har vidare haft ett stort antal möten med repre- sentanter för upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer, branschorganisationer samt andra berörda aktörer, inklusive advo- kater och andra med erfarenhet av ett uppträda som ombud i upp- handlingsmål. Utredningen har medverkat vid flera konferenser och ”work shops” för att berätta om utredningens uppdrag och arbete samt inhämta deltagarnas synpunkter. Utredningen har genom sitt utåtriktade arbete, tillsammans med egen erfarenhet, uppnått syftet att skapa sig en bra bild av de problem som det nuvarande regelverket skapar i den praktiska tillämpningen. Utredningen har också fått många värdefulla synpunkter i fråga om avgifter och processkostnads- ansvar i överprövningsmål.
Utredningen har därutöver inhämtat synpunkter och komplette- rande uppgifter från representanter för Stockholms tingsrätt, In- stitutet mot mutor, Upphandlingsmyndigheten och Domstolsverket.
Utredningens uppdrag och arbete |
SOU 2018:44 |
Utredningen riktar ett varmt tack till experterna och alla andra som bidragit med erfarenheter, synpunkter och förslag till utred- ningens arbete. Utredningen riktar ett särskilt tack till de represen- tanter från Domstolsverket, Stockholms tingsrätt, Upphandlings- myndigheten och norska Nærings- og fiskeridepartementet som varit utredningen behjälpliga i arbetet.
2.3Utmaningar
En generell utmaning för utredningen har varit att förhålla sig till de många andra lagstiftningsinitiativ som har tagits på upphandlings- området. Det är, bildligt talat, redan många bollar i luften för såväl utredningen som remissinstanser och riksdag att hantera. Genom detta betänkande skjuts dessutom ytterligare en boll upp i luften.
Utredningens uppdrag har delvis överlappats av det lagstiftnings- arbete som omnämns i utredningens direktiv och som syftar till änd- rade regler för upphandling av välfärdstjänster (prop. 2017/18:158). De s.k. välfärdstjänsterna är en del av de s.k. sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som omfattas av utredningens uppdrag. Riksdagen kommer inte att ta slutlig ställning till regeringens propo- sition förrän efter att utredningen har slutfört sitt arbete. Att det således parallellt med utredningsarbetet har pågått ett lagstiftnings- arbete som rör delvis samma frågor har inneburit en utmaning i rent formell mening men också materiellt. Utredningen har givetvis be- aktat förslagen i propositionen, men har valt att utforma betänkan- dets förslag till reglering med utgångspunkt från i första hand egna överväganden om hur uppdraget att föreslå ett enklare och flexiblare regelverk bäst genomförs.
I samband med den höjning av direktupphandlingsgränserna som gjordes den 1 juli 2014 förutskickade regeringen en utvärdering efter tre år. Utredningen har valt att inte föreslå någon ändring av de aktuella direktupphandlingsgränserna, i avvaktan på att den utvär- deringen kommer till stånd.
Idepartementspromemorian Statistik på upphandlingsområdet1 lämnas förslag som syftar till en förbättrad upphandlingsstatistik. Ett sådant syfte går inte alltid hand i hand med det uttalade syftet
1Ds 2017:48.
SOU 2018:44 |
Utredningens uppdrag och arbete |
med denna utrednings uppdrag; att göra regelverket enklare och flexiblare.
De förslag som Överprövningsutredningen lade i sitt betänkande (SOU 2015:12) bereds för närvarande inom Regeringskansliet. För- slagen har uppenbara beröringspunkter med denna utrednings ar- bete, och i den utsträckning de leder till lagstiftning kan detta påverka såväl behovet av som effekterna av att införa ansöknings- avgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål.
2.4Betänkandet disposition
Betänkandet är indelat i tre delar. I den första delen (avsnitt 3–19) återfinns utredningens överväganden och förslag om ett enklare och flexiblare regelverk för upphandling under tröskelvärdena och för sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
I den andra delen (avsnitt 20–23) finns överväganden och förslag om införandet av processkostnadsansvar och ansökningsavgift i överprövningsmål.
Iden tredje delen (kapitel 24–26) finns utredningens övervägan- den i fråga om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser, konse- kvenser och författningskommentaren.
Till betänkandet fogas tre särskilda yttranden (bilaga 2–4).
DEL 1
Enklare och flexiblare upphandlingsregler
3Upphandlingsregler i Sverige förr och nu
3.1Äldre regler om myndigheters inköp
Statliga myndigheter hade redan på 1800-talet regler för hur upp- handlingar skulle genomföras. De äldsta reglerna gällde för militära organisationer. Med 1920 års upphandlingsförordning beslutades mer moderna regler, men främst genom 1952 års upphandlingskungörelse infördes regler som mest liknar de regler vi har i dag.
År 1973 utfärdades upphandlingskungörelsen (1973:600).1 Kun- görelsen gällde för de statliga myndigheterna. Den 1 juli 1986 trädde upphandlingsförordningen (1986:366) i kraft, vilken materiellt väsent- ligen motsvarade den tidigare kungörelsen. Till förordningen utfär- dade dåvarande Riksrevisionsverket föreskrifter, som var bindande för statliga myndigheter, samt allmänna råd och kommentarer. Reg- lerna samlades i ett häfte, ”Bestämmelser för statlig upphandling”, som gavs ut av Riksrevisionsverket.
För kommunernas del kom det första regelverket 1973, när bl.a. dåvarande Svenska kommunförbundet beslöt att rekommendera samt- liga kommuner och landsting att anta det kommunala upphandlings- reglementet med tillhörande anvisningar. Reglementet motsvarade i huvudsak upphandlingskungörelsen. När 1992 års LOU trädde i kraft, den 1 januari 1994, hade samtliga landsting och i stort sett alla kommuner antagit reglementen.
1Prop. 1973:73.
137
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
3.2EG-rättens inträde – 1992 års LOU
Det främsta skälet för den översyn som ledde fram till 1992 års LOU var att åstadkomma ett införlivande i svensk rätt av EG-reglerna på området för offentlig upphandling och upphandling inom försörj- ningssektorerna. Dessa skulle gälla enligt det av Sverige då ingångna, men ej ikraftträdda, EES-avtalet. De regler som var i fråga motsva- rade de då gällande EG-direktiven på området.
På samma sätt som i nuvarande upphandlingsdirektiv var direk- tivens regler tillämpliga endast för upphandlingar vars uppskattade värden översteg vissa gränsvärden, s.k. tröskelvärden. Tröskelvär- dena angavs i direktiven. Som nyss framgått gällde vid denna tid inte några tvingande regler under tröskelvärdena för bl.a. kommunerna i Sverige. Bestämmelserna i 1992 års LOU om upphandling över tröskel- värdena skulle emellertid – till följd av upphandlingsdirektivens om- fattning – tillämpas av såväl statliga myndigheter som kommunala myndigheter. Lagen skulle vidare tillämpas av de statliga och kom- munala bolag som var att betrakta som s.k. upphandlande enheter enligt 1 kap. 6 § i 1992 års LOU och av de organisationer samt vissa privata företag som var upphandlande enheter enligt 4 kap. 1 § i 1992 års LOU. Att den nya regleringen skulle gälla även för kom- munerna var den främsta anledningen till att reglerna till över- vägande del gavs lagform.2
Regler om icke direktivstyrd upphandling togs in i 1992 års LOU
Den version av LOU som först beslutades innehöll främst regler om upphandlingar vars beräknade värde översteg de tröskelvärden som angavs i lagen. Några få bestämmelser skulle tillämpas generellt, dvs. för såväl de större som de mindre upphandlingarna. Upphandlings- förordningen gällde ännu för den statliga upphandlingen, och var mönster för den kommunala upphandlingen.
Redan innan lagen hade hunnit träda i kraft initierades emellertid ytterligare ett lagstiftningsärende, där lagen kompletterades med regler om upphandling under tröskelvärdena. De reglerna togs in i ett eget kapitel i lagen (6 kap.) och var på plats när lagen trädde i
2Prop. 1992/93/88 s. 39 f.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
kraft den 1 januari 1994 – då också EES-avtalet började gälla. Lag- stiftaren ville undvika en ordning där den offentliga upphandlingen skulle komma att regleras i flera olika regelverk. Ytterligare en be- svärande konsekvens av den först beslutade ordningen var att kret- sen av upphandlande enheter under tröskelvärdena skulle bli mindre än den nya krets av upphandlande enheter (med vilket, med nutida terminologi, avsågs såväl upphandlande myndigheter som upphand- lande enheter) som skulle tillämpa LOU vid upphandling över trös- kelvärdena.
På detta sätt kom all upphandling i Sverige att regleras i en och samma lag. Skälen för denna ordning var, för det första, att det ansågs att det låg ett egenvärde i att all offentlig upphandling reg- lerades i en och samma författning. För det andra skulle endast vissa enkla generella regler gälla över hela fältet. För det tredje skulle detaljreglering undvikas under tröskelvärdena och för det fjärde borde kretsen av upphandlande enheter vara densamma såväl över som under tröskelvärdena. Att även regleringen under tröskelvär- dena skulle gälla för kommunerna var för övrigt också denna gång skälet till att reglerna gavs lagform.3
Regeringen konstaterade i förarbetena att reglerna för den inter- nationella upphandlingen i LOU var mer detaljerade än de regler som hittills hade gällt i Sverige. Detta sågs som naturligt, med hän- syn till att konkurrens skulle uppsökas och öppenhet garanteras på en stor och diversifierad internationell marknad. När det gällde mindre upphandlingar gavs utrymme för en mindre omfattande for- mell reglering. Regeringen fann emellertid att de icke direktivstyrda reglerna likväl borde avvägas så att de var praktiska att använda även i internationellt hänseende.4
B-tjänster upphandlades enligt de icke direktivstyrda reglerna
Vid tiden för arbetet med 1992 års LOU hade Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänsteupphandlingsdirektivet) nyligen beslutats i EG. Genom det direktivet introducerades upp- delningen av tjänster i två olika slag, för vilka olika regler gällde. De
3Prop. 1993/94:78 s. 15.
4a. prop. s. 17.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
s.k. A-tjänsterna skulle upphandlas med tillämpning av direktivets regler om annonsering m.m. För de s.k. B-tjänsterna gjordes dock undantag från bestämmelserna i väsentliga hänseenden. För sådan upphandling gällde endast reglerna om användning av tekniska speci- fikationer samt om meddelande i efterhand om att en upphandling avslutats (s.k. efterannonsering).
1992 års LOU anpassades efter tjänsteupphandlingsdirektivets bestämmelser. Genom den utformning som lagen hade fått i det första lagstiftningsärendet, skulle upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i huvudsak ha reglerats endast på så sätt att upp- handling skulle göras enligt huvudregeln om affärsmässighet och att resultatet av upphandlingen skulle efterannonseras. Något reglerat förfarande om t.ex. anbudsinfordran angavs inte. I praktiken skulle alltså upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i så gott som samtliga moment vara oreglerad.
I det kompletterande lagstiftningsärendet beslutades emellertid att reglerna för upphandling under tröskelvärdena skulle gälla för all upphandling av B-tjänster, oavsett B-tjänstens värde. I den departe- mentspromemoria som hade föregått det kompletterande lagstift- ningsärendet hade föreslagits att endast upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle omfattas av dessa regler. För upphandling av B-tjänster över tröskelvärdet skulle alltså den väsentligt mindre reglerade ordningen fortsätta att gälla. Samtliga remissinstanser som behandlade frågan invände mot detta. De förordade att den ordning som föreslogs för upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle gälla, oavsett värde. Regeringen instämde i att skillnaden i regleringens omfattning över respektive under tröskelvärdet var opåkallad. B-tjänsterna avsåg i huvudsak tjänster som utgjorde en betydande del av den offentliga sektorns upphandling. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det låg ett värde i att den upp- handlingen fick en i huvudsak likartad reglering.5
De icke direktivstyrda reglerna i 1992 års LOU vid ikraftträdandet
När 1992 års LOU trädde i kraft, den 1 januari 1994, innehöll lagens sjätte kapitel regler för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde. Kapitlet reglerade också
5a. prop. s. 17 f.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
upphandlingar som omfattades av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte hade en civil användning och omfattades av artikel 296 i Romfördraget.
Sjätte kapitlet innehöll vid ikraftträdandet 17 paragrafer. I 1 § angavs kapitlets tillämpningsområde. Upphandling skulle enligt 2 § göras genom förenklad upphandling, med vilket avsågs ett förfarande där alla leverantörer hade rätt att delta, deltagande leverantörer skulle lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten fick förhandla med en eller flera anbudsgivare. Direktupphandling fick dock användas om upphandlingens värde var lågt eller om det fanns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller berodde på den upphand- lande enheten. Den upphandlande enheten skulle vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling.
Härutöver innehöll kapitlet bestämmelser om förfrågningsunder- lag och infordrande av anbud (3–6 §§), mottagande och öppnande av anbud (7 och 8 §§), krav som får ställas på leverantören (9 och 10 §§), prövning av anbud (11 och 12 §§), dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar (13–15 §§), särskilda bestämmelser för upp- handling av B-tjänster (16 §) samt upphandling som rörde rikets säker- het m.m. (17 §).
Bestämmelsen om infordrande av anbud i 4 § innebar att en upphandlande enhet som använde förenklad upphandling skulle in- fordra skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Vid avväg- ningen av hur omfattande annonseringen eller utskicket behövde vara, skulle enheten särskilt beakta huvudregeln om affärsmässighet i lagens 1 kap. 4 §. Det fanns alltså inget absolut krav på att upp- handlingar skulle annonseras.
Regelverket byggdes ut efter hand
Regelverket i 6 kap. i 1992 års LOU kom med tiden att byggas ut, främst när det gällde tillgängliga förfaranden, annonseringsskyldighet och dokumentation. Ledstjärnan för arbetet kan sägas ha varit för- enkling. En effekt blev emellertid att både antalet paragrafer i kapit- let i sig och antalet hänvisningar till paragrafer i övriga kapitel ökade.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
När lagen hade varit i kraft i några år, fick Upphandlingskommit- tén i uppdrag att bl.a. göra en översyn av 6 kap. Kommittén konsta- terade att, trots att det ibland hade framkommit kritik mot att reglerna i kapitlet var krångliga, det inte hade förts fram krav till kommittén på ett avskaffande av kapitlet eller en återgång till den reglering som gällde före år 1994. Regler för upphandling under tröskelvärdena hade tvärtom bedömts vara av stor betydelse för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Kom- mittén ansåg därför att det även fortsättningsvis skulle finnas regler för icke direktivstyrda upphandlingar, dvs. att 6 kap. LOU skulle finnas kvar.
Kommittén lämnade ett antal ändringsförslag och konstaterade att i dess arbete med 6 kap. skulle regelförenkling vara en ledstjärna. Enligt kommittén innebar en förenkling i detta sammanhang dels ett förtydligande av otydliga och invecklade bestämmelser, dels en justering av gällande regler, då problemen inte kunde lösas genom tolkning av reglerna. Reglerna i 6 kap. borde enligt kommittén inte tyngas av en onödigt hög detaljeringsgrad. En avvägning måste dock alltid göras mot inköparnas och leverantörernas intresse av klara och tydliga spelregler för den offentliga upphandlingen.6
Kommitténs förslag ledde bl.a. till att en ny upphandlingsform infördes för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde, nämligen urvalsupphandling. Den upp- handlingsformen innebar att alla leverantörer hade rätt att ansöka om att få lämna anbud, och den upphandlande enheten bjöd in vissa av sökandena att lämna anbud. Under remissbehandlingen hade invänts att kommitténs förslag i denna del var mindre väl avvägt i förhållande till önskemålet om ett lättillämpat regelverk. Regeringen menade emellertid att införandet av en ny upphandlingsform kunde ses som att upphandlingen kunde underlättas, snarare än att den blev mer komplicerad.7
Vidare infördes i princip obligatorisk annonsering vid såväl för- enklad upphandling som urvalsupphandling. Huvudregeln blev att annonsering skulle ske i elektroniska databaser, som var allmänt till- gängliga. Regeringen ansåg att öppenhet var mycket viktigt främst för små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling, och att dessa möjligheter skulle öka om praktiskt taget
6SOU 1999:139 s. 278.
7Prop. 1999/2000:128 s. 24.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
alla upphandlingar under tröskelvärdena annonserades. Regeringen hänvisade även till en rapport från dåvarande Nämnden för offentlig upphandling. Av rapporten framgick att andelen upphandlande en- heter som ansåg att de hade kunnat göra besparingar tack vare inför- andet av LOU var störst i den grupp som hade ökat annonseringen.8
I syfte att inte ha en strängare reglering för upphandlingar under tröskelvärdena än för upphandlingar över tröskelvärdena infördes också en möjlighet för en upphandlande enhet att utan föregående annonsering begära anbud av en enda leverantör. Den möjligheten skulle stå till buds i sådana situationer när det, vid upphandling över tröskelvärdena, hade varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.9
Dokumentationskraven skärptes, vilket gällde för alla upphand- lingar utom sådana direktupphandlingar som avsåg lågt värde. En upp- handlande enhet skulle dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet.10 I samma lagstiftningsärende genomfördes också vissa lagtekniska anpassningar. Vissa bestämmelser hade införts i både 6 kap. och andra kapitel i lagen, efter förebild av bestämmelser i upphandlings- direktiven. Några av bestämmelserna i de övriga kapitlen hade där- efter ändrats, medan ingen ändring hade skett i motsvarande bestäm- melser i 6 kap. Nu gavs de motsvarande lydelse. Syftet var att få en
enhetlig tillämpning.
Ett alternativ, vilket också var kommitténs förslag, hade varit att göra hänvisningar i 6 kap. till bestämmelserna i lagens övriga kapitel. Regeringen ansåg dock att det av pedagogiska skäl kunde vara värdefullt att de paragrafer som gällde vid upphandling enligt 6 kap. så långt som möjligt återfanns i det kapitlet. Det hade pekats på att inköpare som tillämpade 6 kap. LOU ofta inte hade den juridiska skolning som krävdes för att snabbt och enkelt tillgodogöra sig lagtext med hänvisningar till paragrafer i andra kapitel.11 Ändring- arna som gjordes efter Upphandlingskommitténs förslag trädde i kraft den 1 januari 2001.
8a. prop. s. 26.
9a. prop. s. 27 f.
10a. prop. s. 33.
11a. prop. s. 34.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
I ett senare lagstiftningsärende föreslog regeringen bl.a. att direktupphandling skulle få ske om värdet understeg fem prisbas- belopp (motsvarande 189 500 kronor i då gällande penningvärde). Även detta var en följd av förslag från Upphandlingskommittén.12 Med andra ord föreslogs att begränsningen ”lågt värde” skulle överges till förmån för en beloppsbestämd gräns. Riksdagen avslog emellertid det förslaget. Finansutskottet fann att effekterna av en fastställd gräns för direktupphandling behövde analyseras ytterligare. Bestämmelserna som angav att direktupphandling fick medges om det är fråga om lågt värde behölls därför tills vidare.13
Upphandlingskommittén hade föreslagit en regel om att direkt- upphandling skulle få ske av tjänster som innefattade hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänster i de fall en upphandling inte skulle vara ändamålsenlig eller skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ. Regeringen ansåg att den föreslagna regeln innehöll alltför vaga begrepp och gick därför inte vidare med denna. De avsedda situationerna borde, enligt regeringens uppfatt- ning, anses utgöra sådana synnerliga skäl som gav rätt till direktupp- handling. Däremot ändrades bestämmelsen om direktupphandling på grund av synnerliga skäl, så att den inte skulle framstå som onö- digt restriktiv. De exemplifierande orden ”såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter utanför den upphandlande enhetens kontroll” utgick. Därmed borde, enligt regeringen, undantaget för synnerliga skäl även omfatta sådana hälso- och sjukvårdstjänster där patienten genom sin rätt till val av vårdgivare hade utsett tjänsteleve- rantören.14
3.3Huvudregeln om affärsmässighet
Principen om affärsmässighet i äldre regelverk
Att upphandlingen skulle bedrivas affärsmässigt var under lång tid en grundläggande princip för den statliga upphandlingen. Långt till- baka var innebörden av upphandlingsreglerna främst en uppmaning till myndigheterna att handskas försiktigt med offentliga medel. I äldre regelverk hade priset större tyngd, men i senare regelverk kan
12Prop 2001/02:142 s. 47 f.
13Bet. 2001/02:FiU12.
14Prop. 2001/02:142 s 49 f.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
principen om affärsmässighet sägas ha kommit att innebära ett krav på den upphandlande enheten att tillförsäkra det offentliga mest värde för pengarna.
Vid tiden för 1973 års upphandlingskungörelse ansågs principen bygga på antagandet att det som var mest förmånligt i den enskilda upphandlingen också var mest fördelaktigt på sikt från samhällseko- nomisk synpunkt. På så sätt uppnåddes en optimal resursfördelning. Vad affärsmässigheten omfattade i olika upphandlingssituationer fick bestämmas efter en sammanvägning av relevanta omständligheter i varje enskilt fall, såsom pris, kvalitet samt anbudsgivarens förmåga att fullgöra sina åtaganden.
Affärsmässighetsbegreppet användes också för att markera att myndigheterna hade att bedöma upphandlingen enbart som en affärs- transaktion. Andra, vidare bedömningar, såsom sysselsättnings-, närings-, försvars- och säkerhetspolitiska hänsyn fick inte tas. I vissa fall kunde principen om affärsmässighet behöva modifieras av sådana hänsyn. Dessa bedömningar skulle emellertid göras av regeringen, och inte av myndigheterna själva.15
Huvudregeln om affärsmässighet i 1992 års LOU
Även i 1992 års LOU var huvudregeln, enligt dess 1 kap. 4 §, att upp- handling skulle göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som fanns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skulle behandlas utan ovidkommande hänsyn. Huvudregeln gällde vid all upphandling enligt lagen, dvs. såväl över som under tröskelvärdena och för upphandling av B- tjänster, oavsett värde.
Begreppet affärsmässighet hade, tillsammans med paragraftexten i övrigt, förts över till LOU från 1986 års upphandlingsförordning och det kommunala upphandlingsreglementet med endast margi- nella ändringar. Enligt lagens förarbeten var avsikten med lagen att införa upphandlingsregler som låg så nära de EG-rättsliga reglerna som möjligt, för att undvika att andra regler skulle gälla i svenska upphandlingar än i upphandlingar i andra avtalsländer. Regeringen konstaterade att enligt både EG:s och Sveriges regelverk gällde att
15Prop. 1973:73 s. 49 f.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
upphandling skulle ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke- diskriminerande sätt.16 Genom kraven i 1 kap. 4 § i 1992 års LOU på konkurrens, affärsmässighet och på att upphandlingen skulle ske utan ovidkommande hänsyn ansågs de grundläggande principerna i EG-rätten, att upphandling ska genomföras i konkurrens och utan diskriminering, genomförda i svensk rätt.17
Det gjordes emellertid gällande i den allmänna debatten att huvud- regeln om affärsmässighet i LOU var onödigt begränsande. Marga- reta Hentze och Hans Sylvén var i sin lagkommentar18 kritiska mot portalparagrafens utformning. De menade att det nationella kravet på affärsmässighet, i kombination med begreppet ”utan ovidkom- mande hänsyn”, innebar att andra hänsyn, såsom miljöhänsyn och sociala hänsyn, inte fick tas vid upphandlingen. Andra än rent före- tagsekonomiska aspekter kunde inte åberopas i upphandlingar, oav- sett om gemenskapsrätten skulle lämna vissa öppningar. Kravet på affärsmässighet gick enligt denna uppfattning ibland längre än vad gemenskapsrätten krävde.19
Mot bakgrund av bl.a. den nyss redovisade invändningen över- vägde Upphandlingskommittén om affärsmässighetsbegreppet borde modifieras eller helt ersättas med en hänvisning till de grundläggande EG-rättsliga principerna för upphandling. Kommittén konstaterade träffande att den traditionella och snäva uttolkningen av affärs- mässighetsbegreppet, som hade sina rötter i den gamla upphand- lingsförordningen, inte var anpassad till EG-rätten. Den tolkningen hade sitt ursprung i en rättsutveckling i Sverige med en helt annan bakgrund än det konkurrensrättsliga regelverket i EG.
Det fanns dock enligt kommittén en risk för att ett borttagande av begreppet affärsmässighet skulle kunna tolkas så att det inte längre fanns något krav på att göra sitt yttersta för att se till att skattemedlen användes så effektivt som möjligt. Med andra ord; att det inte längre var aktuellt att göra goda affärer. Vidare bedömde kommittén att en modifiering eller ett borttagande av begreppet inte med säkerhet skulle ge något större utrymme att tillgodose andra än rent ekonomiska mål i förhållande till vad som gällde enligt gemen-
16Prop. 1992/93:88 s. 37 f.
17a. prop. s. 40 och s. 59–60, se även prop. 2006/07:128 del 1 s. 153 f.
18Offentlig upphandling – en lagkommentar, upplaga 1:2, Stockholm 1998.
19a. arb. s. 43 f.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
skapsrätten. Äldre och mer inskränkta tolkningar av affärsmässig- hetsbegreppet torde enligt kommittén ha blivit obsoleta i och med Sveriges anslutning till EG. Kommittén föreslog därför inte någon ändring av begreppet.20
3.42007 års LOU och LUF
2004 års LOU-direktiv och 2004 års LUF-direktiv genomfördes i svensk rätt genom två nya lagar, 2007 års LOU och 2007 års LUF, vilka ersatte 1992 års LOU. Bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster samlades i ett eget kapitel, 15 kap. i respektive lag.
Begreppet affärsmässighet utmönstrades och huvudregeln om affärsmässighet uttrycktes i stället med en bestämmelse som hän- visade till fem grundläggande EG-rättsliga principer för upphandling.
Kapitlet gällde således för upphandling av varu-, tjänste- och byg- gentreprenadkontrakt under tröskelvärdena. Liksom tidigare gällde kapitlet också för all upphandling av B-tjänster, oavsett värde. Vidare reglerades försvars- och säkerhetsupphandlingar.
Genom 2007 års lagar introducerades också uppdelningen i upp- handlande myndigheter och upphandlande enheter. Den uppdel- ningen har behållits i senare lagar. Upphandlande myndigheter är sådana myndigheter m.fl. organ som är skyldiga att upphandla enligt LOU. Sådana myndigheter och organ som är skyldiga att upphandla enligt LUF för vissa verksamheter inom försörjningssektorerna kallas upphandlande enheter.
En portalbestämmelse med hänvisning till de EG-rättsliga principerna
Som nyss nämnts utmönstrades begreppet affärsmässighet till för- mån för en portalbestämmelse i vardera lagen som hänvisade till fem grundläggande principer för upphandling; likabehandlingsprincipen, principen om icke-diskriminering, samt principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Den bestämmelsen gällde för all upphandling enligt lagarna, således även för upphand- ling enligt lagarnas 15 kap.
20SOU 2001:31 s. 287 f.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
Så som bestämmelsen kom att utformas innefattade den, enligt regeringen, ett krav på upphandlande myndigheter och enheter att utnyttja de konkurrensmöjligheter som fanns. Detta krav hölls nu fram, såväl av Upphandlingsutredningen 2004 som av regeringen, som den väsentliga betydelsen av affärsmässighetsbegreppet. Kravet tillgodosågs genom att en upphandlande myndighet eller enhet i ett upphandlingsärende iakttog de grundläggande EG-rättsliga princi- perna för upphandling. Regeringen såg inte tillräckliga skäl att be- hålla begreppet affärsmässighet. Det väsentliga var att lagen utformades i syfte att konkurrensen kom att tas tillvara vid upphandlingar.
Avsikten med den valda utformningen var också att ge en upp- handlande myndighet eller enhet möjlighet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktivet medgav.21
I en rättshistorisk kontext är det intressant att konstatera att den svenska lagstiftaren genom 2007 års upphandlingslagar definitivt kan sägas ha övergett ett mer nationellt präglat synsätt till förmån för ett konkurrensrättsligt, europeiskt präglat synsätt. Ett syfte med de icke direktivstyrda upphandlingsreglerna var, och är alltjämt, att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska handskas väl med offentliga medel och få värde för pengarna. Medlet för att uppnå detta är att ta till vara konkurrensen på bästa sätt. Det sistnämnda torde enligt utredningen kunna beskrivas som det främsta skälet till varför upphandlingsreglerna är utformade som de är. Detta gäller för såväl det direktivstyrda regelverket som det icke direktivstyrda.
De icke direktivstyrda reglerna i 2007 års lagar vid ikraftträdandet
Till grund för utformningen av den icke direktivstyrda regleringen i 15 kap. i 2007 års LOU respektive LUF låg förslag från Upphand- lingsutredningen 2004, lagda i ett delbetänkande (SOU 2005:22). När propositionen beslutades (prop. 2006/07:128) hade utredningen överlämnat sitt slutbetänkande (SOU 2006:28). I slutbetänkandet lades efter en allmän översyn bl.a. fram förslag om förenkling av de icke direktivstyrda bestämmelserna. Slutbetänkandet remissbehand- lades vid tiden för propositionen och kom huvudsakligen att behandlas i ett senare lagstiftningsärende (se nedan).
21Prop. 2006/07:128 del 1 s. 156 f.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
I sak kom den icke direktivstyrda regleringen väsentligen att motsvara den som dittills hade gällt enligt 6 kap. i 1992 års LOU. En större förändring var att de obligatoriska uteslutningsgrunderna på det direktivstyrda området gjordes tillämpliga. Från att det tidigare var föreskrivet en möjlighet för upphandlande myndigheter och en- heter att utesluta leverantörer i vissa situationer, t.ex. om leveran- tören befann sig i konkurs eller likvidation, var myndigheterna och enheterna nu också skyldiga att utesluta leverantörer vid viss allvarlig brottslighet av ekonomiskt slag.22
Regleringen i 15 kap. LOU respektive 15 kap. LUF var i allt väsentligt överensstämmande. Vid ikraftträdandet innehöll kapitlet 23 paragrafer. I en inledande paragraf (2 §) angavs vissa bestämmel- ser i lagens övriga kapitel som skulle tillämpas vid upphandling enligt kapitlet. Det gällde bl.a. bestämmelserna om tillämpningsområdet och de allmänna bestämmelserna i 1 kap. samt definitionerna i 2 kap., samt bestämmelsen i 11 kap. 6 § om krav på registrering.
Av 3 § framgick att förenklat förfarande och urvalsförfarande var de upphandlingsförfaranden som alltid var tillgängliga. Vidare att förutsättningarna för att få använda direktupphandling alltjämt var att kontraktets värde var lågt eller att det fanns synnerliga skäl.
I de följande paragraferna gjordes i vissa fall ytterligare hänvis- ningar till bestämmelser i lagen. Exempelvis hänvisades i 7 § första stycket om förfrågningsunderlagets innehåll till bestämmelser i 6 kap. om tekniska specifikationer och miljömärken. I 8 § om kommunika- tionsmedel hänvisades till bestämmelser i 9 kap. i detta ämne. I 13 § om kontroll och uteslutning av leverantörer hänvisades till bestäm- melserna om obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder i 10 kap. 1 § respektive 2 och 3 §§.
I vissa fall reglerades fristående i en paragraf vad som skulle gälla, trots att det fanns en direkt motsvarande bestämmelse i de direktiv- styrda delarna av lagen. Exempelvis motsvarades 17 § om förkas- tande av onormalt låga anbud av en likalydande bestämmelse i 12 kap. 3 § första stycket i båda lagarna.
Ytterligare en variant fanns i 16 § om tilldelningsgrunder. Den paragrafen innehöll dels en fristående reglering som hade en direkt motsvarighet i 12 kap. 1 §, dels en hänvisning till 12 kap. 1 § andra stycket. Hänvisningen gjordes i fråga om exempel på faktorer som den upphandlande myndigheten eller enheten kunde ta hänsyn till
22a. prop. del 1 s. 434 f.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
när ett kontrakt skulle tilldelas det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten. I 19 § reglerades en skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att lämna underrättelser om beslut vid förenklat förfarande och urvals- förfarande. Eftersom det rörde sig om specifikt nationella för- faranden var bestämmelsen i så måtto unik. När det gällde vilka beslut som utlöste underrättelseskyldigheten, och i fråga om under- rättelsens innehåll, hänvisades dock till bestämmelserna i 9 kap. 9 och 10 §§.
Slutligen fanns reglering som var unik för 15 kap. Exempelvis fanns det inte någon direkt motsvarighet i lagen i övrigt till be- stämmelsen i 18 § om dokumentationsskyldighet. Bestämmelserna i såväl 9 kap. 12 § LOU, om skyldighet att upprätta protokoll, som 9 kap. 14 § LUF, om skyldighet att bevara information, var båda mer detaljerade än den nyss nämnda icke direktivstyrda bestämmelsen.
Skälen bakom det icke direktivstyrda regelverkets struktur och utformning
Som nämnts ovan, lämnade Upphandlingsutredningen 2004 i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) bl.a. förslag som syftade till att för- enkla det icke direktivstyrda regelverket i det som kom att bli 15 kap. i 2007 års LOU och LUF. Någon genomgripande förändring av bestämmelserna föreslogs inte. Bestämmelserna enligt utredningens förslag motsvarade därför i huvudsak lagarnas bestämmelser för upphandlingar som omfattades av direktiven.
Utredningen resonerade kring utformningen av det icke direktiv- styrda regelverket, närmare bestämt frågan hur valet bör göras mellan att i det regelverket ta in fristående bestämmelser eller hänvisningar till motsvarande bestämmelser över tröskelvärdena. Som framgått ovan hade frågan övervägts tidigare. Det kan konstateras att den allt- jämt är aktuell.
Den princip utredningen valde var att centrala och viktiga be- stämmelser, samt bestämmelser av begränsat omfång, togs in i fri- stående form i det icke direktivstyrda regelverket. I övrigt användes hänvisningar. Principen kan antas ha varit vägledande även för ut- redningens lagförslag i delbetänkandet (SOU 2005:22), vilket låg till grund för hur 15 kap. i 2007 års LOU respektive LUF kom att struktureras och utformas vid ikraftträdandet (se avsnittet ovan).
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
Detta är ett intressant konstaterande eftersom de icke direktivstyrda reglerna i nu gällande lagar i huvudsak är strukturerade och utfor- made på samma sätt. Låt vara att regeringen, som framgår nedan, valde en något annorlunda formulerad princip vid den vidare be- handlingen av utredningens förslag.
Regelförenklingar i upphandlingslagarna
I samband med genomförandet av det s.k. ändringsdirektivet be- slutades även om vissa regelförenklingar i 2007 års LOU och LUF, bl.a. i lagarnas 15 kap. (prop. 2009/10:180). Till grund för förslagen låg slutbetänkandet från Upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2006:28) och en departementspromemoria (Ds 2009:30).
Regeringen övervägde bl.a. om en särskild lag borde införas för upphandling som inte eller endast till viss del omfattades av direk- tiven, men kom fram till att ordningen med särskilda kapitel i LOU och LUF skulle behållas. Regeringen bedömde att en separat lag inte i någon nämnvärd omfattning skulle bidra till ökad överskådlighet, tydlighet eller ge utrymme för nationella anpassningar och önske- mål. Att bestämmelserna i 15 kap. LOU och LUF skulle tolkas i ljuset av de direktivstyrda bestämmelserna talade också för en för respektive regelsystemen gemensam lag.
Regeringens förslag till utformning av 15 kap. LOU och LUF byggde på att kapitlen i stort behöll sin tidigare struktur, baserad på en i förhållande till upphandlingsprocessen kronologisk ordning. Reglerna i kapitlen omfattade i stor utsträckning hänvisningar till bestämmelser i övriga kapitel vilka var tillämpliga också vid upp- handling som reglerades i 15 kap. Därvid eftersträvade regeringen principen att sådana hänvisningar till bestämmelser som regelmässigt ska övervägas vid samtliga upphandlingar försågs med en egen rubrik (t.ex. tekniska specifikationer, kommunikationsmedel vid offentlig upphandling samt mottagande och öppnande av anbud). Övriga hänvisningar skulle återfinnas i en av de inledande paragraferna om tillämpliga bestämmelser.23
Genom de beslutade ändringarna kom 15 kap. 2 § i båda lagarna att utformas som en katalog. I denna angavs bestämmelser i lagen i
23Prop. 2009/10:180 del 1 s. 285.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
övrigt som var tillämpliga även vid upphandlingar enligt detta kapi- tel. Det innebar i sin tur att bestämmelsen om förfrågningsunderlag i 7 §, som hänvisade till bestämmelserna om tekniska specifikationer, kunde utgå. I kapitlet i övrigt hänvisades alltjämt i stor utsträckning till andra bestämmelser i lagen. De olika varianterna av hänvisningar, som har redogjorts för ovan, behölls i huvudsak.
När det gäller regelförenklingar i materiell mening, beslutades bl.a. att nu införa fasta beloppsgränser för direktupphandling. De beloppsgränserna indexerades genom att de bestämdes till en pro- centsats av vissa tröskelvärden, vilka då liksom nu reviderades vart- annat år. Regeringen bedömde att det till tröskelvärdet relaterade procenttalet skulle användas för att få ett värde som ändrades efter- hand, för att slippa ändra lagarna enbart på grund av förändringar i kronans värde.24 Att beloppsgränserna blev fasta medförde att också bestämmelser om beräkningen av värdet av kontrakt som omfattades av 15 kap. infördes.
Beträffande övriga fall, då direktupphandling fick användas, knöts nu detta till de direktivstyrda bestämmelserna om förutsättningar att få använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det innebar att de dittills gällande bestämmelserna om begäran om an- bud utan föregående annonsering upphävdes. Liksom tidigare fick direktupphandling också användas om det förelåg synnerliga skäl.
Definitionen av begreppet direktupphandling ändrades från ”ett förfarande utan krav på anbud” till ”upphandling utan krav på anbud i viss form”. Den dittills gällande definitionen ansågs som miss- visande (prop. 2009/10:180 del 1 s. 286). Den definition som då beslutades har förts över till nu gällande lagar på området. Det kan konstateras att denna, alltjämt gällande definition knyter an till före- komsten av anbud och dess form, snarare än frånvaron av ett obliga- toriskt krav på konkurrensutsättning genom annonsering. Enligt utredningen kan det ifrågasättas om inte det sistnämnda är det mest utmärkande draget för direktupphandling (se vidare avsnitt 15.1).
I förtydligande syfte infördes också en bestämmelse om rätt för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet, som väsentligen motsvarade vad som gällde på det direktivstyrda området.
24Se prop. 2013/14:133 s. 16.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
Ett nytt förfarande och nya verktyg för upphandling infördes
I samma lagstiftningsärende beslutades att införa ett nytt upphand- lingsförfarande, konkurrenspräglad dialog, på det direktivstyrda om- rådet genom nya bestämmelser i 4 kap. LOU. Vidare infördes be- stämmelser om elektronisk auktion och om inköpscentraler i både LOU och LUF. Samtliga dessa bestämmelser gjordes tillämpliga vid upphandlingar enligt 15 kap. genom hänvisningar i katalogen i 15 kap. 2 §. I fråga om konkurrenspräglad dialog i LOU gjordes hän- visningen genom ett nytt andra stycke i 15 kap. 2 §. I 3 § angavs också närmare förutsättningar för när förfarandet fick användas.
3.4.1Höjd direktupphandlingsgräns
Efter förslag från Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12) och en kompletterande promemoria från Socialdepartementet höjdes den 1 juli 2014 beloppsgränsen för att få använda direktupphandling i 2007 års LOU och LUF samt i LUFS (prop. 2013/14:13, se om LUFS närmare nedan). De fasta beloppen indexerades alltjämt genom att de knöts till vissa med regelbundenhet reviderade tröskel- värden, men procentsatserna höjdes.
Reglerna har i den då beslutade utformningen förts över till
19 kap. i LOU respektive LUF. Direktupphandling enligt LOU får användas om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphand- ling av varor och tjänster, vilket i dagsläget innebär en gräns om 586 907 kronor. Direktupphandling enligt LUF och LUFS får an- vändas om kontraktets värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster, vilket i dagsläget innebär en gräns om 1 092 436 kronor.
Upphandlingsutredningen 2010 hade, på grundval av en analys av professor Jerker Holm och bl.a. en jämförelse av gränsvärden i nordiska grannländer, föreslagit nominella gränsbelopp för direkt- upphandling, 600 000 kronor för upphandling av varor och tjänster som omfattas av LOU och 1 200 000 kronor för byggentreprenader som omfattas av LOU, samt 1 000 000 kronor för upphandling av varor och tjänster som omfattas av LUF och 1 600 000 kronor för upphandling av byggentreprenader som omfattas av LUF.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
Regeringen bedömde, i överensstämmelse med en övervägande del av remissinstanserna, att en höjning av direktupphandlingsgränsen kunde vara ett värdefullt moment avseende strategisk upphandling som medförde förenklingar för de upphandlande myndigheterna och enheterna, och som kunde frigöra resurser att lägga på de större och mer arbetskrävande upphandlingarna. Dock fann regeringen att det inte hade framförts några bärande skäl för att överge principen att genom ett procenttal relatera direktupphandlingsgränsen till tröskelvärdet. Regeringen fann, efter en redogörelse för bl.a. profes- sor Jerker Holms analys, sammanfattningsvis att direktupphand- lingsgränserna borde justeras och bestämmas till de procenttal som angetts ovan.25
Vidare infördes ett dokumentationskrav beträffande skälen för beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor. Kravet var betingat av de höjda direktupphandlingsgränserna. Det är dock inte förenat med någon sanktion för underlåtenhet. Slutligen ska de upphandlande myndig- heterna och enheterna anta riktlinjer för genomförande av direkt- upphandlingar.
Regeringen bedömde att bestämmelserna om de nya direktupp- handlingsgränserna och kravet på dokumentation av direktupphand- lingar borde utvärderas när de varit i kraft i tre år. Utvärderingen borde enligt regeringen omfatta bl.a. hur transaktionskostnaderna påverkats hos upphandlande myndigheter och enheter och leveran- törer samt hur direktupphandlingsgränserna påverkat konkurrensen, inte minst för små och medelstora företag.26
Den förutskickade utvärderingen är emellertid ännu inte genom- förd.
3.5Kort om lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
Den 1 november 2011 trädde LUFS i kraft. Lagen genomför LUFS- direktivet. Lagens tillkomst innebar att de dittillsvarande bestäm- melserna i 15 kap. LOU och LUF rörande upphandling på försvars-
25Prop. 2013/14:13 s. 11–21.
26a. prop. s. 24.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
och säkerhetsområdet utgick. 15 kap. LUFS utformades i enlighet med 15 kap. LOU.27 Se om LUFS vidare avsnitt 19.1.
3.6Regleringen i LUK ger ett betydande handlingsutrymme
Samtidigt med att LOU- och LUF-direktiven beslutades, dvs. i feb- ruari 2014, beslutades också LUK-direktivet. Det direktivet genom- fördes, samtidigt med de två andra direktiven, med en helt ny lag, LUK.
LUK gäller för både upphandlande myndigheter och enheter, när de väljer att upphandla ett kontrakt i formen av en tjänstekoncession eller en byggkoncession. Vid sådan upphandling ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF-direktiven medger. 15 kap. LUK om upphandling av konces- sioner utanför det direktivstyrda området innehåller därför endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfaran- det. Detta kapitel är betydligt kortare än motsvarande kapitel i LOU och LUF.28 Enligt samma mönster som för 19 kap. LOU och LUF gäller 15 kap. LUK för upphandling av koncessioner under tröskel- värdet och för upphandling av koncessioner som avser sociala tjäns- ter och andra särskilda tjänster, angivna i lagens bilaga 3, oavsett värde.
I 15 kap. LUK finns 11 paragrafer som reglerar kapitlets tillämp- ningsområde (1 §), principer för upphandling (2–4 §§), annonsering (5 §), direktupphandling (6 och 7 §§), information till leverantörer (8 §), dokumentation (9 och 10 §§) samt rättsmedel och tillsyn (11 §).
Det finns i 15 kap. LUK inte någon motsvarighet till katalogen i
19 kap. 2 § LOU respektive LUF. I specialmotiveringen till 15 kap. 1 § anges att det ligger i sakens natur att vissa övriga bestämmelser i lagen är tillämpliga vid sådan upphandling som omfattas av kapitlets tillämpningsområde, utan att det anges särskilt. Det rör sig om 1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner) och 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde). Bestämmelserna i 5 kap. (tröskelvärde) måste vidare användas för att avgöra om en
27Prop. 2010/11:150 del 1 s. 173.
28Prop. 2015/16:195 del 2 s. 882.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
upphandlings värde beräknas understiga tröskelvärdet och bestäm- melserna i 15 kap. därmed blir tillämpliga. Det finns, enligt reger- ingen, inte något som hindrar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området, som t.ex. bestämmelsen om reserverad upp- handling, tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge de allmänna principerna iakttas.29
I 15 kap. 11 § anges att bestämmelserna i 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), 17 kap. (upphandlingsskadeavgift) och 18 kap. (tillsyn) gäller vid upphandling enligt 15 kap.
När det gäller förfarandet vid upphandling av koncessioner över tröskelvärdet anges i 6 kap. 1 § LUK att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera detta under förutsättning att principerna i 4 kap. 1 § och bestämmelserna i övrigt i lagen följs. Detta gäller, utan att det finns någon uttrycklig bestämmelse, även för upphandlingar av koncessioner enligt 15 kap.
Att upphandlande myndigheter och enheter har stor frihet att själva organisera förfarandet har sin grund i att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang som kräver indivi- duella lösningar. Principerna om öppenhet och insyn ska dock följas och det ska även finnas vissa garantier vid tilldelningsförfarandet. Garantierna avser bl.a. information om koncessionen och hur informationen ska göras tillgänglig samt regler om att villkoren inte får frångås. Reglerna syftar till att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande.30
3.7Den icke direktivstyrda regleringen i LOU och LUF är svåröverskådlig och otymplig
Tillämpningsområdet för de icke direktivstyrda reglerna i LOU och LUF
LOU-direktivet och LUF-direktivet, som beslutades i EU i feb- ruari 2014, genomfördes i Sverige med två nya lagar, LOU och LUF. De ersatte 2007 års lagar och trädde i kraft den 1 januari 2017 (prop. 2015/16:195).
29A. prop. del 2 s. 1 373.
30a. prop. del 2 s. 1 343 f.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
När det gäller bestämmelserna i 15 kap. i 2007 års LOU och LUF var de inte föremål för någon lagteknisk översyn i lagstiftnings- ärendet. De har i allt väsentligt förts över oförändrade från 2007 års lagar. Regeringens utgångspunkt var att reglerna borde föras över till 19 kap. i de nya lagarna med endast de justeringar och komplet- teringar som var påkallade till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området.31
Exempel på nyheter som, till följd av ändringar på det direktiv- styrda området, har tagits in i 19 kap. LOU och LUF är att kom- munikationen under upphandlingen ska ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel. En annan nyhet är att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem. Även om syftet med att föra in dessa regler har varit att åstadkomma överensstämmelse mellan det icke direktivstyrda regelverket och det direktivstyrda, kan utredningen konstatera att tilläggen ofrånkomligen har ökat kapitlets komp- lexitet.
Ide nya direktiven har uppdelningen i A- och B-tjänster av- skaffats. I stället har införts enklare och mer flexibla regler för upp- handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, vilka räknas upp i en bilaga till respektive direktiv. Upphandling av dessa tjänster omfattas i LOU och LUF av samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena. Tjänsterna anges i bilaga 2 till respektive lag. Bestämmelserna i 19 kap. LOU respektive LUF gäller alltså dels för upphandling vars värde beräknas understiga relevanta tröskelvärden, dels för upphandling av tjänster enligt bilaga 2, i det sistnämnda fallet oberoende av värdet.
Struktur och utformning av reglerna i LOU och LUF
19 kap. i såväl LOU som LUF består av 34 paragrafer. I 19 kap. 1 § anges att kapitlet gäller för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2. Detta följer också av 1 kap. 4 § i respektive lag.
De definitioner som enbart gäller för upphandling enligt detta kapitel – definitioner av begreppen direktupphandling, förenklat förfarande och urvalsförfarande – har placerats i 19 kap. 4–6 §§, efter
31Prop. 2015/16:195 del 2 s. 882.
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
att i 2007 års lagar ha varit placerade i ett inledande kapitel med definitioner.
19 kap. 2 § är, liksom 15 kap. 2 § i 2007 års lagar, utformad som en katalog. Katalogen består nu av ett större antal strecksatser med relativt omfattande hänvisningar till kapitel eller enskilda bestäm- melser i lagen i övrigt. I vissa fall, t.ex. beträffande 4 kap., hänvisas först till ett kapitel såsom generellt tillämpligt, varefter undantag görs för vissa i kapitlet ingående paragrafer. 19 kap 2 § LOU har följande utformning.
2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas
–1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner),
–2 kap. (blandad upphandling),
–3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde),
–4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 6 och 7 §§ om begränsning av antalet anbudssökande som får lämna anbud, 10-12 §§ om val av anbud samt 13–17 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar,
–7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 14-23 §§ om gemensam upphandling med myndighet från annan medlemsstat,
–8 kap. 1–14 §§ (dynamiska inköpssystem), utom 6 § om ändringar i giltighetstiden, 8 och 11 §§ om tidsfrister samt 12 och 13 §§ om tilldelning av kontrakt och egen försäkran av leverantörer,
–9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer),
–9 kap. 12–15 §§ (märkning),
–14 kap. 2 § (behörighet att utöva yrkesverksamhet),
–17 kap. 1 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt),
–20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd),
–21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och
–22 kap. (tillsyn).
I 3 § görs relativt omfattande hänvisningar till andra bestämmelser i lagen som ska tillämpas vid konkurrenspräglad dialog samt vid upp- handling över tröskelvärdet av sådana tjänster som anges i lagens bilaga 2, dvs. sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I LOU har paragrafen följande utformning.
3 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 6 och 7 §§, 6 kap. 1 § 5 och 20–29 §§, 10 kap. 9 och 10 §§ och 11 kap. 3 §.
Vid upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–11 §§, om annonsering i 10 kap. 1, 2 och 4 §§ och om individuella rap- porter i 12 kap. 15 och 16 §§.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
I kapitlets paragrafer i övrigt görs i många fall ytterligare hänvis- ningar till andra bestämmelser i lagen. I 19 kap. LOU görs hänvis- ningar i
•7 § första stycket (6 kap. 3 §, 8 kap. 15–27 §§),
•7 § tredje stycket (5 kap. 1 §, 6 kap. 12–19 §§),
•11 § andra stycket (4 kap. 18 §),
•14 § tredje stycket (10 kap.),
•16 § (12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket, undantag görs för 12 kap. 1–5 §§ vid direktupphandling),
•18 § första stycket (13 kap. 1 §),
•18 § andra stycket (13 kap. 2 och 3 §§),
•18 § tredje stycket (15 kap. 7–9 §§),
•19 § (13 kap. 2 §),
•29 § första stycket (12 kap. 12 § och 12 kap. 13 §),
•31 § andra stycket (12 kap. 15 §)
•33 § andra stycket (12 kap. 20–24 §§),
•34 § första stycket (18 kap. 1 och 3–6 §§, 5 kap. 1 §).
På några ställen hänvisas också till reglering i andra lagar. I 19 kap. 13 § andra stycket LOU hänvisas till 8 kap. 7 § regeringsformen, i 31 § första stycket hänvisas till arkivlagen (1990:782) och i 32 § hänvisas till 2 kap. tryckfrihetsförordningen.
På samma sätt som i 2007 års lagar motsvarar vissa paragrafer i
19 kap. helt eller delvis bestämmelser i andra kapitel. I 19 kap. LOU gäller detta följande bestämmelser.
•23 § om tillgång till andra företags kapacitet motsvarar delvis 14 kap. 6 §,
•24 § om tilldelning av kontrakt motsvarar 16 kap. 1 §,
•25 § första stycket om utvärdering av anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet motsvarar 16 kap. 2 § första stycket,
Upphandlingsregler i Sverige förr och nu |
SOU 2018:44 |
•25 § andra stycket om utvärdering av anbud på grunden kostnad motsvarar 16 kap. 3 §,
•26 § om viktning av tilldelningskriterier motsvarar i allt väsentligt 16 kap. 6 §
•27 § om onormalt låga anbud motsvarar delvis 16 kap. 7 §,
•28 § om information till leverantörer motsvarar 12 kap. 11 § första stycket,
•31 § om arkiveringsskyldighet för myndigheter som inte omfat- tas av arkivlagen motsvarar 12 kap. 17 §.
I 32 och 33 §§ om tillgång till kontrakt finns vidare bestämmelser som anknyter till bestämmelserna i 12 kap. 18 och 19 §§ om detta. Bestämmelserna i 19 kap. gäller för vissa större kontrakt avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I fråga om utlämnande av sådana kontrakt hänvisas, som framgår ovan, i 33 § andra stycket till 12 kap. 20–24 §§.
Lagrådet ansåg att den valda lagstiftningstekniken gör regler- ingen svåröverskådlig och otymplig. Detta, menade Lagrådet, är särskilt olyckligt eftersom de som har att tillämpa regleringen i bety- dande utsträckning är myndigheter med små resurser och begränsad upphandlingskompetens.32 Utredningen instämmer i Lagrådets syn- punkter.
32a. prop. del 4 s. 1016.
4Ett enklare och flexiblare regelverk
4.1Utredningens uppdrag avser upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF
Bedömning: Utredningens uppdrag i fråga om att föreslå ett för- enklat och flexiblare regelverk omfattar sådana upphandlingar som regleras i 19 kap. LOU och LUF, dvs. upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader med beräknat värde under EU:s tröskelvärden samt upphandling av s.k. sociala eller andra sär- skilda tjänster med beräknat värde såväl under som över det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster.
Utredningen ska enligt kommittédirektiven undersöka och bedöma behovet av att göra reglerna som styr upphandlingarna under tröskel- värdena enklare och mer flexibla, med beaktande av såväl upphand- lande myndigheters och enheters intressen som leverantörers intressen, bl.a. hos små och medelstora företag samt idéburna organisationer.
Utredningen ska också, med beaktande av Välfärdsutredningens förslag och den fortsatta beredningen av dessa, analysera och be- döma behovet och lämpligheten av att ha särskilda och delvis olika regler – dels för upphandling av välfärdstjänster, dels för upphand- ling under tröskelvärdena och upphandling av andra tjänster i kate- gorin social tjänster och andra särskilda tjänster än välfärdstjänster – i jämförelse med att, såsom enligt nuvarande ordning, ha ett en- hetligt regelverk för alla sådana upphandlingar. Utredningen ska föreslå hur bestämmelserna om upphandlingar under tröskelvärdena kan utformas i LOU och LUF.
Utredningen har utgått från att uppdraget att föreslå ett förenklat och flexiblare regelverk omfattar alla upphandlingar som regleras i
161
Ett enklare och flexiblare regelverk |
SOU 2018:44 |
nuvarande 19 kap. LOU respektive LUF. Således omfattar utred- ningens förslag reglerna för upphandling av varor, tjänster och bygg- entreprenader med beräknat värde under EU:s tröskelvärden samt reglerna för upphandling de s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som anges i bilagor till lagarna, i detta fall med ett beräknat värde såväl under som över det särskilda tröskelvärde som gäller för dessa tjänster. Dessa upphandlingar behandlas i detta betänkande gemensamt under benämningen icke direktivstyrda upphandlingar.
Utredningen ska enligt direktiven även analysera och bedöma om det är möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som före- slås för LOU och LUF i LUK eller LUFS och, om så är fallet, föreslå hur bestämmelserna kan utformas. Utredningens överväganden i denna del finns i avsnitt 19.
Detta avsnitt (avsnitt 4) innefattar i huvudsak bedömningar i fråga om den allmänna inriktningen av utredningens förslag. I av- snitt 4.2 behandlas frågan om någon reglering alls ska föreslås, eller om de aktuella upphandlingarna helt eller till någon del bör undantas från upphandlingslagarna. I avsnitt 4.3 analyseras vad förenkling och ökad flexibilitet innebär för dem som använder upphandlingslagarna, och hur detta påverkar utredningens förslag. I avsnitt 4.4 behandlas frågan om ett förenklat regelverk för de icke direktivstyrda upp- handlingarna bör inarbetas i upphandlingslagarna eller presenteras i formen av en eller flera separata lagar. I avsnitt 4.5 redogör utred- ningen för de principiella utgångspunkter och målsättningar som gäller för utredningens förslag.
4.1.1Proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster
Regeringen har i proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster föreslagit vissa ändringar i LOU i syfte att förenkla vid upphandling av väl- färdstjänster vars värde beräknas understiga tillämpligt EU-tröskel- värde på 750 000 euro. Något renodlat undantag föreslås inte. För upphandling av sådana tjänster föreslås att ett fåtal regler i 19 kap. LOU ska gälla om bl.a. annonsering, information till leverantörerna och dokumentation av upphandlingen. Vissa andra allmänna bestäm- melser i lagen ska också vara tillämpliga vid sådan upphandling, t.ex.
SOU 2018:44 |
Ett enklare och flexiblare regelverk |
bestämmelserna om rättsmedel. De grundläggande upphandlings- rättsliga principerna föreslås endast vara tillämpliga om upphand- lingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Vid den tidpunkt då detta betänkande färdigställs har propo- sitionen överlämnats till riksdagen, som dock ännu inte har behand- lat den i kammaren.
Utredningen beaktar givetvis regeringens förslag, så som det också följer av kommittédirektiven att utredningen ska göra. Vid utformningen av föreslagna ändringar i LOU har utredningen emel- lertid utgått från LOU:s nuvarande lydelse och innehåll, och inte från förslagen i propositionen.
4.2Upphandlingarna ska även fortsättningsvis regleras
Bedömning: De icke direktivstyrda upphandlingarna bör inte lämnas oreglerade eller undantas från upphandlingslagarna.
Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upp- handlingar från upphandlingslagarna.
Utredningen för ett stärkt civilsamhälle lämnade ett förslag av sådan innebörd. Den utredningen föreslog att upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster vars beräknade värde understeg tillämpligt tröskelvärde, och som inte hade ett gränsöverskridande intresse, inte skulle omfattas av LOU.1
Välfärdsutredningen lämnade ett liknande förslag beträffande upphandling av välfärdstjänster, dvs. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Den utredningen föreslog att de nämnda tjänsterna, under tröskelvärdet, skulle undantas från LOU. I de fall en upphandling av en sådan tjänst i det enskilda fallet bedömdes ha ett bestämt gränsöverskridande intresse skulle dock vissa bestämmelser i lagen tillämpas.2
1SOU 2016:13 s. 362 f.
2SOU 2016:78 s. 532 f.
Ett enklare och flexiblare regelverk |
SOU 2018:44 |
Utredningen har övervägt alternativet att föreslå att de icke direk- tivstyrda upphandlingarna lämnas helt oreglerade. Det finns inter- nationella exempel på sådana lösningar. I exempelvis Finland är så fallet beträffande upphandling inom försörjningssektorerna.
Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspek- ter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reg- lerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmän- hetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upp- handlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna. En övervägande del av de intressenter som utred- ningen har träffat har också förespråkat att såväl det övergripande kravet på konkurrensutsättning liksom skyldigheten att följa de grundläggande principerna ska finnas kvar vid de icke direktivstyrda upphandlingarna.
Utredningen har därför inte lämnat något förslag av innebörd att de icke direktivstyrda upphandlingarna lämnas helt oreglerade, eller att de till stora delar undantas. Det bör även fortsättningsvis finnas regler. Ett nytt regelverk kan emellertid göras mindre detaljerat och mer lättillgängligt än det nuvarande.
4.3Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler
Bedömning: Ett nytt regelverk för icke direktivstyrd upphand- ling som omfattas av LOU och LUF bör vara enklare till såväl ut- formning som innehåll.
Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling men även omfatta bestämmelser som är nödvändiga bl.a. till skydd för leverantörer. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling.
En målsättning bör vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdrag- ningsproblem och tvister.
SOU 2018:44 |
Ett enklare och flexiblare regelverk |
Förenkling och flexibilitet – för vem?
Vad innebär en ”enklare” reglering? Utredningen anser att en för- enkling bör omfatta såväl utformningen av som det materiella inne- hållet i regelverket.
En förenklad struktur eller utformning av regelverket är till fördel för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer. Som konstaterats ovan är nuvarande 19 kap. LOU respektive LUF både svåröverskådligt och otympligt (se avsnitt 3.7). En given mål- sättning är därför att regelverket ska ges en tydligare och mer lätt- tillgänglig struktur.
Med ett förenklat materiellt innehåll måste enligt utredningen förstås ett regelverk som har färre och mindre detaljerade regler än det nuvarande. Både för inköpare eller upphandlare vid upphand- lande myndigheter och enheter och för involverade leverantörer skulle ett sådant regelverk vara lättare att ta till sig och tillämpa, jäm- fört med det nuvarande detaljerade och snåriga regelverket.
Det nyss sagda gäller åtminstone vid en första anblick. Om ett regelverk med färre regler innebär att upphandlingarna till än större del än i dag kommer att styras av oskrivna regler och svårtillgänglig rättspraxis, skulle enkelheten kunna bli en chimär. Det behöver inte innebära en förenkling i praktiken att ha färre uttryckliga regler. Utredningen bedömer dock att det är möjligt att ge det icke direktiv- styrda regelverket ett mindre detaljerat innehåll utan en sådan oväl- kommen kantring.
För leverantörernas del skulle ett regelverk som ger större hand- lingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna kunna innebära att det blir svårare att förutse hur myndigheterna och enheterna avser att genomföra sina olika upphandlingar. För leverantörerna skulle ett steg i förenklande riktning kanske snarare kunna vara att framtida upphandlingar genomfördes med ännu större enhetlighet beträffande förfarandet.
Även leverantörerna torde dock gynnas av om varje upphandling bättre skulle kunna anpassas efter vad som upphandlas och dess värde. Det skulle förbättra möjligheterna för dem att styra företagets resurser, och totalt sett minska såväl kostnader som nedlagd tid vid anbudsgivning i upphandlingar. På så sätt kan flexibiliteten öka också för leverantörerna genom ett friare regelverk.
Ett enklare och flexiblare regelverk |
SOU 2018:44 |
Att upphandlingarna skulle kunna se mer olika ut beträffande själva genomförandet, utesluter heller inte en utveckling mot enklare administration för leverantörerna genom exempelvis standardisering av annonsformulär och större enhetlighet beträffande upphandlings- dokumentens utformning. Deltagande i nätverk, marknadsdialoger och inte minst Upphandlingsmyndighetens arbete kan också bidra till att upphandlingar på olika områden genomförs på ett mer stan- dardiserat och enhetligt sätt. Detta kan innebära ökad förutsebarhet för leverantörerna och reducerade transaktionskostnader för samt- liga aktörer i en upphandling.
Ett regelverk som anger ramarna och skyddar leverantörernas rättigheter
De flesta av bestämmelserna i det nuvarande regelverket är utflöden av någon eller några av de grundläggande principerna för upphand- ling. De upphandlande myndigheterna och enheterna är väl förtrogna med kravet att dessa principer ska upprätthållas genom hela upp- handlingsförfarandet, och generellt vad det innebär i praktiken. Ett regelverk bör enligt utredningen utformas med utgångspunkt från detta faktum. Det kan omfatta färre och mindre detaljerade regler, utan att det innebär alltför stor osäkerhet om vad som i givna situa- tioner är tillåtet och inte. När det gäller direktupphandlingar finns enligt utredningens bedömning också ett utrymme att låta andra principer än de EU-rättsliga vara vägledande. Det utrymmet bör enligt utredningen tas till vara.
En målsättning för de icke direktivstyrda upphandlingsreglerna bör enligt utredningen vara att möjliggöra för upphandlande myn- digheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Reglerna bör då utformas med utgångspunkt från att den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och en- heterna, och deras anställda, vill och är kapabla göra just detta (se avsnitt 4.5). Det måste enligt utredningen också beaktas att det, ut- över upphandlingsreglerna, finns många andra författningar och föreskrifter som styr vad som är tillåtet och lämpligt agerande i upp- handlingar (se avsnitt 6).
Ett mindre detaljerat regelverk, som syftar till att ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme,
SOU 2018:44 |
Ett enklare och flexiblare regelverk |
kan ge myndigheterna och enheterna incitament att utforma för- farandet efter omständigheterna i den specifika upphandlingen: vad det är som upphandlas, av vem och från vilka, samt upphandlingens uppskattade värde. På så sätt ökar myndigheternas och enheternas flexibilitet.
Ett enklare och flexiblare regelverk kan ge de positiva effekterna att de upphandlande myndigheterna och enheterna ges mer tid att
•fokusera på affärsutveckling (smartare och bättre affärer samt möjlighet att utveckla affären genom samarbete på upphandlings- området),
•upphandla innovationer,
•genom sina upphandlingar uppnå andra samhälleliga mål,
•utforma upphandlingar så att deltagande underlättar för små och medelstora företag och idéburen sektor,
•upprätta bra avtal för upphandlingarna,
•följa upp de upphandlade avtalen,
•hålla dialog både före, under och efter en upphandling liksom att upprätthålla en god relation med leverantörerna under avtals- perioden.
Ovanstående effekter skulle gynna såväl de upphandlande myndig- heterna och enheterna som leverantörerna på marknaden. Effekterna skulle därmed bidra till en bättre och mer ändamålsenlig offentlig upphandling, till nytta för samhället i stort.
En förutsättning för att dessa effekter ska inträda är dock att intresserade leverantörer på ett enkelt sätt kan få tillgång till till- räcklig och tydlig information om hur en förestående upphandling är tänkt att genomföras. Att en upphandlande myndighet eller enhet lämnar sådan information är viktigt också för att förebygga riskerna för korruption och godtycke.
En större frihet för de upphandlande myndigheterna och enhet- erna när det gäller att utforma upphandlingsförfarandena måste därför kombineras med en relativt långt gången skyldighet att infor- mera i upphandlingsdokumenten om hur upphandlingen ska genom- föras. Utredningen vill dock i sammanhanget påpeka att ansvaret för
Ett enklare och flexiblare regelverk |
SOU 2018:44 |
bra och tydliga upphandlingsdokument inte enbart åvilar de upp- handlande myndigheterna och enheterna, utan också leverantörerna. När leverantörerna tar del av upphandlingsdokumenten och ser oklarheter bör de använda de medel som står till buds, såsom insti- tutet frågor och svar, i syfte att undanröja otydligheter.
Utredningen bedömer att vissa av reglerna i nuvarande 19 kap., som är skyddsregler för leverantörerna, bör finnas kvar. Det gäller exempelvis reglerna om leverantörers rätt att åberopa ett annat före- tags kapacitet och om skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att kommunicera med en leverantör inför vissa beslut om uteslutning. De först nämnda reglerna behövs för att tillförsäkra affärsmöjligheter för framför allt små leverantörer och därmed för att tillförsäkra att konkurrensen i de offentliga upphandlingarna blir så god som möjligt.
En allmän inriktning i arbetet med förenkling bör också vara att i respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Syftet är att undvika gränsdragningsproblem och tvister i frågan om rätt regler har tillämpats.
4.4Formen för ett förenklat regelverk
Utredningen ska enligt direktiven väga för- och nackdelar med att, såsom enligt nuvarande och tidigare ordning, reglera de icke direk- tivstyrda upphandlingarna i ett särskilt kapitel i upphandlingslagarna, jämfört med att reglera sådana upphandlingar i en eller flera separata lagar.
4.4.1De icke direktivstyrda reglerna bör inte tas in i en eller flera separata lagar
Bedömning: Icke direktivstyrd upphandling bör inte regleras i en eller flera separata lagar.
Det finns många små upphandlande myndigheter och enheter som kan antas till övervägande del upphandla med stöd av de icke direk- tivstyrda reglerna, dvs. 19 kap. LOU och LUF. Upphandlingsfunk- tionen hos dessa myndigheter och enheter kan många gånger ha
SOU 2018:44 |
Ett enklare och flexiblare regelverk |
begränsade resurser. En målsättning bör vara att det regelverk som dessa myndigheter och enheter huvudsakligen använder ska vara så lättillgängligt och lättanvänt som möjligt. Det kan inte sägas vara fallet i dag.
Om de icke direktivstyrda reglerna togs in i en eller flera separata lagar, skulle det kunna öka användarvänligheten vilket skulle vara till nytta inte minst för de nyss nämnda myndigheterna och enheterna. Det skulle också kunna minska risken för att reglerna för upphand- ling under tröskelvärdet automatiskt tolkas lika strikt som reglerna över tröskelvärdet, även i de fall när det faktiskt finns ett utrymme för ett annat angreppssätt och en mer flexibel tolkning.
En viktig utgångspunkt är dock att de icke direktivstyrda upp- handlingarna även fortsättningsvis, som huvudregel, ska omfattas av de grundläggande principerna för upphandling, vilka är grunden för de direktivstyrda reglerna. Det icke direktivstyrda regelverket måste också i princip ha samma tillämpningsområde som det direktiv- styrda. En annan ordning skulle kunna bli mycket komplex, och riskerar att ge upphov till gränsdragningsproblem och svårbedömda tolkningsfrågor.
I en eventuell separat lagstiftning bör således bestämmelserna om tillämpningsområdet, undantag från tillämpningsområdet och i prin- cip även bestämmelserna om beräkning av en upphandlings uppskat- tade värde, överensstämma med bestämmelserna om detta i respek- tive ”huvudlag” – dvs. bestämmelserna i 1 och 3 kap. samt 5 kap. LOU och LUF.
En separat lagstiftning skulle därför behöva innehålla självstän- diga bestämmelser på nämnda områden, som i princip var likalydande med motsvarande bestämmelser i huvudlagarna. Ett alternativ skulle kunna vara att göra hänvisningar till huvudlagarna. Sådana hänvis- ningar skulle dock antingen i sig bli tämligen omfattande eller, om en mer generell hänvisningsteknik används, riskera att ge upphov till oklarheter och tolkningsfrågor. Allt det nu sagda går emot målsätt- ningen att förenkla regelverket.
Det torde också, enligt utredningens bedömning, vara vanligare att de som tillämpar lagarna genomför upphandlingar såväl under som över tröskelvärdet enligt en och samma upphandlingslag, än att de endast upphandlar enligt de icke direktivstyrda delarna i de olika lagarna.
Ett enklare och flexiblare regelverk |
SOU 2018:44 |
Ett argument för en separat lagstiftning som har förts fram under arbetet med detta betänkande är att en separat lag, gemensam för all icke direktivstyrd upphandling, skulle onödiggöra lagvalsbestäm- melser om s.k. blandad upphandling. De nya, direktivstyrda bestäm- melserna om detta i 2 kap. LOU, LUF och LUK uppfattas som komplicerade och svårtillgängliga. Utredningen kan i och för sig instämma i den uppfattningen. Utredningen bedömer emellertid att det även i en separat lag skulle behöva finnas bestämmelser som behandlar blandad upphandling, antingen självständigt eller genom hänvisningar till huvudlagarna. I annat fall skulle det kunna uppstå osäkerhet om vilket regelverk som får eller ska vara styrande exem- pelvis när en upphandling omfattas av dels den separata icke direk- tivstyrda lagen, dels någon av de direktivstyrda ”huvudlagarna”. Sådana oklarheter bör undvikas, i synnerhet när en upphandling del- vis avser försvars- eller säkerhetsaspekter.
Utredningens sammantagna mening är att kopplingen i sak mel- lan de båda regelnivåerna – dvs. reglerna för direktivstyrd respektive icke direktivstyrd upphandling, inom respektive upphandlingslag – är så utpräglad att det är mest lämpligt att arbeta in de icke direktiv- styrda bestämmelserna i respektive lag. Det finns ett utrymme att på det icke direktivstyrda området ha andra och enklare regler än de direktivstyrda, men det bör tas tillvara inom ramen för de befintliga lagarna.
4.4.2Ska LOU och LUF disponeras om i avdelningar?
Utredningen har övervägt om LOU och LUF ska struktureras om i avdelningar, i förtydligande och förenklande syfte. Våra nordiska grannländer Finland, Norge och Danmark har samtliga valt att dispo- nera sina upphandlingsregelverk i avdelningar. Här kan i synnerhet framhållas Norge, vars anskaffelseforskrift, som trädde i kraft den 1 januari 2017, är tydligt utformad och strukturerad i avdelningar. Den föreskriften är enligt utredningen betydligt mer lättillgänglig än LOU och LUF.
En disposition av lagarna i avdelningar skulle kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lättillgängliga lagar. Det skulle kunna vara en förenkling som i sig skulle innebära att lagarna uppfattas som mer lättillämpade. En sådan disposition är enligt utredningen mycket
SOU 2018:44 |
Ett enklare och flexiblare regelverk |
lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt.
Utredningen har emellertid stannat för att inte lägga fram ett sådant förslag. Det skulle behöva läggas i formen av helt nya upp- handlingslagar. Lagstiftningen på området för offentlig upphandling har nyligen genomgått en omfattande reform, vilken ledde till ikraft- trädandet av tre nya lagar den 1 januari 2017. Att relativt snart efter detta återigen införa helt nya lagar skulle komplicera tillämpningen. Den avgörande orsaken är emellertid att utredningen, på grund av den korta utredningstiden, inte har haft tid att ta fram ett förslag av en så stor omfattning som det skulle behöva bli frågan om.
4.4.3Nya kapitel i LOU och LUF
Förslag: Det förenklade regelverket för icke direktivstyrd upp- handling arbetas in i de befintliga lagarna, LOU och LUF, med bibehållen struktur.
Som framgår ovan har utredningen stannat för att föreslå ett förenk- lat och flexiblare regelverk i formen av ändringar av nu gällande LOU och LUF. Det innebär främst en ny lydelse av 19 kap. LOU och LUF, som enligt förslaget ska innehålla bestämmelser om sådan icke direktivstyrd upphandling som är annonspliktig, och ett helt nytt 19 a kap., som ska innehålla bestämmelser om direktupphandling.
4.5Utredningens principiella utgångspunkter och målsättning
Principiella utgångspunkter för den icke direktivstyrda regleringen
Upphandlande myndigheter och enheter har redan genom de krav som gäller för offentlig förvaltning att genomföra upphandlingar på ett objektivt, öppet och affärsmässigt sätt. Sådana krav följer exem- pelvis av grundlagarna (se avsnitt 6).
Vid utredningens externa kontakter har företrädare för de upp- handlande myndigheterna och enheterna också genomgående hållit
Ett enklare och flexiblare regelverk |
SOU 2018:44 |
fram att det ligger i deras eget intresse att genomföra upphand- lingarna med uppsökande av konkurrens, upprätthållande av opar- tiskhet och öppenhet samt på ett affärsmässigt sätt, oavsett vilka lagregler som gäller för handläggningen. Även leverantörerna till offentlig sektor har gett uttryck för en sådan inställning. Det är ut- redningens uppfattning att det icke direktivstyrda regelverket bör utformas med detta som utgångspunkt.
Utredningen har därför, sammanfattningsvis, utformat författ- ningsförslagen från följande principiella utgångspunkter.
•Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och en- heter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.
•Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.
•Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.
Målsättning med den icke direktivstyrda regleringen
Med nyss nämnda principiella utgångspunkter har utredningen föl- jande målsättning med författningsförslagen.
•Lagstiftningen ska utformas så lättillgängligt och användarvänligt som möjligt.
•Lagstiftningen ska möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra.
•Lagstiftningen ska motverka korruption. Lagstiftningen ska bi- dra till att såväl leverantörer som allmänheten i övrigt har för- troende för att de upphandlande myndigheterna genomför sina upphandlingar med bibehållen integritet och utan godtycke.
•Lagstiftningen ska styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara konkurrensen på marknaden. Kon- kurrensuppsökandet ska emellertid kunna göras med så låga transaktionskostnader som möjligt. En upphandlande myndighet
SOU 2018:44 |
Ett enklare och flexiblare regelverk |
eller enhet ska kunna genomföra varje upphandling på ett sätt som står i proportion till anskaffningens art, omfång och värde.
•Samtidigt ska regler och normer styra myndigheten eller enheten mot att genomföra upphandlingen på ett sådant sätt att de leve- rantörer som vill delta får en faktisk möjlighet att utforma sitt bästa anbud. Exempelvis ska fristen för ingivande av anbud vara tillräckligt lång.
•Lagstiftningen ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att genomföra en upphandling så att det anbud kan antas som tillgodoser myndighetens eller enhetens behov på bästa sätt.
•Den administrativa bördan för alla inblandade aktörer ska mini- meras.
•Lagstiftningen ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta strategiska hänsyn för att uppnå andra sam- hälleliga mål, som att värna om miljön, ta sociala hänsyn samt att underlätta för idéburen sektor och små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.
•Lagstiftningen ska ge tillräckliga möjligheter för rättslig kontroll av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut under en upphandling. Lagstiftningen ska således ge nödvändiga ramar för att åstadkomma en bra balans mellan intressena av effektivitet och rättssäkerhet.
5Upphandlingsregler i några andra stater
Utredningen ska enligt kommittédirektiven redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-stater har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden.
Utredningen har därför inhämtat information om den upphand- lingsregleringen i vissa stater, bl.a. genom en enkätundersökning. Undersökningen har avsett det som i detta betänkande benämns den icke direktivstyrda regleringen, dvs. regler om upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader under EU:s tröskelvärden samt all upphandling (oberoende av värde) av de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som finns intagna i bilagor till 2014 års upp- handlingsdirektiv (exempelvis bilaga XIV till LOU-direktivet).
I redogörelsen nedan avses med offentlig upphandling sådan upp- handling som i materiellt avseende omfattas av LOU-direktivets till- lämpningsområde. Med upphandling inom försörjningssektorerna avses sådan upphandling som materiellt omfattas av LUF-direktivets tillämpningsområde.
För de stater som har annan valuta än euro som sin nationella valuta, anges också förekommande belopp i den nationella valutan omvandlade till euro. Detta är bara en ungefärlig omvandling, som har gjorts och tagits med enbart för jämförbarhetens skull.
175
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
5.1Danmark
5.1.1Offentlig upphandling av varor och tjänster
Vattendelaren är om det finns det ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte
När det gäller offentlig upphandling av varor och tjänster under EU:s tröskelvärden är vattendelaren i Danmark huruvida upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte.
Om upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, ska den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen i enlighet med de grundläggande EU-rättsliga principerna, som prin- ciperna om likabehandling och transparens. Det är i dessa fall obliga- toriskt att annonsera upphandlingen.
Det finns inte någon lagfäst definition av begreppet bestämt gräns- överskridande intresse. Allmänt kan sägas att ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse om en upphandlande myndig- het finner att ett företag i en annan medlemsstat kan vara intresserat av att lämna anbud. Således rör bedömningen bara om ett företag i en annan medlemsstat än Danmark kan vara intresserat, och inte om kontraktet kan vara av intresse för ett utländskt företag som redan är verksamt i Danmark. Det är den enskilda upphandlande myndig- heten som ska göra bedömningen.
Bedömningen av om ett visst kontrakt har ett bestämt gränsöver- skridande intresse omfattar faktorer som föremålet för kontraktet, kontraktets uppskattade värde, förhållandena på den berörda mark- naden – inklusive marknadens storlek, struktur och branschsedvänja
–samt kontraktets geografiska belägenhet. Andra faktorer kan också ha betydelse och ska då ingå i bedömningen. Exempelvis kan kon- traktets löptid påverka utländska företags vilja att lämna anbud. Ett långvarigt kontrakt ger bättre möjligheter att skriva av investeringar, vilket indikerar att kontraktet har ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Om upphandlingen inte har ett bestämt gränsöverskridande in- tresse, gäller ett nationellt tröskelvärde om 500 000 DKK (cirka 67 100 euro). Över det tröskelvärdet måste den upphandlande myn- digheten tillförsäkra att inköpet sker på marknadsmässiga villkor, exempelvis genom att undersöka marknaden och bjuda in en leve- rantör på grundval av den undersökningen. Andra alternativ är att
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i några andra stater |
bjuda in två eller flera leverantörer till budgivning eller att myndig- heten annonserar upphandlingen på sin webbplats. De grundläggande principerna för upphandling är inte tillämpliga.
Under det nationella tröskelvärdet om 500 000 DKK saknas reg- ler. Det som gäller över tröskelvärdet följer emellertid redan av de danska förvaltningsrättsliga principerna om bl.a. opartiskhet och proportionalitet. Dessa principer gäller i all verksamhet för sådana upphandlande myndigheter som är myndigheter. I praktiken har tröskelvärdet därför bara betydelse för sådana offentligrättsliga organ som inte är myndigheter.
För beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling till- lämpas regler som motsvarar beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU- direktivet.
Sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Tjänsterna enligt LOU-direktivets bilaga XIV är enhetligt reglerade i Danmark. Det görs alltså inte någon åtskillnad mellan exempelvis sociala tjänster och de övriga tjänsterna i bilagan.
Över EU:s tröskelvärde om 750 000 euro gäller, i grova drag, en skyldighet att annonsera upphandlingen och att genomföra den med iakttagande de grundläggande principerna för upphandling.
Under EU:s tröskelvärde är, även beträffande dessa tjänster, vattendelaren om upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskri- dande intresse eller inte. Om den är det, gäller en skyldighet att annonsera upphandlingen och att genomföra den med iakttagande av de grundläggande principerna.
Om upphandlingen inte är av ett gränsöverskridande intresse, gäller – på samma sätt som beträffande övrig upphandling av tjänster
–ett nationellt tröskelvärde om 500 000 DKK (cirka 67 100 euro). Över det tröskelvärdet, och upp till EU:s tröskelvärde, måste den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen på marknads- mässiga villkor. Under tröskelvärdet om 500 000 DKK saknas reg- ler, men som nyss framhållits ska sådana upphandlande myndigheter som är myndigheter iaktta de förvaltningsrättsliga principerna.
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
5.1.2Offentlig upphandling av byggentreprenader
För upphandling av byggentreprenader gäller två tröskelvärden – 300 000 DKK (cirka 40 311 euro), och 3 000 000 DKK (cirka 403 115 euro). Under det lägsta tröskelvärdet är det tillåtet att vända sig endast till en leverantör för erbjudande. I spannet mellan 300 000 DKK och 3 000 000 DKK, måste myndigheten bjuda in åtminstone två leverantörer i ett anbudsförfarande. Över det högsta tröskelvärdet, måste annonsering ske.
5.1.3Upphandling inom försörjningssektorerna
När det gäller upphandling under EU:s tröskelvärden inom försörj- ningssektorerna, ska sådana upphandlande enheter som är statliga eller regionala myndigheter tillämpa reglerna på det klassiska om- rådet. Det diskuteras om sådana upphandlande enheter som inte är vare sig statliga eller regionala myndigheter, eller myndigheter, om- fattas av principerna i fördraget.1
5.2Finland
5.2.1Offentlig upphandling
För offentlig upphandling av varor och tjänster (dock undantaget sociala tjänster och andra särskilda tjänster) gäller i Finland ett natio- nellt tröskelvärde om 60 000 euro. För byggentreprenader är det nationella tröskelvärdet 1 500 000 euro. När det uppskattade värdet av en upphandling ska beräknas, tillämpas bestämmelser som mot- svarar beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU-direktivet.
Upphandlingar med ett beräknat värde över det nationella trös- kelvärdet ska annonseras i Hilma, den nationella databasen. För offentlig upphandling under det nationella tröskelvärdet gäller inte upphandlingslagstiftningen. Det betyder emellertid inte att det helt saknas reglering av betydelse för de upphandlande myndigheternas inköp. Upphandlande myndigheter som är offentliga myndigheter ska följa de allmänna förvaltningsrättsliga reglerna som bl.a. innebär
1Se EU-domstolens dom Wall, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i några andra stater |
ett krav på icke-diskriminering, samt allmänna regler om god eko- nomisk hushållning. Upphandlande myndigheter som inte är offent- liga myndigheter måste följa sådana policyers och påbud som har ut- färdats av tillsynsorgan eller av enheter högre upp i administratio- nen. De flesta upphandlande myndigheter har även antagit egna interna riktlinjer eller policyers om upphandling under tröskel- värdena. I riktlinjerna för statliga myndigheter påbjuds exempelvis någon form av konkurrensutsättning vid all anskaffning över 10 000 euro.
Sociala tjänster och andra särskilda tjänster
För offentlig upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster finns ett nationellt tröskelvärde, vilket uppgår till 400 000 euro. För de andra särskilda tjänsterna gäller ett tröskelvärde om 300 000 euro.
Under de angivna tröskelvärdena gäller inte upphandlingslagstift- ningen. Andra allmänna regler har dock betydelse (se ovan).
Från och med det nationella tröskelvärdet och uppåt är ett och samma regelverk tillämpligt. EU:s tröskelvärde om 750 000 euro tillämpas alltså inte. Det betyder att de unionsanpassade reglerna gäller för finska upphandlande myndigheter vid upphandlingar av lägre värde än vad som kan vara fallet i andra medlemsstater.
Vid upphandlingar över det nationella tröskelvärdet är den upp- handlande myndigheten skyldig att annonsera upphandlingen, vilket sker i den nationella annonsdatabasen. De grundläggande upphand- lingsrättsliga principerna ska iakttas. I övrigt baseras reglerna om förfarandet på bestämmelserna i artikel 74 och följande artiklar om de sociala och andra särskilda tjänsterna i LOU-direktivet. Det finns bl.a. en bestämmelse som möjliggör direktupphandling om det med hänsyn till tryggandet av ett för klienten betydelsefullt vård- eller klientförhållande skulle vara uppenbart oskäligt eller särskilt oända- målsenligt att ordna ett anbudsförfarande eller byta tjänsteleverantör.
5.2.2Upphandling inom försörjningssektorerna
Den finska lagen om upphandling inom försörjningssektorerna är inte tillämplig för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. På mot- svarande sätt som vid upphandlingar under tröskelvärdet på det
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
klassiska området finns dock regler av annan karaktär samt, i före- kommande fall, policyers som de upphandlande enheterna ska iaktta vid sin upphandling.
5.3Norge
5.3.1Offentlig upphandling
För all offentlig upphandling i Norge gäller ett lägsta nationellt tröskelvärde om 100 000 NOK (cirka 10 230 euro). Under denna gräns gäller inte upphandlingslagarna. Det finns också ett högre nationellt tröskelvärde om 1,1 miljoner NOK (cirka 112 527 euro), dock med undantag för de sociala och andra särskilda tjänsterna (se närmare nedan).
För offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentrepre- nader i spannet mellan 100 000 NOK och 1,1 miljoner NOK gäller ett fåtal regler. Det finns inte något absolut annonseringskrav. De grundläggande principerna ska emellertid iakttas. Det finns också en dokumentationsplikt. I en vägledning, utfärdad av närings- och fiskeridepartementet, behandlas bl.a. de grundläggande principernas betydelse vid anskaffningar i detta spann. I vägledningen betonas proportionalitetsprincipen som styrande för de övriga principernas tillämpning. Den proportionalitetsbedömning som ska göras, tar som utgångspunkt den upphandlande myndighetens arbetsinsats. Tanken är att möjliggöra för den upphandlande myndigheten att kunna genomföra anskaffningen i överensstämmelse med lagens målsättning om ett effektivt nyttjande av samhällets resurser. Den upphandlande myndigheten ska inte lägga ner mer arbete på inköpet än vad inköpets art, omfång, komplexitet och värde motiverar2.
För upphandlingar över 1,1 miljoner NOK och upp till respektive EES-tröskelvärde gäller en annan uppsättning regler, som bl.a. inne- bär ett annonseringskrav. I detta spann finns två förfaranden till- gängliga, öppet och begränsat förfarande. Det öppna förfarandet är ett s.k. enstegsförfarande, där myndigheten tar in leverantörernas anbud efter en annons om upphandlingen. Det begränsade förfaran-
2”Gennomföring av Del I-anskaffelser”, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet, www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser- /andre-kolonne/gjennomforing-av-del-i-anskaffelser/id2525566/
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i några andra stater |
det är ett s.k. tvåstegsförfarande där det första steget efter myndig- hetens annons är att leverantörerna får ansöka om att få delta i förfarandet.
I båda förfarandena är dialog tillåten. Begreppet dialog omfattar i norsk rätt all kommunikation, allt från att reda ut oklarheter eller rätta felaktigheter i anbud till rena förhandlingar. Den upphandlande myndigheten ska upplysa i upphandlingsdokumenten om myndig- heten planerar att använda dialog eller inte. Om så är fallet ska myn- digheten ange om dialogen endast kommer att avse förtydliganden eller rättelse av felaktigheter eller om myndigheten avser att genom- föra förhandlingar. Om myndigheten avser att hålla förhandlingar, ska den så vitt möjligt också beskriva hur förhandlingarna kommer att genomföras, exempelvis genom att ange en ungefärlig tidplan3.
Det övre nationella tröskelvärdet har nyligen höjts från 500 000 NOK till den nuvarande gränsen om 1,1 miljoner NOK.
Hälso- och socialtjänster
I fråga om offentlig upphandling av hälso- och socialtjänster är det nationella gränsvärdet motsvarande EES-tröskelvärdet om 6,3 mil- joner NOK (750 000 euro). För upphandlingar under detta belopp gäller reglerna för upphandling av varor, tjänster och byggentrepre- nader under 1,1 miljoner NOK, dvs. ett fåtal regler och inget absolut annonseringskrav (se vidare ovan).
Över tröskelvärdet gäller ett regelverk som är baserat på artikel 74 i LOU-direktivet och de följande artiklarna om sociala och andra särskilda tjänster. Upphandlingen ska annonseras. Bland de materiella bestämmelserna kan nämnas att ”brukarval” anges som ett möjligt tilldelningskriterium, om det är det enda kriterium som används. Den upphandlande myndigheten kan vidare ingå långvariga kontrakt om det är nödvändigt på grund av brukarnas behov, kon- traktsföremålet, investeringskostnader eller andra relevanta grunder. Den upphandlande myndigheten kan ingå löpande kontrakt med uppsägningsklausuler.
3”Nye prosedyrer i del II”, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet, www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser- /andre-kolonne/nye-prosedyrer-i-del-2/id2518817/
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
Andra särskilda tjänster
Reglerna för offentlig upphandling av de andra särskilda tjänsterna motsvarar, upp till EU:s s tröskelvärde, reglerna för upphandling av ”vanliga” tjänster (dvs. sådana tjänster som över tröskelvärdet om- fattas fullt ut av upphandlingsdirektiven). För upphandling med ett beräknat värde mellan 100 000 NOK och det nationella tröskelvär- det om 1,1 miljoner NOK gäller således ett fåtal regler, med beto- ning på proportionalitetsprincipen (se ovan). Om det beräknade värdet överstiger 1,1 miljoner NOK är de två förfarandena öppet och begränsat förfarande tillämpliga (se ovan). De reglerna gäller även för upphandlingar över EES-tröskelvärdet om cirka 6,3 miljo- ner NOK (750 000 euro). I dessa fall ska dock upphandlingen annonseras i hela EES-området.
5.3.2Upphandling inom försörjningssektorerna
Även för upphandling inom försörjningssektorerna gäller ett natio- nellt tröskelvärde om 100 000 NOK, under vilken lagen inte gäller. Här finns dock inte något högre nationellt tröskelvärde. Nästa gräns är helt enkelt EES-tröskelvärdena för varor och tjänster (3,5 mil- joner NOK), de sociala och andra särskilda tjänsterna (8,4 miljoner NOK) respektive byggentreprenader (44 miljoner NOK).
För upphandling över 100 000 upp till respektive tröskelvärde gäller vissa allmänna bestämmelser som exempelvis anger vilka verksam- heter som omfattas av lagen och reglerar undantag, definitioner och blandade kontrakt. Några förfaranderegler i egentlig mening finns inte.
För upphandling av sociala och andra särskilda tjänster över EU:s tröskelvärde gäller ett regelverk som är inspirerat av artikel 91 i LUF-direktivet och de följande artiklarna om sociala och andra sär- skilda tjänster.
5.4Island
5.4.1Offentlig upphandling
De isländska nationella tröskelvärdena vid offentlig upphandling gäller för närvarande endast för statliga myndigheter. Tröskelvär- dena är 15 500 000 ISK för varor och tjänster (cirka 127 153 euro)
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i några andra stater |
och 49 000 000 ISK för byggentreprenader (cirka 401 969 euro). Enligt uppgift ska dessa tröskelvärden från och med den 1 juni 2019 gälla också för lokala myndigheter, såsom kommuner. Fram till dess har de lokala myndigheterna egna tröskelvärden, vilka ofta är mycket lägre än de nyss angivna.
I den isländska finanslagstiftningen finns ett krav på myndighe- terna att ha särskilda policyers angående upphandling, även under de nationella tröskelvärdena. I den förvaltningsrättsliga lagstiftningen och konkurrenslagstiftningen finns vidare krav på att kontrakt under EES-tröskelvärdena ska annonseras.
Över de nationella tröskelvärdena, ska upphandling genomföras
ienlighet med bestämmelser som genomför LOU-direktivet. Under de nationella tröskelvärdena ska den upphandlande myn-
digheten alltid tillförsäkra effektivitet och göra jämförelser mellan så många leverantörer som möjligt. Jämförelserna ska som regel göras med användning av elektroniska medel. Vid upphandlingarna ska konkurrensaspekter beaktas och de ska genomföras i enlighet med de grundläggande principerna och bestämmelserna om tekniska specifikationer.
Sociala tjänster och andra särskilda tjänster
För de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna är det nationella tröskelvärdet 115 620 000 ISK. Detta ska motsvara EU- tröskelvärdet, dvs. 750 000 euro. Över detta tröskelvärde ska upphand- ling genomföras i enlighet med bestämmelser som är inspirerade av artikel 74 i LOU-direktivet och följande artiklar. Under tröskelvärdet gäller de regler som också tillämpas vid upphandling av övriga tjänster.
5.4.2Upphandling inom försörjningssektorerna
Även för upphandling inom försörjningssektorerna finns nationella tröskelvärden, som uppgår till 64 438 880 ISK för varor och tjänster (cirka 522 190 euro), 805 486 000 ISK för byggentreprenader (cirka 6 527 410 euro) och 154 160 000 ISK för sociala och andra särskilda tjänster (cirka 1 249 265 euro).4
4Avsikten är att de i ISK angivna beloppen ska motsvara EU:s tröskelvärden, den nuvarande skillnaden beror på fluktuationer i växelkursen.
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
Upphandling över tröskelvärdena ska genomföras med tillämp- ning av bestämmelser som genomför LUF-direktivet. Under de angivna tröskelvärdena gäller att den upphandlande enheten vid upp- handlingen ska eftersträva effektivitet och att observera de grund- läggande principerna.
5.5Estland
5.5.1Offentlig upphandling
Estlands nationella regelsystem för offentlig upphandling påminner till sin uppbyggnad om det norska, med två nationella tröskelvärden och därmed också två regelnivåer för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Det påminner emellertid också om den finska model- len för de sociala och andra särskilda tjänsterna. Det högsta natio- nella tröskelvärdet är lägre än motsvarande EU-tröskelvärde, men upphandling över det nationella tröskelvärdet ska genomföras med direktivstyrda regler även i de fall upphandlingens beräknade värde inte uppgår till EU-tröskelvärdet.
För upphandling av varor och tjänster (dock med undantag för sociala och andra särskilda tjänster, se nedan) gäller ett lägsta nationellt tröskelvärde om 30 000 euro och ett högre nationellt tröskelvärde om 60 000 euro. För upphandlingar under det lägsta tröskelvärdet finns inte några förfaranderegler. De grundläggande principerna är emellertid tillämpliga vid all upphandling i Estland, oberoende av sektor, uppskattat kontraktsvärde och kontraktstyp. Den upphand- lande myndigheten ska alltså även vid inköp av låga värden utforma förfarandet med tillämpning av principerna. Tanken är att ju större värde kontraktet har, desto mer detaljerade bör de uppställda för- farandereglerna vara. Detta är dock inte reglerat i lag.
Ispannet mellan 30 000 euro och 60 000 euro genomförs upp- handlingen med tillämpning av regler om ett s.k. enkelt förfarande. Den upphandlande myndigheten ska annonsera upphandlingen, men är fri att utforma själva förfarandet. Myndigheten får använda de direktivstyrda förfarandereglerna.
För upphandling av byggentreprenader är motsvarande två natio- nella tröskelvärdesbelopp 60 000 euro respektive 150 000 euro.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i några andra stater |
Sociala tjänster och andra särskilda tjänster
För såväl de sociala som de särskilda tjänsterna finns endast ett nationellt tröskelvärde. Det uppgår till 300 000 euro för de sociala tjänsterna och 60 000 euro för de särskilda tjänsterna. Under dessa gränser är upphandlingsförfarandet oreglerat, men som framhållits ovan är principerna alltid tillämpliga. Om upphandlingens beräknade värde uppgår till eller överstiger de nationella tröskelvärdena ska särskilda regler tillämpas, som är inspirerade av bestämmelserna i artikel 74 i LOU-direktivet och följande artiklar om de sociala och andra särskilda tjänsterna.
5.5.2Upphandling inom försörjningssektorerna
Vid upphandling inom försörjningssektorerna i Estland finns ett nationellt tröskelvärde, som för varor och tjänster (undantaget sociala och andra särskilda tjänster) uppgår till 60 000 euro och för byggentre- prenader 300 000 euro. Upphandlingar under dessa belopp styrs endast av principerna. I spannet mellan dessa belopp upp till EU:s tröskelvärden genomförs upphandlingarna med det enkla förfarandet.
För de sociala och andra särskilda tjänsterna är det nationella tröskelvärdet 300 000 euro. För upphandlingar över dessa belopp tillämpas de regler som också gäller för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster över de nationella tröskelvärdena i den klas- siska sektorn.
5.6Nederländerna
5.6.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna
I Nederländerna är de grundläggande upphandlingsrättsliga princi- perna alltid tillämpliga, även vid upphandlingar under tröskel- värdena. Det är också obligatoriskt att följa Gids Proportionaliteit, vilket är en nationell vägledning om proportionalitet som har ”upp- graderats” till lag.5 När det finns ett bestämt gränsöverskridande
5Se översättning till svenska, gjord av Svenskt Näringsliv, tillgänglig på Svenskt Näringslivs webbplats via länken www.svensktnaringsliv.se/fragor/offentlig-upphandling/proportiona- litetsguiden_706615.html
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
intresse för upphandlingen är det obligatoriskt att annonsera den. Annonsering sker i TenderNed, en statlig upphandlingsplattform. Frågan om det finns ett gränsöverskridande intresse ska avgöras i enlighet med EU-domstolens praxis.
För varor och tjänster, såväl vid offentlig upphandling som vid upphandling i försörjningssektorerna, är direkttilldelning möjlig upp till det lägsta nationella tröskelvärdet 50 000 euro. Upp till ett högre nationellt tröskelvärde om 150 000 euro är det tillåtet att tilldela kontrakt efter en mindre konkurrensutsättning bland 3–5 inbjudna leverantörer. För byggentreprenader är motsvarande två tröskel- värden 50 000 euro respektive 1,5 miljoner euro.
Det finns en förordning om byggentreprenader, som i detalj beskriver alla förfaranden. Den är obligatorisk vid upphandling av byggentreprenader under tröskelvärdet, men frivillig vid upphand- ling av byggentreprenader över tröskelvärdet och vid upphandling av varor och tjänster.
5.7Grekland
5.7.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna
I Grekland finns en direktupphandlingsgräns om 20 000 euro för varor, tjänster (inklusive sociala och andra särskilda tjänster) och byggentreprenader. Gränsen är tillämplig både vid offentlig upp- handling och vid upphandling inom försörjningssektorerna. Vid uppskattade värden mellan 20 001 och 60 000 euro får den upphand- lande myndigheten eller enheten använda ett förenklat tilldelnings- förfarande. Beräkningen av upphandlingens värde, och ställnings- tagandet till om direkttilldelning är möjlig, ska göras med tillämp- ning av beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU-direktivet. Vid offentlig upphandling av byggentreprenadkontrakt ska den upphandlande myndigheten också publicera, en gång om året och under tjugo dagar, en inbjudan att ingå i en lista av leverantörer varifrån kon- traktsparter sedan väljs ut genom lottning (public electronic draw).
För upphandlingar vars uppskattade värde överstiger 60 000 euro gäller ett nationellt förfarande. De grundläggande principerna är tillämpliga. Det är obligatoriskt att annonsera upphandlingen i KHMDHS, ett centralt register för offentliga kontrakt.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i några andra stater |
5.8Rumänien
5.8.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna
Rumäniens enda nationella tröskelvärde är, i likhet med ordningen i Sverige, en direktupphandlingsgräns. Såväl vid offentlig upphandling som vid upphandling inom försörjningssektorerna uppgår gränsen till 132 519 RON för varor och tjänster (cirka 28 600 euro), till sam- ma belopp för de sociala och andra särskilda tjänsterna och till 441 730 RON för byggentreprenader (cirka 953 000 euro).
Huvudregeln vid direktupphandling är att inköp ska ske från en elektronisk katalog som tillhandahålls av det nationella elektroniska systemet för offentlig upphandling. Endast undantagsvis får direkt- upphandling ske på den öppna marknaden.
De grundläggande principerna gäller för all upphandling, obero- ende av värde. Det nationella regelverket för såväl offentlig upp- handling som upphandling inom försörjningssektorerna innebär ett förenklat förfarande. Förfarandet påkallar annonsering och påmin- ner om det direktivstyrda öppna förfarandet, men har kortare frister och färre tillåtna tilldelningskriterier. Det finns en skyldighet att dokumentera upphandlingar över direktupphandlingsgränsen.
Vid upphandling av sociala tjänster kan den upphandlande myn- digheten eller enheten välja mellan att använda det förenklade för- farandet eller egna interna regler, de sistnämnda dock under förut- sättning att de grundläggande principerna iakttas.
5.9Italien
5.9.1Offentlig upphandling
Vid offentlig upphandling i Italien får den upphandlande myndig- heten använda direktupphandling vid kontraktsvärden upp till
40000 euro. Även vid sådan upphandling ska dock de grundläggande principerna för upphandling iakttas. Vid upphandlingar med värden mellan 40 000 euro och 150 000 euro får den upphandlande myndig- heten använda ett förhandlat förfarande, genom att bjuda in minst fem leverantörer, som ett alternativ till ett standardförfarande. För byggentreprenadkontrakt vars värde är mellan 150 000 euro och
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
1 000 000 euro är ett förhandlat förfarande tillåtet under förutsätt- ning att minst tio leverantörer bjuds in.
Offentliga upphandlingar över EU:s tröskelvärden ska annon- seras såväl på EU-nivå som nationellt. För upphandlingar av lägre värde är sådan annonsering inte obligatorisk. Den upphandlande myn- digheten ska dock publicera information om upphandlingen (annons, upphandlingsdokument och efterannons) på sin webbplats.
5.10Frankrike
5.10.1Offentlig upphandling
I likhet med Norge och Estland finns i Frankrike två tillämpliga natio- nella tröskelvärden för offentlig upphandling under EU:s tröskel- värden. Om värdet av det som ska anskaffas understiger 25 000 euro, är den upphandlande myndigheten undantagen från annonserings- krav och krav på konkurrensutsättning. De enda kraven är att den offentliga inköparen ska välja ett lämpligt anbud, för god användning av allmänna medel, och inte systematiskt tilldela kontrakt till en och samma leverantör när det finns flera leverantörer som synes kunna tillgodose behoven.
Upphandlingar som understiger EU:s tröskelvärden men över- stiger 90 000 euro, måste annonseras antingen i databasen BOAMP eller i en dagstidning med tillstånd att publicera rättsliga annonser. Om nödvändigt ska annonsering också ske sektorsspecifikt eller på EU-nivå i TED.
I spannet mellan 25 000 euro och 90 000 euro får den upphand- lande myndigheten fritt välja lämplig annonsering utifrån det fram- tida kontraktets art och värde. Friheten är dock relativ, då frågan om annonseringen i ett specifikt fall har varit tillräcklig kan underställas domstolsprövning.
Vid upphandlingar under EU:s tröskelvärden får den upphand- lande myndigheten använda ett anpassat förfarande (procédure adaptée). Den upphandlande myndigheten får själv utforma förfaran- det under förutsättning att de grundläggande principerna för upp- handling iakttas.
Det åvilar vidare den upphandlande myndigheten att från fall till fall avgöra om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse.
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i några andra stater |
5.11Tyskland
Den tyska lagen mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB) innehåller i del 4 regler som genomför 2014 års upphandlingsdirektiv samt LUFS-direktivet. Lagen kompletteras av en federal förordning om tilldelning av offentliga kontrakt (Vergabeverordnung, VgV). Förordningen gäller för offentlig upphandling och således inte vid upphandling inom försörjnings- sektorerna.
I Tyskland är upphandlingsregelverket, av historiska skäl, upp- delat efter slag av upphandling. I en förordning regleras upphandling av varor och tjänster vars beräknade värde underskrider EU-tröskel- värdet (Unterschwellenvergabeordnung, UgV). I en annan förordning finns regler om upphandling av byggentreprenader, såväl över som under tröskelvärdet, Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleist- ungen (VOB-A). UgV gäller än så länge endast på federal nivå. VOB-A har förklarats tillämplig av alla Bundesländer, vilket kan förväntas ske även beträffande UgV.
5.11.1Upphandling av varor och tjänster
Reglerna för upphandling under tröskelvärdena är utformade i linje med EU-reglerna, särskilt när det gäller struktur och terminologi, men tanken är att de ska vara mer flexibla.
De grundläggande principerna om bl.a. konkurrens, öppenhet och proportionalitet är tillämpliga vid all upphandling av varor och tjänster.
Den upphandlande myndigheten eller enheten får alltid välja ett öppet förfarande eller ett begränsat förfarande med full konkurrens- utsättning (mit Teilnahmewettbewerb). I dessa fall ska upphand- lingen offentliggöras.
Ett begränsat förfarande utan full konkurrensutsättning (ohne Teilnahmewettbewerb) får användas i vissa fall, bl.a. om ett öppet förfarande eller ett begränsat anbudsförfarande med konkurrensut- sättning skulle medföra en börda för den upphandlande enheten, an- budssökande eller anbudsgivare, vilken skulle stå i oproportionerligt förhållande till fördelen eller värdet av föremålet för upphandlingen. Ett begränsat förfarande utan konkurrensutsättning innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vända sig till minst tre
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
leverantörer. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste byta uppdragstagare.
I de nyss nämnda förfarandena får förhandlingar inte ske. Ett förhandlat förfarande, med eller utan full konkurrensutsättning, får dock få användas om det är befogat utifrån kontraktsföremålet. Den upphandlande myndigheten eller enheten har således relativt goda möjligheter att använda sig av förhandlingar vid sina upphandlingar. Även i dessa fall gäller att den upphandlande myndigheten eller enheten minst ska vända sig till tre leverantörer, samt byta uppdrags- tagare.
Direktupphandling är tillåten vid uppskattade värden upp till 1 000 euro. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska dock byta uppdragstagare. Utöver denna direktupphandlingsgräns finns inte några nationella tröskelvärden för upphandling av varor och tjänster.
Sociala tjänster och andra särskilda tjänster
När det gäller upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över EU-tröskelvärdet, får den upphandlande myndigheten eller enheten välja fritt mellan de direktivstyrda förfarandena öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande under konkur- rens, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap. För- handlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling får dock bara användas i de fall det annars är tillåtet.
Vid upphandlingar under EU-tröskelvärdet står det förhandlade förfarandet med full konkurrensutsättning fritt till den upphand- lande myndighetens eller enhetens förfogande, utöver det öppna för- farandet och det begränsade förfarandet med full konkurrensut- sättning.
5.11.2Upphandling av byggentreprenader
Enligt VOB-A är huvudregeln att byggentreprenader ska upp- handlas genom ett offentligt upphandlingsförfarande där alla företag med kompetens inom området har möjlighet att delta. Under vissa omständigheter får den upphandlande myndigheten eller enheten
SOU 2018:44 |
Upphandlingsregler i några andra stater |
emellertid använda ett begränsat förfarande, bl.a. vid lägre kontrakts- värden (50 000 euro för bl.a. landskapsarkitektur, 150 000 euro för bl.a. civilingenjörsarbeten och 100 000 euro i övriga fall). Ett begrän- sat förfarande bör omfatta flera, i allmänhet minst tre företag. Om inget av de två nämnda förfarandena är lämpligt, t.ex. på grund av ensamrätt, får kontrakt tilldelas utan ett formligt förfarande. Vid begränsat förfarande och det formlösa förfarandet bör om möjligt uppdragstagarna bytas ut.
5.12Utredningens allmänna slutsatser
Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de undersökta staterna emellan. Tvärtom är det påfal- lande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer. Detta kan illustre- ras med de två sammanställningarna nedan av nationella tröskel- värden vid offentlig upphandling av varor och tjänster samt bygg- entreprenader. På grund av brister i det underlag som utredningen har erhållit har en motsvarande sammanställning inte kunnat göras beträffande tröskelvärden vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av de icke direktivstyrda regelverken i de olika staterna. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöver- skridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång.
Det går emellertid att hämta inspiration från andra staters regle- ringar. Utredningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i Norge intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som struktur. Även Finland och Danmark har lösningar som är intres- santa. I Norge har man nyligen genomfört ett arbete med att för- enkla det icke direktivstyrda regelverket. De nya bestämmelserna trädde i kraft den 1 januari 2017. Utredningen har studerat det arbetet och har också träffat tjänstemän vid norska närings- och fiskeridepartementet för att ta del av deras erfarenheter.
Upphandlingsregler i några andra stater |
SOU 2018:44 |
RO 28 600 |
|
NL 50 000 |
|
EU 134000 |
|
|
|
|
|
DE 1000 |
GR 20 000 FR 25 000 |
IT 40 000 |
SE 55 000 |
EU 207 000
|
NO 10 200 |
|
EE 30 000 |
|
FI 60 000 |
|
DK 67 000 (vid |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ej BGI) |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
GR 60 000 |
|
|
|
FR 90 000 |
|
NO 112 500 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Direktupphandlingsgräns |
|
|
EE 60 000 |
|
|
|
|
|
|
IS 127 500 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
IT 150 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Under detta belopp, gäller inte upphandlingsreglerna (andra regler eller principer kan dock gälla)
Såväl över som under detta nationella tröskelvärde gäller upphandlingsregler
|
|
|
|
FR 25 000 |
|
|
DK 40 300 |
|
|
SE 55 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
EU 5 186 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
GR 20 000 |
|
|
IT 40 000 |
|
NL 50 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
RO 953 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
NO 10 200 |
|
|
|
|
|
|
|
|
EE 60 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
FI 1 500 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
DE 50 000 (ex |
|
DE 100 000 (övriga |
|
DE 150 000 (ex. |
|
IS 401 000 |
|
IT 1 000 000 |
|
NL 1 500 000 |
|
|
|
Direktupphandlingsgräns |
landskapsarkitekter) |
|
byggentreprenader) |
|
civilingenjörer) |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Under detta belopp, gäller inte |
|
|
GR 60 000 |
|
|
NO 112 500 |
|
|
EE 150 000 |
|
|
DK 403 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
upphandlingsreglerna (andra regler eller |
FR 90 000 |
|
IT 150 000 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
principer kan dock gälla) Såväl över som under detta nationella tröskelvärde gäller upphandlingsregler
6Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna
6.1Inledning
Upphandlingslagstiftningen reglerar upphandlande myndigheters och enheters tilldelning av offentliga kontrakt och koncessioner. Det finns dock även en rad andra föreskrifter som reglerar upphand- lingar. Syftet med detta kapitel är dock inte att redogöra för alla de lagar och andra föreskrifter som en upphandlande myndighet och enhet eller en leverantör måste följa i samband med en upphandling, utan endast att beskriva ett urval av de bestämmelser som upphand- lande myndigheter och enheter har att följa vid handläggningen av en sådan. Syftet med denna genomgång är inte heller att i detalj redogöra för dessa regelverk. Däremot ska genomgången bidra till en överblick över hur den offentliga upphandlingen är reglerad. Utredningen vill med detta avsnitt peka på att det förhållandet att upphandlande myndigheter och enheter också styrs av andra regler möjliggör ett enklare och flexiblare upphandlingsrättsligt regelverk utan att för den skulle ge avkall på behovet av effektivitet och rätts- säkerhet.
Kapitlet är strukturerat på följande sätt. I detta inledande av- snitt 6.1 går utredningen igenom några utgångspunkter och huvud- drag avseende den svenska förvaltningen och hur den kontrolleras. I avsnitt 6.2 går utredningen igenom de bestämmelser i RF, den nya förvaltningslagen och lagen om offentlig anställning som har särskild betydelse för den offentliga upphandlingen. Utredningen går därefter igenom offentlighetsprincipens och dess betydelse för den offentliga upphandlingen i avsnitt 6.3. I avsnitt 6.4 beskrivs de regler om jäv som har betydelse för handläggningen av upphandlingar och i av- snitt 6.5 nämns något om det straffrättsliga ansvaret för fel och
193
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
brister vid handläggningen av upphandlingar. Konkurrenslagstift- ningen beskrivs översiktligt i avsnitt 6.6. I avsnitt 6.7 beskrivs kort- fattat de skyldigheter som följer av Sveriges internationella åtagan- den (utöver den unionsrättsliga regleringen av den offentliga upp- handlingen). Regeringens styrning av sina myndigheter såvitt gäller den offentliga upphandlingen presenteras i avsnitt 6.8 och i av- snitt 6.9 berörs kortfattat bolagsstyrningens betydelse för den offent- lig upphandling. Utredningens sammanfattning och slutsatser vad gäller de regler som gäller för offentlig upphandling utöver upphand- lingsreglerna redovisas i avsnitt 6.10.
6.1.1Utgångspunkter och några huvuddrag
Mer specifikt ska inventeringen besvara en rad konkreta frågor kring de olika regelverken:
•Vilken typ av upphandlande myndighets eller enhets agerande styrs av regelverket ifråga?
•Vilka kravs ställs enligt den aktuella regleringen?
•Under vilken del av inköpsprocessen aktualiseras tillämpning av de olika regelverken?
•Vilket organ utövar tillsyn över regelverket och hur är överträ- delser sanktionerade?
6.1.2Upphandling utgör inte myndighetsutövning
Det har funnits en diskussion om huruvida upphandling utgör myn- dighetsutövning eller inte. Om en åtgärd utgör myndighetsutövning eller inte har betydelse bl.a. för det allmännas skadeståndsrättsliga ansvar liksom för frågan om ansvar för tjänstefel enligt brottsbalken liksom (se avsnitt 6.1.4 respektive 6.5).
Det får enligt utredningens uppfattning numera anses klarlagt att åtgärder som en upphandlande myndighet eller enhet vidtar inom ramen för tilldelning av kontrakt eller koncessioner inte utgör myn- dighetsutövning.1
1Se till exempel prop. 2006/07:128 del 1 s. 142–143 och Lagrådets yttrande med anledning av den lagrådsremiss som föregick förslaget, a. prop. del 2 s. 598.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
6.1.3Kort om den svenska förvaltningens särdrag
Den svenska förvaltningen kännetecknas av en rad särdrag som en- ligt utredningens uppfattning även är av betydelse för regleringen av den offentliga upphandlingen. Några av dessa särdrag, och hur de påverkar den offentliga upphandlingen, berörs kortfattat i detta avsnitt.
Dualism
Med dualism förstås i sammanhanget det förhållandet att regeringen (och Regeringskansliet) är tydligt organisatoriskt åtskild från de statliga myndigheterna. I detta begrepp inkluderas ofta även förbu- det mot ministerstyre. Styrning av de statliga myndigheterna sker i stället genom lagar och förordningar och genom regeringens kol- lektiva beslutsfattande.
Öppenheten
Offentlighetsprincipen lyfts ofta fram som ett av de mest utmär- kande särdragen för den svenska förvaltningen. Offentlighetsprin- cipen och dess betydelse för den offentliga upphandlingen utvecklas utförligt i avsnitt 6.3.
Kommunernas viktiga ställning och roll
Mycket av samhällsservicen i Sverige tillhandahålls av kommuner och landsting, som också enligt regeringsformen tillerkänns ett stort mått av självstyrelse. Även om innebörden av det kommunala självstyret är omdebatterat torde det ändå stå klart att en väsentlig del av väl- färdstjänsterna tillhandahålls av kommuner och landsting som har ett stort mått av frihet att organisera sig. Kommunerna och lands- tingen har även huvudansvaret för att genom sin beskattningsrätt finansiera tillhandahållandet av dessa tjänster samt i varierande om- fattning möjlighet att bestämma kvalitén på dessa tjänster.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
6.1.4Kontroll av offentlig verksamhet
Kontrollen av offentlig verksamhet sker på flera olika sätt, främst genom tillsyn, insyn, överklagande och (i någon mening) genom arbets- rättsligt-, skadeståndsrättsligt och straffrättsligt ansvar.2
Tillsyn
Tillsyn över offentlig verksamhet sker på olika sätt. Myndigheters verksamhet står under tillsyn av institutioner som Justitiekanslern och Riksdagens ombudsmän. Inom olika områden utövas därtill till- syn av olika statliga myndigheter, som kan vara sektorspecifikt (till exempel Energimarknadsinspektionen) eller generellt (såsom Kon- kurrensverkets tillsynsuppdrag avseende upphandlingslagstiftningen). Vidare bedrivs en form av intern tillsyn genom interrevisionen.
Insyn
Rätten till insyn i offentlig verksamhet som garanteras av offentlig- hetsprincipen är en viktig komponent i den svenska samhällsmodel- len. Betydelsen för upphandlingsområdet beskrivs i avsnitt 6.3.
Överklagande
Rätten att få olika typer av myndighetsbeslut prövade av domstol är en viktig möjlighet för enskilda. Huvudregeln är i dag att myndig- hetsbeslut överklagas till allmän förvaltningsdomstol, dvs. förvalt- ningsrätten i första instans (se avsnitt 6.2.2). I några fall överklagas emellertid beslut till närmast högre förvaltningsmyndighet eller till regeringen, och kommunallagen (2017:725) innehåller särskilda be- stämmelser om överklagande (laglighetsprövning) av vissa kommu- nala beslut.
2Se von Essen, Ulrik, Arbete i offentlig förvaltning, 2014, s. 47 f.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
Arbetsrättsligt ansvar
För offentliganställda finns särskilda regler om bland annat bisyss- lor, disciplinpåföljder och hur anställningar ska gå till som bidrar till kontrollen av offentligt sektor (se avsnitt 6.2.3).
Det allmännas skadeståndsansvar
De allmännas skadeståndsansvar regleras i 3 kap. skadeståndslagen (1972:207). Skadestånd för staten eller för en kommun förutsätter att skadan vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutöv- ning (3 kap. 2 § skadeståndslagen). Därtill finns en möjlighet till skade- stånd om en myndighet lämnar felaktiga upplysningar eller råd (3 kap. 3 § skadeståndslagen). Skadeståndslagens bestämmelser är subsi- diära och upphandlingslagstiftningen innehåller särskilda regler om skadestånd i offentlig upphandling (1 kap. 1 § skadeståndslagen).
Straffrättsligt ansvar.
Vissa fel och brister i myndigheters agerande kan leda till straff- rättsligt ansvar. Betydelsen för den offentliga upphandlingen beskrivs i avsnitt 6.5.
6.2Grundläggande utgångspunkter för offentlig verksamhet
6.2.1Regeringsformens krav på lagstöd, likabehandling och objektivitet
Det finns en rad bestämmelser i regeringsformen (RF) av betydelse för handläggningen av offentliga upphandlingar. Enligt 1 kap. 1 § tredje stycket gäller att den offentliga makten utövas under lagarna (legalitetsprincipen). Denna för en rättsstat helt grundläggande ut- gångspunkt innebär bl.a. att en statlig myndighet eller kommun är skyldig att följa gällande lagstiftning vid utövandet av sina befogen- heter och i all sin verksamhet. Regeln är inte begränsad till hand- läggning av ärenden som innefattar myndighetsutövning. En aspekt av legalitetsprincipen är att det inte ankommer på våra myndigheter
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
att lösa brister i lagstiftningen: en myndighet får alltså inte åsidosätta gällande lagstiftning även om den anser att det finns nog så god an- ledning i ett enskilt fall.3
Enligt 1 kap. 9 § RF ska domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verk- samhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opar- tiskhet. Kravet på saklighet och opartiskhet gäller även privaträtts- liga subjekt när de fullgör förvaltningsuppgifter som har överläm- nats till dem.4 Bestämmelsen riktar sig därför även till regeringen och Regeringskansliet när de uppträder som förvaltningsmyndigheter.5
Kravet på saklighet och opartiskhet – objektivitetsprincipen – har bl.a. ansetts innebära myndigheternas avgöranden måste grundas en- bart på hänsyn som enligt olika författningar får beaktas. Andra intressen får alltså inte vägleda myndigheterna och godtycke i för- valtningen är förbjudet.6 I litteraturen har också uttryckts att prin- cipen träffar alltifrån faktafel, hänsyn till politiska åsikter, bristande rutiner samt brister i uppträdande och uttalanden.7 Principen ska iakttas även vid t.ex. upphandling.8
Kravet på allas likhet inför lagen innebär ett skydd mot godtycke och diskriminering.9 En annan innebörd av kravet på likabehandling är kravet på konsekvens.10 En upphandlande myndighet eller enhet vars verksamhet styrs av objektivitetsprincipen och som förespråkar en viss principiell tolkning av upphandlingslagstiftningen i ett fall torde mot bakgrund av denna princip vara skyldig att i ge lagstift- ningen samma tolkning i ett annat fall.
Kravet på saklighet och objektivitet bildar även utgångspunkt för regleringen av jäv i andra lagar. Det bör i sammanhanget också tilläggas att kravet gäller även hur myndighetens agerande uppfattas
–och inte bara om det rent faktiskt har varit sakligt och opartiskt.11 Men det grundläggande kravet på saklighet och objektivitet konkre- tiseras också på andra sätt, t.ex. genom kriminaliseringen av givande
3von Essen, Ulrik, Arbete i offentlig förvaltning, 2014, s. 88.
4Prop. 2009/10:80 s. 247.
5Eka, Anders, Regeringsformen – med kommentarer, 2012, s. 41 och 42.
6Lerwall, Lotta, JO och 1 kap. 9 § Regeringsformen, i JO – Lagens väktare, s. 233.
7Bull, Thomas, Objektivitetsprincipen, i Offentligrättsliga principer, 2017, s. 97.
8Eka, Anders, Regeringsformen – med kommentarer, 2012, s. 43. Se även t.ex. RÅ 81 2:25 om kravet på saklighet och opartiskhet i upphandlingsärenden.
9Bull, Thomas, m.fl. Regeringsformen, upplaga 3, 2015, s. 53.
10von Essen, Ulrik, a.a., s. 90.
11Bull, Thomas, m.fl. a.a., s. 54.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
och tagande av mutor liksom på regleringen av offentliga tjänste- mäns bisysslor (se avsnitt 6.5 respektive 6.2.3).
Bestämmelser om förvaltningen finns i 12 kap. RF. Här är bl.a. bestämmelsen i 2 § av viss betydelse för den offentliga upphand- lingen. Enligt denna får ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, bestämma hur en förvaltningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag. Paragrafen ger uttryck för förvaltningens självständighet och syftar till att upprätthålla rättssäkerheten vid ärendehandläggning och beslut. Regeln har betydelse för handläggningen av offentliga upphandlingar på så sätt att fullmäktige (en kommuns beslutande organ) inte får lägga sig i handläggningen av en upphandling (till- lämpningen av lag). Däremot kan fullmäktige i denna situation ha ett berättigat intresse av information – både om tillämpningen av lag- stiftningen och kring en aktuell upphandling.
6.2.2Förvaltningslagen
Förvaltningslagen (FL) är den huvudsakliga lag som reglerar hand- läggning av ärenden hos förvaltningsmyndigheterna och handlägg- ning av förvaltningsärenden hos domstolarna. Vissa bestämmelser i FL är emellertid även tillämpliga i annan förvaltningsverksamhet. Lagen gäller därmed t.ex. inte för statliga eller kommunala bolag. Den tidigare förvaltningslagen (1986:223) ersätts fr.o.m. den 1 juli 2018 av förvaltningslagen (2017:900), och denna redogörelse utgår ifrån den nya lagen.
Förvaltningslagen är som utgångspunkt tillämplig i myndigheter- nas ärenden om upphandling.12 Förvaltningslagen innehåller också en rad bestämmelser av betydelse för handläggningen av offentliga upphandlingar. Vidare innehåller FL en generell bestämmelse om subsidiaritet (4 § FL), som innebär att om en annan lag eller en för- ordning innehåller någon bestämmelse som avviker från denna lag, tillämpas den bestämmelsen. I den utsträckning handläggningen av en viss aspekt av en upphandling är reglerad i upphandlingslag- stiftningen ska alltså den bestämmelsen tillämpas i stället för mot-
12Prop. 2016/17:180 s. 54.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
svarande regel i FL. Detsamma gäller om det finns avvikande be- stämmelser i t.ex. kommunallagen eller annan lag eller förordning. Det torde dock vara ovanligt med bestämmelser i annan lag som ger enskilda ett lägre rättskydd än det som följer av FL.13
En viktig distinktion i förvaltningsrättsliga sammanhang är åtgär- der inom ramen för handläggningen av ett ärende och sådana som
istället betecknas faktiskt handlande (eller övrig förvaltningsverksam- het). Förenklat kan ett ärende sägas bestå i åtgärder som syftar till ett ställningstagande av myndigheten i form av ett beslut. Faktiskt handlande består i stället i att myndigheten utför någon form av faktisk verksamhet. Kännetecknande för ett ärende är vidare att det uppstår en skyldighet för myndigheten att avsluta det när det väl har inletts. Flera av bestämmelserna i förvaltningslagen är endast till- lämpliga på handläggningen av ärenden. Vare sig den nuvarande eller den nya förvaltningslagen innehåller någon definition av dessa be- grepp, även om behovet diskuteras i förarbetena.14 Det får emellertid anses klarlagt att en myndighets handläggning av en upphandling sker inom ramen för ett ärende i den betydelse begreppet har i förvaltningsrättsliga sammanhang.15
Av särskilt intresse vad gäller offentliga upphandlingar är bl.a. bestämmelsen i 5 § FL, i vilken anges att myndigheterna endast får vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen samt i sin verksamhet ska vara sakliga och opartiska. Den förstnämnda delen av bestäm- melsen ger uttryck för legalitetsprincipen. Kravet på legalitet kan även vara uppfyllt genom att åtgärden har stöd i myndighetens regleringsbrev.16 Vidare innehåller paragrafen i tredje stycket ett krav på proportionalitet när myndigheterna ingriper i ett enskilt intresse. Bestämmelsens andra led – kravet på objektivitet – innebär ett för- bud för myndigheterna att låta sig vägledas av andra intressen än dem som de är satta att tillgodose. De får heller inte vid prövningen av ett ärende lägga andra omständigheter till grund för sina beslut än de som får beaktas enligt de författningar de tillämpar.17
Enligt 6 § FL gäller att myndigheter ska se till att kontakterna med enskilda blir smidiga och enkla och att myndigheten ska lämna
13Prop. 2016/17:180 s. 289.
14Prop. 2016/17:180 s. 52 f.
15Prop. 2016/17:180 s. 54.
16Prop. 2016/17:180 s. 289.
17Prop. 2016/17:180 s. 290.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
den enskilde sådan hjälp att han eller hon kan ta till vara sina intres- sen. Hjälpen ska ges i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verk- samhet. Den ska ges utan onödigt dröjsmål.
Enligt 9 § FL ska ett ärende handläggas så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts.
Enligt 13 § FL gäller bl.a. att en myndighet ska se till att översätta handlingar om det behövs för att den enskilde ska kunna ta till vara sin rätt när myndigheten har kontakt med någon som inte behärskar svenska.
I28–30 §§ FL finns bestämmelser om hur myndigheter fattar be- slut i ärenden. Även dessa bestämmelser är tillämpliga vid upp- handlingar. Däremot torde reglerna i 24 §, 27 § samt 32–34 §§ FL om muntliga uppgifter, dokumentation, motivering och underrättelse av beslut vara subsidiära i förhållande till motsvarande bestämmelser i LOU.18
Enligt 10 § FL gäller att den som är part i ett ärende har rätt att ta del av allt material som har tillförts ärendet (partsinsyn). Vidare finns i 25 § en bestämmelse om kommunikation under ärendehand- läggningen. Motsvarande bestämmelser enligt den äldre förvalt- ningslagen var begränsade till ärenden som innefattar myndighets- utövning. Genom att denna begränsning tagits bort i nya FL är regeln nu även formellt tillämplig på offentliga upphandlingar. Regeringen har dock uttalat att det är nödvändigt att förslaget om borttagandet av uttrycket myndighetsutövning i den nya förvalt- ningslagen inte förändrar den nuvarande ordningen på upphand- lingsområdet. Regeringen har därför föreslagit att förvaltningslagen ändras i samband med att den träder ikraft så att bestämmelserna i FL om partsinsyn och kommunikation inte ska gälla handläggning av upphandlingar.19 Regeringen har också föreslagit att 24 § i den nya förvaltningslagen inte ska tillämpas i upphandlingsärenden enligt LUFS.20
Vidare gäller bestämmelserna i upphandlingslagarna om överpröv- ning m.m. före bestämmelserna om överklagande av beslut m.m. i FL.
Förvaltningslagen innehåller även bestämmelser om jäv (16–18 §§). Denna reglering beskrivs i avsnitt 6.4.1. nedan.
18Ds 2017:42 s. 432–437.
19Se prop. 2017/18:235 s. 128–130.
20Se prop. 2017/18:235 s. 132 f.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
6.2.3Lagen om offentlig anställning
I 12 kap. 5–7 §§ RF finns särskilda bestämmelser om statligt anställda. Enligt 12 kap. 7 § RF ska andra grundläggande bestämmelser om stat- ligt anställdas rättsställning meddelas i lag. Sådana bestämmelser finns framför allt i lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA). Be- stämmelserna i LOA reglerar bl.a. vissa aspekter av förfarandet vid anställning, deltagandet i arbetskonflikter och disciplinansvar för offentliganställda. I detta sammanhang är det emellertid främst reg- lerna om bisysslor som är av intresse. LOA gäller enligt 1 § första stycket som utgångspunkt för anställda i myndigheterna under såväl regeringen som riksdagen. LOA:s föreskrifter om bisysslor gäller emellertid enligt 2 § även arbetstagare hos kommuner, landsting och kommunalförbund.
Enligt bestämmelserna i 7–7 c §§ får en arbetstagare inte ha någon anställning eller något uppdrag eller utöva någon verksamhet som kan rubba förtroendet för hans eller någon annan arbetstagares opartiskhet i arbetet eller som kan skada myndighetens anseende. Arbetsgivaren ska också på lämpligt sätt informera arbetstagarna om vilka slags förhållanden som kan göra en bisyssla otillåten. Vidare gäller att en arbetstagare på arbetsgivarens begäran ska lämna de upp- gifter som behövs för att arbetsgivaren ska kunna bedöma arbets- tagarens bisysslor. Om arbetsgivaren bedömer att en bisyssla inte är förenlig med kraven i LOA ska den på visst sätt besluta att arbets- tagaren ska upphöra med eller inte åta sig bisysslan.
6.2.4Särskilt om JO:s och JK:s tillsyn
Riksdagens ombudsmän (JO) ska i sin tillsyn särskilt tillse att dom- stolar och förvaltningsmyndigheter iakttar kraven på saklighet och opartiskhet (3 § lagen [1986:765] med instruktion för Riksdagens ombudsmän). Justitiekanslern (JK) har tillsyn över att de som utövar offentlig verksamhet efterlever lagar och andra författningar samt i övrigt fullgör sina åligganden (1 § lagen [1975:1339] om justitiekanslerns tillsyn). Båda dessa myndigheter ska när de utövar sin tillsyn beakta den kommunala självstyrelsen. Tillsynen omfattar statliga och kommunala myndigheter inklusive deras anställda, andra som utöver myndighetsutövning samt anställda vid statliga affärs-
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
verk och i sådana aktiebolag i vilka staten har ett bestämmande in- flytande. Folkvalda, riksdagens myndigheter och statsråden är dock undantagna från den tillsyn som bedrivs av såväl JO som JK. Utred- ningen konstaterar vidare att upphandlande myndigheters tillämp- ning av upphandlingslagarna har varit föremål för granskning av båda institutionerna, även om sådana ärenden inte tycks särskilt vanliga.21
6.3Regler om insyn och öppenhet
6.3.1Offentlighetsprincipen
Möjligheten till insyn i den offentliga verksamheten är ett av den svenska förvaltningens mest utmärkande särdrag. Enligt offentlig- hetsprincipen är utgångspunkten i förvaltningen att medborgarna har rätt till insyn, genom rätten att ta del av allmänna offentliga handlingar, medan möjligheten att hemlighålla information är ett noga reglerat undantag från denna huvudregel (allmänna handlingar som ska beläggas med sekretess kräver stöd i lag). Offentlighetsprin- cipen består av en uppsättning friheter som främst regleras i Tryck- frihetsförordningen (TF) och Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) samt i offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Offentlighetsprincipen brukar sägas bestå av följande delar:22
•förhandlingsoffentlighet
•meddelarfrihet
•anskaffarfrihet
•handlingsoffentlighet
Förhandlingsoffentlighet innebär att domstolars förhandlingar, men även riksdagens och kommun- och landstingsfullmäktiges samman- träden, som huvudregel ska vara öppna för alla som vill närvara. Med- delarfriheten innebär ett skydd för envar som medverkar vid tillkomsten av en tryckt skrift (1 kap. 1 § tredje stycket TF) eller offentliggör-
21JK:s beslut 2238-01-40 och JO 2006/07 s. 168.
22Terminologin på området skiftar något. Ibland används t.ex. ”meddelarfrihet” som beteckning på den del av offentlighetsprincipen tillsammans med anskaffarfriheten, rätten till anonymitet, efterforskningsförbudet och repressalieförbudet utgör meddelarskyddet. Se t.ex. bet. 2016/17:KU7 s. 5.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
ande (1 kap. 2 § YGL) genom att lämna meddelande för offentlig- görande. Meddelarfriheten innebär en rätt att fritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst i syfte att dessa uppgifter ska publiceras i ett medium som omfattas av TF eller YGL utan att kunna tilltalas eller dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet i annan ordning än den som stadgas i TF och YGL. Anskaffarfriheten innebär frihet att an- skaffa uppgifter i syfte att dessa ska offentliggöras enligt TF eller YGL. Handlingsoffentligheten, som är den i praktiken viktigaste be- ståndsdelen i offentlighetsprincipen, innebär att svenska medborgare23 som huvudregel har rätt att ta del av uppgifter i allmänna handlingar, som är offentliga och inte hemliga (TF 2 kap.).
Ingen av dessa grundläggande friheter är dock obegränsad. Det finns alltså situationer där uppgifter inte får lämnas ut eller anskaffas. Meddelarfrihet gäller inte när meddelandet utgör högförräderi eller vissa andra grövre brott mot rikets säkerhet (7 kap 3 § första stycket punkten 1 TF och 5 kap 3 § första stycket punkten 1 YGL.). Den ger heller inte rätt att lämna ut sekretessbelagd handling eller att till- handahålla sådan handling i strid med ett förbehåll som en myndig- het meddelat i samband med att sådan handling lämnats ut (7 kap 3 § första stycket punkten 2 TF och 5 kap 3 § första stycket punkten 2 YGL). Slutligen gäller den inte vid uppsåtligt åsidosättande av s.k. kvalificerad tystnadsplikt i de fall som anges i OSL (7 kap. 3 § första stycket punkten 3 TF och 5 kap. 3 § första stycket punkten 3 YGL), se. I förhållande till avtalad tystnadsplikt inom privat verksamhet gäller i normalfallet överhuvudtaget ingen meddelarfrihet.24 Anskaffar- friheten är endast begränsad på så sätt att den inte gäller för anskaff- ande som utgör högförräderi eller annat allvarligt brott mot rikets säkerhet (7 kap. 3 § andra stycket TF, 5 kap. 3 § YGL). Handlings- offentligheten begränsas av reglerna om sekretess i framför allt OSL och som innebär att vissa uppgifter inte får lämnas ut.
Reglerna i OSL – som begränsar offentlighetsprincipen enligt TF
–är uttömmande och tvingande, och gäller t.ex. framför avtal om sekretess mellan offentliganställda.
Vad gäller offentlig upphandling innebär handlingsoffentligheten bl.a. att uppgifter från en leverantör som inkommer till en myndig- het i samband med en upphandling är offentliga om de inte skyddas
23Denna rätt har genom TF 14:5 utsträckts till att även om fatta utländska medborgare, må vara att rätten för utlänningar att ta del av allmänna handlingar kan begränsas i lag.
24Bet. 2016/17:KU7, s. 7.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
av sekretess enligt OSL (främst 31 kap. 16 § OSL). När det gäller anbud och andra skrivelser från en leverantör finns dock ett viktigt undantag från denna regel om inkomna handlingar i form av den s.k. absoluta anbudssekretessen (19 kap. 3 § andra stycket OSL). En uppgift i en handling i ett ärende som rör upphandling får nämligen inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet förrän alla anbud offentliggörs, tilldelningsbeslut fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts (se 19 kap. 3 § andra stycket OSL). När tilldelningsbeslut sedan är fattat omfattas uppgifterna i anbuden i stället av huvudregeln om allmänna handlingars offent- lighet, såvida det inte finns anledning att belägga vissa uppgifter med sekretess.
Sekretess kan föreligga för uppgifter i offentliga upphandlingar på flera olika grunder. För det första kan sekretess gälla till skydd för det allmännas ekonomiska intresse (19 kap. 3 § OSL). Vidare kan sekretess gälla till skydd för enskildas ekonomiska intresse (31 kap. 16–17 §§ OSL). Det finns även andra sekretessbestämmelser som kan vara tillämpliga i upphandlingar. T.ex. gäller sekretess för upp- gift som har tillkommit eller inhämtats för en myndighets räkning med anledning av myndighetens eller ett statligt eller kommunalt företags rättstvist (19 kap. 9 § OSL). Vidare gäller sekretess i upp- handlingsärenden för viss affärsverksamhet hos en bank, ett kredit- marknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kom- muner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga för- hållanden (31 kap. 3 § OSL).
De ovan beskrivna sekretessbestämmelserna har inte utformats för att uppfylla Sveriges skyldigheter enligt unionsrätten. Tvärtom har dessa bestämmelser i princip varit utformade på samma sätt sedan åtminstone 1937 års sekretesslag.25 Reglerna skiljer heller inte på om handlingen förekommer i en upphandling som över eller under tröskelvärdena, eller vilket upphandlingsförfarande som an- vänds. Samma sekretessbestämmelser är alltså tillämpliga vid direkt- upphandling.
Enligt denna bestämmelse krävs dock att det av särskild anled- ning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs för att
25Jfr. fra.a. 21 och 34 §§ lagen (1937:249) om inskränkningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
uppgiften ska vara skyddsvärd enligt OSL. Denna bestämmelse bryter heller inte meddelarfriheten.
Regleringen kring arkivering av allmänna handlingar
Arkivlagen (1990:782) innehåller bestämmelser om myndigheternas arkiv. Utöver bestämmelser som är gemensamma för alla myndig- heter finns bestämmelser som endast gäller statliga respektive kom- munala och landstingskommunala myndigheter. Bestämmelserna i arkivlagen gäller även för vissa organ som i 2 kap. 3 § och 2 kap. 4 § första meningen OSL jämställs med myndigheter. Slutligen gäller vissa av bestämmelserna i lagen även för riksdagen och de beslutande församlingarna i kommuner och landsting.
En myndighets arkiv bildas enligt 3 § arkivlagen av allmänna handlingar från myndighetens verksamhet och sådana minnesanteck- ningar och utkast m.m. som enligt i 2 kap. 9 § TF tas om hand för arkivering. Enligt huvudregeln i 3 § tredje stycket arkivlagen ska myndigheternas arkiv bevaras, hållas ordnade och vårdas så att de tillgodoser rätten att ta del av allmänna handlingar, behovet av infor- mation för rättskipningen och förvaltningen, och forskningens behov. Från denna utgångspunkt kan sägas finnas två undantag: dels får myndigheten enligt 6 § punkten 4 arkivlagen avgränsa arkivet genom att fastställa vilka handlingar som ska vara arkivhandlingar (s.k. rensning), dels får handlingar i arkivet enligt 10 § arkivlagen gallras.
I arkivförordningen (1991:446) har Riksarkivet bemyndigats att meddela föreskrifter avseende statliga myndigheters arkiv, inklusive beslut om gallring av handlingar. Kommuner och landsting fastställer sina egna regler för gallring av handlingar, även om föreskrifter på vissa områden kan finnas i lag.
Riksarkivet har även beslutat en generell gallringsföreskrift som avser offentlig upphandling (Riksarkivets föreskrifter och allmänna råd om gallring och återlämnande av handlingar vid upphandling [RA-FS 2013:1]). Enligt 3 § denna föreskrift får gallring eller åter- lämnande av handlingar i offentlig upphandling som huvudregel ske tidigast efter fyra år från den dag avtalet slöts eller underrättelse om beslut att avbryta upphandlingen skickades ut. Detta under förut- sättning att det inte framgår något annat av någon annan reglering.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
Vidare gäller inte dessa föreskrifter handlingar i överprövnings- och skadeståndsmål.
Reglerna om arkivering av allmänna handlingar gäller även i offent- lig upphandling, men endast för sådana upphandlande myndigheter och enheter som omfattas av TF och OSL. I 12 kap. 14–16 §§ LOU finns vissa ytterligare bestämmelser om dokumentation av hand- lingar i upphandlingar som gäller alla upphandlande myndigheter. Vidare innehåller 17–24 §§ samma lag och kapitel bestämmelser om bevarande av handlingar och tillgång till kontrakt vad gäller sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av arkivlagen. Be- stämmelserna innebär att även sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen som huvudregel ska lämna ut sådana kontrakt som ingåtts i upphandlingar och att deras beslut i frågan kan överklagas till domstol.26 Liknande bestämmelser om dokumentationsplikt finns i 12 kap. 14–15 §§ LUF och gäller för upphandlande enheter. Vidare finns även i LUF bestämmelser om bevarande av handlingar i 12 kap. 16 § LUF samt regler om tillgång till kontrakt som träffar de upphandlande enheter som är upphand- lande myndigheter men som inte omfattas av offentlighetsprincipen i 2 kap. TF. De sistnämnda reglerna finns i 12 kap. 17–23 §§ LUF.
6.3.2Insyn i upphandlingar av sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen
Handlingsoffentligheten enligt TF gäller endast hos myndigheter och vissa andra organisationer. Handlingsoffentligheten har emellertid genom 2 kap. 3–4 §§ OSL utökats till att omfatta även vissa andra organisationer, bl.a. bolag där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande och sådana aktörer som särskilt räknas upp i en bilaga till lagen. Det finns dock vissa aktörer som ska tillämpa upphandlingslagstiftningen men inte omfattas av OSL. Det gäller bl.a. om statliga bolag och stiftelser som inte finns upptagna i bilagan till OSL samt vissa privata bolag som anses vara upp- handlande enheter enligt LUF och LUK.27 För sådana upphandlande
26Prop. 2015/16:195 s. 688–705.
27Se prop. 2006/07:128 del 1 s. 267.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
myndigheter och enheter kan lagen om skydd för företagshemlig- heter vara tillämpliga på vissa känsliga uppgifter som lämnas av leverantörer under en upphandling (se längre ner i detta avsnitt).
Vad gäller andra upphandlande myndigheter och enheter gäller i stället andra regler i upphandlingslagstiftningen. Även sådana aktö- rer är nämligen skyldiga att lämna ut viss information om upphand- lingen (se 12 kap. 12–24 §§ LOU) Enligt 19 kap. 33 § LOU gäller liknande regler för kontrakt som avser sociala och vissa andra sär- skilda tjänster. Motsvarande bestämmelser finns också i LUF. Ut- redningens överväganden ifråga om behov av sådana bestämmelser i upphandlingslagstiftningen finns i avsnitt 12.2.3.
Kommuners överlämnande av uppgifter till privata utförare
Enligt 10 kap. 9 § kommunallagen (2017:725) ska kommuner och landsting, när verksamhet lämnas över till en privat utförare, genom avtal tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmän- heten insyn i den verksamhet som lämnas över. Med privat utförare avses en privat aktör till vilken en kommun eller ett landsting genom avtal har lämnat över vården av en kommunal angelägenhet.28
Meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter
De ovan beskrivna grundlagsreglerade rättigheterna enligt TF och YGL ger enskilda – både privat- och offentliganställda – ett skydd mot det allmänna. För offentligt anställda innebär innefattar detta även ett skydd gentemot arbetsgivaren. Omvänt gäller grundlags- skyddet som huvudregel inte för privatanställda, även om ett visst skydd följer av såväl arbetsrätten som Europakonventionen.
Den 1 juli 2017 trädde lagen (2017:151) om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter ikraft. Lagen tillförsäkrar anställda, upp- dragstagare och vissa andra som deltar i yrkesmässigt bedriven en- skild verksamhet inom skola, vård och omsorg motsvarande rätt som offentligt anställda har att lämna uppgifter om verksamheten för publicering i medier som omfattas av TF eller YGL. Detta under förutsättning att verksamheten till någon del är offentligt finansierad. Den som bedriver verksamheten är vidare förbjuden att efterforska
28Ett kommunalt företag är inte en sådan privat utförare.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
vem som har utnyttjat sin meddelarfrihet eller medverkat till en grundlagsskyddad framställning (efterforskningsförbud) och får inte heller utsätta den personen för negativa åtgärder på grund av detta (repressalieförbud).
Regeringen har som bakgrund till den nya lagen bl.a. uttalat att det är angeläget att möjligheterna till en öppen debatt om hur våra gemensamma tillgångar används och hur offentligt finansierade verksamheter drivs och utvecklas inte inskränks genom att verksam- heterna bedrivs av privata aktörer i stället för genom det offentliga. Det är därför viktigt att anställda och uppdragstagare kan känna sig trygga när de påtalar t.ex. missförhållanden.29 Även företagshemlig- heter omfattas av lagens tillämpningsområde, och de som omfattas av lagen ska därmed kunna lämna information som utgör företags- hemligheter utan risk för repressalier.30
Rätten att lämna uppgifter gäller inte om det är föreskrivet i lag att uppgifterna omfattas av tystnadsplikt (5 §).31 Detsamma gäller för tystnadsplikt som avtalats eller förordnats med stöd av lagen om förtroendemans ställning på arbetsplatsen eller lagen om medbestäm- mande i arbetslivet (men inte andra avtalsbaserade tystnadsplikter).32 Lagen ger heller inte rätt att lämna ut handlingar (1 § andra stycket).
Lagen om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter innehåller slutligen i 6 § bestämmelser om straff för överträdelser av repres- salieförbudet och efterforskningsförbudet som motsvarar vad som gäller enligt TF och YGL. Däremot utövar inte JO eller JK tillsyn över lagen.33
Lagen om skydd för företagshemligheter
I lagen (1990:409) om företagshemligheter finns bestämmelser om skydd för företagshemligheter som någon fått i förtroende i samband med en affärsförbindelse. Regeringen har förslagit att den nuvarande
29Prop. 2016/17:31 Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet, s. 16.
30A. prop. s. 36–39.
31A. prop. s. 40–44.
32A. prop. s. 39 f.
33A. prop. s. 47 f.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
lagen om företagshemligheter den 1 juli 2018 ersätts med en ny lag och denna framställning utgår från den föreslagna lagen.34
Bakgrunden till den nya lagen är framför allt ett nytt EU-direktiv som ska genomföras i svensk rätt.35 Förändringarna syftar till att stärka skyddet för företagshemligheter.
I förarbetena till den nu gällande lagen om företagshemligheter uttalades bl.a. att det ofta vid affärsförbindelsen föreligger en avtals- relation mellan näringsidkaren och den som har fått del av företags- hemligheten, men redan under ett förhandlingsskede kan mottaga- ren ha fått del av en företagshemlighet på ett sådant sätt att ett för- troendeförhållande kan anses föreligga.36 En sådan affärsförbindelse kan t.ex. utgöras av ett avtalsförhållande eller föreligga genom att en part begärt in ett anbud i vilket det finns förtroliga uppgifter. Den information som kan skyddas i offentlig sektor är emellertid klart begränsad jämfört med privat verksamhet, eftersom huvudregeln (i Sverige) är att sådana handlingar är offentliga. I det ovan nämnda direktivet understryks emellertid att bestämmelserna i direktivet inte bör inskränka offentliga myndigheters skyldigheter i fråga om konfidentialitet avseende information som lämnas till dem i upp- handlingar (skäl 18). För upphandlande myndigheter och enheter som omfattas av såväl OSL som av lagen om skydd för företagshem- ligheter är sistnämnda lag subsidiär i förhållande till OSL.37
Personuppgiftslagen och dataskyddsförordningen
Personuppgiftslagen (1998:204), förkortad PUL, syftar till att skydda enskilda mot att deras personliga integritet kränks genom helt eller delvis automatiserad behandling av personuppgifter. PUL har sin grund i det s.k. dataskyddsdirektivet38. PUL är subsidiär i förhål- lande till andra lagar och förordningar och kompletteras av ett stort antal s.k. registerförfattningar.
34Prop. 2017/18:200, se även SOU 2017:45 Ny lag om företagshemligheter.
35Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/943/EU om skydd mot att icke röjd know- how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs.
36SOU 2017:45 s. 195.
37Prop. 1987/88:155 s. 54.
38Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
Dataskyddsdirektivet ersätts den 25 maj 2018 av en ny EU-förord- ning om dataskydd, den allmänna dataskyddsförordningen (GDPR).39 Genom att regleringen i stället sker genom en EU-förordning innebär att reglerna kommer att vara direkt tillämpliga och gälla på samma sätt i alla EU:s medlemsstater, varför PUL kommer att upp- hävas.
Reglerna i GDPR medför inte några egentliga krav på själva hand- läggningen av offentliga upphandlingar. Däremot måste bestämmel- serna i förordningen iakttas vid utformningen av vissa upphand- lingar, t.ex. av IT-system. De kan även ha betydelse vid utförandet av upphandlande uppdrag som innefattar hantering av personupp- gifter.
6.4Regler om jäv
Den svenska offentligrättsliga regleringen av jäv kan sägas garantera RF:s krav på objektivitet och opartiskhet i offentlig förvaltning. Förvaltningslagen innehåller den huvudsakliga regleringen av jäv, men det finns även jävsregler i annan lagstiftning.
6.4.1Förvaltningslagens regler om jäv
Bestämmelserna i FL har utformats med regleringen i rättegångs- balken som förebild, även om kraven i vissa avseende har ställts lägre.40
Enligt 16 § FL gäller att den som för en myndighets räkning tar del i handläggningen på ett sätt som kan påverka myndighetens beslut i ärendet är jävig om
1.han eller hon eller någon närstående är part i ärendet eller annars kan antas bli påverkad av beslutet i en inte oväsentlig utsträckning,
2.han eller hon eller någon närstående är eller har varit ställföreträdare eller ombud för en part i ärendet eller för någon annan som kan antas bli påverkad av beslutet i en inte oväsentlig utsträckning,
39Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG.
40Prop. 1985/86:80 s. 352 och 354 och Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen
– Med kommentarer, 3e upplagan, kommentar till 11–12 §§ nuvarande FL.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
3.han eller hon har medverkat i den slutliga handläggningen av ett ärende hos en annan myndighet och till följd av detta redan har tagit ställning till frågor som myndigheten ska pröva i egenskap av överord- nad instans, eller
4.det finns någon annan särskild omständighet som gör att hans eller hennes opartiskhet i ärendet kan ifrågasättas.
Om det är uppenbart att frågan om opartiskhet saknar betydelse, ska myndigheten bortse från jäv.
Förekomst av jäv innebär att den som är jävig inte får ta del i handläggningen av ärendet och inte heller närvara när ärendet avgörs. De personer som åsyftas är de som tar sådan befattning med ett ärende att de kan tänkas inverka på ärendets utgång. Jävsbestäm- melserna träffar alltså inte alla personer på en myndighet som på något sätt har att göra med ett ärende hos myndigheten. För att förvaltningslagens jävsbestämmelser ska vara tillämpliga på en upp- dragstagare (t.ex. en upphandlad konsult) krävs emellertid inte bara att konsulten har någon form av faktiskt inflytande över ett ärende utan också att han eller hon har en formell ställning som handläggare eller beslutsfattare.41 Myndigheten är emellertid under alla omstän- digheter skyldig att även vad gäller uppdragstagares och utomstå- ende experters deltagande i förvaltningen upprätthålla RF:s grund- läggande objektivitetsprincip, och de överväganden som myndighe- ten därvid har att göra är i praktiken av samma slag som när en hand- läggares eller beslutsfattares opartiskhet ska bedömas. Även om jävsreglerna inte formellt är tillämpliga vad gäller sådana personers deltagande i handläggningen av en upphandling kan deras medverkan ändå medföra att handläggningen sker i strid med RF:s grundlägg- ande krav på objektivitet.
En anställd som känner till en omständighet som kan antas inne- bära att personen är jävig ska omedelbart anmäla detta till den egna myndigheten. En person som anser sig vara jävig vid handläggningen av ett ärende kan antingen självmant avstå från att delta i hand- läggningen, eller låta myndigheten avgöra frågan. Vad gäller hand- läggningen av själva jävsfrågan har JO uttalat följande:
Allmänt sett gäller att reglerna om jäv inte tar sikte på en befattnings- havares moral och kompetens utan på förekomsten av sådana yttre faktorer som placerar honom eller henne i situationer, där det allmänt
41JO 2011/12 s. 278.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
sett – oberoende av vem det gäller – föreligger en risk för att ovidkom- mande hänsyn skulle kunna spela en roll. Befinner sig vederbörande i en sådan situation spelar det ingen roll om man efteråt kan konstatera att han eller hon ändå handlat helt klanderfritt.42
En myndighet ska också pröva en jävsfråga så snart som möjligt. Den som jävet gäller får ta del i prövningen av jävsfrågan endast om det krävs för att myndigheten ska vara beslutsför och någon ersättare inte kan kallas in utan att prövningen försenas avsevärt. Denna bestämmelse är tänkt att utgöra en slags nödventil för fall där myn- dighetens handläggning av jävsfrågan annars helt skulle blockeras. Utgångspunkten är dock att myndigheterna har en sådan organisa- tion och bemanning att en tillämpning av ventilen inte aktualiseras annat än i sällsynta undantagsfall, och möjligheten är avsedd att till- lämpas mycket restriktivt.43
Personen får dock utföra sådana uppgifter som inte någon annan kan utföra utan att handläggningen försenas avsevärt.
Tidigare fick beslut i jävsfrågor endast överklagas särskilt.44 Detta överklagandeförbud har tagits bort i nya FL. Detta främst med hänsyn till enskildas grundläggande rättssäkerhetsintresse.45 Beslut i jävsfrågor kommer alltså enligt nya FL att kunna överklagas utan samband med överklagande av det slutliga beslutet i ärendet.
6.4.2Kommunallagen
Bestämmelser om jäv finns även i kommunallagen (2017:725). Genom subsidiaritetsbestämmelsen i 2 § nya FL har reglerna i kommunal- lagen i princip företräde framför jävsregleringen i FL. Jävsreglerna i kommunallagen har emellertid utformats med regleringen i nuvar- ande FL som förebild och har i många avseenden getts en likartad utformning. Något förenklat är alltså FL tillämplig på handläggning av sådana ärenden som regleras i speciallag medan bestämmelserna i KL gäller vid handläggningen av ärenden inom det oreglerade om- rådet. Detta motiveras bl.a. med att det kommunala självstyret bör ges företräde framför intresset av att detaljreglera förfarandet i den
42JO 2012/13 s. 393.
43Prop. 2016/17:180 s. 304.
44Jfr prop. 1971:30 del 2 s. 357.
45Prop. 2016/17:180 s. 258 f.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
oreglerade kommunförvaltningen.46 Skillnaderna har till del att göra med att kommunalt verksamma personer ofta har dubbla engage- mang och därför kan få handlägga samma ärende i olika egenskaper.47 Enligt 5 kap. 47 § KL får ledamot av fullmäktige inte delta i hand- läggningen av ett ärende som personligen rör ledamoten själv, leda- motens make, sambo, förälder, barn eller syskon eller någon annan närstående. I 5 kap. 48 § finns en särskild jävsregel för ledamot som är redovisningsskyldig till kommunen eller landstinget. Vidare finns särskilda bestämmelser om ersättares tjänstgöring vid jäv i 5 kap.
§ 8 § KL.
Regleringen i kommunallagen är mer utförlig vad gäller förtro- endevaldas tjänstgöring i styrelsen och nämnder. Enligt 6 kap. 28 § KL är en sådan förtroendevald ledamot jävig, om
1.saken angår honom eller henne själv eller hans eller hennes make, sambo, förälder, barn eller syskon eller någon annan närstående eller om ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada för den förtroendevalde själv eller någon närstående,
2.han eller hon eller någon närstående är ställföreträdare för den som saken angår eller för någon som kan vänta synnerlig nytta eller skada av ärendets utgång,
3.ärendet rör tillsyn över sådan kommunal verksamhet som han eller hon själv är knuten till,
4.han eller hon har fört talan som ombud eller mot ersättning biträtt någon i saken, eller
5.det i övrigt finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för hans eller hennes opartiskhet i ärendet.
En jämförelse med jävsgrunderna i nya FL ger vid handen att KL:s reglering i flera avseende är mer tillåtande än förvaltningslagen. T.ex. förutsätter jäv enligt FL att en person eller någon närstående ”kan antas bli påverkad av beslutet i en inte oväsentlig utsträckning.” Enligt KL förutsätter jäv i stället att ärendets utgång kan väntas ”medföra synnerlig nytta eller skada” för den förtroendevalde själv eller någon närstående.
46Prop. 2016/17:180 s. 29.
47Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen – Med kommentarer, 3e upplagan, kommentar till 11 § nuvarande FL.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
Om det är uppenbart att frågan om opartiskhet saknar betydelse, ska nämnden bortse från jäv. Enligt 30 § samma lag och kapitel får en förtroendevald som är jävig i ett ärende hos en nämnd som utgångspunkt inte delta eller närvara vid handläggningen av ärendet. Den som känner till en omständighet som kan antas utgöra jäv mot honom eller henne ska självmant uppge det. Enligt 12 kap. 14–17 §§ KL gäller i princip samma jävsregler för revisorerna.
Om ett ärende hos en nämnd berör ett aktiebolag där kommunen eller landstinget äger minst hälften av aktierna eller en stiftelse där kommunen eller landstinget utser minst hälften av styrelseleda- möterna, ska den som handlägger ärendet inte anses jävig enligt 28 § 2 eller 5 enbart på grund av att han eller hon är ställföreträdare för bolaget eller stiftelsen eller på något annat sätt är knuten dit. Detta gäller inte när en nämnd handlägger ärenden som avser myndig- hetsutövning mot enskilda. Enligt 32 § samma lag och kapitel får ett beslut om jäv överklagas endast i samband med överklagande av det beslut genom vilket nämnden avgör ärendet. Enligt 7 kap. 4 § KL gäller i princip samma jävsregler för anställda i kommunen som för ledamöter av styrelsen eller nämnder. Däremot finns särskilda bestämmelser i 7 kap. 17 § om jäv för personalföreträdare och i 24 § 2 samma lag och kapitel för partssammansatta organ.
6.4.3Annan offentligrättslig reglering av jäv
Det finns bestämmelser om jäv i några ytterligare lagar. I 4 kap. 13 § rättegångsbalken finns jävsgrunderna avseende domare. Dessa torde dock sakna betydelse för offentlig upphandling eftersom de endast gäller domare i sin roll som rättstillämpare. I RB återfinns dels i princip samma jävsgrunder som i FL (4 kap. 13 § punkterna 1–5 och 10), dels vissa specifika jävsgrunder som avser just handläggning i domstol (4 kap. 13 § punkterna 6–9). Rättegångsbalkens regler om jäv mot domare gäller enligt 41 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) även vid handläggning av mål i allmän förvaltningsdomstol. I 7 kap.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
finns RB särskilda bestämmelser om jäv mot anställda vid brotts- bekämpande myndigheter. Det finns även bestämmelser om jäv i några ytterligare lagar.48
6.4.4Sammanfattning av jävsregleringen
Ovan redovisade bestämmelser om jäv är i och för sig tillämpliga i olika verksamheter. De bygger dock på vissa gemensamma utgångs- punkter.
Jävsgrunderna
Jävsgrunderna är i princip desamma i de olika bestämmelserna. En tjänsteman är jävig om
•ärendet angår denne själv eller någon närstående (RB 1 kap. 13 §
p.1–3, FL 16 § p. 1, KL 6 kap. 28 § p. 1);
•om denne på visst angivet sätt företrätt någon part eller annan som har kvalificerat intresse i ärendet (RB 1 kap. 13 § p. 4–5 och 9, FL 13 § p. 2, KL 6 kap. 28 § p. 2 och 4);
•denne tidigare eller i annan roll befattat sig med ärendet, s.k. tvåinstansjäv (RB 1 kap. 13 § p. 7–8, FL 13 § p. 3, KL 6 kap. 28 §
p.3);
•om det annars finns någon särskild omständighet som rubbar för- troendet för tjänstemannen (RB 1 kap. 13 § p. 10, FL 13 § p. 4, KL 6 kap. 28 § p. 5).
En skillnad mellan de olika lagarna är att förtroendevalda (i riksdag liksom i fullmäktige i kommuner och landsting) i större utsträckning äger befatta sig med handläggning av ärenden trots att de kan ha ett intresse i saken än vad som gäller för statliga och kommunala tjänstemän.
48Enligt 6 kap. 19 § första stycket Riksdagsordningen (RO) får ingen ledamot delta i be- handlingen av ett ärende vid ett sammanträde i kammaren, om ärendet rör honom eller henne eller någon närstående personligen. Motsvarande gäller enligt 7 kap. 21 § RO vid behandlingen av ett ärende i ett utskott. Vidare finns särskilda jävsregler i fastighetsbildningslagen (1970:988) och lagen (2000:192) om allmänna pensionsfonder.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
Undantag för brådskande åtgärder
Regleringen av jäv innehåller i samtliga lagar undantag för hand- läggningsåtgärder som inte kan vänta till dess en annan tjänsteman kan sätta sig in i ärendet och fatta beslut. Även en jävig tjänsteman kan alltså vidta åtgärder som inte kan anstå (4 kap. 15 § RB, 17 § andra meningen nya FL, 6 kap. 30 § första stycket andra meningen KL).
Anställda förväntas själva anmäla eventuellt jäv
Tjänstemän som har anledning att tro att de är jäviga i ärendet ska själva anmäla saken till sina överordnade. (4 kap. 14 § RB, 18 § första stycket nya FL, 6 kap. 30 § andra stycket KL).
Jäv som saknar betydelse
Enligt såväl förvaltningslagen som kommunallagen bortses från jäv i situationer där jävet saknar betydelse (16 § andra stycket nya FL; 6 kap. 29 § KL).
6.5Straffrättsligt ansvar i vissa fall
Fel och brister vid handläggning av en upphandling hos den upp- handlande myndigheten eller enheten kan i vissa fall medföra straff- ansvar enligt flera stadganden i brottsbalken (BrB).
Brott mot tystnadsplikt
I 20 kap. 3 § BrB är föreskrivet ansvar för utlämnande av uppgifter i strid med lag eller andra bestämmelser. Röjer någon uppgift, som han är pliktig att hemlighålla enligt lag eller annan författning eller enligt förordnande eller förbehåll som har meddelats med stöd av lag eller annan författning, eller utnyttjar han olovligen sådan hemlig- het, dömes, om ej gärningen eljest är särskilt belagd med straff, för brott mot tystnadsplikt till böter eller fängelse i högst ett år.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
Mutbrotten
Enligt 10 kap. 5 a § första meningen BrB gäller att den som är arbets- tagare eller utövar uppdrag och tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget döms för tagande av muta till böter eller fängelse i högst två år. För tagande av sådan muta döms också den som tar emot, godtar ett löfte om eller begär förmånen för någon annan än sig själv.
Enligt 5 b § samma balk och kapitel gäller vidare att den som läm- nar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån i fall som avses i 5 a § döms för givande av muta till böter eller fängelse i högst två år. Är brott som avses i 5 a eller 5 b § att anse som grovt, döms enligt 10 kap. 5 c § BrB för grovt tagande av muta eller grovt givande av muta till fängelse i lägst sex månader och högst sex år.
Enligt 10 kap. 5 d § BrB kan vidare den som
1.tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för att påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offent- lig upphandling, eller
2.lämnar, utlovar eller erbjuder någon en otillbörlig förmån för att han eller hon ska påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling
dömas till ansvar för handel med inflytande. Påföljden för detta brott är böter eller fängelse i högst två år och bestämmelsen gäller i annat fall än dem som avses i 5 a eller 5 b § BrB.
Vidare gäller enligt 10 kap. 5 e § BrB att en näringsidkare som tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt någon som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oakt- samhet främjar givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande enligt 5 d § 2 i den angelägenheten döms för vårdslös finansiering av mutbrott till böter eller fängelse i högst två år.
Brister vid handläggning av upphandling kan inte medföra ansvar för tjänstefel
Enligt 20 kap. 1 § första meningen BrB gäller att den som uppsåt- ligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften skall dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst två år. Ansvar för
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
tjänstefel förutsätter med andra ord att felet eller bristerna har skett vid myndighetsutövning. Såsom utredningen har konstaterat ovan är emellertid inte åtgärder hänförliga till offentlig upphandling myn- dighetsutövning. Därmed kan inte en tjänsteman dömas till ansvar för sådana fel eller brister vid handläggningen av en offentlig upp- handling.
6.6Konkurrenslagstiftningen och statsstödsreglerna
6.6.1Samarbeten som begränsar konkurrensen
Enligt 2 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen (2008:579) är avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av denna lag. Bestämmelsens främsta betydelse för offentlig upphandling är när otillåtna samarbeten sker på leverantörssidan, t.ex. i form av anbudskarteller. Med företag avses emellertid enligt lagen en fysisk eller juridisk person som dri- ver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning (1 kap. 5 §). Även staten, kommunerna och landstingen räknas som företag i den mån de bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur.49 Även upphandlande myndigheter och enheter kan därmed i princip vara att betrakta som företag i denna bemärkelse och göra sig skyldiga till sådana konkurrenssnedvridningar som är förbjudna enligt konkurrenslagen. Av betydelse för denna bedömning är bl.a. den senare användningen av de produkter som upphandlas.50 Detta under förutsättning att den aktuella ekonomiska aktiviteten inte avser myndighetsutövning.
6.6.2Missbruk av dominerande ställning
Enligt 2 kap. 7 § första stycket konkurrenslagen är missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet. Även detta förbud är i princip tillämpligt på ett offentligt organs ekonomiska aktiviteter.
49Se MD 2007:26, Ekfors Kraft m.fl. I, och MD 2004:21 , Vägverket m.fl.
50Carlsson, Kenny, Bergman, Mats, Konkurrenslagen – En kommentar, kommentar till 1 kap
5§ konkurrenslagen.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
6.6.3Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet
(”konfliktlösningsregeln”)
Enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen gäller att staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i en säljverksamhet som omfattas av 1 kap. 5 § första stycket samma lag tillämpa ett visst förfarande, om detta
1.snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effek- tiv konkurrens på marknaden, eller
2.hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens.
Förbud får emellertid inte meddelas för förfaranden som är försvar- bara från allmän synpunkt. En kommun eller ett landsting får även förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet i fall som avses i första stycket. En sådan verksamhet får dock inte förbjudas, om den är förenlig med lag.
Syftet med den s.k. konfliktlösningsregeln är att underlätta möj- ligheterna att ingripa mot förfaranden av offentliga organ som är skadliga för konkurrensen. De ska alltså ses som ett komplement till konkurrenslagens missbruksbestämmelse som gör det möjligt att under vissa förutsättningar ingripa mot en konkurrensskadlig under- prissättning av ett offentligt organ. Tillämpningen av konfliktslös- ningsregeln aktualiseras endast vid just säljverksamhet, inte när de offentliga organen uppträder som köpare. Bestämmelsen är därmed relevant för offentlig upphandling endast i den utsträckning angivna offentliga organ uppträder som leverantör i en upphandling.51
6.6.4Statsstödsreglerna och transparenslagen
Statsstöd innebär att staten, en kommun eller ett landsting på olika sätt stöttar en viss verksamhet med offentliga medel. Förenklat innebär reglerna att statsstöd inte får lämnas förrän det har godkänts av kommissionen, även om det finns vissa undantag i EU:s grupp- undantagsförordning52. Syftet med reglerna är att förhindra sned-
51Prop. 2008/09:231 s. 34.
52Kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av den 17 juni 2014 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
vridning av konkurrensen på den inre marknaden, och statsstöds- reglerna begränsar offentlig sektors möjlighet att på olika sätt stödja privat verksamhet ekonomiskt.
Statsstödsreglerna är av betydelse för handläggningen av upp- handlingar främst på så sätt att betalning från en myndighet till en leverantör inom ramen för ett avtal som blivit föremål för en kon- kurrensutsättning enligt upphandlingsreglerna kan presumeras ut- göra marknadsmässig ersättning som inte aktualiserar tillämpning av statsstödsreglerna. En upphandling kan dock ske i strid med stats- stödsreglerna i framförallt två fall: om den upphandlande myndig- heten eller enheten betalar ett överpris för den vara eller tjänst som upphandlas, eller om myndigheten eller enheten, för att stödja den aktuella verksamheten, köper något som den inte behöver.53
Det är kommissionen som utöver tillsyn över statsstödsreglerna i EUF-fördraget, och vissa skyldigheter för stödgivare följer även direkt av lagen (2013:388) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler. Upphandlingsmyndigheten har sedan den 1 januari 2018 regeringens uppdrag att ge vägledning i statsstödsfrågor till kommuner och landsting.
I lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (ofta kallad transparenslagen) finns bestämmelser som syftar till att ge kommissionen insyn i de finansiella förbindelserna mellan det allmänna och offentliga företag, samt i vissa företags ekonomiska verksamhet. Detta för att kommissionen ska kunna utöva tillsyn över EU:s statsstödsregler.
Med ”offentligt företag” avses enligt 2 § första stycket 1 ett företag som det allmänna direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över på grund av ägarskap, finansiell medverkan eller de regler som gäller för företaget. Ett sådant offentligt företag ska enligt 3 § redovisa sina finansiella förbindelser med det allmänna så att det tydligt framgår vilka offentliga medel som företaget fått direkt eller indirekt, via andra offentliga företag eller finansiella in- stitut, och hur medlen har använts (öppen redovisning).
53Se t.ex. Hedelin, Johan, Statsstöd, upphandling och konkurrens, Europarättslig tidskrift, 2018:2.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
6.7Skyldigheter som följer av Sveriges internationella åtaganden
6.7.1Europeiska förvaltningsprinciper i svensk förvaltningsrätt
EU saknar en egen sammanhållen förvaltningsrättslig reglering. Däre- mot finns det bestämmelser i fördragen som styr hur EU:s insti- tutioner ska handlägga ärenden. Handläggningsnormer finns även i olika sekundärrättsliga akter.54 Av betydelse i detta sammanhang är emellertid vilka allmänna krav på handläggningen av upphandlingar i medlemsstaternas myndigheter som följer av unionsrätten – vid sidan av upphandlingsdirektiven och de krav som EU-domstolen ansett följa av EU:s primärrätt. De förvaltningsrättsliga principer som har utvecklats i unionsrätten har även betydelse inom unionsrättens till- lämpningsområde, främst där de fria rörligheterna aktualiseras eller vid tillämpningen av sekundärrätt.55 Medlemsstaterna är alltså skyl- diga att respektera unionsrättens allmänna förvaltningsprinciper när de agerar inom unionsrättens tillämpningsområde.56 Detta område har dock getts en vid tolkning i EU-domstolens rättspraxis.
6.7.2Världshandelsorganisationens upphandlingsöverenskommelse (WTO-avtalet)
Medlemmar i Världshandelsorganisationen WTO ingick 1979 en överenskommelse om offentlig upphandling. Denna överenskom- melse, Agreement on Government Procurement (ofta förkortad GPA- eller WTO-avtalet) har sedan dess reviderats vid flera tillfällen och den senast texten trädde i kraft i april år 2014. WTO-avtalet är en plurilateral överenskommelse som består av två delar: själva överenskommelsen som innehåller förfaranderegler för tilldelning av upphandlingskontrakt, och scheman i vilka varje part i avtalet redo- visar vilka myndigheter och aktiviteter som omfattas av avtalet. EU är part i överenskommelsen och samtliga medlemsstater är därmed bundna att följa bestämmelserna i den vid tilldelning av sådana offentliga kontrakt som omfattas av överenskommelsen. Därtill är
54Reichel, Jane, i Marcusson, Lena, Offentligrättsliga principer, 2017, s. 54.
55Reichel, Jane, idem, s. 61.
56Se t.ex. EU-domstolens avgörande i C-604/12 p. 49–50.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
EU:s upphandlingsdirektiv utformade i syfte att uppfylla kraven enligt WTO-avtalet: upphandlande myndigheter och enheter fullgör alltså skyldigheterna enligt WTO-avtalet genom att tillämpa direk- tiven även på leverantörer i tredjeländer som är parter WTO- avtalet.57 Även WTO-avtalet innehåller tröskelvärden på liknande sätt som upphandlingsdirektiven, och även i detta avseende är direktiven utformade så att tröskelvärdena i dem motsvarar WTO- avtalets tröskelvärden.58
WTO-avtalet har ingen direkt betydelse utredningens arbete, eftersom de skyldigheter som följer av avtalet också kommer till uttryck i upphandlingsdirektiven. Omvänt följer inga skyldigheter för Sverige vad gäller andra upphandlingar än de som omfattas av direktiven.
6.7.3Europarådet
Även Europarådet har antagit flera rättsakter som föreskriver vissa allmänna krav på myndigheters handläggning och verksamhet. Dessa är bl.a. Rekommendationen om god administration (2007).59 Den ”för- valtningskod” som utgör bilaga till rekommendationen innehåller förfaranderegler som liknar de som finns i den svenska förvaltnings- lagen. Reglerna omfattar inte uttryckligen handläggningen av offent- lig upphandling.
6.8Regeringens styrning av sina myndigheter
Även om de statliga myndigheterna har en stark självständig ställ- ning gentemot regeringen och riksdag är regeringens möjligheter att styra dem betydligt större än vad som gäller för kommuner och landsting. Detta gäller med undantag av det fåtal statliga myndighe- ter som lyder under riksdagen, bl.a. JO, Riksrevisionen och Riks- banken. Styrning sker på olika sätt: genom förordningar, myndig- hetsinstruktioner, regleringsbrev och regeringsuppdrag, men också mer informellt genom en myndighetsdialog mellan ansvarigt depar-
57Se skäl 17 i LOU-direktivet.
58Se skäl 18 i LOU-direktivet.
59Recommendation CM/Rec(2007)7 of the Committee of Ministers to member states on good administration.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
tement och myndighetsledningen. Ett annat sätt att styra myndig- heter är genom antagandet av nationella strategier som de statliga myndigheterna förväntas beakta i sin verksamhet. Vad gäller den offentliga upphandlingen har den statliga styrningen ökat under senare år.
6.8.1Myndighetsförordningen och andra förordningar
För myndigheter under regeringen gäller en särskild förordning, myndighetsförordningen (2007:515) som innehåller vissa grundläg- gande krav på myndigheternas organisation och verksamhet. Enligt 3 § denna förordning ansvarar myndighetens ledning inför reger- ingen för verksamheten och ska se till att den bedrivs effektivt och enligt gällande rätt och de förpliktelser som följer av Sveriges med- lemskap i Europeiska unionen. Förordningen innehåller också ett krav på att myndigheten hushållar väl med statens medel. Verksam- heten ska vidare redovisas på ett tillförlitligt och rättvisande sätt.
Vidare gäller enligt 27 § myndighetsförordningen att respektive myndighet företräder staten vid domstol inom sitt verksamhets- område. Denna huvudregel är dock försedd med flera undantag: bl.a. är det JK som i flera situationer handlägger skadeståndsanspråk mot staten.60
Internrevisionsförordningen (2006:1228)
Internrevisionsförordningen gäller för förvaltningsmyndigheter under regeringen i den omfattning som regeringen föreskriver i myndig- hetens instruktion eller i någon annan förordning eller beslutar sär- skilt. Enligt 2 § förordningen ska det vid sådana myndigheter finnas en internrevision vars huvudsakliga uppgift är att granska och lämna förslag till förbättringar av myndighetens process för intern styrning och kontroll. Internrevisionen ska enligt 4 § självständigt granska om ledningens interna styrning och kontroll är utformad så att myndigheten med en rimlig säkerhet fullgör de ovan nämnda kraven enligt myndighetsförordningen.
60Se 3 § förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
Förordningen (2007:603) om intern styrning och kontroll
Förordningen om intern styrning och kontroll – ”FISK” – gäller för de förvaltningsmyndigheter under regeringen som ska följa den ovan nämnda internrevisionsförordningen. Med intern styrning och kon- troll avses enligt 2 § förordningen den process som syftar till att myndigheten med rimlig säkerhet fullgör de ovan nämnda kraven enligt myndighetsförordningen. De moment som enligt förordningen ska ingå i denna process är riskanalys, kontrollåtgärder, uppföljning och dokumentation.
Förordningen (1995:1300) om statliga myndigheters riskhantering
Enligt förordningen ska myndigheter under regeringen identifiera vilka risker för skador eller förluster som finns i myndighetens verk- samhet samt vidta lämpliga åtgärder för att begränsa och förebygga sådana risker. Vidare framgår av 5 § förordningen att sådana myn- digheter inte får teckna försäkring för statens egendom, ansvarighet eller i övrigt för skador som staten ska ersätta.
Förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten
Enligt 3 § förordningen gäller att JK handlägger anspråk på ersätt- ning från staten på en rad områden. Vidare ska JK handlägga anspråk på ersättning som grundas på ett påstående om överträdelse av gemen- skapsrätten. Förordning gäller emellertid enligt 1 § andra stycket 1 inte anspråk på ersättning som grundas på avtal. Även Kammar- kollegiet har uppgifter enligt förordningen, liksom, vad gäller andra anspråk, en rad andra myndigheter inom respektive myndighets verk- samhetsområde (5 § och bilaga 1 till förordningen). Förordningen innehåller alltså inga materiella skyldigheter kring skadestånds- anspråk utan reglerar främst vilken myndighet som ska handlägga sådana anspråk.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
Förordningen (2000:606) om myndigheters bokföring
Enligt 6 § förordningen ska myndigheters bokföring överensstämma med god redovisningssed. Vidare ska myndigheterna bl.a. löpande bokföra alla ekonomiska händelser och se till att det finns verifika- tioner för alla bokföringsposter. Vidare gäller enligt 21 f § att en myndighet ska hantera inkommande och utgående fakturor elektro- niskt.61
Förordningen (2017:170) om statliga betalningar och medelsförvaltning
Enligt 5 § förordningen ska myndigheternas bankkonton vara an- slutna till statliga toppkonton i de banker som Riksgäldskontoret ingått ramavtal med för statens räkning. Enligt 6 § gäller att en myn- dighet som vill öppna eller ändra ett bankkonto ska ansöka om det hos Riksgäldskontoret. Vidare gäller enligt 10 § att en myndighet ska avropa betaltjänster enligt ramavtal som Riksgäldskontoret har in- gått för statens räkning. Riksgäldskontoret får dock medge undan- tag från dessa krav.
6.8.2Instruktioner, regleringsbrev och regeringsuppdrag
Regeringen har gett en rad statliga myndigheter särskilda uppdrag på upphandlingsområdet i olika styrdokument. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten har särskilda uppgifter på upphandlings- området. Vidare har flera statliga myndigheter uppgifter inom den statliga inköpssamordningen, främst Kammarkollegiet (Statens in- köpscentral). Fram till den 1 januari 2018 ansvarade Ekonomistyr- ningsverkets (ESV) för att upphandla och förvalta statliga ramavtal för administrativa system, ett uppdrag som nu övergått till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet. Men även därutöver har flera stat- liga myndigheter fått särskilda uppdrag på upphandlingsområdet. Trafikverket fick t.ex. i juni 2015 i uppdrag att vid offentlig upphand- ling arbeta för ökad sysselsättning för personer som har svårt att
61Må vara att Ekonomistyrningsverket får medge undantag från detta krav om det finns sär- skilda skäl.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
komma in på arbetsmarknaden.62 I början av 2017 fick verket även i uppdrag att redogöra för hur arbetet bedrivs avseende strategiska offentliga inköp.63 SMHI fick år 2017 i uppdrag att i samråd med Upphandlingsmyndigheten göra en förstudie om möjligheterna till ett systematiskt arbete med klimatanpassning inom ramen för offent- lig upphandling. Vidare har några myndigheter, såsom Folkhälso- myndigheten och Skolverket, getts uttryckliga uppdrag av regeringen att upphandla vissa varor och tjänster inom sina respektive verksam- hetsområden.
Ett stort antal myndigheter, inklusive Arbetsförmedlingen, Natur- vårdsverket, Tillväxtverket, Domstolsverket och Trafikverket ska enligt sina respektive regleringsbrev för år 2018 redovisa hur myndig- heterna vid upphandlingar som överstiger gällande tröskelvärden har arbetat med att uppfylla kraven på kollektivavtalsenliga villkor som följer av 17 kap. 2–5 §§ LOU.
Arbetsförmedlingen ska vidare redovisa arbetet med att utveckla sina offentliga inköp så att de främjar socialt företagande, sociala inno- vationer och alternativa lösningar, som bidrar till Arbetsförmed- lingens övergripande mål och en effektivare statsförvaltning.
SIDA ska även redovisa en plan för ökad tillämpning av miljö- mässigt, socialt och ekonomiskt hållbar upphandling som beaktar ett jämställdhetsperspektiv i investeringsprojekt som Sida medverkar i bilateralt samt de åtgärder som vidtagits för att stärka den interna kompetensen kring upphandling och hållbar upphandling inom myn- digheten.
Försvarets materielverk (FMV) har enligt sitt regleringsbrev för år 2018 en rad uppdrag på upphandlingsområdet. Bl.a. ska myndig- heten redovisa hur myndigheten i upphandlingsverksamheten till- varatar små och medelstora företags kompetens och möjligheter att på lika villkor kunna delta i upphandlingar och komma i fråga för beställningar. FMV ska även redovisa de besparingar som har upp- nåtts genom strategiskt inköpsarbete.
62Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 17 juni 2015, Uppdrag till Trafikverket att ställa krav på sysselsättning i upphandlingar, Fi2015/3404 (delvis).
63Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 9 mars 2017, Uppdrag att redogöra för hur myndigheten tillämpar och utvärderar arbetsrättsliga krav m.m. vid upphandling, N2017/01833fTIF.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
6.8.3Den nationella upphandlingsstrategin
Regeringen beslutade i juni 2016 en nationell strategi för offentlig upphandling bestående av sju inriktningsmål för utvecklingen av den offentliga upphandlingen. Strategin vänder sig främst till företrädare för de statliga myndigheterna och företrädare för bolag med statligt ägande. Regeringen vill emellertid även verka för att företrädare för kommuner och landsting och andra upphandlande myndigheter och enheter, arbetar för att förverkliga regeringens mål med den offent- liga upphandlingen.
De sju inriktningsmålen är
1.Offentlig upphandling som strategiskt verktyg för en god affär.
2.Effektiva offentliga inköp.
3.En mångfald av leverantörer och en väl fungerande konkurrens.
4.En rättssäker offentlig upphandling.
5.En offentlig upphandling som främjar innovationer och alterna- tiva lösningar.
6.En miljömässigt ansvarsfull offentlig upphandling.
7.Offentlig upphandling som bidrar till ett socialt hållbart samhälle.
Regeringen har gett Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att genom- föra och följa upp strategin, men regeringen avser även följa de upp- handlande myndigheternas arbete på andra sätt. Regeringen hade även i regleringsbreven för 2017 gett olika statliga myndigheter upp- drag utifrån olika delar av strategin.
6.8.4Övrig statlig styrning
Regeringen arbetar även med styrningen av statliga myndigheter på andra sätt.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
Värdegrundsdelegationen
Regeringen inrättade i december 2012 en arbetsgrupp på Regerings- kansliet med uppdrag att verka för att respekten och förståelsen för den statliga värdegrunden upprätthålls på alla nivåer i statsförvalt- ningen.64 Värdegrundsdelegations arbete pågick till den 31 december 2016 varefter uppdraget att främja och samordna arbetet för en god förvaltningskultur i staten överfördes till Statskontoret. Dele- gationen genomförde en rad utåtriktade aktiviteter och tog fram en rad skrifter, bl.a. En kultur som motverkar korruption (2014). Denna skrift, som riktar sig till statligt anställda och fackliga företrädare, beskriver översiktligt korruption som samhällsfenomen och hur man skyddar verksamheten mot den. Upphandling och inköp lyfts som ett riskområde.
Statskontoret
Statskontoret har sedan den 1 januari 2017 regeringens uppdrag att främja och samordna arbetet för en god förvaltningskultur i staten. Regeringen gav i mars 2017 Statskontoret i uppdrag att särskilt verka för att utveckla och intensifiera arbetet med att upptäcka och före- bygga korruption och andra oegentligheter i staten genom att bl.a. inrätta och samordna ett statligt nätverk mot korruption.65 I arbetet ska uppmärksamhet särskilt riktas mot myndigheter med stora in- köp och myndigheter som verkar nära byggbranschen. Nära samråd ska ske med Upphandlingsmyndigheten i frågor om offentlig upp- handling och Kammarkollegiet i de delar som rör riskhantering kopplad till inköp.
64Regeringen (Socialdepartementet), Forum för främjande av värdegrundsarbetet i statsförvalt- ningen, beslut den 22 december 2012, S2012/9080/ESA.
65Regeringen (Finansdepartementet), Uppdrag till Statskontoret att stärka arbetet mot korrup- tion och andra oegentligheter i statsförvaltningen, beslut 30 mars 2017, F12017/O1 595/SFÖ (delvis).
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
Tillitsreformen
Regeringen lanserade i februari 2016 ett arbete som kallas tillitsrefor- men, som syftar till att utveckla formerna för den statliga styrningen genom att balansera behovet av kontroll med förtroende för med- arbetarnas kunskap och erfarenhet. Reformen består bl.a. av flera uppdrag till Statskontoret66 liksom tillsättandet av den s.k. Tillits- delegationen67. Enligt direktiven till Tillitsdelegationen finns det ett behov av att vidareutveckla en tillitsfull styrning av välfärdstjänsterna som bygger på ett ömsesidigt förtroende mellan berörda aktörer. I arbetet bör det klarläggas vilka krav som regelverken för styrning, kontroll, redovisning och uppföljning ställer på kommuner och landsting i dag och hur de tillämpas. Delegationen bör i sitt arbete ta del av och integrera tillämpliga delar av erfarenheterna av att främja innovationsupphandling.
6.9Bolagsstyrning
Det finns en rad statliga, kommunala och landstingsbolag som är skyldiga att följa upphandlingslagstiftningen. Sådana aktörer om- fattas som huvudregel inte av den ovan beskrivna offentligrättsliga regleringen kring t.ex. öppenhet och jäv. Kommuners och landstings skyldighet att tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över till privata ut- förare har beskrivits ovan (avsnitt 6.3.2). Om bolaget (eller något annat privaträttsligt subjekt) har anförtrotts förvaltningsuppgifter i den mening begreppet har i 1 kap. 9 § RF är dock bolaget skyldigt att i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (se avsnitt 6.2.1 ovan).
Aktiebolagslagen
De grundläggande bestämmelserna om aktiebolag finns i aktiebolags- lagen (2005:551), förkortad ABL. Några bestämmelser som särskilt reglerar aktiebolags upphandlingar finns emellertid inte. Möjligen
66Regeringen (Finansdepartementet), Uppdrag till Statskontoret om statlig styrning av offentlig sektor, Fi2016/00372/SFÖ (delvis).
67Dir. 2016:51.
SOU 2018:44 |
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
kan bestämmelsen i 3 kap. 3 § ABL nämnas. Enligt denna bestäm- melse ska det anges i bolagsordningen om bolagets verksamhet helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst till aktieägarna. Bestämmelser om att aktiebolagets syfte är ett annat än att generera vinst förekommer framför allt i offentligt (kommunalt) ägda bolag.68
Regeringens ägarpolicy för bolag med statligt ägande
Regeringen beslutade i slutet av 2016 om en ny ägarpolicy för bolag med statligt ägande, som ska tillämpas från och med den 1 januari 2017.69 Ägarpolicyn innehåller inga särskilda bestämmelser om hur de statliga bolagen ska genomföra sina upphandlingar eller inköp. Regeringen understryker emellertid i ägarpolicyn vikten av hållbart företagande, t.ex. genom att säkerställa att missbruk inte sker av den särställning det kan innebära att vara ett bolag med statligt ägande, bl.a. genom att tillämpa skäliga villkor i förhållande till kunder och leverantörer. Utredningen noterar dock att flera av de aspekter som enligt ägarpolicyn är av särskild vikt att de statliga bolagen arbetar för kan sägas ha sin motsvarighet i inriktningsmålen i den nationella upphandlingsstrategin. Utredningen noterar vidare att det inte har angetts i ägarpolicyn att de statliga bolagen ska ta ställning till om de omfattas av upphandlingslagstiftningen eller inte. Däremot noteras i policyn att de statligt ägda bolagen lyder under samma lagar som privatägda bolag, t.ex. konkurrenslagen, och att EU:s bestämmelser om statligt stöd gäller för allt stöd från staten till såväl statligt ägda som privatägda företag.
Bolagsordningar, ägaranvisningar och ägardirektiv
Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon genom- gång av i vilken utsträckning kommuner, landsting eller staten i bolags- ordningar eller på annat sätt anvisar hur sådana bolag som omfattas av upphandlingslagstiftningen ska genomföra sina upphandlingar och inköp. Sådana anvisningar får givetvis inte stå i strid med tvingande lagstiftning (såsom t.ex. upphandlingslagstiftningen), men skulle
68Skog, Rolf, Om betydelsen av vinstsyftet i aktiebolagslagen, Svensk Juristtidning, 2015 s. 11.
69Regeringen (Näringsdepartementet), den 22 december2016, Statens ägarpolicy och riktlinjer för bolag med statligt ägande 2017, N2016/08061/BSÄ.
Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna |
SOU 2018:44 |
kunna innehålla längre gående krav på bolagens inköpsverksamhet än sådana som följer av upphandlingsreglerna.
6.10Sammanfattning och slutsatser
Som med tydlighet framgår av framställningen ovan finns det alltså en mängd bestämmelser som vid sidan av upphandlingslagstiftningen reglerar den offentliga upphandlingen och hur upphandlande myn- digheter och enheter ska agera. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphandlingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisatio- nens verksamhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen.
En annan reflektion är att många av de krav på offentlig verk- samhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlingsarbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som återfinns i upp- handlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dag- liga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol. Samtidigt står det klart att även upphandlingsreglerna förutan finns en omfattande reglering som avser handläggningen av offentliga upphandlingar.
7Ett regelverk som motverkar korruption
7.1Inledning och utredningens utgångspunkter
Det ingår inte i utredningens uppdrag att göra någon övergripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utred- ningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de nationella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar ökar. Ut- redningen avser därför särskilt beakta vilka konsekvenser reforme- ring av upphandlingsreglerna kan få för riskerna för korruption i offentlig upphandling.
Detta kapitel är strukturerat på följande sätt. I detta inledande avsnitt går utredningen igenom olika definitioner av begreppet kor- ruption och konstaterar att offentlig upphandling är ett riskområde för korruption (avsnitt 7.1). I avsnitt 7.2 går utredningen översikt- ligt igenom de krav som av följer av Förenta nationernas konvention mot korruption, upphandlingsdirektiven och Institutet mot mutors näringslivskod. Avsnitt 7.3 utgör en inventering av de rekommenda- tioner som följer av olika internationella vägledningar ifråga om vilka bestämmelser ett upphandlingsregelverk bör innehålla för att mot- verka korruption. Utredningen presenterar sedan sina slutsatser ifråga om korruption i offentlig upphandling i avsnitt 7.4.
7.1.1Korruption – ett begrepp med många betydelser
Ordet ”korruption” kommer ursprungligen från latinets corruptus, vilket ungefär betyder förstörd eller fördärvad. I olika sammanhang
–och på olika språk – används dock termen med lite olika innebörd,
233
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
vilket emellanåt ger upphov till viss begreppsförvirring.1 Flera vik- tiga internationella dokument som avser korruption saknar också en definition av begreppet korruption. Generellt kan sägas att en smal definition av begreppet korruption närmast resulterar i en innebörd som är liktydig med givande och tagande av mutor, medan en bred definition även inkluderar andra typer av otillbörliga beteenden. Ut- redningen noterar vidare att det engelska begreppet ”corruption” (särskilt i upphandlingssammanhang) ofta även innefattar andra typer av osunda beteenden såsom anbudskarteller och olika former av bedrägeri.
Transparency International
Organisationen Transparency International använder i sin tur en definition av korruption som innebär att utnyttja sin ställning för att uppnå otillbörlig fördel för egens eller annans vinning,2 och Riksrevi- sionen har använt sig av begreppet med den närliggande innebörden att utnyttja en offentlig ställning för att uppnå otillbörlig vinning – för sig själv eller andra.3 Detta är även den definition som regeringen använder sig av4 liksom Statskontoret5. Begreppet används dock som framgår ovan även med andra innebörder i andra sammanhang.6
Europarådets civilrättsliga konvention mot korruption
I artikel 2 i Europarådets Civilrättsliga konvention mot korruption definieras korruption som
[…]requesting, offering, giving or accepting, directly or indirectly, a bribe or any other undue advantage or prospect thereof, which distorts
1Statskontoret, Köpta relationer – Om korruption i det kommunala Sverige, rapport 2012:20, s. 41–46; SOU 2004:22 s 91 f. Vad närmare gäller begreppets innebörd i offentlig upphandling se bl.a. Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling och korruption, Juridisk Tidskrift, 2014– 15:1, och Upphandlingsmyndigheten, Korruption i offentlig upphandling – vad är det och hur kan det förebyggas? Vägledning nr 4, 2017, s. 8 f.
2Se t.ex. Transparency International Sverige, Hur ser svenskar på korruption? En nulägesrapport om korruption i Sverige, 2016, s. 2.
3Riksrevisionen, Statliga myndigheters skydd mot korruption, 2013:2, s. 17.
4Skr. 2012/13:16.
5Statskontoret, Myndigheternas arbete för att förebygga och upptäcka korruption, rapport 2015:23, s. 12.
6Statskontoret 2012 s. 46.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
the proper performance of any duty or behaviour required of the reci- pient of the bribe, the undue advantage or the prospect thereof. 7
Unionsrättsliga definitioner
Enligt Konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i är medlemsstaterna skyldiga att vidta åtgärder för att kriminalisera vissa fall av korruption.8 Enligt artikel 3 i konventionen är medlemsstaterna skyldiga att bl.a. kriminalisera bestickning, vilket i konventionen förstås som
[…]varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänste- man, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser skall utföra eller under- låta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.
Det finns åtminstone en ytterligare unionsrättslig innebörd av kor- ruption som har betydelse för offentlig upphandling, nämligen i Rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot kor- ruption inom den privata sektorn9. Enligt rambeslutet är medlems- staterna skyldiga att vidta vissa åtgärder för att kriminalisera vissa fall av korruption, under förutsättning att de begås avsiktligt och utförs i samband med kommersiell verksamhet. Rambeslutet inne- håller inte någon legaldefinition av korruption, men en sådan följer ändå i någon mening indirekt av artikel 2.1 enligt vilken medlems- staterna ska kriminalisera gärningar som innebär
1.Att direkt eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter skall utföra eller underlåta att utföra en handling.
7I artikel 2 i konventionen finns även en definition av mutbrott, som med svensk straffrättslig terminologi närmast bör förstås som tagande av muta. Med ”mutbrott” i konventionen förstås ”[…] varje avsiktlig handling som utförs av en tjänsteman för att, direkt eller genom tredje man, för egen räkning eller för tredje mans räkning, begära eller ta emot förmåner, oavsett art, eller att acceptera löften härom för att på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.”
8EGT C 195, 25.6.1997, s. 1.
9Rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, EUT L 192, 31.7.2003, s. 54.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
2.Att i någon egenskap i ledande ställning eller som anställd i ett företag inom den privata sektorn direkt eller genom en mellanhand, för egen räkning eller för tredje mans räkning, begära eller ta emot en otillbörlig förmån, oavsett art, eller acceptera ett löfte om en sådan förmån, för att i strid med sina skyldigheter utföra eller underlåta att utföra en handling.
Definitionen av bestickning i rambeslutet och i konventionen har betydelse för offentlig upphandling eftersom den upphandlande myn- digheten enligt 2014 års upphandlingsdirektiv bl.a. ska utesluta en leverantör om den eller en företrädare har gjort sig skyldig till be- stickning enligt de båda rättsakterna (se mer om uteslutning i av- snitt 7.3.3 nedan).
Utredningens definition
Utredningen utgår i detta betänkande från samma (breda) definition av begreppet som regeringen och fler andra offentliga aktörer gör. Med hänsyn till utredningens uppdrag innebär detta att vi med kor- ruption avser att utnyttja en offentlig ställning för att i offentlig upphandling uppnå otillbörlig vinning – för sig själv eller andra. Det bör i sammanhanget särskilt framhållas att definitionen är bredare än att bara inkludera handlingar som är kriminaliserade genom mut- brott eller på annan grund. Vidare finns inget krav på att handlandet medför en förmån för att det ska vara att betrakta som korruption.
7.1.2Offentlig upphandling är ett riskområde för korruption
I en rad undersökningar under senare år har offentlig upphandling lyfts fram som ett särskilt riskområde för korruption. Statskontoret drog i en rapport om korruption i den kommunala sektorn år 2012 slutsatsen att det är i verksamheter i vilka det kontinuerligt sker in- köp av tjänster som otillbörliga förmåner riskerar förekomma i högst utsträckning.10 Riksrevisionen har i en granskning av statliga myndigheters skydd mot korruption år 2013 identifierat inköp och upphandling som ett riskområde för korruption.11 Det var också den verksamhet som de undersökta myndigheterna själv främst identi- fierade som utsatt för korruptionsrisker.
10Statskontoret 2012 s. 220.
11Riksrevisionen, Statliga myndigheters skydd mot korruption, 2013:2.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
I en ESO-rapport år 2013 drog författarna bl.a. slutsatsen att det finns en risk att företag och medborgare i Sverige har uppfattat kom- munala tjänstemäns och politikers tendens att runda LOU, och att detta bidrar till bilden av en byråkrati som inte fungerar opartiskt. Författarna såg detta som särskilt problematiskt då detta tycks ha konsekvenser för medborgarnas förtroende för demokratin. De drog också slutsatsen att de kommunanställda som ska implementera lagen främst ser en hög transaktionskostnad i form av en krånglig upphandlingsprocedur, medan vinsterna av opartisk och konkur- rensutsatt upphandling kan uppfattas som diffusa, långsiktiga och utspridda på många aktörer.12
Sverige tycks skilja sig från jämförbara länder, främst de nordiska länderna, genom att våra medborgare i större utsträckning anser att
vihar problem med korruption i offentlig upphandling. En under- sökning som visar på ett för svensk del anmärkningsvärt utfall är den undersökning om korruption som kommissionen presenterade år.13 I denna jämförande enkätundersökning, som genomfördes samtidigt
isamtliga medlemsstater i EU, ställdes bl.a. en fråga om responden- ternas uppfattning om förekomsten av korruption i offentlig upp- handling:
I ditt land, tror du att givande och tagande av mutor och maktmissbruk för personlig vinning är utbrett bland tjänstemän som tilldelar offentliga kontrakt?14
Hela 49 procent av de tillfrågade svenskarna ansåg att så är fallet. Resultatet får betraktas som anmärkningsvärt – särskilt mot bakgrund av hur frågan var formulerad (i undersökningen efterfrågades alltså inte om respondenterna ansåg att korruption förekom utan om den var utbredd). Utredningen noterar vidare att detta resultat sticker ut i jämförelse med bl.a. Danmark (22 procent) och Finland (31 procent) och därtill något översteg genomsnittet för hela unionen (45 pro- cent).
I en rapport från Statskontoret år 2015 framhålls upphandling och inköp som det främsta riskområdet för korruption. I den enkät
12Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi, Allmän nytta eller egen vinning? En ESO- rapport om korruption på svenska, rapport 2013:2, s. 142 f.
13Europeiska Kommissionen, Special Eurobarometer 397 – Corruption, 2014.
14Utredningens översättning. Frågan såsom den återgavs i rapporten var formulerad på följande sätt: ”In your country, do you think that the giving and taking of bribes and the abuse of power for personal gain are widespread among […] officials awarding public tenders?”.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
som ligger till grund för rapporten uppgav de undersökta myndig- heterna att upphandling och inköp är det område där det oftast före- kommer misstankar om korruption.15 Hos 9 procent av de undersökta myndigheterna hade det under de två senaste åren förekommit miss- tankar om korruption i denna verksamhet. Å andra sidan är upphand- ling och inköp det verksamhetsområde som i störst utsträckning omfattats av myndigheternas riskanalyser avseende korruptionsrisker.16
Även Transparency International Sverige har identifierat att ett av de största riskområdena för korruption är gränsytan mellan den offentliga och den privata sektorn. Organisationen anser att den de- centraliserade välfärden med omfattande och komplexa upphand- lingar torde vara en bidragande orsak till en ökning av korruptions- fall.17
Slutligen har även regeringen i den nationella upphandlings- strategin framhållit att offentlig upphandling ofta pekas ut som ett riskområde för korruption, och att tilltron till hur de offentliga in- köpen genomförs skadas allvarligt om det finns misstankar om kor- ruption.18
Enligt utredningens uppfattning bör man skilja den offentliga upphandlingens karaktär av riskområde för korruption från den faktiska utbredningen av korruption i sådana sammanhang. Utred- ningen konstaterar att korruption – oavsett definition – till sin natur är en företeelse som det är svårt att få en tillförlitlig uppfattning om omfattningen av. Att den offentliga upphandlingen är ett riskområde
–kanske det verksamhetsområde som är förknippad med störst risker – får emellertid anses stå klart. De uppfattningar som redo- gjorts för i detta avsnitt kan dock ha olika förklaringar och behöver inte nödvändigtvis visa på att den faktiska förekomsten av korrup- tion är större i Sverige än i jämförbara länder, eller att korruptionen i offentlig upphandling har ökat över tid. Vidare bör man inte endast ha dagens situation i åtanke: även om Sverige – vid internationella jämförelser – ofta framhålls som relativt fritt från korruption finns det anledning att beakta sådana risker när man utformar ett nytt regelverk så att inte regelreformeringen riskerar bidra till ökad före-
15Statskontoret 2015 s. 50.
16A.a. s. 74 f.
17Transparency International Sverige, Hur ser svenskar på korruption? En nulägesrapport om korruption i Sverige, 2016, s. 2.
18Regeringen, Nationella upphandlinsstrategin, s. 16 f.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
komst av korruption. Det är vidare av vikt att den offentliga upp- handlingen inte endast är fri från korruption, utan den måste också
–inte minst av medborgarna – uppfattas vara det.
7.2Regler mot korruption i offentlig upphandling
7.2.1Förenta nationernas konvention mot korruption
FN:s generalförsamling antog den 31 oktober 2003 en konvention mot korruption. Sverige undertecknade konventionen den 9 decem- ber 2003, och konventionen trädde i kraft den 14 december 2005. Sveriges tillträde till konvention godkändes av riksdagen den 9 maj 2007,19 och Sverige är alltså skyldigt att tillse att svensk lagstiftning uppfyller de krav som följer av konventionen.
Syfte med konventionen är att främja och förstärka åtgärder för att förebygga och bekämpa korruption.20 I konventions artikel 9.1 är föreskrivet att staterna ska ha lämpliga regelsystem för offentlig upphandling, grundande på öppenhet, konkurrens och objektiva kri- terier för beslutsfattande. Regelsystemen, som får beakta lämpliga tröskelvärden, ska vila på fyra grundpelare:
1.Offentliggörande av information om upphandlingar;
2.tillkännagivande i förväg av villkoren för deltagande i upphand- lingar;
3.objektiva och i förhand fastställda kriterier för beslut om upp- handlingen samt
4.ett system för effektiv kontroll, inklusive regler för överklagande.
Vidare kräver konventionen ”i förekommande fall” även att ansvarig personals handläggning av upphandlingar regleras i vissa avseenden. Regeringen har gjort bedömningen att Sverige uppfyllde kraven enligt konvention genom reglerna i 1992 års LOU, förvaltnings- lagens reglering av jäv samt bestämmelserna om bisysslor i lagen (1994:260) om offentlig anställning.21 Justitieutskottet gjorde samma bedömning som regeringen.22
19Rskr 2006/07:149.
20Prop. 2006/07:74 s. 5.
21A.prop. s. 14–16.
22Bet. 2006/07:JuU12 s. 6.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
7.2.2Upphandlingsdirektiven och korruption
Enligt artikel 3.2 i föredraget om Europeiska unionen ska unionen erbjuda sina medborgare ett område med frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser, där den fria rörligheten för personer garanteras samtidigt som lämpliga åtgärder vidtas avseende kontroller vid yttre gränser, asyl, invandring samt förebyggande och bekämpande av brottslighet. Enligt artikel 83 i funktionsfördraget har EU viss kom- petens att anta minimiregler (direktiv) om fastställande av brotts- rekvisit och påföljder inom områden med särskilt allvarlig brotts- lighet med ett gränsöverskridande inslag, såsom korruption.
En vanlig uppfattning tycks vara att LOU bland annat har till- kommit för att motverka korruption i offentlig upphandling. T.ex. kan nämnas att i en undersökning inom EU år 2011 instämde två tredjedelar av de tillfrågade i påståendet att EU:s upphandlingsregler bidrar till att motverka favoritism och korruption. Svenskarna till- hörde de som tydligast företrädde detta synsätt.23
På senare tid har motverkandet av korruption även av EU:s insti- tutioner beskrivits som ett av syftena med unionens upphandlings- direktiv.24 Utredningen konstaterar emellertid att motverkandet av korruption inte angetts som ett av syftena med vare sig tidigare generationers upphandlingsdirektiv eller de ”general programmes”25 som beslutades av Europeiska Rådet i början av 1960-talet som för- gick det första upphandlingsdirektivet. I den grönbok som föregick 2004 års upphandlingsdirektiv omnämns skyddet mot korruption som en snarare som en positiv bieffekt än en målsättning med upp- handlingsdirektiven.26 Utredningen konstaterar vidare att inte heller EU-domstolen i sina domar brukar ange att upphandlingsdirektiven syftar till att motverka korruption. Först genom arbetet som resulterade i 2014 års upphandlingsdirektiv gjordes ”sunda förfaran- den” och skyddet mot korruption till en uttalad målsättning för
23Special Eurobarometer 363 Internal market: Awareness, Perceptions and Impact, 2011, s. 104 f.
24Commission Staff Working Paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, Brussels, 27.6.2011 SEC(2011) 853 final, s. 10 och 151.
25Europeiska Rådet, General Programme for the abolition of restrictions on freedom of establish- ment, OJT 36/62, den 15 januari 1962, och General Programme for the abolition of restrictions on freedom to provide services, OJT 32/62, den 15 januari 1962.
26Grönbok om offentlig upphandling inom Europeiska unionen: Överväganden inför fram- tiden, Bryssel den 27.11.1996 KOM(96) 583 slutlig, s. 4.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
regelreformeringen på området.27 Att framhålla att en av målsätt- ningarna med unionens upphandlingsregler historiskt sett varit att motverka korruption framstår mot denna bakgrund som något miss- visande.
De nya regler i LOU-direktivet vars syfte anges vara att motverka korruption är främst:
•Reglerna om intressekonflikter (artikel 24).
•Reglerna om leverantörers tidigare deltagande i upphandlingen (artikel 41).
•Kravet på uteslutning av en leverantör som själv eller vars före- trädare gjort sig skyldig till vissa fall av bestickning eller korrup- tion (artikel 57.1 b).
•Reglerna om ändringar av kontrakt under avtalstiden (artikel 72).
•Kraven på att bevara vissa kontrakt och skyldigheten att upprätta individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt (artikel 83.6 och 84).
Vidare anges att den transparens som följer av det helt nya regel- verket för tilldelning av koncessioner vara ett steg mot att motverka korruption vid tilldelning av sådana kontrakt.28
7.2.3Institutet Mot Mutors näringslivskod
Institutet Mot Mutor (IMM) är en ideell organisation som inrätta- des 1923. Organisationens uppgift är att verka för god sed inom näringslivet liksom samhället i övrigt och särskilt att motverka an- vändningen av mutor och andra otillbörliga förmåner som medel för beslutspåverkan.
Som led i sitt uppdrag har IMM bl.a. tagit fram och förvaltar en självreglering: Kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet (Näringslivskoden). Koden skapades inom ramen för
27Se Kommissionens Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, Bryssel den 27.1.2011 KOM(2011)
15slutlig, s. 5 och 51 f. E
28Se European Commission, EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency
– An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016, 2016, s. 9 f.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
arbetet med den nya mutbrottslagstiftningen som trädde i kraft 2012 och ska ses som ett komplement till lagstiftningen. Koden syftar till att vägleda företag i frågor om hur gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet får användas. Mer konkret är koden utfor- mad så att företag ska kunna förlita sig på att de genom att följa koden inte riskerar att bryta mot mutlagstiftningen. I koden fram- hålls att det är centralt i en rättsstat att myndighetsutövning och offentlig upphandling sker utan otillbörlig påverkan. Enligt koden är det därmed alltid otillåtet att lämna, utlova eller erbjuda en förmån till någon som beslutar om offentlig upphandling. Koden innehåller därutöver förhållningsregler avseende gåvor och förmåner gentemot andra än sådana som direkt beslutar om offentlig upphandling, men arbetar på en upphandlande myndighet eller enhet och förespråkar gentemot denna personkategori restriktivitet. Koden förespråkar särskild restriktivitet mot sådana personer som arbetar nära offentlig upphandling, även om de inte direkt beslutar om offentlig upphandling.
Koden är inte rättsligt bindande, men utredningen noterar att efterlevnad av näringslivskoden av regeringen framhålls som ett sätt att arbeta för god affärsetik och med anti-korruption.29
7.3Vilka regler bör ett upphandlingsregelverk innehålla för att motverka korruption?
Utredningen ska som redan framgått lämna förslag till reformering av själva regelverket. Utredningens uppdrag omfattar regler för upphandlingar med värde understigande EU:s tröskelvärden och när det gäller upphandling av tjänster i bilaga 2 reglerna såväl under som över EU:s särskilda tröskelvärden för sådana tjänster. Detta medför att utredningen inte överväger förslag som kan förbättra den offent- liga upphandlingens motståndskraft mot korruption på andra sätt, t.ex. genom förbättrad tillsyn, utbildning av offentliga tjänstemän och organisatoriska frågor.
Utifrån utredningens uppgift att förenkla regelverket är det även av vikt att identifiera vilka befintliga regler i upphandlingslagstift- ningen som särskilt kan anses bidra till att motverka just korruption i offentlig upphandling.
29Regeringen, Statens ägarpolicy och riktlinjer för bolag med statligt ägande 2017, s. 4.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
Utredningen konstaterar att det inte i någon av de rapporter och undersökningar avseende korruption i Sverige som utredningen redogör för ovan har lämnats förslag till reformering av upphand- lingsreglerna i syfte att motverka korruptionsriskerna i offentlig upphandling.30 Detta kan nog delvis förklaras med att det inte varit syftet med dessa studier att lämna förslag till regelreformering. Ett möjligt undantag är regleringen av jäv (se avsnitt 6.4).
7.3.1Förfaranderegler som motverkar korruption
I detta avsnitt går utredningen igenom vilka förfaranderegler för offentlig upphandling som särskilt anses bidra till skydd mot kor- ruption. Inventeringen utgår från tre olika vägledningar från tre olika internationella organisationer om hur man motverkar korruption i offentlig upphandling:
•OECD:s OECD Principles for Integrity in Public Procurement (2009),
•Transparency Internationals Curbing Corruption in Public Pro- curement – A Practical Guide (2014) och
•United Nations Office on Drugs and Crime, Guidebook on anti- corruption in public procurement and the management of public finances – Good practices in ensuring Compliance with article 9 of the United Nations Convention against Corruption.
Rekommendationerna i dessa ovanstående dokument kompletteras med slutsatser och förslag i annat material. Utredningen noterar att de rekommendationer som utredningen utgår ifrån delvis har olika utgångspunkter och är formulerade med olika detaljeringsgrad. Många av rekommendationerna är emellertid gemensamma för dessa och andra vägledningar. Vidare är de olika rekommendationerna av- fattade på lite olika sätt: En skiljelinje som är av betydelse för utredningens arbete är om rekommendationerna innebär att själva regelverket för offentlig upphandling ska reglera vissa moment på
30Se t.ex. ansåg Statskontoret år 2015 att ”det redan finns flera lagar och regler som tar omhand frågor om korruption och korruptionsrisker, även om ingen av dem tar upp korruption explicit. Vi har alltså inte sett något behov av nya lagar eller förordningar på området.” s. 115.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
angivet sätt eller om det är tillräckligt att upphandlingar utformas med beaktande av rekommendationen.
Tillgänglig och tydlig information om upphandlingen
En utgångspunkt för ett regelverk för offentlig upphandling som är motståndskraftigt mot korruption bör vara att regelverket så långt som möjligt ska innehålla krav på tillgänglig och tydlig information om upphandlingen.31 Av särskild vikt är att leverantörer erhåller samma information.32 Å andra sidan bör reglerna säkerställa att kon- fidentiell information hemlighålls.
Utredningen konstaterar att dessa krav i dagens regelverk till- godoses genom huvudregeln om annonsering i 19 kap. 9–10 §§ LOU och om innehåll i annonser i 19 kap. 11–12 §§ LOU. Vidare skiljer inte reglerna i OSL eller lagen om företagshemligheter på direktiv- styrda upphandlingar och andra upphandlingar (se avsnitt 6.3).
Tydlig reglering av undantagen från kravet på annonsering
Ett ytterligare sätt att begränsa risken för korruption är att tydligt reglera undantagen från huvudregeln om konkurrensutsättning.33 Det bör alltså av regelverket tydligt framgå under vilka förutsätt- ningar annonsering och konkurrensutsättning kan underlåtas.34 Tran- sparensen bör även omfatta sådana aspekter som
•en möjlighet till förhandsannonsering i situationer där den upp- handlande myndigheten är osäker på om det finns konkurrens på marknaden;
•krav på att de omständigheter som har ansetts utgöra förutsätt- ningarna för undantag från konkurrensutsättning dokumenteras samt
31United Nations Office on Drugs and Crime, Guidebook on anti-corruption in public pro- curement and the management of public finances – Good practices in ensuring
C mpliance with article 9 of the United Nations Convention against Corruption, 2013, s. 10.
32OECD, OECD Principles for Integrity in Public Procurement, 2009, s. 22.
33OECD 2009 s. 24, Transparency International, Curbing Corruption in Public Procurement
– A Practical Guide, 2014, s. 17.
34UN 2013 s. 6.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
•ändringar av kontraktet som skulle kunna medföra att kontrak- tets omfattning eller karaktär förändras på ett påtagligt sätt.
Utredningen konstaterar att dagens regler i 19 kap. LOU och LUF även får anses uppfylla dessa krav. Enligt 19 kap. 13 § LOU får en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling informera om sin avsikt genom en annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vidare ska den upp- handlande myndigheten enligt 19 kap. 30 § dokumentera genom- förandet av en upphandling på ett sätt som gör det möjligt att moti- vera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Utredningen konstaterar vidare att de detaljerade reglerna om ändringar av kontrakt i 17 kap. 8–16 §§ LOU inte är tillämpliga på upphandlingar enligt 19 kapitlet.35 Detta innebär dock inte att det finns obegränsade möjligheter att ändra kontrakt som upphandlats enligt 19 kapitlet, även om prövningen av en ändrings tillåtlighet torde kunna göras något friare.36
Tydliga förfaranderegler
Förfarandereglerna vid konkurrensutsättning bör vara klara och tyd- liga.37 Detta gäller särskilt de bestämmelser som reglerar
•villkoren för deltagande i upphandlingen (kvalificeringskrav),38
•förutsättningarna för när förhandling ska vara tillåten,
•kriterier för tilldelningen av kontrakt,39 och
•hur avrop från ramavtal kommer att gå till.
Vidare bör förfarandereglerna föreskriva
•att intresserade leverantörer ges tillräcklig tid att utforma och ge in anbud,40
35Se prop. 2015/16:195 del 2 s. 858 f.
36A. prop. s. 859.
37OECD 2009 s. 25, Transparency International, Curbing Corruption in Public Procurement
– A Practical Guide, 2014, s. 15.
38UN 2013 s. 10.
39UN 2013 s. 10.
40Transparency International 2014 s. 17.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
•att svar på frågor från leverantörer under en pågående upphand- ling förmedlas till samtliga intresserade leverantörer,41
•att förtydliganden av anbud inte får medföra materiella föränd- ringar av anbudet så att anbudsgivaren i praktiken ger in ett nytt anbud i upphandlingen.42
Utredningen konstaterar att samtliga ovanstående aspekter omfattas av förfarandereglerna i 19 kap. LOU och LUF – antingen genom de olika förfarandereglerna eller genom de grundläggande principerna och hur dessa uttolkats i rättspraxis. Enligt utredningens uppfatt- ning kan emellertid kraven uppfyllas även på andra sätt än att för- farandet för upphandlingar regleras i detalj i lagstiftningen. De krav som följer av de grundläggande principerna och hur de uttolkats i rättspraxis utgör en viktig sådan garanti för förutsebarheten i för- farandet. Kravet på tydliga förfaranderegler kan även uppfyllas ge- nom ett övergripande krav på att den upphandlande myndigheten ska redogöra för hur upphandlingen kommer att gå till i upphand- lingsdokumenten.
Även andra krav på handläggningen kan motverka korruption, så- som ett krav på att minst två personer på den upphandlande myn- digheten är involverade vad gäller viktigare vägval och beslut under upphandlingen.43 Utredningen noterar mot denna bakgrund bestäm- melsen i 12 kap. 10 § andra stycket och 19 kap. 17 § LOU om att två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta vid öppnandet av anbud. Något krav på att två personer utsedda av den upphandlande myndigheten deltar vid andra moment under upphandlingen finns emellertid inte i dagens regelverk.
Dokumentation
En återkommande rekommendation är att regler bör föreskriva att hela upphandlingsprocessen – från inledande marknadsundersök- ningar till avtalsuppföljningen – ska dokumenteras.44
41OECD 2009 s. 37.
42OECD 2009 s. 65.
43OECD 2009 s. 25 och 35, KKV 2013 s. 130 f., Brå, Att förebygga och hantera påverkansförsök
– En handbok, 2017 s. 110, Transparency International 2014, s. 15.
44OECD 2009 s. 22 f.; UN 2013 s. 17.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
Det finns flera olika bestämmelser i LOU som avser dokumen- tation av uppgifter. Endast några av dem är tillämpliga i upphand- lingar under tröskelvärdet, men dessa regler kompletteras å andra sida av bestämmelserna i TF, OSL och arkivlagen (se avsnitt 6.3).
För det första ska en upphandlande myndighet dokumentera genomförandet av en upphandling, och dokumentationen ska vara till- räcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden (19 kap. 30 § LOU). Vidare ska den upphandlande myndigheten efter en avslutad upphandling av sådana tjänster som anges i bilaga 2 upprätta en individuell rapport som bl.a. innehåller uppgifter om intressekonflikter och åtgärder som vidtagits till följd av dem (12 kap. 15–16 §§ och 19 kap. 3 § andra stycket). Vidare ska kommunikation och lagring av uppgifter i ett upphandlingsärende ske på ett sådant sätt att uppgifterna inte förvanskas (12 kap. 9 § och 19 kap. 16 § LOU). Därtill ska kommunikation som huvudregel ske med elektroniska medel och muntlig kommunikation är begränsad till undantagsfall (12 kap. 1–6 §§ och 19 kap. 16 § LOU). Slutligen finns bestämmelser om bevarande av handlingarna i ett upphand- lingsärende (19 kap. 31 § LOU).
Motsvarande bestämmelser finns i LUF och i LUK.
Tillsyn och rättsmedel
Ett regelsystem som är motståndskraftigt mot korruption bör inne- hålla effektiva och skyndsamma rättsmedel.45 De ställningstaganden som kan vara föremål för prövning bör inte bara vara det slutliga beslutet om val av leverantör utan även andra viktigare beslut under själva processen. Vidare bör systemet innehålla en överklagandetid som ger leverantörer en faktisk möjlighet att överklaga innan upp- handlingen avslutas.46 Tillsyns- och kontrollmekanismer bör även vara fristående från den upphandlande organisationen.47
Den svenska upphandlingslagstiftningen har sedan 1992 års LOU infördes innehållit regler om överprövning av upphandlingar, inklu- sive sådana som inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv.
45Transparency International 2014 s. 14, UN 2013 s. 11, OECD 2009 s. 44.
46UN 2013 s. 24, Transparency International 2014 s. 24.
47OECD 2009 s. 44.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
7.3.2Riktlinjer för direktupphandling
Direktupphandling beskrivs återkommande som ett särskilt riskom- råde för korruption i offentlig upphandling. Genom att många av de ovan beskrivna reglerna som motverkar korruption normalt inte gäller vid direktupphandling finns det anledning att särskilt analysera kravet på dokumentation vid direktupphandling. Vidare är det givetvis av vikt att sådana riktlinjer (liksom andra policyer som syftar till att motverka risken för korruption) hålls levande och kända i organisationen.48 Upphandlingsutredningen menade att riktlinjer för direktupphandling även kan utgöra goda verktyg i kampen mot kor- ruption.49 Även Statskontoret, liksom många andra aktörer, har pekat på behovet av tydliga och konkreta interna riktlinjer för att förebygga korruption.50 Flera aktörer har dock pekat på att sådana riktlinjer även bör innehålla rutiner för hur man hanterar misstankar om korruption i verksamheten.51
Enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU ska den upphandlande myndigheten besluta riktlinjer för användning av direktupphandling. Motsvarande regler finns i 19 kap. 7 tredje stycket LUF och 15 kap. 6 § andra stycket LUK. Införandet av detta krav på riktlinjer för direktupphandling synes främst bottna i en vilja att understryka vik- ten av att den upphandlande myndigheten även tillvaratar konkur- rensen vid direktupphandlingar.52 Konkurrensverket genomförde år 2016 en kartläggning av kravet på riktlinjer.53 I rapporten drar Kon- kurrensverket slutsatsen att efterlevnaden av regelverket generellt är god. Däremot anser Konkurrensverket att det är oroande att en del myndigheter inte har infört system så att de kan ta fram uppgifter om dokumenterade direktupphandlingar över 100 000 kronor. Vidare saknas ofta relevanta uppgifter i dokumentationen.
48ESO s. 148; KKV 2013 s. 126 f.
49SOU 2013:12 s. 270 och 272.
50Statskontoret, En kultur mot korruption, 2017, s. 13.
51Statskontoret 2017 s. 19.
52Prop. 2013/14:133 s. 28.
53Konkurrensverket, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner, rapport 2016:11.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
7.3.3Uteslutning av leverantörer på grund av korruption
Redan det första upphandlingsdirektivet 1971 innehöll regler om ute- slutning av leverantörer. Enligt artikel 23 c och d i direktiv 71/305/EEC kunde en leverantör som bl.a. gjort sig skyldig till brott avseende yrkesutövningen genom en dom som vunnit laga kraft eller som gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen uteslutas från en upphandling. I 2004 års direktiv förändrades förutsättningarna för uteslutning bl.a. på så sätt att leverantörer som gjort sig skyldiga till vissa i direktiven angivna brott (som huvudregel) skulle uteslutas från upphandlingar (s.k. obligatorisk uteslutning). Enligt artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv gällde att om en upphandlande myndighet får kännedom om en lagakraftvunnen dom som avsåg bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 respek- tive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF så skulle den utesluta leverantören från deltagande i upphandlingen. 54 Av fjärde stycket i samma artikel framgick vidare att det i den nationella lag- stiftningen i den medlemsstat där leverantören var etablerad kunde anges att detsamma gällde företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera an- budssökanden eller anbudsgivaren.
Genom artikel 57.1 i 2014 års LOU-direktiv har denna skyldighet att utesluta leverantörer som själva eller vars företrädare gjort sig skyldig till vissa fall av korruption utökats till att även omfatta korruption enligt definitionen i den nationella lagstiftning som är tillämplig på den upphandlande myndigheten eller leverantören. Uteslutning är emellertid endast obligatorisk om överträdelsen har fastställts i en dom som har vunnit laga kraft. För svenskt vid- kommande innebär detta att en leverantör vars företrädare genom en lagakraftvunnen dom har dömts för tagande av muta, givande av muta, grovt tagande av muta, grovt givande av muta, handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5 a–5 e §§ brotts- balken som utgångspunkt ska uteslutas från upphandlingar.55 Vidare ska den upphandlande myndigheten även utesluta en leverantör om en
54Hänvisningen i LOU-direktivet till konventionen och rambeslutet är lite märklig eftersom uteslutning enligt direktivet endast ska ske vid lagakraftvunnen dom om bestickning, medan artikel 2.1 b i rambeslutet närmast avser gärningar som enligt svensk straffrättslig terminologi är att beteckna som tagande av muta. Motsvarande hänvisning till artikel 2 i 1997 års konven- tion, enligt vilken parterna även ska kriminalisera vissa fall av tagande av mutor (”mutbrott”), saknas också i LOU-direktivet.
55Se prop. 2015/16:195 s. 719.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
underleverantör vars kapacitet åberopas i upphandlingen har gjort sig skyldig till sådan brottslighet. Därtill finns i artiklarna 57.5–6 och 59–61 flera nya bestämmelser om tillvägagångssättet vid prövning av beslut om uteslutning. Dessa nya bestämmelser har genomförts i 13 kap. 1 § punkten 2 LOU samt genom flera nya bestämmelser i såväl 13 som 15 kap. om handläggningen av frågor om uteslutning.
Uteslutning enligt LUF och LUK
Regleringen av uteslutning och prövning av leverantörer skiljer sig åt mellan LOU och LUF. Samma regler gäller enligt LUF för sådana upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter (13 kap. 1 § LUF). Andra upphandlande enheter, får, men måste inte, ute- sluta en leverantör som själv eller vars företrädare gjort sig skyldig- het till angiven brottslighet. Inte heller gäller samma regler för hur själva handläggningen av prövningen av leverantörer ska gå till.
LUK innehåller i 11 kap. liknande regler om uteslutning som LUF. Reglerna i LUK ställer emellertid längre gående krav på upp- handlande myndigheter och vissa kategorier av upphandlande en- heter (sådana som anges i 1 kap. 20 § första stycket punkten 1 LUK) att utesluta leverantörer än vad de gör på andra kategorier av upp- handlande enheter (sådana som anges i 1 kap. 20 § första stycket punkten 2–3 LUK). Vidare saknas regler i LUK om användande av egen försäkran och det europeiska enhetliga upphandlingsdokumen- tet (ESPD).56
Bestämmelserna om frivillig uteslutning
Därtill kan även några av de frivilliga uteslutningsgrunderna vara av betydelse ur korruptionssynpunkt. Det gäller särskilt möjligheten att utesluta en leverantör som har gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen (13 kap. 3 § punkten 3 LOU), överenskommelser som syftar till att snedvrida konkurrensen (13 kap. 3 § punkten 4 LOU),
56Se 15 kap. LOU och Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 janu- ari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlings- dokumentet. I detta har angetts att medlemsstaterna får reglera eller överlåta till upphandlande myndigheter och enheter att kunna välja om de vill använda det enhetliga upphandlings- dokumentet också i samband med tilldelning av koncessionsavtal, oavsett om de omfattas av bestämmelserna i LUK-direktivet eller inte.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
snedvridning av konkurrensen eller jäv (13 kap. 3 § punkten 6 LOU) samt otillbörlig påverkan på den upphandlande myndighetens besluts- process (13 kap. 3 § punkten 9 LOU). Det är i och för sig frivilligt för den upphandlande myndigheten att utesluta leverantörer i dessa situationer, men reglerna kan ändå tjäna som upplysning till den upphandlande myndigheten om vilka risker ur korruptionssynpunkt som finns under upphandlingsprocessen.
Motsvarande bestämmelser om frivillig uteslutning gäller enligt
13 kap. 4 § LUF och 11 kap. 4 § LUK.
Uteslutning vid icke-direktivstyrd upphandling
Bestämmelsen om obligatorisk uteslutning av leverantörer på grund av vissa brott är även tillämplig på upphandling enligt nuvarande 19 kap. LOU (se 19 kap. 18 § första stycket LOU). Däremot gäller inte bestämmelserna om utredning och beslut om uteslutning i 13 kap. 4–7 §§, och inte heller bestämmelserna i 15 kap. 1–6 §§ om egen för- säkran och utredning om leverantörer.
Vid upphandling enligt 19 kap. LUF skiljer regelverket på mot- svarande sätt mellan upphandlande enheter som också är upphand- lande myndigheter, och andra upphandlande enheter. Däremot saknas helt regler om uteslutning i 15 kap. LUK.57
Sammanfattningsvis ska alltså en leverantör som utgångspunkt uteslutas från upphandlingar enligt 19 kapitlet LOU om leveran- tören eller dess företrädare enligt lagakraftvunnen dom har gjort sig skyldig till något av följande brott:
•Bestickning enligt definitionen i artikel 3 i konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i;
•bestickning enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF;
•tagande av muta, givande av muta, grovt tagande av muta, grovt givande av muta, handel med inflytande eller vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5 a–5 e §§ brottsbalken samt
•korruption enligt definition i leverantörens etableringsland.
57Prop. 2015/16:195 del 2 s. 751.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
Ovanstående gäller även vid upphandling under tröskelvärdena enligt LUF för sådana upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter (19 kap. 18 § LUF).
Reglerna i 19 kapitlet LOU innehåller inte någon uttrycklig regel om utredning motsvarande den i 13 kap. 4 § LOU, dvs. att leveran- tören ska ges tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning. Det får dock anses följa redan av kravet på proportionalitet.
Utredningen konstaterar vidare att bestämmelserna om s.k. self- cleaning i 13 kap. 5 § 1 och 2 st. LOU inte är tillämpliga vid uteslut- ning enligt 19 kap. Inte heller synes det finnas en möjlighet att i sådana upphandlingar bortse från skyldigheten att utesluta en leve- rantör vid tvingande hänsyn till allmänintresset enligt 13 kap. 6 § LOU. Däremot ska de åtgärder som vidtas vad gäller handlägg- ningen av ett upphandlingsärende i vilket en fråga om uteslutning aktualiseras vara förenliga med de grundläggande principerna för offentlig upphandling, inklusive proportionalitetsprincipen.58
Regler om jäv i offentlig upphandling
En ytterligare aspekt av ett regelverk som skyddar mot korruption är mekanismer som förebygger intressekonflikter och jäv i offentlig upphandling.59 Enligt artikel 24 första stycket i LOU-direktivet är medlemsstaterna skyldiga att se till att de upphandlande myndighe- terna vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter som uppstår under genomförandet av upphandlingsförfarandena i syfte att undvika snedvridning av konkurrensen och säkerställa lika behandling av alla ekonomiska aktörer. I andra stycket i artikeln utvecklas begreppet ”intresse- konflikt”. Samma regler finns i artikel 42 i LUF-direktivet.60
Enligt artikel 35 i LUK-direktivet gäller vidare att
medlemsstaterna ska kräva att upphandlande myndigheter och upp- handlande enheter vidtar lämpliga åtgärder för att bekämpa bedrägeri, särbehandling och korruption samt effektivt förebygga, identifiera och
58Prop. 2015/16:195 del 2 s. 751.
59OECD 2009 s. 34 f.; UN 2004 artiklarna 7.4, 8.5 och 9.1 e.
60Utredningen noterar att även LUF-direktivet ställer detta krav på upphandlande myn- digheter och följaktligen inte på upphandlade enheter. Detta gäller även enligt den korrespon- derande skältexten, skäl 26, och i den engelska språkversionen.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
undvika intressekonflikter som uppstår under genomförandet av kon- cessionstilldelningsförfarandena i syfte att undvika snedvridning av kon- kurrensen och säkerställa öppenhet i tilldelningsförfarandet samt lika behandling av alla anbudssökande och anbudsgivare.
Vid genomförandet av direktiven bedömde regeringen att Sverige (redan) uppfyllde de krav på medlemsstaterna som följer av denna bestämmelse och att det därmed inte var nödvändigt eller lämpligt att ta in särskilda föreskrifter om jäv i de nya upphandlingslagarna.61 Detta främst då en intressekonflikt i en upphandling även torde medföra en överträdelse av likabehandlingsprincipen men även efter- som bestämmelser om jäv redan fanns i förvaltningslagen och kom- munallagen samt att detta skydd mot intressekonflikter komplet- teras genom mutbrottslagstiftningen. Regeringens bedömning har dock mötts av kritik, främst med hänsyn till att nuvarande jävs- reglering inte omfattar alla upphandlande myndigheter och enheter (t.ex. statliga och kommunala bolag samt sådana upphandlande en- heter som inte också är upphandlande myndigheter).62
Utredningen konstaterar att över en fjärdedel av det totala antalet upphandlingar som annonserades i Sverige år 2016 genomfördes av offentliga organisationer som inte är statliga eller kommunala myn- digheter.63 Dessa är alltså organisationer på vilkas handläggning av offentlig upphandling vare sig förvaltningslagen eller kommunal- lagens jävsregler är tillämpliga. Det får vidare anses tveksamt om samtliga sådana organisationer kan anses fullgöra offentliga förvalt- ningsuppgifter i den mening begreppet har i 1 kap. 9 § regeringsfor- men, med följd att objektivitetsprincipen i samma paragraf inte är tillämplig på deras handläggning av upphandlingar.
61Prop. 2015/16:195 del 1 s. 469–473.
62Se t.ex. Sundstrand, Andrea, Jäv och self-cleaning i offentlig upphandling, Upphandlings- rättslig Tidskrift 2014:1, s. 58–66.
63Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket, Statistik om offentlig upphandling 2017, Upphandlingsmyndigheten rapport 2017:5 och Konkurrensverket rapport 2017:11, s. 45.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
7.3.4Utredningens slutsatser avseende nuvarande regelverks utformning ur korruptionssynpunkt
En jämförelse mellan de internationella vägledningar som utred- ningen utgått ifrån i detta avsnitt kring hur man konstruerar upp- handlingssystem som motverkar korruption i offentlig upphand- lingen å ena sidan, och 19 kapitlet LOU å andra sidan, ger vid handen att upphandlingsdirektiven tycks innehålla de allra flesta av de för- faranderegler som anses särskilt väl ägnade att motverka korruption
ioffentlig upphandling.64 En möjlig slutsats är att upphandlings- direktiven, från vilka de allra flesta av reglerna i 19 kapitlet är häm- tade, faktiskt har utformats med dessa vägledande dokument som utgångspunkt även om detta inte har angetts om en uttrycklig ut- gångspunkt i själva direktiven.
7.4Utredningens slutsatser vad gäller korruption i offentlig upphandling
Bedömning: Korruption i offentliga upphandling bör främst mot- verkas på andra sätt än genom regelreformering.
Det ingår inte i utredningens uppdrag att lämna förslag till hur den offentliga upphandlingens motståndskraft mot korruption kan stär- kas på andra sätt än genom regelreformering. Det framstår emeller- tid som uppenbart mot bakgrund av analysen ovan att korruption i offentliga upphandling snarast bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Sådana åtgärder skulle t.ex. kunna bestå i att rege- ringen i tillsynsmyndigheten Konkurrensverkets instruktion tydlig- gör att verkets upphandlingstillsyn ska bidra till att motverka kor- ruption i offentlig upphandling.
64Detsamma verkar för övrigt vara fallet med såväl Världshandelsorganisations upphandlings- överenskommelse (GPA) och UNCITRAL:s Model Law on Public Procurement.
SOU 2018:44 |
Ett regelverk som motverkar korruption |
7.4.1Regelförenkling kan i sig motverka korruption
Utredningen konstaterar avslutningsvis att flera undersökningar om korruption i Sverige lyfter fram upphandlingsreglernas komplexitet som en faktor som faktiskt riskerar att bidra till, i stället för att motverka, korruption i offentlig upphandling.65 Även OECD pekar på att om upphandlingsregler blir för komplexa riskerar det att leda till ökad korruption.66 Om det upplevs som alltför svårt och proble- matiskt att tillämpa reglerna, kan det leda till att upphandlingsplik- tiga organisationer undviker att göra det. Organisationerna bedömer helt enkelt de negativa konsekvenserna av att försöka upphandla en- ligt de komplexa reglerna, t.ex. i form av tidskrävande administration och därtill kanske en långdragen överprövningsprocess som också kan förloras, som så stora att de är värre än vad man riskerar om man gör sitt inköp utan att följa reglerna.
Utredningen anser mot denna bakgrund att en förenklad och mer flexibel lagstiftning bör inriktas mot att ange ramarna för den upp- handlande myndighetens eller enhetens handlingsutrymme (se av- snitt 4.3). Utredningen menar att detta är möjligt, utan att intresset att motverka korruption eftersätts, så länge som lagstiftningen också innebär ett krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att vara tydliga i upphandlingsdokumenten om hur upphandlingen kommer att genomföras.
Det ska alltså krävas av de upphandlande myndigheterna och en- heterna att det framgår tydligt av upphandlingsdokumenten vad som gäller i upphandlingen. Detta är viktigt både ur konkurrenssynpunkt och för att förebygga korruption. På så sätt kan lagstiftningen förenklas och göras mer flexibel till utformning och innehåll, i enlig- het med utredningens uppdrag, utan att det innebär ökade risker för korruption. Som nyss konstaterats kan en sådan lagstiftning till och med ha positiva effekter i fråga om risker för och förekomsten av korruption.
65Statskontoret 2012 s. 220; ESO 2012 s. 142 f.; Transparency International Sverige 2012 s. 12 och 18. Se även Transparency International 2014 s. 13.
66OECD 2009 s. 23.
Ett regelverk som motverkar korruption |
SOU 2018:44 |
7.4.2Åtgärder mot korruption stärker förtroendet för den offentliga upphandlingen
Inom statsvetenskapen finns det forskning som visar på att det inte bara är den faktiska förekomsten av korruption som är skadlig för samhället, utan även människors uppfattningar om förekomsten är av betydelse för förtroendet till de offentliga institutionerna. En all- mänt spridd uppfattning om att politiker eller offentliga tjänstemän är korrupta är alltså i sig ett problem som skadar tilliten till offentlig sektor – och detta oavsett hur utbrett problemet faktiskt är.67 Detta gäller givetvis även tilltron till den offentliga upphandlingen. Upp- fattningar som den som kommer till uttryck i Kommissionens i av- snitt 7.1.2 nämnda undersökning år 2015 är därför i sig ett problem och detta oavsett hur stort problemet med korruption faktiskt är i Sverige.
Mot denna bakgrund anser utredningen att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offent- liga upphandlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet
–och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upphandling faktiskt är. Som utredningen har anfört i avsnitt 4.5 utgår utredningen ifrån att den absoluta merparten av de upphand- lande myndigheterna och enheterna liksom leverantörerna vill följa gällande regler och bidra till en sund och god affär. Utredningens utgångspunkt är därmed att den absoluta majoriteten av alla upp- handlande myndigheter och enheter samt leverantörer till offentlig sektor är goda aktörer, som har viljan och satsar resurser för att göra rätt. Detta inkluderar också ett aktivt arbete mot korruption och andra former av missförhållanden i affärslivet.
67Statskontoret 2012 s. 99.
8Bestämt gränsöverskridande intresse
8.1Vad är ett bestämt gränsöverskridande intresse?
EU-domstolen om bestämt gränsöverskridande intresse
I alla upphandlingsdirektiv finns ekonomiska gränsvärden i form av s.k. tröskelvärden. Det finns olika tröskelvärden beroende på vem som upphandlar och vad det är som upphandlas. Tröskelvärdenas funktion är att ange en nedre gräns för direktivens tillämpning. Direktiven ska bara tillämpas på upphandlingar vars beräknade värden minst uppgår till det tröskelvärde som är relevant för upphandlingen i fråga.
Detta innebär emellertid inte att kontrakt, vars värden understiger tröskelvärdena, alltid faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. EU-domstolen har nämligen utvecklat ett antal grundläggande prin- ciper som i vissa fall gäller också för sådana kontrakt. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, bl.a. artiklarna 34, 49 och 56 (förbud mot kvantitativa importrestrik- tioner samt bestämmelserna om etableringsfrihet och frihet att till- handahålla tjänster) och principerna om likabehandling och icke- diskriminering, samt den skyldighet att lämna insyn som följer av dessa. De grundläggande principerna är enligt domstolens fasta praxis tillämpliga på kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.1 Ett annat sätt att uttrycka detta kan vara att principerna gäller för kontrakt som i tillräcklig utsträckning sammanhänger med den inre marknadens funktion.2
1Se t.ex. dom Borta, C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266, p. 36 och där angiven rättspraxis.
2Kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02) om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling.
257
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
Att unionens primärrätt, dvs. EUF-fördragets bestämmelser och principer, torde ha betydelse även för kontrakt av lägre värden är inte någon ny insikt. Redan vid tiden för 1992 års LOU fanns en medve- tenhet om detta.3 EU-domstolen har emellertid med åren meddelat flera avgöranden som i åtminstone någon mån klargör omfattningen av primärrättens genomslag.
Vad är syftet med att bedöma om ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, och vad avser bedömningen?
I de fall där EU-domstolen har slagit fast att kontrakt, som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, omfattas av bestämmelser och principer i primärrätten, har domstolen motiverat detta främst med att samordningen på gemenskapsnivå av förfarandena vid upphand- ling syftar till att skydda intressena hos företag som är etablerade i en annan medlemsstat. Syftet med att avgöra om ett kontrakt har ett bestämt gränsöverskridande intresse är att förhindra att en upphand- lande myndighet eller enhet tilldelar kontrakt till leverantörer i samma medlemsstat, utan insyn för leverantörer som är etablerade i andra medlemsstater och som kunde ha haft ett intresse av att delta i upp- handlingen. Ett sådant agerande innebär en särbehandling till förfång för leverantörerna i de andra medlemsstaterna. Denna särbehandling utgör en indirekt diskriminering på grund av nationalitet, vilken är förbjuden enligt fördraget.4
Det som ska bedömas är alltså om den planerade upphandlingen kan vara intressant för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat än den stat där den upphandlande myndigheten eller enheten är etablerad.5 Enligt utredningen avser bedömningen därför inte frågan om kontraktet kan vara intressant för ett utländskt före- tag som redan är verksamt i den upphandlande myndighetens eller enhetens medlemsstat.6 Bedömningen görs för att undanröja risken att en leverantör och potentiell anbudsgivare, som är etablerad i en annan medlemsstat, rent faktiskt förblir ovetande om en upphand- ling, som leverantören borde ha fått möjlighet att få vetskap om.
3Se t.ex. Hentze/Sylvén, Offentlig upphandling – en lagkommentar, upplaga 1:2, Stockholm 1998, s. 32 f.
4Se t.ex. mål An Post (kommissionen mot Irland), C-507/03, ECLI:EU:C:2007:66, p. 27–31.
5Dom kommissionen mot Irland, C-226/09, ECLI:EU:C:2010:697, p. 32.
6Jfr regleringen i Danmark, se avsnitt 5.1.1.
SOU 2018:44 |
Bestämt gränsöverskridande intresse |
Vem ska göra bedömningen, och kan eller
bör det finnas nationella bestämmelser om detta?
Enligt EU-domstolens praxis är det i princip den enskilda upphand- lande myndighetens eller enhetens ansvar att avgöra om en planerad upphandling skulle kunna vara intressant för någon leverantör i en annan medlemsstat.
EU-domstolen har i de förenade målen Secap och Santorso dock angett att det är tillåtet att i nationella eller lokala bestämmelser fast- ställa objektiva kriterier för att det föreligger ett bestämt gränsöver- skridande intresse (se nedan exempel på vilka objektiva kriterier som kan vara aktuella). Domstolen lämnar även en viss öppning för natio- nella eller lokala bestämmelser som fastslår att ett sådant intresse inte föreligger, till exempel om det aktuella kontraktet är av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende. Men domstolen håller sam- tidigt fram att det är nödvändigt att ta hänsyn till att gränser i vissa fall går genom tättbebyggda områden som ligger i olika medlemssta- ter och att även kontrakt av ringa värde kan vara av ett bestämt gräns- överskridande intresse under sådana omständigheter.7 Ett svenskt exempel på ett sådant område kan enligt utredningen vara Öresunds- regionen.
EU-domstolen har även, i ett tidigare avgörande, slagit fast att det inte finns någon skyldighet för medlemsstaterna att vid genomför- andet av upphandlingsdirektiv anta bestämmelser som erinrar om skyldigheten för upphandlande myndigheter och enheter att iaktta fördragets bestämmelser, en skyldighet som alltså endast föreligger när ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det är således tillräckligt att den upphandlande myndigheten eller enheten gör denna bedömning i sådana upphandlingar. Att det inte finns några bestämmelser i en nationell lagstiftning medför likväl inte att sådana kontrakt inte omfattas av fördragets bestämmelser och principer.8
Hur ska bedömningen göras?
Hur kan då en upphandlande myndighet eller enhet avgöra om ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse? Enligt EU- domstolens uttalanden i ett flertal avgöranden ska bedömningen
7Dom Secap och Santorso, C-147/06 och C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277, p. 30 och 31.
8Dom kommissionen mot Italien, C-412/04, ECLI:EU:C:2008:102, p. 67 och 68.
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
göras utifrån objektiva kriterier, som kan indikera att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Sådana kriterier kan vara bl.a. det betydande värdet av det aktuella kontraktet, i kombination med den plats som tjänsten ska utföras på eller kontraktets tekniska aspek- ter och särskilda egenskaper hos de aktuella produkterna. Vid en all- män bedömning av om det finns ett bestämt gränsöverskridande in- tresse kan det även beaktas om det finns klagomål som ingetts av aktörer i andra medlemsstater, under förutsättning att det är säkerställt att dessa inte är fiktiva.
Bedömningen ska göras utifrån de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. Det är inte möjligt att dra slutsatsen att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse genom en hypotetisk be- dömning utifrån vissa omständigheter, vilka abstrakt betraktade skulle kunna utgöra indicier för ett gränsöverskridande intresse. Ett bestämt gränsöverskridande intresse ska i stället klart framgå av en konkret bedömning av omständigheterna kring det aktuella kontraktet.9
8.2Vad innebär ett bestämt gränsöverskridande intresse i praktiken?
Genom EU-domstolens fasta rättspraxis framgår att det särskilt är de ur fördraget härledda principerna om likabehandling och icke- diskriminering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn, som ska iakttas när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse för kontrakt vars värde inte når upp till relevant tröskelvärde. Skill- naden i förhållande till de kontrakt som överstiger direktivens trös- kelvärden är att det endast är de senare som omfattas av de särskilda och strikta förfaranden som föreskrivs i direktivens bestämmelser.10
Vad innebär då detta i praktiken? Vilka regler och principer bör en upphandlande myndighet eller enhet se till att följa, om den finner att en planerad upphandling av exempelvis en byggentreprenad till ett värde under tröskelvärdena är av ett bestämt gränsöverskridande intresse?
9Dom Tecnoedi Costruzioni Srl, C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747, p. 20 och 22.
10Dom Serrantoni Srl, C-376/08, ECLI:EU:C:2009:808, p. 22.
SOU 2018:44 |
Bestämt gränsöverskridande intresse |
Kommissionen har i ett tolkningsmeddelande11 identifierat tre moment i ett upphandlingsförfarande, där fördragets grundläggande principer får genomslag i form av skyldigheter för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det rör sig om skyldigheter vid of- fentliggörandet av upphandlingen och under själva upphandlingen samt en skyldighet att tillförsäkra rättsligt skydd. Den indelningen fungerar som mall för nedanstående genomgång.
Upphandlingen ska offentliggöras så att alla potentiella anbudsgivare
–oberoende av nationalitet – kan nås av informationen
Den skyldighet att lämna insyn som åvilar varje upphandlande myn- dighet och enhet vid upphandlingar som omfattas av primärrätten, syftar enligt EU-domstolen bl.a. till att garantera varje potentiell an- budsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att marknaden ska kunna öppnas för konkurrens.12
EU-domstolen har uttryckligen uttalat att kravet på insyn inte nödvändigtvis betyder att man måste sända ut en anbudsinfordran.13 Enligt kommissionen kan därför annonseringen begränsas till de vik- tigaste uppgifterna i det kontrakt som ska tilldelas och den metod som ska användas vid tilldelningen, tillsammans med en inbjudan att kontakta den upphandlande myndigheten eller enheten.
Kravet på insyn innebär, vilket har berörts ovan, att en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat ska ha tillgång till relevanta uppgifter om upphandlingen innan kontraktet har tilldelats, så att leverantören har möjlighet att delta i upphandlingen om den så öns- kar. Detta kan bara uppfyllas genom publiceringen av ett tillräckligt lättillgängligt offentliggörande före tilldelningen av kontraktet. Publi- ceringen ska ske just i syfte att öppna upphandlingsförfarandet för konkurrens. Kommissionen anför i sitt tolkningsmeddelande att ju större intresse kontraktet har för tänkbara anbudsgivare från andra medlemsstater, desto större spridning bör offentliggörandet få. Omfattningen av ett offentliggörande måste alltså avgöras från fall till fall. Utredningen instämmer i detta synsätt.
11Kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02) om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upp- handling.
12Dom Telaustria, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:699, p. 62.
13Dom Coname, C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487, p. 21.
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
När det väl har slagits fast att det föreligger ett bestämt gräns- överskridande intresse vad beträffar tilldelningen av ett visst kontrakt, ska enligt EU-domstolen den upphandlande myndighetens eller enhet- ens skyldighet att lämna insyn komma alla potentiella anbudsgivare till godo, oberoende av om de är etablerade i samma medlemsstat som myndigheten eller enheten eller inte.14 Konkret innebär det att om en svensk upphandling kan vara intressant för leverantörer i exempelvis Danmark, gäller skyldigheten att lämna de danska leverantörerna insyn också i förhållande till svenska leverantörer.
Om en upphandlande myndighet eller enhet bedömer att det kan finnas en eller flera intresserade leverantörer i någon eller några andra medlemsstater, är det inte nödvändigtvis ett krav att annonsera upphandlingen genom unionens annonsdatabas TED. Sådan annons- ering är dock alltid möjlig (artikel 51.6 i LOU-direktivet och arti- kel 71.6 i LUF-direktivet samt 19 kap. 10 § LOU respektive LUF). Upphandlingen öppnas upp för konkurrens i tillräcklig utsträckning genom att alla intresserade och normalt omsorgsfulla leverantörer i samtliga berörda andra medlemsstater ges en verklig möjlighet att tillkännage sitt intresse att tilldelas kontraktet.15 Eftersom skyldig- heten att lämna insyn också gäller i förhållande till inhemska leve- rantörer, ska samma information samtidigt offentliggöras också för dessa leverantörer.
Under upphandlingen ska leverantörerna behandlas icke-diskriminerande och opartiskt
Som Andrea Sundstrand har konstaterat är varken förfarandereg- lerna eller undantagen i upphandlingsdirektiven direkt tillämpliga på tilldelningar av kontrakt i primärrätten. I de fall upphandlingsdirek- tivens bestämmelser syftar till att hindra en inskränkning av de grund- läggande friheterna, är enligt Sundstrand motsvarande bestämmelser tillämpliga vid tilldelningar av kontrakt i primärrätten. Den rättsliga grunden är emellertid inte upphandlingsdirektivens bestämmelser, utan primärrättens bestämmelser och allmänna rättsprinciper. Utred- ningen instämmer i slutsatsen att detta torde vara tillämpligt oavsett
14Dom Belgacom, C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736, p. 32.
15Dom Coname, C:231/03, ECLI:EU:C:2005:487, p. 18.
SOU 2018:44 |
Bestämt gränsöverskridande intresse |
om det är fråga om en förfarandebestämmelse eller ett undantag från direktiven. 16
För upphandling under tröskelvärdena av varor, byggentreprena- der och sådana tjänster som över tröskelvärdet omfattas fullt ut av direktivens bestämmelser, dvs. alla tjänster förutom sådana som åter- finns i bilaga 2 till LOU, tolkar utredningen sammanfattningsvis EU- domstolens hittillsvarande praxis på följande sätt.
En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt, som materiellt omfattas av något av upphandlingsdirekti- ven men vars värde inte uppgår till direktivets tröskelvärde, ska när den utformar förfarandet i princip iaktta sådana direktivbestämmel- ser som kan anses vara en direkt följd av principerna om icke-diskri- minering, likabehandling och insyn.17 Detta gäller när det kan finnas en leverantör i någon annan medlemsstat som är intresserad av att tävla om kontraktet, och som därför bör ges en verklig möjlighet att tillkännage sitt intresse. Som framhållits ovan ankommer det i prin- cip på den upphandlande myndigheten eller enheten att bedöma detta.
Utredningen kan emellertid konstatera att det inte är lätt att av- göra syftet bakom varje bestämmelse i de omfattande upphand- lingsdirektiven. Det är enligt utredningen orimligt att förvänta sig att varje enskild upphandlande myndighet eller enhet ska kunna avgöra vilka direktivbestämmelser som är direkta följder av princi- perna om icke-diskriminering, likabehandling och insyn. Dessutom är det, i varje tveksamt fall, ytterst EU-domstolen som med aukto- ritet kan analysera en bestämmelse, uttala sig om dess syfte och om huruvida en motsvarande regel följer redan av primärrätten eller inte.
För att en upphandlande myndighet eller enhet i praktiken ska kunna genomföra en upphandling avseende ett kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, finns två alternativ. Det ena är att utforma regelverket så att det ger tillräcklig vägledning genom direkta regler. Om regelverket å andra sidan utformas så att det läm- nar större frihet åt den upphandlande myndigheten eller enheten att själv utforma upphandlingsförfarandet, måste myndigheten eller en- heten med nödvändighet tillåtas att ”höja blicken” något. Myndig- heten eller enheten måste kunna hålla sig till ett antal vägledande principer vid utformningen, och därmed i princip kunna utgå från att
16Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Stockholm 2012, s. 173.
17Jfr dom kommissionen mot Irland, C-226/09, ECLI:EU:C:2010:697, p. 41.
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
förfarandet uppfyller de krav som följer av fördragets bestämmelser och principer. Givetvis kan också Upphandlingsmyndigheten i sin vägledande roll och Konkurrensverket såsom tillsynsmyndighet här ha viktiga roller att fylla.
Kommissionens ovan nämnda tolkningsmeddelande om gemen- skapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling18 är några år gammalt. Det innebär förstås att senare års praxis från EU- domstolen inte är beaktad. Denna praxis behandlas något nedan. Kommissionen abstraherar i sitt tolkningsmeddelande fram vissa prin- ciper som den upphandlande myndigheten eller enheten enligt kom- missionen ska hålla sig till, när ett kontrakt är av ett bestämt gräns- överskridande intresse. Utredningen bedömer att kommissionens slutsatser alltjämt är relevanta. Enligt kommissionen rör det sig om följande principer.
•Föremålet för upphandlingen ska beskrivas icke-diskriminerande, utan hänvisning till tillverkare eller ursprung.
•Leverantörer från alla medlemsstater ska ges möjlighet att delta på lika villkor (villkoren för deltagande får inte vara direkt eller in- direkt diskriminerande).
•Examensbevis, certifikat och andra officiella intyg som styrker kvalifikationer som utfärdats i andra medlemsstater ska erkännas ömsesidigt.
•Tidsfristerna ska vara lämpliga och tillräckligt långa för att före- tag från andra medlemsstater ska kunna göra en tillfredsställande bedömning och utarbeta ett anbud.
•Tillvägagångssättet ska vara öppet och objektivt, alla deltagare måste kunna få kännedom om de regler som gäller för förfarandet och kunna vara säkra på att dessa tillämpas på samma sätt på alla deltagare.
•Det är möjligt att begränsa antalet sökande som bjuds in att lämna anbud, förutsatt att detta görs på ett objektivt och icke-diskrimi- nerande sätt.
18Kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02).
SOU 2018:44 |
Bestämt gränsöverskridande intresse |
•Vid det slutliga beslutet om tilldelning av kontrakt är det viktigt att principerna om likabehandling och icke-diskriminering respek- teras fullt ut.
Enligt utredningens mening kan de ovanstående punkterna tjäna som utgångspunkt för hur ett upphandlingsförfarande bör utformas, när det varu-, tjänste- eller byggentreprenadkontrakt som ska tilldelas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Vilka skyldigheter gäller då i fråga om de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som endast omfattas av en enklare regler- ing i LOU- och LUF-direktiven? Det kan konstateras att EU-dom- stolens uttalande, att en särskild direktivregel måste kunna betraktas som en direkt följd av principerna om likabehandling och insyn för att en motsvarande regel ska anses gälla i primärrätten, gjordes i ett mål som avsåg en s.k. B-tjänst. De ovanstående punkterna bör dock kunna tjäna som utgångspunkt för hur en upphandlande myndighet eller enhet bör utforma ett förfarande även när upphandlingen gäller tjänster av nu aktuellt slag, och när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det bör dock noteras att EU-lagstif- taren i skälen till 2014 års direktiv har fört in en presumtion av inne- börd att kontrakt, vars värde understiger tröskelvärdet för de sociala och andra särskilda tjänsterna, inte är av ett bestämt gränsöverskri- dande intresse (se avsnitt 8.3).
Rättsligt skydd
Rättsmedelsdirektiven gäller bara för sådana kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektiven. Det betyder, i detta sammanhang, kon- trakt vars beräknade värden överstiger tillämpliga tröskelvärden. Härvid råder ingen skillnad mellan tjänster som omfattas fullt ut av direktiven och tjänster – B-tjänster eller sociala eller andra särskilda tjänster – som endast delvis omfattas av direktiven.
Men när det gäller kontrakt som understiger tröskelvärdena måste man ta hänsyn till att enskilda personer enligt EU-domstolens rättspraxis har rätt till ett effektivt rättsligt skydd av de rättigheter de har enligt unionens rättsordning. Detta får betydelse för sådana kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse och så- ledes omfattas av primärrätten, dvs. fördragets bestämmelser och
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
principer. I fråga om dessa kontrakt bör åtminstone sådana beslut som är negativa för en person, som är eller har varit intresserad av att tilldelas ett kontrakt, kunna prövas rättsligt. För att rätten till ett sådant prövningsförfarande ska kunna utnyttjas effektivt, bör den beslutande upphandlande myndigheten eller enheten också motivera sådana beslut, antingen i själva beslutet eller på begäran.19
I Sverige genomförs rättsmedelsdirektiven bl.a. genom bestäm- melser i upphandlingslagarna om överprövning av upphandling och av avtals giltighet. Dessa bestämmelser är i nuläget tillämpliga för alla upphandlingar, oberoende av värde. De är således tillämpliga för upp- handlingar och avtal som inte omfattas av upphandlingsdirektiven eller rättsmedelsdirektiven, utan enbart av de nationella reglerna om upphandling. Den nyss berörda unionsrättsliga rätten till ett effek- tivt rättsligt skydd innebär, enligt utredningens mening, att det även fortsättningsvis måste vara möjligt att överpröva en upphandling som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Även ett ingånget avtal, som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, bör enligt utred- ningen kunna överprövas.
Senare års praxis från EU-domstolen
Från senare års praxis från EU-domstolen, tillkommen efter kom- missionens tolkningsmeddelande, kan i detta sammanhang särskilt nämnas målet Strong Segurança.20 Målet rörde en upphandling av be- vaknings- och säkerhetstjänster, vilket både enligt då gällande 2004 års LOU-direktiv som det nuvarande LOU-direktivet är en tjänst som inte fullt ut omfattas av direktivets bestämmelser – en B-tjänst enligt det äldre direktivet och en s.k. särskild tjänst i bilaga XIV en- ligt det nuvarande. Frågan i målet var om direktivets bestämmelse om att en leverantör vid behov och för ett visst kontrakt får åberopa andra enheters kapacitet (artikel 47.2 i 2004 års LOU-direktiv, se ar- tikel 63.1 i nuvarande LOU-direktiv) var tillämplig vid upphand- lingen, trots att det inte fanns någon bestämmelse i den nationella lagstiftningen som föreskrev detta. Var den upphandlande myndig- heten således skyldig att godta ett anbud från en leverantör som hade gjort ett sådant åberopande?
19Se kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02).
20Dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161.
SOU 2018:44 |
Bestämt gränsöverskridande intresse |
Domstolen konstaterade att någon sådan skyldighet inte följer direkt av direktivet. Domstolen kom fram till att inte heller de på fördraget grundade principerna om öppenhet eller likabehandling kunde medföra detta. Bestämmelsen i direktivet som föreskriver en sådan skyldighet saknar nämligen samband med öppenheten kring tilldelningsförfarandet. Frånvaron av en skyldighet kunde inte heller ge upphov till någon direkt eller indirekt diskriminering, grundad i nationalitet eller etableringsort (p. 39–41). Principen om likabe- handling kunde alltså inte tillämpas så vidsträckt, i vart fall inte när det gällde en B-tjänst (p. 42).
Rättsfallet ger vid handen att bestämmelsen om rätt att åberopa annans kapacitet, snarare än att vara ett utflöde av principen om öp- penhet eller likabehandling, är ett utflöde av den allmänna princip om effektiv konkurrens som direktivet vilar på. Tanken med bestäm- melsen är ju att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Kommissionen hade i målet argumenterat för att målsättningen om effektiv konkurrens kunde skapa en skyldighet för den upphandlande myndigheten att godta anbudet. EU-domstolen ansåg emellertid att även om en effektiv konkurrens är den huvud- sakliga målsättningen med direktivet kan denna målsättning – hur viktig den än må vara – inte tolkas i strid med direktivets klara lyd- else, som inte nämner artikelbestämmelsen om rätt att åberopa annans kapacitet bland de bestämmelser som ska tillämpas vid till- delning av kontrakt som avser B-tjänster (p. 36 och 37).
Domstolen tillade även att kontrakt som avser s.k. B-tjänster är av en speciell natur. I vart fall vissa av dessa tjänster har utmärkande egenskaper som motiverar att det anbud som anbudssökanden lägger beaktas individuellt och specifikt av den upphandlande myndig- heten. Detta gäller exempelvis juridiska tjänster, rekrytering och ur- val av personal, undervisning och yrkesutbildning samt spanings- och säkerhetstjänster (p. 43).
Domstolens sistnämnda resonemang är intressant. Det öppnar upp för ett resonemang om att principen om likabehandling kan ges en särskild tillämpning när det gäller tjänster med dessa särskilda egenskaper, som avviker från tillämpningen beträffande tjänster av mer generisk karaktär vilka också över tröskelvärdet omfattas fullt ut av direktivens bestämmelser. I alla händelser tycks EU-domstolen anse att ett större mått av individuell och specifik prövning av anbu-
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
den är motiverat när det gäller tjänster med dessa särskilda egen- skaper. Intresset av en strikt likabehandling av leverantörerna, i syfte att upprätthålla en effektiv konkurrens, synes i enskilda fall för vissa slag av tjänster kunna få ge vika för intresset av en individuell och specifik anbudsbedömning. Om så är fallet och vad det då innebär är emellertid ytterst en fråga som måste besvaras av EU-domstolen (se vidare avsnitt 13.3.2).
Domstolens synsätt kan sägas gå igen i artikel 76.1 i LOU-direk- tivet och artikel 93.1 i LUF-direktivet, där medlemsstaterna ges be- fogenhet att själva fastställa förfaranderegler för tilldelning av de so- ciala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. I artikeln anges emellertid även att medlemsstaterna ska se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer.
En mer given slutsats av domen är att om den svenska lagstiftaren anser att en leverantör ska ha rätt att åberopa annans kapacitet vid upphandlingar under tröskelvärdet av kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, bör det finnas en uttrycklig regel om det i lagstiftningen.
8.3Bör lagstiftningen ta höjd för ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte?
Förslag: Om en direktupphandling kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES- stat, ska upphandlingen genomföras i enlighet med de grundläg- gande principerna för upphandling.
Bedömning: Det bör i övrigt inte tas in några regler om fall då ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.
SOU 2018:44 |
Bestämt gränsöverskridande intresse |
Finns det en presumtion för bestämt gränsöverskridande intresse, eller är presumtionen den motsatta?
En intressant fråga, beträffande kontrakt vars värden understiger rele- vanta tröskelvärden, är om det kan presumeras att ett sådant kontrakt inte är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, eller om presum- tionen i stället är den motsatta – dvs. att kontraktet är av ett sådant intresse. Om presumtionen är att ett kontrakt inte är av bestämt gränsöverskridande intresse skulle en missnöjd leverantör behöva visa på motsatsen, dvs. att ett specifikt kontrakt visst är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Detta kan sägas vara såväl orättvist som ologiskt. Den utländska leverantör som ska visa att den inte har fått veta något om kontraktet vet ju – just på grund av den uteblivna annonseringen – inte om att den ska visa det. Det kan å andra sidan konstateras att EU-domstolen i överträdelseärenden har ansett det vara upp till kommissionen att visa att ett kontrakt har ingåtts i strid med de principer som följer av ett bestämt gränsöverskridande intresse.21 Det är alltså inte medlemsstaten, dvs. ytterst den upp- handlande myndigheten, som i dessa fall har haft att visa att det inte fanns ett sådant intresse.
EU-domstolens hittillsvarande praxis ger inte något uttryckligt svar på frågan om det finns en presumtion och hur den i så fall är utformad. När det gäller personliga tjänster (t.ex. vissa sociala tjäns- ter, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) har EU- lagstiftaren emellertid uppställt en presumtion i skälen till 2014 års direktiv, se t.ex. skäl 114 till LOU-direktivet. Där sägs att personliga tjänster till värden under direktivens tröskelvärde inte brukar vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater, annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen, till exempel unionsfinan- siering av gränsöverskridande projekt. Denna presumtion – att det inte finns ett bestämt gränsöverskridande intresse, vid värden under tröskelvärdet för dessa tjänster – får enligt utredningens bedömning anses gälla för samtliga de tjänster som omfattas av direktivens s.k. enklare reglering.
Det är emellertid tveksamt om det utan vidare går att utsträcka denna presumtion till att gälla under tröskelvärdet även för varukon- trakt och sådana tjänstekontrakt som, när deras värden överstiger
21Se Dacian C. Dragos och Roxana Vornicu, ”Public Procurement below Thresholds in the European Union”, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 3/2015, s. 198 och där anförd rättspraxis.
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
tröskelvärdet, omfattas fullt ut av direktiven. I än högre grad gäller detta för byggentreprenadkontrakt, där tröskelvärdet i direktiven är relativt högt satt. Också när det gäller koncessioner är tröskelvärdet enligt LUK-direktivet så högt satt att det inte går att presumera att alla koncessionskontrakt under detsamma saknar bestämt gränsöver- skridande intresse.
I fråga om de nu nämnda kontrakten går det, enligt utredningen, därför inte att generalisera fram någon presumtionsregel. Det som går att konstatera är att det enligt EU-domstolens praxis i princip är den enskilda upphandlande myndigheten eller enheten som har an- svaret för att avgöra i det konkreta fallet om en förestående upp- handling är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Därmed torde myndigheten eller enheten tämligen enkelt kunna ta fram bevis- ning till stöd för sitt ställningstagande att upphandlingen inte är av sådant intresse, om ställningstagandet skulle ifrågasättas av någon leverantör. Men mycket talar ändå för att det är den ifrågasättande leverantören som har bevisbördan för att det faktiskt fanns ett be- stämt gränsöverskridande intresse, och att utgångspunkten i normal- fallet är den motsatta.
Det behövs inte särskilda bestämmelser i lagarna om fall
då kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse …
Utredningen konstaterar att den sedan gammalt gällande sanningen att det är upp till medlemsstaterna själva att reglera upphandlingar under tröskelvärdena kan sägas vara en sanning med modifikation, med hänsyn till doktrinen om kontrakt som är av bestämt gränsöver- skridande intresse. Begreppet bestämt gränsöverskridande intresse har förts in i lagstiftningen i Danmark och Nederländerna. I båda dessa stater bestäms det med hänvisning till EU-domstolens praxis
–dvs. utan någon egen definition. Begreppet kan nu också komma att föras in i LOU genom de av regeringen föreslagna särskilda reglerna om upphandling av välfärdstjänster.22 Inte heller här föreslås någon definition. I skrivande stund är det oklart vad riksdagen kom- mer att besluta.
Denna utrednings uppdrag är att föreslå nya regler i syfte att för- enkla och öka flexibiliteten. Att föra in ett så komplext och abstrakt
22Prop. 2017/18:158, se även avsnitt 4.1.1.
SOU 2018:44 |
Bestämt gränsöverskridande intresse |
begrepp som bestämt gränsöverskridande intresse i lagstiftningen går på tvärs mot detta. Utredningen anser inte heller att det är nöd- vändigt. Det föreslagna regelverket för icke direktivstyrd upphand- ling bör lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling. Om ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, har myn- digheten eller enheten möjlighet att beakta det när den utformar förfarandet. Det behövs inte särskilda bestämmelser som tydliggör detta. De upphandlande myndigheterna och enheterna är väl för- trogna med fördelarna med konkurrens i upphandlingarna och det lig- ger i deras eget intresse att så långt som möjligt, och där så är lämp- ligt, möjliggöra för sådan.
… med undantag för kontrakt som direktupphandlas
Det nyss sagda gäller dock med ett nödvändigt undantag. I avsnitt 9.2 föreslår utredningen att en nationell princip ska gälla som huvud- regel vid direktupphandlingar. Som framgår av redogörelsen i det här avsnittet följer det dock av primärrätten att de på EU-rätten grund- ade principerna för upphandling, som likabehandlings- och öppen- hetsprincipen, är tillämpliga när ett kontrakt är av ett bestämt gräns- överskridande intresse. Eftersom det inte kan uteslutas att ett kontrakt, som får direktupphandlas, någon gång är av ett bestämt gränsöver- skridande intresse är en regel om principernas tillämplighet i ett så- dant fall nödvändig. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande intresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES- stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna.
I övrigt bör det vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att beakta det gränsöverskridande intresset när den utfor- mar direktupphandlingen, t.ex. i fråga om offentliggörandet. Några särskilda bestämmelser som anger detta är inte nödvändiga. Enligt utredningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gräns- överskridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kontrakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i den upphand- lande myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen.
Hur annonseras ett kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse?
Oavsett om begreppet bestämt gränsöverskridande intresse tas in i lagstiftningen eller inte, så är doktrinen en realitet. En upphandlande myndighet eller enhet måste bedöma om ett kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse eller inte när det är påkallat, och i hän- delse av att så är fallet ta hänsyn till detta när förfarandet utformas. I sådana fall bör den upphandlande myndigheten eller enheten of- fentliggöra upphandlingen där inte bara svenska leverantörer utan också de aktuella utomlands etablerade leverantörerna kan förväntas söka efter information om affärstillfällen.
Var bör då annonsering ske, och behövs särskilda regler om det? Enligt nuvarande lagstiftning ska annonsering av upphandlingar un- der tröskelvärdena enligt 19 kap. LOU och LUF ske i en allmänt till- gänglig databas (se t.ex. 19 kap. 9 § LOU). En upphandlande myn- dighet eller enhet bör enligt utredningen kunna utgå från att det är fullt tillräckligt att annonsera på så sätt, även när ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Det som kravet på transparens ska tillgodose är, konkret, att be- rörda utländska leverantörer ska få möjlighet att nås av information om upphandlingen. Att annonsera i en allmänt tillgänglig databas är det föreskrivna sättet att offentliggöra icke direktivstyrda upphand- lingar i Sverige. Annonserna är tillgängliga för såväl svenska som ut- ländska leverantörer. Det är rimligt att utgå från att utländska leve- rantörer, som är intresserade av att delta i upphandlingar i Sverige, ser till att leta efter affärstillfällen i de aktuella databaserna. Den ut- gångspunkten blir ännu mer relevant om förslagen om registrering av annonsdatabaser genomförs.23 De förslagen bereds för närvarande i Regeringskansliet. I ett sådant fall skulle det nämligen bli ännu tyd- ligare för utländska leverantörer var de ska leta efter affärstillfällen.
23Ds 2017:48.
SOU 2018:44 |
Bestämt gränsöverskridande intresse |
Det kan emellertid inte uteslutas att det i enskilda fall kan vara nödvändigt med annonsering i någon ytterligare källa. Särskilda reg- ler om detta behövs dock inte. Precis som i fråga om direktupphand- lingar (se ovan) är en rimlig utgångspunkt nämligen att den berörda upphandlande myndigheten eller enheten i ett sådant fall har vetskap om det utländska intresset. Lagstiftaren bör kunna utgå från att den upphandlande myndigheten eller enheten då ser till att annonsera på nödvändigt sätt. Det ligger i myndighetens eller enhetens intresse att öppna upp upphandlingen för så bred konkurrens som möjligt.
Vilken annonsering som är nödvändig och lämplig i dessa fall får vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att av- göra, utifrån omständigheter som exempelvis vad det är som upp- handlas, upphandlingens värde och var de tänkbara utländska an- budsgivarna kan förväntas söka efter information. Det kan i vissa fall vara lämpligt att annonsera i TED. En sådan annonsering har förde- len att den annonserande myndigheten eller enheten kan vara säker på att transparenskravet när det gäller offentliggörandet är tillgodo- sett. Ett annat alternativ kan exempelvis vara att annonsera i en utländsk annonsdatabas i den eller de stater där det kan finnas poten- tiella anbudsgivare. Det kan någon gång vara tillräckligt att den upp- handlande myndigheten eller enheten, utöver ”vanlig” publicering i en allmänt tillgänglig databas, också informerar om upphandlingen på sin egna webbplats, om de berörda utländska leverantörerna kan förväntas söka efter affärstillfällen där.
Informationen om den förestående upphandlingen behöver inte nödvändigtvis ges i formen av en annons om upphandling. Det är alltså tillräckligt att exempelvis informera om kommande upphand- lingar genom förhandsannons. Kraven är därmed ganska lågt satta. Enligt utredningens mening medför å andra sidan kravet att leveran- törerna ska behandlas lika att den upphandlande myndigheten eller enheten måste lämna samma information, vid samma tillfälle, till både utländska och inhemska leverantörer. Det medför att myndigheten eller enheten inte bör välja att exempelvis informera mer formlöst om en kommande upphandling såväl nationellt som i någon inter- nationell kanal, och i ett senare skede publicera en formell anbudsin- fordran endast nationellt.
Om information om upphandlingen har publicerats på vederbör- ligt sätt, kan det enligt utredningen däremot inte anses finnas något krav på den upphandlande myndigheten eller enheten att kontrollera
Bestämt gränsöverskridande intresse |
SOU 2018:44 |
att den potentiella, utomlands etablerade anbudsgivaren faktiskt har tagit del av informationen. Någon sådan skyldighet finns ju inte i förhållande till inhemska leverantörer.
9 Principer för upphandling
9.1De grundläggande EU-rättsliga principerna för upphandling ska gälla för annonspliktiga upphandlingar
Förslag: För sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annons- eras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphand- ling gälla även fortsättningsvis.
Bedömning: Bestämmelser motsvarande 4 kap. 2 och 3 §§ LOU respektive LUF behövs inte på det icke direktivstyrda området.
Genom hänvisningar i 19 kap. 2 § LOU respektive LUF görs bestäm- melserna om principer för upphandling i 4 kap. 1–3 §§ tillämpliga vid upphandlingar enligt 19 kap.
I 4 kap. 1 § anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge- nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Dessa fem principer har sin grund i EU-rätten och brukar sammanfattande benämnas de grundläggande upphand- lingsrättsliga principerna, eller de grundläggande principerna för upp- handling.
I 4 kap. 2 § anges att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och upphandlingen får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leve- rantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.
Enligt 4 kap. 3 § bör en upphandlande myndighet eller enhet be- akta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid [offentlig] upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
275
Principer för upphandling |
SOU 2018:44 |
Utredningen anser att de grundläggande principerna bör gälla även fortsättningsvis vid sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras. En uttrycklig bestämmelse om detta bör tas in i 19 kap. LOU och LUF. Principerna bör alltså inte, som i nuvarande lag, endast göras tillämpliga genom en hänvisning. En övergripande målsättning med utredningens arbete är att minska antalet paragraf- hänvisningar. Det främsta skälet för en uttrycklig bestämmelse är emellertid att principerna är av central betydelse för tillämpningen av de flesta av kapitlets övriga bestämmelser.
Utredningen anser däremot inte att det behövs bestämmelser motsvarande 4 kap. 2 eller 3 §§ LOU och LUF. Såvitt avser bestäm- melsen i 4 kap. 2 § instämmer utredningen i vad regeringen uttalade, när bestämmelsen infördes, nämligen att det som sägs där redan föl- jer av en tillämpning av de allmänna principerna. Regeringen föreslog emellertid ändå en bestämmelse på det direktivstyrda området, i syfte att tydliggöra de upphandlande myndigheternas och enheternas hand- lingsutrymme.1 Bestämmelsen gjordes även tillämplig vid upphand- lingar enligt 19 kap. Utredningen anser emellertid inte att de upp- handlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme vid icke direktivstyrd upphandling behöver tydliggöras i detta avseende. I förenklande syfte bör någon sådan bestämmelse inte tas in.
När det gäller den s.k. bör-regeln i 4 kap. 3 §LOU och LUF in- fördes den ursprungligen i upphandlingslagarna genom lagstiftning 2010. Paragrafen är inte sanktionerad och är ett s.k. målsättnings- stadgande. Det framgår av att ordet ”bör” används. Ett syfte med bestämmelsen var att skapa incitament för de upphandlande myndig- heter och enheter som ännu inte hade prövat möjligheten att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar.2
Upphandlingsdirektiven från 2014 innebär en relativt utförlig re- glering av de upphandlande myndigheternas och enheternas möjlig- het att använda upphandling för att uppnå gemensamma samhälleliga mål. Inte minst genom detta står det klart att myndigheterna och enheterna har omfattande möjligheter att ta såväl miljömässiga som sociala hänsyn vid upphandling. Detta framstår enligt utredningen numera som tämligen självklart. Det behövs därför inte längre något målsättningsstadgande på det icke direktivstyrda området, varken i förtydligande syfte eller i syfte att skapa incitament.
1Prop. 2015/16:195 del 1 s. 427.
2Prop. 2009/10:180 del 1 s. 272.
SOU 2018:44 |
Principer för upphandling |
9.2En skyldighet att ta till vara konkurrensen vid direktupphandling
Förslag: När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupphandling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.
Den upphandlande myndigheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
De EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling, som likabehandlingsprincipen och transparensprincipen, gäller för all upp- handling enligt 19 kap LOU och LUF. Principerna gäller alltså inte bara vid sådana upphandlingar som ska annonseras, utan även vid direktupphandlingar och, i fråga om värdet, från första kronan. Det görs ingen skillnad på om direktupphandlingen är av ett bestämt gräns- överskridande intresse eller inte. Fram till dess att avtal har ingåtts kan en direktupphandling också överprövas i domstol på den grunden att de EU-rättsliga principerna inte har iakttagits i upphandlingen.
Vad de EU-rättsliga principerna mera exakt innebär för direkt- upphandlingar är inte helt klarlagt. Kraven på förfarandet kan av natur- liga skäl inte ställas lika högt vid en direktupphandling som vid övriga upphandlingsförfaranden i LOU, och en bedömning av vad som krävs måste göras i varje enskilt fall. Den upphandlande myn- dighetens val av leverantör måste dock kunna motiveras på objektiv och affärsmässig grund. Har flera anbud eller offerter tagits in ska en objektiv jämförelse mellan dessa göras. Leverantörerna ska också behandlas lika, vilket exempelvis bör innebära att om den upphand- lande myndigheten har angivit en tid för att lämna anbud ska ett för sent lämnat anbud inte beaktas. Likabehandlingsprincipen bör också innebära att en upphandlande myndighet inte kan hindra andra leve- rantörer än de som tillfrågats att lämna anbud. En offertförfrågan får givetvis inte heller vara diskriminerande och kraven får inte gå längre än vad som är nödvändigt för den aktuella direktupphandlingen.3
3Kammarkollegiets vägledning om direktupphandling (2011:6), s. 24. Se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 895.
Principer för upphandling |
SOU 2018:44 |
Högsta förvaltningsdomstolen har i december 2017 meddelat prövningstillstånd i ett mål där frågan är om de EU-rättsliga princi- perna om bl.a. likabehandling, transparens och öppenhet ska tillämpas vid en överprövning av en direktupphandling som motiverats av kon- traktets värde samt i vilken mån reglering i nationell upphandlings- lagstiftning ska tillämpas vid en sådan prövning.4 Det kan inte för- väntas något avgörande i det målet i tid för denna utredning.
En princip om att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning
Det är alltså oklart vad de EU-rättsliga principerna konkret innebär för en upphandlande myndighets eller enhets handlingsutrymme vid direktupphandlingar.
Det står dock klart att det finns ett utrymme för att ha andra bestämmelser än de EU-rättsligt grundade principerna som väg- ledande vid upphandlingar av aktuellt slag. Det utrymmet omfattar alla upphandlingar som inte är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. I exempelvis Finland gäller inte upphandlingslagarna under de nationella tröskelvärdena om 60 000 euro för varor och tjänster, 150 000 euro för byggentreprenader vid offentliga upphandlingar och 400 000 euro för de sociala och andra särskilda tjänsterna. För för- sörjningssektorerna finns inga nationella upphandlingsregler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Därmed gäller inte heller de unionsrättsliga principerna för upphandlingar under dessa gränser. Dock gäller, för flertalet upphandlande myndigheter och enheter, bl.a. de allmänna förvaltningsrättsliga reglerna (se avsnitt 5.2).
När det gäller svenska förhållanden kan det konstateras att den avgörande skillnaden mellan upphandlingar över och under direktupp- handlingsgränsen är att det inte är obligatoriskt att annonsera direkt- upphandlingarna. Redan genom detta är det uppenbart att kravet på öppenhet inte kan ställas lika långtgående för direktupphandlingar som i fråga om annonspliktiga upphandlingar. Den upphandlande myndigheten eller enheten får i princip själv avgöra hur konkurrens- utsättningen ska gå till. Även i övrigt bör lagstiftningen ge ett tydligt mandat för myndigheten eller enheten att utforma direktupphand- lingen på det sätt som den finner lämpligt. Den osäkerhet som gäller
4Högsta förvaltningsdomstolens mål nr 3830-17.
SOU 2018:44 |
Principer för upphandling |
i dessa avseenden i dag, genom att det är oklart vad de EU-rättsliga grundläggande principerna innebär, är olycklig och bör undanröjas.
Med de beloppsgränser för direktupphandling som utredningen föreslår (se avsnitt 13.3.4 och 15.2.1) kan man enligt utredningen utgå från att upphandlingar under dessa gränser sällan är eller kommer att vara av intresse för den gränsöverskridande handeln. I fråga om de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna bör i sammanhanget beaktas att EU-lagstiftaren har angett presumtionen att upphand- lingar under det särskilda tröskelvärdet för dessa tjänster inte är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.5 Det finns därmed otvetydigt ett utrymme för att som vägledande huvudregler för direktupphand- ling ha andra principer än dem som är EU-rättsligt grundade. I förenklande och förtydligande syfte bör detta nationella handlings- utrymme användas.
Utredningen anser att det utrymmet bäst tas till vara genom en lagfäst princip av innebörd att konkurrensen ska tas till vara i rimlig utsträckning. På så sätt uppnås en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkur- rensutsättning och å andra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effekti- vitet och flexibilitet.
Den huvudprincip som ska gälla för direktupphandling bör styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara konkurrensen på marknaden för att på så sätt uppnå för myndig- heten eller enheten bästa möjliga pris och kvalitet. Konkurrensupp- sökandet ska emellertid kunna göras med så låga transaktionskost- nader som möjligt. En upphandlande myndighet eller enhet ska kunna genomföra varje direktupphandling på ett sätt som står i proportion till anskaffningens art, omfång och värde.
Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har. Lämpliga metoder vid direktupphandlingar av större värden kan exempelvis vara att annonsera på myndighetens eller enhetens hemsida eller i en allmänt tillgänglig databas. Myn- digheten eller enheten kan också skapa konkurrens genom att vända sig direkt till två eller flera leverantörer och begära in anbud. Ett alternativ kan i vissa fall vara att myndigheten eller enheten genom- för en undersökning av den relevanta marknaden, för att klargöra
5Skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet.
Principer för upphandling |
SOU 2018:44 |
hur myndighetens eller enhetens behov bäst tillgodoses, och därefter tillfrågar den leverantör som bedöms bäst kunna svara upp mot behoven. Hur en upphandlande myndighet eller enhet bör sörja för att det är tillräcklig konkurrens om kontrakten bör preciseras i rikt- linjer för direktupphandling, som beslutas av myndigheten eller enheten. Upphandlingsmyndighetens vägledande arbete kan här givet- vis också vara av betydelse.
Upphandlingar ska genomföras på ett sakligt och opartiskt sätt
Oavsett om en upphandling omfattas av upphandlingsreglerna eller inte, eller vilka handläggningsregler i upphandlingslagarna som i så fall gäller, följer vissa grundläggande krav på handläggningen direkt av RF och FL (se avsnitt 6). Detta är emellertid något som sällan brukar uppmärksammas i upphandlingssammanhang.
Objektivitetsprincipen enligt RF, och dess krav på saklighet och opartiskhet, gäller endast för sådana myndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter. Därmed omfattas inte samt- liga upphandlande myndigheter och enheter, exempelvis sådana pri- vaträttsliga subjekt på försörjningsområdet som är upphandlande enheter. Redan av det skälet anser utredningen att det är lämpligt att komplettera den nationella principen för direktupphandlingar med en bestämmelse som innebär ett krav på den upphandlande myndig- heten eller enheten att genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Bestämmelsen ska vara en garant för att leverantörer behandlas på ett sakligt och opartiskt sätt vid direktupphandlingar. Den inne- bär en tydlig markering av vikten av att direktupphandlingarna genomförs på detta sätt. Det är viktigt inte minst mot bakgrund av att de EU-rättsliga grundläggande principerna, enligt utredningens förslag, inte längre ska gälla vid direktupphandlingar. Det får då inte råda någon tvekan om att ett krav på saklighet och opartiskhet gäller. Genom en enkel och tydlig bestämmelse, som gäller lika för alla upp- handlande myndigheter och enheter, kan det tillförsäkras att princi- pen får faktiskt genomslag vid myndigheternas och enheternas direkt- upphandlingar.
Sådana upphandlande enheter som inte omfattas av objektivitets- principen enligt RF är enligt de nu gällande reglerna skyldiga att iaktta
SOU 2018:44 |
Principer för upphandling |
de EU-rättsliga principerna vid de direktupphandlingar det är fråga om. Förslaget bedöms därför inte i praktiken innebära några till- kommande skyldigheter för dem.
9.2.1När en direktupphandling kan vara av intresse för en leverantör i en annan EU- eller EES-stat
När direktupphandling, enligt utredningens förslag, får användas kan man som regel utgå från att kontraktet inte kan vara av intresse för leverantörer som är etablerade i en annan EU- eller EES-stat. När så ändå är fallet, torde den upphandlande myndigheten eller enheten normalt ha vetskap om detta. Som framgår av avsnitt 8.3 anser dock utredningen att det behövs en regel om vad som ska gälla för dessa undantagsfall. I dessa fall bör de EU-rättsliga grundläggande princi- perna gälla för direktupphandlingen.
9.2.2Ska domstol kunna pröva om ett direktupphandlat avtal har ingåtts i strid med tillämpliga principer?
Bedömning: Det bör inte införas någon möjlighet att begära över- prövning av ett ingånget, direktupphandlat avtal på den grunden att den princip som har gällt för direktupphandlingen inte har iakttagits.
Fram till dess att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myn- digheten eller enheten och en leverantör i en direktupphandling, kan en leverantör som anser sig ha lidit eller riskera att lida skada begära överprövning av upphandlingen. Domstolen kan då besluta att upp- handlingen ska göras om, exempelvis på grund av att de grundläg- gande principerna för upphandling inte har iakttagits (20 kap. 6 § LOU och LUF).
När avtal har slutits, kan leverantören begära ogiltigförklaring av avtalet. Av 20 kap. 13 § LOU och LUF följer emellertid att avtalet inte kan ogiltigförklaras om det har ingått efter en tillåten direktupp- handling, dvs. en direktupphandling utan krav på annonsering. Ett direktupphandlat avtal kan bara ogiltigförklaras om det har slutits utan föregående annonsering när direktupphandling inte var tillåten.
Principer för upphandling |
SOU 2018:44 |
I dessa fall kan också upphandlingsskadeavgift utgå (21 kap. 1 § 3 LOU och LUF).
Det kan övervägas om det nu bör införas en möjlighet att begära överprövning av ett ingånget direktupphandlat avtal på den grunden att den princip som har gällt för direktupphandlingen inte har iakt- tagits. På så sätt skulle det – även i de fall då avtal har ingåtts – ytterst kunna bli en sak för domstolarna att kontrollera och avgöra om det konkurrensuppsökande arbetet i en viss direktupphandling har varit tillräckligt, med andra ord om den föreslagna, nationella principen för direktupphandling har iakttagits. En sådan möjlighet till rättslig kontroll skulle innebära ökad rättssäkerhet för förfördelade leveran- törer, och skulle allmänt sett även innebära en utökad möjlighet att kontrollera eventuell förekomst av godtycke eller ren korruption.
Mot detta ska ställas de intressen av effektivitet och kontinuitet som främst den upphandlande myndigheten eller enheten har, men också den avtalsslutande leverantören. Dessa talar för att ett slutet avtal ska få bestå, så länge som direktupphandling i och för sig har fått användas. Mot bakgrund av att det generellt sett rör sig om kon- trakt av mindre värden anser utredningen att de intressena alltjämt väger tyngst. Möjligheten till ogiltigförklaring av ingångna direkt- upphandlade avtal bör därför inte utökas. Utredningen vill vidare understryka att den vanligaste, samt mest relevanta och effektiva, formen av överprövning i samband med en direktupphandling är överprövning av själva upphandlingen och inte överprövning av avtal- ets giltighet.
10 Upphandlingens utformning
10.1Förfarande för och metoder vid upphandling
10.1.1Möjligt, tillåtet och tillgängligt
Vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF har den upphand- lande myndigheten eller enheten att välja mellan förenklat förfaran- de, urvalsförfarande eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, selektivt förfarande. Vidare får konkurrenspräglad dialog användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Även direktupphandling behandlas som ett förfarande, som får användas vid lågt värde och i vissa andra fall (19 kap. 7 § LOU och LUF).
Det är alltså ett ganska omfattande utbud av förfaranden som den upphandlande myndigheten eller enheten ska välja bland vid de icke direktivstyrda upphandlingarna enligt LOU och LUF. Genom hän- visningarna i ”katalogparagrafen” i början av kapitlet (2 §) görs också bl.a. de direktivstyrda bestämmelserna om ramavtal tillämpliga.
En jämförelse kan göras med förfarandereglerna i LUK. Enligt 6 kap. 1 § LUK, som gäller för upphandlingar på det direktivstyrda området, ska en upphandlande myndighet eller enhet vara fri att organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förut- sättning att 4 kap. 1 § (de grundläggande principerna för upphand- ling) och bestämmelserna i lagen i övrigt följs. I 15 kap. LUK, som gäller för de icke direktivstyrda upphandlingarna, finns ingen sär- skild bestämmelse om val av förfarande. Det fåtal regler som finns i 15 kap. LUK innebär, översiktligt beskrivet, att en upphandling ska genomföras i enlighet med de grundläggande principerna (15 kap. 2–
4)och annonseras (5 §), att den upphandlande myndigheten eller en- heten ska informera leverantörer om tilldelningsbeslut (8 §), doku- mentera upphandlingen (9 och 10 §§) och iaktta bestämmelserna om
283
Upphandlingens utformning |
SOU 2018:44 |
rättsmedel och tillsyn (11 §). Det finns vidare en möjlighet att direkt- upphandla koncessioner av lägre värden (6 och 7 §§).
Som har berörts i avsnitt 3.6 finns det i 15 kap. LUK inte någon inledande katalogparagraf som detaljerat anger vilka bestämmelser i lagen i övrigt som är tillämpliga. Detta skiljer sig från 19 kap. LOU och LUF (se 19 kap. 2 §). Lagrådet uppmärksammade detta och tog bl.a. upp frågan om de direktivstyrda bestämmelserna om reserverad upphandling (4 kap. 8 § LUK) skulle vara tillämpliga vid upphand- ling under tröskelvärdena. Regeringen anförde följande.1
Det ligger i sakens natur att vissa övriga bestämmelser i lagen är tillämp- liga vid sådan upphandling som avses i första stycket [icke direktivstyrd upphandling, utredningens anmärkning] utan att det anges särskilt. Det rör sig om 1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner) och 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde) Bestämmelserna i 5 kap. [tröskelvärden, utredningens anmärkning] måste vidare använ- das för att avgöra om en upphandlings värde beräknas understiga trös- kelvärdet. Lagrådet har i sitt yttrande tagit upp frågan om bestämmel- serna om reserverad upphandling ska vara tillämpliga på upphandling under tröskelvärdena och ansett att detta bör utvecklas. Det är inte avsikten att regleringen för upphandlingar under tröskelvärdena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det finns därför inte något som hindrar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området, som t.ex. bestämmelsen om reserverad upp- handling, tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge som de allmänna principerna iakttas. Som Lagrådet påpekat kräver principen om öppenhet vid en tillämpning av bestämmelserna om reserverad upp- handling att detta anges i annonsen.
Det icke direktivstyrda regelverket i LOU och LUF har byggts ut successivt. Tillägg har bl.a. skett i samband med att de direktivstyrda bestämmelserna i lagarna har ändrats och utökats med fler förfaran- den och metoder för upphandling. Dessa har då uttryckligen gjorts tillgängliga för användning också vid upphandling på det icke direk- tivstyrda området, antingen genom hänvisningar eller självständiga bestämmelser, eller en kombination av de metoderna. Detta gäller exempelvis i fråga om ramavtal och konkurrenspräglad dialog. I det senaste större lagstiftningsärendet, genomförandet av 2014 års upp- handlingsdirektiv, infördes bestämmelserna om dynamiska inköps- system.
Utredningen anser att det bör klargöras, genom inledande para- grafer i de föreslagna 19 kap. och 19 a kap. i LOU och LUF, att de
1Prop. 2015/16:195 del 2 s. 1373.
SOU 2018:44 |
Upphandlingens utformning |
direktivstyrda bestämmelserna om lagarnas tillämpningsområden, tröskelvärden och beräkning av upphandlingens värde samt om rätts- medel och tillsyn är tillämpliga även vid den icke direktivstyrda upp- handlingen (se avsnitt 12.1). Genomgången av 15 kap. LUK visar emellertid att det går att bygga en lagstiftning på det icke direktiv- styrda området på betydligt färre regler än i LOU och LUF, utan att för den skull färre möjligheter behöver stå den upphandlande myn- digheten eller enheten till buds vid sådan upphandling jämfört med upphandling på det direktivstyrda området.
En utgångspunkt är därför att allt som – inom ramen för de grund- läggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möj- ligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta. Såväl utformningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket som tillämpningen av det bör vila på detta synsätt.
Med denna utgångspunkt är det exempelvis tillåtet för upphand- lande myndigheter och enheter att använda sig av den konkur- rensbegränsning som de direktivstyrda bestämmelserna om reser- verad upphandling för vissa kategorier av företag innebär (4 kap. 18 § LOU och 4 kap. 16 § LUF), utan att det behövs uttryckliga bestämmelser som anger detta. För att principen om öppenhet ska upprätthållas ska det framgå av annonsen om upphandlingen att det är fråga om en sådan reserverad upphandling, precis som vid de direktivstyrda reserverade upphandlingarna.
Vidare är det t.ex. möjligt för myndigheterna och enheterna att dela upp kontrakt i separata delar, så som det numera uttryckligen framgår av de direktivstyrda bestämmelserna att myndigheterna och enheterna kan göra (4 kap. 13–17 §§ LOU och 4 kap. 11–15 §§ LUF). Det är också möjligt att ändra kontrakt och ramavtal under löptiden så som på det direktivstyrda området, med ledning av bestämmelserna om detta i 17 kap. LOU och 16 kap. LUF. De direk- tivstyrda förfarandena (6 kap. i respektive lag) och metoderna för upphandling (7 och 8 kap. i respektive lag, t.ex. ramavtal och dyna- miska inköpssystem) är tillgängliga även vid icke direktivstyrd upp- handling.
Upphandlingens utformning |
SOU 2018:44 |
10.1.2Val av förfarande vid upphandling
Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att utforma förfarandet vid upphandlingen.
En bestämmelse bör tas in i det föreslagna 19 kap. i LOU och LUF som, med bestämmelserna i LUK som förebild, anger att den upp- handlande myndighet eller enhet ska vara fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Redan av en inledande paragraf i kapitlet följer att de grundläggande principerna för upphandling ska upprätthållas (se avsnitt 9.1).
En upphandlande myndighet eller enhet ges genom förslaget möjlighet att utforma förfarandet i varje upphandling med lämpliga anpassningar utifrån upphandlingens art, komplexitet och värde. Myndigheten eller enheten kan exempelvis välja mellan att utforma förfarandet som ett s.k. enstegsförfarande, där anbudsinlämning föl- jer på en annons om upphandling, eller som ett förfarande i flera steg där leverantörer i en första omgång får ansöka om att lämna anbud.
De direktivstyrda förfarandena för upphandling, som exempelvis konkurrenspräglad dialog, är fritt tillgängliga att använda när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämp- ligt. Det görs enligt utredningens förslag inte någon uttrycklig hän- visning i 19 kap. till de olika direktivstyrda bestämmelserna om för- faranden. Avsikten är att ge de upphandlande myndigheterna och enheterna möjlighet att förhålla sig friare till de bestämmelserna än vad fallet är i dag. Sådana avsteg bör enligt utredningen vara accep- tabla och tillåtna så länge som avsteget inte innebär annat än att de grundläggande principerna för upphandling ändå upprätthålls. En annan viktig förutsättning i dessa fall är att myndigheten eller en- heten tydligt anger i upphandlingsdokumenten hur upphandlingen ska genomföras.
SOU 2018:44 |
Upphandlingens utformning |
10.1.3Metoder för upphandling
Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att använda olika metoder för upphandling.
Med metoder för upphandling ska avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska in- köpssystem.
I kapitel II i LOU-direktivet finns bestämmelserna om ramavtal, dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner, elektroniska katalo- ger, centraliserad inköpsverksamhet och inköpscentraler, tillfällig gemensam upphandling samt upphandling med deltagande av upp- handlande myndigheter från olika medlemsstater (artiklarna 33–39). Kapitlet är rubricerat ”Tekniker och instrument för elektronisk och gemensam upphandling”.
En upphandlande myndighet eller enhet har samma möjligheter att använda sig av inköpscentraler och annan samordnad upphand- ling på det icke direktivstyrda området, som på det direktivstyrda. Det behövs enligt utredningens bedömning inte särskilda bestäm- melser som klargör detta.
Ramavtal, dynamiska inköpssystem och de andra teknikerna och instrumenten för upphandling enligt direktiven ska givetvis också vara tillgängliga. Dessa kan med ett enklare uttryck beskrivas som metoder för upphandling. Ramavtal och dynamiska inköpssystem är metoder som innebär löpande tilldelning av kontrakt. Elektroniska auktioner och elektroniska kataloger är metoder som kan användas inom ramen för en upphandling eller en tilldelning av ett kontrakt.
En upphandlande myndighet eller enhet ska alltså även fortsätt- ningsvis kunna ingå ramavtal eller inrätta ett dynamiskt inköps- system på det icke direktivstyrda området. Alla metoder som får användas vid direktivstyrd upphandling kan också användas vid icke direktivstyrd upphandling. Det bör heller inte uteslutas att en upp- handlande myndighet eller enhet använder en metod för upphand- ling som saknar motsvarighet på det direktivstyrda området. Detta ska vara möjligt så länge som metoden används i enlighet med de grundläggande principerna för upphandling.
För icke direktivstyrda ramavtal och dynamiska inköpssystem finns bestämmelser i fråga om rättsmedel i lagarnas 20 kap., som utredningen anser bör gälla även fortsättningsvis (se avsnitt 16).
Upphandlingens utformning |
SOU 2018:44 |
Ramavtal och dynamiska inköpssystem, och eventuella andra meto- der som innebär att kontrakt tilldelas löpande efter konkurrens- utsättning, bör av det skälet inte lämnas helt oreglerade i lagarnas 19 kap.
Utredningen anser emellertid inte att en reglering bör ske genom hänvisningar till de direktivstyrda bestämmelserna om ramavtal och dynamiska inköpssystem. Det är inte heller lämpligt eller nödvän- digt att i 19 kap. ta in detaljerade, självständiga bestämmelser om ramavtal, dynamiska inköpssystem eller andra eventuella metoder som innebär löpande tilldelning av kontrakt. Behovet av reglering tillgodoses genom en bestämmelse som anger att den upphandlande myndigheten eller enheten är fri att använda olika metoder för upp- handling, och en bestämmelse som klargör att med metoder för upp- handling avses olika tekniker och instrument för upphandling, så- som ramavtal och dynamiska inköpssystem.
Det behövs också en regel i lagarnas 19 kap. om skyldighet att informera om ett beslut om kontraktstilldelning i vissa fall. En sådan skyldighet ska finnas när den upphandlande myndigheten eller en- heten har använt en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt och där beslutet om kontraktstilldelning har föregåtts av en anbudsgivning i konkurrens (se avsnitt 12.2.3). På så sätt kan de nyss nämnda bestämmelserna om rättsmedel vid ramavtal och dynamiska inköpssystem i 20 kap. kopplas på utan någon änd- ring av rättsläget när det gäller tillgång till rättsmedel, men också utan att det medför någon onödig inskränkning i den upphandlande myndighetens eller enhetens handlingsutrymme i fråga om använd- ning av metoder för upphandling.
De direktivstyrda bestämmelserna kan vara vägledande för vilka metoder för upphandling som finns och hur de kan användas. Själv- fallet är det möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att tillämpa de bestämmelserna ”rakt av”. Det kan många gånger vara både enklast och lämpligast att göra så. I likhet med vad som föreslås i fråga om förfarandena, bör emellertid de upphandlande myndighe- terna och enheterna kunna förhålla sig friare till de tämligen detaljera- de direktivstyrda bestämmelserna än vad fallet är i dag. Vid behov ska myndigheten eller enheten kunna göra avsteg från dessa. Det centrala är att de grundläggande principerna för upphandling upprätthålls.
Myndigheten eller enheten måste också, särskilt i de fall avsteg görs, lämna tydlig information i upphandlingsdokumenten om vad
SOU 2018:44 |
Upphandlingens utformning |
som ska gälla. Det ska således framgå exempelvis hur ett ramavtal ska ingås, med hur många leverantörer ramavtal avses att tecknas och hur kontrakt ska tilldelas under ramavtalets löptid, eller hur ett dynamiskt inköpssystem ska vara inrättat och hur kontrakt ska tilldelas under dess giltighetstid. På så sätt ges leverantörerna möjlig- het att bedöma om upplägget är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leverantörer som tillsynsmyndigheten att rea- gera för det fall ett upplägg i något avseende skulle strida mot de grundläggande principerna för upphandling.
10.2Annonsering
Förslag: Upphandlingar vars värde överstiger tillämpliga direkt- upphandlingsgränser, och som inte heller av andra skäl får direkt- upphandlas, ska annonseras.
En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.
Annonsering ska ske i en allmänt tillgänglig databas. Annon- sen ska innehålla uppgift om bl.a. vad som ska upphandlas och var upphandlingsdokumenten kan hämtas.
Närmare bestämmelser om innehållet i och offentliggörandet av annonser tas in i förordning.
Vid både förenklat förfarande och urvalsförfarande, samt vid inrät- tandet av ett dynamiskt inköpssystem, ska den upphandlande myn- digheten eller enheten enligt 19 kap. 9 § LOU och LUF annonsera i en allmänt tillgänglig databas. I 19 kap. 11 och 12 §§ finns närmare bestämmelser om vad en annons ska innehålla.
Sådana upphandlingar som inte får direktupphandlas bör enligt utredningen även fortsättningsvis annonseras i en allmänt tillgänglig databas. Dessa upphandlingar rör generellt sett sådana värden att de bör konkurrensutsättas genom annonsering. Det torde, tillsammans med information direkt från den upphandlande myndigheten eller enheten om att en viss upphandling har annonserats, vara det mest effektiva sättet att öppna upp en upphandling för konkurrens.
Att annonsering ska ske i dessa fall bör framgå av lagarna. Utred- ningen anser att en annons om en avsikt att genomföra en upphand- ling bör innehålla följande information.
Upphandlingens utformning |
SOU 2018:44 |
1.kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten eller en- heten,
2.om upphandlingen avser
a.tilldelning av ett kontrakt, eller
b.ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt inköps- system eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt ska användas,
3.för det fall att upphandlingen avser ingående av ett ramavtal, hur många leverantörer som myndigheten eller enheten avser att ingå ramavtal med,
4.vad som ska upphandlas,
5.var upphandlingsdokumenten kan hämtas,
6.hur en leverantör kan anmäla sitt intresse att delta i upphand- lingen samt hur anbud eller anbudsansökan ska lämnas,
7.den dag då anbud eller anbudsansökan senast ska ha kommit in, och
8.den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.
Om annonsen endast är en förhandsannons, dvs. information om en kommande upphandling, behöver det inte vid tiden för annonsen vara bestämt det exakta datum som ett anbud eller en anbudsansökan senast ska ha kommit in. I sådana fall kan det inte krävas att infor- mation enligt de två sista punkterna lämnas redan i annonsen. Det bör i dessa fall vara tillräckligt att de leverantörer som anmäler sitt intresse för att delta i den kommande upphandlingen får den infor- mationen när datumet väl har bestämts.
Om ovanstående uppgifter lämnas i annonsen bedömer utred- ningen att leverantörerna får tillräckligt med information för att kun- na avgöra om det kan vara intressant att delta i upphandlingen, och hur en intresserad leverantör i så fall ska gå till väga. Detta är annon- sens absolut viktigaste funktion, såväl vid upphandlingar som endast intresserar inhemskt etablerade leverantörer som vid sådana upphand- lingar som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Andra in- tressen, främst av en god upphandlingsstatistik, kan givetvis innebära
SOU 2018:44 |
Upphandlingens utformning |
andra överväganden beträffande vad en annons om upphandling bör innehålla.2 Den frågan får dock tas i andra sammanhang.
Bestämmelsen om var annonsering ska ske och bestämmelserna om annonsens innehåll kan med fördel tas in i förordning. På så sätt begränsas lagarnas omfång och detaljeringsgrad, vilket ökar lagarnas överskådlighet. Vidare uppnås överensstämmelse med den ordning och regelhierarki som redan gäller på lagarnas direktivstyrda områden.
10.3Upphandlingsdokumenten
Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdoku- menten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.
Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdoku- menten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraftiga anbud.
Närmare bestämmelser om upphandlingsdokumentens inne- håll tas in i förordning.
I 19 kap. 9 § LOU respektive LUF finns bestämmelser om elektro- nisk tillgång till upphandlingsdokumenten.
Att alla intresserade leverantörer ges fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten är av central bety- delse för konkurrensutsättningen. Det bör tas in en uttrycklig bestämmelse i lagen om detta. Utgångspunkten är att dokumenten ska finnas tillgängliga från den dag då annonsen med information om upphandlingen publiceras. För att ge ökad flexibilitet, framför allt vid förfaranden som genomförs i mer än ett steg, bör det dock vara möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att ange en senare dag i annonsen.
Som framgår av avsnitt 12.2.1 bedömer utredningen att det var- ken är behövligt eller lämpligt att föreskriva något krav på de upp- handlande myndigheterna och enheterna att använda allmänt till- gängliga elektroniska medel vid kommunicering i icke direktivstyrda
2Se främst förslagen i Ds 2017:48.
Upphandlingens utformning |
SOU 2018:44 |
upphandlingar. I konsekvens med detta anser utredningen inte heller att det behövs något krav på att upphandlingsdokumenten ska till- handahållas elektroniskt. Det ligger i sakens natur att upphandlings- dokumenten ändå oftast tillhandahålls i denna form, eftersom annon- sering ska ske i en allmänt tillgänglig databas (se avsnitt 10.2).
Om de upphandlande myndigheterna och enheterna ges större frihet att utforma varje upphandling särskilt, innebär hänsyn till leverantörernas berättigade krav på förutsebarhet att det ställs större krav på den upphandlande myndigheten eller enheten att informera tydligt om hur den förestående upphandlingen ska gå till. Det är också viktigt för att förebygga godtycke eller ren korruption. En bestämmelse bör därför tas in i lagen som innebär att myndigheten eller enheten i något av upphandlingsdokumenten ska beskriva upp- handlingen. För att styra myndigheterna och enheterna i rätt rikt- ning, utan att för den skull ange en ren handlingsregel som kan vålla onödiga tvister, bör det uttryckligen anges i bestämmelsen att syftet med att lämna informationen ska vara att göra det möjligt för intres- serade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrens- kraftiga anbud. Detta är det centrala syftet, inte minst när upphand- lingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Det bör vara upp till myndigheten eller enheten att avgöra om informationen ska ges i annonsen eller i något annat av upphand- lingsdokumenten, samt om informationen ska ges samlat i ett doku- ment eller delas upp på flera dokument. En normalt omsorgsfull leverantör ska med en rimlig arbetsinsats kunna få klarhet i om den förestående upphandlingen är ett intressant potentiellt affärstillfälle, och vad som gäller om leverantören önskar delta.
De detaljerade bestämmelserna om upphandlingsdokumentens innehåll tas lämpligen in i förordning. Med beaktande av utred- ningens förslag i övrigt i detta betänkande bör vart fall följande information framgå av upphandlingsdokumenten.
1.Hur förfarandet kommer att genomföras, särskilt
a.om dialog kommer eller kan komma att användas under upp- handlingen och vad dialogen kan omfatta,
b.i förekommande fall, krav på anbudssökandens eller anbuds- givarens lämplighet,
c.i förekommande fall, krav för leverantörens deltagande i upp- handlingen (minimikrav på förmåga),
SOU 2018:44 |
Upphandlingens utformning |
d. i förekommande fall, hur urval av anbudssökande kommer att ske,
e. i förekommande fall, minimikrav på det som ska anskaffas,
2.vilka tilldelningskriterier som används samt deras viktning eller prioritetsordning,
3.kommersiella villkor,
4.särskilda villkor för fullgörande av kontraktet, och
5.för det fall att upphandlingen avser ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kon- trakt ska användas, vilka villkor som föreskrivs för metoden när det gäller
a.hur metoden kommer att användas, och
b.hur kontrakt kommer att tilldelas.
11 Dialog i upphandlingar
Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upp- handlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begrän- sade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuva- rande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplet- tering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen noterar att 19 kap. 2 § i LOU respektive LUF hänvisar till bestämmelsen i 4 kap. 9 § LOU respektive 4 kap. 8 § LUF. De paragraferna reglerar rättelse av fel, förtydligande och komplettering för direktivstyrda upphandlingar.
Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksam- het. Utredningen har funnit det särskilt intressant att studera de norska reglerna om dialog i en upphandling, vilken bl.a. kan avse rät- telser och förtydliganden av anbud. Det förslag som utredningen lägger är inspirerat av dessa regler.
11.1EU-domstolens praxis och 2014 års direktiv om rättelser och kompletteringar av anbud samt förhandlingar
Det finns en tämligen rikhaltig praxis från EU-domstolen som rör möjligheterna att rätta eller komplettera anbud eller anbudsansök- ningar i offentliga upphandlingar och upphandlingar inom försörj- ningssektorerna. Den mest centrala frågan i dessa fall är vad lika- behandlingsprincipen kräver och tillåter, men även transparensprin- cipen har betydelse.
EU-domstolen har i flera avgöranden hållit fram att likabehand- lingsprincipen bl.a. innebär att anbudsgivarna ska behandlas lika både
295
Dialog i upphandlingar |
SOU 2018:44 |
när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphand- lande myndigheten. Principen kräver särskilt att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och således att samma anbudsvillkor ska gälla för alla anbudsgivare.
Likabehandlingsprincipen, och även transparensprincipen, inne- bär enligt domstolens uttalanden i flera avgöranden också hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndig- heten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling. Det innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in, vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren.
Om en upphandlande myndighet fick begära att en anbudssökan- de, vars anbud den anser är oklart eller inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna i upphandlingsdokumenten, ska lämna förtydliganden på dessa punkter, skulle det nämligen finnas en risk för att det framstår som om myndigheten, om den slutligen antar denna anbudsgivares anbud, har förhandlat fram detta anbud bakom stängda dörrar, till nackdel för övriga anbudsgivare och i strid med likabehandlingsprincipen.1
EU-domstolens hittillsvarande praxis om vad hänsyn till likabe- handlingsprincipen och transparensprincipen kräver kan sammanfat- tas på följande sätt. En upphandlande myndighet eller enhet får inte begära eller tillåta
•att en anbudssökande förtydligar punkter i anbudet som den upp- handlande myndigheten anser är oklara eller inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget/upphand- lingsdokumenten,2
•rättelse eller förtydligande i form av att leverantören ger in sådana uteblivna handlingar eller upplysningar som vid underlåtelse att inge dessa skulle leda till att anbudsgivaren utesluts, eftersom det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt,3 eller
•rättelse eller ett förtydligande som leder till att den berörda an- budsgivaren i själva verket ger in ett nytt anbud,4
1Dom Archus och Gama, C-131/16, ECLI:EU:C:2017:358, p. 25–28 och där angiven rättspraxis.
2Dom Archus och Gama, p. 28.
3Dom MA.T.I. SUD, de förenade målen C-523/16 och C-536/16, ECLI:EU:C:2018:122, p. 51 och 54.
4Dom MA.T.I. SUD p. 52.
SOU 2018:44 |
Dialog i upphandlingar |
Likväl har den upphandlande myndigheten eller enheten, enligt dom- stolens praxis, ett skönsmässigt utrymme för bedömning att inom ramen för principerna begära eller tillåta att en anbudsgivare rättar eller förtydligar sina anbud i vissa fall.5
EU-domstolens praxis kan sammanfattas så att förutsättningarna för att en myndighet eller enhet får begära eller tillåta rättelse eller komplettering är att
•begäran om förtydligande av anbud avser rättelse eller komplet- tering av enskilda delar i anbudet,6
•det är uppenbart att anbudet behöver klargöras, och
•det rör sig om att avhjälpa uppenbara materiella fel, eller sakfel.7
När den upphandlande myndigheten eller enheten använder sitt sköns- mässiga utrymme, ska också vissa villkor iakttas när det gäller förfar- andet, nämligen att
•en begäran ska skickas på likvärdigt sätt till samtliga anbudsgivare som befinner sig i samma situation,
•en begäran ska avse samtliga punkter i anbudet som kräver ett förtydligande (dvs. om den upphandlande myndigheten eller en- heten väljer att utnyttja sin möjlighet att begära förtydliganden eller rättelser, får den inte avsiktligt ”hålla” på någon upptäckt oklar punkt i ett anbud, för att senare kunna ha möjlighet att dis- kvalificera anbudet),
•anbudsgivarna ska behandlas på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte kan framstå som att en begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnade eller missgynnade den eller de anbudsgivare som var föremål för begäran.8
5Dom Archus och Gama, p. 32.
6Dom MA.T.I. SUD p. 54.
7Dom Archus och Gama, p. 29.
8Dom Archus och Gama, p. 30 och 32.
Dialog i upphandlingar |
SOU 2018:44 |
Det kan konstateras att förutsättningarna och villkoren ovan gäller både i fråga om anbud och vid ett första urval av anbudsansökningar
iett tvåstegsförfarande.9 Vidare rör EU-domstolens praxis tillämp- ningen av såväl 2004 års LOU-direktiv som 2004 års LUF-direktiv, eller äldre motsvarigheter. Uttolkningen av vad likabehandlings- principen innebär får alltså betraktas som densamma oavsett om den gäller rättelser och kompletteringar av anbudsansökningar eller anbud, och den skiljer sig heller inte åt mellan direktiven på området för offentlig upphandling och för upphandling inom försörjnings- sektorerna.
Vad får rättas i ett anbud, och vad får förhandlas om?
Utrymmet att förhandla om anbuden har utökats i 2014 års LOU- direktiv, jämfört med 2004 års LOU-direktiv. Det förhandlade för- farandet under konkurrens, som regleras i artikel 29 i LOU-direk- tivet, behandlas inte längre ett undantagsförfarande, utan som ett förfarande som får användas exempelvis när den upphandlande myn- dighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättill- gängliga lösningar. Den upphandlande myndigheten ska i dessa fall enligt artikel 29.3 (se också 6 kap. 8 § LOU) förhandla med anbuds- givarna om ”det ursprungliga och alla efterföljande anbud som de lämnat”, för att förbättra innehållen i dessa. Förhandlingarna får dock inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna.
Vad gäller försörjningssektorerna har de upphandlande enheterna sedan lång tid haft stora möjligheter att förhandla om anbuden med anbudsgivarna.
I ljuset av detta kan det te sig svårförståeligt, att EU-domstolen så kategoriskt i rättsfallen ovan slår fast att likabehandlingsprincipen innebär ett hinder mot all förhandling om anbuden. Det gör det ock- så svårt att förstå var gränsen går mellan en tillåten förhandling om förbättring av ett anbud och en otillåten rättelse eller komplettering av detsamma.
IEU-domstolens dom Nordecon10 hade den upphandlande myn- digheten i en upphandling använt sig av ett förhandlat förfarande enligt 2004 års LOU-direktiv, vilket var tillåtet i det fallet. Frågan i
9Dom Archus och Gama, p. 29.
10Dom Nordecon, C-561/12, ECLI:EU:C:2013:793.
SOU 2018:44 |
Dialog i upphandlingar |
målet var om det var tillåtet för myndigheten att förhandla med en anbudsgivare om ett anbud som inte uppfyllde de bindande kraven i de tekniska specifikationerna för upphandlingen.
Domstolen erinrade om öppenhetsprincipen, som huvudsakligen syftar till att garantera att det inte förekommer någon risk för favo- risering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Även om den upphandlande myndigheten har ett utrymme för skönsmässig bedömning i en offentlig upphandling med ett för- handlat förfarande ska den ändå säkerställa iakttagandet av de krav i upphandlingen som den har bestämt ska vara bindande. Något annat skulle, enligt domstolen, innebära brott mot öppenhetsprincipen.
Om det godtogs att förhandlingar kunde föras om ett anbud som inte uppfyllde de bindande villkoren skulle annonsen om upphandling inte fylla någon som helst funktion, det skulle inte heller vara möjligt för myndigheten att förhandla med anbudsgivarna på en gemensam grund (de bindande villkoren), och därmed skulle anbudsgivarna heller inte kunna behandlas lika. Det var därmed inte tillåtet för den upphandlande myndigheten att förhandla med anbudsgivare vars anbud inte uppfyllde de bindande villkoren.11
Den ”bortre gränsen” både för vad som är möjligt att rätta och komplettera i ett anbud, och för vilka anbud som är möjliga att för- handla om, går alltså vid krav som den upphandlande myndigheten från början har bestämt ska vara bindande. Det är inte tillåtet att komplettera eller rätta ett anbud, där en uppgift om uppfyllandet av ett sådant bindande krav helt har utelämnats. Ett anbud som inte uppfyller sådana bindande krav får inte förhandlas om. Av det följer att sådana bindande krav inte heller får vara föremål för förhandlingar.
I de nya direktiven används begreppet minimikrav för att beskriva den kategori av krav som den upphandlande myndigheten eller en- heten på detta sätt från början har angett som bindande. I skäl 45 i LOU-direktivet anges att minimikrav är de villkor och egenskaper (i synnerhet fysiska, funktionella och rättsliga) som alla anbud bör upp- fylla eller inneha för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna.12
EU-lagstiftaren använder begreppet minimikrav främst i fråga om bindande villkor rörande föremålet för upphandlingen, dvs. den vara, tjänst eller byggentreprenad som upphandlingen gäller. En variant av
11Dom Nordecon, p. 35-39.
12Se även artikel 37.1 i LUK-direktivet.
Dialog i upphandlingar |
SOU 2018:44 |
begreppet används emellertid också, i LOU-direktivets svenska ly- delse, i fråga om sådana obligatoriska krav som den upphandlande myndigheten ställer upp gällande leverantörens förmåga, eller kapa- citet. De villkor som en upphandlande myndighet anger för att en leverantör ska få delta i upphandlingen, kan enligt artikel 58.5 i LOU-direktivet uttryckas som minimikrav på förmåga (jfr. 14 kap. 1 § andra stycket LOU).
Sammanfattningsvis finns det ett utrymme att begära eller tillåta rättelser och kompletteringar av enskilda delar i ett anbud, och i ett senare skede också att förhandla om anbudet. Detta utrymme finns emellertid endast så länge som det först ingivna anbudet uppfyller de minimikrav som den upphandlande myndigheten eller enheten har ställt upp rörande leverantörens kapacitet eller det som ska upphandlas.
I fråga om rättelser eller komplettering får en sådan heller inte vara så långtgående att den innebär att anbudsgivaren i själva verket ger in ett nytt anbud. Så är uppenbart fallet om anbudsgivaren tillåts att först i efterhand ange, eller visa, att den uppfyller minimikraven när så skulle ha skett i samband med anbudsinlämningen. I övrigt är detta en bedömning som måste göras från fall till fall.
Det ska enligt EU-domstolens uttalanden vara uppenbart att anbudet behöver klargöras, och det ska röra sig om ett uppenbart sakfel. Med detta bör enligt utredningen helt enkelt förstås att felet ska vara lätt att upptäcka. Den upphandlande myndigheten eller en- heten ska inte göra en långtgående tolkning av ett anbud i syfte att ”skapa” ett fel, för att kunna fråga anbudsgivaren i syfte att kunna diskvalificera anbudet. När myndigheten eller enheten använder sig av sin möjlighet att rätta eller komplettera anbud i upphandlingen, ska den inte heller göra en långtgående tolkning av någon anbuds- givares anbud i syfte att ”skyla över” ett uppenbart fel för att inte behöva fråga om just det felet.
11.2Svensk rätt och praxis
Lagregler
Enligt 4 kap. 9 § LOU och 4 kap. 8 § LUF får en upphandlande myn- dighet eller enhet tillåta eller begära att en leverantör rättar en fel- skrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts
SOU 2018:44 |
Dialog i upphandlingar |
in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Den åt- gärd som myndigheten eller enheten vidtar ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. I 19 kap. 2 § såväl LOU som LUF hänvisas till respektive bestämmelse i 4 kap. som gällande även vid upphandlingar under tröskelvärdena och upphand- ling av tjänster enligt bilaga 2.
Bestämmelserna i 4 kap. LOU och LUF motsvaras endast delvis av bestämmelser i 2007 års LOU och LUF. Enligt dessa äldre bestämmelser fick en upphandlande myndighet eller enhet bl.a. till- låta att en felskrivning eller något annat fel i en anbudsansökan eller ett anbud rättades, när felet var uppenbart (9 kap. 8 § första stycket i 2007 års LOU och 2007 års LUF). Denna bestämmelse, och dess begränsning till uppenbara fall, var en nationell bestämmelse som alltså saknade motsvarighet i 2004 års direktiv. Paragrafens andra stycke genomförde direktivbestämmelser. Myndigheten eller enheten fick enligt denna begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd- ligades eller kompletterades om det kunde ske utan risk för sär- behandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten eller enheten fick också begära att en leverantör förtydligade eller kompletterade handlingar som getts in som bevis för att skäl för uteslutning inte fanns och för att kraven på leverantörens kapacitet var uppfyllda.
Vägledande avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen
Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2016 ref. 37 (I och II) ansett att en upphandlande myndighet handlat rätt, när den förkastat ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav, och felaktigt när den godtagit ett anbud med bortseende från ett sådant krav.
I rättsfallet HFD 2015 ref. 63 hade en förhandling under ett förhandlat förfarande kommit att genomföras på ett sätt som direkt eller indirekt kunnat ge information om det konkurrerande anbudet. Detta förfarande har ansetts strida mot likabehandlingsprincipen.
Dialog i upphandlingar |
SOU 2018:44 |
Kammarrättspraxis
Hittillsvarande kammarrättspraxis om rättelser och förtydliganden gäller bestämmelserna i 2007 års lagar.13 Allmänt kan sägas att kam- marrätterna har varit restriktiva när det gäller att tillåta rättelser och förtydliganden, vilket också ligger i linje med uttalanden som gjor- des i förarbetena till de äldre bestämmelserna.14
Den begränsade möjligheten till rättelse enligt de äldre bestäm- melserna kritiserades av såväl leverantörer som upphandlande myn- digheter, vilket bl.a. uppmärksammades av Upphandlingsutred- ningen 2010.15 Som framgår av avsnittets inledning har även denna utredning genomgående fått synpunkter rörande detta.
11.3De norska bestämmelserna om dialog i upphandlingar
I den norska forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsefor- skriften) som trädde i kraft den 1 januari 2017 finns bestämmelser om dialog i upphandlingar. Bestämmelserna gäller för upphandlingar med uppskattat värde från det nationella tröskelvärdet om 1,1 MNOK upp till EU:s tröskelvärden.
I § 9–3 regleras dialog i de två förfaranden som är tillgängliga, öppet eller begränsat anbudsförfarande (utredningens översättning).
(1)Dialogen kan avse alla aspekter av anbudet och andra mottagna dokument eller upplysningar och kan bland annat omfatta förtydligan- den och förhandlingar.
(2)Uppdragsgivaren [den upphandlande myndigheten, utredningens anmärkning] kan ha dialog med en eller flera leverantörer. Ett eventuellt urval ska ske i enlighet med likabehandlingsprincipen.
(3)Uppdragsgivaren ska i upphandlingsdokumenten upplysa om han planerar att ha dialog med leverantörerna. Om uppdragsgivaren planerar dialog, ska han ange vad dialogen kommer att avse och så vitt möjligt beskriva hur dialogen kommer att genomföras.
13Se redogörelse i prop. 2015/16:195 del 1 s. 978.
14Prop. 2006/07:128 del 1 s. 377.
15SOU 2011:73 s. 44.
SOU 2018:44 |
Dialog i upphandlingar |
(4)Uppdragsgivaren ska behandla leverantörerna lika i dialogen. Upp- dragsgivaren kan inte på ett diskriminerande sätt ge upplysningar som kan ge någon av leverantörerna en fördel framför andra.
(5)Under dialogen ska uppdragsgivaren inte utan samtycke ge de övriga leverantörerna tillgång till lösningar eller andra konfidentiella upplys- ningar som en leverantör har gett. Ett samtycke ska gälla de specifika upplysningar som uppdragsgivaren planerar att ge tillgång till.
Av den närmast föregående paragrafen, § 9–2, framgår att uppdrags- givaren efter anbudsfristens utgång ska besluta om han ska ha dialog med leverantörerna.
Utredningen anser att de norska bestämmelserna utgör en mycket intressant lösning och modell för hur rättelser och kom- pletteringar av anbud samt förhandlingar kan regleras i en icke direk- tivstyrd författning. Utredningens förslag till bestämmelser om dia- log i upphandlingar är inspirerat av de norska bestämmelserna.
11.4Olika slag av krav och villkor i upphandlingar
Minimikrav och krav på minsta acceptabla kapacitet
Som framgått ovan avser de s.k. minimikraven det som ska upp- handlas. Kraven för att leverantören ska få delta i upphandlingen kan enligt LOU-direktivet, i dess svenska lydelse, också uttryckas som minimikrav på förmåga. Ett annat sätt att beskriva vad som menas är krav på minsta acceptabla kapacitet hos leverantören.16
Krav på bevisning
En åtskillnad kan göras mellan å ena sidan de ovan nämnda grund- läggande, bindande kraven och å andra sidan krav på hur anbuds- sökanden eller anbudsgivaren ska visa att de kraven och eventuella förhandlingsbara villkor är uppfyllda, dvs. krav på bevisningen.
När det gäller kraven på bevisning följer redan av upphandlings- direktivens bestämmelser att det ska finnas ett större handlings-
16”Minimikrav på förmåga” motsvaras i den engelska språkversionen av ”minimum levels of ability”. Detta att skilja från ”minimum requirements”, som genomgående har översatts i den svenska språkversionen till ”minimikrav”.
Dialog i upphandlingar |
SOU 2018:44 |
utrymme för leverantören, kanske särskilt när det gäller hur leveran- tören ska kunna visa att den erbjudna varan, tjänsten eller bygg- entreprenaden motsvarar de krav som ställs i upphandlingen. Här finns nämligen konkurrensfrämjande hänsyn att ta. Så många leve- rantörer och anbud som möjligt ska kunna få vara med och tävla om kontraktet.
Några exempel på detta är att om en leverantör har godtagbara skäl för att inte lämna in sådan utredning som den upphandlande myndigheten begär om leverantörens ekonomiska eller finansiella ställning, får leverantören i stället åberopa annan utredning som myndigheten finner lämplig.17 Om en upphandlande myndighet stäl- ler tekniska krav eller funktionskrav på det som ska upphandlas genom att hänvisa till en standard, får den inte förkasta ett anbud endast på grund av att den offererade varan, tjänsten eller byggentre- prenaden inte motsvarar denna standard, om det i anbudet visas att de föreslagna lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt.18 En upphandlande myndighet som kräver en viss märkning, avseende exempelvis en varas egenskaper, ska också godta en annan märkning om kraven för den märkningen är likvärdiga med kraven för den angivna märkningen.19
I sammanhanget bör också nämnas bestämmelserna om ESPD, det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. De innebär, något förenklat, att en upphandlande myndighet ska godta en försäkran från en leverantör, om att leverantören uppfyller de krav som gäller för deltagande i upphandlingen, som ett preliminärt bevis. Som regel ska myndigheten begära in faktisk dokumentation om detta endast från den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet.20
17Artikel 60.3 andra stycket i LOU-direktivet och 15 kap. 10 § sista stycket LOU.
18Artikel 42.5 i LOU-direktivet och 9 kap. 8 § LOU
19Artikel 43.1 tredje stycket i LOU-direktivet och 9 kap. 14 § LOU
20Artikel 59 i LOU-direktivet.
SOU 2018:44 |
Dialog i upphandlingar |
Förhandlingsbara villkor
I direktiven anges genomgående att minimikraven och tilldelnings- kriterierna inte får vara föremål för förhandling. Det innebär, mot- satsvis, att exempelvis sådana tekniska specifikationer som inte har angetts som minimikrav är möjliga att uttrycka som förhandlings- bara villkor.21
11.5Vilket utrymme finns för rättelser och kompletteringar, och vem kan ta initiativet?
Har leverantören inte angett på anvisade ställen i anbudsunderlaget att kraven på minsta acceptabla kapacitet är uppfyllda, får leveran- tören inte delta i upphandlingen. Om leverantören uppfyller dessa krav, får anbudet ändå inte delta i upphandlingen om det på motsva- rande sätt inte har angetts i underlaget att minimikraven på det som ska upphandlas är uppfyllda.
Det synes finnas ett större utrymme för de upphandlande myn- digheterna och enheterna att kunna vara tillåtande när det gäller att komplettera eller rätta handlingar som ska ges in, eller uppgifter som ska lämnas, endast i syfte att bevisa att sådana krav eller något för- handlingsbart villkor är uppfyllt. Om en efterfrågad sådan handling eller uppgift helt skulle saknas i ett inlämnat anbud, måste det få bero på en bedömning från fall till fall om en komplettering kan göras eller om en komplettering i själva verket skulle innebära att ett nytt anbud inges, vilket inte är tillåtet.
Flexibiliteten kan dock inte drivas hur långt som helst. Anbuden i en upphandling ska vara jämförbara. Även detta följer av likabe- handlingsprincipen. En leverantör ska vara noggrann när den utfor- mar sitt anbud och följa de anvisningar som ges. Leverantören bär risken för brister i sitt anbud. En leverantör kan påkalla rättelse eller komplettering, men det är ingen rättighet för leverantörer att få rätta eller komplettera ett bristfälligt anbud. Den upphandlande myndig- heten eller enheten har ett skönsmässigt utrymme att avgöra om rättelser och kompletteringar ska tillåtas i en upphandling.
21Jfr exempelvis artikel 29.5 i LOU-direktivet.
Dialog i upphandlingar |
SOU 2018:44 |
Det är dock i praktiken så att inlämnade anbud i upphandlingar ofta uppvisar brister av olika slag. Enligt utredningen är det nödvän- digt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet, och möjliggör rättelser och kompletteringar av anbud och anbudsansökningar när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för när.
11.5.1Vad bör upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer särskilt tänka på?
En upphandlande myndighet eller enhet bör vara noggrann när den bestämmer sig för vilka krav på leverantören som ska gälla i fråga om minsta acceptabla kapacitet samt vilka minimikrav som ska gälla på det som ska upphandlas. Den bör också noggrant överväga vilka villkor som eventuellt ska vara förhandlingsbara och vilka krav som ska gälla i övrigt rörande exempelvis bevisning och anbudets form och innehåll.
Myndigheten eller enheten bör också vara angelägen om att utforma upphandlingsdokumenten tydligt, särskilt när den anger kraven för minsta acceptabla kapacitet och vilka krav som är minimi- krav. Anser myndigheten eller enheten också att det ska vara obli- gatoriskt att exempelvis bifoga vissa behörighetshandlingar i sam- band med anbudsinlämning, och att detta är så viktigt att påföljden av en utebliven handling är att anbudet inte kommer att tas upp till utvärdering, bör myndigheten ange detta tydligt.
Myndigheten eller enheten bör också ange hur den kommer att hantera den i praktiken vanligt förekommande situationen med s.k. otillåtna reservationer i anbud. Med det avses bl.a. att anbudsgivaren lämnar motstridiga uppgifter i anbudet. Leverantören kan i och för sig förklara sig gå med på ställda krav och villkor, men på annat ställe i anbudet ange egna krav eller villkor som går emot detta, exempelvis genom att hänvisa till egna standardvillkor. Myndigheten eller enhe- ten bör även ta höjd för situationen att en otillåten reservation inte upptäcks i tid, och se till att det tydligt anges i det avtal som ingås vilken tolkningsordning som ska gälla vid eventuella oklarheter om avtalets innehåll.
En leverantör, som uppfyller kraven på minsta acceptabla kapaci- tet och minimikraven, och som vill vara säker på att få delta i upp- handlingen, bör å sin sida vara noggrann och ange tydligt på anvisade
SOU 2018:44 |
Dialog i upphandlingar |
ställen i anbudsunderlaget att kraven uppfylls. Leverantören bör också vara angelägen om att ge in sådana handlingar som myndig- heten eller enheten eventuellt efterfrågar redan i samband med an- budet som bevisning för att de ställda kraven uppfylls.
11.5.2Ett exempel på ett fall med otillåten reservation
Som har framhållits ovan, måste det få bero på en bedömning från fall till fall om en komplettering av en utebliven handling eller upp- gift kan tillåtas eller inte. Men vad bör då gälla i den vanligt förekom- mande situationen att en leverantör lämnar motstridiga uppgifter i sitt anbud?
I en upphandling av it-tjänster kan en upphandlande myndighet exempelvis ha angett som ett villkor, angående tjänstens utförande, att tjänsteleverantören ska tillhandahålla nödvändigt antal program- varulicenser. Villkoret har angetts som ett minimikrav – det ska upp- fyllas av samtliga anbud, och det är inte förhandlingsbart. En leve- rantör kan ha angett på anvisat sätt i anbudet att den accepterar detta krav, men i en annan del av anbudet ha angett att den förutsätter att den upphandlande myndigheten tillhandahåller nödvändiga pro- gramvarulicenser.
Den upphandlande myndigheten bör i detta fall ha utrymme att kunna vända sig till leverantören och begära ett förtydligande beträf- fande de motstridiga uppgifterna, förutsatt att myndigheten har för- behållit sig den möjligheten i upphandlingsdokumenten. Om myn- digheten gör det, bör den vara tydlig med att konsekvenserna av ett uteblivet svar från leverantören, eller ett svar av innebörd att minimi- kravet inte kan accepteras, är att anbudet kommer att diskvalificeras.
Om leverantören i exemplet inte har angett att kravet om till- handahållande av programvarulicenser godtas, utan antingen enbart har hänvisat till sina egna uppställda villkor eller inte har angett något alls, uppfyller anbudet inte ställda minimikrav. Det ska då diskva- lificeras.
Dialog i upphandlingar |
SOU 2018:44 |
11.6Utredningens förslag om dialog i upphandlingar
Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog ska avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kom- pletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom mini- mikrav och tilldelningskriterier,
2.alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leve- rantören.
Myndigheten eller enheten ska ange i något av upphandlings- dokumenten om dialog kommer eller kan komma att användas under upphandlingen och vad dialogen kan omfatta.
Bedömning: Det behövs ingen särskild bestämmelse om sekre- tess i en dialog.
En dialog innebär ett informationsutbyte mellan två parter. Huvud- regeln bör vara att ett upphandlingsförfarande genomförs skriftligt, men även muntligt informationsutbyte bör kunna tillåtas (se vidare avsnitt 12.2.1). En definition av begreppet dialog bör ha denna inne- börd.
Även om det i första hand behövs bestämmelser om dialog för att ange ramarna för dialog efter anbudstidens utgång, dvs. under det som ibland kallas för utvärderingsfasen i en upphandling, finns det enligt utredningen inte anledning att i lagtexten begränsa möj- ligheten till dialog till denna fas. En sådan begränsning skulle kunna leda till onödiga tolkningssvårigheter och gränsdragningsproblem. Det ska inte råda någon tvekan om att det finns utrymme för dialog vid upphandlingar som genomförs i flera steg, med exempelvis successiva anbud. Utrymmet för dialog täcker även institutet ”frågor och svar” under en upphandling, som ju avser tiden innan anbuds- tiden går ut.
SOU 2018:44 |
Dialog i upphandlingar |
Det är dock inte nödvändigt att reglera den möjlighet till dialog med leverantörer som en upphandlande myndighet eller enhet har i den marknadsundersökande fasen, innan en upphandling har inletts. De regler som utredningen föreslår ska gälla för det icke direktiv- styrda området tar uteslutande sikte på förfarandet när en upphand- ling väl har inletts. Givetvis är en förberedande marknadsdialog möj- lig inför icke direktivstyrda upphandlingar i minst samma omfatt- ning som inför upphandlingar enligt de direktivstyrda reglerna.22
Det bör således anges i bestämmelserna om dialog att en upphand- lande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leve- rantörer i en pågående upphandling.
Det bör uttryckligen regleras att en dialog kan avse dels rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud och andra hand- lingar, ingivna av leverantören, dels rena förhandlingar.
När det gäller rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar hänvisar utredningen till redogörelsen i avsnitten ovan om vilka all- männa utgångspunkter som bör gälla för en sådan möjlighet.
När det gäller förhandlingar bör lagstiftningen ge utrymme för förhandlingar mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en eller flera leverantörer om alla aspekter av anbuden. Förhand- lingar bör uttryckligen tillåtas också beträffande förbättringar av upp- handlingsdokumenten, med undantag för minimikraven och tilldel- ningskriterierna. Detta bygger på och motsvarar väsentligen vad som gäller på det direktivstyrda området för sådana annonserade för- faranden där förhandlingar är tillåtna. Givetvis innebär inte förbudet mot förhandling om minimikraven och tilldelningskriterierna något hinder mot att myndigheten eller enheten förtydligar innebörden av ställda krav och kriterier, exempelvis inom ramen för institutet ”frå- gor och svar”.
Eftersom dialog, särskilt i form av förhandlingar, är kostnads- drivande och tidskrävande för en leverantör, bör det krävas av den upphandlande myndigheten eller enheten att den anger i något av upphandlingsdokumenten om dialog kommer eller kan komma att användas i upphandlingen och vad den kan komma att omfatta. Det sistnämnda innebär ett krav att ange om dialogen kan omfatta rättel- ser, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller dialog i
22Jfr analysen i prop. 2015/16:195 del 1 s. 439 ff.
Dialog i upphandlingar |
SOU 2018:44 |
formen av rena förhandlingar. En bestämmelse om detta, och be- stämmelserna i övrigt om vad upphandlingsdokumenten ska inne- hålla, kan tas in i förordning (se avsnitt 10.3).
Enligt utredningen bör en upphandlande myndighet eller enhet som regel i upphandlingsdokumenten förbehålla sig möjligheten att föra en dialog om rättelser, förtydliganden eller kompletteringar av anbuden eller, i förekommande fall, anbudsansökningarna. I vissa fall kan det dock vara lämpligt att inte tillåta rättelser, förtydliganden eller kompletteringar, om exempelvis ett mycket stort antal anbud kan förväntas.
Om myndigheten eller enheten också vill ha möjlighet att föra en dialog i form av förhandlingar, bör den givetvis så långt som möjligt beskriva hur förhandlingarna kommer att genomföras, exempelvis genom att ange en tidsplan. Det behövs dock inte någon uttrycklig bestämmelse om detta.
En upphandlande myndighet eller enhet som har förbehållit sig möjligheten till dialog i någon form bör ha möjlighet att först efter anbudstidens utgång slutligt bestämma om möjligheten kommer att utnyttjas eller inte. Utredningen bedömer dock att det inte är nöd- vändigt att reglera detta. När det gäller dialog i form av förhandlingar kan möjligheten att avvakta med beslut om huruvida sådan ska genomföras givetvis bara bli aktuell i sådana fall då förfarandet inte är konstruerat på ett sådant sätt att dialog är en förutsättning för dess genomförande, exempelvis om myndigheten eller enheten har angett att den avser att tilldela kontrakt efter genomförandet av en konkurrenspräglad dialog. Utredningen vill understryka vikten av dokumentation av dialogen, särskilt när denna består i en förhand- ling. Detta eftersom förhandlingen ofta innebär att ett nytt anbud har uppstått och lämnats in.
För den direktivstyrda upphandlingen finns bestämmelser i 6 kap. 8 § LOU om förhandlat förfarande med föregående annonsering som innebär att en upphandlande myndighet får anta ett ursprungligt anbud utan förhandling endast om den har förbehållit sig den rätten i upphandlingsdokumenten. En uttrycklig regel av denna innebörd skulle enligt utredningen vara onödigt inskränkande. Utredningen vill dock framhålla att ett motsvarande tillvägagångssätt även vid icke direktivstyrda upphandlingar underlättar för leverantörerna att förstå hur upphandlingen kommer att gå till.
SOU 2018:44 |
Dialog i upphandlingar |
I avsnitt 9.1 föreslår utredningen att de grundläggande principer- na för upphandling ska gälla för alla annonspliktiga upphandlingar. Det innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten ska behandla leverantörerna lika i dialogfallen. Ett eventuellt urval av leve- rantörer för dialog ska exempelvis ske med beaktande av likabehand- lingsprincipen. Myndigheten eller enheten får heller inte ge upplys- ningar som kan ge någon av leverantörerna en fördel framför andra. Att principerna gäller och ska upprätthållas när dialog används följer redan av den föreslagna bestämmelsen om principernas tillämpning. Det behöver inte anges särskilt i bestämmelserna om dialog.
Sekretess i en dialog
Utredningen bedömer inte att det behövs någon särskild bestämmel- se om sekretess i en dialog. Behovet av bestämmelser i dessa avse- enden täcks av befintlig reglering i OSL och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter.23
23Jfr. prop. 2015/16:195 del 1 s. 710 ff. Regeringen har i prop. 2017/18:200 föreslagit att lagen (1990:409) om företagshemligheter upphävs den 1 juli 2018 och ersätts med en ny lag med samma namn.
12Nödvändiga
förfarandebestämmelser
I avsnitt 10 föreslår utredningen regler om bl.a. förfarandet vid upp- handling, annonsering och upphandlingsdokumenten. I avsnitt 11 presenterar utredningen ett förslag till bestämmelser om dialog i upphandling. I detta avsnitt presenterar utredningen de övriga be- stämmelser om förfarandet vid en icke direktivstyrd upphandling, som utredningen anser är nödvändiga för att ange ramarna för de upp- handlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme och för att skydda leverantörernas rättigheter och ställning under en upp- handling. I avsnittets avslutande del går utredningen igenom några bestämmelser som för närvarande gäller vid icke direktivstyrd upp- handling, men som enligt utredningens mening inte behövs.
12.1Tillämpningsområdet vid icke direktivstyrd upphandling
Förslag: En bestämmelse i inledningen av 19 kap. samt 19 a kap. LOU respektive LUF ska ange att de direktivstyrda bestämmel- serna om tillämpningsområdet (1–3 kap. LOU och LUF) är till- lämpliga. Av bestämmelsen ska även framgå att bestämmelserna om tröskelvärden och beräkning av en upphandlings värde (5 kap. i respektive lag) samt om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn (20–22 kap i respektive lag) ska tillämpas.
Av den inledande bestämmelsen i lagarnas 19 kap. ska framgå att kapitlet ska tillämpas när värdet överstiger direktupphand- lingsgränserna. Om direktupphandling får användas enligt det föreslagna 19 a kap. får den upphandlande myndigheten eller en- heten i stället genomföra upphandlingen enligt det kapitlet.
313
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
Medlemsstaterna är fria att ha nationella regler för hur upphandling under direktivens tröskelvärden ska genomföras. Det finns dock en oundviklig koppling mellan förfarandereglerna på det icke direktiv- styrda området och det direktivstyrda. När upphandling av en viss vara, tjänst eller byggentreprenad beloppsmässigt är tillräckligt om- fattande, träder skyldigheten att iaktta direktivens bestämmelser in. Den enda hanterbara ordningen är därför att de icke direktivstyrda bestämmelserna om upphandling har samma tillämpningsområde som de direktivstyrda. De upphandlande myndigheterna och enhe- terna bör alltså även fortsättningsvis vara skyldiga att upphandla varor, tjänster och byggentreprenader i samma omfattning på det icke direktivstyrda området som på det direktivstyrda. Utrymmet att inte upphandla uttryckligen undantagna varor, tjänster och bygg- entreprenader bör också vara detsamma.
De tre inledande kapitlen i LOU och LUF rör lagarnas tillämp- ningsområden. Det kan visserligen anses ligga i sakens natur att dessa bestämmelser ska tillämpas vid såväl direktivstyrd som icke direktiv- styrd upphandling. I klargörande och förtydligande syfte bör detta dock framgå av en inledande bestämmelse i de föreslagna 19 och 19 a kap. Vidare bör det framgå att bestämmelserna om tröskelvär- den och om beräkning av en upphandlings värde i 5 kap. ska tilläm- pas. Det beräknade värdet av upphandlingen styr vilka regler i lagen som ska eller får tillämpas för upphandlingen. Vidare bör det anges att bestämmelserna om rättsmedel och tillsyn i lagarnas 20–22 kap. gäller.
Av den inledande bestämmelsen i lagarnas 19 kap. bör också fram- gå att kapitlet ska tillämpas när värdet överstiger direktupphandlings- gränserna, men att om direktupphandling får användas enligt det före- slagna 19 a kap. får den upphandlande myndigheten eller enheten i stället genomföra upphandlingen enligt det kapitlet. Syftet är att tyd- liggöra att annonspliktig upphandling enligt 19 kap. är huvudregeln, och att direktupphandling enligt 19 a kap. bara får användas i de fall det är tillåtet.
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
12.2Ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme
12.2.1Kommuniceringsformer
Förslag: Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upp- handlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Bedömning: Det bör inte föreskrivas något krav på de upphand- lande myndigheterna och enheterna att använda allmänt till- gängliga elektroniska medel vid kommunicering i icke direktiv- styrda upphandlingar.
Enligt 19 kap. 16 § LOU och LUF gäller bl.a. bestämmelserna i lagar- nas 12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket vid upphandling som avses i 19 kap. Bestämmelserna i 12 kap. 1–5 §§ gäller dock inte vid direkt- upphandling.
I korthet innebär de direktivstyrda bestämmelserna, som på detta sätt görs tillämpliga även vid icke direktivstyrda upphandlingar, att allmänt tillgängliga elektroniska medel som regel ska användas vid all kommunikation under en upphandling. Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myn- digheten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter från kommu- nikationen som är av betydelse för upphandlingen. Muntlig kom- munikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dyna- miskt inköpssystem.
Utredningen menar att reglerna om kommunikationsformer under en icke direktivstyrd upphandling både kan och bör göras enk- lare och mindre styrande i detaljer än de direktivstyrda bestäm- melserna. Detta är möjligt utan att det innebär någon risk för rätts- förluster för leverantörer som vill delta eller deltar i en upphandling. Regler bör tas in i det föreslagna 19 kap. för att ge ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme i detta avseende.
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
Förfarandet är skriftligt – men muntlig kommunikation får användas som ett komplement
Det bör föreskrivas att förfarandet i en annonspliktig icke direktiv- styrd upphandling ska vara skriftligt. Enligt utredningens mening bör dock muntlig kommunikation få användas som ett komplement när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, under förutsättning att det som då kommer fram och som är av betydelse för upphandlingen dokumenteras.
All kommunikation mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer i en upphandling – skriftlig, såväl som muntlig – ska genomföras med iakttagande av principerna om likabehandling och öppenhet. Detta följer av en uttrycklig bestäm- melse i kapitlets inledning och torde för övrigt vara en självklarhet för de upphandlande myndigheterna och enheterna.
Att de grundläggande principerna för upphandling ska iakttas vid muntlig kommunikation är en tillräcklig ram för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme. Det behövs inte någon ytterliga- re begränsning av möjligheten att använda sig av muntlig kommu- nikation som ett komplement, annat än att den muntliga kommuni- kationen ska vara just ett komplement. En sådan regel bör tas in för att klargöra förhållandet till huvudregeln om skriftlig handläggning.
Kommunikation med elektroniska medel
2014 års upphandlingsdirektiv innebär nya krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda allmänt tillgängliga elektro- niska medel vid all kommunikation i upphandlingar. Dessa bestäm- melser har genomförts i lagarnas 12 kap. och de har, som framgår ovan, gjorts tillämpliga även vid icke direktivstyrda upphandlingar. Det fanns en möjlighet för medlemsstaterna att skjuta upp tillämp- ligheten av bestämmelserna under två år efter direktivens ikraftträ- dande. Den möjligheten utnyttjade inte Sverige.
Det är vare sig nödvändigt eller lämpligt att ha regler som på- bjuder elektronisk kommunikation vid den icke direktivstyrda upp- handlingen. Utredningen konstaterar att det, för de allra flesta svens- ka upphandlande myndigheterna och enheterna, är en självklarhet att all skriftlig kommunikation i en upphandling ska ske med elektroniska medel, som dessutom i största möjliga utsträckning ska vara allmänt
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
tillgängliga. Om det i något fall finns skäl för en myndighet eller enhet att använda eller tillåta annan kommunikation än elektronisk bör emellertid den möjligheten finnas. Vid exempelvis mindre upphand- lingar i kommunerna kan det någon gång finnas skäl att påbjuda eller tillåta att leverantörerna ger in anbud genom lösbrev.
12.2.2Tidsfrister
Förslag: Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten eller enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.
Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.
En upphandlande myndighet eller enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få känne- dom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges ovan, eller
2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Enligt 19 kap. 15 § LOU respektive LUF ska anbudsökande och anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansök- ningsinbjudan publicerades. Vid dynamiska inköpssystem ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats.
Enligt 19 kap. 28 § LOU respektive LUF ska en upphandlande myndighet eller enhet på begäran av en leverantör lämna komplet- terande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leve- rantörer som deltar i upphandlingsförfarandet.
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
Leverantörer ska ges skälig tid att komma in med ansökningar och anbud
Vid utredningens externa kontakter har flera leverantörer framhållit att den tid som de upphandlande myndigheterna och enheterna ger för leverantörerna att komma in med anbudsansökningar och anbud många gånger är alltför kort.
Tiden för att komma in med anbudsansökningar och anbud ska vara så pass lång att det finns möjlighet för de leverantörer som vill delta i upphandlingen att utforma sitt bästa anbud. Tidsfristens längd ska bestämmas utifrån upphandlingens art, omfattning och komplex- itet, samt med beaktande av vilka resurser intresserade leverantörer har och kan förväntas lägga ned på att delta i upphandlingen. Detta är enligt utredningen självklara utgångspunkter. Utredningen vågar på- stå att dessa utgångspunkter också gäller för de allra flesta upp- handlande myndigheterna och enheterna. Det ligger ju i deras eget intresse att skapa så goda förutsättningar som möjligt för konkur- rens om kontraktet. När fristen bestäms till den kortast möjliga, eller rent av alltför kort, beror det säkerligen många gånger på att myndigheten eller enheten är ute i senaste laget med upphandlingen på grund av bristande resurser och dålig framförhållning.
Utredningen har övervägt om den nuvarande regeln om skälig tid bör skärpas till förmån för leverantörerna. Utredningen har dock stannat för att det för närvarande inte finns skäl att föreslå det. Att tiden för att lämna in anbudsansökningar eller anbud ska vara skälig innebär att leverantörerna ska ges reella möjligheter att utforma sina bästa anbud. Om regelverket i övrigt görs enklare och flexiblare kan förhoppningsvis både tid och resurser frigöras hos myndigheterna och enheterna samt hos leverantörerna så att det också blir så. Utredningen föreslår dock en regel om att anbudstiden ska förlängas i vissa fall (se nedan).
Den nuvarande särskilda regeln om en tiodagarsfrist för anbuds- ansökningar kan enligt utredningen undvaras av förenklingsskäl.
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
Upplysningar om upphandlingsdokumenten
De nuvarande reglerna i 19 kap. 28 § LOU och LUF om en frist om sex dagar före anbudstidens utgång för att lämna upplysningar om upphandlingsdokumenten bör enligt utredningen gälla även fortsätt- ningsvis. I reglerna kan det dock klargöras att samma frist gäller obe- roende av om upplysningarna lämnas på begäran av en leverantör eller på den upphandlande myndighetens eller enhetens eget initiativ.
Förlängning av anbudstiden i vissa fall
Av de direktivstyrda bestämmelserna i 11 kap. 8 § LOU respektive LUF framgår att anbudstiden ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om den upphandlande myndigheten eller enhe- ten inte har lämnat upplysningar om upphandlingsdokumenten i tid eller om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Paragraferna genomför nya bestämmelser i 2014 års upphand- lingsdirektiv. De saknar motsvarighet i lagarnas 19 kap. Utredningen har emellertid erfarit att dessa bestämmelser anses av upphandlande myndigheter och enheter som klargörande och flexibla, och som en välkommen nyhet på det direktivstyrda området.
Även utredningen anser att bestämmelserna är klargörande. De ger uttryck för en bra balans mellan å ena sidan de upphandlande myn- digheternas och enheternas intresse av flexibilitet och möjlighet att kunna ändra i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång, och å andra sidan de deltagande leverantörernas intresse av att få rimlig tid att anpassa sina anbud efter de ändringar som görs. Utredningen föreslår därför att motsvarande bestämmelser tas in i 19 kap.
Anbudstiden ska förlängas vid väsentliga ändringar av upphand- lingsdokumenten. I skäl 86 till LOU-direktivet lämnas viss vägledning angående vad som i detta sammanhang ska förstås med ”väsentliga ändringar”.
Det bör klargöras att behovet av att säkerställa att ekonomiska aktörer har tillräckligt med tid för att utarbeta väl underbyggda anbud kan innebära att de ursprungligen fastställda tidsfristerna måste förlängas. Detta skulle särskilt vara fallet om väsentliga ändringar görs i upphand- lingsdokumenten. Det bör också preciseras att väsentliga ändringar i det fallet bör förstås som inbegripande ändringar särskilt i de tekniska speci- fikationerna, för vilka de ekonomiska aktörerna skulle behöva mer tid i
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
syfte att förstå dem och reagera på dem på lämpligt sätt. Det bör dock klargöras att sådana ändringar inte får vara så väsentliga att de skulle medföra att andra anbudssökande ges tillträde än de som ursprungligen valdes eller att ytterligare deltagare anmäler sig till upphandlingsför- farandet. Detta skulle särskilt kunna vara fallet om ändringarna innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt som ursprungligen fastställdes i upphandlingsdokumenten.
Förhandlingarna i en upphandling får inte avse minimikraven och till- delningskriterierna. Dessa krav och kriterier, tillsammans med even- tuella krav på minsta acceptabla kapacitet hos leverantören, är av grundläggande karaktär i en upphandling. Sådana krav och kriterier kan därför, enligt utredningens bedömning, inte ändras utan att mark- naden informeras genom en förnyad annonsering av upphandlingen. Genom en sådan annonsering ska alla tillkommande, potentiella an- budssökande eller anbudsgivare kunna få information om de ändrade förutsättningarna för upphandlingen, och de ska också ges möjlighet att delta. I dessa fall räcker det alltså inte med att enbart förlänga anbudstiden.
Om den upphandlande myndigheten eller enheten däremot vill ändra exempelvis sådana tekniska specifikationer som har angetts som förhandlingsbara villkor i upphandlingen, ska anbudstiden för- längas i sådan omfattning att berörda leverantörer får tillräckligt med tid att förstå och reagera på ändringarna på lämpligt sätt.
12.2.3Information om beslut
Förslag: När en upphandlande myndighet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en för- nyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkur- rens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myn- digheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.
En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet. Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
En upphandlande myndighet som beslutar att avbryta en upp- handling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen infor- mera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I under- rättelsen ska skälen för beslutet anges.
Enligt 19 kap. 29 § första stycket LOU respektive LUF ska den upp- handlande myndigheten eller enheten vid förenklat förfarande, ur- valsförfarande, konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköps- system snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 12 § och lämna såda- na upplysningar som avses i 12 kap. 13 §.
Information om beslut att tilldela kontrakt eller ingå ramavtal och upplysningar på begäran av en leverantör
Av 12 kap. 12 § LOU respektive LUF framgår att de beslut som bestämmelsen i 19 kap. 29 § första stycket tar sikte på, är beslut om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En skyldighet att informera om sådana beslut bör gälla även fortsättningsvis. För att undvika onödiga hänvisningar till andra lagrum bör reglering ske genom en självständig bestämmelse i 19 kap.
Motsvarande bör gälla beträffande sådana upplysningar på begä- ran av en leverantör, som avses genom hänvisningen i nuvarande 19 kap. 29 § LOU respektive LUF till bestämmelsen i 12 kap. 13 §.
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
Information om att tilldela kontrakt efter en konkurrensutsättning inom ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling
I 20 kap. LOU respektive LUF finns bestämmelser om avtalsspärr, som innebär att om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om ett tilldelningsbeslut enligt bestäm- melserna om underrättelseskyldighet i 12 kap. 12 § eller 19 kap. 29 §, så inträder en avtalsspärr (1 §).
En upphandlande myndighet är som regel skyldig att skicka ut en underrättelse om tilldelningsbeslut om den har tilldelat ett kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Såväl upp- handlande myndigheter som enheter är också som regel skyldiga att skicka ut sådana underrättelser vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, som inrättats enligt 19 kap.
I dessa fall gäller emellertid inte någon avtalsspärr (20 kap. 2 §). Den upphandlande myndigheten eller enheten kan alltså välja att omedelbart ingå avtal. En upphandlande myndighet eller enhet kan emellertid frivilligt iaktta en avtalsspärr i dessa fall. Detta kan utläsas av 20 kap. 15 § första och andra punkten LOU samt, när det gäller dynamiska inköpssystem för upphandlande enheter, av 20 kap. 15 § första punkten LUF. Poängen med att göra det är att myndigheten eller enheten då kan freda sig mot en eventuell talan om ogiltighet av det kontrakt som i dessa fall alltså ingås först efter iakttagen av- talsspärr. De leverantörer som har deltagit i konkurrensutsättningen har då fått möjlighet att reagera mot tilldelningsbeslutet.
Upphandlande myndigheter och enheter bör givetvis även fort- sättningsvis kunna använda sig av metoder för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem, vid icke direktivstyrd upp- handling. Reglerna i 19 kap. bör utformas så att de inte innebär någon onödig inskränkning av de upphandlande myndigheternas eller enheternas handlingsutrymme beträffande vilka metoder som kan användas, och hur de kan användas (se avsnitt 10.1.3). Samtidigt anser utredningen att rättsläget bör vara oförändrat dels när det gäller leverantörernas tillgång till rättsmedel, dels beträffande de upphandlande myndigheternas och enheternas möjlighet att välja mellan att ingå avtal omedelbart efter en konkurrensutsättning eller först efter det att en frivilligt iakttagen avtalsspärr har iakttagits.
Detta kan åstadkommas – ihop med nödvändiga ändringar i lagar- nas 20 kap. – genom en regel i lagarnas 19 kap. om en skyldighet att
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
informera om ett beslut om kontraktstilldelning i vissa fall. En skyl- dighet att informera om beslut ska finnas när den upphandlande myndigheten eller enheten har använt en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt och där beslutet om kontraktstilldelning har föregåtts av en anbudsgivning i konkurrens.
En upphandlande enhet är enligt de direktivstyrda bestämmel- serna om ramavtal (7 kap. 1–4 §§ LUF) och underrättelseskyldighet (12 kap. 12 § första stycket LUF) inte skyldig att skicka ut en underrättelse om tilldelningsbeslut efter en förnyad konkurrens- utsättning inom ett ramavtal. Därmed inträder inte någon avtalsspärr i dessa fall.1 Detsamma gäller på det icke direktivstyrda området.
Genom utredningens förslag blir den upphandlande enheten skyl- dig att skicka ut underrättelser i dessa fall. Den upphandlande enheten har emellertid möjlighet att välja mellan att ingå avtal omedelbart eller först efter att ha iakttagit en frivillig avtalsspärr, varigenom en talan om ogiltighet av avtalet kan undvikas. Konsekvenserna för de upp- handlande enheterna av utredningens förslag torde i praktiken bli små. Förslaget kan i alla händelser motiveras av hänsyn till rätts- säkerheten för de leverantörer som har deltagit i en förnyad kon- kurrensutsättning i en upphandlande enhets ramavtal.
12.2.4Dokumentation av annonspliktiga upphandlingar
Förslag: En upphandlande myndighet ska dokumentera genom- förandet av en annonspliktig upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upp- handlingens samtliga skeden.
Vissa bestämmelser om skyldighet att bevara handlingar ska gälla för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782).
Enligt 19 kap. 30 § LOU respektive LUF ska en upphandlande myn- dighet eller enhet dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens
1Se prop. 2015/16:195 del 1 s. 524 f.
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Doku- mentationsskyldigheten gäller dock inte om upphandlingens värde understiger 100 000 kr.
I 19 kap. 31 § LOU respektive LUF finns vissa bestämmelser om bevarande av handlingar, som gäller för upphandlande myndigheter eller enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782).
Reglerna om dokumentation av annonspliktiga upphandlingar bör utformas i överensstämmelse med de nuvarande. Det bör också tas in en bestämmelse om bevarande av handlingar som motsvarar nuvarande 19 kap. 31 §.
Frågan om dokumentationsskyldighet vid värden under 100 000 kro- nor behandlas i samband med dokumentationskravet vid direktupp- handlingar, se avsnitt 15.3.2.
12.3Skyddsregler för leverantörer
12.3.1Rätten att delta i en upphandling
Förslag: En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
I 4 kap. 5 § LOU respektive LUF finns bestämmelser om rätten för grupper av leverantörer att få delta i en upphandling. Bestämmel- serna görs tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar genom hänvisningar i 19 kap. 2 § i respektive lag.
Enligt 19 kap. 23 § LOU respektive LUF får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapa- citet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
EU-domstolens uttalanden i domen Strong Segurança2 ger vid handen att direktivens bestämmelser om rätt för en leverantör att åberopa ett annat företags kapacitet, snarare än att vara ett utflöde av principen om öppenhet eller likabehandling, är ett utflöde av den allmänna princip om effektiv konkurrens som direktivet vilar på. Syftet med bestämmelsen kan sägas vara att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Även bestämmelsen om rätten för grupper av leverantörer att delta i offentliga upp- handling vilar på denna tanke.
Att anbud får lämnas i grupp, och att en leverantör får åberopa ett annat företags kapacitet har stor betydelse för de små och medelstora företagens möjligheter att delta i icke direktivstyrda upphandlingar. Det ska anmärkas att behovet ibland också finns för stora företag. Det bör tas in uttryckliga bestämmelser som garan- terar alla leverantörer den rätten.
En upphandlande myndighet eller enhet har enligt de direktiv- styrda bestämmelserna i 4 kap. 5 § LOU respektive LUF vissa möj- ligheter att ange hur en grupp av leverantörer ska uppfylla ställda krav i upphandlingen. Av 14 kap. 6 § LOU respektive 14 kap. 11 § LUF framgår att rätten att åberopa ett annat företags kapacitet i fråga om utbildnings- och yrkeskvalifikationer bara gäller om samma företag ska utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilket kapa- citeten krävs. I 14 kap. 8 § första stycket LOU och 14 kap. 11 § LUF ges myndigheten eller enheten rätt att kräva att det företag som åberopas görs solidariskt ansvarig för fullgörande av kontraktet, om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning. I 14 kap. 8 § andra stycket LOU ges möjligheter för de upphand- lande myndigheterna att i vissa fall kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv. Dessa inskränkningar i leverantörernas rätt att åberopa andra före- tags kapacitet är motiverade av det som ska upphandlas och följer därmed av proportionalitetsprincipen. I alla händelser kan den upphandlande myndigheten eller enheten vid behov ställa upp krav i enlighet med detta, enligt synsättet att det som är tillåtet på det direktivstyrda området, också är tillåtet på det icke direktivstyrda området.
2Dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161.
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
12.3.2Kommuniceringsskyldighet inför beslut om uteslutning
Förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bris- tande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.
Bedömning: Det bör inte föreskrivas en skyldighet eller möj- lighet för upphandlande myndigheter och enheter att utesluta leverantörer på grund av bristande lämplighet.
Enligt 19 kap. 18 § LOU ska en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 § (de direktivstyrda s.k. obligatoriska uteslutningsgrunderna). En leveran- tör får uteslutas enligt 13 kap. 2 och 3 §§ (de direktivstyrda s.k. fakul- tativa uteslutningsgrunderna). När en fråga om uteslutning utreds, ska 15 kap. 7–9 §§ tillämpas (direktivstyrda bestämmelser om vilken utredning som den upphandlande myndigheten får begäras in från leverantören). Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i begäran om upplysningar ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.
19 kap. 18 § LUF innebär en liknande reglering, som dock endast gäller för sådana upphandlande enheter som är upphandlande myn- digheter.
Utredningen föreslår inte någon motsvarighet till bestämmelserna om en skyldighet eller möjlighet att utesluta leverantörer. Utredning- en menar att det kan överlåtas åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att, utifrån upphandlingens art och omfattning, avgöra om krav på leverantörens lämplighet ska ställas och i sådana fall vilka krav. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan anförtros detta handlingsutrymme, och bör också ha det.
Det kan förutses att det många gånger kommer att bedömas som lämpligt att tillämpa de direktivstyrda obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunderna ”rakt av” i en upphandling. Det bör dock fin- nas ett utrymme att inte tillämpa några uteslutningsgrunder, eller att endast tillämpa någon eller några av uteslutningsgrunderna, om det bedöms som lämpligt i exempelvis mindre upphandlingar. Någon gång kan det finns skäl att använda exempelvis en direktivstyrd fakultativ
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
uteslutningsgrund som en obligatorisk uteslutningsgrund, eller det omvända. Reglerna bör heller inte utesluta att en uteslutningsgrund används som inte finns angiven i de direktivstyrda bestämmelserna, under förutsättning att detta sker i överensstämmelse med de grund- läggande principerna för upphandling.
Det är centralt att eventuella krav angående lämplighet anges i något av upphandlingsdokumenten (se avsnitt 10.3).
Till skydd för den anbudssökande eller anbudsgivande leverantör, vars lämplighet ifrågasätts i en upphandling, bör en upphandlande myndighet eller enhet vara skyldig att ge leverantören möjlighet att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning. På så sätt får leverantören möjlighet att förklara sig, och myndigheten eller enheten får underlag för att bedöma om det finns fog för uteslutning och om en sådan åtgärd är proportionerlig.
12.3.3Kommuniceringsskyldighet vid onormalt låga anbud
Förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast för- kastas om myndigheten eller enheten inte har fått ett tillfreds- ställande svar.
Bedömning: Det bör inte finnas en författningsreglerad skyldig- het för upphandlande myndigheter och enheter att agera, om ett anbud förefaller onormalt lågt.
Det bör inte heller finnas en författningsreglerad skyldighet att förkasta ett anbud som är onormalt lågt.
Enligt 19 kap. 27 § LOU och LUF ska den upphandlande myndig- heten eller enheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden, om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myn- digheten eller enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten eller enheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Lagarnas direktivstyrda bestämmelser om onormalt låga anbud, i
16 kap. 7 § LOU respektive 15 kap. 7 § LUF, är mer utförliga. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myn- digheten eller enheten begära att leverantören förklarar det låga pri- set eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla
1.om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet,
2.om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,
3.egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som före- slås av leverantören,
4.hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter,
5.om leverantören kan få statligt stöd, eller
6.skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 § LOU respektive 16 kap. 6 eller 7 § LUF (skyldighet att lämna uppgift om under- leverantörer och, i vissa fall, kontaktuppgifter till dessa, utred- ningens anmärkning).
Myndigheten eller enheten ska enligt paragrafens andra stycke för- kasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Enligt tredje stycket ska en myndighet eller enhet också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyl- digheter.
De bakomliggande direktivens bestämmelser om onormalt låga anbud (artikel 69 i LOU-direktivet och artikel 84 i LUF-direktivet) kan sägas beskriva två moment i upphandlingen.
Det första momentet är när en upphandlande myndighet eller enhet upptäcker att ett lämnat anbud förefaller vara onormalt lågt i förhållande till byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna. Då ska myndigheten eller enheten begära att den anbudsgivande leveran- tören förklarar det låga priset, utifrån vissa närmare angivna faktorer.
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
Angående vilka dessa faktorer är, se redogörelsen för de svenska direktivstyrda bestämmelserna ovan.
Nästa moment är när myndigheten eller enheten har fått in ett svar från leverantören. Då ska den bedöma de uppgifter som anbuds- givaren har lämnat, och därefter fatta beslut i frågan om anbudet ska förkastas eller inte. Den upphandlande myndigheten eller enheten får då endast förkasta anbudet när de ingivna bevisen inte på ett till- fredsställande sätt förklarar de låga priser som föreslagits, med hänsyn till de faktorer som förklaringarna kan ha avsett. Myndighe- ten eller enheten ska förkasta anbudet när den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller de till- lämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2. De skyldigheter som avses här är tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldig- heter. Om myndigheten eller enheten fastställer att anbudet är onor- malt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får anbudet förkastas av denna anledning först efter samråd med an- budsgivaren och om denne inom en rimlig tidsfrist som fastställs av myndigheten eller enheten inte kan bevisa att det berörda stödet är förenligt med den inre marknaden.
Genomgången av direktivbestämmelserna visar att det finns flera intressen att beakta i detta sammanhang. Först och främst intresset av en sund konkurrens. Det intresset är samhälleligt, men delas av den upphandlande myndigheten eller enheten, de övriga anbuds- givarna i upphandlingen, som vill konkurrera om kontraktet på lika villkor, och den leverantör som har lämnat det ifrågasatta anbudet, som kan vilja konkurrera sig in på en marknad med ett medvetet lågt satt anbud men ändå med ”rena” metoder. Andra intressen som kommer till uttryck genom bestämmelserna är de upphandlande myndigheternas och enheternas intresse av att försäkra sig om att den som tilldelas kontraktet kommer att prestera det som utlovas och ska avtalas. Myndigheterna och enheterna har emellertid också ett intresse av flexibilitet och handlingsutrymme i själva upphand- lingen, samt ett intresse av att i möjligaste mån undvika att dess fat- tade beslut om åtgärder, eller beslut om att inte vidta åtgärder, blir föremål för en rättslig prövning som stoppar upphandlingen.
Utredningens uppdrag är att föreslå ett förenklat och flexibelt regelverk för den icke direktivstyrda upphandlingen. Utredningen anser att det i ett sådant regelverk behövs bestämmelser om onor- malt låga anbud. Bestämmelserna bör, enligt utredningen, ta fasta på
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
två centrala åligganden för den upphandlande myndigheten eller en- heten. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska, när den överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ge den berörda anbudsgivaren en bestämd tid att förklara sig. Myn- digheten eller enheten får endast förkasta anbudet om myndigheten eller enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.
Det bör inte finnas någon författningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera, om ett anbud förefaller onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En före- skriven skyldighet att göra detta, kan däremot ge upphov till utdrag- na överprövningar i frågan om myndigheten eller enheten gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde.
Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om för- kastande av onormalt låga anbud.
Den föreslagna bestämmelsen anger ramarna för den upphand- lande myndighetens eller enhetens handlingsutrymme genom att slå fast vad myndigheten eller enheten har att iaktta till skydd för den leverantör vars anbud ifrågasätts. Bestämmelsen innebär enligt ut- redningen en bra balans mellan de olika intressen som finns att beakta, samtidigt som den till sitt innehåll och sin utformning görs så enkel och flexibel som möjligt.
12.4Förfarandebestämmelser som inte behövs
Vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF i nuvarande lydel- ser gäller ett antal bestämmelser om förfarandet – antingen till följd av självständiga bestämmelser i 19 kap., eller genom hänvisningar till bestämmelser i andra kapitel i lagarna – som utredningen bedömer inte behövs. De viktigaste behandlas i detta avsnitt. Det gäller sam- manfattningsvis bestämmelser om
•förbud mot uteslutning på grund av företagsform,
•vad som ska gälla om en anbudssökande eller anbudsgivare har del- tagit i förberedelserna av en upphandling,
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
•att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphand- ling ska göras med användning av CPV-koder,
•rätt att använda begränsad kontroll,
•öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud, eller
•att den upphandlande myndigheten eller enheten ska använda sig av tilldelningskriterier vid tilldelning av kontrakt.
12.4.1Förbud mot uteslutning på grund av företagsform
Bedömning: Det behövs inga bestämmelser om förbud mot ute- slutning på grund av företagsform.
I 4 kap. 4 § LOU respektive LUF, som gäller vid icke direktivstyrd upphandling enligt en hänvisning i 19 kap. 2 § i respektive lag, anges att en leverantör, som enligt bestämmelserna i den stat i vilken leverantörens verksamhet är etablerad har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser, får inte uteslutas från att delta i en upp- handling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person.
Bestämmelserna är skyddsregler för leverantörer. Det som före- skrivs följer emellertid av icke diskrimineringsprincipen och lika- behandlingsprincipen. Någon uttrycklig bestämmelse om detta be- hövs därför inte.
12.4.2Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna
Bedömning: Det behövs inga bestämmelser om vad som ska gälla om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedel- serna av en upphandling.
I 4 kap. 8 § LOU respektive 4 kap. 7 § LUF, som gäller vid icke direk- tivstyrd upphandling enligt en hänvisning i 19 kap. 2 § i respektive lag, finns bestämmelser om vad som ska gälla om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling. Dessa
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
bestämmelser är, tillsammans med bestämmelser i lagarnas 13 kap. om i vilka fall uteslutning får ske, ett uttryck för en avvägning mellan det intresse av konkurrens på lika villkor som övriga anbudssökande eller anbudsgivare har, och intresset hos den leverantör som har deltagit i förberedelserna att ändå få delta i själva upphandlingen. Bestämmel- serna är emellertid ett utflöde av likabehandlingsprincipen och pro- portionalitetsprincipen och behöver inte göras uttryckligen tillämp- liga på det icke direktivstyrda området.
12.4.3CPV-nomenklaturen
Bedömning: Det behövs inte bestämmelser som innebär att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling ska göras med användning av CPV-koder.
Bestämmelserna i 4 kap. 19 § LOU och 4 kap. 17 § LUF, som gäller på det icke direktivstyrda området genom hänvisningar i 19 kap. 2 § i respektive lag, innebär att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling enligt lagen göras med användning av CPV- koder enligt den av kommissionen beslutade CPV-nomenklaturen.
CPV-kodningen uppfattas av många upphandlande myndigheter och enheter som besvärlig. De upphandlingssystem som finns på marknaden kräver emellertid oftast att CPV-koder anges. CPV- koderna kan, rätt använda, underlätta att öppna upp en upphandling för så stor konkurrens som möjligt, eftersom det blir lättare för leve- rantörer att hitta intressanta affärstillfällen. Detta förutsätter dock att korrekt CPV-kod används, vilket inte kan tas för givet. Att kor- rekta CPV-koder används kan också ha betydelse för möjligheten att samla in statistik om upphandling.3 Utredningens uppdrag är emellertid att föreslå ett förenklat regelverk. De upphandlande myn- digheterna och enheterna bör med dessa utgångspunkter inte vara begränsade till att använda CPV-nomenklaturen när de ska katego- risera icke direktivstyrda upphandlingar.
3Jfr förslagen i Ds 2017:48, Statistik på upphandlingsområdet.
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
12.4.4Begränsad kontroll
Bedömning: Det behövs inga bestämmelser som klargör att de upphandlande myndigheterna och enheterna har möjlighet att an- vända s.k. begränsad kontroll vid icke direktivstyrd upphandling.
Enligt 19 kap. 20 § LOU respektive LUF får en upphandlande myn- dighet eller enhet begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.
I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrol- leras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till för- handling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet.
I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbuds- sökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respek- tive att förhandla.
En upphandlande myndighet eller enhet får begränsa kontrollen av leverantörer utan uttryckliga regler
Enligt utredningens förslag ska en upphandlande myndighet eller enhet vara fri att utforma förfarandet vid en icke direktivstyrd, an- nonspliktig upphandling. Utgångspunkten är vidare att allt som är möjligt, tillåtet och tillgängligt på det direktivstyrda området, också är möjligt, tillåtet och tillgängligt på det icke direktivstyrda området.
Det är viktigt, både för att upprätthålla en sund konkurrens och från generella samhällsekonomiska utgångspunkter, att de leveran- törer som väljs ut att utföra uppdrag åt det allmänna uppfyller de krav på exempelvis redlighet som den upphandlande myndigheten eller enheten har ställt upp.
Det kan emellertid noteras att redan EU-lagstiftaren har ansett att det som regel bör vara tillräckligt att en mer noggrann kontroll av att krav på leverantören uppfylls görs beträffande den eller de
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
leverantörer som man avser att låta utföra uppdraget.4 Ett mot- svarande synsätt bör givetvis kunna tillämpas av upphandlande myn- digheter och enheter på det icke direktivstyrda området, utan att det nödvändiggör särskilda bestämmelser om detta.
Det behövs alltså inte uttryckliga regler om s.k. begränsad kon- troll för att sådan ska kunna tillämpas vid icke direktivstyrd upp- handling. Det kan överlämnas åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva reglera vad som ska gälla i upphandlingen. Det centrala är att den upphandlande myndigheten eller enheten är tydlig i upphandlingsdokumenten med vilka krav som gäller samt beträffande hur och när ställda krav kommer att kontrolleras.
12.4.5Öppnande och prövning
av anbudsansökningar och anbud
Bedömning: Det bör inte tas in några bestämmelser om öppnan- de och prövning av anbudsansökningar och anbud.
I 12 kap. 10 § första stycket LOU respektive LUF, som gäller vid upphandlingar enligt lagarnas 19 kap., sägs att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ta del av innehållet i anbudsansökning- arna och anbuden förrän tidsfristen för anbudsansökningar respek- tive anbud har gått ut.
Enligt 19 kap. 17 § LOU respektive LUF ska anbud öppnas sam- tidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en för- rättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten eller enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en för- teckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som har framställt begäran. Av 19 kap. 22 § LOU respektive LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska pröva alla anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte den sökande eller anbudsgivande leverantören ska uteslutas från att delta i upphandlingen.
4Se artikel 59.4 i LOU-direktivet och 15 kap. 3 och 4 §§ LOU.
SOU 2018:44 |
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
Enligt utredningens mening bör inte de ovan nämnda detaljerade bestämmelserna fortsätta att gälla vid icke direktivstyrda upphand- lingar. Det som föreskrivs i dem kan i vissa avseenden närmast be- traktas som obsolet. I övrigt beskriver reglerna närmast självklar- heter beträffande formerna. De behövs inte, varken för att ange ramarna för myndigheternas eller enheternas handlingsutrymme eller som nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.
12.4.6Tilldelningskriterier
Bedömning: Det behövs inga bestämmelser om att den upphand- lande myndigheten eller enheten ska använda sig av tilldelnings- kriterier vid tilldelning av kontrakt.
I19 kap. 24–26 §§ LOU respektive LUF finns bestämmelser om tilldelning av kontrakt, som bl.a. innebär att en upphandlande myn- dighet eller enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det mest fördelaktiga för myndigheten, och att detta ska utvär- deras på någon av grunderna ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”, kostnad eller pris. När grunden för utvärdering av anbud är den först nämnda, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes eller, om det inte kan ske, anges i prioritetsordning.
En jämförelse kan göras med bestämmelserna i LUK. I 15 kap. LUK, som reglerar den icke direktivstyrda upphandlingen enligt den lagen, finns inga bestämmelser som motsvarar de nyss nämnda.
Av de direktivstyrda bestämmelserna i 13 kap. 1 § första stycket LUK framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession med användning av tilldelningskriterier som
1.är förenliga med de grundläggande principerna för upphandling,
2.har anknytning till det som ska anskaffas,
3.säkerställer att anbuden bedöms i konkurrens med varandra i syf- te att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten, och
4.inte ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet.
Nödvändiga förfarandebestämmelser |
SOU 2018:44 |
Av andra stycket i samma bestämmelse följer att tilldelningskri- terierna ska göra det möjligt för myndigheten eller enheten att effek- tivt kontrollera de uppgifter som leverantörerna lämnar.
Bestämmelserna i 13 kap. 1 § LUK kan beskrivas som en bra sam- manfattning av de viktigaste krav som har ställts upp i EU-dom- stolens praxis under åren. Utredningen har övervägt om en motsva- rande paragraf borde tas i det föreslagna 19 kap. LOU och LUF. Utredningen har emellertid kommit fram till att det inte behövs några särskilda bestämmelser om tilldelningskriterier.
Tilldelningskriterierna har i och för sig grundläggande betydelse i en upphandling. Det ligger emellertid i sakens natur att en upp- handlande myndighet eller enhet måste använda sig av något eller några kriterier för att kunna jämföra inkomna anbud och välja ut det bästa anbudet. De krav som enligt 13 kap. 1 § LUK gäller för till- delningskriterierna följer ytterst av de grundläggande principerna för upphandling. Det centrala är att den upphandlande myndigheten eller enheten anger i upphandlingsdokumenten vilka tilldelningskri- terier som används i upphandlingen och att dessa är förenliga med de grundläggande principerna.
13Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Utredningen ska enligt kommittédirektiven analysera och bedöma behovet och lämpligheten av att ha särskilda och delvis olika regler – dels för upphandling av välfärdstjänster, dels för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av andra tjänster i kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster än välfärdstjänster – i jämförelse med att, såsom enligt nuvarande ordning, ha ett enhetligt regelverk för alla sådana upphandlingar. Utredningen ska i detta arbete beakta Välfärdsutredningens förslag och den fortsatta beredningen av dessa.
13.1Vilka är de sociala och andra särskilda tjänsterna, och hur är de reglerade?
13.1.1Reglerna i upphandlingsdirektiven
Utgångspunkten i 2014 års LOU- och LUF-direktiv är att alla tjäns- ter omfattas av direktivens fulla reglering. Detta gäller om inte tjäns- ten är uttryckligen undantagen från tillämpningsområdet1 eller om- fattas av det s.k. enklare systemet.
ILOU- och LUF-direktivens tredje avdelning finns bestämmel- ser om särskilda upphandlingssystem. I avdelningens första kapitel finns bestämmelserna om upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.2 Dessa bestämmelser kallas i direktivens skältexter för det enklare systemet.3
1Undantagsbestämmelserna finns i artikel 10 i LOU-direktivet och artikel 21 i LUF-direktivet.
2Artikel 74–77 och skäl 114–119 i LOU-direktivet samt artikel 91–94 och skäl 120–125 i LUF- direktivet.
3Se t.ex. skäl 28 i LOU-direktivet.
337
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
SOU 2018:44 |
Det enklare systemet gäller för de tjänster som anges i bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUF-direktivet, där de identifieras med CPV-koder. Det är bara dessa specifika tjänster som omfattas av det enklare systemet.4
Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjuk- vårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimension. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restaurang- tjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt undersök- nings- och bevakningstjänster.
För dessa tjänster gäller ett högre tröskelvärde om 750 000 euro i LOU-direktivet (cirka 7,1 miljoner kronor) och 1 000 000 euro i LUF-direktivet (cirka 9,4 miljoner kronor).5 Under dessa tröskelvär- den finns det som regel inte något intresse för gränsöverskridande handel. Den presumtionen bryts bara om det finns konkreta indika- tioner på motsatsen, t.ex. unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt (skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet).
Över respektive tröskelvärde innebär direktiven endast ett krav på att upphandlingen ska offentliggöras genom annonsering på unions- nivå, dvs. i TED, såväl före som efter upphandlingen.6
Medlemsstaterna är också skyldiga att införa nationella regler för kontraktstilldelning. Dessa regler ska tillförsäkra att de upphand- lande myndigheterna och enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av leverantörer. Samtidigt ska medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna, vid sina upp- handlingar, får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfatt- ning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgyn- nade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för an- vändarna samt innovation. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvali- tets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster.7
4Skäl 119 till LOU-direktivet och skäl 125 i LUF-direktivet.
5Artikel 4 d) i LOU-direktivet och artikel 15 c) i LUF-direktivet.
6Artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet.
7Artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet.
SOU 2018:44 |
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
ILOU- och LUF-direktivens fjärde avdelning8 finns bestämmel- ser om styrning som, något förenklat uttryckt, rör tillsyn, statistik och dokumentation av enskilda upphandlingar. Dessa bestämmelser gäller för alla upphandlingar enligt direktiven, således även för upp- handlingar enligt det enklare systemet vars uppskattade värde minst uppgår till tröskelvärdet. Vidare innebär rättsmedelsdirektivens be- stämmelser att det ska finnas tillgång till rättsmedel för sådana upp- handlingar, dvs. en möjlighet att begära en rättslig prövning av beslut under en upphandling och av avtals giltighet i vissa fall.
I artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet ges en möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva att de upphandlande myndigheterna och enheterna får reservera deltagandet i ett upp- handlingsförfarande avseende vissa särskilt angivna tjänster för vissa organisationer. Organisationerna ska uppfylla vissa villkor, bl.a. att eventuella vinster ska återinvesteras. Vidare får löptiden för ett kon- trakt som tilldelas med stöd av bestämmelsen inte överstiga tre år, och därefter får det inte förlängas.
13.1.2Svensk reglering
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas av samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena. De regleras alltså i 19 kap. LOU och LUF. Tjänsterna anges, med CPV- koder, i bilaga 2 till respektive lag.
Genom 19 kap. 3 § andra stycket görs vissa direktivstyrda be- stämmelser i lagen tillämpliga när värdet av upphandlingen uppgår till minst tröskelvärdet. Då ska den upphandlande myndigheten eller enheten tillämpa direktivstyrda bestämmelser om tekniska specifika- tioner i lagarnas 9 kap., annonsering i 10 kap. och om individuella rapporter (LOU) respektive bevarande av information (LUF) i lagarnas 12 kap.
Artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet har inte genomförts.
8Artikel 83–86 i LOU-direktivet och artikel 99–102 i LUF-direktivet.
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
SOU 2018:44 |
13.2Tidigare och samtidiga förslag
13.2.1Utredningen för ett stärkt civilsamhälle
Utredningen för ett stärkt civilsamhälle föreslog i sitt betänkande bl.a. att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde och som inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse, inte ska omfattas av LOU.9
13.2.2Välfärdsutredningen
Välfärdsutredningens förslag på upphandlingsområdet innebar bl.a. att upphandlingar av välfärdstjänster vars värde understiger tröskel- värdet skulle undantas från LOU, i de fall upphandlingen inte var av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Fanns ett sådant intresse skulle endast vissa bestämmelser i lagen tillämpas.10
Vid all upphandling av välfärdstjänster skulle den upphandlande myndigheten själv kunna utforma förfarandet för upphandlingen.
Med välfärdstjänster avses hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Utredningens förslag omfattade såle- des inte samtliga de tjänster som omfattas av direktivens enklare regle- ring, såsom exempelvis hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster samt undersöknings- och bevakningstjänster. Välfärdsutred- ningens mening var att frågan om ett flexiblare regelverk för sådana tjänster borde prövas inom ramen för den översyn som görs av denna utredning.11
Välfärdsutredningen föreslog även att artikel 77 i LOU-direkti- vet nu skulle genomföras.
13.2.3Regeringens förslag i prop. 2017/18:158
Regeringen har i prop. 2017/18:158 bl.a. lämnat förslag om särskilda regler för upphandling inom välfärden. För upphandling av välfärds- tjänster (dvs. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och ut- bildningstjänster) vars värde beräknas understiga tröskelvärdet om 750 000 euro föreslås att endast ett fåtal nya regler i 19 kap. LOU
9SOU 2016:13 s. 362 ff.
10SOU 2016:78 s. 532 ff.
11a. SOU s. 512.
SOU 2018:44 |
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
ska gälla. De reglerna innebär bl.a. krav på annonsering, information till leverantörerna och dokumentation samt rättsmedel. De grund- läggande principerna för upphandling ska bara gälla om upphand- lingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse, och då ska de gälla från första kronan.
I propositionen föreslås också att upphandlande myndigheter ska få reservera deltagandet i upphandlingar av vissa välfärdstjänster för organisationer som uppfyller angivna krav i lagen, dvs. ett genom- förande av artikel 77 i LOU-direktivet, vid upphandlingar över trös- kelvärdet.
De s.k. välfärdstjänsterna ska enligt förslaget anges i en ny bilaga till LOU, bilaga 2 a.
Riksdagen kommer inte att behandla propositionen i kammaren innan utredningens arbete är slutfört. Utredningen har beaktat reger- ingens förslag, så som det också följer av kommittédirektiven att ut- redningen ska göra. Som framgår av avsnitt 4.1.1 har utredningen emellertid valt att, vid utformningen av föreslagna ändringar i LOU, utgå från lagens nuvarande lydelse och inte från förslagen i proposi- tionen.
13.3Ett enkelt och flexibelt regelverk
för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster
13.3.1Samma regler för alla sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Förslag: De sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exem- pelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Reglerna tas in i både LOU och LUF.
EU-lagstiftaren har gett medlemsstaterna ett stort utrymme att utforma flexibla upphandlingsregler för de sociala tjänster och andra särskilda tjänster som omfattas av direktivens enklare system.
Samtliga tjänster inom det enklare systemet är endast av ett begränsat intresse för den gränsöverskridande handeln. Särskilt de personliga tjänsterna har också det gemensamt att tjänsteutövarens
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
SOU 2018:44 |
personliga egenskaper har stor betydelse. För flertalet tjänster gäller att de har utmärkande egenskaper som motiverar att det anbud som anbudsgivaren lägger beaktas individuellt och specifikt av den upp- handlande myndigheten. Detta gäller exempelvis juridiska tjänster, rekrytering och urval av personal, undervisning och yrkesutbildning samt spanings- och säkerhetstjänster.12 För exempelvis hotell- och restaurangtjänster är geografiska faktorer ofta av stor betydelse för den upphandlande myndigheten eller enheten, och i det avseendet har även dessa tjänster egenskaper som motiverar en individuell och specifik bedömning.
Mot denna bakgrund anser utredningen att det enklare och flexiblare regelverk som utredningen enligt sitt uppdrag ska föreslå, bör omfatta samtliga tjänster inom det enklare systemet. Utred- ningen anser således inte, för sin del, att exempelvis de s.k. välfärds- tjänsterna ska brytas ut och regleras på ett annat sätt än övriga tjänster inom det enklare systemet. Utredningen ser heller inte skäl att föreslå annat än att det utrymme för flexiblare upphandlings- regler som EU-lagstiftaren har gett medlemsstaterna ska tas till vara genom att reglerna tas in såväl i LOU som i LUF.
En målsättning med ett förenklat och flexibelt regelverk måste vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Ett syfte är bl.a. att undvika gränsdragningsproblem och tvister i fråga om rätt regler har tillämpats. Även detta talar för att tjänsterna regleras på ett enhetligt sätt.
12Se dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161, p. 43.
SOU 2018:44 |
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
13.3.2Annonspliktiga upphandlingar
Förslag: Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska upp- handlas enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphand- lingar när upphandlingens beräknade värde uppgår till minst det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster.
Särskilda regler ska gälla för dessa upphandlingar i fråga om annonsering och dokumentation samt i vissa fall en skyldighet att lämna ut kontrakt efter begäran.
Bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser om skyl- dighet att ange tekniska specifikationer vid dessa upphandlingar.
Tröskelvärdet för de sociala tjänsterna och de andra särskilda tjänsterna är 750 000 euro enligt LOU-direktivet, vilket motsvarar 7 113 450 kronor, och 1 000 000 euro enligt LUF-direktivet, motsva- rande 9 484 600 kronor. Dessa tröskelvärden är inte knutna till GPA- avtalet. Därför revideras de inte av kommissionen vartannat år, vilket är fallet beträffande upphandlingsdirektivens övriga tröskelvärden. Däremot bestäms vid dessa tillfällen nya motvärden i svenska kronor, beroende på förändringar i kronans värde i förhållande till euron.
När en upphandling uppgår till minst tröskelvärdet, gäller enligt direktiven vissa krav i fråga om annonsering på EU-nivå, om doku- mentation och om en skyldighet i vissa fall att lämna ut kontrakt. Vidare ska de grundläggande principerna för upphandling iakttas, som likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen.
Dessa upphandlingar bör upphandlas enligt de regler som utred- ningen föreslår i 19 kap. LOU och LUF för annonspliktiga upphand- lingar. De föreslagna reglerna innebär kortfattat att den upphandlande myndigheten eller enheten får utforma förfarandet fritt, och även använda metoder för upphandling såsom exempelvis ramavtal, under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas.
De upphandlande myndigheterna och enheterna ges på så sätt tillräcklig flexibilitet och goda möjligheter att utforma upphandling- arna med beaktande av dessa tjänsters särskilda karaktär. Regler- ingen anger samtidigt ramarna för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme och innehåller nödvändiga skyddsregler för leve- rantörerna.
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
SOU 2018:44 |
De krav som följer av direktiven på annonsering på EU-nivå m.m. har reglerats i nuvarande 19 kap. 3 § LOU och LUF genom hänvis- ningar till vissa direktivstyrda bestämmelser i lagen. De bestämmel- serna ska alltså tillämpas när upphandlingens beräknade värde upp- går till minst tröskelvärdet. Utredningen föreslår av förenklingsskäl att direktivens krav i stället tillgodoses genom bestämmelser i 19 kap. i respektive lag, vilka placeras i ett särskilt avsnitt i kapitlet. På så sätt blir regleringen av de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna överskådlig och mer tillgänglig.
Utredningen kan inte se att direktiven innebär något krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att ange tekniska speci- fikationer vid upphandlingar över tröskelvärdet. Det finns inte heller något annat skäl för en sådan reglering. Något sådant krav, mot- svarande det som i dag gäller genom hänvisningar i 19 kap. 3 § LOU och LUF, föreslås därför inte.
Hur kan upphandlingarna utformas?
När den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer vilka krav som ska gälla för leverantörer att få delta i upphandlingen, mini- mikraven på det som ska anskaffas, tilldelningskriterierna och even- tuella särskilda kontraktsvillkor kan myndigheten eller enheten beakta faktorer som har samband med användarnas behov av kvali- tet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och om- fattning, olika användargruppers särskilda behov eller användarens inflytande över utförandet. Myndigheten eller enheten får även beakta behov av mångfald i fråga om leverantörsutbud, kontinuitet eller innovation. Dessa faktorer nämns uttryckligen i direktiven. De föreslagna bestämmelserna i lagarnas 19 kap. ger goda möjligheter för myndigheten eller enheten att ta dem i beaktande.
Särskilt de personliga tjänsterna har särdrag som vid upphand- lingarna motiverar ett stort fokus på tjänsternas innehåll och kvali- tet. Målsättningen med dessa upphandlingar bör vara att ge de en- skilda användarna bästa möjliga tjänster inom den upphandlande myndighetens eller enhetens budgetramar. Den upphandlande myn- digheten eller enheten bör ta stor hänsyn till behov hos den enskilda användaren av tjänsten.
SOU 2018:44 |
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
Den upphandlande myndigheten eller enheten ska när den utfor- mar upphandlingen också iaktta krav som följer av annan lagstift- ning, exempelvis krav i socialtjänstlagstiftningen på hur insatser ska utformas och den enskildes medverkan vid utformningen av dessa samt reglerna i OSL om sekretess till förmån för enskild inom hälso- och sjukvården respektive socialtjänsten.
En upphandlande myndighet bör kunna ingå långvariga kontrakt när det är nödvändigt på grund av användarnas behov, föremålet för upphandlingen, investeringskostnader eller andra relevanta grunder. I fråga om personliga tjänster bör den upphandlande myndigheten exempelvis i många fall kunna ingå ett kontrakt på obestämd tid med uppsägningsklausul, om det bedöms som nödvändigt.
Det bör påpekas att det för närvarande inte finns något förbud mot att ingå offentliga kontrakt avseende tjänster på obestämd tid. Det finns således inga rättsliga hinder mot sådana kontrakt. Där- emot kan kontrakt på obestämd tid vara tveksamma av andra skäl, såsom affärsmässiga. Under alla förhållanden måste frågan om tillåt- ligheten av kontrakt på obestämd tid, som alltid, avgöras med hänsyn till vad det är som upphandlas. Självfallet har den enskilda använda- rens behov av trygghet, stabilitet och kontinuitet i tillhandahållandet av tjänsten i dessa fall många gånger stor betydelse. Sådana behov bör tillåtas väga tungt vid en avvägning mot den eventuella mark- nadsintervention som ett långvarigt kontrakt skulle kunna sägas utgöra.
Som framhållits i avsnitt 8.3 talar också viss praxis från EU- domstolen för att intresset av en strikt likabehandling av leveran- törerna, i syfte att upprätthålla en effektiv konkurrens, i enskilda fall för vissa slag av tjänster kan få ge vika för intresset av en individuell och specifik anbudsbedömning.13
De upphandlande myndigheterna och enheterna har sammanfatt- ningsvis stor frihet när de utformar såväl upphandlingar som kon- traktsvillkor beträffande sociala och andra särskilda tjänster, vilket särskilt har betydelse i fråga om de personliga tjänsterna. Det kan dock avslutningsvis erinras om att detta inte fritar myndigheterna och enheterna från den allmänna skyldigheten att se till att göra en god affär, dvs. att det kontrakt som ingås är affärsmässigt godtagbart.
13Dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161.
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
SOU 2018:44 |
13.3.3En möjlighet att reservera upphandlingen av vissa tjänster
Förslag: LOU-direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om möjligheten att vid upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster reservera upphandlingen för vissa organisationer genomförs i lagarna.
De tjänster det är fråga om anges i en ny bilaga till respektive lag.
En definition av begreppet CPV-kod tas in i lagarna.
Regeringen har i prop. 2017/18:158 föreslagit att artikel 77 i LOU- direktivet nu ska genomföras i svensk rätt. Den artikeln medger, sammanfattningsvis, en möjlighet att vid upphandling av vissa socia- la tjänster och andra särskilda tjänster reservera upphandlingen för vissa organisationer.
Även utredningen anser att artikeln nu bör genomföras, vilket föreslås ske genom bestämmelser i 19 kap. LOU. Bestämmelserna kan öka de små och medelstora företagens samt de idéburna orga- nisationernas möjligheter att delta i upphandlingar.
Utredningen anser att även artikel 94 i LUF-direktivet ska genomföras genom motsvarande bestämmelser i 19 kap. LUF. Även om bestämmelserna kan ha begränsad betydelse för upphandling inom försörjningssektorerna, bör den tillåtna konkurrensbegräns- ning som bestämmelserna innebär vara möjlig att använda också för upphandlande enheter. Genom detta uppnås också enhetlighet mel- lan lagarna. Framför allt undviks en opåkallad skillnad.
En upphandlande myndighet eller enhet ska således ha möjlighet att reservera deltagandet till organisationer som uppfyller vissa krav. En sådan organisation ska ha till syfte att fullgöra ett offentligt upp- drag som är kopplat till tjänsterna i fråga, och eventuella vinster ska återinvesteras för att uppnå organisationens syfte.
Vidare ska organisationens lednings- och ägarstruktur grundas på personalens ägande eller deltagande, eller kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av de föreslagna bestämmelserna ska inte få överstiga tre år. Om en upphandlande myndighet eller enhet har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst med stöd av bestämmelserna under de senaste tre åren
SOU 2018:44 |
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
ska myndigheten inte på nytt få tilldela samma organisation ett kontrakt efter en reserverad upphandling för en sådan tjänst.
Utredningens författningsförslag motsvarar i sak författnings- förslaget i nyss nämnda proposition. Utredningen föreslår dock en annan utformning av paragrafen, i syfte att göra den så lättillgänglig som möjligt. De tjänster som får reserveras med stöd av paragrafen bör också lämpligen anges, med benämning jämte CPV-koder, i en ny bilaga till lagarna, enligt utredningens lagförslag bilaga 2 a i båda lagarna.
I förtydligande syfte bör det i lagarnas 1 kap. tas in en definition av begreppet CPV-kod. Det begreppet används i den föreslagna paragrafen och på flera andra ställen i lagen.
En upphandlande myndighet eller enhet som avser att reservera deltagandet i en upphandling med tillämpning av de föreslagna be- stämmelserna ska informera om detta i annonsen om upphand- lingen. Detta krav följer emellertid av de standardformulär som ska användas vid annonsering i TED. De formulären beslutas av kom- missionen genom en förordning som är direkt bindande och tillämp- lig i medlemsstaterna. En nationell bestämmelse om detta behövs därför inte.
13.3.4Direktupphandlingar
Förslag: Direktupphandling får användas om det beräknade vär- det av en upphandling av en social tjänst eller annan särskild tjänst understiger det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster enligt LOU respektive LUF.
LOU-direktivets och LUF-direktivets tröskelvärde för de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna är betydligt högre än det tröskelvärde som gällde för de s.k. B-tjänsterna enligt 2004 års direk- tiv. EU-lagstiftaren har också uttryckligen angett i skältexterna att upphandlingar under dessa tröskelvärden som regel inte är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. 2014 års direktiv innebär alltså ett betydande nationellt handlingsutrymme beträffande regleringen av dessa tjänster. Det utrymmet bör enligt utredningen bör tas till vara för att skapa ett mycket flexibelt regelverk, som ger de upphandlande myndigheterna och enheterna ett stort handlingsutrymme.
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
SOU 2018:44 |
De upphandlande myndigheterna och enheterna bör därför få använda direktupphandling om värdet understiger tröskelvärdet.
Ramen för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ska utgöras av den nationella princip som utredningen föreslår för direkt- upphandlingar. Den principen innebär en skyldighet att ta tillvara konkurrensen. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens värde. Om upp- handlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan EU- eller EES-stat ska, i stället för den nationella principen, de EU-rättsliga grundläggande principerna gälla för upphandlingen (se avsnitt 9.2).
Utredningen konstaterar att de tidigare utredningar som har lämnat förslag om hur tjänster inom direktivens enklare system ska upphandlas har kommit till liknande slutsatser. Utredningens för- slag har också flera likheter med förslagen i prop. 2017/18:158. Det kan konstateras att det finns en tydlig politisk vilja att utforma regel- verket på ett betydligt enklare och flexiblare sätt än de regler som gäller i dag. Utredningen är heller inte ensam i slutsatsen att det finns betydande sakliga skäl som talar för en sådan ordning.
De regler som regeringen nu föreslår om upphandling av välfärds- tjänster under tröskelvärdet innebär bl.a. krav på annonsering, infor- mation till leverantörerna och dokumentation samt rättsmedel. De grundläggande principerna för upphandling ska bara gälla om upp- handlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Som framgått avser utredningens förslag inte bara LOU, utan även LUF. Det avser vidare samtliga tjänster enligt bilaga 2 och inte bara välfärdstjänsterna. I övrigt är de viktigaste skillnaderna i förhål- lande till förslagen i propositionen att det med utredningens förslag inte görs obligatoriskt att annonsera välfärdsupphandlingar under tröskelvärdet i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphandlande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensut- sättning bäst sker i varje upphandling. Den upphandlande myndig- heten ska vidare som regel genomföra upphandlingen med iakt- tagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt regeringens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen.
Utredningen anser att det förslag som utredningen lägger fram är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en
SOU 2018:44 |
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster |
flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Genom utredningens förslag blir det tydligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna vilken princip som ska iakttas vid direktupphandlingen. Principen är enkelt utfor- mad och torde vara tämligen lätt att översätta i praktisk handling. På så sätt kan också en situation med ett onödigt osäkert rättsläge und- vikas. Utredningens förslag skapar goda förutsättningar för små och lokala företag samt de idéburna aktörerna att, trots deras ofta be- gränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om. Särskilt de idé- burna aktörerna efterfrågar, enligt utredningens erfarenhet, en möj- lighet att kunna ingå avtal med offentliga aktörer utan att behöva lämna anbud i annonserade konkurrensutsättningar. Samtidigt får de upphandlande myndigheterna och enheterna största möjliga utrym- me att utforma upphandlingarna med beaktande av tjänsternas sär- skilda karaktär.
Genom utredningens förslag bortfaller det nuvarande obligato- riet att annonsera upphandlingarna i spannet mellan den nuvarande direktupphandlingsgränsen (cirka 586 000 kronor i LOU och 1 090 000 kronor i LUF) och upp till tröskelvärdet. En nackdel med detta är att möjligheterna att samla in statistik om dessa upphand- lingar försämras. Det vanligaste underlaget för statistiken på upp- handlingsområdet är nämligen just uppgifter från annonser. Utred- ningen har erfarit att bl.a. de idéburna aktörerna efterfrågar bättre statistik om upphandling av välfärdstjänster. Utredningen anser dock att de fördelar den ökade flexibiliteten och det enklare regel- verket ger – för upphandlande myndigheter och enheter, men också de små företagen och just de idéburna aktörerna – i detta fall över- väger denna nackdel.
Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direkt- upphandla en social tjänst eller annan särskild tjänst, trots att det är tillåtet, är alternativet givetvis inte att helt underlåta upphandling. Då ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av be- stämmelserna om annonspliktiga upphandlingar i lagarnas 19 kap. Den uttryckliga regel som föreslås beträffande detta för ”vanlig” direktupphandling (se avsnitt 15.6) gäller även för direktupphand- ling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
14 Projekttävlingar
Förslag: Projekttävlingar ska kunna anordnas på det icke direktiv- styrda området i LOU och LUF även fortsättningsvis.
Projekttävlingar ska kunna anordnas avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster när värdet av projekttävlingen uppgår till minst det tröskelvärde som gäller för sådana tjänster.
De direktivstyrda bestämmelserna om projekttävlingar i LOU och LUF är avseende tillämpningsområde, urvalskriterier, kommunikation, juryn och dess sammansättning samt juryns beslut tillämpliga även vid projekttävlingar på det icke direktivstyrda området (19 kap. 34 § LOU respektive LUF).
Projekttävlingar används i mycket ringa utsträckning. Utred- ningen föreslår emellertid att det tas in bestämmelser om projekt- tävlingar i de föreslagna 19 kap. i lagarna, som i princip motsvarar de nuvarande bestämmelserna.
Av 19 kap. 34 § LOU respektive LUF framgår att projekttäv- lingar är möjliga om värdet av projekttävlingen överstiger direkt- upphandlingsgränsen och understiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §. Projekttävlingar avseende de sociala tjänsterna och de andra särskilda tjänsterna synes bara vara möjliga att anordna om värdet av projekttävlingen understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § för sådana tjänster. Utredningen ser inte något sakligt skäl för en sådan begränsning. Det bör tydliggöras att det är möjligt att anordna projekttävlingar även beträffande de sociala tjänsterna och de andra särskilda tjänsterna, när det beräknade värdet uppgår till minst tröskelvärdet.
351
15 Direktupphandling
15.1Definitionen av direktupphandling
Förslag: Med direktupphandling ska avses upphandling utan obli- gatorisk annonsering.
Begreppet direktupphandling definieras i 19 kap. 4 § LOU respek- tive LUF. Där anges att med direktupphandling avses en upphand- ling utan krav på anbud i viss form. Definitionen fick sin nuvarande utformning genom en lagändring år 2010. Syftet var att göra defini- tionen enklare. Innebörden av definitionen är att ett anbud i en direktupphandling kan vara såväl muntligt som skriftligt.1
Lagrådet anförde i det senaste stora lagstiftningsärendet att defi- nitionen förefaller vara alltför snäv. Det är inte bara anbudets form som ska vara oreglerad, menade Lagrådet, utan även förfarandet som sådant. Lagrådet föreslog att paragrafen skulle ges lydelsen att med direktupphandling avses en upphandling som inte måste göras enligt ett visst förfarande.2 Lagrådets förslag ledde inte till någon ändring av paragrafen.
Utredningen konstaterar att det inte finns några formkrav för vare sig förfarandet eller anbudet i fråga om direktupphandling. Det formkrav som finns är att kontraktet ska vara skriftligt (1 kap. 15 § LOU respektive 1 kap. 14 § LUF). Det centrala från upphandlings- rättslig synpunkt, och det som utmärker direktupphandling i för- hållande till andra förfaranden i 19 kap. LOU och LUF, är att det inte är obligatoriskt att annonsera upphandlingen. Detsamma gäller för det som kan kallas tillåten direkttilldelning på EU-nivå – det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. Utredningen
1Prop. 2009/10:180 del 1 s. 286 och s. 318.
2Prop. 2015/16:195 del 4 s. 1 163.
353
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
anser att definitionen av direktupphandling bör renodlas i förenk- lande och förtydligande syfte. Definitionen ska ange att direktupp- handling är upphandling utan obligatorisk annonsering.
15.2När får direktupphandling användas?
15.2.1Direktupphandling vid lågt värde
Förslag: Direktupphandlingsgränserna för upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster (utom tjänster enligt lagarnas bilaga 2) ska anges i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till 600 000 kronor vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kronor vid upphandling som omfattas av LUF.
Enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU får direktupphandling använ- das om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphand- lande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling an- vändas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhand- lat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myn- digheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling.
Enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LUF får direktupphandling an- vändas om upphandlingens värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller vid upphandling av varor och tjänster. I övrigt får direktupphandling användas i mot- svarande situationer som enligt LOU, och det finns även ett mot- svarande krav att besluta riktlinjer.
De tröskelvärden som direktupphandlingsgränserna är relaterade till revideras av kommissionen vartannat år, enligt bestämmelser i LOU- och LUF-direktiven. Med utgångspunkt från nu gällande tröskelvärdesbelopp (från den 1 januari 2018) är direktupphand- lingsgränsen i LOU 586 907 kronor och direktupphandlingsgränsen i LUF 1 092 436 kronor. Samma gräns gäller för alla slag av upphand- ling inom respektive lag, dvs. byggentreprenader, varor och tjänster
–både tjänster enligt lagarnas bilaga 2 och övriga tjänster.
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
Direktupphandlingsgränserna höjdes den 1 juli 2014. Procentsat- serna bestämdes då till 28 respektive 26 procent av relevant tröskel- värde i LOU respektive LUF, efter att tidigare ha varit bestämda till 15 procent i båda lagarna (se avsnitt 3.4.1).
Den utvärdering av bestämmelserna om direktupphandlingsgrän- serna och kravet på dokumentation av direktupphandlingar som enligt regeringen borde göras när de varit i kraft i tre år har ännu inte kommit till stånd. Utredningen har dock erfarit att en sådan utvär- dering alltjämt är aktuell. I avvaktan på att utvärderingen görs anser utredningen att gällande direktupphandlingsgränser för byggentre- prenader, varor och de generellt upphandlingspliktiga tjänsterna i princip bör lämnas oförändrade. Utredningen anser för sin del att det finns goda skäl som talar för höjda direktupphandlingsgränser, särskilt direktupphandlingsgränsen för byggentreprenader. Frågan om direktupphandlingsgränserna bör höjas ytterligare övervägs dock lämpligen först i samband med att utvärderingen av den senaste höjningen görs.
Förenklingsskäl talar för att direktupphandlingsgränserna bör an- ges i nominella belopp i lagarna, och inte uttryckas i procenttal som relateras till tröskelvärden i direktiven. Att direkt av lagtexten kunna utläsa beloppen ökar användarvänligheten och gör lagen mer lätt- tillgänglig. Utredningen kan inte heller se något tungt vägande skäl till varför direktupphandlingsgränserna måste justeras med regel- bundenhet vartannat år. Tvärtom är det en förenkling i sig att grän- serna är bestämda i nominella belopp som kan stå sig över längre tid. Utredningen har vid den internationella utblicken (se avsnitt 5) också kunnat konstatera att förekommande nationella tröskelvärden regelmässigt anges i nominella belopp.
En nackdel med att ange direktupphandlingsgränserna i nomi- nella belopp är att det krävs lagändringar om mer betydande föränd- ringar i kronans värde skulle göra det påkallat att ändra gränserna. Utredningen anser dock att de nyss beskrivna fördelarna överväger. Med en avrundning till ett lämpligt jämnt belopp föreslår utred- ningen att direktupphandlingsgränserna för upphandling av varor, byggentreprenader och tjänster, utom sådana tjänster som anges i lagarnas bilaga 2, bestäms till 600 000 kronor i LOU, och 1 100 000 kronor i LUF.
Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direkt- upphandla, trots att det är tillåtet, ska det givetvis inte vara något
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
alternativ att helt underlåta att tillämpa upphandlingsreglerna. Då ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av bestäm- melserna om annonspliktiga upphandlingar i lagarnas 19 kap. En sär- skild regel bör ange detta.
15.2.2Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)
Förslag: Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har upp- stått till följd av att
1.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av en upphandling, och en förlängd avtalsspärr gäller eller rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås,
2.allmän förvaltningsdomstol har beslutat att en upphandling ska rättas eller göras om, eller
3.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av ett avtals giltighet, och rätten har fattat ett interimis- tiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras.
Ett ingånget kontrakt får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.
Direktupphandling får bara användas om värdet av upphand- lingen inte överstiger tillämpligt tröskelvärde.
Bedömning: Det bör inte införas en möjlighet att direktupp- handla i samband med att en domstol har förklarat ett ingånget avtal ogiltigt.
Tidigare förslag
Upphandlingsutredningen 2010 föreslog, utan att lämna något för- fattningsförslag, att ett nytt undantag skulle föras in i LOU och LUF. Undantaget kallades temporär upphandling. Undantagets innebörd skulle vara att direktupphandling temporärt skulle få användas när
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
en upphandling blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr hade inträtt.3 En klar majoritet av remissinstanserna var positiva till förslaget. Regeringen ansåg dock, i likhet med många remissinstanser, att förslaget krävde ytterligare analys av de rättsliga förutsättningarna, de faktiska konsekvenserna och hur en eventuell reglering bör utformas för att bäst uppnå det avsedda syftet. Över- prövningsutredningen gavs därför i uppdrag att undersöka möjlig- heten att införa ett undantag i upphandlingslagarna för temporär upp- handling.4
Överprövningsutredningen valde att inte föreslå något undantag för temporär upphandling. Utredningen föreslog en kompletterande bestämmelse till de tre upphandlingslagarnas bestämmelser om när förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas. I den kompletterande bestämmelsen angavs, som exempel på en om- ständighet som har kunnat förutses av den upphandlande myndig- heten eller enheten, att upphandlingen begärs överprövad och att över- prövning sker i en instans.
Den föreslagna bestämmelsen skulle, motsatsvis, göra slutsatsen möjlig att om överprövning av en upphandling sker i mer än en in- stans, är detta en omständighet som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten. Därmed har myndigheten eller enheten rätt att, vid synnerlig brådska, använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Överprövningsutredningen menade att reglerna om synnerlig brådska uttömmande reglerar i vilka situationer en upphandling utan föregående annonsering kan göras. Att gå utöver denna reglering an- såg utredningen inte var möjligt, när det gällde upphandling över tröskelvärdet. Utredningen menade att man bör sträva efter att ha liknande regler under respektive över tröskelvärdet. Därför fanns det skäl att, i stället för ett undantag för temporär upphandling, tolka de direktivstyrda reglerna om rätt att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid synnerlig brådska på ett mer ända- målsenligt sätt än dittills.5
Överprövningsutredningens förslag bereds för närvarande i Reger- ingskansliet.
3SOU 2013:12 s. 366 f.
4Dir. 2013:105.
5SOU 2015:12 s. 166 f.
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
En möjlighet att göra täckningsköp i vissa fall
Utredningen instämmer i Överprövningsutredningens slutsats att det, på det direktivstyrda området, inte är möjligt att ha andra undan- tag från annonseringskravet än vad direktiven medger. Däremot anser utredningen inte att rekvisiten för när upphandling utan annonsering är tillåten nödvändigtvis måste överensstämma mellan det direktiv- styrda och det icke direktivstyrda området.
Det finns ett nationellt handlingsutrymme som ger möjlighet att ha mer tillåtande regler för direktupphandling, så länge värdet av det som direktupphandlas inte överstiger tillämpligt EU-tröskelvärde. Det utrymmet bör tas tillvara på så sätt att det införs en möjlighet att använda direktupphandling i samband med överprövning av en upphandling eller ett avtals giltighet (täckningsköp).
Täckningsköp bör vara tillgängligt i tre situationer. Den första är när en upphandling är överprövad i domstol och stoppad på grund av antingen en förlängd avtalsspärr eller när rätten enligt 20 kap. 9 § LOU och LUF interimistiskt har beslutat att avtal inte får ingås. Rätten ska inför ett sådant beslut göra en skadeavvägning vid vilken hänsyn ska tas till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen (se bestämmelsernas sista stycken).
Den andra situationen är när en domstol har avgjort ett mål om överprövning av upphandling, och förordnat om ingripande i form av rättelse eller att upphandlingen ska göras om.
Slutligen bör täckningsköp också vara möjligt när en domstol, i ett mål om överprövning av avtals giltighet, har beslutat interimistiskt enligt 20 kap. 16 § LOU respektive LUF att det överprövade avtalet inte får fullgöras. Av 20 kap. 16 § andra stycket följer att rätten ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören. Vidare ska rätten ta hänsyn till använ- darnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Efter- som rätten ska göra en sådan skadeavvägning och ta sådan hänsyn kan det förutses att behovet av en möjlighet att göra täckningsköp vid sådana beslut i praktiken skulle vara litet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har ett angeläget behov av den vara, tjänst eller byggentreprenad som avtalet gäller får det antas att myndig- heten eller enheten argumenterar för att domstolen inte ska fatta ett
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
interimistiskt beslut. För fullständighets skull anser dock utredningen att det bör finnas en möjlighet till täckningsköp i dessa fall.
Utredningen bedömer att det, i de tre nämnda situationerna, kan vara nödvändigt för en upphandlande myndighet eller enhet att med kort varsel och på kort sikt kunna tillgodose ett angeläget behov som har uppstått just på grund av upphandlingen är stoppad eller att ett ingånget avtal tillfälligt inte får fullgöras.
En anskaffning kan exempelvis vara nödvändig när den upphand- lande myndigheten eller enheten är skyldig enligt annan lag att till- handahålla allmänheten den tjänst eller vara som anskaffas. Bedöm- ningen av om ett behov är angeläget kan göras med hänsyn till an- vändarnas intresse, allmänintresset eller andra berörda intressen. Som framgått är detta omständigheter som också en domstol ska ta hänsyn till vid skadebedömningen inför ett interimistiskt beslut om att avtal inte får fullgöras (se 20 kap. 16 § tredje stycket LOU och LUF).
Utredningen anser inte att det behövs en regel om täckningsköp när en domstol har förklarat ett avtal ogiltigt. Ett sådant avgörande är inte verkställbart innan det har vunnit laga kraft (HFD 2012 ref. 27). Den beslutande domstolen kan också låta ett felaktigt ingånget avtal bestå, om det är nödvändigt på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset. Det får förutsättas att en upphandlande myndighet eller enhet begär att domstolen fattar ett sådant beslut, om den anser att förutsättningarna för det är uppfyllda.
Täckningsköp är tänkt som en tillfällig lösning för att lösa en akut situation. En förutsättning för att få ingå avtal om täckningsköp bör därför vara att det avtal som ingås inte ska ha längre löptid eller vara mer omfattande än nödvändigt. Det bör också införas en möjlighet för leverantörer att begära hos allmän förvaltningsdomstol att ett avtal som inte uppfyller dessa förutsättningar ska ogiltigförklaras (se avsnitt 16).
Värdet av täckningsköpet får inte överstiga tillämpligt tröskelvärde
Värdet av det som direktupphandlas genom täckningsköp ska läggas samman med värdet av andra anskaffningar, med vanlig tillämpning av reglerna om beräkning av en upphandlings uppskattade värde. Ut-
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
redningen föreslår i avsnitt 15.7.1 att de direktivstyrda beräknings- reglerna alltid ska användas vid sådana beräkningar. Utredningen bedömer att det uppskattade värdet av det som ska direktupphandlas genom täckningsköp som regel kommer att behöva läggas samman med i vart fall det uppskattade värdet av den upphandling eller det avtal som är föremål för överprövning.
Om det sammanlagda värdet överstiger tillämpligt tröskelvärde, måste utgångspunkten vara att direktupphandling genom täcknings- köp inte får användas. Detta kan förstås sägas begränsa den praktiska nyttan av bestämmelserna om täckningsköp. Men det är inte tillåtet enligt unionsrätten att, på det direktivstyrda området, ha andra undan- tag från annonseringsskyldigheten än vad upphandlingsdirektiven medger. Nationella bestämmelser om undantag från annonserings- plikt vid täckningsköp kan därför inte medge täckningsköp till vär- den som innebär att tillämpligt tröskelvärde överskrids.
Trots denna begränsning bör det nationella handlingsutrymmet tas till vara genom bestämmelser om täckningsköp, som ska kunna komma till användning så länge som värdet av det som upphandlas inte överstiger tillämpligt tröskelvärde.
15.2.3Direktupphandling i andra särskilda situationer
Förslag: Direktupphandling ska få användas, i samma utsträckning som enligt gällande lagar, när förutsättningarna för förhandlat för- farande utan föregående annonsering är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl.
Bestämmelserna som medger detta ska utformas mer utförligt än de nuvarande och innebära att direktupphandling får användas efter en misslyckad upphandling enligt det föreslagna 19 kap., i brådskande fall och i vissa andra fall.
Av nu gällande bestämmelser om direktupphandling i 19 kap. 7 § LOU respektive LUF följer sammanfattningsvis att direktupphandling får användas om
1.det vid en ”vanlig” upphandling enligt de icke direktivstyrda reglerna inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt,
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
2.förhållandena motsvarar de som enligt bestämmelserna i 6 kap. i res- pektive lag gör det tillåtet att i vissa fall använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, exempelvis att syftet med upphandlingen är att förvärva ett unikt konstverk, att det är möjligt att anskaffa varor eller tjänster på särskilt förmånliga villkor eller att det handlar om en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader,
3.det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 5 kap. eller 6 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller
4.det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling bör vara möjlig i dessa fall även fortsättningsvis. De nuvarande bestämmelserna är emellertid inte helt lättillgängliga. Särskilt kan kopplingen mellan bestämmelserna i 19 kap. och de direktivstyrda bestämmelserna om förhandlat förfarande utan före- gående annonsering uppfattas som otydlig. Det kan ge upphov till onödiga tolkningsproblem.
Utredningen anser att bestämmelserna bör förtydligas genom att de ges en annan utformning och görs något mer utförliga. Det bör så långt som möjligt framgå direkt av bestämmelserna i vilka fall som direktupphandling får användas. Dessa fall kan delas upp i två para- grafer om att direktupphandling kan få användas dels efter en miss- lyckad upphandling enligt 19 kap., dels i brådskande fall och vissa andra fall.
Någon ändring av rättsläget är inte avsedd genom detta. Avsikten med bestämmelsen om direktupphandling vid synnerliga skäl (p. 4 ovan) är alltjämt att ge utrymme för den upphandlande myndigheten att använda direktupphandling i enskilda fall vid upphandling av tjänster enligt bilaga 2, om det med hänsyn till en enskilds förhållan- den är oskäligt eller uppenbart olämpligt att ordna ett anbudsför- farande eller byta tjänsteleverantör (prop. 2001/02:142 s. 49).
Värdet av det som direktupphandlas enligt de föreslagna para- graferna får inte överstiga tillämpligt tröskelvärde. Detta gäller redan enligt nuvarande bestämmelser i 19 kap. Något annat skulle kunna innebära en konflikt med unionsrätten (se avsnitt 15.2.2). Detta bör, av förtydligande skäl, anges uttryckligen i den föreslagna paragraf som medger direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall. I fråga om direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
19 kap. anser utredningen dock att det inte behövs någon uttrycklig regel. Det uppskattade värdet av den första, misslyckade upphand- lingen kan nämligen inte ha överstigit tröskelvärdet.
15.2.4Direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2
Utredningen föreslår att direktupphandling ska få användas om det beräknade värdet av en upphandling av en social tjänst eller annan särskild tjänst understiger det tröskelvärde som gäller för dessa tjäns- ter. Förslaget, och skälen för detta, presenteras närmare i avsnitt 13.3.3.
15.3Förfarandet vid direktupphandlingar
15.3.1Information om beslut vid direktupphandling
Förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska myndigheten eller enheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, enligt 19 kap. 29 § andra stycket LOU respektive LUF, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt. Av 20 kap. 2 § 4 LOU respektive 20 kap. 2 § 3 LUF framgår att någon avtalsspärr inte gäller vid direktupp- handling. Med andra ord utlöser underrättelseskyldigheten vid direkt- upphandlingar inte någon avtalsspärr.
Det bör även fortsättningsvis gälla en underrättelseskyldighet vid direktupphandlingar när flera anbud har begärts in. Någon avtalsspärr ska inte gälla.
Av motsvarande paragraf om informationsskyldighet vid upp- handlingar enligt lagarnas 19 kap. kommer det, enligt utredningens förslag, att framgå om en avtalsspärr gäller eller om en sådan kan iakttas frivilligt. I konsekvens med detta bör det framgå redan av bestämmelsen om underrättelseskyldighet vid direktupphandlingar att någon avtalsspärr inte gäller i dessa fall.
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
15.3.2Dokumentation av direktupphandlingar
Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumen- tera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Enligt 19 kap. 30 § LOU respektive LUF ska en upphandlande myn- dighet eller enhet dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Doku- mentationsskyldigheten gäller dock inte om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.
Det bör gälla en skyldighet att dokumentera direktupphandlingar enligt det föreslagna 19 a kap. på samma sätt som enligt de nuvarande bestämmelserna.
Dokumentationsskyldigheten bör gälla för alla direktupphand- lingar, således inte bara de vars värde uppgår till minst 100 000 kro- nor. Utredningen anser att detta är en förenklande åtgärd, eftersom den undanröjer ett i praktiken onödigt gränsdragningsproblem. Att alla upphandlingar dokumenteras underlättar också för de upphand- lande myndigheterna och enheternas kontroll av att direktupphand- lingsgränsen inte överskrids. Utredningen har erfarit att många upphandlande myndigheter och enheter redan i dag har krav att doku- mentera direktupphandlingar som går längre än lagstiftningen i sina interna riktlinjer. En skyldighet att dokumentera torde vidare redan följa av andra regelverk.
Det ligger i sakens natur att dokumentation av upphandlingar av mindre värden inte behöver vara särskilt omfattande. Många gånger kan dokumentation i form av den faktura eller det kvitto som tas in som verifikat i bokföringen vara tillräcklig.
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
15.3.3Riktlinjer
Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta rikt- linjer för direktupphandling.
Av 19 kap. 7 § LOU och LUF framgår att en upphandlande myndig- het eller enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling. Konkur- rensverket har undersökt hur riktlinjerna för och dokumentationen av direktupphandlingar ser ut hos upphandlande myndigheter.6 Under- sökningen ger vid handen att nio av tio av de upphandlande myndig- heterna har regler om direktupphandlingar i sina interna styrdoku- ment. Konkurrensverkets slutsats är att kravet på riktlinjer för och dokumentation av direktupphandlingar har fått effekter. Myndig- heten framhåller att interna riktlinjer för hur direktupphandlingar ska användas är viktiga för att säkerställa att upphandlande myndig- heter har ett korrekt och strategiskt förhållningssätt till direktupp- handlingar.
Enligt utredningens uppfattning är ett krav på riktlinjer för direkt- upphandling alltjämt relevant och får än större vikt mot bakgrund av utredningens förslag om att dels en nationell princip om konkur- rensutsättning ska gälla som regel för direktupphandlingarna, dels att utrymmet för direktupphandling av de sociala tjänsterna och de särskilda tjänsterna ska utökas.
15.4Frivillig förhandsannonsering
Förslag: En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons.
Enligt 19 kap. 13 § LOU respektive LUF får en upphandlande myn- dighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direkt- upphandling informera om sin avsikt genom en annons. Av 20 kap. 3 § i respektive lag framgår att myndigheten eller enheten måste
6Konkurrensverket, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner, rapport 2016:11.
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
iaktta en avtalsspärr om tio dagar efter det att annonsen har publice- rats. Myndigheten eller enheten kan på detta sätt freda sig mot en talan om ogiltighet av avtalet, vilket framgår av 20 kap. 15 § tredje punkten LOU respektive 20 kap. 15 § andra punkten LUF.
Möjligheten till frivillig förhandsannonsering bör finnas kvar. I förtydligande syfte bör det, i den paragraf i de föreslagna 19 a kap. som reglerar denna möjlighet, göras en hänvisning till bestämmel- serna om avtalsspärr i 20 kap. 3 § i respektive lag.
15.5Förfaranderegler som inte behövs
15.5.1Kommuniceringsformer vid direktupphandlingar
Bedömning: Det bör inte gälla några regler om kommunicerings- former vid direktupphandlingar.
Enligt 19 kap. 16 § LOU och LUF gäller bl.a. bestämmelserna i lag- arnas 12 kap. 1–5 §§ vid upphandling som avses i 19 kap. Bestämmel- serna i 12 kap. 1–5 §§ gäller dock inte vid direktupphandling. Undan- taget innebär att det inte finns något krav på att använda allmänt tillgängliga elektroniska medel vid kommunikation i direktupphand- lingar. Det finns heller inte någon begränsning när det gäller möjlig- heten att använda muntlig kommunikation. Rättsläget i dessa avse- enden bör vara oförändrat.
15.5.2Tidsfrister vid direktupphandlingar
Bedömning: Det behövs inga regler om tidsfrister vid direktupp- handlingar.
Enligt 19 kap. 15 § LOU respektive LUF ska anbudssökande och anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar respektive anbud. Bestämmelsen är tillämplig även vid direktupphand- lingar. Det ligger emellertid i sakens natur att bestämmelsen har störst betydelse för upphandling enligt något av de annonserade för- farandena i 19 kap.
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
Utredningen bedömer inte att det behövs någon motsvarande bestämmelse om tidsfrister i det föreslagna 19 a kap. i lagarna om direktupphandling.
15.6Om myndigheten eller enheten väljer att inte direktupphandla
Förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direktupphandla, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av bestämmelserna om annonsplik- tiga upphandlingar i lagarnas 19 kap.
Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direktupp- handla, trots att det är tillåtet, ska det givetvis inte vara något alter- nativ att helt underlåta att tillämpa upphandlingsreglerna. Då ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av bestämmel- serna om annonspliktiga upphandlingar i lagarnas 19 kap. En uttryck- lig regel bör ange detta.
15.7Beräkning av en upphandlings värde
15.7.1De särskilda reglerna om principer för beräkning vid direktupphandling utgår
Förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling ska tillämpas för såväl direk- tivstyrda som icke direktivstyrda upphandlingar. En ny bestäm- melse i det inledande kapitlet i LOU respektive LUF ska ange detta.
En bestämmelse om att en upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap. tas in i kapitlet om tröskelvärden och beräkning av en upphandlings värde (5 kap.) i LOU respektive LUF.
Bedömning: Det är inte nödvändigt att behålla de särskilda be- stämmelserna om principer för beräkning vid direktupphandling i 19 kap. LOU och LUF.
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
I samband med att det s.k. ändringsdirektivet genomfördes i svensk rätt, infördes också fasta beloppsgränser för direktupphandling (se avsnitt 3.4.1). Då infördes också särskilda bestämmelser om prin- ciper för beräkning av ett kontrakts värde, som ska användas vid till- lämpning av reglerna om fasta direktupphandlingsgränser.7 Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i lagen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vid beräk- ningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphand- lingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret (nuvarande 19 kap. 8 § i LOU och LUF).
Bestämmelserna har sin förebild i de regler om beräkning av vär- det av ett kontrakt och om förbud i vissa fall mot att dela upp en upp- handling som gäller för direktivstyrda upphandlingar. Regeringen uttalade att stöd får sökas i förarbeten och praxis rörande dessa bestämmelser vid behov av vägledning för tolkningen av bestäm- melsernas närmare innebörd.8
Det moment i dessa bestämmelser som förefaller ha vållat störst svårigheter i tillämpningen är att direktupphandlingar av ”samma slag” ska räknas samman. Högsta förvaltningsdomstolen har nyligen prövat frågan om flera avtal som har direktupphandlats ska anses vara av samma slag och värdena av dem därför ska räknas samman vid bedömningen av om beloppsgränsen för när direktupphandling är tillåten har överskridits.9
Bestämmelserna har i oförändrad form förts över till 2016 års LOU och LUF. I lagstiftningsärendet anmärkte Lagrådet bl.a. på att det inte framgår vilka direktupphandlingar som är av ”samma slag” och vad som avses med ”räkenskapsåret”. Vidare noterade Lagrådet att, till skillnad från vad som gäller enligt den direktivstyrda beräk- ningsregeln i 5 kap. 3 § LOU, premier och andra ersättningar till anbudssökande och anbudsgivare inte ska räknas in i värdet. Lag- rådet anmärkte vidare att vilka ”bestämmelser över tröskelvärdena” som skulle kunna bidra till en ökad förståelse i frågorna om varför vissa ersättningar inte ska ingå i värdet av en upphandling med lägre
7Prop. 2009/10:180 del 1 s. 292 f.
8a. prop. s. 293 och 345.
9HFD 2017 ref. 74.
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
värde, eller vad som ska anses vara direktupphandlingar ”av samma slag” inte anges i de nyss citerade förarbetsuttalandena.10 I författ- ningskommentaren till 19 kap. 8 § LOU anges nu, som svar på Lag- rådets anmärkning, att det i första hand är 5 kap. 3 och 5–7 §§ samt i tillämpliga delar 5 kap. 4 § som kan tjäna som ledning vid tolk- ningen av bestämmelserna.11
Utredningen konstaterar att den upphandlande myndigheten eller enheten, enligt lagarnas nuvarande systematik, förväntas att i vissa fall göra två beräkningar av värdet av det som ska upphandlas. Först enligt 5 kap., för att avgöra om upphandlingen ska genomföras med tillämpning av 19 kap. Därefter enligt 19 kap. 8 § för att avgöra om anskaffningen får ske genom direktupphandling eller inte. Enligt utredningens mening är det inte ägnat att underlätta tillämpningen och förståelsen av regelverket att det i en och samma lag finns två regelsystem för beräkning, som ska tillämpas parallellt, överensstäm- mer till stora delar men innehåller vissa skilda moment.
Det är oklart hur rekvisitet ”samma slag” i 19 kap. 8 § LOU i fråga om direktupphandling förhåller sig till de direktivstyrda bestäm- melserna i 5 kap. om upphandling av delkontrakt (8 §), som bl.a. avser ”likartade varor”, och om varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller ska förnyas (11 §). Såväl logiskt som systematiskt borde en tillämpning av reglerna i 19 kap. 8 § och 5 kap. rimligen leda till samma resultat i fråga om vilka anskaffningar som ska räknas samman. Om exempelvis fyra kontrakt avseende tjänster av ”samma slag” ska läggas samman enligt 19 kap. 8 §, och om det sammanlagda värdet enligt den beräkningen ger att tröskelvärdet överskrids, blev resultatet i praktiken tämligen märkligt om inte också de direktiv- styrda beräkningsreglerna då innebar att sammanläggning skulle ske. Det går dock inte att med säkerhet säga att bestämmelserna alltid korresponderar med varandra på det viset. Denna osäkerhet är enligt utredningen otillfredsställande och onödig.
Det må vara att de nämnda direktivstyrda beräkningsbestämmel- serna lämnar en hel del i övrigt att önska i fråga om tydlighet och tillämpbarhet.12 Men som framgått ovan kan rekvisitet ”samma slag” inte heller anses lättillämpat, vilket får anses gälla även om HFD nu genom sitt avgörande har lämnat viss vägledning.13 Utredningen anser
10Prop. 2015/16:195 del 4 s. 1 164 f.
11a. prop. del II s. 1142.
12Se t.ex. Lagrådets yttrande beträffande 5 kap. 11 § LOU, prop. 2015/16:195 del 4 s. 1 060 f.
13HFD 2017 ref. 74.
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
mot den bakgrunden att det trots allt är ett steg i förenklande rikt- ning att renodla beräkningsbestämmelserna. Det bör inte tas in några särskilda regler om principer för beräkning vid direktupphandling.
Genom en ny bestämmelse i lagarnas inledande kapitel ska det klargöras, att alla beräkningar av upphandlingars värde ska göras med tillämpning av bestämmelserna i 5 kap.
Utredningen anser dock att det fortfarande behövs en särskild bestämmelse om ett förbud mot att dela upp en upphandling i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap., dvs. en bestämmelse motsva- rande 19 kap. 8 § första stycket andra meningen LOU och LUF. Den bestämmelsen tas lämpligen in som en ny paragraf i 5 kap. i respek- tive lag.
De befintliga direktivstyrda bestämmelserna om förbud mot kringgående, i 5 kap. 6 och 7 §§ LOU respektive 5 kap. 5 och 6 §§ LUF, tar uttryckligen sikte på kringgående av tröskelvärdesgränsen. De är också annorlunda utformade och mer detaljerade än det nationella förbudet mot kringgående. Även om det skulle kunna vara möjligt att göra de direktivstyda bestämmelserna om kringgående tillämplig även för ett kringgående av bestämmelserna i 19 kap., an- ser utredningen inte att det är lämpligt. På grund av den annorlunda utformningen går det inte att med säkerhet säga att de båda bestäm- melsernas tillämplighet till fullo överensstämmer. Den nuvarande bestämmelsen i 19 kap. 8 § LOU och LUF är dessutom tydlig och lättillämpad. Den fyller en viktig funktion bl.a. i Konkurrensverkets arbete med tillsyn över otillåtna direktupphandlingar. Det behövs alltså en särskild bestämmelse om förbud mot kringgående av de icke direktivstyrda reglerna om annonspliktiga upphandlingar.
Om en regel om sammanläggning av anskaffningar av ”samma slag” vid beräkning av värdet av en direktupphandling ändå skulle an- ses behövas, skulle en sådan bestämmelse kunna tas in som ett andra stycke i paragrafen med nämnda förbud mot kringgående. Bestäm- melsen skulle kunna utformas på följande sätt.
När det avgörs om en upphandlings värde uppgår till direktupphand- lingsgränsen enligt 19 a kap. 1 § andra stycket ska den upphandlande myndigheten/enheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten/enheten under räkenskapsåret.
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
15.7.2Självständiga separata operativa enheter ska få direktupphandla
Förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling få upp- skattas särskilt för en självständig sådan enhet när enheten avgör om den får genomföra upphandlingen med användning av direkt- upphandling.
När de fasta beloppsgränserna för direktupphandling vid lågt värde infördes genom lagstiftning 2010, uttalade regeringen att avsikten var att samtliga upphandlingar av samma slag inom en och samma upphandlande myndighet eller enhet skulle läggas till grund för uppskattningen av upphandlingens värde.14 Så formulerades också bestämmelsen: det är direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten respektive enheten som ska beaktas (se motsvarande bestämmelser i 19 kap. 8 § andra stycket LOU respektive LUF). Med andra ord ska enheter eller avdelningar inom en myndighet eller enhet beakta inköp av samma slag inom hela myndigheten eller en- heten, när den avgör om en viss anskaffning får göras genom direkt- upphandling eller om direktupphandlingsgränsen då överskrids. Den relativt kraftiga höjning av direktupphandlingsgränserna som genom- fördes med ändringar av lagarna den 1 juli 2014 är gjord med denna utgångspunkt, även om saken inte berörs närmare i förarbetena.15
Iartikel 5.2 i LOU-direktivet och artikel 16.2 i LUF-direktivet finns bestämmelser, som är nya i förhållande till 2004 års direktiv, om uppskattning av värdet när en upphandlande myndighet eller enhet
är indelad i ”separata operativa enheter”. De har genomförts i 5 kap. 4 § LOU respektive 5 kap. 3 § LUF. Bestämmelserna innebär att om en upphandlande myndighet eller enhet består av separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling som huvudregel uppskattas till det samlade värdet för alla sådana enheter. Värdet får dock upp- skattas särskilt för en sådan enhet, om den ansvarar självständigt för sina upphandlingar eller vissa kategorier av upphandlingar.
Om en separat operativ enhet inom en upphandlande myndighet eller enhet kan anses vara tillräckligt självständig, får den alltså med stöd av dessa bestämmelser beräkna värdet av sin upphandling utan
14Prop. 2009/10:180 del 1 s. 292 f.
15Prop. 2013/14:133.
SOU 2018:44 |
Direktupphandling |
att ta hänsyn till upphandling inom övriga delar av myndigheten eller enheten, när det gäller att avgöra om tröskelvärdet överskrids inför en viss anskaffning eller inte.
När direktivens bestämmelse genomfördes i svensk rätt, saknades det dock beredningsunderlag för någon mer genomgripande föränd- ring av bestämmelserna på det icke direktivstyrda området. Den ordning som har gällt sedan lagstiftningen 2010 gäller därför fortfa- rande. Självständiga separata operativa enheter inom en upphand- lande myndighet eller enhet bör således alltjämt ta hänsyn till värdet av samtliga upphandlingar av samma slag inom myndigheten eller enheten när den avgör om kontraktet kan direktupphandlas eller inte.16
En separat operativ enhet, som är tillräckligt självständig i direk- tivens mening, kan alltså åberopa sin självständighet för att avgöra om den får göra en viss anskaffning genom att upphandla enligt 19 kap. LOU eller LUF. Men om det sammanlagda värdet av enhe- tens och övriga myndigheters inköp av samma slag innebär att direktupphandlingsgränsen överskrids, får anskaffning inte ske med användning av direktupphandling.
En sådan ordning kan beskrivas som haltande. Det bör noteras att förarbetena anger att det saknades beredningsunderlag för att före- slå en annan ordning. Det är alltså inte sakliga skäl som hålls fram.
I avsnitt 15.7.1 föreslår utredningen att de icke direktivstyrda be- räkningsbestämmelserna om sammanläggning av upphandlingar av ”samma slag” inom en upphandlande myndighet eller enhet ska utgå. Om de direktivstyrda beräkningsbestämmelserna i lagarnas 5 kap. alltid ska användas, får det till följd att bestämmelserna om självstän- diga separata operativa enheter inom en upphandlande myndighet eller enhet blir tillämpliga också i förhållande till direktupphand- lingsgränsen. Detta är en avsedd effekt av utredningens författnings- förslag. Utredningen anser emellertid att lagstiftaren, av förenklings- skäl, bör tillåta självständiga separata operativa enheter att direkt- upphandla på egen hand oavsett om ”samma slag”-bestämmelsen tas bort eller inte.
Som redan har framhållits, förutskickades i förarbetena till den senaste höjningen av direktupphandlingsgränserna en utvärdering av de höjda gränserna efter tre år.17 Det kan givetvis invändas att gäl- lande ordning inte bör ändras innan en sådan utvärdering har gjorts.
16Prop. 2015/16:195 del 1 s. 485.
17Prop. 2012/14:133 s. 11.
Direktupphandling |
SOU 2018:44 |
Vidare är det vanskligt att med någon större säkerhet kunna uttala sig om konsekvenserna, om självständiga separata operativa enheter inom en upphandlande myndighet eller enhet skulle tillåtas att direktupphandla i större utsträckning. Orsaken är att det får betrak- tas som osäkert vad som i svensk rätt är en självständig operativ enhet inom en upphandlande myndighet eller enhet. Det beror i sin tur på att det inte ens är helt klarlagt vad som är en och samma upphandlande myndighet eller enhet, både inom den statliga sektorn och den kommunala. Rättsläget kan sammanfattas med att de EU- rättsliga begreppen upphandlande myndighet och upphandlande en- het ännu inte har getts någon klar definition i en svensk kontext. Detta är ytterst en fråga för den nationella rättstillämpningen.
Högsta förvaltningsdomstolen har nyligen meddelat prövnings- tillstånd i ett mål där fråga är om det vid bedömningen av upphand- lingsskadeavgiftens storlek är rätt att beakta att en annan kommunal nämnd i samma kommun tidigare har gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling.18 Det målet, som inte kommer att hinna avgöras i tid för detta betänkande, kan förväntas bli vägledande i fråga om hur begreppet upphandlande myndighet ska förstås beträffande den kommunala sektorn.
Utredningen anser att den nu gällande, haltande ordningen när det gäller separata operativa enheters möjligheter att genomföra sin upphandling självständigt är otillfredsställande såväl från ett prak- tiskt som ett systematiskt perspektiv. Trots att de nyss redovisade invändningarna talar för att avvakta något, bör självständiga separata operativa enheter redan nu tillåtas att också direktupphandla på egen hand.
Det bör framhållas att huvudregeln enligt de direktivstyrda reg- lerna är att separata operativa enheters upphandling ska läggas samman. Kraven för att en separat operativ enhet ska kunna anses som så självständig att den får upphandla helt eller delvis på egen hand är relativt högt satta.19 Utredningens bedömning är därför att den föreslagna förenklingen inte kommer att innebära någon mer betydande ökning av antalet direktupphandlade kontrakt.
18HFD:s mål nr 122-18, Kammarrätten i Stockholms mål nr 306-17.
19Se prop. 2015/16:195 del 1 s. 485 f. och del 2 s. 987 f., se även Halonen: Characteristics of Separate Operational Units, Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2017:1.
16Rätten att ansöka om överprövning
Förslag: Leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upp- handlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upphand- ling ska i princip vara oförändrad.
Ett avtal, som har ingåtts efter en direktupphandling i form av ett s.k. täckningsköp, ska dock kunna ogiltigförklaras om täck- ningsköpet har gjorts i strid med de förutsättningar som gäller för sådan direktupphandling.
Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall all- män förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskadeavgift.
Utredningen har i de föregående avsnitten lämnat flera förslag till materiella ändringar av den icke direktivstyrda upphandlingen i LOU och LUF i syfte att göra regelverket enklare och flexiblare. Utred- ningens förslag om avgifter och processkostnadsansvar i betänkan- dets del 2 omfattar alla upphandlingar enligt upphandlingslagarna, således även de icke direktivstyrda upphandlingarna enligt LOU och LUF.
När det gäller leverantörernas rätt att ansöka om överprövning av icke direktivstyrda upphandlingar och av avtals giltighet enligt 20 kap. LOU och LUF har utredningen däremot kommit fram till att rätts- läget i princip bör vara oförändrat. Detsamma gäller i fråga om i vilka fall en allmän förvaltningsdomstol ska få besluta om upphandlings- skadeavgift enligt 21 kap. LOU och LUF.
Det kan naturligtvis övervägas om ett flexiblare regelverk, åtmin- stone för de upphandlande myndigheterna och enheterna, borde inne- bära att rätten att ansöka om överprövning begränsades, exempelvis i fråga om direktupphandlingar. Att leverantörer har möjlighet att
373
Rätten att ansöka om överprövning |
SOU 2018:44 |
ansöka om överprövning av icke direktivstyrda upphandlingar och av avtals giltighet är emellertid viktigt från rättssäkerhetssynpunkt.
Utredningens förslag om enklare och mer flexibla regler skulle kunna innebära att antalet tvistefrågor i upphandlingarna blir färre, och därmed ett minskat antal överprövningar. Utredningens förslag i betänkandets del 2 förväntas också medföra att antalet överpröv- ningar minskar, och detta kan i synnerhet förväntas bli fallet när det gäller upphandlingar av mindre värden, såsom upphandlingar under tröskelvärdena. Det är dock oundvikligt att ändringar av den mate- riella regleringen gör att det uppstår nya tolkningsfrågor, som bäst löses genom rättstillämpningen. Av det skälet är det olämpligt att begränsa rätten att ansöka om överprövning. Utrymmet för direkt- upphandlingar av de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna ökar genom utredningens förslag. Det är viktigt, av hänsyn till rätts- säkerheten, att dessa upphandlingar och avtal även fortsättningsvis kan överprövas.
De upphandlande myndigheter och enheter som utredningen har träffat under utredningsarbetet har också generellt varit positiva till att leverantörerna har goda möjligheter att ansöka om överprövning. Det har beskrivits som en kvalitetskontroll och som en viktig del i myndigheternas och enheternas arbete att skapa förtroende.
Utredningens förslag till reglering av den icke direktivstyrda upp- handlingen i 19 och 19 a kap. LOU och LUF nödvändiggör ett antal konsekvensändringar i 20 och 21 kap. Syftet med dessa förslag är att rättsläget ska vara oförändrat, utom i fråga om underrättelseskyldig- heten och användning av den frivilliga avtalsspärren vid förnyade konkurrensutsättningar inom ramavtal enligt LUF (se om detta av- snitt 12.2.3).
Överprövning av avtal som slutits efter täckningsköp
Utredningen föreslår i avsnitt 15.2.2 att de upphandlande myndig- heterna och enheterna ska ges en särskilt föreskriven möjlighet att direktupphandla i vissa fall i samband med överprövning, s.k. täck- ningsköp. Denna möjlighet bör balanseras upp på så sätt att leve- rantörer ska kunna begära överprövning av det ingångna avtalet på den grunden att direktupphandlingen har genomförts i strid med bestämmelsen om täckningsköp. Behovet av en sådan reglering kan
SOU 2018:44 |
Rätten att ansöka om överprövning |
möjligen anses vara tillgodosett genom den befintliga möjligheten att ogiltigförklara avtal som slutits efter en otillåten direktupphand- ling. Utredningen bedömer emellertid att det, om inte annat av klar- görande skäl, bör finnas en uttrycklig regel om ogiltigförklaring som specifikt rör fallet att den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal men vid den föregående direktupphandlingen inte hållit sig inom de ramar som gäller för täckningsköp.
17Konsekvensändringar och andra ändringar i LOU och LUF
17.1Konsekvensändringar
Förslag: Definitionen av anbudssökande i LOU och LUF ges ändrad lydelse så att med anbudssökande avses den som har an- sökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genom- förs i mer än ett steg.
I övrigt görs vissa konsekvensändringar i lagarnas 1 kap., 2 kap. och 10 kap.
Med anbudssökande avses enligt 1 kap. 8 § LOU och 1 kap. 7 § LUF den som har ansökt om eller inbjudits att delta i
1.ett selektivt förfarande,
2.ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3.ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4.en konkurrenspräglad dialog,
5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6.ett urvalsförfarande.
De förfaranden som räknas upp i paragrafen har det gemensamt att de är förfaranden som genomförs i mer än ett steg. Det förhållandet att det icke direktivstyrda urvalsförfarandet ska utgå, enligt utred- ningens förslag, nödvändiggör att paragrafen ändras. Samtidigt ska de upphandlande myndigheterna och enheterna givetvis ha möjlig- het att utforma förfaranden på det icke direktivstyrda området i mer
377
Konsekvensändringar och andra ändringar i LOU och LUF |
SOU 2018:44 |
än ett steg. Definitionen av anbudssökande behöver anpassas efter detta.
Paragrafen kan förenklas. Med anbudssökande ska enligt utred- ningens förslag avses den som har ansökt om eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i mer än ett steg.
Förslagen i övrigt nödvändiggör vissa konsekvensändringar i be- stämmelser i lagarnas 1 kap., 2 kap. och 10 kap.
17.2Förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF
Förslag: En upphandlande enhet ska få använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga an- budsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
I 6 kap. 5 § LUF regleras förutsättningar för en upphandlande enhet att övergå från ett annonserat förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfararande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
Motsvarande bestämmelser i 2007 års LUF (6 kap. 2 § första punkten) medgav de upphandlande enheterna att övergå till ett för- handlat förfarande utan föregående annonsering om det vid ett för- farande med föregående annonsering inte hade lämnats några anbuds- ansökningar, inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämp- liga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. I 6 kap. 5 § LUF har möjligheten att övergå till ett för- handlat förfarande utan föregående annonsering således inskränkts till fall då det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar, m.m.
SOU 2018:44 |
Konsekvensändringar och andra ändringar i LOU och LUF |
Skälen för denna inskränkning kommenteras inte närmare i för- arbetena, och den motiveras heller inte av någon ändring i LUF-direk- tivet. Av artikel 50 a) i LUF-direktivet framgår att de upphandlande enheterna ska få tillämpa det förhandlade förfarandet utan före- gående annonsering bl.a. när inga lämpliga anbud eller anbudsansök- ningar har lämnats efter ett förfarande med föregående anbudsinfordran.
Av allt att döma rör det sig om ett misstag i genomförande- arbetet. Utredningen har från flera håll uppmärksammats på att detta innebär onödiga problem för de upphandlande enheterna. 6 kap. 5 § LUF bör ändras för att uppnå bättre överensstämmelse med LUF- direktivet.
18 Följdändringar i andra lagar
Utredningen föreslår nya lydelser av 19 kap. LOU respektive LUF, ett nytt 19 a kap. i båda lagarna samt motsvarande ändringar i fråga om 15 kap. och 15 a kap. LUFS. Förslagen nödvändiggör enligt ut- redningens bedömning följdändringar i två lagar – lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet och lagen (2009:47) om vissa kom- munala befogenheter.
18.1Lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet
Förslag: Vid upphandling enligt LOU, LUF eller LUFS får en för- klaring enligt 39 § lagen om medbestämmande i arbetslivet (vetorätt) göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i
•13 kap. 1–3 LOU,
•13 kap. 1 § eller 2–4 §§ LUF, eller
•11 kap. 1–3 §§ LUFS
Den fackliga vetorätten enligt nämnda paragraf ska således aktualiseras såväl när omständigheterna är sådana att det finns obligatoriska skäl att utesluta en leverantör som fakultativa skäl, både vid direktivstyrd och icke direktivstyrd upphandling.
Bedömning: Den fackliga vetorätten vid offentlig upphandling bör vara lika omfattande vid direktivstyrd som icke direktivstyrd upphandling. Vetorätten bör inte bara aktualiseras när omständig- heterna är sådana att det finns fakultativa skäl att utesluta en leverantör.
381
Följdändringar i andra lagar |
SOU 2018:44 |
Historik och gällande rätt
Enligt 1992 års LOU kunde leverantörer uteslutas från en upphand- ling på det direktivstyrda området med stöd av 1 kap. 17 § och på det icke direktivstyrda området enligt bestämmelser i 6 kap. 9–11 §§. Någon skyldighet att utesluta leverantörer fanns således inte.
Av 39 och 40 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbets- livet, MBL, i då gällande lydelser, följde att den fackliga vetorätten vid upphandling endast kunde göras gällande när den grundade sig på omständigheter som sades i de nyss nämnda lagrummen.
Genom 2004 års LOU-direktiv och LUF-direktiv infördes en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att utesluta leverantörer i vissa fall, de s.k. obligatoriska uteslutningsgrunderna. Vid sidan av detta fanns alltjämt regler som innebar att myndigheten eller enheten fick utesluta en leverantör i vissa fall, de s.k. fakultativa uteslutningsgrunderna.
Direktivens bestämmelser om uteslutning genomfördes med para- grafer i 10 kap. i 2007 års LOU och LUF. I LOU fanns de obligato- riska uteslutningsgrunderna i 10 kap. 1 §, och de fakultativa ute- slutningsgrunderna i 2 §. I LUF fanns de obligatoriska uteslutnings- grunderna i 10 kap. 1 §, och de fakultativa uteslutningsgrunderna i 2 och 3 §§. I 15 kap. 3 § såväl LOU som LUF gjordes de obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunderna tillämpliga även vid icke direk- tivstyrd upphandling.
Ändringen på det direktivstyrda området – uppdelningen i obliga- toriska och fakultativa uteslutningsgrunder – nödvändiggjorde givet- vis följdändringar i MBL. Lagrådsremissens förslag till följdänd- ringar i 39 och 40 §§ MBL innehöll dock – sannolikt på grund av ett rent förbiseende – felaktiga lagrumshänvisningar, både beträffande hänvisningarna till LOU och LUF.
Lagrådet konstaterade att de föreslagna hänvisningarna var för- bryllande, och uttalade därefter följande.1
Lagrådet utgår från att en arbetstagarorganisations vetorätt, med den upphandlingslagstiftning som nu föreslås, skall kunna grundas antingen på sådana omständigheter som skall leda till att en leverantör utesluts från en upphandling eller på omständigheter som kan leda till uteslut- ning. Vidare utgår Lagrådet från att motsvarande bestämmelser skall till- lämpas vid upphandling enligt 15 kap. i de föreslagna lagarna.
1Prop. 2006/07:128 del 2 s. 649 f.
SOU 2018:44 |
Följdändringar i andra lagar |
Lagrådet föreslog därefter att, med dessa utgångspunkter, hänvis- ning borde ske i 39 och 40 §§ MBL dels till 10 kap. 2 § och 15 kap. 15 § i LOU, dels till 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. 15 §§ i LUF [15 kap. 15 § LOU respektive LUF i lagrådsremissens lagförslag motsvarar 15 kap. 13 § i det som blev 2007 års lagar, utredningens anmärkning]. Att notera är att Lagrådet, trots dess angivna utgångs- punkter, inte föreslog att en hänvisning skulle göras till de obligato- riska uteslutningsgrunderna. Dessa fanns, både i lagrådsremissens lagförslag och i de slutliga lagarna, i 10 kap. 1 § LOU respektive LUF.
Ändringarna i 39 och 40 §§ MBL kom att utformas enligt Lagrå- dets förslag. I författningskommentaren sägs att ändringarna endast utgjorde följdändringar, och att Lagrådets synpunkter på hänvisning- arna hade beaktats.2
Eftersom någon hänvisning till 10 kap. 1 § i LOU respektive LUF inte gjordes i de nämnda bestämmelserna i MBL, kom ordningen alltså att bli den att vid upphandling enligt 2007 års LOU och LUF på det direktivstyrda området fick den fackliga vetorätten utövas om den grund som åberopas var en omständighet som medförde att en leverantör får uteslutas. På det icke direktivstyrda området fick åbe- ropas omständigheter som ska eller får medföra uteslutning.
När LUFS tillkom år 2011 kompletterades 39 och 40 §§ MBL med motsvarande hänvisning till omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer på det direktivstyrda området i den lagen (10 kap. 2 §) och som ska eller får medföra uteslutning på det direk- tivstyrda området (15 kap. 13 §). I förarbetena ansåg regeringen att även sådana omständigheter som enligt LUFS får medföra uteslut- ning av leverantörer borde tas in i MBL.
I det senaste stora lagstiftningsärendet, införandet av 2016 års upp- handlingslagar, uppmärksammade Lagrådet den nyss beskrivna halt- ande ordningen i 39 och 40 §§ MBL och ansåg, i likhet med vad dåva- rande Lagrådet framhöll vid tillkomsten av 2007 års lagar, att denna ordning är förbryllande.3
Regeringens bedömning var emellertid att det i det då aktuella lag- stiftningsärendet endast fanns utrymme att göra sådana ändringar i MBL som utgjorde följdändringar med anledning av de nya upphand- lingsdirektiven.
2Prop. 2006/07:128 del 1 s. 569.
3Prop. 2015/16:195 del 4 s. 1234.
Följdändringar i andra lagar |
SOU 2018:44 |
Den beskrivna, haltande ordningen beträffande omfattningen av den fackliga vetorätten enligt MBL kvarstår alltså vid upphandlingar enligt 2016 års LOU och LUF. Efter Lagrådets förslag, som reger- ingen följde, har emellertid bestämmelserna i MBL renodlats lagtek- niskt på så sätt att hänvisningar till upphandlingslagarna endast görs i 39 § MBL, i stället för som tidigare i både 39 och 40 §§ MBL.
Den fackliga vetorätten bör vara lika omfattande vid direktivstyrd som vid icke direktivstyrd upphandling
Utredningen anser för sin del – mot bakgrund av redogörelsen ovan
–att det är en förbryllande ordning att utrymmet för den fackliga vetorätten är mindre vid upphandlingar på det direktivstyrda områ- det, än vad det är vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området.
Om man utgår från vad Lagrådet uttalade i sak i 2007 års lagstift- ningsärende var avsikten att den fackliga vetorätten skulle vara lika omfattande, oavsett om upphandlingen är direktivstyrd eller inte. Avsikten synes vidare ha varit att detta skulle innebära att på det direktivstyrda området får den fackliga vetorätten utövas både när den grund som åberopas är en omständighet som medför att en leve- rantör ska eller får uteslutas. Det synes ha berott på förbiseenden att regleringen inte kom att utformas så.
Utredningen lämnar i betänkandet förslag på nya lydelser av
19 kap. LOU och LUF samt 15 kap. LUFS. Det nödvändiggör i sig följdändringar i 39 § MBL, beträffande de hänvisningar som där görs till 19 kap. 18 § LOU respektive LUF och 15 kap. 13 § LUFS i nu- varande lydelser.
Som framgår av avsnitt 12.3.2 föreslår utredningen inte någon direkt motsvarighet till de nyss nämnda bestämmelserna om skyldighet eller möjlighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att utesluta leverantörer. Utredningen menar att det bör kunna läm- nas åt myndigheterna och enheterna att avgöra om krav på leve- rantörens lämplighet ska ställas i upphandlingen eller inte.
När det gäller den fackliga vetorätten enligt MBL ska denna emel- lertid kunna göras gällande även fortsättningsvis vid icke direktiv- styrda upphandlingar. Utredningens uppfattning är att den vetorätten bör vara lika omfattande vid direktivstyrd som icke direktivstyrd upphandling, så som den var under den tid 1992 års LOU gällde och
SOU 2018:44 |
Följdändringar i andra lagar |
så som avsikten synes ha varit att också förhållandet till 2007 års LOU och LUF skulle ha reglerats.
Facklig vetorätt när det finns omständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas
Den fackliga vetorätten bör alltså antingen kunna grundas på om- ständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas, eller enbart sådana omständigheter som medför att en leverantör får ute- slutas, både vid upphandlingar på det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området.
Som framgått ovan talar det mesta för att den fackliga vetorätten ska kunna göras gällande enligt det först nämnda alternativet. Utred- ningen föreslår därför att 39 § MBL ändras i enlighet med detta.
Ett alternativt och ett kompletterande förslag
Om det skulle anses att den fackliga vetorätten ska kunna utövas bara när den grund som åberopas är en omständighet som medför att en leverantör får uteslutas, vid både direktivstyrd och icke direk- tivstyrd upphandling, bör 39 § MBL ges följande lydelse, med änd- ring av förslaget i avsnitt 1.5.
39 § Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbets- tagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorga- nisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren till- tänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upp- handling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i
–13 kap. 2 § andra stycket och 3 § lagen om offentlig upphandling,
–13 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
Följdändringar i andra lagar |
SOU 2018:44 |
–11 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling av kon- cessioner,
–11 kap. 2 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
–7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.
Ändringarna enligt detta alternativa förslag innebär att hänvisning- arna till 19 kap. 18 § LOU, 19 kap. 18 § LUF och 15 kap. 13 § LUFS i paragrafens andra stycke, första, andra och fjärde strecksatsen utgår.
Som framgår av avsnitt 19 föreslår utredningen inte några änd- ringar i LUK i förenklande syfte. De ändringar i LUK som föreslås i detta betänkande är föranledda av förslagen beträffande reglering av avgifter och processkostnadsansvar. I 15 kap. LUK, som reglerar icke direktivstyrd upphandling av koncessioner, finns heller inte några bestämmelser om uteslutning av leverantör. Av nämnda skäl väljer utredningen att inte föreslå någon ändring i 39 § MBL beträffande de hänvisningar till LUK som görs där.
Om det skulle anses att omfattningen den fackliga vetorätten ska få grundas på omständigheter som medför att en leverantör ska ute- slutas, även vid upphandlingar enligt LUK, bör 39 § andra stycket, tredje strecksatsen MBL ges följande lydelse, med ändring i denna del av förslaget i avsnitt 1.5.
–11 kap. 1–4 §§ lagen om koncessioner,
18.2Lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
Förslag: Lagen om vissa kommunala befogenheter kompletteras så att en nämnd i en kommun, ett landsting eller i ett kommunal- förbund ska få uppdra åt anställda att besluta på nämndens vägnar i en upphandling, när nämnden anskaffar varor och tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 19 kap. LOU respektive LUF.
SOU 2018:44 |
Följdändringar i andra lagar |
Enligt 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter får en nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalför- bund efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt an- ställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller bygg- entreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § LOU eller 7 kap. 7 § LUF. Både 7 kap. 12 § LOU och 7 kap. 7 § LUF är till- lämpliga vid icke direktivstyrd upphandling genom hänvisningar i 19 kap. 2 § i respektive lag.
Enligt utredningens förslag till reglering 19 kap. LOU och LUF görs inte bestämmelserna om inköpscentraler i lagarnas 7 kap. ut- tryckligen tillämpliga. Avsikten är dock att upphandlande myndig- heter och enheter alltjämt ska kunna använda sig av inköpscentraler vid icke direktivstyrd upphandling utan uttryckliga regler, enligt syn- sättet att det som är tillåtet vid icke direktivstyrd upphandling också är tillåtet vid icke direktivstyrd upphandling.
Hänvisningarna i 6 kap. 4 § lagen om vissa kommunala befogen- heter bör därför kompletteras med hänvisningar till 19 kap. LOU respektive LUF.
19 Ändringar av LUFS och LUK
Utredningen ska enligt kommittédirektiven analysera och bedöma om det är möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUK eller LUFS och, om så är fallet, föreslå hur bestämmelserna kan utformas.
19.1LUFS
Förslag: LUFS ändras, i huvudsak genom en ny lydelse av 15 kap. och ett nytt 15 a kap., i konsekvens med ändringarna av LOU och LUF.
Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUFS. Genom detta behålls ordningen att den icke direktivstyrda regleringen så långt som möjligt är likadant utformad i lagarna, vilket är lämpligt både från materiell synpunkt och av förenklingsskäl.
Det måste emellertid tas hänsyn till att LUFS är tillämplig vid upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet och därför inne- håller vissa särskilda regler om när det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering får användas. De reglerna återfinns alltså inte i LOU och LUF. LUFS bygger vidare på ett äldre direktiv, LUFS- direktivet från 2009, vilket innebär en del skillnader i reglering. Den mest avgörande, för denna utrednings vidkommande, är att tjänster
iLUFS-direktivet, delas upp i A- och B-tjänster. I 2014 års LOU- och LUF-direktiv delas tjänsterna upp i sådana tjänster som omfattas fullt ut av direktivens reglering och sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som endast omfattas av direktivens s.k. enklare system. För de sistnämnda tjänsterna gäller ett särskilt tröskelvärde,
389
Ändringar av LUFS och LUK |
SOU 2018:44 |
som är betydligt högre än tröskelvärdet för motsvarande B-tjänster enligt LUFS-direktivet.
I 15 kap. LUFS regleras alltså upphandling av B-tjänster till skill- nad från 19 kap. LOU respektive LUF som reglerar upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
Utredningens förslag till reglering av LUFS är utformat med utgångspunkt att nå största möjliga överensstämmelse mellan LUFS, LOU och LUF när det gäller både struktur och innehåll i den icke direktivstyrda regleringen med beaktande av de nyss nämnda skill- naderna.
19.2LUK
Bedömning: Reglerna i 15 kap. LUK om icke direktivstyrd upp- handling av koncessioner bör inte ändras.
När det gäller LUK föreskriver regleringen för icke direktivstyrd upphandling i 15 kap. LUK endast ett minimum av bestämmelser. Utredningen anser att det inte finns skäl att föreslå ändringar be- träffande den lagen i syfte att förenkla eller öka flexibiliteten.
De ändringar i LUK som föreslås i detta betänkande är uteslut- ande föranledda av förslagen i betänkandets del 2 beträffande avgif- ter och processkostnadsansvar.
DEL 2
Vissa regler om överprövningsmål
20Erfarenheter och fakta avseende överprövningar
I detta avsnitt redogör utredningen samlat för statistik, erfarenheter och allmänna synpunkter kring mål i de allmänna förvaltningsdom- stolarna om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet (överprövningsmål). Redogörelsen är en bakgrund till de två närmast följande avsnitten. I avsnitt 21 redovisar utredningen överväganden och förslag i fråga om bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten i överprövningsmål att ersätta motpartens processkostnader (processkostnadsansvar). I avsnitt 22 redovisas överväganden och förslag beträffande bestämmelser om ansökningsavgifter i överpröv- ningsmålen.
Detta avsnitt är strukturerat på följande sätt. I avsnitt 20.1 redo- gör utredningen för tidigare utvärderingar och överväganden ifråga om rättsmedlen i offentlig upphandling. I avsnitt 20.2 redovisar ut- redningen statistik om överprövning av upphandling. I avsnitt 20.3 redovisar utredningen översiktligt statistik kring handläggningstider i överprövningsmål och avsnitt 20.4 gör utredningen vissa uppskatt- ningar av kostnaderna för överprövningar för leverantörer, upphand- lande myndigheter och enheter och för domstolarna.
393
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
SOU 2018:44 |
20.1Tidigare överväganden i fråga om rättsmedlen på upphandlingsområdet
20.1.1Överväganden i samband med införandet av nya rättsmedel på upphandlingsområdet
Den 15 juli 2010 trädde en rad förändringar av rättsmedlen i upp- handlingslagstiftningen i kraft.1 Förändringarna gjordes i huvudsak för att genomföra det s.k. ändringsdirektivet i svensk rätt och inne- bar bl.a. följande.
•Bestämmelser om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr infördes.
•Leverantörer gavs en möjlighet att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet.
•En tidsfrist infördes för att komma in med en ansökan om över- prövning av beslut att avbryta en upphandling.
•Konkurrensverket fick en möjlighet (och i vissa fall en skyldig- het) att ansöka om upphandlingsskadeavgift.
Regeringen uttalade att förslagen förväntades medföra en ökad mål- tillströmning i de allmänna förvaltningsdomstolarna.2
20.1.2Kommissionens utvärdering av införlivandet av rättsmedelsdirektiven
Kommissionen publicerade i januari år 2017 en rapport efter en genomförd utvärdering av rättsmedelsdirektiven.3 Av rapporten fram- går bl.a. följande.4 I ungefär hälften av medlemsstaterna har särskilda administrativa prövningsorgan för offentlig upphandling inrättats, i övriga svarar befintliga rättsliga organ för överprövning av upphand- lingsförfaranden. En klar majoritet av de intressenter som deltog i
1Ds 2009:30, prop. 2009/10:180, bet. 2009/10:FiU22.
2A. prop. s. 315.
3Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten, Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och för- fattningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.
4Kommissionen, rapport från kommissionen till Europaparlamentet och Rådet, om effektiviteten av direktiv 89/665/EEG och direktiv 92/13/EG, ändrat genom direktiv 2007/66/EG, avseende prövningsförfaranden inom offentlig upphandling, Bryssel den 24.1.2017 COM(2017) 28 final.
SOU 2018:44 |
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
kommissionens offentliga samråd ansåg att rättsmedelsdirektiven hade haft en positiv effekt på förfarandet för offentlig upphandling. I rapporten uttalas vidare att administrativa prövningsorgan i första instans i stället för domstolar generellt sett är mer effektiva, efter- som förfarandena vid domstolar generellt sett tar längre tid och leder till sämre beslut än förfaranden vid specialiserade administrativa prövningsorgan.
I en underlagsrapport som togs fram under utvärderingen kon- stateras att över hälften av medlemsstaterna har en maximal hand- läggningstid för överprövningsmål.5 I dessa länder varierar den i lag- stiftningen angivna maximala handläggningstiden på mellan 15 och 60 dagar och ligger i de flesta fall kring 30 dagar. I en majoritet av med- lemsstaterna finns någon form av ansökningsavgift för att ansöka om överprövning av upphandlingar.6 De kostnader som upphandlande myndigheter och leverantörer får bära för att föra en process eller för- svara sig i ett prövningsärende varierar stort runt om i EU. I genomsnitt utgör dessa kostnader 1,2 procent av kontraktsvärdet för leverantörer och 1,6 procent för upphandlande myndigheter och enheter.7
Antalet överprövningsmål i de olika medlemsstaterna
I den ovan nämnda underlagsrapporten redovisas antalet överpröv- ningsmål i första instans under åren 2009–2012 i de olika medlems- staterna. Av denna förteckning framgår att under år 2012 hade åtta medlemsstater färre än 200 överprövningar i första instans. 12 med- lemsstater hade mellan 200 och 500 överprövningar och sju medlems- stater hade över 500 överprövningar samma år. Sverige hade flest mål (strax över 3 000 mål) tätt följt av Polen. Allmänt sett hade antalet mål per år stadigt ökat i de flesta länder under den undersökta perioden.
5Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts, Final Study Report, MARKT/2013/072/C, Ref. Ares(2015)2643167 – 24/06/2015.
6Idem s. 66–68.
7Idem s. 122.
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
SOU 2018:44 |
Kommissionens slutsatser med anledning av studien
Kommissionen konstaterar i rapporten att harmoniseringen av rätts- medelsdirektiven har varit mycket begränsad och medlemsstaterna har därför antagit mycket olika nationella bestämmelser, med hän- syn tagen till deras rättstraditioner. Kommission drar slutsatsen att kostnaderna för prövningsförfaranden inte verkar ha någon bestämd avskräckande effekt på tillgången till rättsmedel. Utvärderingen ut- mynnar i ett konstaterande att rättsmedelsdirektiven kommer att bi- behållas i sin nuvarande form i detta skede, eftersom inga större eller trängande behov av att ändra bestämmelserna kom fram vid utvär- deringen.
20.1.3Upphandlingsutredningen
Upphandlingsutredningen 2010 (Upphandlingsutredningen) tillsattes av regeringen genom beslut den 9 september 2010 och hade i uppdrag att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och sam- hällspolitiskt perspektiv.8
Utredningen identifierade i sitt delbetänkande fyra olika problem- områden avseende överprövning av upphandlingsmål:
•långa handläggningstider,
•motstridig och ifrågasatt rättspraxis,
•risken för överprövning medför att många myndigheter tenderar att gå in för val av ”säkra” alternativ med suboptimering som följd, samt
•risken att myndigheternas verksamhet lamslås i samband med överprövningar.9
Utredningen ansåg emellertid i sitt slutbetänkande i mars 2013 att det inte borde införas avgifter för ansökningar om överprövning och att parterna även fortsättningsvis borde stå sina egna kostnader i
8Dir. 2010:86.
9SOU 2011:73 På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upp- handlingen.
SOU 2018:44 |
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
överprövningsmål. Utredningen grundade detta främst på bedöm- ningen att vare sig en ansökningsavgift eller ersättning för rättegångs- kostnader skulle leda till önskat resultat.10
20.1.4Överprövningsutredningen ansåg att ansökningsavgifter och processkostnadsansvar inte borde införas
Regeringen beslutade den 21 november 2013 att ge en särskild utre- dare i uppdrag att se över rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen. Enligt sina direktiv skulle utredningen bl.a. utreda frågor om avgifter och processkostnader i upphandlingsmål. Utredningen, som tog sig namnet Överprövningsutredningen, presenterade sina förslag i mars 2015.11 Utredningen ansåg att det inte borde införas ansökningsav- gifter eller processkostnadsansvar i överprövningsmål. Utredningen lämnade i stället en rad förslag som syftade till att minska de negativa konsekvenserna av överprövningar, främst följande.
•Utredningen föreslog bl.a. att en form av preklusionsfrist (mellan- vägen) borde införas som innebar att en leverantör skulle an- märka mot ett fel eller en brist i upphandlingsdokumenten innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphand- lingen hade löpt ut, alternativt inom tio dagar från det att leveran- tören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen.12
•Vidare föreslog Överprövningsutredningen att det skulle införas en regel som innebär att en part i kammarrätten till stöd för sin talan får åberopa en omständighet eller bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det.13
10SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling s. 364 ff.
11SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m..
12En övervägande del av remissinstanserna instämde i utredningens bedömning att någon renodlad preklusionsfrist inte skulle införas, men även bland de remissinstanser som i och för sig var positiva till förslaget noterade risken för tillämpningsproblem med den föreslagna utformningen.
13En majoritet av remissinstanserna tillstyrkte förslaget eller hade inget att erinra mot det.
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
SOU 2018:44 |
•Utredningen förslog också att det skulle införas en regel med innebörd att förvaltningsrätten skulle avgöra mål om överpröv- ning av upphandling inom 90 dagar från det att ansökan om över- prövning kom in till rätten, om det inte finns synnerliga hinder.14
Utredningen ansåg även att det borde införas en regel i upphand- lingslagstiftningen som innebär att processkostnader i överpröv- ningsmål inte utgör ersättningsgill skada.15 Förslagen bereds inom Regeringskansliet.
20.2Överprövningar i siffror
20.2.1Överprövade upphandlingar, överprövningsmål och avgöranden i överprövningsmål
En grundläggande fråga i detta sammanhang är hur många överpröv- ningar av upphandlingar som görs varje år i Sverige. Här måste tydlig åtskillnad göras mellan antalet överprövade upphandlingar, antalet överprövningsmål och antalet avgöranden i överprövningsmål. En enda upphandling som överprövas kan nämligen ge upphov till regi- streringen av flera mål med skilda målnummer, t.ex. om flera leve- rantörer ansöker om överprövning av upphandlingen eller om en förvaltningsrätt lämnar över ett mål till en annan. Samtidigt kan en dom eller ett beslut avse flera mål. En jämförelse mellan antalet över- prövade upphandlingar med antalet inkomna mål i förvaltningsrät- terna under en och samma tidsperiod kan ge en bild av hur många mål i förvaltningsrätterna som varje överprövad upphandling ger upphov till. En sådan jämförelse ger vid handen att varje överprövad upphandling i genomsnitt ger upphov till litet drygt två inkomna mål i förvaltningsrätterna (antalet inkomna överprövningsmål i förvalt- ningsrätterna är med andra ord ungefär dubbelt så stort som antalet överprövade upphandlingar).16
14En klar majoritet av remissinstanserna tillstyrkte förslaget i denna del, även om något färre remissinstanser var positiva till en lagstadgad handläggningsfrist än till förslaget om införandet av att krav på skyndsam handläggning. Flera remissinstanser påpekade emellertid att den övervägande delen av överprövningsmålen redan avgörs inom 90 dagar.
15En klar majoritet av remissinstanserna tillstyrkte förslaget.
16Se Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket, Statistik om offentlig upphandling 2017, Upphandlingsmyndigheten rapport 2017:5 och Konkurrensverket rapport 2017:11, s. 130 och 137. Utredningen har dock valt att bortse från statistiken avseende år 2016 i denna uppskattning, se avsnitt 20.2.2 nedan.
SOU 2018:44 |
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
20.2.2Antalet överprövningsmål
Domstolsverkets statistik utgår från antalet målnummer i överpröv- ningsmål. Domstolsverket har meddelat föreskrifter om registrering av mål.17 Enligt 16 § i dessa föreskrifter gäller att om flera leverantö- rer begär överprövning av samma upphandling ska ett mål registreras för varje ansökan. Om en ansökan om överprövning gäller en upp- handling med flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter ska ett mål även registreras för varje upphandlande myndig- het eller upphandlande enhet. Detta gäller dock inte om en upphand- lande myndighet eller upphandlande enhet upphandlar för andra upp- handlande myndigheter eller upphandlande enheter, som inköpscen- tral eller som ombud, och sluter avtal på egen hand. Ändringen av föreskrifterna om registrering trädde i kraft den 1 januari 2017.
Av statistik avseende inkomna och avgjorda mål om överpröv- ning enligt upphandlingslagarna under de senaste åren framgår föl- jande:
Källa: Domstolsverket, Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket
Såväl antalet inkomna som avgjorda överprövningsmål i förvalt- ningsrätterna steg alltså ganska kraftigt från år 2015 till år 2016, för att sedan sjunka ganska kraftigt från år 2016 till år 2017. Ökningen
17Domstolsverkets föreskrifter (DVFS 2010:3) för förvaltningsrätt om registrering av mål i Vera, i lydelse genom DVFS 2016:17.
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
SOU 2018:44 |
2016 beror åtminstone delvis på att en förvaltningsrätt, Förvalt- ningsrätten i Malmö, under detta år registrerade ett extraordinärt stort antal mål.18
Samtidigt ökade antalet inkomna och avgjorda mål i kammarrät- terna från år 2016 till år 2017. Utredningen utgår från att denna ök- ning till stor del beror på det stora antalet avgjorda mål i förvalt- ningsrätterna år 2016.
Trots de nya föreskrifterna om registrering av överprövningsmål minskade antalet registrerade överprövningsmål i förvaltningsrät- terna under år 2017. Om minskningen av överprövningsmål mellan år 2016 och 2017 beror på något annat än avsaknaden av sådana spe- ciella förhållanden som var för handen år 2016 är svårt att uttala sig om. Antalet överprövningsmål under den senaste sexårsperioden har dock varit tämligen stabilt och har legat på kring 3 000 mål per år.
En annan slutsats som kan dras av ovanstående statistik är att an- talet avgjorda mål påverkas av antalet inkomna mål samma år. Om antalet inkomna mål ökar eller minskar tycks antalet avgjorda mål öka eller minska i ungefär motsvarande utsträckning.
I direktiven till denna utredning anförs att antalet ansökningar om överprövning har ökat.19 Utredningen konstaterar emellertid att det stora antalet registrerade överprövningsmål år 2016 framstår som en avvikelse och att statistiken tvärtom visar på att antalet över- prövningsmål varit ganska konstant under en följd av år.20 Som fram- går nedan har även antalet överprövade upphandlingar under samma tid har varit relativt konstant, och andelen överprövade upphand- lingar har till och med minskat något under samma tid.21 Av Dom- stolsverkets budgetunderlag för åren 2019–2021 framgår vidare att verket uppskattar att det kommer att komma in cirka 3 300 över- prövningsmål per år under år 2018–2021.22
Utredningen konstaterar mot denna bakgrund att det knappast finns anledning att utgå från att antalet överprövningsmål eller över- prövade upphandlingar kommer att öka under överskådlig tid. Om
181 109 mål 2016, jämfört med 547 mål 2015 och 507 mål 2017. Ökningen torde bl.a. förklaras av att domstolen detta år registrerade seriemål – alltså att ett stort antal målnummer registreras för en och samma överprövade upphandling. Även Migrationsverkets upphandlingar av flyk- tingboenden detta år kan ha spelat in.
19Dir. 2017:69 s. 5.
20Se även Upphandlingsmyndigheten, Kartläggning och analys av mål om överprövning, rapport 2017:7, s. 36 f.
21Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket, Statistik om offentlig upphandling 2017, Upphandlingsmyndigheten rapport 2017:5, Konkurrensverket rapport 2017:11, s. 130.
22Domstolsverket, Budgetunderlag 2019–2021, s. 14.
SOU 2018:44 |
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
något, tyder tillgängliga uppgifter snarare på en motsatt utveckling. Detta skulle givetvis kunna komma att förändras om konjunkturen skulle vika eftersom fler företag då kan förväntas intressera sig för och delta i offentliga upphandlingar. Ett ökat deltagande i upphand- lingar och en hårdare kamp om de offentliga kontrakten kan förvän- tas leda till fler överprövningar.
20.2.3Antalet överprövade upphandlingar
Av statistik från Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten framgår att antalet överprövade upphandlingar i Sverige år 2016 uppgick till 1 353 stycken eller 7,4 procent av samtliga annonserade upphand- lingar. Såväl antalet överprövade upphandlingar som andelen upphand- lingar som överprövas har varit relativt konstant under de senaste åren.23
Andelen överprövade upphandlingar skiljer sig ganska kraftigt åt mellan olika branscher och upphandlande myndigheter och enheter. Vidare överprövades upphandlingar över tröskelvärdet betydligt oftare än upphandlingar under tröskelvärdet (10,1 procent respektive 5,6 procent). Av de upphandlingar som överprövas i Sverige utgörs cirka 45 procent av icke-direktivstyrda upphandlingar. Överprövning är också vanligare ju fler leverantörer som lämnar anbud i upphandlingen.
20.2.4Den upphandlande myndigheten vinner i cirka 80 procent av överprövningsmålen
Upphandlingsmyndigheten konstaterar i sin rapport att av de över- prövade upphandlingarna är det 20 procent som efter slutlig pröv- ning i domstol ska göras om eller rättas (dvs. sökande leverantör vinner målet). Upphandlingsmyndigheten konstaterar vidare att det är något vanligare med bifall i överprövningar som avser byggentreprenader än vad gäller upphandlingar av varor och tjänster. Upphandlings- myndigheten drar vidare slutsatsen att det inte finns någon skillnad i bifallsfrekvensen om upphandlingen sker över eller under tröskel- värdet. Vidare framgår att stora företag som ansöker om överpröv- ning vinner framgång i något högre utsträckning än andra sökande.
23Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket a.a. s. 129 f.
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
SOU 2018:44 |
20.2.5Antalet överprövningsmål i Sverige har flera orsaker
Utredningen konstaterar att situationen i Sverige när det gäller an- talet överprövningar ofta beskrivs som uppseendeväckande vid en jämförelse med övriga undersökta medlemsstater.
I den utsträckning antalet överprövningsmål i Sverige verkligen är högre än i andra medlemsstater, vilket statistiken från kommis- sionen tyder på, är det sannolikt en rad omständigheter som bidraget till denna situation. Frånvaron av såväl processkostnadsansvar som avgifter för överprövning har sannolikt bidragit till att den ekonomiska tröskeln för en leverantör att begära domstolsprövning i Sverige är lägre än i många andra länder. Vidare är Sverige i dag ett land där en betydande del av det offentligas verksamhet kommit att utföras av privata utförare. Detta förhållande kan även ha fått till följd att fler leverantörer uppmärksammar inte bara de affärsmöjligheter offent- lig sektor erbjuder utan även nyttjar möjligheterna till överprövning av de beslut som påverkar dessa affärsmöjligheter. Utredningen vill också lyfta fram betydelsen av den svenska offentlighetsprincipen, som i upphandlingsärenden sannolikt bidrar till att leverantörer uppmärksammar fler fel och brister i upphandlingar än i andra med- lemsstater. Därtill har sannolikt affärskultur och synen på relationen mellan offentlig och privat sektor i de olika medlemsstaterna bidragit till systemen har utformats på olika sätt och nyttjas i olika ut- sträckning.
20.3Handläggningstider i domstol
Regleringen av domstolarnas handläggningstider
Regeringen fastställer verksamhetsmålen för den dömande verksam- heten i domstolarna. Av målen i förvaltnings- och kammarrätterna ska 75 procent ta högst sex månader att avgöra i respektive instans. Detta gäller dock inte förturs- och migrationsmålen, och kravet har varit detsamma under de senaste åren. Något särskilt verksamhets- mål vad gäller handläggningstiderna för förtursmålen finns inte. Var- ken upphandlingslagarna, FPL eller lagen om allmänna förvaltnings- domstolar innehåller heller några regler om handläggningstiderna i överprövningsmål. Inte heller finns något uttryckligt krav på att
SOU 2018:44 |
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
överprövningsmål ska handläggas med förtur. Enligt 17 § förord- ningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion gäller emeller- tid att ett mål ska avgöras så snart det kan ske. Vidare gäller att ett mål, eller en fråga som har kommit upp i ett mål, ska handläggas med förtur om målet eller frågan av någon särskild anledning bör avgöras skyndsamt.
I samma paragraf har angetts att vilka mål som är förtursmål be- stäms i respektive domstols arbetsordning. Målutredningen uttalade att mål om offentlig upphandling enligt förvaltningsrätternas arbets- ordningar ska behandlas som förtursmål.24 Denna utredning har inhämtat arbetsordningarna från samtliga 12 förvaltningsrätter. 9 för- valtningsrätter har i sin arbetsordning uttryckligen angett att upp- handlingsmål är förtursmål. I ytterligare 3 arbetsordningar uppställs kriterier för identifiering av förtursmål som i stor utsträckning torde innefatta de flesta överprövningsmål (åtminstone mål om överpröv- ning av upphandling).25
Handläggningstider i överprövningsmål
Av Domstolsverkets statistik framgår att den genomsnittliga hand- läggningstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätterna varierar mellan 1,5 månader (Förvaltningsrätten i Luleå) och 3,7 månader (Förvaltningsrätten i Malmö). Den genomsnittliga omloppstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätt var 2,8 månader och i kammarrätt 2,0 månader. I Högsta förvaltningsdomstolen är handläggningstiden i genomsnitt 1,6 månader.
Upphandlingsmyndigheten har i sin rapport uppskattat den genom- snittliga handläggningstiden från det att tilldelningsbeslut meddelas i upphandlingen till det att ett avgörande har meddelats i sista instans (dvs. efter eventuella överklaganden). Den genomsnittliga överpröv- ningstiden har i dessa fall uppgått till cirka 125 dagar (dvs. nästan 4,2 månader).26 Av rapporten framgår vidare att knappt vart femte mål blir överklagat till kammarrätten. Upphandlingsmyndigheten har emellertid endast beaktat sakprövade mål (dvs. inte ansökningar som har avvisats eller avskrivits).
24SOU 2010:44 s. 182.
25Förvaltningsrätten i Karlstad framhåller i sin arbetsordning att just upphandlingsmål – utan att vara förtursmål – kan ha förturskaraktär.
26Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 117.
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
SOU 2018:44 |
20.4Kostnaderna för överprövningsmål
De upphandlande myndigheternas kostnader
I en rapport från PWC år 2011 gjordes en uppskattning av tidsåtgången för den upphandlande myndigheten i de fall de rapporterades kostnader för klagomål och processande (det vill säga i cirka en fjärdedel av upphandlingarna). Tidsåtgången uppskattades till cirka 64 timmar.27 I den rapport som utgjorde en bilaga till Upphandlingsutredningens delbetänkande uppskattades tidsåtgången för den upphandlande myndigheten till 68 timmar i de fall upphandlingen blev föremål för överprövning.28 Med ledning av de antaganden om lönekostnader m.m. som görs i rapporten kan kostnaden för en överprövning för den upphandlande myndigheten uppskattas till drygt 18 000 kronor.29 Uppräknat till 2016 års lönenivåer motsvarar detta en kostnad på drygt 23 000 kronor. Multiplicerat med antalet överprövade upp- handlingar år 2016 blir detta en total kostnad för de upphandlande myndigheterna på drygt 30 000 000 kronor (1 353 × 23 000).
Kostnaderna är emellertid svårbedömda. Beräkningarna utgår bl.a. från att de upphandlande myndigheterna genomgående använ- der egen arbetskraft och inte externa ombud. Juridiska ombud an- vänds emellertid av de upphandlande myndigheterna i cirka 23 pro- cent av alla överprövningsmål i förvaltningsrätterna.30 Det bör också understrykas att detta är just genomsnittskostnader. Tidsåtgång och kostnaderna skiljer sig mycket åt mellan olika mål och är även bero- ende av i hur många instanser prövningen sker.
Leverantörernas kostnader
Såsom har påpekats av flera tidigare utredningar är en ansökan om överprövning förknippad med kostnader för leverantören även om det i dag inte finns några ansökningsavgifter eller något processkost- nadsansvar i sådana mål.
27PWC Public Procurement in Europe – Cost and effectiveness, 2011, s. 80.
28SOU 2011:73 s. 385–423.
29Lönekostnaderna i underlagsrapporten är beräknade utifrån 2009 års lönenivåer, statistik som erhölls från upphandlingssajten Upphandling24. Utredningen har från samma sajt in- hämtat lönestatistik avseende upphandlare år 2016, vilken tyder på att lönenivåerna har stigit med cirka 30 procent under 2009–2016.
30Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 80.
SOU 2018:44 |
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
I PWCs rapport från 2011 uppskattades tidsåtgången för klago- målshantering och processande för leverantörer vara cirka 2–3 gånger större för leverantörerna än för de upphandlande myndigheterna.31 Uppskattningen gäller upphandlingar över tröskelvärdet. Om detta är en korrekt uppskattning som också är applicerbar på svenska för- hållanden, skulle detta innebära att tidsåtgången för en leverantör för en överprövningsprocess är någonstans mellan 136 och 204 timmar.
Om tidsåtgången för en leverantör för ett överprövningsmål be- räknas till 2,5 gånger tidsåtgången för en upphandlande myndighet blir den genomsnittliga kostnaden för en överprövning för leveran- törens del cirka 60 000 kronor (23 000 × 2,5).32 Årskostnaderna för leverantörskollektivet kan utifrån dessa beräkningar uppskattas till drygt 80 miljoner kronor (1 353 × 60 000). Till saken hör emellertid att det inte är ovanligt att flera leverantörer ansöker om överpröv- ning av samma upphandling. Tyvärr saknas uppgifter om hur många leverantörer som i genomsnitt ansöker om överprövning av en och samma upphandling. Utredningen noterar dessutom att kostnader också kan uppkomma för en tredje part som bereds tillfälle att yttra sig i målet.
Uppskattningen av dessa kostnader är därutöver förknippade med samma osäkerheter som beräkningen av kostnaderna för de upphand- lande myndigheterna. Uppskattningen utgår också ifrån samma löne- nivåer, en utgångspunkt som även den kan ifrågasättas. Dessutom tillkommer den omständigheten att leverantörer i ungefär dubbelt så stor utsträckning som de upphandlande myndigheterna använder juridiska ombud i målen (i cirka 47 procent av målen i förvaltnings- rätt).33
Mot denna bakgrund torde den verkliga totala kostnaden vara be- tydligt högre än vad som framgår ovan. Även om den genomsnittliga kostnaden för en leverantör att ansöka om överprövning alltså är svår att uppskatta utifrån tillgängligt underlag så kan ändå slutsatsen dras att kostnaderna är betydande – och dessutom högre än motsva- rande kostnad för den upphandlande myndigheten.
31PWC 2011 s. 80.
32Uppräknad på samma sätt som lönestatistiken för upphandlare, dvs. med 30 procent (2009–2016). Informationen avser år 2016 och är hämtad från www.upphandling24.se i februari 2018.
33Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 80.
Erfarenheter och fakta avseende överprövningar |
SOU 2018:44 |
Kostnaderna för domstolarnas hantering av målen
Handläggningen av överprövningsmål medför naturligtvis även kost- nader för de allmänna förvaltningsdomstolarna. Av denna anledning är det av betydelse att bedöma hur stora dessa kostnader är.34 Utred- ningen noterar att Domstolsverket har framhållit att mål om över- prövning av upphandling generellt är resurskrävande.35
År 2017 prövade förvaltningsrätterna sammanlagt 3 622upphand- lingsmål, medan kammarrätterna prövade 934 och Högsta förvaltnings- domstolen 347 mål. Enligt uppgift från Domstolsverket uppgick styckkostnaderna för hantering av överprövningsmål till följande belopp 2017:36
Källa: Domstolsverkets årsredovisning för år 2017
Om domstolarnas styckkostnader multipliceras med antalet mål i respektive instans innebär detta att den totala kostnaden för dom- stolarnas handläggning av överprövningsmål årligen uppgår till cirka 62 000 000 kronor. I sammanhanget bör understrykas att det just är fråga om en genomsnittlig kostnad som inbegriper såväl seriemål som mål som inte blir sakprövade. Mot bakgrund av att ungefär en tredje- del av överprövningsmålen inte blev sakprövade år 2016 utgår utred- ningen ifrån att styckkostnaden för ett sakprövat överprövningsmål sannolikt är högre än vad som framgår ovan.
34Utredningen noterar att regeringen i samband med de förändringar av rättsmedlen som gjordes den 15 juli 2010 bl.a. uttalade att de allmänna förvaltningsdomstolarna har kompense- rats med 1 750 000 kronor för 2010 och med 3 500 000 kronor per år för 2011 och 2012. Därefter skulle en utvärdering göras av de faktiska kostnaderna. Såvitt utredningen erfar har emellertid någon sådan utvärdering aldrig kommit till stånd.
35Domstolsverket, Budgetunderlag 2019–2021, s. 16.
36Med styckkostnad avses i detta sammanhang domstolarnas löne- och förvaltningskostnader, övergripande administration, utvecklings- och kvalitetsarbete samt utgifter för konkursför- valtare, tolk och vittnen, se Domstolsverkets årsredovisning för år 2017 s. 102 not. 2.
21Processkostnadsansvar i överprövningsmål
21.1Utredningens uppdrag
Utredningen ska enligt sina direktiv närmare analysera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlo- rande parten att ersätta motpartens processkostnader. Utredaren ska vidare föreslå hur bestämmelser om processkostnadsansvar kan utformas i lagstiftningen. Utredningen uppfattar uppdraget i denna del så att den ska lämna lagförslag om införande av processkostnads- ansvar i upphandlingsmål oavsett om den anser att övervägande skäl talar för eller emot att sådana regler införs. En förutsättning för den närmare utformningen av utredningens förslag är att reglerna ska till- godose kraven på rättssäkerhet. Det ingår inte i utredningens uppdrag att överväga eller lämna förslag om processkostnadsansvar i mål om upphandlingsskadesavgift eller mål om tillgång till kontrakt.
Detta kapitel är strukturerat på följande sätt. I avsnitt 21.2 redogör utredningen för tidigare överväganden om processkostnadsansvar i olika sammanhang, inklusive reglerna i några andra europeiska stater. I avsnittet finns även en överblick av regler om processkostnader i olika typer av mål och domstolar i Sverige. I nästföljande av- snitt redovisar utredningen sina egna överväganden i frågan om ett processkostnadsansvar i överprövningsmål, inklusive de synpunkter som utredningen har fått från sina intressenter under arbetet (avsnitt 21.3). I avsnitt 21.4 presenterar utredningen sitt förslag till reglering avseende ett processkostnadsansvar i överprövningsmål, medan överväganden och förslag ifråga om vilka kostnader som ska utgöra ersättningsgilla processkostnader redovisas i avsnitt 21.5. I avsnitt 21.6 finns överväganden och förslag ifråga om införandet av en särskild regel om en möjlighet för rätten att fördela process- kostnaderna mellan parten och dennes ombud eller biträde. Kapitlet
407
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
avslutas med förslag om en ändring av lagen (1980:307) om skyldig- het för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader (avsnitt 21.7).
Konsekvenserna av införandet av ett processkostnadsansvar redo- visas i avsnitt 25.2.
21.2Om processkostnadsansvar i domstol
21.2.1Tidigare överväganden om processkostnadsansvar i överprövningsmål
Tidigare överväganden i fråga om processkostnadsansvar i förvaltningsprocessen
Det har aldrig funnits några bestämmelser i FPL som ger domstolen möjlighet att förordna att en part ska ersätta en annan part för den- nes kostnader i målet. Sådana regler har dock övervägts vid flera till- fällen.1 I början av 1970-talet uttalade emellertid regeringen att det inte borde införas någon generell regel om kostnadsersättning i för- valtningsärenden.2 Justitieutskottet uttalade därefter vid ett par till- fällen i mitten av 1980-talet att regeringen bör utreda möjligheten för enskilda att få ersättning för sina rättegångskostnader i förvalt- ningsprocesser.3
Domstolsutredningen ansåg att en enskild i vissa fall bör ha rätt till ersättning av det allmänna för sina kostnader i en förvaltnings- process.4 Utredningens föreslog en regel med innebörd att förvalt- ningsdomstol skulle kunna förplikta det allmänna att utge ersättning till enskild för kostnaderna i målet, om det med hänsyn till om- ständigheterna är oskäligt att den enskilda själv ska bära dessa. Det var alltså inte fråga om ett ömsesidigt processkostnadsansvar, och utredningen föreslog alltså inte någon allmän möjlighet för vinnande part att få ersättning för sina kostnader. Regeln var dessutom avsedd att tillämpas på ett sätt som ligger den skadeståndsrättsliga regler- ingen nära, dvs. rätten skulle framför allt beakta om det förekommit
1Se t.ex. SOU 1964:27 s. 666–699.
2Prop. 1972:132 s. 195 f.
3Bet. 1984/85:JuU15 s. 53 och bet. 1988/89:JuU19 s. 23.
4SOU 1991:106 del A s. 630–655.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
fel eller försummelse i myndighetens beslutsfattande.5 Utredningen uttalade vidare att för att det ska vara oskäligt att den enskilde själv får stå för sina kostnader i målet förutsätts att den enskilde vinner en väsentlig framgång i målet.6 Ersättning skulle inte kunna ges för den enskildes eget arbete eller tidsspillan, utan i princip endast för kostnaderna för ombud och biträden.7 Vidare föreslog utredningen en möjlighet att ålägga en enskild part att ersätta en annan parts kostnader i målet i mål där två enskilda parter för talan mot varandra. Förslaget ledde inte till lagstiftning.
I mitten på 1990-talet uttalade Justitieutskottet, med anledning av regeringens förslag till ny ärendelag, att utskottet utgick från att regeringen skulle överväga rättegångskostnadsfrågorna i ärende- processen respektive förvaltningsprocessen och att detta skulle ske inom en inte alltför avlägsen framtid.8
Som framgår av de överväganden som redovisats ovan är det alltså införandet av regler i förvaltningsprocessen om enskildas möjlig- heter att få sina processkostnader ersatta av det allmänna som stått i förgrunden. Några egentliga överväganden i fråga om införandet av ett ömsesidigt processkostnadsansvar i förvaltningsprocessen har ut- redningen inte kunnat finna. Såvitt utredningen erfar har inte heller införandet av ett processkostnadsansvar i förvaltningsprocessen utretts närmare efter att ovan nämnda uttalanden gjorts.
Upphandlingsutredningens bedömning i fråga om processkostnadsansvar
Upphandlingsutredningen ansåg att parterna även fortsättningsvis borde stå sina egna kostnader i överprövningsmål, då den bedömde att ersättning för rättegångskostnader inte skulle leda till önskat resultat.9 Utredningen påpekade att det redan i dag är förenat med kostnader i form av arbetstid och för ombud att begära överprövning av en upphandling.
5SOU 1991:106 del A s. 646 f.
6SOU 1991:106 del A s. 655.
7SOU 1991:106 del A s. 650 f.
8Bet. 1995/96:JuU17 s. 10.
9SOU 2013:12 s. 364–366.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Överprövningsutredningens överväganden
i fråga om processkostnadsansvar i överprövningsmål
Överprövningsutredningen bedömde att det inte borde införas en regel i LOU, LUF eller LUFS av innebörd att förlorande part ska betala processkostnaderna. Överprövningsutredningen ansåg att en rad skäl talade emot att införa en sådan regel i överprövningsmål:
•Ett processkostnadsansvar skulle medföra ökade kostnader för domstolarna.
•Den processavhållande effekten skulle troligen främst gälla mind- re, kapitalsvaga leverantörer som inte vågar riskera att förlora en överprövningsprocess med de kostnader som kan bli följden.
•Ett processkostnadsansvar skulle kunna få till följd att förlorande part i större utsträckning skulle överklaga domen för att få bifall och befrias från ersättningsskyldigheten, vilket inte skulle öka effektivitet i prövningsförfarandet.
Utredningen föreslog däremot att det borde införas en regel i upp- handlingslagstiftningen av innebörd att processkostnader i över- prövningsmål inte ska utgöra ersättningsgill skada. Detta förslag lämnades mot bakgrund av den princip som utvecklades av Högsta domstolen i NJA 2013 s. 762 och som innebär att en leverantör i vissa fall kan tillerkännas skadestånd enligt LOU för skäliga över- prövningskostnader. Rätten till sådan ersättning ansågs orättvis efter- som den endast möjliggjorde ersättning för överprövningskostnader för leverantören och inte för den upphandlande myndigheten eller enheten. Överprövningsutredningens förslag bereds för närvarande på Regeringskansliet.
21.2.2Reglering och erfarenheter
i några andra europeiska stater
Utredningen har ställt frågor till ett antal medlems- och EES-stater om deras regler och erfarenheter kring ett eventuellt processkost- nadsansvar i domstol. Uppgifterna har kompletterats med utred- ningens egna studier av nationella regelverk liksom med andra källor.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
Finland
Enligt huvudregeln i 74 § i den finska förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Detta har kommit att tolkas på så sätt att den part som förlorar målet som ut- gångspunkt ska ersätta motpartens rättegångskostnader. Andra fak- torer av betydelse för denna bedömning är parternas respektive ståndpunkter i målet, hur viktigt målet är för respektive part, rätte- gångskostnadernas storlek i förhållande till tvisteföremålet samt parts ekonomiska möjligheter att ersätta motpartens kostnader. De kostna- der som ersätts är dels ansökningsavgiften för överprövningen, dels partens kostnader för processföringen.
I Finland infördes processkostnadsansvaret i upphandlingsmål år 2010. Erfarenheterna är alltså än så länge ganska begränsade. Den genomsnittliga ersättningen i överprövningsmål som marknadsdom- stolen förordnar om uppgick i en undersökning från år 2016 till 3 280 euro, vilket var ungefär hälften av det belopp som normalt yrkades i målen. Leverantörer yrkar normalt högre ersättning än upp- handlande myndigheter. Någon analys av i vilken utsträckning infö- randet av processkostnadsansvaret har påverkar leverantörers benä- genhet att ansöka om överprövning har inte gjorts.
Norge
I Norge svarar förlorande part för vinnande parts kostnader i över- prövningsmål. Kostnadsansvaret inkluderar ansökningsavgiften i dom- stol liksom avgiften för att överklaga en dom. Förlikning är möjlig i upphandlingsmål. Det är inte ovanligt att en klagande återkallar sin ansökan om stämning efter att denna bemötts av den upphandlande myndigheten, mot att myndigheten utfäster sig att inte yrka ersätt- ning för sina kostnader. Statens kostnader för ett upphandlingsmål brukar uppgå till mellan 30–40 000 upp till 70 000 NOK; leverantören brukar yrka mellan 70 000 upp till 600 000 NOK. Skadeståndsmål är ofta mer omfattande, med högre ersättningsyrkanden som följd. Domstolen bedömer ersättningsyrkandena och kan utdöma lägre belopp om den anser att yrkandet är oskäligt.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
I den norska klagonämnden KOFA bär parterna däremot sina egna kostnader.
Den norska regleringen har funnits sedan mycket lång tid. Det är därför svårt att redovisa några särskilda erfarenheter eftersom den har utgjort en naturlig del av prövningssystemet i upphandlingsmål sedan Norge gick med i EFTA. Varken reglerna om ansöknings- avgifter (se avsnitt 22) eller reglerna om processkostnadsansvar ver- kar ifrågasättas i någon större utsträckning.
Danmark
I Danmark ska förlorande part ersätta vinnande parts rättegångskost- nader i överprövningsmål. Ersättningens storlek avgörs av den vin- nande partens kostnader för nedlagd arbetstid, och även av målets karaktär utifrån en skälighetsbedömning. Någon begränsning i form av ett tak på hur stora kostnader som kan ersättas finns inte. Process- kostnadsansvaret i överprövningsmål i Danmark infördes 2013 och det har ännu inte gjorts någon utvärdering av om det påverkat leve- rantörers benägenhet att ansöka om överprövning. Samma regler gäl- ler oavsett om upphandlingen är under eller över tröskelvärdet.
Nederländerna
I Nederländerna finns två möjligheter att klaga på upphandlingar: antingen till en kommitté (Commissie van Aanbestedingsexperts) eller till en allmän domstol. Kommitténs beslut är inte bindande och parterna bär sina egna kostnader. Om ett överklagande handläggs i domstol kan – men måste inte – rätten förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts rättegångskostnader. De kostnader som ersätts är utgifter för resekostnader, kostnader för vittnen och sak- kunniga, utgifter för kopior på vissa handlingar samt advokatom- kostnader. Advokatomkostnaderna baseras i sin tur på vilket arbete som lagts ner på målet samt värdet på processföremålet. Ersätt- ningen för advokatomkostnaderna är i praktiken symboliska och ersätter endast en mindre del av de faktiska utgifterna. De praktiska erfarenheterna tyder inte på att processkostnadsansvaret i sig själv leder till fler överklaganden i upphandlingsmål. Processkostnads- ansvaret är inte beroende av upphandlingens värde, t.ex. om målet
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
avser en upphandling över eller under tröskelvärdet, och reglerna är inte heller unika för upphandlingsområdet.
Tyskland
I Tyskland finns särskilda domstolar (tribunaler) som handlägger mål om upphandlingar över tröskelvärdet. Dessa tribunaler är an- tingen federala eller på delstatsnivå. Delstaterna är (relativt) fria att bestämma vilka domstolar som ska utgöra dessa tribunaler, medan de federala tribunalerna är organisatoriska enheter inom Bundes- kartellamt. Detta får även till följd att processkostnadsansvaret skil- jer sig åt beroende på om upphandlingen är över eller under tröskel- värdena.
Vad gäller överprövningsmål över tröskelvärdena ska förlorande part ersätta vinnande parts rättegångskostnader. I vissa situationer får rätten utifrån en skälighetsbedömning fördela rättegångskost- naderna. Om en part har representerats av ombud ska rätten dess- utom ta ställning till om målet var av sådan karaktär att det var befo- gat att anlita juridiskt ombud. Till saken hör att förlorande part även ska bekosta domstolens handläggning av målet genom att erlägga en särskild avgift. Denna avgift uppgår till mellan 2 500 euro och 50 000 euro beräknat med ledning av värdet av upphandlingen.
Om värdet i stället understiger tröskelvärdet gäller vanliga civil- processrättsliga regler för fördelningen av rättegångskostnaderna.
Grekland
I Grekland finns ett processkostnadsansvar som innebär att förlo- rande part kan åläggas att ersätta vinnande parts rättegångskostna- der, vilka i huvudsak utgörs av ombudskostnader och ansöknings- avgiften för prövning av målet. Processkostnadsansvaret anses i någon utsträckning minska benägenheten hos leverantörer att begä- ra överprövning av upphandlingar. Processkostnadsansvaret är det- samma oavsett leverantörens storlek eller omsättning.
I Grekland har nyligen inrättats en särskild prövningsmyndighet för upphandlingsmål. Myndighetens beslut kan överklagas till dom- stol. Inrättandet är del av en successiv pågående reform som ska vara
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
genomförd under år 2018. Det är alltså för tidigt att dra några när- mare slutsatser kring hur denna reform påverkar prövningen av upp- handlingsmål i Grekland.
Estland
I Estland införs ett processkostnadsansvar från den 1 januari 2019 även i den särskilda prövningsnämnden för offentlig upphandling (VAKO). Samma regler kommer att vara tillämpliga oavsett upp- handlingens värde. Erfarenheten talar för att frånvaron av en sådan skyldighet kan ha avhållit en del leverantörer från att ansöka om överprövning eftersom de får betala sina rättegångskostnader oav- sett utgången i målet. Rättegångskostnader kan förväntas uppgå till mellan 1 000 och 2 500 euro, även om det naturligtvis saknas erfaren- heter av de nya reglerna.
Några reflektioner med anledning av regler och erfarenheter i andra medlemsstater
Utredningen konstaterar att samtliga undersökta stater har ett processkostnadsansvar i överprövningsmål. Staterna kan emellertid delas upp i två olika kategorier: I många stater har processkostnads- ansvaret funnits under mycket lång tid. I de staterna tycks detta betraktas som en naturlig och självklar del av prövningsförfarandet vid offentlig upphandling, och detta verkar inte vara föremål för någon större debatt eller stundande reform. Detta kan jämföras med de svenska reglerna om processkostnadsansvar som gäller för vanliga tvistemål, till vilka även skadeståndsmålen enligt upphandlingsreg- lerna hör.
I några av länderna, särskilt Danmark och Finland, är process- kostnadsansvaret däremot så nyligen infört att det är svårt att redovisa några mer tillförlitliga erfarenheter av införandet av dessa regler. Till saken hör att det varit svårt att få insikt i betydelsen av processkostnadsansvaret i de undersökta länderna. Empiriska studier och statistik saknas ofta.
En annan tydlig skiljelinje är mellan de länder där upphandlingar endast prövas i domstol, och de länder där det också finns en särskild
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
prövningsnämnd för upphandlingsmål. I domstol gäller då ett process- kostnadsansvar medan parterna bär sina egna kostnader i prövnings- nämnden.
Utredningen konstaterar vidare att leverantörens storlek eller om- sättning inte i någon av de undersökta staterna påverkar processkost- nadsansvaret.
21.2.3Regler om processkostnadsansvar och rätt till ersättning i olika måltyper och domstolar
Några principiella utgångspunkter för regleringarna
Ett processkostnadsansvar fyller främst två syften: det ska vara hand- lingsdirigerande och reparativt. I dess handlingsdirigerande funktion ligger att risken att få ersätta motpartens processkostnader ska inverka på parts handlande, till exempel ifråga om partens processbenägen- het.10 Ett reparativt syfte fyller processkostnadsansvaret genom att det ska bidra till att den som vunnit målet hålles skadeslös, vilket inte vore fallet om den ändå fick stå kostnaderna för att ha fått rätt.11 Därtill fyller ett processkostnadsansvar även en funktion som pro- cessuell sanktion, genom att motverka att parternas processföring medför onödiga kostnader och andra negativa konsekvenser för såväl motparten som domstolen.12
Allmän förvaltningsdomstol
Det finns i dag inga regler om processkostnadsansvar i allmän för- valtningsdomstol. Däremot finns i några måltyper en rätt till offent- ligt biträde, särskilt i mål om s.k. administrativa tvångsomhänder- taganden, samt vissa begränsade möjligheter till rättshjälp enligt rätts- hjälpslagen (1996:1619). Dessutom finns regler om ersättning för kostnader i vissa fall i skattemål.
10Lindell, Bengt Civilprocessen – rättegång samt skiljeförfarande och medling, upplaga 4:1, 2017, s. 653.
11Se t.ex. Processlagsberedningens betänkande, NJA II 1943 s. 227.
12Ekelöf, Per Olof och Edelstam, Henrik, Rättegång – Tredje häftet, sjunde upplagan, 2006, s. 291–300.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Bakgrunden till avsaknaden av generella regler om ersättning för processkostnader inom förvaltningsprocessen är främst att det ställs låga processuella krav på parterna och att förvaltningsprocesserna anses röra frågor som enskilda parter, oftast fysiska personer, kan sätta sig in i och förstå.13 Vidare har förvaltningsdomstolarnas utred- ningsskyldighet ansetts utgöra ett argument mot ett processkost- nadsansvar.14 Därtill har den enskilde i förvaltningsprocessen oftast endast en offentlig motpart, som har att agera objektivt och där- igenom bidra till den enskildes rättssäkerhet. Det handlingsdiri- gerande behovet av ett processkostnadsansvar inom förvaltnings- processen är därmed mindre än inom t.ex. civilrätten. Däremot fyller ett processkostnadsansvar fortfarande en reparativ funktion även inom förvaltningsprocessen.
Ersättning för kostnader i skattemål
Enligt 43 kap. skatteförfarandelagen (2011:244) finns vissa möjlig- heter till ersättning till den som har haft kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat som denne skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt. Detta gäller om
1.den sökandes yrkanden i ärendet eller målet bifalls helt eller delvis,
2.ärendet eller målet avser en fråga som är av betydelse för rätts- tillämpningen, eller
3.det finns synnerliga skäl för ersättning.
Ersättning får dock inte beviljas för den sökandes eget arbete eller egen tidsspillan eller i övrigt för kostnader för sådant som den sökan- de själv har utfört med anledning av ärendet eller målet. Inte heller ersätts kostnader för vilka personen kan få ersättning enligt rätts- hjälpslagen eller med stöd av en rättsskyddsförsäkring.15 Att notera är att möjligheten till ersättning i dessa fall inte är utformad som en regel om processkostnadsansvar (bl.a. kan Skatteverket inte tillerkännas
13SOU 1991:106 s. 631.
14Se t.ex. Lundin, Anna-Karin, Rättegångskostnader i förvaltningsprocessen – ett orättvist system, i Regeringsrätten 100 år, 2009, s. 291–296.
15Se prop. 2010/11:165 del 2 s. 879–882.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
ersättning för sina kostnader i förvaltningsdomstol). Inte heller är det Skatteverket utan staten som betalar ut ersättningen.
Rättshjälp och offentligt biträde
Bestämmelserna i 13 § rättshjälpslagen ger vissa möjligheter för näringsidkare som är fysiska personer att erhålla rättshjälp, om det finns särskilda skäl. Detta torde dock vara mycket ovanligt i över- prövningsmål. Utredningen ifrågasätter om bestämmelserna någon- sin har tillämpats i sådana mål.
Enligt lagen (1996:1620) om offentligt biträde har enskilda rätt till offentligt biträde i mål och ärenden där så är särskilt förordnat. Någon rätt till offentligt biträde finns inte i överprövningsmål.
Mål enligt 21 kap. föräldrabalken (s.k. verkställighetsmål)
Fram till den 1 juli 2006 handlade de allmänna förvaltningsdomsto- larna mål om verkställighet av vårdnad och umgänge enligt 21 kap. föräldrabalken (FB). I 21 kap. 13 § 1 stycket FB fanns regler om för- delning av rättegångskostnader i sådana mål:
Länsrätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att den ena parten skall ersätta motpartens kostnader i ett mål enligt detta kapitel.
Målen har inte några större likheter med överprövningsmål och en- ligt utredningens uppfattning går det inte att hämta någon närmare vägledning från tillämpningen av denna reglering.16
Mål i mark- och miljödomstolarna
Vid mark- och miljödomstolarna handläggs flera olika typer av mål enligt bl.a. plan- och bygglagstiftningen och miljöbalken. I dessa mål finns olika regler om rättegångskostnaderna (liksom om ansöknings- avgifter). Som exempel kan nämnas att i ansökningsmål rörande vat- tenverksamhet ska sökanden svara för sina egna och motparternas kostnader vid mark- och miljödomstolen (25 kap. 2 § miljöbalken). I mål om expropriation är det enligt huvudregeln den sökande som står
16Se prop. 2005/06:99 s. 77 och 102 avseende rättegångskostnaderna i dessa mål.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
för rättegångskostnaderna (7 kap. 1 § expropriationslagen [1972:719]). I överklagade fastighetsmål kan förlorande part få betala motparts rättegångskostnader. I vissa mål där en eller flera fastigheter tvingas avstå mark eller upplåta rättigheter är det normalt att den som har sökt förrättningen har att ersätta motpartens skäliga rättegångskostnader oavsett utgången i målet (25 kap. miljöbalken).
Allmän domstol
Vad gäller mål som handläggs av de allmänna domstolarna finns i huvudsak två olika uppsättningar regler om rättegångskostnader: de som är tillämpliga i tvistemål i 18 kap. rättegångsbalken (RB) och de som är tillämpliga i brottmål i 31 kap. RB.
Brottmål
Huvudregeln i brottmål är att den tilltalade endast ska ersätta staten för kostnaden för ersättning till dennes försvarare. Dessutom gäller att den tilltalade i princip inte är skyldig att betala mer av kostnaden för försvararen än rättshjälpsavgiften enligt rättshjälpslagen, och beloppet får sättas ned eller efterges om det finns skäl till det med hänsyn till den tilltalades ekonomiska förhållanden m.m. Om den tilltalade frikänns kan rätten i stället besluta att den tilltalade ska få ersättning av allmänna medel för skäligen motiverade kostnader för försvarare m.m.
Dispositiva tvistemål
Huvudregeln i dispositiva tvistemål (mål i vilka parterna kan förli- kas) är att den part som förlorar målet ska ersätta vinnaren för dennes kostnader i målet. Enligt 18 kap. 1 § RB gäller som huvud- regel i sådana mål att förlorande part ska ersätta motparten dennes rättegångskostnad. Ersättningen omfattar enligt 18 kap. 8 § RB bl.a. kostnader för ombudsarvode, egen inställelse (rese- och trakta- mentskostnad) vid eventuell förhandling, samt eget arbete och tids- spillan (t.ex. förlorad arbetsförtjänst). Utgångspunkten är vidare att
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
kostnader ska ha varit skäligen påkallade för att tillvarata partens rätt. I detta ligger bl.a. att hänsyn tas till
•vilken tid som lagts ned på uppdraget,
•målets beskaffenhet och omfattning,
•den omsorg och skicklighet med vilken arbetet har utförts,
•tvisteföremålets värde.
Vidare kan den betydelse som målets utgång haft för parten beaktas. Det är den slutliga utgången i målet som avgör vilken part som ska anses ha vunnit målet i samtliga instanser.
I sammanhanget kan nämnas att sedan den 1 april 2018 kan rätten i ett mål om skadestånd enligt skadeståndslagen (1972:207) på grund av överträdelse av Europakonventionen besluta att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om en enskild som har förlorat målet hade skälig anledning att få saken prövad. Huvudregeln är dock allt- jämt att förlorande part ersätter vinnarens rättegångskostnader i sådana mål.17
Indispositiva tvistemål
I indispositiva tvistemål (mål i vilka parterna inte kan förlikas) gäller att rätten får förordna att vardera parten ska bära sin rättegångs- kostnad (18 kap. 2 § RB). Bestämmelsen utgör därmed ett undantag från huvudregeln om förlorande parts kostnadsansvar. Skäl att för- ordna om att parterna ska bära sina egna kostnader kan vara att parterna är ense om hur rätten ska besluta i målet men inte genom en privat överenskommelse kan påverka det rättsförhållande som målet avser. Inte heller fyller processkostnadsansvaret i sådana mål någon processavhållande funktion eftersom en dom är en nödvändig form för regleringen av det aktuella rättsförhållandet.18
I flera typer av indispositiva tvistemål finns dessutom särskilda bestämmelser om rättegångskostnader (t.ex. i vårdnadsmål enligt för- äldrabalken, se 6 kap. 22 § FB).
17Prop. 2017/18:7 s. 42–45, bet. 2017/18:KU12, rskr 2017/18:140.
18Ekelöf, Per Olof och Edelstam, Henrik, a.a. s. 303.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Mål enlig lagen om domstolsärenden
Lagen (1996:242) om domstolsärenden (”ärendelagen”) är tillämplig vid handläggningen i allmän domstol i sådana rättsvårdsärenden som ska tas upp av en tingsrätt och som inte ska handläggas enligt RB. Ärendelagen utgör tillsammans med RB och FPL den huvudsakliga processuella regleringen för svenska domstolar.
I 32 § ärendelagen anges att i ärenden där enskilda är motparter till varandra får domstolen med tillämpning av 18 kap. RB förplikta den ena parten eller dennes ställföreträdare, ombud eller biträde att ersätta den andra parten för dennes kostnader i ärendet eller det som i domstolen betalats av allmänna medel.
Konkurrensmål
Huvudregeln i konkurrenslagen (2008:579, KonkL) är att ersättning för kostnader för enskilda som uppkommit inom ramen för Kon- kurrensverkets handläggning inte ersätts av allmänna medel. I 8 kap. 15–18 §§ konkurrenslagen finns emellertid bestämmelser om rätte- gångskostnader i mål enligt samma lag. Som huvudregel gäller att i mål och ärenden enligt konkurrenslagen där Konkurrensverket är part tillämpas reglerna om rättegångskostnader i brottmål. I mål där enskild för talan gäller i stället reglerna om fördelning av rättegångs- kostnader i dispositiva tvistemål. Om det finns särskilda skäl får rätten emellertid i sådana mål besluta att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader.
Om ett skadeståndsmål handläggs gemensamt med ett mål om konkurrensskadeavgift svarar den som för talan om skadestånd endast för den särskilda kostnad som parten orsakat (8 kap. 18 § KonkL). Den enskilda part som för talan om skadestånd i en sådan situation har alltså rätt till ersättning för egna rättegångskostnader, medan ansvaret för motpartens kostnader är begränsat till sådana kostnader som parten har orsakat.19
Tidigare fanns i mål där Konkurrensverket väckt talan om förbud för en företagskoncentration en särskild bestämmelse om fördel- ningen av rättegångskostnader för det fall att Konkurrensverket återkallar en sådan ansökan därför att de aktuella företagen frivilligt
19Prop. 2007/08:135 s. 111.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
har avbrutit sin koncentration under pågående handläggning i dom- stol (18 kap. 17 § KonkL). Bakgrunden till bestämmelsen var att regeringen ansåg att det kunde framstå som stötande att tillerkänna parterna ersättning av allmänna medel i fall där återkallelsen var en följd av att Konkurrensverket hade uppnått syftet med sin talan, nämligen att koncentrationen inte skulle genomföras.20 Bestämmel- sen upphävdes i samband med att Konkurrensverket gavs beslutan- derätt i ärenden om företagskoncentrationer.21 Genom den ändrade beslutsordningen blir i stället följden av att koncentrationen avbryts på frivillig väg att de företag som anmält en företagskoncentration återkallar sin talan. Verket har då att avskriva ärendet under pågåen- de handläggning, och ett avskrivet ärende leder inte till något kost- nadsansvar för det allmänna.22
Andra regler om processkostnadsansvar
Utöver ovan nämnda bestämmelser finns ytterligare regler om pro- cesskostnadsansvar på en rad områden.
T.ex. gäller att en skadelidande som har tillerkänts skadestånd för kränkning som huvudregel inte ska förpliktas att ersätta den skade- ståndsskyldiges rättegångskostnader i ett mål där skadestånd på grund av brottet prövas (6 kap. 6 § skadeståndslagen [1972:207]).
Vidare finns särskilda regler om processkostnadsansvar i allmän domstol vid talan mot skiljedom om inlösen av minoritetsaktier (22 kap. 25 § aktiebolagslagen [2005:551]).
I mål enligt marknadsföringslagen tillämpas som utgångspunkt reglerna om rättegången i dispositiva tvistemål liksom bestämmel- serna om rättegångskostnader i 18 kap. RB (64 § marknadsförings- lagen [2008:486]). I mål som gäller överklagande av vissa beslut av Konsumentombudsmannen tillämpas i stället bestämmelserna i RB om indispositiva tvistemål, och rätten får i sådana mål – i linje med 18 kap. 2 § RB – bestämma att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader. Vad gäller överklagande till Patent- och marknadsdomstolen av vissa förbud eller ålägganden av Konsument- ombudsmannen gäller i stället reglerna om rättegångskostnader i
20Prop. 2007/08:135 s. 109.
21SFS 2017:986.
22Prop. 2017/18:15 s. 33.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
brottmål (64 § andra stycket jämfört med 51 § första stycket och 28 § samma lag).
I mål om arbetstvister gäller som utgångspunkt att bestämmel- serna om rättegången i dispositiva tvistemål tillämpas om inte annat är särskilt föreskrivet (5 kap. 3 § lagen [1974:371] om rättegången i arbetstvister). Rätten kan emellertid förordna att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad (5 kap. 2 § samma lag).
I sammanhanget bör även lagen (1981:1310) om offentliga funk- tionärers rätt till gottgörelse för rättegångskostnad i vissa mål m.m. nämnas. Enligt denna lag får offentliga funktionärer såsom arbets- tagare hos staten, kommuner och landsting i vissa fall föra sin talan på arbetstid om funktionären är föremål för enskilt åtal på grund av sin tjänsteutövning. Detsamma gäller om talan förs mot funktio- nären om enskilt skadeståndsanspråk utan samband med allmänt åtal. Syftet med dessa bestämmelser är att den offentliga funktio- nären i dessa fall uppträder som en representant för det allmänna och inte som privatperson.23
Ställande av säkerhet för rättegångskostnader av utländska käranden
En utländsk kärande kan på yrkande av svaranden förordnas att ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne kan bli skyldig att betala (lagen [1980:307] om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader). Bestämmelser i lagen gäller inte mål i förvaltningsdomstol (2 § första stycket punkten 5 samma lag). Säkerheten ska bestå av pant, eller borgen i annan form om det godtas av svaranden. Om inte käranden ställer en säkerhet som god- känns av svaranden eller av domstolen, ska talan avvisas.
Skyldigheten att ställa säkerhet gäller inte fysiska eller juridiska personer från länder inom EES, som i stället har samma rättigheter som svenska medborgare och företag att kräva säkerhet enligt lagen. Vidare kan befrielse för utländska medborgare och juridiska perso- ner från skyldigheten att ställa säkerhet enligt lagen även följa av
23Se prop. 1981/82:34 s. 20 f.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
internationella överenskommelser. Regeringen har i Svensk författ- ningssamling tillkännagivit med vilka länder Sverige har ingått såda- na internationella överenskommelser.24
Några övergripande slutsatser kring befintliga regler om processkostnadsansvar
Utredningen konstaterar att nuvarande regler om processkostnads- ansvar eller ersättning för kostnader i mål synes bygga på ett antal gemensamma utgångspunkter.
Om parterna kan förlikas i den fråga som är föremål för rättens prövning gäller i regel bestämmelserna om rättegångskostnader i dispositiva tvistemål.
Vid överklagande av ingripande myndighetsbeslut, eller där pröv- ning av olika former av ingripanden görs av domstol i första instans, gäller ofta reglerna om rättegångskostnader i brottmål (t.ex. vissa kon- kurrensmål, vissa förbud och åläggande enligt marknadsföringslagen).
Om en av parterna inom ett rättsområde typiskt sett är att betrak- ta som finansiellt svagare än den andra parten finns ofta särskilda skyddsregler för den svagare parten. Dessa kan vara utformade på så sätt att rätten endast kan förordna att den ena parten har rätt till ersättning, eller att parterna som huvudregel ska stå sina egna kost- nader (så t.ex. i arbetstvister och skattemål).
21.3Utredningens överväganden om införandet
av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål
21.3.1Synpunkter från intressenter avseende införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål
De allra flesta av de intressenter som utredningen varit i kontakt med är negativa till införandet av ett processkostnadsansvar i överpröv- ningsmål. Inställningen till ett processkostnadsansvar beror emeller- tid på hur reglerna utformas.
Leverantörer och deras företrädare är särskilt oroade för effekten på småföretagens benägenhet att göra gällande fel och brister i en
24Tillkännagivande (2014:333) om befrielse i vissa fall för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
upphandling. Många representanter för såväl näringslivet som för upphandlande myndigheter och enheter anser att det är en grundläg- gande rättighet i Sverige att få myndighetsbeslut prövade i domstol och att ett processkostnadsansvar skulle inverka menligt på den möjligheten. Detta skulle i sin tur kunna öka risken för korruption och andra oegentligheter och därmed i förlängningen bidra till en ökad misstro mot myndigheter i allmänhet. Några har även lyft den om- ständigheten att myndigheter inte kan förlikas i ärenden som rör upp- handling, något som regler om processkostnadsansvar i allmänhet förutsätter. Andra gör även gällande att såväl leverantörer som myn- digheter i större utsträckning skulle anlita ombud i upphandlingsmål, vilket dessutom skulle fördyra processen.
Även upphandlande myndigheter pekar på att småföretag kan komma att drabbas mycket hårt av ett processkostnadsansvar. En del representanter för upphandlande myndigheter är oroade för att ett processkostnadsansvar skulle bidra till en ytterligare juridifiering av upphandlingen med än mer fokus på att följa upphandlingsreglerna. Några har t.o.m. påpekat att ett processkostnadsansvar skulle kunna försämra möjligheten att rekrytera upphandlare, genom att dessa i någon mening internt skulle få ta ansvar för att i förlorade mål ha ådra- git den egna organisationen stora kostnader för processen i domstol utöver andra negativa effekter som följer i sådana situationer.
En del upphandlande myndigheter har emellertid varit försiktigt positiva till införandet av ett processkostnadsansvar, då detta skulle reducera antalet mål i domstol, särskilt i sådana fall då leverantören borde kunna förutse att de inte kan vinna framgång. Dessa represen- tanter har ofta noterat att rent statistiskt sett skulle ett process- kostnadsansvar sannolikt gynna de upphandlande myndigheterna eftersom dessa i betydligt större utsträckning än leverantörer vinner överprövningsmål (se avsnitt 21.4.1). Mot detta har andra invänt att en upphandlande myndighet som förlorar ett mål med flera sökande kan åläggas att ersätta flera leverantörer för deras processkostnader. Dessutom håller de för troligt att leverantörernas processkostnader generellt sett är högre än de upphandlande myndigheternas, efter- som leverantörer i större utsträckning anlitar ombud. Några upp- handlande myndigheter har även påpekat att det ur ett kommunal- rättsligt perspektiv är tveksamt om de kan begära full kostnads- täckning för sina rättegångskostnader av enskilda.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
Några representanter för upphandlande myndigheter har även lyft möjliga följdverkningar av ett införande av processkostnads- ansvar. Det gäller t.ex. utformningen av företagens rättsskyddsför- säkringar. I dag ingår normalt sett inte kostnaderna för överpröv- ningsmål i sådana försäkringar, men detta skulle mycket väl kunna förändras om ett processkostnadsansvar infördes i sådana mål. Den fördyrning av sådana försäkringar som skulle följa på detta skulle åtminstone till del komma att vältras över på de upphandlande myn- digheterna och enheterna genom dyrare anbud, och processkostnads- ansvaret skulle alltså möjligen på så sätt komma att delfinansieras av de upphandlande myndigheterna och enheterna som kollektiv.
En del representanter för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och andra aktörer har pekat på vissa svårigheter vad gäller utformningen av själva reglerna om process- kostnadsansvaret. Detta gäller t.ex. hur man ska fördela kostnaderna i mål med tredje parter som inträtt i överprövningsprocessen samt vem av parterna som i vissa situationer är att betrakta som just vinnande respektive förlorande part.
21.3.2Utredningens överväganden
Förslag: Ett processkostnadsansvar ska införas i mål om över- prövning av en upphandling och mål om överprövning av ett av- tals giltighet.
Bedömning: Införandet av ett processkostnadsansvar skulle minska antalet överprövningsmål.
Som framgår av framställningen ovan finns det omständigheter som talar såväl för som emot införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål. De flesta av de intressenter som utredningen varit i kontakt med är av olika anledningar negativa till införandet av sådana regler. Utredningen konstaterar att ett processkostnads- ansvar i och för sig kan minska benägenheten att använda över- prövning som rättsmedel men att det är svårt att förutse vilka kon- sekvenser sådana regler kommer att få (se avsnitt 25.2). Vidare måste nackdelarna med ett sådant ansvar vägas mot fördelarna med färre upphandlingsmål.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Nackdelar med ett processkostnadsansvar i överprövningsmål
En del leverantörer kommer att avstå från att ta tillvara sin rätt
Förvaltningsprocessen kan anses syfta till flera olika mål. Den ska leda till materiellt riktiga resultat, värna enskildas rättsskydd samt tillförsäkra enskilda god rättssäkerhet.25 Förvaltningsprocessen anses
–till skillnad från RB – vara utformad på ett sådant sätt att enskilda ska kunna ta tillvara sin rätt utan att själv besitta juridisk kompetens eller anlita ombud eller annan juridisk expertis. Detta åstadkoms bl.a. genom domstolens utredningsansvar, som ofta framhålls som den huvudsakliga orsaken till att det inte finns något generellt process- kostnadsansvar i förvaltningsprocessen.26 Även möjligheterna till rättshjälp är generellt sett mindre i sådana mål.27
Det kan emellertid, utifrån upphandlingsrättens komplexa karak- tär och Högsta förvaltningsdomstolens syn på officialprincipens tillämpning i överprövningsmål, ifrågasättas om denna utgångspunkt kan anses gälla fullt ut i överprövningsmål. Tvärtom anses många av överprövningsmålen vara mycket komplicerade. På så vis skiljer de sig från de vanligt förekommande målen i de allmänna förvaltnings- domstolarna. Att det finns förvaltningsmål som är så komplicerade att enskilda inte kan ta tillvara sin rätt utan juridiskt biträde har även tidigare ansetts tala för en möjlighet till ersättning för kostnader i sådana mål.28 Av Upphandlingsmyndighetens rapport framgår också att leverantörer som anlitar ombud i överprövningsmål har vunnit målen nästan dubbelt så ofta som leverantörer som inte har gjort det.29
Frågan om vilka domstolar som skulle hantera rättsmedlen i den offentliga upphandlingen diskuterade regeringen i förslaget till 1992 års LOU.30 Av förarbetena kan emellertid inte utläsas att ställnings- tagandet att låta de allmänna domstolarna pröva frågor om skade- stånd och de allmänna förvaltningsdomstolarna hantera överpröv- ningsmålen grundades på överväganden i fråga om avgifter eller processkostnadsansvar. Med andra ord tycks dessa frågor inte ha
25Prop. 1971:30 Del 2. Se även Wennergren, Bertil, och von Essen, Ulrik, Förvaltningsprocess- lagen m.m. – En kommentar, sjätte upplagan, 2013, s. 16–20.
26Se t.ex. SOU 1971:76 71 f.
27Se t.ex. prop. 1996/97:9 s. 115–118.
28Bet. 1984/85JuU:15 s. 53. Se även SOU 1991:106 s. 631.
29Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 84.
30Prop. 1992/93:88 s. 45–47, bet. 1992/93:FiU5.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
påverkat lagstiftarens bedömning att de allmänna förvaltningsdom- stolarna ska pröva mål om överprövning. Utredningen har inte er- farit någon kritik eller något ifrågasättande av reglerna om avgifter och processkostnadsansvar i skadeståndsmål enligt upphandlings- lagarna. Att de reglerna gäller är ett förhållande som inte alls har berörts i utredningens samtal med intressenter. Utredningens slut- sats är att reglerna om avgifter och processkostnadsansvar i skade- ståndsmålen är så inarbetade att de tas för givet, precis som i de länder där processkostnadsansvar har funnits under lång tid (se ut- redningens redogörelse ovan under avsnitt 21.2.2).
Utredningen noterar vidare att rättssäkerhetsaspekten inte har förhindrat övriga undersökta stater att införa ett processkostnads- ansvar i överprövningsmål. Inte heller har EU-domstolen ansett att vissa medlemsstaters avgifter för överprövningsmål och andra lös- ningar har inneburit någon inskränkning av tillgången till effektiva och snabba rättsmedel (se avsnitt 22.3.2).
Ett processkostnadsansvar kan få kännbara effekter även för upphandlande myndigheter och enheter
Av tillgänglig statistik framgår att upphandlande myndigheter vinner fler överprövningsmål än de förlorar. Med denna utgångspunkt skulle alltså ett processkostnadsansvar i överprövningsmålen leda till att upphandlande myndigheter i större utsträckning än leverantörer får sina kostnader ersatta. Det finns dock flera omständigheter som talar för att ett processkostnadsansvar även kan medföra kännbara negativa ekonomiska effekter för upphandlande myndigheter. Om en mindre upphandlande myndighet åläggs ersätta överprövnings- kostnader – som skulle kunna uppgå höga belopp – i ett eller flera överprövningsmål under ett verksamhetsår kan följderna för verk- samheten bli kännbara. Vidare är det inte ovanligt att flera leveran- törer ansöker om överprövning av en och samma upphandling. I en sådan situation kan en upphandlande myndighet som förlorar målet behöva ersätta flera motparters kostnader. Dessutom förekommer det att samma upphandling blir föremål för flera successiva ansök- ningar om överprövning. Så kan vara fallet om en upphandlande myndighet med anledning av en dom meddelar ett nytt tilldelnings- beslut, som i sin tur blir föremål för ny ansökan om överprövning.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Myndigheten kan i sådana fall få ersätta leverantörer deras process- kostnader vid flera tillfällen med anledning av en och samma upp- handling.
Effektiviteten i överprövningsprocessen
En risk, om ett processkostnadsansvar skulle införas, är att effektivi- teten i överprövningsförfarandet skulle kunna minska. Eftersom det i dag inte finns regler om processkostnadsansvar i de allmänna för- valtningsdomstolarna och därmed inte erfarenhet av att handlägga sådana frågor kan införandet av sådana regler få till följd att hand- läggningstiden i sådana mål förlängs.
Som framgår av detta kapitel kan det i överprövningsmål före- komma flera komplicerande faktorer som domstolarna måste bedö- ma och som är av stor betydelse för fördelningen av kostnaderna i målen. Det rör t.ex. den grundläggande frågan om vilken part som i olika situationer är att betrakta som vinnande respektive förlorande part men även hur kostnaderna ska fördelas i mål med tredje parter. Dessa svårigheter är av sådant slag att de är svåra att reglera i lag och det bör därför i stället överlämnas till rättstillämpningen att ta ställ- ning till hur kostnaderna ska fördelas i sådana situationer.
En part som åläggs att ersätta motpartens kostnader i ett mål om överprövning kan också vara mer benägen att överklaga en dom som gått parten emot. En effekt av ett processkostnadsansvar kan alltså bli att fler mål överklagas till högre instans med längre totala hand- läggningstider som följd.
En möjlig konsekvens för domstolsväsendet är att leverantörer inte längre behöver ansöka om stämning och yrka ersättning för överprövningskostnader vilket skulle få till följd att antalet skade- ståndsmål skulle kunna minska.
Särskilt om betydelsen av att parterna inte kan förlikas i överprövningsmål
En av målsättningarna med reglerna om processkostnadsansvar i dispositiva tvistemål är att reglerna ska bidra till att parterna försöker förlikas utan att inleda ett mål i domstol. Överprövningsmålen är
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
emellertid närmast att jämföra med de indispositiva tvistemålen efter- som parterna inte kan förlikas i sådana mål. Huvudregeln i indispo- sitiva tvistemål är att parterna står sina egna kostnader i målet. Över- prövningsutredningen noterade att denna omständighet inte verka- de ha uppmärksammats av en del aktörer som förespråkar införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål.31
Detta förhållande innebär inte nödvändigtvis ett hinder för eller argument mot införandet av ett processkostnadsansvar. Däremot är det värt att beakta att ett processkostnadsansvar kan få andra konse- kvenser än dem som huvudregeln i 18 kap. RB syftar till, eftersom parterna inte kan förlikas.
Enligt 18 kap. 8 § RB har en vinnande part möjlighet att få ersätt- ning för resultatlösa förlikningsförhandlingar. Syftet med detta är att enskilda ska uppmuntras att lösa tvister utan att gå till domstol, och en part ska inte avstå från att söka förlikning av det skälet att kostnaderna för sådant arbete inte ersätts om tvisten i stället avgörs i domstol till partens fördel. Enligt utredningens uppfattning bör det, när det gäller överprövningsmål, ankomma på domstolarna att i tillämpningen ta ställning till om likartade omständigheter ska på- verka fördelningen av kostnaderna i målen. Om en leverantör fram- för invändningar till den upphandlande myndigheten – t.ex. avse- ende utformningen av upphandlingsdokumenten eller utvärderingen av inkomna anbud – utan att få gehör för dem, och sedan fram- gångsrikt framför samma invändningar under en överprövnings- process, bör det inte vara uteslutet att detta påverkar vilka kostnader parten ska få ersatta av den upphandlande myndigheten.
Fördelar med ett processkostnadsansvar i överprövningsmål
Ett processkostnadsansvar minskar sannolikt antalet överprövningsmål
Ett av de främsta argumenten för införandet av ett processkost- nadsansvar i överprövningsmål är att detta sannolikt skulle leda till färre överprövningsmål. Mot bakgrund av utredningens uppdrag att lämna förslag som minskar antalet överprövningsmål väger givetvis denna sannolika effekt tungt. Risken att få bära motpartens kost- nader i målen leder sannolikt till att leverantörer avhåller sig från att
31SOU 2015:12 s. 121.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
ansöka om överprövning i större utsträckning än i dag och i stället överväger andra sätt att påpeka fel och brister i upphandlingar. Exempelvis kan fler leverantörer bli mer aktiva under perioden för frågor och svar i en upphandling för att på ett tidigt stadium undan- röja fel och brister i en upphandling. Vidare kan leverantörerna i större utsträckning än i dag försöka förmå den upphandlande myn- digheten eller enheten att ändra, eller ompröva, sina tilldelnings- beslut innan en leverantör bestämmer sig för att ansöka om över- prövning. Utredningen utgår vidare ifrån att fler leverantörer, till följd av risken att få ersätta den upphandlande myndighetens eller enhetens kostnader, kommer att ta hjälp av juridisk expertis innan de ger in en ansökan om överprövning för att sondera sina möjlig- heter till framgång. I de fall denna konsultation ger vid handen att möjligheterna till framgång är små kommer leverantörerna sannolikt att avstå från att ansöka om överprövning. För de upphandlande myndigheterna och enheterna innebär detta att färre upphandlingar stoppas till följd av överprövningsprocesser. Detta kommer i sin tur att minska behovet av direktupphandlingar och risken att stå utan avtal, vilket är till men för brukarna och samhället i stort.
I upphandlingar av större värde eller betydelse för leverantören skulle den avhållande effekten förmodligen vara mindre. Detta gäller även i de situationer en leverantörs enda syfte med en ansökan om överprövning är att åstadkomma en situation där leverantören får fortsätta att leverera enligt ett befintligt avtal.
Det kan tänkas att leverantörer till följd av införandet av ett pro- cesskostnadsansvar kan komma att anmäla fler upphandlingar till Konkurrensverket, vilket skulle öka kraven på verkets upphandlings- tillsyn. Denna risk ska dock inte överdrivas eftersom Konkurrens- verkets prioriteringar är väl kända, och så länge det finns rättsmedel till buds för leverantörerna ska dessa i första hand användas.
Jämställda processuella förutsättningar för leverantörer och upphandlande myndigheter och enheter
Ett ytterligare argument för införandet av ett processkostnadsansvar är vidare att detta skulle återställa den processuella balansen mellan parterna i överprövningsmålen. Av NJA 2013 s. 762 följer att en leverantör under vissa förutsättningar har rätt att få skadestånd för
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
sina processkostnader i överprövningsmål. Överprövningsutred- ningen föreslog att processkostnader i överprövningsmål inte skulle utgöra ersättningsgill skada i mål om skadestånd enligt upphand- lingslagarna. Kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i mål angående överprövning av upphandlingen skulle därmed inte utgöra ersättningsgill skada i sådana mål. Förslaget innebar enligt den utred- ningen att balansen mellan parterna i upphandlingsmål återställs.32 En klar majoritet av remissinstanserna tillstyrkte förslaget. Över- prövningsutredningens förslag skulle innebära att rättsläget efter den aktuella domen återställs. Förslaget är alltjämt under beredning, och om det leder till lagstiftning skulle detta alltså innebära att en leverantör inte längre kan få ersättning för sina kostnader i över- prövningsmål. Detta kan möjligen ifrågasättas mot bakgrund av såväl artikel 6.1 i Europakonventionen som RF:s krav på en rättvis rättegång (se NJA 2015 s. 374).33 I domen, som meddelats efter att Överprövningsutredningen presenterat sitt betänkande, ansåg Hög- sta domstolen att Europadomstolens rättspraxis innebär att det under vissa förutsättningar är i konflikt med rätten till en rättvis rättegång att en enskild som vinner ett mål mot staten inte har rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Möjligen finns det alltså rättsliga hinder för att genomföra Överprövningsutredningens för- slag i denna del. Ett införande av ett processkostnadsansvar i över- prövningsmål skulle råda bot på dessa rättsliga hinder.
Handläggning av upphandlingar utgör inte myndighetsutövning. Parterna i överprövningsmål är i förhållande till varandra potentiella avtalsparter och överprövningsmålen har inslag av kommersiell tvist- lösning. I många mål är upphandlande myndigheter och enheter respektive leverantörer att betrakta som jämbördiga parter. Att även offentliga aktörer i vissa situationer processuellt kan vara att jäm- ställa med enskilda parter är ingen nyhet för rättsväsendet. Detta talar enligt utredningens uppfattning för att den principiella utgångs- punkten att vinnande part inte ska få ersättning för sina kostnader i förvaltningsprocesser inte gör sig gällande med samma styrka i överprövningsmål som i de flesta andra måltyper som handläggs i de allmänna förvaltningsdomstolarna. Om Överprövningsutredningens
32SOU 2015:12 s. 122 f.
33Se även prop. 2017/18:7 s. 42–45 angående de krav som följer av Europakonvention vad gäller frågan om enskilds ersättning för rättegångskostnader i mål där skadestånd yrkas på grund av att staten eller kommun överträtt Europakonventionen.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
förslag inte leder till lagstiftning så innebär detta emellertid att den nuvarande obalansen i parternas möjlighet att få ersättning för sina kostnader bibehålls. Enligt utredningens uppfattning vore detta otill- fredsställande, vilket talar för att ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål.
Prövningen av processkostnaderna i överprövningsmål bör ske där de har uppkommit
En fördel med att införa ett processkostnadsansvar i överprövnings- målen i allmän förvaltningsdomstol är att frågorna om sådan ersätt- ning kan prövas i den domstol där kostnaden har uppstått och inom ramen för den process där kostnaderna uppkommit. På så vis und- viks ytterligare sådana mål i allmän domstol som endast rör frågan om ersättning för överprövningskostnader, något som har uppen- bara processekonomiska fördelar och dessutom skapar större förut- sebarhet i frågan om processkostnadernas fördelning för samtliga parter.
Ett processkostnadsansvar kan stärka rättssäkerheten för leverantörer i vissa situationer
En ytterligare fördel med ett processkostnadsansvar är att leveran- törer som i dag avstår från att ansöka om överprövning på grund av kostnaderna för processen kan få ersättning för dessa och därmed får större möjligheter att ta tillvara sin rätt. Det finns även mål där en framgångsrik talan om överprövning inte leder till att leveran- tören tilldelas det aktuella kontraktet. Införandet av ett processkost- nadsansvar förstärker i sådana situationer rättssäkerheten för leve- rantörer.
Utredningens bedömning och förslag
Utredningen anser sammanfattningsvis att fördelarna med ett pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål överväger och att det därför bör införas ett sådant.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
Ett processkostnadsansvar skulle innebära ett betydande incita- ment för leverantörer att tänka igenom sitt beslut att ansöka om överprövning. Det kan stimulera en utveckling mot att leveran- törerna väljer alternativa sätt att komma till rätta med upplevda fel och brister i upphandlingarna. Ett sådant alternativ kan vara att vända sig till den upphandlande myndigheten eller enheten innan tilldelningsbeslut har meddelats och påpeka felen och bristerna. En konstruktiv dialog i tidiga skeden av upphandlingarna är positiv för alla inblandade aktörer.
Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle även återställa den processuella balansen mellan parterna genom att båda parter då kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. Som framgått ovan är för närvarande denna möjlighet öppen endast för leveran- törer.
För att kunna utnyttja denna möjlighet måste leverantören emellertid föra talan om skadestånd i allmän domstol. Utredningen anser att det finns en processekonomisk fördel i att alla frågor om ersättning för kostnaderna i överprövningsmål prövas där de har uppkommit, och inte i allmän domstol.
Det är slutligen viktigt att framhålla att införandet av ett process- kostnadsansvar även kan stärka rättssäkerheten för leverantörer, genom att de får bättre möjligheter att få ersättning för sina process- kostnader i de fall de vinner framgång med sin talan. Denna konse- kvens får särskild vikt om Överprövningsutredningens förslag, att möjligheten för leverantörer att få skadestånd för sina process- kostnader ska tas bort, leder till lagstiftning. Det förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
21.4Utformningen av utredningens förslag till processkostnadsansvar i överprövningsmål
21.4.1Rätten får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts skäliga kostnader i målet
Förslag: Det ska införas bestämmelser i upphandlingslagarna om att rätten, enligt vad som är skäligt, får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals gil- tighet.
Bedömning: Det bör inte införas några detaljerade bestämmelser om fördelning av kostnaderna när parterna både vinner och förlorar målet, när talan avvisas, eller om handläggningen i överrätt.
Utredningen föreslår en ny regel om att rätten får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts skäliga kostnader i målet. Det är alltså i princip samma utgångspunkt som i 18 kap. 1 § RB. Regeln är emellertid utformad som en fakultativ regel, dvs. rätten får men måste inte förordna om att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i målet. Rätten kan alltså med stöd av bestämmelsen även bestämma av parterna ska stå för sina egna kostnader i målet. Utformningen överensstämmer i detta avseende med 32 § ärende- lagen (se avsnitt 21.2.3 ovan). Regleringen bör utgå ifrån att rätten får fördela kostnaderna efter utgången i målet och de kostnader som ska ersättas ska vara skäliga. Detta rekvisit tar sikte på i vilken utsträckning en part ska ersätta kostnader eller få sina kostnader ersatta, och inte vilka typer av kostnader som ska ersättas i målet (utredningens överväganden kring den senare aspekten framgår av avsnitt 21.5). Kravet på skälighet lämnar utrymme för domstolarna att, allt efter omständigheterna i målen och parternas agerande, verka för en ändamålsenlig och rättvis fördelning av kostnaderna i målen. Viktigt är också att en fördelning efter skälighet ger rätten möjlighet att fördela kostnaderna på ett ändamålsenligt sätt i mål med tredje part (se avsnitt 21.4.3). Förslaget till lagreglering innebär därmed att rätten har tre olika alternativ för hur kostnaderna ska fördelas i målet:
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
•Vinnande part får full ersättning för sina kostnader av förlorande part (huvudregel).
•Vardera parten får stå för sina egna kostnader i målet (ersätt- ningen kvittas).
•Förlorande part förpliktas att ersätta vinnande parts kostnader i målet men inte fullt ut (ersättningen jämkas).
Utformningen av bestämmelsen ger rätten möjlighet att vid fördel- ningen av kostnaderna mellan parterna ta hänsyn till parternas age- rande i processen och väga in om någon av dem förfarit vårdslöst eller försumligt i målet (jämför 18 kap. 6 § RB). Så kan till exempel vara fallet om ombud eller biträde uppvisat oskicklighet eller oför- stånd på det sätt som avses i 48 § andra stycket FPL och detta har medfört onödiga merkostnader i målet. I ett sådant fall bör rätten även överväga att tillämpa den föreslagna möjligheten att göra om- bud eller biträde solidariskt ansvariga för kostnaderna i målet (se av- snitt 21.6).
Vilken part är att betrakta som vinnare respektive förlorare i ett överprövningsmål?
Som framgår av utredningens direktiv ska utredningen föreslå bes- tämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta mot- partens processkostnader. En fråga som måste kunna besvaras vid införandet av en sådan reglering är därmed givetvis vem som är att betrakta som förlorande respektive vinnande part i ett överprövnings- mål.
Utgångspunkten och normalfallet i ett mål om överprövning är att en leverantör ansöker om överprövning av en upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet. Regleringen måste dock även vara möjlig att tillämpa i överprövningar där det förekommer såväl flera sökande leverantörer som flera upphandlande myndig- heter, men också i mål där det finns en (eller flera) tredje part(er). Det kan emellertid i en rad situationer vara svårt att avgöra vilken part som är att betrakta som vinnare respektive förlorare i process- kostnadshänseende. Med utredningens föreslagna regel är det dom- stolarnas ansvar att göra den bedömningen vid handläggningen av de
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
enskilda målen. Svårigheterna till trots är det utredningens över- tygelse att detta är en både möjlig och lämplig uppgift för dom- stolarna att ta sig an. För att visa på de särskilda svårigheterna, och i någon mån underlätta för tillämpningen, går utredningen emellertid nedan igenom några situationer som kan uppstå i överprövningsmål.
Rättens val av ingripande i mål om överprövning av upphandling och betydelsen av utformningen av domslutet
En domstol kan besluta om ingripande i mål om överprövning av en upphandling på två sätt. Domstolen kan förordna att upphand- lingen ska rättas eller att den ska göras om (se t.ex. 20 kap. 6 § LOU). Enligt rättspraxis är det domstolen som har att avgöra vilken åtgärd som är den mest ändamålsenliga i varje enskilt fall (HFD 2005 ref. 47). Detta leder ibland till att rätten beslutar att upphandlingen ska göras om trots att leverantören har yrkat att rätten ska förordna om rättelse på så sätt att den upphandlande myn- digheten genomför en ny utvärdering. Ett sådant domslut kan inte överklagas av leverantören, som alltså enligt FPL är att betrakta som vinnande part oavsett rättens val av åtgärd. Omvänt kan denna situation betraktat ur den upphandlande myndighetens synvinkel mer tydligt visa på att myndigheten i vilket fall är att betrakta som förlorande part: För en upphandlande myndighet är det många gånger mer ingripande att tvingas göra om en upphandling från början än att verkställa ett förordnande om rättelse i upphandlingen.
Enligt utredningens uppfattning talar övervägande skäl för att leverantören är att betrakta som vinnande part även om rätten för- ordnar om ingripande i annan form än den som leverantören har yrkat i målet.
Sökanden har inte lidit skada av en av rätten konstaterad överträdelse
En annan situation som inte är ovanlig i överprövningsmål är att rätten konstaterar att den upphandlande myndigheten eller enheten i och för sig har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i upphandlingslagarna men att leve-
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
rantören inte har lidit skada till följd av felet. Ansökan om över- prövning ska då avslås. Utredningens bedömning är att leverantören som regel är förlorande part i dessa fall.
Avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse
Av bestämmelserna om överprövning av avtals giltighet i de olika upphandlingslagarna framgår att i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förut- sättningarna för ogiltighet annars är uppfyllda, om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I sådana situationer kan alltså rätten komma att konstatera att avtalet har slutits i strid med i upphandlingslagarna men att det ändå inte ska förklaras ogiltigt. Domslutet innebär oftast att ansökan avslås, vilket medför att leve- rantören är att betrakta som förlorande part, även om leverantören har fått rätt i sitt påstående att avtalet i fråga har ingåtts i strid med upphandlingslagstiftningen. Enligt rättspraxis har en myndighet inte rätt att överklaga en dom som innebär att en underinstans i sina domskäl konstaterat att den upphandlande myndigheten har handlat i strid med i upphandlingslagarna men i sitt domslut avslår yrkandet att förklara avtalet ogiltigt.34 Detta eftersom ett sådant domslut inte anses ha gått den upphandlande myndigheten emot.
Mot denna bakgrund bör leverantören i normalfallet ses som den förlorande parten. Det kan dock i vissa situationer finnas anledning att jämka processkostnadsansvaret eller förordna att vardera parten ska bära sin egen kostnad i målet.
Den upphandlande myndigheten avbryter upphandlingen under pågående överprövning
Upphandlande myndigheter avbryter över en tiondel av alla annon- serade upphandlingar utan att ingå kontrakt eller ramavtal.35 Det är enligt utredningens erfarenhet inte ovanligt att en upphandling av- bryts under pågående domstolsprövning. Ett beslut att avbryta en
34HFD 2017 ref. 45.
35Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket, Statistik om offentlig upphandling 2017 Upphandlingsmyndigheten rapport 2017:5 Konkurrensverket rapport 2017:11, s. 64.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
upphandling kan i sig bli föremål för överprövning, men möjlig- heterna till framgång för en leverantör som anser att den upphand- lande myndigheten felaktigt har avbrutit en upphandling är i prakti- ken mycket små: av de mål som ingick i Upphandlingsmyndighetens studie finns till exempel inget exempel på leverantörer som vunnit bifall med sådana invändningar.36
Det kan finnas flera olika orsaker till att en upphandling avbryts. Detta gäller givetvis även i den situation att avbrytandebeslutet fattas efter att den aktuella upphandlingen har ett begärts överprövad. I några fall kan situationen vara den att den upphandlande myndig- heten genom leverantörens argumentation, eller genom en icke-laga- kraftvunnen dom i underinstans, övertygats om att upphandlingen genomförs på ett felaktigt sätt. I sådana situationer är sannolikt leve- rantören att betrakta som vinnande part i målet. Detta torde gälla även om den av leverantören påstådda bristen endast är en av flera omständigheter som föranlett myndighetens beslut att avbryta upp- handlingen.
I andra fall kan beslutet att avbryta upphandlingen fattas mot bak- grund av att handläggningen i domstol dragit ut så på tiden att den upphandlande myndigheten inte längre har användning för det avtal som upphandlingen syftar till, eller saknar medel att finansiera det aktuella projektet. Myndigheten kan också anse sig tvingad att av- bryta upphandlingen på grund av någon annan omständighet som saknar koppling till leverantörens talan i överprövningsmålet. I sådana fall kan, enligt utredningens uppfattning, ingen av parterna ses som vinnare eller förlorare i målet.
Leverantören återkallar sin ansökan om överprövning
En inte helt ovanlig situation är att leverantören återkallar sin an- sökan om överprövning. Detta sker inte sällan efter att den upp- handlande myndigheten har avbrutit upphandlingen eller meddelat ett nytt tilldelningsbeslut, men bakgrunden kan även vara att leve- rantören har blivit övertygad om att möjligheterna att vinna fram- gång med talan är mycket små.
Huvudregeln i 18 kap. 5 § första stycket RB är att en part som återkallar sin talan ska ersätta motpartens rättegångskostnad, om
36Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 144.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
inte särskilda omständigheter föranleder en annan bedömning. I dis- positiva tvistemål som handläggs enligt RB tillerkänns käranden regel- mässigt ersättning för sina kostnader för det fall käranden återkallar talan därför att svaranden har fullgjort det anspråk som gjorts gäll- ande i rättegången.37 Utredningen anser i analogi med detta att en upphandlande myndighet som med anledning av en ansökan om överprövning rättar ett tilldelningsbeslut eller på annat sätt efter- kommer de synpunkter som sökande för fram i ansökan bör ersätta leverantören dennes kostnader för det fall leverantören återkallar sin ansökan. En särskild svårighet i dessa fall kan vara att avgöra om till- delningsbeslutet rättas med anledning av ansökan om överprövning eller av någon annan anledning. Det kan också vara oklart om upp- handlingen rättas på det sätt leverantören har begärt.
Enligt 18 kap. 5 § RB gäller som utgångspunkt i sådana situa- tioner, för att sökanden ska vara att betrakta som vinnande part, att rätten ska kunna anta att ansökan hade bifallits om den prövats i sak.38 Vidare krävs att det är utrett att leverantören inte bör ersätta den upphandlande myndighetens eller enhetens kostnader i målet av någon annan anledning. För att inte rätten i en sådan situation i ett överprövningsmål ska behöva göra en materiell bedömning av en återkallad ansökan kan det i sådana situationer finnas anledning att besluta att vardera parten – om det inte är klart vem av dem som är att betrakta som vinnare i målet – ska stå sina egna kostnader i målet.
Handläggningen i överrätt
I 18 kap. 15 § RB finns bestämmelser om vad som gäller i fråga om processkostnadsansvaret vid handläggningen i överrätt. Utgångs- punkten här är förenklat att varje instans tar ställning till kostna- derna i den instansen samt, om underrättens avgörande i fråga om kostnaderna i målet överklagats, även till om underrättens avgörande i denna del. Om överrätten återförvisar ett mål till lägre instans är det i stället underinstansen som tar ställning till kostnaderna även i överrätten.
Enligt utredningens uppfattning bör processkostnadsansvaret i överprövningsmål hanteras på samma sätt när förvaltningsrättens
37Se t.ex. NJA 2016 s. 1169 och Fitger, Peter, m.fl. Rättegångsbalken m.m., kommentar till
18kap. 5 § andra stycket.
38Se Fitger, Peter, m.fl. a.a.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
avgörande överklagas till kammarrätt eller kammarrättens avgörande till Högsta förvaltningsdomstol. Samma gäller om ett mål återförvisas till lägre instans. Detta kan emellertid anses följa av huvudregeln och behöver enligt utredningens uppfattning inte regleras särskilt.
En följd av detta är att såväl kammarrätt som Högsta förvaltnings- domstolen i beslut att inte meddela prövningstillstånd kan behöva ta ställning till yrkanden om ersättning för kostnader i respektive instans.
Överväganden kring huvudregelns tillämpning i olika situationer och om regleringens önskvärda detaljeringsnivå
Det finns en rad bestämmelser i 18 kap. RB som utgör preciseringar av hur huvudregeln om förlorande parts rättegångskostnadsansvar ska tillämpas i olika situationer. Det gäller t.ex. bestämmelsen om hur rättegångskostnaderna ska fördelas när parterna både vinner och förlorar målet (18 kap. 4 § RB) och processkostnadsansvar när talan avvisas (18 kap. 5 § RB).
Utredningen anser att det saknas behov av att införa motsvarande detaljregleringar av dessa situationer i överprövningsmål. Som gene- rell utgångspunkt gäller inom förvaltningsprocessen att regelverket har en lägre detaljeringsnivå än det processrättsliga regelverket för de allmänna domstolarna. Förvaltningsprocessens karaktär och över- prövningsprocessens komplexitet innebär att regleringen om pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål ska ges en allmänt hållen utformning. Detta gäller oavsett om ovan nämnda bestämmelser genom hänvisning skulle göras tillämpliga i överprövningsmål eller om motsvarande eller liknande regleringar skulle införas direkt i upphandlingslagarna. Vägledning kring processkostnadsansvarets fördelning i dessa eller liknande situationer kan likväl erhållas genom att RBs bestämmelser tillämpas analogt. Detta möjliggör enligt utredningens uppfattning en bättre anpassning såväl till förvalt- ningsprocessen som till rättsutvecklingen på europeisk nivå genom t.ex. avgöranden från EU-domstolen.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
Reglerna bör placeras i upphandlingslagarna
En utgångspunkt inom förvaltningsprocessen har varit att placera processuella särbestämmelser i de författningar som innehåller de materiella bestämmelserna i stället för i FPL. Detta eftersom FPL – till skillnad från RB – ska tillämpas på en mycket stor mängd olika måltyper.
Enligt utredningen talar detta för att även de föreslagna bestäm- melserna om processkostnadsansvar placeras i upphandlingslagstift- ningen. För en sådan lagteknisk lösning talar även den omständig- heten att placeringen av bestämmelserna om processkostnadsansvar i direkt anslutning till bestämmelserna om överprövning i upphand- lingslagarna underlättar överskådligheten och förutsebarheten, sär- skilt för en leverantör som överväger att ansöka om överprövning och som då upplyses om att den kan få bära den upphandlande myndig- hetens kostnader i målet om den förlorar detta.
Bestämmelserna om processkostnadsansvar bör vidare placeras i direkt anslutning till bestämmelserna om överprövning av upphand- ling och överprövning av ett avtals giltighet.
21.4.2Förvaltningsdomstolarnas hantering av processkostnadsansvaret
Bedömning: Det behövs inga särskilda bestämmelser om hur domstolarna ska handlägga frågor om processkostnadsansvar i överprövningsmål (motsvarande 18 kap. 14 § RB).
Fördelningen av kostnaderna i ett överprövningsmål ska fram- gå av domslutet.
Av domslutet bör även framgå hur stor del av kostnaderna som utgörs av ombudskostnader samt att ränta enligt 6 § ränte- lagen (1975:635) ska utgå från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.
I 18 kap. 14 § RB finns en särskild bestämmelse om domstolarnas handläggning av yrkanden om rättegångskostnader. Enligt utred- ningens uppfattning saknas emellertid anledning att vad gäller över- prövningsmålen uttryckligen reglera rättens handläggning i denna del på samma utförliga sätt. De moment som behandlas i nämnda
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
paragraf kan utföras av rätten i överprövningsmål med stöd av bestämmelsen om rättens ansvar i fråga om processledning i 8 § FPL.
Enligt 18 kap. 8 § RB utgår ersättning även för dröjsmålsränta, och part behöver därmed inte framställa något särskilt yrkande om sådan ersättning. Utredningen anser att motsvarande bör gälla enligt den nu föreslagna regeln. Detta kan uppfattas som en inskränkning av huvudregeln i 29 § FPL enligt vilken rättens avgörande ej får gå utöver vad som yrkats i målet. Detta motiveras bl.a. med att samma regler bör gälla i detta avseende som i tvistemålen och kan sägas byg- ga på en presumtion av att ett yrkande om ersättning för kostnader i överprövningsmål innefattar ersättning för dröjsmålsränta.
Rättens handläggning och ansvar för materiell processledning avseende yrkanden om ersättning för processkostnader
Inom förvaltningsprocessen gäller allmänt att rättens ansvar för processledning och avgörandenas materiella riktighet går längre än i dispositiva tvistemål som handläggs i allmän domstol. Utgångs- punkten är, enligt 8 § FPL, att rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Regeln ska emellertid i överprövnings- mål tillämpas med viss försiktighet, enligt uttalanden av Högsta förvaltningsdomstolen.39 Mot denna bakgrund uppkommer frågan om vilket ansvar rätten bör ha för att se till att även frågor om processkostnader blir tillräckligt utredda i överprövningsmålen.
Frågor om processkostnadsansvar är i grunden dispositiva även enligt 18 kap. RB. Vid handläggningen av frågor om rättegångskost- nader i tvistemål gäller emellertid att rätten genom materiell pro- cessledning ska klargöra parternas ståndpunkter i förhållande till varandras yrkanden. Rätten får även utan yrkande tillämpa de olika jämkningsreglerna avseende rättegångskostnaderna. Enligt utredning- ens uppfattning bör, särskild mot bakgrund av förvaltningsprocessens karaktär, allmänt gälla att rätten inte bör vara mindre aktiv att sörja för beslutets materiella riktighet i denna del än vad som gäller i tvistemål som handläggs enligt RB. Om rätten jämkar det yrkade beloppet bör rätten i domskälen ange skälen till detta.
39HFD 2009 ref. 69.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
Närmare om rättens handläggning av kostnadsyrkandena
I allmän domstol ges parterna normalt tillfälle att granska varandras kostnadsräkningar och uppge om de vitsordar dessa eller om de överlämnar frågan om dess skälighet till rättens prövning. Enligt utredningens uppfattning bör rätten i överprövningsmål förfara på liknande sätt. Detta följer för övrigt även av huvudregeln i 18 § FPL om att part ska ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än parten själv och dessutom haft tillfälle att yttra sig över det. En part kan därför enligt utredningens uppfattning inte åläggas något ansvar för kostnaderna i målet utan att först ha fått möjlighet att yttra sig över yrkandet.40 Eftersom det inte råder någon munt- lighets- eller omedelbarhetsprincip inom förvaltningsprocessen kom- mer detta normalt att ske genom att rätten översänder respektive parts kostnadsyrkande för yttrande till motparten. Utredningen utgår från att sökande leverantör redan i sin ansökan om överprövning anger att den yrkar ersättning för kostnaderna i målet med ett belopp som meddelas senare under handläggningen.
Utformningen av domslutet i överprövningsmål
I tvistemål är tingsrättens domslut i kostnadsdelen normalt utfor- made på följande sätt:
Tingsrätten förpliktar [förlorande part] att betala ersättning till [vin- nande part] för rättegångskostnaderna i tingsrätten med x kr, varav y kr avser ombudsarvode, samt ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för tingsrättens dom till dess betalning sker.
I överrätt skiljer rätten normalt på kostnader som uppkommit i res- pektive instans enligt följande.
Hovrätten ändrar beslutet i punkt z i tingsrättens dom och bestämmer det belopp som [förlorande part] ska betala i ersättning till [vinnande part] för rättegångskostnaderna i tingsrätten till x kr, varav y kr avser ombudsarvode, samt ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för tings- rättens dom till dess betalning sker.
Hovrätten förpliktar [förlorande part] att betala ersättning till [vinnande part] för rättegångskostnaderna i hovrätten med x kr, varav y
40Fitger, Peter, Lagen om domstolsärenden – En kommentar, 2 upplagan, 2004, s. 256.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
kr avser ombudsarvode, samt ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för hovrättens dom till dess betalning sker.
Utredningen konstaterar att rättens beslut i fråga om fördelningen av kostnaderna i målet bör framgå av domslutet (och inte endast av domskälen). Domslutet i överprövningsmål utformas därmed lämp- ligen på samma sätt som i allmän domstol.
Om den beslutade ersättningen till någon del utgörs av arvode till biträde eller ombud bör arvodets belopp särskilt anges (jämför 18 kap. 14 § andra stycket RB). Detta krav är avsett som en service till parter och ombud som innebär att de snabbt kan se vad domstolen har be- slutat i arvodesfrågan.41 Vidare bör anges att det på beloppet ska utgå ränta enligt räntelagen.
Motsvarande gäller givetvis om rätten i ett slutligt beslut avvisar ansökan om överprövning eller avskriver målet från fortsatt hand- läggning, i stället för att pröva ansökan i sak.
Om rätten av förbiseende har underlåtit att fatta ett beslut om fördelningen av kostnaderna i målet i samband med att målet avgörs torde det vara möjligt att komplettera avgörandet med ett sådant be- slut med stöd av bestämmelserna i 32 § andra och tredje styckena FPL.
21.4.3Tredje part och processkostnadsansvaret
Bedömning: Regleringen av processkostnadsansvaret i överpröv- ningsmål omfattar även tredje parts rätt till ersättning för kost- nader liksom tredje parts skyldighet att ersätta motpartens kost- nader i målen.
Tredje part i överprövningsmål
Med tredjepartsinträde menas att en ny part träder in i processen vid sidan av den eller dem som redan finns i målet. I RB finns i 14 kap. vad gäller tvistemålen bestämmelser om kumulation och interven- tion och därmed i 18 kap. sammanhängande regler om fördelning av rättegångskostnaderna i sådana situationer. Några motsvarigheter
41Jfr prop. 2004/05:131 s. 133.
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
till dessa regler finns inte i FPL.42 Emellertid har Högsta förvalt- ningsdomstolen ansett att en tredje part i vissa fall har rätt att inträda
iöverprövningsprocessen.43 Denne blir då samtidigt part i målet.44 Upphandlingsprocessen är därmed inte en renodlad tvåpartsprocess mellan en leverantör och en upphandlande myndighet. Beroende på vilka frågor domstolarna har att pröva och utgången i dessa mål kan en rad situationer uppstå där domstolarna har att ta ställning till om det finns någon tredje part, och rättsutvecklingen får betecknas som pågående.45 Detta utgör en särskild svårighet vad gäller utform- ningen av regler om processkostnadsansvar i överprövningsmål.
I 14 kap. RB finns regler om intervention av tredje man i en tviste- målsprocess. I 18 kap. RB finns regler om fördelningen av rättegångs- kostnaderna i sådana situationer. Utredningen konstaterar att även om intervention påminner om den situation som kan föreligga i över- prövningsmål är regleringen inte direkt överförbar på sådana mål. Någon möjlighet att göra dessa bestämmelser direkt tillämpliga i överprövningsmål finns därmed inte, och även om dessa regler byg- ger på vissa grundläggande utgångspunkter som kan överföras till den situation som kan föreligga i överprövningsmål kan de inte hel- ler tillämpas analogt i överprövningsmål.
Även tredje part bör omfattas av processkostnadsansvaret
Utredningen anser att även en tredje part ska omfattas av process- kostnadsansvaret. Detta innebär att denne såväl kan bli skyldig att ersätta motpartens kostnader i målet men även få sina egna kostna- der ersatta. En sådan leverantör bör nämligen på samma sätt som en vinnande leverantör kunna få ersättning för sina kostnader om den framgångsrikt försvarar sitt anbud. Den bör även kunna förpliktas att svara för vinnande parts kostnader om dess inträde i processen medför ytterligare kostnader för sådan part för det fall domen går den emot. Situationen kompliceras emellertid av att denna leverantör inte nödvändigtvis intar samma ståndpunkt eller anför samma sak- argument som den upphandlande myndigheten. Det kan också vara
42Se t.ex. RÅ 1999 not. 32.
43HFD 2011 ref. 29.
44HFD 2013 ref. 24.
45För en översikt av rättspraxis kring tredjepartsinträde, se Johanson, Daniel, Tredjemans- inträde i upphandlingsmål, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2016:1 s. 63–87.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
fråga om flera sådana tredje parter som intar sinsemellan olika stånd- punkter i målet. Omständigheter som ytterligare komplicerar för- delningen av kostnaderna i sådana mål är att förvaltningsrätterna såvitt utredningen erfar inte utformar sina domar på ett enhetligt sätt i sådana situationer. T.ex. är det inte alla förvaltningsrätter som i domen betecknar en sådan tredje part som motpart. Vidare finns det en osäkerhet kring hur processramen i sådana mål ska bestämmas, t.ex. när denna tredje part i sin tur riktar invändningar mot sökande leverantörs anbud.
I författningskommentaren till den föreslagna bestämmelsen redo- visar utredningen några synpunkter till vägledning för hur rätten bör fördela processkostnaderna i sådana mål.
Behovet av särskild reglering avseende tredje parts processkostnadsansvar
Utredningen har övervägt om det bör införas en särskild regel om kostnadernas fördelning i mål där det finns en eller flera sådana tredje parter. En sådan reglering skulle i så fall kunna utformas med bestämmelserna i 18 kap. 12 § RB som utgångspunkt. Utredningen anser emellertid att en rad omständigheter talar mot en särskild bestämmelse som avser kostnadernas fördelning i sådana situationer. Regleringen skulle med nödvändighet bli tämligen utförlig och detal- jerad för att täcka in de olika situationer som kan uppkomma i den praktiska tillämpningen. Här bör särskilt uppmärksammas att tredje parts möjlighet att inträda i processen alltjämt får anses vara föremål för en pågående rättsutveckling som regelverket måste ta höjd för. Därutöver gäller i 18 kap. RB att dessa (i sig mer detaljerade) regler dessutom anknyter till den uttryckliga regleringen av intervention i
14kap. RB. Någon motsvarande uttrycklig reglering saknas emeller- tid såväl i FPL som i upphandlingslagarna.
Utredningen anser mot denna bakgrund att processkostnads- ansvaret för tredje part bör omfattas av den föreslagna huvudregeln. I konsekvens med detta kommer det att ankomma på förvaltnings- domstolarna att ta ställning till hur kostnaderna ska fördelas i mål där det förekommer fler parter än den sökande leverantören och den upphandlande myndigheten. Utredningen vill emellertid påpeka att rätten innan den avgör målet enligt huvudregeln i FPL måste se till
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
att parterna har fått tillfälle att yttra sig över (samtliga) motparters yrkanden om ersättning i målet.
21.4.4Gemensam upphandling, inköpscentraler och medparter
Bedömning: Det behövs inga särskilda regler om fördelning av kostnaderna i mål som avser gemensamma upphandlingar eller upphandlingar som genomförs av inköpscentraler. Det behövs inte heller några särskilda regler om fördelning av processkost- nader mellan medparter.
Processkostnadsansvaret vid gemensam upphandling och inköpscentraler
Det är inte ovanligt att flera upphandlande myndigheter genomför en upphandling tillsammans (s.k. tillfällig gemensam upphandling) eller att en upphandling genomförs av en annan upphandlande myn- dighet i egenskap av inköpscentral. När en sådan upphandling begärs överprövad uppkommer frågan hur kostnaderna ska fördelas mellan de olika upphandlande myndigheterna. Denna fråga uppkommer sär- skilt i situationer där de upphandlande myndigheterna eller inköps- centralen förlorar målet och alltså enligt huvudregeln ska ersätta en eller flera leverantörers kostnader i målet.
Processkostnadsansvar vid tillfällig gemensam upphandling
Vid en tillfällig gemensam upphandling uppträder samtliga upphand- lande myndigheter som motparter till den eller de sökande leveran- törerna. I analogi med bestämmelsen i 18 kap. 9 § RB bör utgångs- punkten i sådana situationer vara att de upphandlande myndighe- terna svarar solidariskt för motpartens kostnader.
Enligt utredningens uppfattning krävs ingen särskild bestäm- melse som föreskriver en sådan fördelning, utan rätten kan med stöd av huvudregeln fördela kostnaderna även i sådana situationer utifrån vad som är skäligt.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
På liknande sätt bör rätten på yrkande från flera upphandlande myndigheter kunna fördela kostnaderna i målet dem emellan i ana- logi med 18 kap. 11 § RB. Utredningen anser att det inte heller i denna situation krävs särskilt lagstöd för en sådan reglering, utan detta kan göras genom en skälighetsbedömning utifrån den före- slagna huvudregeln.
Inköpscentralers processkostnadsansvar
En inköpscentral kan något förenklat antingen agera ombud för andra upphandlande myndigheter eller agera som självständig mellanhand.
När en inköpscentral uppträder som ombud följer processkost- nadsansvaret som utgångspunkt samma regler som i vanliga tviste- mål, dvs. det är huvudmännen (de upphandlande myndigheterna) och inte inköpscentralen som svarar för kostnaderna gentemot mot- parter (men också är de som har rätt till ersättning för sina kostnader i de fall de vinner målet). Om en inköpscentral agerar ombud för flera upphandlande myndigheter bör de upphandlande myndighe- ternas ansvar inbördes följa de huvudlinjer som framgår i föregående avsnitt.
I de fall en inköpscentral genomför upphandlingar i eget namn är det inköpscentralen som i en överprövningsprocess självständigt ansvarar för motparts kostnader och har rätt till ersättning för sina egna kostnader.
Leverantörer är endast undantagsvis att betrakta som medparter i överprövningsmål
I 18 kap. 9 § RB finns en bestämmelse om fördelning av rättegångs- kostnaderna mellan medparter. Enligt den bestämmelsen gäller att om rättegångskostnad ska ersättas av flera medparter så är de som huvudregel solidariskt ansvariga för kostnaden gentemot motparten.
Vad gäller överprövningsmål så kan flera leverantörer i och för sig ansöka om överprövning och anföra liknande eller identiska argument och yrka på samma ingripande. De torde dock endast undantagsvis vara att betrakta som medparter och göras solidariskt ansvariga för en eller flera upphandlande myndigheters eller enheters kostnader i
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
det fall de förlorar målet. Utredningen anser att det inte finns något behov av att reglera detta särskilt.
21.5Processkostnader som ska ersättas
Förslag: De kostnader som kan ersättas i överprövningsmål är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.
Bedömning: De kostnader som ska vara ersättningsgilla i över- prövningsmål bör vara desamma som ersätts i tvistemål som handläggs enligt RB.
Enligt 18 kap. 8 § RB utgår ersättning för kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande, inklusive arvode till ombud eller biträde, partens arbete och tidspillan samt dröjsmålsränta enligt ränte- lagen (1975:635). Utredningen anser att amma kostnader ska ingå i processkostnadsansvaret vid överprövningsmålen. Som allmän ut- gångspunkt gäller därmed att det är de verkliga kostnaderna som ska ersättas. Detta innebär att den ersättning som förlorande part ska betala till vinnande part i en överprövningsprocess fullt ut ska mot- svara kostnaden för målets förberedande och talans utförande inklu- sive arvode till ombud eller biträde. Om det införs en ansök- ningsavgift i överprövningsmål utgör även denna en ersättningsgill processkostnad (se avsnitt 22.6).
Rätt till ersättning kan även omfatta mervärdeskatt, om den som yrkar ersättning är skyldig att betala sådan.46 Vidare innefattar ersätt- ning även ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker. På samma sätt som i 18 kap. 8 § RB bör denna rätt framgå direkt av lagtexten.
Enligt 18 kap. 8 § RB förutsätter ersättningsskyldighet att kost- naden skäligen varit påkallad för tillvaratagande av partens rätt.
46Jämför NJA 2014 s. 318.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Utredningen föreslår en något annorlunda utformningen av bestäm- melsen, nämligen att kostnaderna ska vara ”skäliga”. Bestämmelsen ger rätten viss frihet att ta ställning till vilka kostnader som bör ersättas i ett mål. En kostnad för en åtgärd som redan när den utför- des av parten måste ha framstått som onödig är inte skälig. En annan situation där yrkad ersättning inte kan anses skälig är om parts anli- tande av ombud på annan ort har medfört onödiga merkostnader. Med hänsyn till att förvaltningsprocessen som utgångspunkt är skrift- lig, och muntlig handläggning sällan förekommer i överprövningsmål, torde denna situation uppkomma ganska sällan i sådana mål.
I allmän domstol finns en bestämmelse som innebär att ersättning för kostnader i målet även kan omfatta parts kostnader för förlik- ningsförhandlingar (18 kap. 8 § första stycket tredje meningen RB). Någon motsvarande möjlighet finns inte med stöd av de föreslagna bestämmelserna eftersom förlikning inte är möjlig i mål om över- prövning. Om en leverantör resultatlöst framför invändningar till den upphandlande myndigheten och därefter framgångsrikt framför samma invändningar under en överprövningsprocess kan rätten väga in dessa omständigheter när den tar ställning till vilka kostnader som ska ersättas.
Genom att den föreslagna regleringen innebär att samma kost- nader ersätts i överprövningsmål som enligt 18 kap. 8 § RB kan väg- ledning för tillämpningen av bestämmelsen erhållas genom förarbeten, rättspraxis, litteratur och även genom Advokatsamfundets vägle- dande regler och uttalanden kring reglerna i RB. Detta underlättar domstolarnas prövning av yrkanden om ersättning för kostnader och ökar förutsebarheten för leverantörer som överväger att ansöka om överprövning.
Det finns inget behov av särskilda regler för överprövningsmål om mindre värden
I 18 kap. 8 § RB finns särskilda regler för tvistemål med förenklad handläggning.47 Dessa regler innebär i korthet att möjligheten till ersättning för rättegångskostnader i sådana mål är kraftigt begränsade. I sådana mål gäller inte bara särskilda regler för ersättning för rättegångskostnader utan även andra handläggningsregler.
47Mål som avses i 1 kap. 3 d § RB, även kallade FT-mål eller småmål. Förenklat är detta mål där värdet av tvisteföremålet inte överstiger ett halvt prisbasbelopp (dvs. 22 750 kr år 2018).
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
Utredningen konstaterar att det knappast förekommer överpröv- ningsmål där värdet av ”tvisteföremålet” (upphandlingen) understi- ger ett halvt prisbasbelopp. Detta gäller säkerligen även om belopps- gränsen för tillämpningen av sådana enklare regler om ersättning för kostnader skulle sättas till ett belopp som uppgick till flera prisbas- belopp. Det bör också påpekas att reglerna i 18 kap. 8 a § RB hör samman med den enklare rättegångsformen för sådana mål, som inte har någon motsvarighet i FPL. En sådan särreglering – oavsett beloppsgräns – skulle även innebära att rätten i många fall måste göra samma komplicerade bedömning av värdet av upphandlingen som vid utformningen av en relativ ansökningsavgift (se avsnitt 22.4.1), och detta endast för att kunna ta ställning till vilka kostnader som ska ersättas i målet. Enligt utredningens uppfattning finns mot denna bakgrund inte något behov av särskilda regler om ersättning för kostnader i mål motsvarande 18 kap. 8 a § RB. Inom ramen för den skälighetsbedömning som rätten ska göra vid tillämpning av de före- slagna reglerna, är det emellertid inte uteslutet att rätten jämkar en vinnande parts yrkande om ersättning för kostnader om dessa inte står i rimlig proportion till värdet av upphandlingen.
Särskilt om kostnad för resa och uppehälle
Enligt 15 § FPL får enskild part, som inställt sig till muntlig förhand- ling, tillerkännas ersättning av allmänna medel för kostnad för resa och uppehälle (se även 34 § första stycket 7 FPL).48 Ett sådant beslut fattas normalt i samband med den muntliga förhandlingen. Utred- ningen konstaterar att om rätten beviljat part ersättning för sådana kostnader i målet ska självklart inte parten dessutom erhålla ersätt- ning från motparten för samma kostnad om den vinner målet. Det saknas dock enligt utredningens uppfattning skäl att uttryckligen lagreglera detta förhållande.
48Utredningen noterar att i den departementspromemoria som låg till grund för införandet av FPL uttalades att bestämmelsen inte påverkade en eventuell framtida reglering i om rättegångs- kostnader i förvaltningsprocessen (Ju 1970:11).
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
FPL:s regler om ersättningar till annan än part
FPL innehåller flera bestämmelser om att personer som inte är parter i målet, till exempel vittnen, i vissa fall har rätt till ersättning av all- männa medel för sin medverkan i målet (20–21 §§, 24 § och 26 §). Rättens beslut i sådana frågor får överklagas särskilt (34 § första stycket punkten 7 FPL). Eftersom sådana kostnader kan utgöra ersättningsgilla rättegångskostnader enligt 18 kap. 8 § RB uppkom- mer frågan hur den föreslagna regleringen i överprövningsmål för- håller sig till dessa regler.
Om rätten förordnat om ersättning till vittnen och sakkunniga av allmänna medel så kan sådana kostnader givetvis inte utgöra ersätt- ningsgilla processkostnader i målet och ska inte ersättas av den part som förlorar målet. Däremot kan i vissa fall kostnader för annan bevisning utgöra ersättningsgilla processkostnader om de är skäliga.
21.6En regel om processkostnadsansvarets fördelning mellan parten och dennes ombud
Förslag: Det ska införas en regel om att en parts ombud eller biträde ska kunna göras solidariskt ansvarig med parten för motpartens kostnader i överprövningsmål.
I tvistemål får rätten i vissa fall ålägga en parts ställföreträdare, om- bud eller biträde att jämte parten ersätta motparten för dennes rätte- gångskostnader i målet (18 kap. 7 § RB). Detta gäller i situationer där ställföreträdaren, biträdet eller ombudet inlett rättegång utan anledning (18 kap. 3 § första stycket RB) eller annars orsakat onö- diga kostnader i målet (18 kap. 6 § RB). I sådana situationer ersätts alltså inte vinnande parts kostnader i den utsträckning de föranletts av partens företrädares agerande. En liknande möjlighet finns i 32 § ärendelagen. Frågan är om det föreslagna processkostnadsansvaret i överprövningsmål behöver kompletteras med en sådan möjlighet.
FPL innehåller redan i dag regler som tar sikte på förekomsten av olämpliga ombud och biträden. Enligt 48 § första stycket FPL får endast den som är lämplig för uppdraget anlitas som ombud eller biträde. Rätten får avvisa ett ombud eller biträde som visar oskick-
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
lighet eller oförstånd eller annars är olämplig. Rätten får också för- klara ombudet obehörigt att vara ombud eller biträde vid rätten antingen för viss tid eller tills vidare (48 § andra stycket FPL). Såvitt utredningen erfar förekommer sådana situationer och beslut sällan i såväl allmän domstol som i allmän förvaltningsdomstol.
Utredningen noterar emellertid att lagstiftaren i närtid har ansett det nödvändigt att skärpa behörighetskraven för ombud och biträ- den i förvaltningsprocesser.49 I den utsträckning sådana situationer ändå uppstår bör det emellertid enligt utredningens uppfattning finnas en möjlighet att på liknande sätt som i allmän domstol göra ombudet eller biträdet solidariskt ansvarig före motpartens kost- nader i målet. Behovet av en sådan bestämmelse kan också förväntas öka genom att ett processkostnadsansvar sannolikt får till följd att parterna kommer använda ombud i större utsträckning än i dag. Redan existensen av en sådan bestämmelse kan också ha en gynnsam inverkan på ombuds och biträdens processföring i målen. Rätten bör dock endast tillämpa regeln om det verkligen är styrkt att ombudet eller biträdet gjort sig skyldig till sådan försummelse, och ombudet eller biträdet kan inte åläggas ansvar för kostnader för åtgärder som parten själv har vidtagit.50 Den huvudregel om processkostnads- ansvar i överprövningsmål som utredningen föreslår innebär inte i sig någon möjlighet för domstolen att ålägga part eller ombud sådant solidariskt ansvar. Biträden och ombud är nämligen inte själva parter i målet. Det krävs alltså en uttrycklig möjlighet för rätten att ålägga partens biträde eller ombud sådant ansvar.
Enligt utredningens uppfattning kan detta enklast åstadkommas genom en hänvisning i upphandlingslagarna till motsvarande bestäm- melse i RB. Hänvisningar till RB finns redan i ett tiotal bestämmelser i FPL och är i sig inte en ny lagstiftningsteknik i detta sammanhang. Eftersom 18 kap. 7 § RB i sin tur hänvisar vidare till andra bestäm- melser i samma balk och kapitel som inte enligt utredningens förslag är direkt tillämpliga i överprövningsmål bör hänvisningen utformas på så sätt att den får tillämpas i ”motsvarande” utsträckning. Bestämmel- sen är alltså avsedd att tillämpas i överprövningsmål i främst samma typ av situationer som de som beskrivs i 18 kap. 3 § första stycket och 6 § RB, även om inte dessa bestämmelser görs direkt tillämpliga i överprövningsmål.
49Prop. 2012/13:45 s. 104–106, bet. 2012/13:JuU15, rskr. 2012/13:154.
50Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 6 april 2018 i mål Ö 2583-17.
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
21.7Skyldighet att ställa säkerhet för utländska leverantörer
Förslag: Rätten ska på yrkande av en upphandlande myndighet eller enhet kunna förordna att en utländsk medborgare eller en utländsk juridisk person som ansöker om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska ställa säkerhet för de processkostnader som denne genom avgörandet i målet kan bli skyldig att betala.
Som framgår av avsnitt 21.2.3 kan en utländsk kärande, enligt lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader, på yrkande av svaranden förordnas att ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne kan bli skyldig att betala. Bestämmelser i lagen gäller emellertid inte mål i förvaltnings- domstol. Om ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål aktualiseras därmed frågan om det även bör införas en möjlighet att kräva att utländska sökanden i överprövningsmål ska kunna förord- nas att ställa säkerhet för sina kostnader i målen.
Det praktiska behovet av sådana regler framstår som närmast obefintligt i överprövningsmål. Detta främst eftersom antalet ut- ländska medborgare som inte har hemvist här i landet och utländska juridiska personer som ansöker om överprövning av upphandlingar eller avtals giltighet troligen är mycket litet, mot bakgrund av att den som är medborgare eller har hemvist i ett land inom EES och juri- diska personer som har bildats enligt ett sådant lands lagstiftning i detta avseende jämställs med svenska medborgare och svenska juri- diska personer. Vidare torde en ansökan om överprövning av upp- handling oftast syfta till att leverantören vill tilldelas det avtal som upphandlingen syftar till och därmed ingå i en avtalsrelation med den upphandlande myndighet som också är part i överprövningsmålet. Även detta förhållande bidrar till att behovet av bestämmelser som ger en sådan upphandlande myndighet rätt att kräva att leverantören ställer säkerhet för processkostnaderna i målet framstår som litet.
Utredningen anser emellertid att det kan finnas situationer där en upphandlande myndighet kan ha ett behov av att kräva att sökanden i målet ställer säkerhet för processkostnaderna i målet. Att något
SOU 2018:44 |
Processkostnadsansvar i överprövningsmål |
sådant behov inte hitintills har ansetts föreligga i mål i förvaltnings- domstol hänger givetvis samman med att det inte funnits några bestämmelser om processkostnadsansvar i de mål som handläggs vid dessa domstolar. Utredningen anser därför att lagen om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ska ändras så att rätten på yrkande av den upphandlande myndigheten eller enheten kan förordna att leverantören ska ställa sådan säkerhet. Lagförslaget utformas så att regeln i 2 § första stycket punkten 5 i den aktuella lagen, med innebörd att säkerhet inte behöver ställas i mål vid förvaltningsdomstol, förses med ett undantag för mål om överprövnings av upphandling och mål om överprövning gav ett avtals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar.
Begreppet ”väcka talan” i 1 § första stycket den aktuella lagen in- kluderar även mål som anhängiggörs vid domstol genom ansökan, och med begreppet ”svensk juridisk person” avses även stat, kommuner och andra offentligrättsliga organ.51 Några andra ändringar av den aktuella lagen behövs därmed enligt utredningens uppfattning inte.
51Prop. 1979/80:78 s. 9.
22Ansökningsavgifter i överprövningsmål
22.1Utredningens uppdrag
Utredningen ska enligt sina direktiv överväga avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller ett komplement till regler om processkostnadsansvar som omfattar överprövning av såväl upphandling som avtals giltighet i samtliga upphandlingslagar, belysa domstolarnas administration av avgifterna, redovisa för- och nack- delar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning, föreslå hur föreskrifter om avgifterna kan utformas samt föreslå de övriga författningsändringar och andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. Liksom beträffande sitt uppdrag avse- ende bestämmelser om processkostnadsansvar uppfattar alltså ut- redningen uppdraget i denna del så att den ska lämna lagförslag om införande av domstolsavgifter i upphandlingsmål oavsett om den anser att övervägande skäl talar för eller emot att sådana avgifter införs. Det ingår inte i utredningens uppdrag att föreslå ansöknings- avgifter i mål om upphandlingsskadeavgift eller mål om tillgång till kontrakt.
Kapitlet är strukturerat på följande sätt. I avsnitt 22.2 redovisar utredningen tidigare överväganden i fråga om ansökningsavgifter i överprövningsmål, samt regler om hur sådana avgifter är utformade i andra typer av mål och i några andra europeiska stater. I avsnitt 22.3 finns utredningens överväganden i fråga om införandet av ansök- ningsavgifter i överprövningsmål, inklusive en redovisning av de synpunkter utredningen har fått från sina intressenter i denna del. Därefter presenterar utredningen sitt förslag till reglering av en ansökningsavgift i överprövningsmål (avsnitt 22.4). I avsnitt 22.5 redovisar utredningen sina överväganden i fråga om det ska införas
457
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
en domstolsavgift även vid överklagande till högre instans. I av- snitt 22.6 tar utredningen ställning till att ansökningsavgiften ska utgöra en ersättningsgill processkostnad.
22.2Om ansökningsavgifter i domstol
22.2.1Tidigare överväganden i fråga om ansökningsavgifter i överprövningsmål
Allmänt om domstolsavgifter i förvaltningsmål
Domstolsutredningen övervägde i början av 1990-talet införandet av avgifter i förvaltningsmål.1 Utredningen uttalade bl.a. att avgifter kan medverka till att parter tänker över om ett överklagande är befo- gat. Redan den grundläggande tanken att en parts möjlighet att komma till sin rätt är betingad av att denne erlägger en avgift är emellertid åtminstone för vissa fall föga tilltalande. Utredningen uttalade vidare att om avgiftsregler för viss måltyp blir krångliga, är det bättre att helt avstå från avgiftsregler beträffande den måltypen.2
Hovrättsprocessutredningen föreslog en avgift vid överklagande i allmän domstol till högre domstolsinstans.3 Förslaget ledde inte till lagstiftning.4 Även Målutredningen övervägde avgifter vid överkla- gande till högre domstolsinstans men bedömde att någon sådan avgift inte skulle införas.5
I Överprövningsutredningens betänkande redovisas tidigare utred- ningsöverväganden i fråga om domstolsavgifter på plan- och bygg- rättens område.6
Upphandlingsutredningen
Upphandlingsutredningen ansåg att en ansökan om överprövning inte borde avgiftsbeläggas. En sådan avgift skulle inte leda till önskat resultat, dvs. färre överprövningsmål.7 Upphandlingsutredningen in-
1SOU 1991:106 del A s. 345–348.
2SOU 1991:106 del A s. 347.
3SOU 1995:124 s. 318 f.
4Se prop. 1998/99:37 s. 39.
5SOU 2010:44 s. 374.
6SOU 2015:12 s. 92–94 och 100.
7SOU 2013:12 s. 364 f.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
stämde i denna del i synpunkter från Konkurrensverket som i sitt remissvar över utredningens delbetänkande menade att varken en avgift i nivå med de som tas ut av de allmänna domstolarna eller en betydligt högre avgift skulle påverka leverantörers benägenhet att ansöka om överprövning. I den utsträckning en avgift faktiskt skulle verka avhållande på leverantörer skulle det främst gälla småföretagare.
Överprövningsutredningen
Överprövningsutredningen ansåg att det inte borde införas bestäm- melser om avgifter vid ansökan i mål om överprövning enligt upphandlingslagarna, bl.a. då det inte finns någon tradition i Sverige med ansökningsavgifter i förvaltningsdomstol.8 Trots att upphand- lingsmål i vissa avseenden påminner om de förmögenhetsrättsliga mål som prövas i allmän domstol ansåg utredningen att det i grunden handlar om en överprövning av om en myndighets beslut varit i enlighet med offentligrättslig reglering. Det centrala syftet med en överprövning i upphandlingsmål såväl som i andra förvaltningsmål är därmed att kontrollera en myndighets beslut, och utredningen ansåg det mot denna bakgrund inte lämpligt att ta ut en avgift över- prövning. Till det kommer att bifallsfrekvensen är relativt hög i första instans vilket kunde anses tala emot införandet av avgifter. Ett annat skäl som talade emot en avgift var enligt Överprövningsutredningen att den skulle behöva vara hög för att få en reellt avhållande effekt också när det gäller upphandlingar avseende stora belopp. Så höga avgifter skulle kunna medföra att små, kapitalsvaga leverantörer inte skulle våga ansöka om överprövning, inte ens i de fall där det skulle finnas anledning att förvänta sig bifall. En möjlig lösning vore en differentierad avgift beroende på upphandlingens värde, men detta skulle medföra administrativa kostnader för domstolen.
22.2.2Regler och erfarenheter i några andra stater
Utredningen har i enlighet med sina direktiv undersökt vilka regler som finns om ansökningsavgifter i överprövningsmål i en rad andra stater.
8SOU 2015:12 s. 108–111.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Danmark
I Danmark tas en ansökningsavgift ut av prövningsnämnden för offentlig upphandling. Avgiften uppgår till 20 000 DKK (cirka 26 000 kronor) om värdet av upphandlingen överstiger tröskelvärdet och 10 000 DKK (cirka 13 000 kronor) i andra fall. Om avgiften inte betalas i tid så avvisas ansökan om överprövning. Om ansökan vinner helt eller delvis bifall återbetalar nämnden avgiften, och nämnden kan även återbetala avgiften om ansökan återkallas.
Sedan den högre ansökningsavgiften för upphandlingar över trös- kelvärdet infördes 2013 har antalet överprövningar sjunkit, men någon metodisk utvärdering av höjningen av avgiften har inte gjorts.
Finland
I Finland uppgår avgifterna i överprövningsmål till 2 000 euro om värdet av upphandlingen understiger 1 miljon euro, 4 000 euro om värdet överstiger 10 miljoner euro och 6 000 euro om värdet översti- ger 10 miljoner euro. Om målet inte prövas i sak uppgår avgiften i stället till 500 euro. Samma avgift gäller vid överklagande till högsta förvaltningsdomstolen. Ett möjligt tillämpningsproblem, som lyfts fram, är att det kan vara svårt att fastställa avgiften i de fall värdet av den aktuella avgiften är en tvistig fråga i målet.
Norge
I Norge kan en leverantör välja mellan att ansöka om överprövning i domstol eller till den särskilda prövningsnämnden för offentlig upphandling, KOFA. Ansökningsavgiften i domstol beräknas ut- ifrån samma principer som i andra tvistemål. Den bestäms av rätten utifrån hur omfattande arbetsinsats målet kräver, särskilt utifrån hur många förhandlingsdagar målet kräver. En avgift tas även ut vid överklagande. Storleken på avgiften skiljer sig alltså åt från mål till mål och kan uppgå till mellan 2 300 kronor och 30 000 kronor. En avgift i nivå med det lägre beloppet tas i princip bara ut när leve- rantören ansöker om inhibition av ett tilldelningsbeslut för att sak- frågan i stället ska prövas av KOFA. Domstolsavgifterna ingår i de ersättningsgilla rättegångskostnaderna.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
I Norge har såväl regler om ansökningsavgifter som processkost- nadsansvar gällt i överprövningsmål sedan lång tid och tycks utgöra en självklarhet. Utredningen noterar att syftet med reglerna om ansökningsavgifter främst tycks vara att finansiera rättsväsendets hand- läggning av målen och inte att avhålla leverantörer från att begära överprövning av upphandlingar.
Estland
I Estland tas en avgift ut att av överprövningsnämnden VAKO för att ansöka om överprövning av upphandlingar. Den uppgår till 640 euro om upphandlingens värde understiger tröskelvärdet och 1 280 euro över tröskelvärdet. Samma avgift gäller vid överklagande till högre instans. Det är också samma avgift som tas ut i mål om skadestånd avseende upphandlingar. Leverantörens storlek eller om- sättning påverkar inte avgiftens storlek. Som huvudregel ska den upphandlande myndigheten återbetala avgiften till leverantören om leverantören vinner målet. Vid delvis framgång återbetalas den del av avgiften som står i proportion till den del av talan som gillats av rätten. Avgiften återbetalas inte om ansökan om överprövning åter- kallas.
Någon utvärdering av systemet i Estland finns såvitt utredningen erfar inte, men den allmänna uppfattningen tycks vara att ansök- ningsavgifterna i viss utsträckning minskar benägenheten bland leve- rantörer att ansöka om överprövning av upphandlingar.
Grekland
I Grekland uppgår ansökningsavgiften i ärenden om överprövning av upphandlingar i prövningsorganet AEPA till 0,5 procent av upp- handlingens värde (dock minst 600 euro och högst 15 000 euro). Om värdet av upphandlingen inte framgår av upphandlingsdokumenten sätts avgiften preliminärt till 600 euro. Om upphandlingen är upp- delad i delar beräknas avgiften utifrån den eller de delar som leve- rantören begär överprövad. Ingen hänsyn tas till leverantörens stor- lek eller omsättning vid beräkning av avgiften, och avgiften är den- samma oavsett vad upphandlingen avser. Om avgiften inte betalas i tid avvisas ansökan. Om ansökan bifalles ska avgiften återbetalas till
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
leverantören. Detsamma gäller om den upphandlande myndigheten återkallar det beslut som begärts överprövat eller på annat sätt rättar sin handläggning innan överprövningen har prövats slutligt. Om ansökan om överprövning återkallas i första instans återbetalas av- giften.
Den allmänna uppfattningen tycks vara att ansökningsavgiften begränsar benägenheten hos leverantörer att ansöka om överpröv- ning. Avgiften anses särskilt begränsa missbruk eller taktisk använd- ning av möjligheten till överprövning. Det bör dock påpekas att ansökningsavgiften infördes successivt under 2017–2018.
Tyskland
I Tyskland finns ingen ansökningsavgift i mål om överprövning av upphandling. Inledningsvis tas normalt en deposition om 2 500 euro ut av sökanden, vilket är en förutsättning för stämning. Dessutom tas en avgift ut av förlorande part efter att målet har avgjorts. Stor- leken på avgiften beror i huvudsak på värdet av upphandlingen och varierar mellan 2 500 euro och 50 000 euro. I exceptionella fall kan avgiften uppgå till 100 000 euro. Om ansökan återkallas innan målet har avgjorts ska sökanden erlägga halva den faktiska avgiften. Möjlig- heten att ansöka om överprövning av upphandling är endast möjlig vad gäller upphandlingar vars värde överstiger tröskelvärdet.
Den allmänna uppfattningen är att avgiften inte verkar avhållande på de flesta leverantörer. Skyldigheten att erlägga depositionen fun- gerar däremot i någon mening som en upplysning om de risker som en ansökan om överprövning kan medföra för leverantören.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
Nederländerna
I Nederländerna kan leverantörer välja mellan att ansöka om över- prövning i domstol eller i den särskilda kommittén för offentlig upp- handling (Commissie van Aanbestedingsexperts). I domstol tas en ansökningsavgift ut men inte av kommittén. I domstol beror avgif- ten på värdet av upphandlingen och är lägre för fysiska än för juri- diska personer, och det finns ingen särskild avgift i överprövnings- mål. Om värdet av upphandlingen uppgår till högst 100 000 euro är avgiften 1 950 euro för en juridisk person, och om värdet av upp- handlingen överstiger 100 000 euro är avgiften i stället 3 946 euro. I vissa fall tillkommer några avgifter som uppgår till mindre belopp. Ingen hänsyn tas till leverantörens storlek eller omsättning (se dock nedan). Om avgiften inte betalas inom fyra veckor från att handlägg- ningen inleds avvisas ansökan (men avgiften ska fortfarande betalas). Rätten kan, men måste inte, förordna att förlorande part ska ersätta ansökningsavgiften. Hänsyn tas normalt till båda parternas ekono- miska förhållanden. Om ansökan återkallas innan motparten för talan för första gången i målet sätts avgiften ner med två tredjedelar.
Det förs en allmän diskussion om storleken på ansökningsavgif- terna i domstol i Nederländerna, men denna diskussion tar inte sikte specifikt på överprövningsmål.
Utredningens sammanfattning
Utredningen konstaterar att samtliga undersökta stater har avgifter för prövning av överprövningsmål. Avgifterna skiljer sig dock åt till sin konstruktion och belopp. De undersökta staterna kan i princip delas in i två kategorier: sådana stater som haft ansökningsavgifter sedan lång tid och de som (relativt) nyligen infört (eller höjt) sina avgifter. I fråga om de förstnämnda staterna tycks avgifterna i över- prövningsmål dessutom inte vara unika för överprövningsmål utan de fastställs enligt samma principer som i andra tvistemål.
Avgiften i de undersökta staterna är ofta differentierad på så sätt att värdet av upphandlingen på olika sätt bildar utgångspunkt för av- giftens nivå. Detta kan ske genom att olika ansökningsavgifter tas ut beroende på om värdet av upphandlingen är över eller under tröskel- värdet eller överstiger andra beloppsgränser. Inte i något fall påverkas
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
avgiften av leverantörens storlek eller omsättning. I många länder tas dessutom en avgift ut även vid överklagande till högre instans.
Utredningen konstaterar vidare att avgifterna i samtliga stater överstiger, eller kraftigt överstiger, de avgifter som tas ut i vanliga tvistemål i Sverige. Såvitt framgår av undersökningen kan en leveran- tör som framgångsrikt ansöker om överprövning emellertid i samt- liga stater räkna med att få tillbaka ansökningsavgiften: antingen som en rättegångskostnad som ska ersättas av en förlorande motpart eller så återbetalas avgiften av prövningsorganet eller av den upp- handlande myndigheten.
22.2.3Avgifter i svenska domstolar
Avgifter i de allmänna domstolarna
De allmänna domstolarna har sedan lång tid tagit ut en avgift i samband med inledandet av vissa mål. Fram till mitten på 1980-talet hade den faktiska kostnaden för t.ex. annonsering och kungörelser ”vidarefakturerats” käranden i mål och ärenden vid de allmänna domstolarna. Systemet förändradesvid denna tidpunkt främst i syfte att underlätta domstolarna handläggning av dessa avgifter på så sätt att det i stället infördes en schablonmässigt bestämd avgift för bl.a. utfärdande av stämning.9
Enligt förordningen (1987:452) om avgifter vid de allmänna dom- stolarna uppgår ansökningsavgiften till 900 kronor i förenklade tviste- mål10 och 2 800 kronor i andra tvistemål. Domstolens beslut om avgift får överklagas till Domstolsverket inom ett år från den dag då avgiften betalades.
Enligt 42 kap. 3–4 §§ RB ska domstolen förelägga käranden att betala ansökningsavgiften för utfärdande av stämning inte avgiften inter har betalats. Följs inte föreläggandet ska ansökan avvisas. Vidare ska tingsrätt enligt rättspraxis ta ställning till om avgiften har erlagts innan den tar ställning till om den är behörig domstol.11 Efter detta rättsfall har emellertid införts en bestämmelse om överläm- nande av ansökan om stämning för det fall rätten i samband med att ansökan ges in finner att den är fel forum men att en annan domstol
9Se prop. 1986/87:26 s. 8–10.
10Mål som avses i 1 kap. 3 d § RB, även kallade FT-mål eller småmål. Förenklat är detta mål där värdet av tvisteföremålet inte överstiger ett halvt prisbasbelopp (dvs. 22 750 kronor år 2018).
11Se NJA 1993 s. 231.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
skulle vara behörig (20 kap. 10 a § RB). Vidare gäller att avgiften ska anses ha betalats i rätt tid, även om den erläggs senare än den dag som angetts i föreläggandet men före det att rätten fattar sitt av- visningsbeslut.12 Ansökningsavgiften utgör en del av de rättegångs- kostnader som enligt huvudregeln i 18 kap. 8 § RB ska ersättas av tappande part.
Betalning av avgiften ur processuell synvinkel
Allmänt gäller att domstolen inte påbörjar handläggningen av målet förrän avgiften har erlagts. Domstolen företar alltså inte ens bråd- skande åtgärder i målet så länge avgiften inte har erlagts av sökanden, även om sådana åtgärder kan förberedas. I litteraturen har emellertid uttalats att så länge det inte är utrett att avgiften inte har betalats torde rätten ha att vidta brådskande åtgärder, men den får givetvis inte avgöra själva målet i sak. Den kärande som vill ha ett omedelbart beslut om säkerhetsåtgärd gör under alla omständigheter klokt i att betala avgiften samtidigt med att ansökan lämnas in.13 Ansökan ska diarieföras den dag den faktiskt kommer in, oavsett när avgifter har betalats.14
Såvitt utredningen erfar är det vanligt att domstolarna behöver förelägga sökanden att betala avgiften. Men det är ovanligt att sök- anden då inte gör det. Domstolarna avvisar alltså endast sällan an- sökningar om stämning på den grunden att avgiften inte har betalats.
Den administrativa hanteringen av domstolsavgifterna
Under 2016 infördes en digital tjänst för hanteringen av domstols- avgifterna i allmän domstol. Betalningsportalen består av två delar, en del som är intern för domstolen (”Ida”) och den externa betal- tjänsten (”Emil”). Dessförinnan skulle avgiften betalas antingen via PlusGiro eller kontant i domstolen. Tingsrätterna har för övrigt fortfarande kvar kortterminaler för de som vill erlägga avgiften kontant på plats hos domstolen. Betalningsportalen är tillgänglig via
12Se RH 2003:50.
13Fitger, Peter, m.fl., Rättegångsbalken m.m. – En kommentar, kommentar till 42 kap. 3 § RB.
14JO 1971 s. 77.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
respektive domstols hemsida, som alltså kan användas för att betala avgiften.
Enligt uppgifter från Domstolsverket tar den administrativa han- teringen av ansökningsavgifterna, sedan betaltjänsten infördes, mycket lite tid i anspråk. Betaltjänsten kan användas för att betala avgiften såväl i samband med att ansökan ges in som efter att målnummer har erhållits från domstolen (t.ex. i samband med rättens föreläggande att erlägga avgiften). Betaltjänsten är utvecklad av Domstolsverket och kan, utan större problem, anpassas till och användas av förvalt- ningsrätterna i överprövningsmål. Domstolsverket har tagit fram en manual och en e-utbildning för betaltjänsten för den administrativa personalen på domstolarna. Enligt gällande rutiner ska slutligen en notering om betalning av avgiften göras i domstolarnas målhanter- ingssystem VERA.
Överklagande av avgiftsbeslut
Enligt 9 § förordningen (1987:452) om avgifter vid de allmänna dom- stolarna får ett beslut om avgift överklagas till Domstolsverket inom ett år från den dag då avgiften betalades. Enligt uppgift från Dom- stolsverket är det emellertid mycket ovanligt att avgiftsbeslut över- klagas. Domstolsverket hanterar endast en handfull sådana ärenden varje år.
Konsekvenser av höjningen av ansökningsavgifterna
Den 1 juli 2014 höjdes ansökningsavgifterna för mål och ärenden vid allmän domstol. Samtidigt infördes en tilläggsavgift för vissa mål och ärenden som överlämnas till tingsrätt från Kronofogdemyndigheten (KFM) eller registreringsmyndighet. Ansökningsavgiften för de flesta tvistemål höjdes från 450 kronor till 2 800 kronor.
Enligt Domstolsverkets uppfattning bidrog med stor sannolikhet de höjda avgifterna till att antalet inkomna övriga tvistemål minskade med 13 procent mellan åren 2014–2015.15 Flera tingsrätter pekade emellertid på att nedgången av antalet inkomna tvistemål sannolikt var tillfällig, och att det efter en tid sker en acceptans för avgifts-
15Domstolsverkets årsredovisning 2015, s. 21 f. och 26.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
höjningen och att antalet inkommande mål kan återgå till unge- färligen samma nivåer som före den 1 juli 2014. Höjningen innebar också att domstolarnas (eller rättare sagt, statens) intäkter av avgif- terna mer än tredubblades under samma period, från 29 miljoner kronor till nästan 107 miljoner kronor.
I den rapport från Domstolsverket som föregick höjningen av avgifterna konstaterade verket bland annat att tvistemål är en hete- rogen målgrupp både vad avser parterna, deras ekonomiska resurser samt tvisteföremålet. Det förekommer bl.a. i dessa mål att parter missbrukar domstolsprocessen. Detta är något som enligt verket borde beaktas när storleken på ansökningsavgifterna bestämdes. När det gällde ordinarie tvistemål så konstaterade myndigheten att part- erna emellertid ofta hade ombudskostnader som vida översteg ansökningsavgiften. Det var således inte troligt att en ansöknings- avgift, i den storleksordning som kunde bli aktuell, ensam skulle bli avgörande i valet att inte driva en process.16
I samma rapport övervägde Domstolsverket ansökningsavgifter som står i proportion till tvisteföremålets värde. Verket konstate- rade att en fördel med en avgift som är utformad på sådant sätt är att det skulle göra det möjligt att ta ut väsentligt högre avgifter än de som gällde då. På så sätt kunde måltillströmningen styras och miss- bruk av domstolsprocessen undvikas. En annan fördel var att ansök- ningsavgifter i proportion till tvisteföremålets värde skulle göra det möjligt att differentiera ansökningsavgifterna mellan olika typer av parter. Domstolsverket ansåg emellertid att en sådan avgift även hade flera nackdelar. En part som har inlett en tvist som handlar om ett stort belopp har inte själv nödvändigtvis stora tillgångar. Det gäller särskilt enskilda men även företag. Vidare fanns det enligt myndig- heten en risk att vissa parter inte skulle ha råd att processa även om de har ett berättigat krav, vilket skulle kunna stå i strid med grund- läggande regler om rätten till domstolsprövning. Lösningen hade även flera praktiska nackdelar, bl.a. skulle avgiften ofta behöva fastställas av dömande personal. En sådan avgift skulle också kunna få orimliga konsekvenser i vissa fall om målet t.ex. endast kom att omfatta en forumfråga. Domstolsverket konstaterade sammanfattningsvis att metoden var mindre lämplig.17
16Domstolsverket, Ansöknings- och kungörandeavgifter – Vid allmän domstol, rapportserie 2012:1, s. 59.
17Idem s. 42 f.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Av rapporten framgår även att ansökningsavgiften på 2 800 kro- nor i dispositiva tvistemål utgör cirka 11 procent av domstolarnas styckkostnad för handläggningen av sådana mål (beräknat utifrån 2011 års nivåer).18
Avgifter i andra domstolar och måltyper
Mark- och miljödomstolarna
I mål enligt lagen om allmänna vattentjänster som rör ett krav under ett halvt prisbasbelopp tas en ansökningsavgift ut motsvarande den i FT-mål. I andra mål vid mark- och miljödomstolen som inleds genom en ansökan om stämning är ansökningsavgiften 2 800 kronor.
I ansökningsmål som rör vattenverksamhet tas det enligt för- ordningen (1998:940) om avgifter för prövning och tillsyn enligt miljöbalken ut en prövningsavgift som beror på bygg- och projekter- ingskostnader inklusive mervärdesskatt. Avgiften är som lägst 1 500 kronor och som högst 400 000 kronor.
I mål om tillstånd till miljöfarlig verksamhet, i mål som överkla- gas till mark- och miljödomstolen och i vitesmål tas det inte ut någon ansöknings- eller prövningsavgift. När det gäller miljöfarlig verk- samhet finns det i stället ett system med avgifter som administreras av länsstyrelserna.
I fastighetsmål tas det ut en ansökningsavgift om 2 800 kronor i mål som inleds genom en ansökan om stämning. I mål som över- klagas till mark- och miljödomstolen från lantmäterimyndigheten tas det emellertid inte ut någon avgift.
18Idem s. 49.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
Patent- och marknadsdomstolen
Även i Patent- och marknadsdomstolen tas i de flesta mål ut ansök- ningsavgifter motsvarande de som gäller i tvistemål i allmän domstol (2 800 kronor respektive 900 kronor för FT-mål). Domstolen tar i vissa mål i stället ut en tilläggsavgift om 2 350 kronor.
Mål som överlämnats från Kronofogdemyndigheten
I mål som överlämnats från Kronofogdemyndigheten enligt lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning tar dom- stolarna ut en tilläggsavgift på 600 kronor i mål som rör ett krav under ett halvt prisbasbelopp. Om kravet överstiger ett halvt pris- basbelopp är tilläggsavgiften 2 500 kronor.
Hyres- och arrendenämnd
Vare sig hyresnämnderna eller arrendenämnderna tar ut några ansök- ningsavgifter.
22.3Utredningens överväganden ifråga om införandet av en ansökningsavgift i överprövningsmål
22.3.1Synpunkter från utredningens intressenter
Utredningen har i enlighet med sina direktiv genomfört sitt uppdrag på ett utåtriktat sätt. De synpunkter som därvid framkommit avse- ende införandet av ansökningsavgifter i överprövningsmål kan sam- manfattas enligt följande.
Fler intressenter är positivt inställda till införandet av ansök- ningsavgifter än processkostnadsansvar i överprövningsmål. Många är dock tveksamma till om sådana avgifter i någon större utsträck- ning skulle påverka leverantörers benägenhet att ansöka om över- prövning. Många pekar särskilt på att för att få någon effekt på anta- let överprövningsmål så måste avgiften uppgå till betydande belopp som klart överstiger nuvarande avgift för stämningsansökan i tvistemål. Men i så fall skulle avgiften framför allt verka avhållande på mindre leverantörer. Några önskar därför att avgiften konstrueras
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
på ett sådant sätt att den tar leverantörens storlek eller omsättning i beaktande. Även bland dessa finns det emellertid de som håller för sannolikt att en sådan konstruktion kan medföra taktiserande, t.ex. på så sätt att ett litet bolag i en större koncern får ikläda sig rollen som formell anbudsgivare och därmed sökande i ett eventuellt över- prövningsmål. Några intressenter har förespråkat en avgift som på något sätt står i relation till upphandlingens värde, t.ex. som en procentsats av kontraktsvärdet.
Flera intressenter har påpekat att en ansökningsavgift troligen inte kan förväntas få någon effekt på processbenägenheten i flera av de situationer som upplevs stötande, t.ex. när en befintlig leverantör ansöker om överprövning av en ny upphandling avseende samma uppdrag i syfte att få leverera även under den tid den nya upphand- lingen prövas i domstol.
Domstolsverket har särskilt påpekat att en förutsättning för att tingsrätternas rutiner för administrationen av domstolsavgifterna ska kunna överföras till förvaltningsrätterna så måste avgiften tas ut enligt samma grundprinciper som i dag gäller i de allmänna dom- stolarna.
22.3.2Unionsrättsliga utgångspunkter
Rättsmedelsdirektiven
Avgifter för överprövning regleras inte uttryckligen i rättsmedels- direktiven. Det framgår emellertid att medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena är tillgängliga på de villkor som medlems- staterna själva anger. EU-domstolen har bl.a. uttalat att rättsmedels- direktivet ger medlemsstaterna befogenhet att företa en skönsmässig bedömning vad avser valet av processrättsliga skyddsregler och dithörande formkrav.19 Denna processuella autonomi är långtgående men begränsas av två viktiga principer:
•De nationella reglerna får inte vara mindre förmånliga än de som avser en liknande talan som syftar till att skydda de rättigheter som följer av den nationella rättsordningen (likvärdighetsprin- cipen).
19Domen Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl., C‑568/08, EU:C:2010:751, p. 57.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
•Reglerna får inte heller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrät- ten (effektivitetsprincipen).
Domstolsavgifter i överprövningsmål får mot denna bakgrund inte förta den ändamålsenliga verkan av de rättigheter för leverantörer som följer av rättsmedelsdirektiven.20
EU-domstolens rättspraxis
EU-domstolen har i flera fall har prövat om olika medlemsstaters ansökningsavgifter i överprövningsmål är förenliga med unions- rätten, inklusive rättsmedelsdirektiven.
Orizzonte Salute21
Målet handlade om (italienska) domstolsavgifter för väckande av talan rörande offentlig upphandling. Avgifterna var högre än av- gifterna avseende andra rättsområden och uppgick till 2 000 euro (kontrakt med ett värde av högst 200 000 euro), 4 000 euro (värde mellan 200 000 och 1 000 000 euro) och 6 000 euro (värde över 1 000 000 euro).22 Domstolen uttalade att avgifter som skulle erläggas för att väcka talan rörande offentlig upphandling vid förvaltnings- domstolar och som inte översteg 2 procent av det berörda kon- traktets värde inte var ägnade att göra det praktiskt omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som tillerkänns i unionens rättsordning när det gäller offentlig upphandling. Domstolen under- strök att avgifterna tillämpades utan åtskillnad i förhållande till samtliga rättssökande. Domstolen ansåg vidare att den omständig- heten att avgiften var högre än de avgifter som ska erläggas i ordinära förvaltningsmål och tvistemål inte i sig visade att likvärdighetsprin- cipen i rättsmedelsdirektivet hade åsidosatts.
20Se Dom Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, p. 47.
21Dom Orizzonte Salute.
22Det kan tilläggas att såvitt framgår av domskälen skulle en ny lika stor avgift tas ut om ansökan om överprövnings avslås eller avvisas, och även om nya yrkande framställs under pågående handläggning, se p. 12–13 i domen.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
CS Star Storage23
Målet gällde en rumänsk reglering som innebar att den som ville överklaga ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten (till prövningsnämnden eller till domstol) måste ställa en garanti som motsvarade 1 procent av det aktuella kontraktets värde, dock högst 25 000 euro vad gäller offentliga varu- och tjänstekontrakt och 100 000 euro vad gäller offentliga byggentreprenadkontrakt. Syftet med garantin var att förebygga att rättsmedel missbrukades och att förfaranden förhalades, och garantin behövde endast ställas för tiden från överklagandet till dess att avgörandet vinner laga kraft. Beloppet skulle vidare återställas till sökanden oavsett utgången i förfarandet. Domstolen uttalade att den omständigheten att garantin kan uppgå till betydande belopp inte leder till slutsatsen att skyldigheten att ställa garanti är oförenlig med rättsmedelsdirektivet. Domstolen uttalade vidare att beloppet på garantin framstod som ”blygsamt”.
Tita m.fl.24
Även detta mål gällde de italienska domstolsavgifterna för prövning av upphandlingsmål. Domstolen ansåg följdriktigt att det inte fanns något hinder för nationella bestämmelser som kräver att en dom- stolsavgift betalas vid överklagande till förvaltningsdomstol av be- slut rörande offentlig upphandling.
Utredningens slutsatser i fråga om de unionsrättsliga förutsättningarna för ansökningsavgifter i överprövningsmål
Utredningen konstaterar att unionsrätten inte medför något egent- ligt hinder mot införandet av ansökningsavgifter i överprövnings- mål. Detta gäller även om avgifterna skulle uppgå till mycket höga belopp i förhållande till de avgifter som i dag gäller i domstolar. Vidare innebär likvärdighetsprincipen inte något hinder mot att avgifterna (eller processuella regler i övrigt) utformas på olika sätt i olika typer av mål.25 Inte heller finns något hinder mot att fastställa avgiften till ett belopp som står i proportion till upphandlingens
23Domen CS Star Storage, de förenade målen C-493/14 och C-488/14, EU:C:2016:688.
24Domen Tita m.fl., C-495/14, EU:C:2016:230.
25Se t.ex. domen ÖBB Personenverkehr, C‑417/13, EU:C:2015:38, p. 74.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
värde. Däremot skulle möjligen olika avgifter för olika leverantörer, såsom t.ex. en lägre avgift för små företag, strida mot likvärdighets- principen eftersom de skulle ge olika förutsättningar åt olika leve- rantörer att ta tillvara de rättigheter som följer av unionsrätten.
22.3.3Utredningens överväganden
Förslag: Det ska införas en ansökningsavgift i mål om överpröv- ning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet.
Enligt utredningens uppfattning finns det inte några avgörande rättsliga eller praktiska hinder mot att införa en fast, och enhetlig, ansökningsavgift i mål om överprövning av upphandling och över- prövning av ett avtals giltighet. Det finns emellertid givetvis såväl fördelar som nackdelar med att införa en ansökningsavgift i sådana mål. Den närmare utformningen av en sådan avgift kommer givetvis också att påverka i vilken utsträckning avgiften leder till en minsk- ning av antalet överprövningsmål.
Nackdelar med en ansökningsavgift
Principiella invändningar mot att införa avgifter
Införandet av en ansökningsavgift i överprövningsmål kan – liksom ett processkostnadsansvar – ifrågasättas ur principiell synpunkt. Överprövningsprocessen handlar i grunden om att enskilda som berörs av ett myndighetsbeslut kan få lagligheten i beslutet prövat av domstol. Mot bakgrund av den vidsträckta rätt till (kostnadsfri) domstolsprövning av myndighetsbeslut som sedan länge har funnits i Sverige kan det därmed väcka principiella betänkligheter att skapa ekonomiska hinder i syfte att begränsa denna rätt.
Överprövningsmål skiljer sig emellertid från de flesta andra måltyper som handläggs i förvaltningsdomstol och för vilka förvalt- ningsprocessen har konstruerats. I detta sammanhang är det särskilt värt att framhålla det faktum att överprövningsprocessen inte är en renodlad tvåpartsprocess i den mening att utgången inte endast rör rättsförhållandet mellan en myndighet och en enskild. Det är inte bara den slutliga utgången i själva upphandlingsprocessen som är av
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
betydelse för andra aktörer (såväl andra leverantörer som de som är beroende av de varor, tjänster eller byggentreprenader som upp- handlingen syftar till). Själva handläggningen i domstol, liksom den tidsutdräkt den medför, får också konsekvenser för andra aktörer än parterna i mycket större utsträckning än vad som normalt gäller för mål i förvaltningsdomstolarna. I de andra förekommande måltyperna drabbar en tidsutdräkt i de flesta fall endast den enskilde som inlett målet.
En avgift påverkar främst småföretag
Utredningen konstaterar att representanter för såväl näringslivet som de upphandlande myndigheterna uttrycker farhågor för den effekt som en ansökningsavgift skulle kunna få på just små företags vilja att ta tillvara sin rätt i upphandlingar. I den utsträckning en avgift kan förväntas få någon effekt kan denna förutses bli störst dels för små företag, dels beträffande upphandlingar med låga värden. För sådana upphandlingar blir nämligen den förväntade vinsten vid framgång låg i förhållande till avgiftens storlek, vilket möjligen kan ge en avhållande effekt.
Ett alternativ skulle kunna vara att införa särskilda avgiftsregler för småföretag. Möjligheterna att ha sådana särskilda regler begrän- sas emellertid troligen av den unionsrättsliga likvärdighetsprincipen. Vidare skulle reglerna kunna leda till taktiserande från leverantörer- nas sida, t.ex. genom att ett mindre bolag i en större koncern används som anbudsgivare och därmed som sökande i överprövningsmål. En avgift som var utformad på sådant sätt skulle även ge upphov till tillämpningsproblem för domstolarna, som i vissa fall skulle bli tvungna att göra svåra bedömningar redan under den inledande hand- läggningen i målet endast i syfte att fastställa ansökningsavgiftens storlek. Det skulle också riskera att skapa osäkerhet bland leveran- törer om vilken avgift som ska erläggas i enskilda fall.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
Fördelar med en ansökningsavgift
Ett incitament att påpeka fel och brister
till den upphandlande myndigheten eller enheten
I det fallet att själva storleken på ansökningsavgiften påverkar leve- rantörers beslut att ansöka om överprövning kan avgiften bidra till att leverantörer i större utsträckning i stället påpekar fel och brister till den upphandlande myndigheten eller enheten under anbuds- givningen eller efter tilldelningsbeslutet meddelats i stället för att ansöka om överprövning. På så sätt torde fler fel och missförstånd kunna rättas till utan domstolsprövning. Även detta kan bidra till att färre upphandlingar blir föremål för överprövning.
Leverantörer får anledning att tänka igenom sitt beslut att ansöka om överprövning
Den främsta fördelen med en ansökningsavgift i överprövningsmål är enligt utredningens uppfattning att en missnöjd leverantör får en ytterligare anledning att tänka igenom sitt beslut att ansöka om överprövning. En avgift kan också få till följd att leverantörer i vissa situationer hinner tänka igenom om överprövning i det aktuella fallet är ett ändamålsenligt sätt att komma till rätta med de fel och brister som leverantören anser föreligger i upphandlingen. Till exempel kanske leverantören mellan det att ansökan ges in och det att avgiften senast ska vara betald är i kontakt med den upphand- lande myndigheten, rättslig expertis eller Upphandlingsmyndig- heten, och kommit till insikt om att möjligheterna till framgång med en domstolsprövning är små. Detta bör leda till att färre upphand- lingar blir föremål för överprövning.
Utredningens bedömning och förslag
Utredningen anser att övervägande skäl talar för att införa en an- sökningsavgift i överprövningsmål.
En avgift kan stimulera en utveckling mot en ökad dialog i upp- handlingarna genom att leverantörerna styrs mot att föra fram sina synpunkter direkt till den upphandlande myndigheten och enheten under upphandlingens gång, i stället för att vända sig till domstol i
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
ett sent skede av förfarandet. En avgift av den storlek som utred- ningen föreslår, 7 500 kr, bör också få den avsedda och önskade effekten att leverantörerna ”tänker till en gång extra” innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning. Samtidigt är beloppet så pass lågt satt att avgiften är överkomlig även för små företag. Rättssäkerheten för de företagen hotas därför inte. Sammantaget bedömer utredningen att en ansökningsavgift om 7 500 kr skulle leda till färre överprövningsmål utan en försämrad rättssäkerhet.
22.4Utformningen av utredningens lagförslag
22.4.1Avgiftens konstruktion, förhållandet till avtalsspärren och effekterna av utebliven betalning
Förslag: Det ska införas en avgift hos förvaltningsrätterna i mål om överprövning av en upphandling och överprövning av ett av- tals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar. Avgiften ska betalas av den sökande leverantören innan rätten inleder hand- läggningen av målet.
Rätten ska förelägga sökanden att betala ansökningsavgiften om så inte sker i samband med att ansökan ges in.
Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska rätten av- visa ansökan.
Det ska inte gälla någon tiodagarsfrist om rätten avvisar ansökan på den grunden.
Ett beslut om avvisning på grund av utebliven ansöknings- avgiften kan överklagas med stöd av befintliga bestämmelser i FPL.
Bedömning: En förlängd avtalsspärr bör börja löpa även om ansökningsavgiften inte har betalats.
Om en förvaltningsrätt överlämnar en ansökan till en annan förvaltningsrätt bör inte någon ny ansökningsavgift tas ut från sökanden.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
En ansökningsavgift införs som förutsättning för överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet.
Utredningen föreslår att det införs en avgift som förutsättning för att förvaltningsrätten ska pröva en ansökan om överprövning av en upphandling och en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet. Betalning av avgiften är en grundläggande processförutsättning och avgiften ska betalas innan skriftväxlingen i målet inleds. Reglerna införs i samtliga fyra upphandlingslagar.
Bristande betalning av ansökningsavgift i överprövningsmål utgör en grundläggande processförutsättning
Utredningen anser att betalning av ansökningsavgiften bör vara en grundläggande processförutsättning. Om en ansökan ges in utan att ansökningsavgift samtidigt betalas, ska förvaltningsrätten således i princip inte vidta några andra handläggningsåtgärder än sådana som syftar till att få avgiften betald. 26 Detta motsvarar vad som gäller i allmän domstol.
Ansökningsavgiftens förhållande till den förlängda avtalsspärren
I 20 kap. 8 § LOU anges att om en ansökan om överprövning av en upphandling görs under löpande avtalsspärr, fortsätter avtalsspärren att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtals- spärr).27 Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla, något som i praktiken är ovanligt.
En fråga som uppkommer är om det bör vara ett villkor för den förlängda avtalsspärren att avgiften är betald. Antingen måste avgif- ten vara betald, för att den förlängda avtalsspärren ska få börja löpa, eller så påverkar avgiften inte den förlängda avtalsspärren.
I allmän domstol inleds inte handläggningen av målet förrän avgiften har erlagts. Detta gäller även i fråga om skyndsamma åtgär- der såsom beslut om kvarstad. Situationen vid överprövning av upphandling är emellertid inte jämförbar med de flesta tvistemål.
26Jämför Fitger, Peter, Rättegångsbalken m.m., kommentar till 42 kap. 3 § RB.
27Detsamma gäller enligt LUFS, LUK och LUFS.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Om avtalsspärren löper ut är den upphandlande myndigheten eller enheten fri att teckna avtal. När så har skett får upphandlingen inte längre överprövas. Om den förlängda avtalsspärren gjordes beroende av avgiften skulle det alltså innebära en risk för betydande rätts- förluster, vilka normalt inte uppkommer i de allmänna domstolarna när en sökande inte betalar sin avgift. Det skulle i sådant fall även kunna uppkomma frågor om den exakta tidpunkten för erläggandet av avgiften. Vidare bör beaktas att en ansökan om stämning i allmän domstol ska diarieföras den dag den faktiskt kommer in, oavsett när avgiften har betalats. Detta bör enligt utredningens uppfattning beaktas vid utformningen av ansökningsavgiften. Utredningen anser mot denna bakgrund att betalning av ansökningsavgiften inte ska vara ett villkor för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa.
Rättens inledande handläggning av överprövningsmål
Enligt 42 kap. 3 § RB ska rätten förelägga käranden att betala före- skriven ansökningsavgift om sådan inte har betalats tillsammans med ingivande av stämningsansökan. Såvitt utredningen erfar skickar rätten normalt ut ett sådant föreläggande redan samma eller nästföljande dag som ansökan getts in, om någon betalning då inte gjorts till domsto- len. Typiskt sett föreläggs sökanden per e-post att erlägga avgiften inom fem arbetsdagar. Av föreläggandet framgår att ansökan måste kompletteras med inbetalning av avgiften och att ansökan kan avvisas om inte avgiften betalas in inom den angivna tiden. Dessa föreläggan- den delges normalt inte sökanden.
Utredningen anser att det bör införas en motsvarande bestäm- melse avseende ansökningsavgiften i överprövningsmål. Den omstän- digheten att den föreslagna ansökningsavgiften endast ska gälla över- prövningsmålen talar för att bestämmelsen placeras i upphandlings- lagarna och då lämpligen i anslutning till övriga bestämmelser om ansökningsavgift.
Det kan i och för sig anses följa redan av 5 § FPL att rätten ska förelägga sökanden att komplettera sin ansökan med betalning av avgiften i denna situation. I denna bestämmelse omnämns emellertid inte betalning av ansökningsavgift som en sådan brist som medför att ansökan inte kan läggas till grund för prövning i sak.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
Av föreläggandet bör framgå att sökanden ska komplettera an- sökan om överprövning med betalning av ansökningsavgift, inom vilken tid detta ska göras och att rätten kommer avvisa ansökan om inte föreläggande följs.
Av 42 kap. 4 § RB framgår att rätten ska avvisa en ansökan om käranden inte följer ett föreläggande att erlägga betalning av ansök- ningsavgiften. Utredningen erfar att de allmänna domstolarna nor- malt fattar ett beslut att avvisa ansökan om stämning redan första arbetsdagen efter att den tidsfrist som har angetts i föreläggandet har löpt ut. Som nämnts tidigare ska ansökan emellertid inte avvisas om avgiften erläggs efter den tidpunkt som angetts i föreläggandet men innan rätten fattat sitt beslut om avvisning.
Utredningen anser mot denna bakgrund att en motsvarande be- stämmelse bör införas avseende ansökningsavgiften i överprövnings- mål.
Utredningen anser avslutningsvis att rätten inte bör inleda den materiella handläggningen genom att förelägga den upphandlande myndigheten eller enheten att svara på ansökan innan avgiften har betalats. Däremot bör den upphandlande myndigheten eller enheten upplysas om att en ansökan har kommit in. Domstolen bör också självklart kunna översända handlingarna till den upphandlande myn- digheten för kännedom i avvaktan på att avgiften erläggs och ett (eventuellt) senare föreläggande att svara i målet. Det bör ankomma på rätten att ta ställning till dessa frågor, och det saknas skäl att när- mare författningsreglera detta.
Föreläggandet att betala avgift måste inte delges sökanden
En viktig handläggningsfråga i sammanhanget är om ett föreläggan- de att betala ansökningsavgiften måste delges sökanden. För att så bör vara fallet talar givetvis rättssäkerhetsskäl. Mot en reglering som innebär att sådana förelägganden alltid ska delges sökanden talar främst det förhållandet att en sådan skyldighet riskerar att försena handläggningen av målet och avsevärt öka den administrativa bördan för förvaltningsdomstolarna.
Bestämmelserna i delgivningslagen (2010:1932) är endast tillämp- liga om det i lag eller annan författning är särskilt angivet att delgiv- ning ska ske (1 §). Enligt 47 § första stycket FPL gäller att om rätten
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
ska underrätta någon om innehållet i en handling eller om något annat, får det ske genom delgivning. Delgivning ska användas, om det är särskilt föreskrivet eller om det med hänsyn till syftet med bestämmelsen om underrättelse framgår att delgivning bör ske, men bör i övrigt tillgripas bara om det är påkallat med hänsyn till om- ständigheterna.
Förelägganden att betala ansökningsavgiften delges normalt inte vid handläggningen i allmän domstol. Vidare finns inte någon ut- trycklig skyldighet att delge sådana förelägganden som avses i 5 § FPL. Ett föreläggande att betala ansökningsavgiften kommer att skickas ut i omedelbar anslutning till att sökanden gav in sin ansökan om överprövning, med följd att adresser och andra kontaktuppgifter knappast har hunnit bli inaktuella. Vidare ligger det i sökandens intresse att se till att ansökan är komplett och att avgiften betalas i tid till domstolen. Det kan tilläggas att Domstolsutredningen redan i början av 1990-talet ansåg att en påminnelse om [ansöknings]avgiften inte behöver delges utan kan sändas till parten i lösbrev under den adress parten uppgett i sitt överklagande.28 Utredningen noterar vidare att en av utgångspunkterna för den delgivningslag som trädde i kraft den 1 april 2011 var också att ett större ansvar än hittills skulle läggas på parterna.29
Om en ansökan om överprövning avvisas på grund av obetald av- gift, riskerar den sökande att lida en rättsförlust om den upphand- lande myndigheten eller enheten ingår avtal och upphandlingen därmed avslutas. Den risken får dock i praktiken bedömas som mycket liten. Den sökande leverantören har ett ansvar för och ett eget intresse av att lämna tydliga kontaktuppgifter till domstolen, samt att bevaka eventuell brådskande korrespondens. Vid en avväg- ning anser utredningen att såväl domstolens som det allmänna intresset av en effektiv och snabb handläggning av överprövnings- målen klart väger över intresset att förhindra den eventuella rättsför- lust som skulle kunna uppstå.
Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte bör införas någon generell skyldighet för rätten att delge ett föreläggande att betala ansökningsavgiften. Om rätten bedömer att det i ett enskilt fall är påkallat med hänsyn till omständigheterna i målet kan den
28SOU 1991:106 del A s. 347 f.
29Prop. 2009/10:237 s. 91.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
emellertid med stöd av 47 § första stycket FPL välja att delge sök- ande rättens föreläggande att betala ansökningsavgiften.
Det bör inte gälla någon tiodagarsfrist om rätten avvisar ansökan därför att avgiften inte har betalats
Om det gäller en förlängd avtalsspärr får den upphandlande myn- digheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvalt- ningsrätten har avgjort målet (20 kap. 10 § första stycket LOU). Den upphandlande myndigheten får alltså i denna situation inte ingå avtal förrän ytterligare 10 dagar har förflutit. Rätten har dock enligt 20 kap. 10 § tredje stycket LOU en möjlighet att besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.30
Med den föreslagna konstruktionen inträder den förlängda avtals- spärren när ansökan ges in och inte först när även ansökningsavgiften har betalats. En fråga som då uppkommer är om det även ska gälla en tiodagarsfrist när rätten avvisar en ansökan om överprövning därför att avgiften trots rättens föreläggande inte har betalats. Enligt utred- ningens uppfattning är det inte ändamålsenligt att den upphandlande myndigheten ska behöva vänta ytterligare tio dagar med att ingå avtal i denna situation. Utredningen anser därför att det bör införas en uttrycklig regel innebörd att någon tiodagarsfrist inte gäller i dessa fall. Annars riskerar de upphandlande myndigheterna att drabbas av onödiga fördröjningar i situationer när någon ansökan om överpröv- ning aldrig blev materiellt anhängiggjord vid förvaltningsrätten.
Det förefaller lämpligt att förvaltningsrätterna i förelägganden att betala avgiften tar in en upplysning om att det inte gäller någon tiodagarsfrist för det fall att rätten avvisar ansökan på grund av att avgiften inte har betalats inom utsatt tid. Detta gäller särskilt under en övergångstid efter att ansökningsavgiften har införts.
En följd är att leverantören som i de situationer som beskrivs i
20 kap. 9 § LOU vill att rätten interimistiskt beslutar att den upp- handlande myndigheten inte får ingå avtal måste förvissa sig om att avgiften betalas in tillsammans med ansökan om överprövning av upphandlingen.
30Detsamma gäller enligt LUF, LUK och LUFS.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Överklagande av avvisningsbeslut som fattas på grund av utebliven betalning av ansökningsavgift
Att förvaltningsrättens beslut att avvisa en ansökan om överpröv- ning på grund av obetald ansökningsavgift får överklagas till kam- marrätt följer av den allmänna bestämmelsen om överklagande i 33 § FPL. Någon särskild bestämmelse om rätt att överklaga ett beslut om avvisning på denna grund behövs därför inte. Det kan framhållas att det inte är möjligt för sökanden att nå framgång med ett sådant överklagande genom att betala avgiften först efter det att förvalt- ningsrätten har avvisat ansökan. Ett överklagande av ett avvisnings- beslut bör i princip endast kunna bifallas om föreläggandet varit fel- aktigt utformat, avvisningsbeslutet fattats innan den tid som angetts i föreläggandet löpt ut eller av liknande skäl.
Överlämnande av ansökan till annan förvaltningsdomstol
Av 7 § FPL framgår att om en förvaltningsrätt i samband med att ett mål inleds finner att den saknar behörighet att handlägga målet, men att en annan motsvarande domstol skulle vara behörig, ska handlingarna i målet lämnas över till den domstolen. Detta under förutsättning att det inte finns något skäl mot det. I denna situation ska alltså förvalt- ningsrätten, om den anser att den är fel forum för prövning av ansökan om överprövning, som utgångspunkt inte avvisa ansökan utan överlämna den till rätt förvaltningsrätt.
Motsvarande reglering för tingsrätternas del innebär att en sök- ande inte behöver betala mer än en ansökningsavgift.31 Enligt utred- ningens uppfattning bör detsamma gälla för överprövningsmålen. En leverantör som ger in en ansökan om överprövning till en förvalt- ningsrätt ska alltså inte betala mer än en ansökningsavgift om dom- stolen med stöd av nämnda bestämmelse överlämnar handlingarna i målet till en annan förvaltningsrätt. Detta behöver dock inte uttryck- ligen anges i författning.
Lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar innehåller i 14 § tredje–femte styckena ytterligare regler om överlämnande av mål mellan förvaltningsrätter. Dessa tar sikte på situationer där den förvaltningsrätt i vilken ett mål har inletts i och för sig är rätt forum, men där processekonomiska eller liknande skäl talar för att målet ska
31Se 20 kap. 10 a § RB samt Fitger, Rättegångsbalken m.m., kommentar till 20 kap. 10 a § RB.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
överlämnas till en annan förvaltningsrätt. Även i dessa fall bör sök- anden i ett överprövningsmål endast betala en ansökningsavgift, och det till den förvaltningsrätt till vilken ansökan har överlämnats. Inte heller detta behöver emellertid anges i författning.
Avslutningsvis förekommer det överprövningsmål som avser gemensamma upphandlingar, där en ansökan om överprövning ska registreras som flera olika mål (se även avsnitt 20.2.2). Enligt utred- ningens uppfattning bör leverantören endast åläggas att betala en avgift i sådana situationer, oavsett det antal målnummer som ansökan ger upphov till.
22.4.2Överväganden i fråga om avgiftens storlek
Olika sätt att författningsreglera avgiftens storlek
En ansökningsavgift kan vara konstruerad på en rad olika sätt. Nuvarande domstolsavgifter i Sverige är i förordning fastställd till ett fast belopp. Detta är emellertid inte det enda sättet att reglera avgif- tens storlek på, vilket såväl regleringen i andra stater som synpunkter till utredningen visar på. Avgiften skulle t.ex. i stället kunna differen- tieras enligt någon av följande metoder:
•Som ett differentierat belopp matematiskt beräknat utifrån upp- handlingens värde (t.ex. som en procentsats av värdet).
•Utifrån en schablon av upphandlingens värde (som i t.ex. Finland).
•Till ett belopp som avgörs av leverantörens storlek eller omsätt- ning.
•Till olika belopp beroende på om upphandlingens värde under- stiger eller överstiger tröskelvärdet (som i Danmark).
•Till kombinationer av ovanstående (en fast och en rörlig del).
•Olika avgifter beroende på slaget av upphandling, t.ex. skilda avgifter för upphandling av varor, tjänster respektive byggentre- prenader eller olika avgifter vid överprövning enligt de olika upp- handlingslagarna.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Avgiften skulle möjligen även kunna konstrueras som ett garanti- belopp, liknande den rumänska, där leverantören får betala in en större summa som sedan återfås när målet har avgjorts.
Ett uppenbart problem med att fastställa avgiftens storlek till något annat än ett fast och enhetligt belopp är att själva beräkningen av avgiften kan bli tvistig. Att uppskatta upphandlingens värde är inte heller helt enkelt i många fall, t.ex. vad gäller ramavtal och dynamiska inköpssystem. Även om det inte är särskilt vanligt kan själva tvistefrågan i målet vara just värdet på det aktuella kontraktet, eller om det är att klassificera som ett tjänste- eller byggentreprenad- kontrakt. En sådan konstruktion av avgiften skulle också förutsätta ställningstagande av dömande personal på förvaltningsrätterna på ett mycket tidigt stadium av handläggningen av målen.
22.4.3Utredningens förslag: en fast avgift för överprövning av upphandling och överprövning av ett avtals giltighet
Förslag: Ansökningsavgiften ska utgöras av ett fast belopp. Beloppet ska vara detsamma för överprövning av en upphand-
ling och överprövning av ett avtals giltighet. Storleken på avgiften ska fastställas i förordning. Avgiften ska tillfalla statskassan.
Utredningen anser att ansökningsavgiften ska utgöras av ett fast belopp som vare sig beror av upphandlingens värde eller leveran- törens storlek eller omsättning. Utredningen är medveten om att en fast enhetlig avgift riskerar att medföra att avgiften antingen sätts så lågt att den inte får någon handlingsdirigerande effekt eller så högt att de negativa konsekvenserna riskerar att särskilt verka avhållande på små företags vilja att ansöka om överprövning. Enligt utred- ningens uppfattning skulle emellertid en differentierad avgift skapa för stora bedömnings- och handläggningsproblem för domstolarna. Det skulle skapa kostnader för domstolarna och dessutom inverka menligt på handläggningstiderna i överprövningsmål. Det skulle möjligen också tillföra överprövningsmålen ytterligare tvistefrågor om parterna är oense om den faktor som en sådan differentierad avgift beräknas utifrån. Att utgå från t.ex. upphandlingens värde skulle också medföra särskilda problem vad gäller t.ex. överprövning
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
av ramavtal där upphandlingens värde ofta är oklart eller uppskattat till ett intervall. Inte heller är det klart att leverantörernas benägenet att ansöka om överprövning generellt sett står i relation till just värdet av upphandlingen. En ansökningsavgift som utformas på ett sätt som liknar avgifterna i allmän domstol bidrar även till förutse- barheten för parter och ombud.
Utredningen konstaterar att det i och för sig inte har framkom- mit att utformningen av ansökningsavgiften som en differentierad avgift orsakar några större tillämpningsproblem i de undersökta medlemsstaterna (se avsnitt 22.2.2). Detta kan emellertid ha en rad olika orsaker. T.ex. framgår det att differentierade domstolsavgifter är huvudregeln i vissa länder, vilket innebär att domstolarna har stor erfarenhet av att under ett tidigt stadium av processen fastställa värdet av tvisteföremålet. Vidare har i princip samtliga undersökta medlemsstater ett processkostnadsansvar i överprövningsmål, vilket troligen medför att ansökningsavgiftens storlek i enskilda mål mer sällan hamnar i förgrunden. Dessutom ska ansökningsavgiften som huvudregel i de flesta stater återbetalas – antingen av domstolen eller av den upphandlande myndigheten – vid helt eller delvis bifall till ansökan vilket också kan bidra till att den exakta storleken på avgiften inte upplevs vara av så stor betydelse för leverantören.
Utredningen anser vidare att avgiftens storlek på samma sätt som vad gäller avgifterna i de allmänna domstolarna ska fastställas i en förordning. Detta ger regeringen större möjlighet att anpassa avgif- tens storlek på samma sätt som avgiften i de allmänna domstolarna, bl.a. utifrån underlag från Domstolsverket.
Liksom vad gäller avgifterna i de allmänna domstolarna bör ansök- ningsavgiften tillfalla statskassan.
Ingen lägre ansökningsavgift vid upphandlingar under tröskelvärdet
Utredningen konstaterar att en negativ konsekvens av införandet av en ansökningsavgift fastställd till mer betydande belopp är att en sådan avgift kan förväntas få småföretag att avhålla sig från att an- söka om överprövning i större utsträckning än andra kategorier av leverantörer. Ett sätt att i någon utsträckning motverka sådana effekter utan att aktualisera de problem med att fastställa avgiftens storlek med hänsyn till upphandlingens värde eller leverantörens
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
storlek (se avsnitt 22.4.2) vore att fastställa avgiften till ett lägre be- lopp vad gäller överprövning av upphandlingar vars värde under- stiger tröskelvärdet. En sådan utformning av motsvarande avgift för domstolsprövning finns bl.a. i Danmark.
Utredningen konstaterar att det i och för sig är enklare att fast- ställa om den aktuella upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet än att fastställa upphandlingens exakta värde. Om upphandlingen sker under eller över tröskelvärdet framgår ofta, åtminstone indi- rekt, av annonsen och upphandlingsdokumenten i upphandlingen. Avgiften skulle i sådant fall kunna utformas som en presumtion för att upphandlingen överstiger tillämpligt tröskelvärde och därmed för att den högre avgiften ska erläggas av sökanden. Om sökanden där- emot kan göra troligt att upphandlingens värde understiger tröskel- värdet, t.ex. genom att hänvisa till uppgifter i de aktuella upphand- lingsdokumenten, skulle leverantören i stället kunna erlägga den lägre avgiften.
Utredningen konstaterar emellertid att det inte finns några säkra uppgifter om hur små företags anbudsgivning förhåller sig till värdet på de aktuella kontrakten. Kompletterande statistik från Upphand- lingsmyndigheten tyder emellertid på att små företag (inklusive mikroföretag) lämnar anbud på upphandlingar över tröskelvärdet i nästan lika stor utsträckning som under tröskelvärdet.32 68 procent av alla ansökningar om överprövning av upphandling under tröskel- värdet lämnas i och för sig av små företag. Emellertid lämnas cirka 50 procent av alla ansökningar om överprövning av upphandling över tröskelvärdet av små företag. Av alla ansökningar om överpröv- ning som lämnas av små företag avser dessutom 52 procent upp- handlingar under tröskelvärdet och 48 procent upphandlingar över tröskelvärdet. Mot denna bakgrund står det enligt utredningens uppfattning inte klart att en lägre avgift för upphandlingar under tröskelvärdet nödvändigtvis skulle begränsa de negativa effekterna för just små företag. Mot bakgrund av att tröskelvärdena skiljer sig åt mellan de olika lagarna, och är markant högre för upphandling av byggentreprenader, skulle en sådan konstruktion också få märkliga effekter för små företag som är verksamma i olika branscher. En lägre avgift vad gäller upphandlingar under tröskelvärdet skulle även
32Upphandlingsmyndigheten, promemoria med kompletterande statistik om överprövningar, den 9 mars 2018.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
kunna skapa tillämpningsproblem om det är oklart om värdet över- stiger tröskelvärdet eller om parterna har olika uppfattning om detta. Till saken hör att tillgänglig statistik dessutom tyder på att stora före- tag som ansöker om överprövning av upphandlingar under tröskel- värdet får rätt i betydligt större utsträckning än andra kategorier av leverantörer.
Utredningen anser vid en sammantagen bedömning att ansök- ningsavgiften inte bör konstrueras på ett sådant sätt att den är olika hög beroende på om värdet av upphandlingen överstiger tröskel- värdet eller inte.
Ingen särskild avgift för överprövning av upphandlingar av mindre värde
Vad gäller dispositiva tvistemål som handläggs av de allmänna dom- stolarna finns särskilda handläggningsregler för så kallade FT-mål (se avsnitt 22.2.3). För dessa gäller en lägre ansökningsavgift för stäm- ning (900 kronor).
Utredningen konstaterar att det hör till rena undantagsfall att en överprövning avser en upphandling vars värde uppgår till så låga belopp som ett halvt prisbasbelopp. Utredningen konstaterar dess- utom att de särskilda reglerna för FT-mål inte bara består av den lägre avgiften för stämningsansökan: reglerna om handläggning av FT-mål innebär också att det gäller andra regler i andra avseenden, till exempel vad gäller rättens sammansättning och möjligheterna att få ersättning för rättegångskostnader. Utredningen anser mot denna bakgrund att det inte finns något behov av en motsvarande regel för upphandlingar av mindre värde.
22.4.4Storleken på avgiften
Förslag: Ansökningsavgiften för överprövning av upphandling och överprövning av ett avtals giltighet ska vara 7 500 kronor.
Utredningen konstaterar att sökandena i överprövningsmål nästan genomgående är vinstdrivande näringsidkare. Värdet för leveran- törerna av att tilldelas kontrakt eller ramavtal i upphandlingar torde
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
ofta uppgå till belopp som överstiger värdet av tvisteföremålen i allmän domstol. Det bör även beaktas att själva anbudsgivningen i en upphandling är förknippad med kostnader för leverantörer. Dessa kostnader kan leverantörerna i princip inte tillgodogöra sig om de inte är säkra på att de tilldelas kontraktet och den vinst som kan för- väntas bli följden av avtalsrelationen. Trots detta är leverantörerna beredda att ta dessa kostnader.
Kostnaderna varierar givetvis från upphandling till upphandling och från leverantör till leverantör. De uppskattningar som gjorts ger emellertid vid handen att kostnaden för anbudsgivning är avsevärd vid en jämförelse med de ansökningsavgifter som i dag förekommer i svenska domstolar.33 Till detta kommer de kostnader i form av tidsåtgång och eventuella ombud som en överprövningsprocess inne- bär för leverantörerna redan i dag (se avsnitt 20.4).
Enligt utredningens uppfattning skulle en ansökningsavgift i överprövningsmål som bestäms till ett belopp i nivå med avgiften för ansökan om stämning i tvistemål (2 800 kronor) knappast ha någon inverkan på leverantörers benägenhet att ansöka om överprövning. Utredningen konstaterar vidare att erfarenheterna från höjningen av avgifterna i allmän domstol talar för att storleken på avgiften kan ha betydelse för processbenägenheten. Detta talar för att ansöknings- avgiften i överprövningsmål ska bestämmas till ett högre belopp än motsvarande avgift i allmän domstol.
Utredningen anser vid en samlad bedömning att ansöknings- avgiften bör bestämmas till 7 500 kronor. Det är ett högre belopp än motsvarande avgift i allmän domstol. Enligt utredningens uppfatt- ning måste emellertid avgiften fastställas till ett högre belopp om den ska ha någon processavhållande effekt. Sökande i överprövningsmål är nästan uteslutande vinstdrivande juridiska personer. I allmän dom- stol finns också ett processkostnadsansvar, och en direkt jämförelse med avgiftens storlek i dispositiva tvistemål blir därmed i vilket fall missvisande såvida inte också ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål (se avsnitt 21).
Beloppet understiger också vad som gäller i Finland och Danmark och i praktiken även i Norge liksom i de flesta övriga undersökta stater – länder där beloppets processavhållande effekt dessutom kompletteras med ett processkostnadsansvar.
33Se Holm, Sverker, En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling, 2011-10-19, bilaga 6 till SOU 2013:12.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
Beloppet, 7 500 kr, motsvarar cirka 2–3 timmars juridisk rådgiv- ning. En avgift som uppgår till detta belopp skulle därmed kunna få till effekt att fler leverantörer valde att uppsöka juridisk eller annan expertis för bedömning av om en upplevd brist i upphandlingen är av sådan karaktär att de kan emotse bifall i en överprövningsprocess. En avgift som uppgår till detta belopp bör därmed bidra till att leverantörer undersöker möjligheterna till framgång i en överpröv- ningsprocess innan de ansöker om överprövning.
Utredningen konstaterar vidare att ett processkostnadsansvar sannolikt skulle ha en betydligt större processavhållande effekt än en ansökningsavgift – och detta gäller sannolikt oavsett avgiftens storlek. Om leverantören vinner målet kan leverantören enligt utredningens förslag dessutom få avgiften återbetald genom att det utgör en ersätt- ningsgill processkostnad (se avsnitt 22.6). Sammanfattningsvis anser utredningen att det är motiverat med en högre avgift i överpröv- ningsmål.
22.4.5Vissa lagtekniska aspekter
Förslag: Bestämmelserna om skyldighet att betala en ansöknings- avgift i överprövningsmål placeras i upphandlingslagarna liksom ett bemyndigande för regeringen att meddela föreskrifter om avgiften. Storleken på avgiften regleras i upphandlingsförord- ningen, där också bestämmelser om överklagande av beslut om avgift samt ett bemyndigande för Domstolsverket att meddela verkställighetsföreskrifter placeras.
Bedömning: Bestämmelserna om ansökningsavgift i överpröv- ningsmål bör inte placeras i förvaltningsprocesslagen eller lagen om allmänna förvaltningsdomstolar.
Enligt 11 kap. 2 § RF ska bestämmelser om domstolarnas rättskip- ningsuppgifter, om huvuddragen i deras organisation och om rätte- gången meddelas i lag. Detta får till följd att vissa av bestämmelserna som avser ansökningsavgift måste placeras i lag. Utredningen utgår i detta avseende från den uppdelning i bestämmelser som finns i lag, förordning respektive myndighetsföreskrifter som gäller för avgif- terna i de allmänna domstolarna.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
I RB är föreskrivet att om föreskriven ansökningsavgift inte har betalats ska rätten förelägga käranden att avhjälpa bristen (42 kap. 3 § RB). Följer käranden inte ett sådant föreläggande ska ansökan avvisas (4 § första stycket samma balk och kapitel). Motsvarande bestämmelser avseende ansökningsavgift i överprövningsmål bör mot denna bakgrund placeras i lag.
Vad gäller frågan om i vilken lag dessa bestämmelser ska placeras utgör FPL för de allmänna förvaltningsdomstolarnas del motsvarig- heten till RB. Mot denna bakgrund vore en naturlig utgångspunkt att de bestämmelser om ansökningsavgift som ska placeras i lag till- förs FPL. Utredningen konstaterar emellertid att de allmänna för- valtningsdomstolarna handlägger ett mycket stort antal måltyper. Den föreslagna ansökningsavgiften kommer däremot endast att avse överprövningsmålen. Detta talar enligt utredningen för att de före- slagna bestämmelserna inte placeras i lagen om allmänna förvalt- ningsdomstolar eller i FPL utan i upphandlingslagstiftningen. Detta ligger också i linje med hur processuella särbestämmelser hanteras på andra rättsområden, t.ex. i fråga om prövningstillstånd.
Övriga bestämmelser avseende ansökningsavgiften kan i stället placeras i förordning. Vad gäller de avgifter som gäller i de allmänna domstolarna är huvuddelen av dessa bestämmelser, inklusive nivå- erna på avgifterna, som tidigare nämnts reglerade i en särskild för- ordning. Någon motsvarande förordning finns av naturliga skäl inte avseende de allmänna förvaltningsdomstolarna. Enligt utredningens uppfattning saknas skäl att skapa en särskild förordning som endast skulle avse avgifter i överprövningsmål. Detta skulle också göra reg- lerna mindre överblickbara. I stället bör de bestämmelser som kan placeras i förordning tillföras upphandlingsförordningen. Dessa ska även innehålla ett bemyndigande för Domstolsverket att meddela verkställighetsföreskrifter i ämnet på samma sätt som vad gäller avgifterna i allmän domstol.
SOU 2018:44 |
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
22.5Ingen avgift vid överklagande till högre domstolsinstans
Bedömning: Det bör inte krävas någon avgift för överklagande till högre instans i överprövningsmål.
En ansökningsavgift gäller vid anhängiggörande av mål i första in- stans, dvs. avseende överprövningsmålen, när ansökan ges in till för- valtningsrätten. Frågan är emellertid om det även bör gälla en avgift vid överklagande till högre instans.
En avgift vid överklagande till högre instans kan inte förväntas ha någon processavhållande effekt, eftersom målet då uppenbarligen redan har inletts i förvaltningsrätten. Avgifter för överklagande till hovrätt har vad gäller de allmänna domstolarnas del övervägts vid flera tillfällen. Hovrättsprocessutredningen föreslog bl.a. att en avgift för överklagande av tvistemål och domstolsärenden till hovrätten och till Högsta domstolen skulle införas.34 Förslaget möttes av kritik från remissinstanserna och ledde inte till lagstiftning.35 Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte bör tas ut någon (ytterligare) avgift vid överklagande till kammarrätt eller Högsta förvaltningsdomstolen.
22.6Ansökningsavgiften ska utgöra en ersättningsgill processkostnad
Förslag: Om det införs ett processkostnadsansvar i överpröv- ningsmål ska detta även omfatta ansökningsavgiften, som alltså utgör en ersättningsgill processkostnad.
Bedömning: Om något processkostnadsansvar inte införs, eller inte ska omfatta ansökningsavgiften, bör avgiften inte ersättas av domstolen eller den upphandlande myndigheten eller enheten vid helt eller delvis bifall till ansökan om överprövning.
34SOU 1995:124 s. 318 f.
35Prop. 1998/99:37 s. 39. Vad gäller tidigare övervägande se t.ex. SOU 1969:41 s. 57 f.
Ansökningsavgifter i överprövningsmål |
SOU 2018:44 |
Om det införs ett processkostnadsansvar i överprövningsmål anser utredningen att ansökningsavgiften bör ingå i de rättegångskostnader som ska ersättas av en förlorande upphandlande myndighet eller enheten. Så är även utredningens förslag i denna del utformat (se av- snitt 21.5).
Om ett processkostnadsansvar inte införs, eller om sådana regler utformas på ett sådant sätt att ansökningsavgiften inte ersätts, upp- kommer däremot frågan om en leverantör som helt eller delvis vin- ner framgång i målet ändå ska kunna få tillbaka den avgift som har betalats. Utredningen anser att så inte bör vara fallet. Den främsta anledningen till detta är att en återbetalningsskyldighet förutsätter samma överväganden av rätten angående vilken av parterna som är att betrakta som vinnande part i överprövningsmålet som om ett processkostnadsansvar skulle införas. Detta skulle vara fallet oavsett om det var rätten eller den upphandlande myndigheten eller enheten som skulle återbetala avgiften. Till saken hör att det inte finns några rutiner eller system i de allmänna domstolarna för återbetalning av ansökningsavgifter som kan överföras till de allmänna förvaltnings- domstolarna. En sådan ordning försvåras också av att avgiften tillfaller statskassan och inte vare sig den aktuella domstolen eller Domstolsverket. Om avgiften ska återbetalas av domstolen skulle avgiften också behöva konstrueras som en deposition, vilket förutsätter både andra ekonomiadministrativa system och rutiner samt möjligen även andra författningsändringar.
23Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen
23.1Utredningens uppdrag
Enligt utredningens direktiv ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utöver be- stämmelser om processkostnadsansvar och ansökningsavgifter ska utredaren föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. I uppdraget ingår dock inte att överväga om handläggningen av upphandlingsmål bör koncentreras endast till vissa domstolar eller att flytta handlägg- ningen av målen från de allmänna förvaltningsdomstolarna.
Utredningen konstaterar att denna utrednings direktiv – till skill- nad från direktiven till Överprövningsutredningen – är formulerade på så sätt att utredningen får överväga övriga åtgärder som syftar till att minska antalet överprövningsmål, men att utredningen inte förut- sätts överväga åtgärder för att minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad. Utredningen är dock oförhindrad att ta upp även andra frågor än de som ingår i uppdraget, förutsatt att de har samband med uppdraget i övrigt. I detta avsnitt resonerar därför utredningen kring några ytterligare åtgärder, som kan minska antalet överprövningsmål eller i vart fall minska de negativa konse- kvenserna av att en upphandling blir överprövad.
493
Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen |
SOU 2018:44 |
23.2Bör det införas ett krav på tidsplan
för handläggningen av överprövningsmål?
Bedömning: Det bör inte införas en uttrycklig skyldighet för förvaltningsdomstolarna att upprätta tidsplaner i överprövnings- mål. Varje åtgärd från förvaltningsdomstolarna, som kan öka för- utsebarheten angående när ett avgörande i målet kan förväntas, har dock stor betydelse för parterna i målet och övriga intressenter.
Tingsrätterna ska sedan den 1 juli 2000 som huvudregel upprätta en tidsplan för handläggningen av tvistemål och mål om enskilt åtal (42 kap. 6 § fjärde stycket och 47 kap. 6 § fjärde stycket RB).1
Målutredningen föreslog en generell regel om tidsplan i tingsrätt. Utredningen uttalade i denna del att det är domstolarna som i det enskilda fallet är bäst lämpade att avgöra om en sådan tidsplan be- hövs eller inte, och ansvaret för att upprätta tidsplanen bör läggas på domstolen. En given utgångspunkt vid upprättandet av tidsplaner bör dock vara regeringens och domstolarnas egna verksamhetsmål avseende omloppstid för den aktuella kategorin av mål.2
Målutredningen uttalade att det hade varit önskvärt att rätten kunde lämna en garanti för när målet kommer att avgöras, men ansåg det är förenat med stora svårigheter att lämna en sådan garanti.3 Ut- redningen uttalade däremot att alla domstolar i alla typer av mål borde kunna för en uppskattning av när ett mål kan förväntas bli avgjort.
Även parterna i målet har en roll i upprättandet av och efterlev- naden av tidsplanen. Bland annat ska en part genast anmäla till rätten om den bedömer att tidsplanen inte kan hållas. Regeringen har uttalat att om en part försummar att anmäla eventuella hinder mot att hålla tidsplanen och motparten till följd därav orsakas extra kostnader kan detta vägas in vid fördelningen av rättegångskostnads- ansvaret enligt 18 kap. 6 och 7 §§ RB samt få betydelse vid beräk- ningen av rättegångskostnadsersättningen enligt 18 kap. 8 § RB.4
Utredningens intressenter har genomgående hållit fram att det inte bara är själva handläggningstidens längd som orsakar problem och
1Prop. 1999/2000:26 s. 66 och prop. 2004/05:131 s. 133.
2SOU 2010:44 s. 392.
3SOU 2010:44 s. 298.
4Prop. 2004/05:131 s. 241.
SOU 2018:44 |
Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen |
svårigheter, utan även handläggningstidens oförutsebarhet. Upphand- lingsmyndigheten konstaterade till exempel i sin rapport att såväl leverantörer som upphandlande myndigheter upplever att det är svårt att förutse handläggningstiden i domstol.5 Något rättsligt hinder mot att en förvaltningsrätt upprättar en tidsplan på samma sätt som görs i tingsrätterna finns inte, trots att vare sig FPL eller upphand- lingslagarna innehåller några bestämmelser motsvarande dem som finns i RB. Införandet av ett krav på tidsplan i överprövningsmål skulle emellertid möjligen bidra till ökad förutsebarhet vad gäller handläggningen av överprövningsmålen.
Utredningen konstaterar vidare att flera av de argument mot att upprätta tidsplaner i tingsrätt som gjorts gällande inte finns i över- prövningsmålen.6 Överprövningsmålen anses av de flesta förvalt- ningsrätter utgöra förtursmål och har också en genomsnittlig hand- läggningstid som generellt är betydligt kortare än vad som gäller tvistemålen i allmän domstol.7 Även parternas processföring, liksom den eventuella förekomsten av tredje parter i målen, har betydelse för handläggningstidens längd och kan vara svåra för rätten att förutse vid upprättandet av en tidsplan. Såväl upprättande som revidering av tidsplaner är givetvis även förknippad med viss tidsnedläggelse för såväl rätten som för parterna.
Utredningen väljer mot denna bakgrund att inte föreslå en ut- trycklig författningsreglering av ett krav på förvaltningsdomstolarna att upprätta tidplaner i överprövningsmål.
Utredningen vill emellertid framhålla vikten av att domstolarna, så långt det är möjligt, bidrar till ökad förutsebarhet när det gäller handläggningstidens längd. Varje handläggningsåtgärd från dom- stolarna som kan öka förutsebarheten har stor betydelse för parterna och för övriga intressenter – vilka många gånger kan vara talrika. Både parterna och intressenterna påverkas av att upphandlingen är stoppad under processen och av domstolens kommande avgörande.
Exempel på en sådan handläggningsåtgärd är att domstolen, när målet inleds, om möjligt upplyser parterna om när ett avgörande kan förväntas. En sådan upplysning kan också verka styrande för parter- nas processföring. Tillsammans med en mer aktiv processledning från domstolens sida (se avsnitt 23.3) skulle det därför kunna få till
5Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 120 f.
6Prop. 2004/05:131 s. 132.
7Jfr prop. 1999/2000:26 s. 67.
Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen |
SOU 2018:44 |
följd att målen blev mer koncentrerade och mindre omfångsrika, vilket dels skulle renodla domstolens arbete, dels möjliggöra kortare handläggstider.
23.3Domstolens ansvar för materiell processledning
Bedömning: Förvaltningsdomstolarna har ett stort ansvar för aktiv materiell processledning i överprövningsmål, Domstolens processledning blir av än större vikt om ett processkostnadsansvar införs.
Domstolarnas ansvar bör dock för närvarande inte förtydligas genom lagstiftning.
Enligt 8 § 1 stycket FPL gäller att rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Denna så kallade officialprincip ska emellertid enligt Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis (HFD 2009 ref. 69) tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling.8
Vissa av utredningens intressenter har påpekat att förvaltnings- rätterna är mer försiktiga än de allmänna domstolarna med att ge riktade förelägganden och andra direktiv till parterna om hur utred- ningen bör kompletteras och vad skriftliga yttranden av parterna bör inriktas på. Sveriges Advokatsamfund har vidare i sitt remissvar över Överprövningsutredningen konstaterat att det i mål om överpröv- ning normalt inte finns samma tradition av processledning från för- valtningsrätten som det gör i till exempel tvistemål som handläggs i allmän domstol. Detta bekräftas också av utredningens egna erfaren- heter.
Detta förhållande framstår som något paradoxalt givet att för- handlingsprincipen utgör huvudregeln i tvistemål som handläggs av de allmänna domstolarna medan officialprincipen – om än med den försiktiga tillämpning som följer av Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis – bildar den processuella utgångspunkten i förvaltnings- domstolarna. Utredningens försiktiga slutsats i denna del är att för-
8Se om allmän förvaltningsdomstols utredningsansvar bl.a. prop. 1971:30 del 2 s. 530 och prop. 2012/13:45 s. 111 f. och 113–117.
SOU 2018:44 |
Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen |
valtningsdomstolarna skulle kunna bidra till att begränsa såväl pro- cessmaterialet som handläggningstiderna genom tydligare direktiv till parterna om vad yttranden i målet bör avse.
Några exempel på materiell processledning i överprövningsmål
Utredningen beskriver nedan den normala gången i ett överpröv- ningsmål och ger exempel på hur en aktiv processledning kan te sig.
I normalfallet förelägger rätten motparten, dvs. den upphandlande myndigheten eller enheten, att inkomma med svar på en leverantörs ansökan om överprövning. Detta bör ske även fortsättningsvis. När sedan svaret på ansökan har inkommit skickar rätten vanligen svaret för kännedom och eventuellt yttrande till den sökande leverantören som får tillfälle att inkomma med bemötande. Många gånger kan rät- ten redan då se vad målet i huvudsak rör och, i syfte att begränsa att målet sväller alltför mycket, överväga att i en underrättelse, om sådan är behövlig, särskilt ange vad den upphandlande myndigheten eller enheten bör fokusera på att bemöta. Detsamma kan ske om den sö- kande leverantören ska kommuniceras ytterligare en gång. Det finns inte heller något som förhindrar rätten att förelägga parterna att slut- föra sin talan och i ett sådant föreläggande ange vad parterna bör koncentrera sina yttranden på.
I vissa överprövningsmål får också en negativt berörd part, dvs. vanligen den vinnande leverantören som hittills inte har varit part i överprövningsmålet, möjlighet att yttra sig i målet. Det sätt på vilket den negativt berörda parten får möjlighet att yttra sig varierar, enligt vad utredningen har erfarit, från domstol till domstol och ibland från avdelning till avdelning inom en och samma domstol. I vissa fall får en sådan part alla handlingar i målet sända till sig tillsammans med en underrättelse om att parten i fråga har möjlighet att inkomma med yttrande i målet. En sådan underrättelse kan ibland uppfattas som att den negativt berörda parten har möjlighet att komma in med synpunkter på allt som målet rör. Emellanåt leder ett utförligt svar på en sådan generell underrättelse till att hela målet ”sväller”.
Syftet med att höra den negativt berörda parten i ett överpröv- ningsmål är att ge den leverantören möjlighet att bemöta vad som anförs i ansökan mot dess anbud. Domstolen ska endast vidta denna handläggningsåtgärd om domstolen överväger att avgöra målet på ett
Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen |
SOU 2018:44 |
sätt som har avgörande betydelse för denna leverantörs fortsatta ställning som anbudsgivare i upphandlingen. Domstolen kan exem- pelvis överväga att besluta om rättelse, preciserad på så sätt att den leverantörens anbud inte får beaktas vid en ny utvärdering av anbu- den. Enligt praxis har den negativt berörda parten i praktiken endast möjlighet att i sitt yttrande försvara de påstådda bristerna i det egna anbudet9. För det fall det finns flera anbud i upphandlingen och även dessa har brister kan den negativt berörda parten ibland också anföra brister i övriga anbud inom ramen för sitt yttrande10. I syfte att und- vika att den negativt berörda parten inkommer med alltför vidlyftiga yttranden kan rätten i sin underrättelse eller i sitt föreläggande upplysa den negativt berörda parten om vad den ska bemöta. Denna upplysning kan enkelt lämnas genom att rätten i underrättelsen eller föreläggandet anger vilka avsnitt parten bereds möjlighet att, eller ska, yttra sig över. En sådan åtgärd skulle kunna få som resultat att målet inte sväller i onödan.
Bör rättens ansvar för processledning förtydligas genom lagstiftning?
Att rätten aktivt processleder i överprövningsmål blir än viktigare om ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål, eftersom rätten på detta viss kan påverka tidsåtgången och andra kostnader för parterna och därmed vilka kostnader som förlorande part ska ersätta.
Utredningen är emellertid av uppfattningen att något förtydli- gande av FPL eller upphandlingslagarna i detta avseende inte är lämp- ligt, i vart fall inte för närvarande. En mer uppstramad tillämpning av officialprincipen i överprövningsmål kan i stället åstadkommas genom ökad medvetenhet hos domstolarna om frågans vikt. Som exemplen ovan visar kan en mer aktiv handläggning från domstolarnas sida åstadkommas genom relativt enkla åtgärder, som dock kan få stor effekt. I den mån det behövs får också ytterligare klarlägganden beträffande domstolarnas utredningsansvar och ansvar för process- ledning ske genom vägledande avgöranden från Högsta förvaltnings- domstolen.11
9Se HFD 2013 ref. 24 (”Europark-målet”).
10Se HFD:s beslut den 10 juli 2015 i mål nr 3322-15.
11HFD meddelade t.ex. under sommaren 2016 prövningstillstånd i ett mål som avser omfatt- ningen av en förvaltningsdomstols utredningsansvar när domstolen i ett mål om offentlig upp- handling har fordrat in sekretessbelagda uppgifter i ett anbud (mål nr 1968-17).
SOU 2018:44 |
Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen |
Utredningen vill även framhålla att även parterna har ett stort an- svar för att begränsa tidsutdräkten och målens omfattning. Inför- andet av ett processkostnadsansvar skulle i sig kunna bidra till att omfattningen av processmaterialet hålls nere och att överprövnings- processerna inriktas på väsentligheter (se avsnitt 21).
DEL 3
Gemensamma överväganden
24Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
24.1Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2019
Förslag: Samtliga författningsförslag ska träda i kraft den 1 juli 2019. Äldre förfarandebestämmelser ska gälla för sådana upphand-
lingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
De nya bestämmelserna om avgifter och processkostnadsan- svar ska tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
Den tid som kan uppskattas för remissförfarandet och beredningen av förslagen inom Regeringskansliet samt riksdagsbehandlingen, och den tid som framför allt upphandlande myndigheter och enheter samt domstolar behöver för att förbereda sig, medför att den föreslagna lag- stiftningen bör kunna träda i kraft den 1 juli 2019.
Vad gäller de föreslagna förändringarna av förfarandereglerna i upphandlingslagarna bör dessa tillämpas i upphandlingar som påbörjas från och med ikraftträdandetidpunkten.
Vad gäller förslagen om att införa en ansökningsavgift och ett pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål ska dessa tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltnings- rätt den 1 juli 2019 eller därefter. För tillämpningen av dessa bestäm- melser saknar det således betydelse när den upphandling som begärs överprövad har påbörjats eller när det avtal som begärs ogiltigför- klarat har ingåtts. Det är således datum för ansökans anhängiggörande som är avgörande: En leverantör som från och med den 1 juli 2019 ansöker om överprövning av en upphandling eller ett avtal ska betala en ansökningsavgift, och förvaltningsrätten ska i målet tillämpa be- stämmelserna om processkostnadsansvar.
503
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser |
SOU 2018:44 |
Vad särskilt gäller införandet av en ansökningsavgift innebär detta att förvaltningsrätterna senast vid denna tidpunkt måste ha tekniska lösningar och rutiner på plats för att kunna hantera betalningar av avgiften. Genom att förslagen har utformats på ett sätt som nära överensstämmer med vad som gäller för betalning av domstolsavgifter i tingsrätterna bör detta vara möjligt. Utredningen har i denna fråga inhämtat synpunkter från Domstolsverket.
25 Konsekvensanalys
Enligt kommittéförordningen (1998:1474) ska konsekvenser av en utrednings förslag i ett betänkande analyseras och kostnader identi- fieras samt beräknas. Utredningen ska även redovisa konsekvenserna för kommunerna och landstingen samt för de statliga myndigheter som kan komma att beröras av förslagen. Utredningen ska vidare re- dovisa förslagens effekter på utvecklingen av företagande, nyetabler- ing och konkurrens. Denna utredning ska också enligt sina direktiv särskilt analysera vilka effekter förslagen får för små företag. Om förslagen förväntas leda till kostnadsökningar för det allmänna, ska utredningen föreslå hur dessa ska finansieras.
Utredningen ska enligt 14 kap. 3 § RF beakta proportionalitets- principen i samband med överväganden om inskränkningar av den kommunala självstyrelsen och utförligt redogöra för sina bedöm- ningar i detta avseende.
Vidare följer vissa ytterligare krav av 6–7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. I detta kapitel görs en samlad genomgång av dessa konsekvenser samt övriga konse- kvenser som inte behandlats i föregående kapitel.
Utredningens bedömning i sammanfattning
Utredningens samlade bedömning är att förslagen som syftar till ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upphand- lingarna ger flera positiva effekter och saknar egentliga negativa effekter. Förslagen avseende ansökningsavgifter och processkost- nadsansvar i överprövningsmål skulle kunna minska antalet överpröv- ningsmål, vilket har övervägande positiva effekter för staten, kom- muner och landsting men kan förväntas få såväl negativa som positiva effekter för företagen, särskilt små företag.
505
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
Utredningen har under arbetet övervägt en rad alternativa ut- formningar av de föreslagna reglerna. Detta gäller såväl förenkling- arna av regelverket som förslagen om införandet av ansökningsav- gifter som processkostnadsansvar. Dessa överväganden redovisas i respektive kapitel.
25.1Konsekvenser av förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk
25.1.1Konsekvenser för staten
Konsekvenser för statliga myndigheter i deras egenskap av upphandlande myndigheter och enheter
Ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upp- handlingarna bör medföra att transaktionskostnaderna för statliga myndigheter när de genomför upphandlingar sjunker och att myn- digheterna ges större möjlighet att anpassa upphandlingsförfaran- dena efter den egna verksamhetens behov och resurser. Den ökade flexibiliteten ger en möjlighet att bättre anpassa de enskilda upphand- lingarna efter omständigheterna. Snarare än regelrätta kostnadsbe- sparingar innebär det att resurser kan prioriteras till mer komplexa upphandlingar och annan verksamhet inom ramen för inköpsverk- samheten, t.ex. avtalsuppföljning. Eftersom upphandlingarna kommer att kunna utformas på i princip samma sätt som tidigare, kommer konsekvenserna av förslagen delvis bero på i vilken utsträckning de statliga myndigheterna utnyttjar detta utrymme.
Flera av de föreslagna förändringarna av regelverket, till exempel de förenklade reglerna för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, kommer sannolikt att få mindre betydelse för stat- liga myndigheter än för kommuner och landsting (se avsnitt 13). Detta gäller troligen även utredningens förslag att självständiga sepa- rata operativa enheter inom en upphandlande myndighet ska få direk- tupphandla (se avsnitt 15.3.2).
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
Konsekvenser för de statliga bolagen i deras egenskap av upphandlande enheter
De flesta av de statliga bolag som har ska tillämpa upphandlingsreg- lerna är upphandlande enheter som tillämpar LUF.
Detta regelverk uppfattas redan i dag som enklare än LOU. Därtill torde de statliga bolagen relativt sällan – om någonsin – upphandla sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Förslagen kommer där- med sannolikt ha mindre betydelse för de statliga bolagen än för öv- riga upphandlande myndigheter och enheter.
Konsekvenser för Upphandlingsmyndighetens upphandlingsstöd
De föreslagna förenklingarna av regelverket kommer sannolikt att medföra en viss ökad efterfrågan på stöd från Upphandlingsmyndig- heten, särskilt inledningsvis. Samtidigt kommer antalet frågor kring nuvarande regelverk för de upphandlingar som omfattas av föreslagna förändringar att minska. Utredningen föreslår inte några nya upp- gifter eller uppdrag för myndigheten. Utredningen bedömer att kost- naderna för dessa stödinsatser ryms inom nuvarande budgetram.
Konsekvenser för Konkurrensverkets upphandlingstillsyn
De föreslagna förenklingarna av regelverket bedöms inte få några större konsekvenser för Konkurrensverkets uppdrag på upphand- lingsområdet. Arbetssättet när det gäller tillsynen av den icke direktiv- styrda upphandlingen kan möjligen behöva ändras något. Den infor- mation som de upphandlande myndigheterna och enheterna lämnar i upphandlingsdokumenten om hur de enskilda upphandlingarna ge- nomförs kommer att få större betydelse än i dag vid bedömningen av om de grundläggande principerna för upphandling har iakttagits i upphandlingen. De frågor som behöver tillsyn är emellertid i grun- den desamma. Utredningen bedömer inte heller att det samlade be- hovet av tillsyn ökar genom förslagen.
Konkurrensverket ska enligt sin instruktion, utöver att utöva upp- handlingstillsyn, i lämplig omfattning informera företag upphand- lande myndigheter, upphandlande enheter och andra berörda om bland
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
annat tillämpningen av upphandlingslagarna.1 Utredningen bedömer att eventuella kostnader till följd av sådana informationsinsatser ryms inom nuvarande ram.
Konsekvenser för förvaltningsdomstolarna
Även om utredningens förslag syftar till att förenkla för såväl upp- handlande myndigheter och enheter som leverantörer är det ound- vikligt att det genom regelförändringar uppstår nya frågor som kan behöva tolkning i rättstillämpningen. Det skulle, i vart fall på kort sikt, kunna innebära en viss ökad tillströmning av mål till de allmänna förvaltningsdomstolarna. Utredningen bedömer emellertid att antalet mål i de allmänna förvaltningsdomstolarna inte kommer att öka mer än marginellt i ett inledande skede och att förslagen på sikt kommer att innebära att måltillströmningen minskar.
Statsfinansiella konsekvenser
Förslagen om förenklingar av regelverket har inga direkta statsfinan- siella konsekvenser och kommer inte i nämnvärd omfattning att på- verka statens kostnader eller intäkter.
25.1.2Konsekvenser för kommuner och landsting
Konsekvenser för kommuner och landsting i egenskap av upphandlande myndigheter och enheter
På samma sätt som för de statliga upphandlande myndigheterna och enheterna (se ovan) bedöms den ökade flexibiliteten ge de kommu- nala upphandlande myndigheterna och enheterna möjlighet att bättre anpassa de enskilda upphandlingarna efter omständigheterna. Vilken effekt det ger i praktiken är emellertid svårt att uppskatta och beror till stor del på i vilken utsträckning myndigheterna och enheterna väljer att utnyttja det ökade handlingsutrymmet.
Förslaget om en högre direktupphandlinsgräns för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt att det för dessa
1Se 8 § förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket.
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
ska gälla en princip om konkurrensutsättning i rimlig utsträckning kommer att innebära minskade transaktionskostnader för de kom- munala upphandlande myndigheterna och enheterna. Utredningen understryker emellertid att en högre direktupphandlingsgräns inte nödvändigtvis medför att upphandlingar inte konkurrensutsätts. Tvärtom visar erfarenheterna på att de upphandlande myndigheterna regelmässigt konkurrensutsätter även sina direktupphandlingar, och detta även när värdet av det som upphandlas påtagligt understiger direktupphandlingsgränserna.2
Utredningen har i avsnitt 15.3.2 föreslagit att om en upphand- lande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling få uppskattas särskilt för en självstän- dig sådan enhet när enheten avgör om den får genomföra upphand- lingen med användning av direktupphandling. Förslaget innebär att sådana upphandlande myndigheter och enheter i större utsträckning än i dag kan använda sig av direktupphandling eftersom de inte be- höver räkna samman värdet av sådana inköp som görs av andra såd- ana enheter. Även om det delvis är oklart både vad som utgör en eller flera upphandlande myndigheter och vad som utgör sådana separata operativa enheter utgår utredningen ifrån att förslaget särskilt får be- tydelse för den kommunala sektorn.
Kommuner och landsting har många obligatoriska uppgifter som innefattar viktig offentlig service som måste fullföljas. Förslaget om en möjlighet att direktupphandla under överprövning bör göra det enklare för de upphandlande myndigheterna och enheterna att pla- nera sin verksamhet även vid en överprövning. Enskilda individer slipper därmed i större utsträckning att vänta på att få del av varor och särskilt tjänster om en upphandling stoppas under en längre dom- stolsprövning. Det ger positiva effekter såväl för den kommunala offentliga servicen som från ett samhällsekonomiskt perspektiv.
2Konkurrensverket, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner, rapport 2016:11, s. 49–53.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
Kommunalekonomiska konsekvenser
Utredningen bedömer att förslagen om ett enklare och flexiblare re- gelverk inte kommer att leda till några direkta effekter på kommu- nernas och landstingens kostnader och intäkter. Ett enklare regel- verk bör bidra till att behovet av upphandlingsjuridisk kompetens minskar något hos kommuner och landsting. Effekterna av detta är emellertid troligen marginella. Den största effekten av ett ökat hand- lingsutrymme i varje enskild upphandling är en förbättrad möjlighet att styra resurserna, så att mer tid och resurser kan läggas på de mer komplexa upphandlingarna och på övriga delar av inköpsverksam- heten, som t.ex. avtalsuppföljning och behovsinventering.
Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen
Förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk medför inte några ytterligare åligganden eller krav på kommuner och landsting vid genomförandet av upphandlingar. Inte heller påverkar förslagen den interna uppgiftsfördelningen mellan olika kommunala organ eller kom- munernas möjligheter att organisera sin verksamhet. Förslagen inne- bär inte heller några nya rättigheter för kommuninvånarna med mot- svarande skyldigheter för kommunerna. Tvärtom bedöms ett enklare och flexiblare regelverk för upphandling öka möjligheterna att an- passa upphandlingar till kommuner och landstings olika förutsätt- ningar och därmed bidra till att stärka den kommunala självstyrelsen.
25.1.3Konsekvenser för företagen
Konsekvenser för företagande, nyetablering och konkurrens
Utredningen bedömer att de föreslagna förenklingarna av regelver- ket, särskilt de förbättrade möjligheterna till dialog i form av rättelser och kompletteringar av fel i anbud, bör medföra att fler företag ser den offentliga upphandlingen som en attraktiv affärsmöjlighet. De ökade möjligheterna till direktupphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänsterna bedöms kunna underlätta för lokala, små företag och idéburna organisationer att delta i upphandlingarna och erhålla kontrakt. Förslagen bedöms emellertid inte få några negativa
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
konsekvenser för konkurrensen i stort och regelförändringarna på- verkar inte konkurrensförutsättningarna mellan olika kategorier av företag.
Konsekvenser för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags
Av statistik från Upphandlingsmyndigheten kan utläsas att av alla anbud som lämnas i upphandlingar under tröskelvärdet lämnas av 54 procent av små företag (inklusive mikroföretag), och ungefär
56procent av de anbud som lämnas av småföretag lämnas i upphand- lingar under tröskelvärdet.
Företrädare för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer har efterlyst förbättrade möjligheter till dialog i syfte att rätta till olika brister i inkomna anbud och anbudsansökningar. Anbud från mindre leverantörer eller sådana som inte tidigare har deltagit i upphandlingsförfaranden torde oftare vara behäftade med sådana brister. Större möjligheter att korrigera sådana brister bör leda till att den offentliga upphandlingen upplevs som mer affärs- mässig och mindre byråkratisk bland sådana leverantörer, och därmed komma att betraktas som en mer attraktiv affärsmöjlighet.
Som nämns ovan bör förslaget om en högre direktupphandlings- gräns för de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna få gynn- samma effekter små lokala företag och idéburna organisationer. Effekterna beror emellertid på om och hur de upphandlande myn- digheterna och enheterna väljer att använda sig av sitt handlingsut- rymme. Företag som inte har resurser att sätta sig in i komplexa för- frågningsunderlag eller utarbeta omfattande anbud kan gynnas av förslaget. Oavsett vilka företag som deltar i sådana direktupphand- lingar bör förslaget i denna del medföra att det går åt mindre arbets- tid att färdigställa anbud. Själva upphandlingsförfarandet kommer också att gå fortare. Detta sammantaget ger bättre möjligheter för företagen att styra sina resurser.
De upphandlande myndigheterna och enheterna ska enligt försla- get konkurrensutsätta direktupphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i rimlig utsträckning. Detta skulle kunna in- nebära att företag och organisationer förlorar möjligheten att kon- kurrera om vissa kontrakt av lägre värden när den upphandlande
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
myndigheten eller enheten väljer att inte göra någon konkurrensut- sättning, utan att vända sig till endast en leverantör. Utredningen bedömer dock att dessa konsekvenser blir marginella. Förslagen på- verkar inte heller i sig förutsättningarna för olika företag. Konkurren- sen på marknaden bedöms därmed inte snedvridas till följd av förslaget.
25.1.4Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt
Förslagen bedöms inte medföra några betydande samhällsekonomiska effekter i övrigt.
25.1.5Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati
Ett enklare regelverk bör medföra bättre förutsättningar för offent- lig sektor att tillhandahålla tjänster till medborgarna av hög kvalitet, särskilt beträffande upphandlingar av sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster. Detta bör innebära att förutsättningar för att uppfylla medborgarnas förväntningar på offentlig sektor förbättras. Förslagen förväntas medföra ett visst ökat behov av vägledning från domstol- arna kring hur de nya reglerna ska tolkas, vilket kan upplevas ha en viss påverkan på det politiska handlingsutrymmet i kommuner och lands- ting. Mot bakgrund av att detta handlingsutrymme redan i dag är föremål för tolkning av domstolarna i stor utsträckning lär detta knappast ha någon större påverkan på hur medborgarna uppfattar gränsdragningen mellan politik och juridik. Förslagen i denna del be- döms i övrigt inte ha några konsekvenser avseende ansvarsutkräv- ande och demokrati.
25.1.6Konsekvenser med avseende på EU-rätt
Utredningen bedömer att förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk uppfyller de krav som följer av unionsrätten, bl.a. doktrinen om bestämt gränsöverskridande intresse (se avsnitt 8). Förslagen om regler för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster uppfyller de krav i fråga om annonsering och förfaranderegler som följer av upphandlingsdirektiven för sådana tjänster (se avsnitt 13).
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
25.1.7Övriga konsekvenser av förslagen
Förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk ger inga konse- kvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet eller för jäm- ställdheten mellan kvinnor och män.
Förslagen ger inga direkta effekter för klimatet eller miljön. Ut- redningen bedömer dock att förslagen kan förbättra förutsättning- arna att nå de nationella klimat- och miljömålen. Genom att regel- verket förenklas bör utrymmet för att prioritera hållbarhetsaspekter i upphandlingar öka, främst genom att resurser frigörs till detta ar- bete. Ett förenklat regelverk som bygger på förutsättningarna att de upphandlande myndigheterna och enheterna dels har ett stort hand- lingsutrymme, dels goda möjligheter att använda upphandling för att uppnå gemensamma samhälleliga mål, som exempelvis miljömål, kan också bidra till att myndigheterna och enheterna vågar ställa sådana krav i större utsträckning när det är befogat.
25.2Konsekvenser av införandet
av ansökningsavgifter och processkostnadsansvar
25.2.1Förslagens effekter på antalet inkomna överprövningsmål
Allmänt om måltillströmningen och förslagens effekter
Utredningen konstaterar att de kostnadsmässiga konsekvenserna av förslagen är svåra att uppskatta. Vad särskilt gäller förslagens bety- delse för antalet överprövningsmål är effekterna beroende av om en- bart avgifter införs, om enbart processkostnadsansvar införs eller om båda införs. Det har också stor betydelse huruvida något eller några av Överprövningsutredningens förslag leder till lagstiftning. Effek- terna av de olika förslagen är knappast heller kumulativa, i den ut- sträckning de kan uppskattas i antal mål eller mätas i pengar. Olika kombinationer av regelförändringar och andra åtgärder avseende rättsmedlen kan enligt utredningens uppfattning få ganska svårför- utsebara effekter.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
Antalet överprövningsmål påverkas även av en rad andra faktorer. Konjunkturen påverkar såväl antalet anbud i upphandlingar som be- nägenheten att ansöka om överprövning. En så enkel faktor som hur förvaltningsdomstolarna hanterar själva registreringen av överpröv- ningsmålen tenderar att ge utslag på antalet mål. Dessa effekter – såväl de positiva som de negativa – kan också förväntas förändras över tid. Detta bidrar till att svårigheten att göra tillförlitliga upp- skattningar av konsekvenserna av förslagen på måltillströmning till de allmänna förvaltningsdomstolarna.
Förslagen får störst effekt inledningsvis
Utredningen bedömer att effekterna av såväl införandet av ansök- ningsavgifter som ett processkostnadsansvar kommer att vara som störst inledningsvis. Erfarenheterna från höjningen av avgiften i all- män domstol tyder nämligen på att förändringar i fråga om avgif- terna för domstolsprövning har störst effekt inledningsvis på antalet mål och att effekten avtar över tid. Förslaget om processkostnads- ansvar kan också förväntas ge störst effekt under den första tiden efter att bestämmelserna träder i kraft. Detta eftersom själva osäker- heten kring vilka risker ett processkostnadsansvar medför kommer att vara som störst då. Det kan också vara så att rättsskyddet i företagsförsäkringar över tid kommer att utvecklas till att omfatta även överprövningsmål. Å andra sidan ska de föreslagna bestämmel- serna om både ansökningsavgift och processkostnadsansvar endast tillämpas på mål som kommer in till förvaltningsrätterna från och med halvårsskiftet 2019. Mot denna bakgrund anser utredningen att det i uppskattningarna av påverkan på måltillströmningen inte finns anledning att skilja på effekterna under år 2019 och efterföljande år.
Utredningen utgår från Domstolsverkets prognos
Domstolsverkets prognos är att det kommer in 3 300 överprövnings- mål per år till förvaltningsrätterna under åren 2018–2021. Någon uppskattning av antalet inkomna överprövningsmål i kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen har myndigheten inte gjort. Utred- ningens uppskattning är att det kan förväntas komma in cirka
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
800 överprövningsmål till kammarrätterna och cirka 250 överpröv- ningsmål till Högsta förvaltningsdomstolen under samma tid.3 Denna prognos bildar utgångspunkt för bedömningen av effekterna av ut- redningens förslag på måltillströmningen.
Ansökningsavgiftens effekter på antalet överprövningsmål
Utredningen bedömer att införandet av en ansökningsavgift kom- mer att leda till en minskning av antalet överprövningsmål. Det är emellertid svårt att uppskatta hur många färre mål som förslaget ger upphov till.
Utredningens uppskattning är att förslaget innebär att det från år 2019 kommer in cirka 5 procent färre mål till förvaltningsrätterna.
Utredningen bedömer vidare att antalet mål i kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen kommer att minska i motsvarande mån, även om utredningen inte föreslår någon ytterligare avgift för överklagande till högre instans (se avsnitt 22.5). Det är emellertid rimligt att anta att de mål som faller ifrån i förvaltningsrätterna, om en avgift införs, främst är de rättsligt sett enklare målen som i dags- läget, om de överklagas, inte beviljas prövningstillstånd i högre in- stans. Sådana mål får generellt anses förknippade med lägre kostna- der för kammarrätterna och Högsta förvaltningsdomstolarna.
Processkostnadsansvarets effekter på antalet överprövningsmål
Utredningen bedömer att införandet av ett processkostnadsansvar medför att det kommer in färre överprövningsmål till förvalt- ningsrätterna. Såväl utredningen som de intressenter som utredningen varit i kontakt med är vidare ense om bedömningen att ett process- kostnadsansvar kommer ha större effekt på antalet inkomna över- prövningsmål än införandet av en ansökningsavgift. Utredningen uppskattar att ett processkostnadsansvar kan förväntas led till att det kommer in 15 procent färre överprövningsmål från och med år 2019.
Utredningen bedömer vidare att ett processkostnadsansvar kom- mer att påverka parternas benägenhet att överklaga förvaltningsrät- ternas avgöranden och därmed antalet inkomna mål även i kammarrätt
3Sifforna är avrundade och baserade på den genomsnittliga måltillströmningen till dessa instanser under åren 2012–2017, se avsnitt 20.3.2.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
och Högsta förvaltningsdomstolen. Detta kan dock utifrån omstän- digheterna bidra till eller avhålla en part som förordnats att ersätta motpartens kostnader att överklaga förvaltningsrättens avgörande: Det kan bidra till att en förlorande part vill få förvaltningsrättens avgörande prövat i högre instans just i syfte att befrias från skyl- digheten att betala motpartens kostnader, men det kan också medföra att parten avstår från att överklaga domen för att inte ådra sig ytter- ligare kostnader. Effekten för överrätterna blir också beroende på vilka kostnader som förvaltningsrätterna kommer tillerkänna ersätt- ning för och hur reglerna i övrigt kommer att tillämpas. Införandet av ett processkostnadsansvar kommer sannolikt få till följd att leve- rantörer anlitar ombud i än större utsträckning än i dag, och Upp- handlingsmyndigheten har konstaterat att leverantörer som använ- der ombud överklagar förvaltningsrätternas domar i dubbelt så stor utsträckning som i andra fall.4
Utredningen uppskattar mot denna bakgrund att antalet mål i kam- marrätt och Högsta förvaltningsdomstolen kommer sjunka i motsvar- ande mån som i förvaltningsrätterna.
Förslagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2019. Den minskade mål- tillströmningen i kammarrätten och Högsta förvaltningsdomstolen till följd av införandet av ett processkostnadsansvar kommer därför sannolikt inte att märkas för dessa instanser förrän under 2020.
Processkostnadsansvar och ansökningsavgifter
Om det införs såväl ansökningsavgifter som ett processkostnadsan- svar i överprövningsmål är de ovan beskrivna effekterna troligen inte kumulativa. Effekten av att införa såväl avgifter som processkost- nadsansvar kan därmed sannolikt inte beräknas leda till 20 procent (5 + 15 procent) färre mål i förvaltningsdomstolarna. Detta beror bland annat på att ansökningsavgiften föreslås utgöra en ersättnings- gill processkostnad.
Utredningen bedömer att de sammantagna effekterna om både avgifter och processkostnader införs är att antalet inkomna mål i för- valtningsrätterna minskar med 15 procent från och med år 2019.
4Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 87.
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Not. Angiven prognos för måltillströmning är hämtad ur Domstolsverkets Budgetunderlag 2019–2021, s. 14.
25.2.2Konsekvenser för staten
Konsekvenser för statliga myndigheter i deras egenskap av upphandlande myndigheter
Införandet av en ansökningsavgift har inga direkta effekter på de stat- liga myndigheterna i egenskap av upphandlande myndigheter och en- heter.
Införandet av ett processkostnadsansvar har större betydelse. De statliga upphandlande myndigheterna och enheterna kan då få sina egna kostnader för processföring i överprövningsmålen ersatta, men även behöva betala motpartens kostnader. De direkta kostnaderna för överprövningar i form av främst arbetstid och ombudskostnader i målen kommer genom förslagen alltså att ersättas av motparten, vilket innebär en besparing för de statliga myndigheterna. Eftersom upphandlande myndigheter och enheter statistiskt sett vinner fler överprövningsmål än de förlorar kommer ett processkostnadsansvar
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
sannolikt totalt sett innebära en kostnadsminskning för de statliga myndigheterna. Samtidigt kommer införandet av ett processkostnads- ansvar sannolikt medföra att myndigheterna använder sig av ombud och biträden i större utsträckning, vilket verkar fördyrande på han- teringen av överprövningarna. Detta skulle emellertid i sin tur kunna få den effekten att de vinner överprövningsmålen i ännu större ut- sträckning än i dag, med ytterligare besparingar som följd.
Kostnadsminskningarna kommer sannolikt att leda till att resur- ser inom myndigheterna kan omfördelas och att resurser därmed kan användas till annan del av inköpsverksamheten än processföringen.
Konsekvenser för de statliga bolagen i deras egenskap av upphandlande enheter
De flesta av de statliga bolag som har ska tillämpa upphandlingsreg- lerna är upphandlande enheter som tillämpar LUF. Redan i dag är det emellertid färre upphandlingar som genomförs enligt LUF som blir föremål för överprövning än de på vilka LOU är tillämplig.
Konsekvenser för förvaltningsdomstolarna
Effekter av införandet av ansökningsavgifter i överprövningsmål
Om ansökningsavgifter för överprövningsmål införs, innebär det att såväl Domstolsverket som förvaltningsrätterna måste inrätta rutiner och system som möjliggör en effektiv hantering av avgifterna. De rutiner och system som i dag används i avgiftshanteringen i de all- männa domstolarna kan emellertid överföras utan större problem till förvaltningsrätterna. Domstolsverket har tagit fram en manual och en e-utbildning kring det elektroniska betalningssystemet. Till saken hör att samtliga förvaltningsrätter, med undantag av de i Stockholm, Göteborg och Malmö, redan i dag är samlokaliserade med tingsrät- terna, med följd att det redan finns administrativ personal i dessa dom- stolar som behärskar rutinerna för ansökningsavgifter.
I samband med införandet uppstår ändå vissa kostnader för den initiala utbildningen av personal m.m., men dessa bör kunna bekostas inom nuvarande ram. Vidare innebär förslaget ett visst administra- tivt merarbete avseende varje enskilt överprövningsmål, som dock
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
inte förväntas uppgå till mer än ett antal minuter per mål. Enligt utredningens bedömning innebär den ökade administrationen att styckkostnaden för varje överprövningsmål ökar endast försumbart. Ett rimligt antagande är att styckkostnaden ökar med cirka 2 procent eller cirka 250 kronor per mål för förvaltningsrätternas del. I det uppskattade beloppet ingår även transaktionskostnader för bankens hantering av avgiften m.m., vilka enligt uppgift från Domstolsverket för närvarande uppgår till cirka 50 kronor per erlagd avgift. Med ut- gångspunkt från förväntad minskning av antalet överprövningsmål till följd av att en avgift införs, kan därmed kostnaderna för de all- männa domstolarna till följd av förslaget uppskattas till följande:
Not: Uppskattningen av effekterna utgår från Domstolsverkets beräkningar av styckkostnaderna för överprövningsmålen (se avsnitt 20.3.2) samt de uppskattningar av förslagens effekter på antalet mål som utredningen gjort i avsnitt 25.2.1 ovan.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
Utredningens förslag om införande av ansökningsavgifter i överpröv- ningsmål kan alltså uppskattas medföra en årlig besparing för dom- stolarna på cirka 2 000 000 kr från år 2019.
Beräkningarna utgår från antagandet att ansökningsavgifter ska erläggas för överprövningsmål som anhängiggörs vid förvaltnings- rätterna fr.o.m. den 1 juli 2019. Även om införandet sker först vid en senare tidpunkt, kan domstolarna påbörja arbetet med införandet av rutiner och utbildning av personal enligt ovan.
Effekter av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål
Införandet av ett processkostnadsansvar kommer medföra merarbete för förvaltningsdomstolarna genom att överprövningsmålen tillförs nya moment beträffande både handläggningen och själva avgörandet. Detta gäller i samtliga instanser där målet prövas i sak, men även i vissa fall när rätten beslutar att inte meddela prövningstillstånd i målet. Denna merkostnad är svår att uppskatta. Enligt utredningens upp- fattning kan merarbetet, uttryckt i en ökning av styckkostnaden för överprövningsmålen, för hantering av processkostnadsansvaret upp- skattas till cirka 5 procent av nuvarande styckkostnad. Detta innebär en ökning av styckkostnaden för överprövningsmål med cirka 600 kro- nor i förvaltningsrätt och kammarrätt och cirka 900 kronor per mål i Högsta förvaltningsdomstolen. Samtidigt leder förslaget till en be- sparing genom att det förväntas medföra att färre mål kommer in till domstolarna.
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Not: Uppskattningen av effekterna utgår från Domstolsverkets beräkningar av styckkostnaderna för överprövningsmålen (se avsnitt 20.3.2) samt de uppskattningar av förslagens effekter på antalet mål som utredningen gjort i avsnitt 25.2.1 ovan.
Införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål kan alltså förväntas medföra en årlig besparing för domstolarna på cirka 5 000 000 kronor från och med år 2020.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
Konsekvenser för domstolarna av att såväl en ansökningsavgift som ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål
Utredningen har ovan bedömt att effekten på måltillströmningen av att införa både en ansökningsavgift och ett processkostnadsansvar inte är kumulativ (avsnitt 25.2.1). Däremot så är domstolarnas kost- nader för att hantera såväl ansökningsavgifter som processkostnads- ansvar kumulativ. Detta medför att den ökade styckkostnaden för de allmänna förvaltningsdomstolarna för att hantera överprövnings- målen i sådant fall från år 2019 kan uppskattas till 850 kronor i för- valtningsrätt, 600 kronor i kammarrätt och 900 kronor i Högsta för- valtningsdomstolen. Samtidigt kan måltillströmningen antas påverkas i marginellt större utsträckning än om endast ett processkostnads- ansvar införs, dvs med 15 procent.
Konsekvenser för Upphandlingsmyndighetens upphandlingsstöd
Såväl föreslagna förändringar av regelverket som införandet av ansök- ningsavgifter och processkostnadsansvar kommer sannolikt medföra en viss ökad efterfrågan på stöd för Upphandlingsmyndigheten, sär- skilt inledningsvis när ändringarna träder i kraft. Utredningen före- slår emellertid inte några nya uppgifter eller åligganden för myndig- heten. De resurser som detta tar i anspråk bör därför rymmas inom nuvarande kostnadsram.
Konsekvenser för Konkurrensverkets upphandlingstillsyn
Införandet av ansökningsavgifter och processkostnadsansvar kan förväntas medföra en viss ökad tillströmning av anmälningar om över- trädelser av upphandlingsreglerna. Vissa leverantörer kan komma se detta som ett alternativ till att själv ansöka om överprövning. Kon- kurrensverket har emellertid inom ramen för sin tillsynsverksamhet möjlighet att själva prioritera vilka ärenden som ska föranleda för- djupad utredning och beslut. Detta gäller med undantag av sådana fall där myndigheten är skyldig att ansöka hos förvaltningsrätt om utdömande av upphandlingsskadeavgift (21 kap. 2 § LOU och LUF,
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
17 kap. 2 § LUFS och LUK). Sådana obligatoriska ärenden kan inte antas bli fler om avgifter och processkostnadsansvar införs.
Konsekvenser för Kammarkollegiet
Kammarkollegiet ska enligt sin instruktion ansvara för att upphandla samordnade ramavtal som är avsedda för andra statliga myndigheter. Vad gäller området informationsteknik gäller ansvaret den offentliga förvaltningen. I uppgiften ingår även sedan den 1 januari 2017 att till- handahålla stödverksamhet för inköp vid avrop från de samordnade ramavtal som myndigheten har upphandlat.5
Till skillnad från andra statliga myndigheter har alltså Kammar- kollegiet i uppdrag att genomföra upphandlingar av ramavtal som i huvudsak ska användas av andra statliga myndigheter. Annorlunda uttryckt är upphandling för Kammarkollegiet inte bara ett admini- strativt utan ett operativt ansvar. Vid införandet av ett processkost- nadsansvar finns mot denna bakgrund enligt utredningens uppfatt- ning anledning att överväga om Kammarkollegiet bör tillföras en ny anslagspost och ytterligare medel avseende processkostnader i över- prövningsmål. Förslaget om ett processkostnadsansvar innebär emellertid även att Kammarkollegiet kommer att kunna få ersättning för sina kostnader i överprövningsmål, och utredningen kan inte dra slutsatsen att kollegiet förväntas få ökade kostnader till följd av ut- redningens förslag i denna del. Utredningen föreslår därför inte något särskilt anslag till Kammarkollegiet för att bekosta processkostnader i överprövningsmål, men konstaterar att de ansökningsavgifter som kommer tillfalla staten med anledningen av utredningens förslag ger ett finansiellt utrymme för detta om så skulle visa sig vara fallet.
Statsfinansiella konsekvenser
Den direkta statsfinansiella konsekvensen av utredningens förslag är att statskassan kommer tillföras ett årligt belopp genom de föreslagna ansökningsavgifterna för överprövningsmål. Dessa avgifter föreslås tillfalla statskassan. Som framgår ovan är dock effekterna på antalet överprövningsmål osäkra, vilket därmed även gäller för det totala be- lopp som årligen kan beräknas tillföras statskassan genom avgifter.
58 a § första stycket förordningen (2007:824) med instruktion för Kammarkollegiet.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
Det har för denna uppskattning även betydelse om också ett process- kostnadsansvar införs eller inte.
Det bör i sammanhanget framhållas att antalet registrerade in- komna överprövningsmål inte kan multipliceras med det föreslagna avgiftsbeloppet för att få fram den totala summan av de avgifter som förväntas erläggas. Detta eftersom utredningen bl.a. föreslår att en leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling som ge- nomförs gemensamt av flera upphandlande myndigheter eller en- heter endast ska erlägga en ansökningsavgift, samtidigt som förvalt- ningsrätten i denna situation kommer att registrera ett målnummer per upphandlande myndighet. Detta gäller t.ex. om en förvaltnings- rätt överlämnar ett överprövningsmål till en annan förvaltningsrätt, en situation som alltså – enligt utredningens förslag – ger upphov till två målnummer men en erlagd ansökningsavgift. Tyvärr går det inte att utifrån tillgänglig statistik göra några närmare uppskattningar av hur många av de mål som kommer att anhängiggöras vid förvaltnings- rätterna som kommer att förutsätta att leverantörer erlägger en avgift. Utredningen gör här antagandet att 90 procent av de överprövnings- mål kommer in till förvaltningsrätterna från år 2019 är sådana som ger upphov till en skyldighet att erlägga en ansökningsavgift.
Storleken på de avgifter som kan förväntas inflyta till statskassan om en ansökningsavgift men inte ett processkostnadsansvar införs kan då uppskattas till 21 161 250 kronor (3135 × 0,90 × 7500) från år 2020.
Om även ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål kommer antalet överprövningsmål, och därmed omfattningen av de avgifter som inflyter till statskassan, sannolikt bli mindre. I så fall kan det belopp som inflyter till statskassan med anledning av inför- andet av ansökningsavgifter i överprövningsmål beräknas till 18 933 750 kronor (2805 × 0,9 × 7500) från år 2020.
25.2.3Konsekvenser för kommuner och landsting
Konsekvenser för kommuner och landsting i egenskap av upphandlande myndigheter och enheter
Utredningen bedömer att införandet av en ansökningsavgift får små effekter för kommuner och landsting, och i så fall genom att försla- get förväntas leda till en minskning av antalet överprövningsmål.
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
Vad gäller effekterna för kommuner och landsting till följd av in- förandet av ett processkostnadsansvar se ovan om konsekvenserna för de statliga myndigheterna i egenskap av upphandlande myndig- heter och enheter.
Kommunalekonomiska konsekvenser
Införandet av ansökningsavgifter påverkar endast kommuner och landsting direkt i den utsträckning de i egenskap av leverantörer väljer att ansöka om överprövning av upphandlingar som genomförs av andra upphandlande myndigheter. Detta förekommer emellertid mycket sällan (om alls). Förslaget i denna del bedöms vidare få indi- rekta konsekvenser för den kommunala självstyrelsen genom att an- talet mål om överprövning kan antas minska något. Detta kan i sin tur frigöra kommunala resurser till annan verksamhet, främst andra aspek- ter av inköpsverksamheten.
Skyldigheten att om kommunen förlorar ett mål ersätta motpar- tens processkostnader kan i och för sig innebära nya kostnader för kommuner. Eftersom upphandlande myndigheter och enheter statis- tiskt sett vinner fler överprövningsmål än de förlorar förväntas resul- tatet ändå bli en viss förstärkning av den kommunala ekonomin. Detta eftersom kommuner och landsting får sina kostnader i samband med överprövningsmål ersatta i flera situationer än de får betala mot- partens kostnader. Betydelsen härav kommer att variera mellan olika kommuner och landsting beroende på inköpsvolymer, tillgången till upphandlingskompetens och andra faktorer. Upphandlingsmyndig- hetens rapport tyder också på att kommuner förlorar en högre andel överprövningsmål än landsting och statliga myndigheter.6
Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen
Införandet av proceskostnadsansvar och ansökningsavgifter i över- prövningsmål väntas få små men övervägande positiva konsekvenser för det kommunala självstyret. Domstolskontrollen av den kommu- nala verksamheten förväntas minska genom att antalet mål om över- prövning av kommunala upphandlingar minskar. Risken att få ersätta motparters processkostnader, som kan uppgå till vad för en mindre
6Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 76.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
kommun får anses utgöra betydande belopp, kan försvåra planeringen av verksamheten genom att det kan vara svårt att förutse sådana kost- nader. Detta gäller ifråga om organisationen kommer att få de egna processkostnaderna ersatta eller i stället få ersätta motpartens kost- nader och i så fall med vilka belopp, men även vid vilken tidpunkt de ska betalas. I den utsträckning förslagen leder till att leverantörer avstår från att ansöka om överprövning av upphandlingar kan emel- lertid en följd bli att de i större utsträckning vänder sig till Konkur- rensverkets upphandlingstillsyn. Den ökade närvaron av denna stat- liga tillsyn till följd av detta i den kommunala verksamheten väntas emellertid bli marginell.
25.2.4Konsekvenser för företagen
En ansökningsavgift och ett processkostnadsansvar medför kostna- der för de företag som väljer att ansöka om överprövning. Kostnaden är emellertid frivillig i den meningen att företagen själva kan ta ställ- ning till om de vill ansöka om överprövning och därigenom riskera att ådra sig de kostnader som det skulle kunna medföra. Dessa effekter är även beroende av vilka belopp som parterna faktiskt kommer att yrka ersättning för liksom hur domstolarna kommer att bedöma dessa yrkanden.
Kostnaderna för en leverantör att förlora ett överprövningsmål kan med dessa förslag beräknas till 7 500 kronor plus den upphand- lande myndighets processkostnader, vilka enligt utredningens upp- skattningar i genomsnitt kan uppskattas till 23 000 kronor (se av- snitt 20.5). Samtidigt kommer den leverantör som i stället vinner ett överprövningsmål att få sina processkostnader ersatta i större ut- sträckning än i dag. I dessa fall kan utöver ansökningsavgiften de egna processkostnaderna ersättas, vilka i avsnitt 20.5 har uppskattats till i genomsnitt 60 000 kr. Utifrån dessa beräkningar kan alltså konsta- teras att kostnaden för en upphandlande myndighet eller enhet för att förlora ett överprövningsmål blir ungefär dubbelt så stor som för en leverantör som förlorar ett sådant mål.
Samtidigt medför såväl en ansökningsavgift som ett processkost- nadsansvar troligtvis att leverantörer i större utsträckning anmärker mot fel och brister innan ett tilldelningsbeslut har meddelats eller under avtalsspärren (se avsnitt 21.3.2 och 22.3.3). Detta bör bidra till
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
en bättre dialog mellan upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer och till att fel och brister rättas till eller missförstånd klaras upp utan domstolsprövning. Detta har i sin tur positiva effekter även för företagen.
Det är möjligt att uppskatta de kostnadsmässiga effekterna även för företagen av ett minskat antal överprövningsmål. Även dessa be- räkningar utgår från de beräkningar som utredningen har gjort i av- snitt 20.5 av kostnaderna för en leverantör för att driva ett överpröv- ningsmål, multiplicerat med den uppskattade minskningen av antalet överprövningsmål. Denna kostnadsminskning gäller dock i princip endast de leverantörer som till följd av förslagen avstår från att an- söka om överprövning. Vidare kan beräkningarna för såväl en ansök- ningsavgift som ett processkostnadsansvar för leverantörskollekti- vet beräknas på ungefär samma sätt.
En uppskattning av effekterna fördelat per bransch är vidare möj- lig att göra utifrån den statistik som finns kring antalet och andelen överprövade upphandlingar i olika branscher.7 Utifrån denna stati- stik borde effekterna, om jämnt fördelade, leda till största minskning av antalet överprövningar av upphandlingar av
•kontorsmaskiner, datorer samt kontors- och datorutrustning, utom möbler och programvara,
•säkerhets-, brandbekämpnings-, polis- och försvarsutrustning samt
•transporter (utom avfallstransporter).
Av Upphandlingsmyndighetens rapport framgår emellertid att upp- handlingar av byggentreprenader leder till ingripanden i något fler fall än upphandlingar av varor och tjänster.8 Det kan också tilläggas att upphandlingar med många anbudsgivare oftare blir föremål för överprövning än andra upphandlingar. Detta gäller t.ex. upphand- lingar av Fritids-, kultur- och sporttjänster och av Hotell-, restaurang- och detaljhandelstjänster. Enligt utredningens uppfattning är ovanstå- ende emellertid knappast något lämpligt mått på konsekvenserna av förslagen fördelat per bransch, bland annat då statistiken inte säger något i vilken utsträckning leverantörerna i dessa branscher vinner eller förlorar överprövningsmål eller hur stora kontrakten är.
7Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket 2017 s. 135.
8Upphandlingsmyndigheten 2017 s. 74.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
Konsekvenser för företagande, nyetablering och konkurrens och för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags
Utredningen konstaterar att införandet av en ansökningsavgift kan få vissa negativa effekter på små företags vilja att ansöka om över- prövning. Detta gäller åtminstone i de fall värdet av upphandlingen är lågt, företaget bedömer att chansen till framgång med överpröv- ning är liten eller risken att få stå motpartens kostnader uppfattas som svårbedömd. Utredningen har särskilt beaktat olika alternativa utformningar av en ansökningsavgift för att minska de negativa ef- fekterna för småföretagen. En utformning av avgiften som samtidigt beaktar småföretagens villkor och förutsättningar, är praktiskt han- terbar för domstolarna, kan förväntas medföra en minskning av an- talet överprövningsmål och därtill står i överenstämmelsen med unionsrätten har emellertid inte varit möjlig att uppnå.
En del små företag kan komma att uppleva att särskilt införandet av ett processkostnadsansvar gynnar större leverantörer. Det kan in- nebära att de små företagen avstår från att lämna anbud i offentliga upphandlingar vilket skulle kunna inverka negativt på konkurrensen. Detta torde framför allt gälla om värdet av upphandlingen är lågt och företaget bedömer att kostnaderna för en förlorad process inte står i proportion till den vinst eller annan nytta som företaget kan för- väntas få av processen, t.ex. genom att i slutändan tilldelas det kon- trakt som upphandlingen gäller. Konsekvenserna för små företag kan vidare förväntas bli som störst inledningsvis när reglerna har införts. Detta eftersom osäkerheten kring vad reglerna innebär, hur de kommer att tillämpas av domstolarna och hur stora rättegångskostnader som de upphandlande myndigheterna kommer att yrka ersättning för sannolikt kommer bidra till att särskilt små företag i mindre utsträck- ning än i dag väljer att ansöka om överprövning.
Utredningen konstaterar emellertid att stora företag vinner en högre andel överprövningsmål än mindre företag. Total leder 23 pro- cent av överprövningarna som görs av stora företag till att domstolen beslutar om ett ingripande i upphandlingen. Motsvarande siffra för mikroföretag är 14 procent och för små företag 12 procent.9 Utred- ningen konstaterar att effekterna av såväl införandet av en avgift som
9Upphandlingsmyndigheten 2018.
SOU 2018:44 |
Konsekvensanalys |
en ett processkostnadsansvar sannolikt blir större vad gäller upp- handlingar under tröskelvärdet än över tröskelvärdet. Med andra ord kommer leverantörer sannolikt att med anledning av dessa förslag i större utsträckning avstå från att begära överprövning av upphand- lingar under tröskelvärdet än över. Utredningen kan dock inte av be- fintlig statistik utläsa någon egentligen skillnad mellan små företags benägenhet att lämna anbud över jämfört med under tröskelvärdet. Däremot framgår att statistik från Upphandlingsmyndigheten att stora leverantörer som ansöker om överprövning av upphandlingar under tröskelvärdet vinner målen i betydligt större utsträckning än vad som är fallet vad gäller andra leverantörer. Stora företag vinner ungefär en tredjedel av dessa mål, medan motsvarande siffror för små företag är 13 procent och för mikroföretag 12 procent. Samtidigt finns det inga egentliga skillnader mellan olika kategorier av företag avseende hur stor andel av anbud i upphandlingar som leder till kontrakt: enligt tillgänglig statistik leder ungefär 45 procent av alla anbud som lämnas i upphandlingar till kontrakt oavsett företags- storlek.10
Ovanstående kan möjligen tas till intäkt för att mindre företag lämnar konkurrenskraftiga anbud i lika stor utsträckning som större företag, men är mindre insatta i de upphandlingsreglerna. Att större företag i större utsträckning använder ombud i överprövningsproces- ser bidrar troligen till detta förhållande. Mot denna bakgrund är det inte orimligt att små leverantörer (inklusive mikroföretag) i något större utsträckning än i dag avhåller sig från att begära överprövning av upphandlingar, eftersom de mer sällan än andra företag tycks ha skäl för sina invändningar mot hur upphandlingen genomförs. En sådan konsekvens av förslagen bör alltså bidra till att endast de upp- handlingar som faktiskt är behäftade med rättsliga fel och brister blir föremål för överprövning.
25.2.5Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt
I en rad undersökningar betonas att risken för överprövningar av upphandlingar även leder till indirekt samhällsekonomiska kostna- der. Upphandlingsutredningen 2010 framhöll t.ex. att många intres- senter anser att risken för överprövning leder till att upphandlingen
10Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket 2017, s. 77 och 111.
Konsekvensanalys |
SOU 2018:44 |
allt mindre handlar om att åstadkomma goda affärer och att fokus i stället ligger på att undvika överprövningar.11
Utredningen konstaterar att sådana samhällsekonomiska kostna- der är mycket svåra att mäta. Utredningen har inte kunnat identifiera några beräkningar av dessa kostnader och det har heller inte ingått i uppdraget att göra någon egen sådan uppskattning. Många intres- senter har dock framhållit att det är dessa indirekta effekter som ut- gör den huvudsakliga negativa konsekvensen av överprövningar av offentlig upphandling.
25.2.6Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati
Utredningen konstaterar att vare sig förslagen om ansökningsavgift eller processkostnadsansvar begränsar den rättsliga möjligheten att använda sig att rättsmedlen enligt upphandlingslagstiftningen. Där- emot syftar de till att minska benägenheten att ansöka om överpröv- ning av upphandlingar.
25.2.7Konsekvenser med avseende på EU-rätt
Utredningen bedömer att förslagen om såväl en ansökningsavgift som processkostnadsansvar uppfyller de krav som följer av unionsrätten.
25.2.8Övriga konsekvenser av förslagen
Förslagen i denna del har inga konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män, de nationella klimat- och miljömålen eller för att nå de integrationspolitiska målen.
11SOU 2011:73 s. 86 f. Se även PWC 2001 s. 80 och Konkurrensverket, Överprövning av offent- liga upphandlingar – En intervjustudie om skillnader mellan LOU och LUF, Uppdragsforsknings- rapport 2014:8, s. 59.
26 Författningskommentar
26.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
1 kap.
1 §
Paragrafen upplyser om lagens innehåll. Övervägandena finns i av- snitt 17.1. De föreslagna ändringarna är konsekvenser av utredningens förslag i övrigt.
4 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 15.7.1. Rubriken närmast före paragrafen och första stycket är nya.
7 §
Paragrafen innehåller hänvisningar till definitioner och kapitel som finns i andra kapitel i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 17.1. De föreslagna ändringarna är konsekvenser av utredningens förslag i övrigt.
531
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
8 §
Paragrafen innehåller en definition av begreppet anbudssökande. Övervägandena finns i avsnitt 17.1. De föreslagna ändringarna föran- leds av att bestämmelserna om urvalsförfarande i 19 kap. utgår. Para- grafen har också getts en enklare utformning.
11 a §
Paragrafen är ny och innehåller en definition av begreppet CPV-kod. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.3. Begreppet CPV-kod används i de föreslagna bestämmelserna i 19 kap. 20 § om reserverad upphand- ling för vissa tjänster, och även på fler ställen i lagen.
2 kap.
8 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om delbara blandade kontrakt. Övervägandena finns i avsnitt 17.1. Den föreslagna ändringen är en konsekvens av förslaget att direktupphandlingar ska regleras i ett eget kapitel, 19 a kap.
5 kap.
7 a §
Paragrafen är ny och motsvarar 19 kap. 8 § första stycket andra meningen i nu gällande lydelse. Den innehåller ett förbud mot att dela upp en upphandling i syfte att kringgå bestämmelserna i 19 kap. Övervägandena finns i avsnitt 15.7.1.
8 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om beräkning av värdet av del- kontrakt. Övervägandena finns i avsnitt 17.1. Den föreslagna änd- ringen i paragrafens sista stycke är en konsekvens av förslaget att direktupphandlingar ska regleras i ett eget kapitel, 19 a kap.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
10kap.
2§
Paragrafen innehåller bestämmelser om förhandsannonsering. Över- vägandena finns i avsnitt 13.3.2. Andra stycket har utgått. Att för- handsannonser får användas vid upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 framgår i stället av den föreslagna 19 kap. 21 §.
4 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om s.k. efterannonsering. Över- vägandena finns i avsnitt 13.3.2. Ändringen i andra stycket är en kon- sekvens av förslaget att efterannonsering av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 ska regleras i 19 kap. 22 §.
19 kap.
1 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om kapitlets tillämp- ningsområde. Övervägandena finns i avsnitt 12.1. Paragrafen mot- svarar närmast 19 kap. 1 § i nu gällande lydelse.
2 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om tillämpliga prin- ciper vid annonspliktig upphandling. Övervägandena finns i av- snitt 9.1. Paragrafen motsvarar 4 kap. 1 §.
3 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om förfarande för och metoder vid upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 10.1. Para- grafen motsvarar närmast 19 kap. 7 § i nu gällande lydelse.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
4 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om leverantörers rätt att få lämna anbud i grupp. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.1. Paragrafen motsvarar 19 kap. 2 § fjärde strecksatsen i nu gällande lydelse samt 4 kap. 5 §.
5 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om leverantörers rätt att åberopa ett annat företags kapacitet. Övervägandena finns i av- snitt 12.3.1. Paragrafen motsvarar 19 kap. 23 § i nu gällande lydelse.
6 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om annonsering. Över- vägandena finns i avsnitt 10.2. Paragrafen motsvarar närmast 19 kap. 9 § i nu gällande lydelse.
7 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om upphandlings- dokumenten. Övervägandena finns i avsnitt 10.3. Paragrafen mot- svarar närmast 19 kap. 14 § i nu gällande lydelse.
8 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.2. Paragrafen motsvarar 19 kap. 15 § första stycket första meningen i nu gällande lydelse.
9 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om kommunicerings- former under en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.1. Paragrafen motsvarar närmast 19 kap. 16 § i nu gällande lydelse.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
10 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om skyldighet att lämna kompletterande information om upphandlingsdokumenten och de tidsfrister som därvid gäller. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.2. Para- grafen motsvarar närmast 19 kap. 28 § i nu gällande lydelse.
11 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om förlängning av anbudstiden. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.2. Paragrafen saknar motsvarighet i 19 kap. i nuvarande lydelse, men har en motsvarighet i den direktivstyrda 11 kap. 8 §.
12 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om dialog i en upp- handling. Övervägandena finns i avsnitt 11.6. Paragrafen motsvarar delvis och närmast 19 kap. 2 § fjärde strecksatsen i nu gällande lydelse samt 4 kap. 9 §.
13 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om en skyldighet att kommunicera med en leverantör inför ett eventuellt beslut om ute- slutning på grund av bristande lämplighet. Övervägandena finns i av- snitt 12.3.2. Paragrafen saknar motsvarighet i 19 kap. i nuvarande lydelse, men bestämmelser om kontroll och uteslutning av leveran- törer finns i 19 kap. 18 § i nuvarande lydelse.
14 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om en skyldighet att kommunicera med en leverantör inför ett eventuellt beslut om att förkasta leverantörens anbud på grund av att det är onormalt lågt. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. Paragrafen motsvarar närmast 19 kap. 27 § i nu gällande lydelse.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
15 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om skyldighet att infor- mera om beslut om tilldelning av kontrakt. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. Paragrafen motsvarar 19 kap. 29 § första stycket i nu gällande lydelse och 12 kap. 12 § första stycket.
16 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om skyldighet att lämna upplysningar om skälen för att en anbudsansökan avslagits eller ett anbud förkastats. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. Paragrafen motsvarar 19 kap. 29 § första stycket, sista ledet i nu gällande lydelse och 12 kap. 13 §.
17 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om skyldighet att infor- mera anbudssökandena och anbudsgivarna om ett beslut att avbryta en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. Paragrafen mot- svarar 19 kap. 29 § första stycket i nu gällande lydelse och 12 kap. 12 § andra stycket.
18 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om dokumentation. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.4. Paragrafen motsvarar 19 kap. 30 § i nu gällande lydelse.
19 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om skyldighet att be- vara handlingar, som gäller för upphandlande myndigheter som inte omfattas av arkivlagen. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.4. Para- grafen motsvarar 19 kap. 31 § i nu gällande lydelse.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
20 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om en möjlighet att reservera upphandlingar av vissa tjänster för vissa organisationer. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.3. Paragrafen saknar motsvarig- het i nu gällande 19 kap.
21 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om annonsering av sådana tjänster som anges i bilaga 2 (sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster). Övervägandena finns i avsnitt 13.3.2. Paragrafen motsvarar 19 kap. 3 § andra stycket i nu gällande lydelse och 10 kap. 1 § samt 10 kap. 2 § andra stycket i nu gällande lydelse.
22 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om s.k. efterannon- sering av upphandlingar av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster). Övervägandena finns i avsnitt 13.3.2. Paragrafen motsvarar 19 kap. 3 § andra stycket i nu gällande lydelse samt 10 kap. 4 § i nu gällande lydelse.
23 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om dokumentations- skyldighet vid upphandlingar av sådana tjänster som anges i bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster). Övervägandena finns i avsnitt 13.3.2. Paragrafen motsvarar 19 kap. 3 § andra stycket i nu gällande lydelse.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
24 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om skyldighet i vissa fall att ge tillgång till kontrakt som avser en sådan tjänst som anges i bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster). Övervägan- dena finns i avsnitt 13.3.2. Paragrafen motsvarar 19 kap. 32 och 33 §§ i nu gällande lydelse.
25 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om projekttävlingar. Övervägandena finns i avsnitt 14. Paragrafen motsvarar närmast 19 kap. 34 § i nu gällande lydelse.
19 a kap. Direktupphandling
1 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om tillämpningsområ- det. Övervägandena finns i avsnitt 12.1 och 15.1 (första stycket) samt avsnitt 15.2 (andra och tredje styckena). Paragrafen motsvarar delvis och närmast 19 kap. 1 § i nu gällande lydelse och 19 kap. 7 § tredje stycket i nu gällande lydelse.
2 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om att bestämmel- serna i 19 kap. ska tillämpas om en upphandlande myndighet väljer att inte direktupphandla enligt 19 a kap. trots att det är tillåtet. Över- vägandena finns i avsnitt 15.6. Paragrafen saknar motsvarighet i nu gällande 19 kap.
3 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om principer för direkt- upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.2 (första och andra styck- ena) och avsnitt 8.3 (tredje stycket). Paragrafen saknar motsvarighet i nu gällande 19 kap.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
4 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om att direktupphand- ling i vissa fall får användas efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3. Paragrafen motsvarar 19 kap. 7 § tredje stycket, andra meningen i nu gällande lydelse.
5 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om att direktupphand- ling får användas i vissa brådskande fall samt i vissa andra fall. Över- vägandena finns i avsnitt 15.2.3. Paragrafen motsvarar 19 kap. 7 § tredje stycket, andra meningen i nu gällande lydelse.
6 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om att direktupphand- ling i vissa fall får användas i samband med överprövning (täcknings- köp). Övervägandena finns i avsnitt 15.2.2. Paragrafen saknar mot- svarighet i nu gällande lydelse av 19 kap.
7 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om frivillig förhands- annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 15.4. Paragrafen mot- svarar 19 kap. 13 § i nu gällande lydelse.
8 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om skyldighet att informera om tilldelningsbeslut i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 15.3.1. Paragrafen motsvarar 19 kap. 29 § andra stycket i nu gällande lydelse.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
9 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om dokumentations- skyldighet. Övervägandena finns i avsnitt 15.3.2. Paragrafen mot- svarar närmast 19 kap. 30 § i nu gällande lydelse.
10 §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om riktlinjer. Över- vägandena finns i avsnitt 15.3.3. Paragrafen motsvarar 19 kap. 7 § tredje stycket, sista meningen i nu gällande lydelse.
20 kap.
1 §
Paragrafen innehåller allmänna bestämmelser om avtalsspärr. Över- vägandena finns i avsnitt 16. De föreslagna ändringarna i första stycket är konsekvenser av utredningens förslag i övrigt.
2 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från avtalsspärr. Övervägandena finns i avsnitt 16. De föreslagna ändringarna är kon- sekvenser av utredningens förslag i övrigt.
3 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om avtalsspärr vid annons om avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. Övervägan- dena finns i avsnitt 16. Den föreslagna ändringen är en konsekvens av utredningens förslag i övrigt.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
6 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av en upp- handling. Övervägandena finns i avsnitt 16. Den föreslagna änd- ringen i första stycket innebär att den uttryckliga hänvisningen till 4 kap. 1 § utgår.
Någon ändring av rättsläget är inte avsedd.
10 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om en tiodagarsfrist när en domstol har avgjort ett mål om överprövning. Övervägandena finns i avsnitt 22.4.1.
Ändringen i första stycket innebär att om det gäller en förlängd avtalsspärr i ett mål om överprövning av upphandling så gäller inte någon tiodagarsfrist om rätten med stöd av den nya 19 a § tredje stycket avvisar en ansökan på grund av att leverantören inte har betalat ansökningsavgiften. I denna situation kan alltså den upp- handlande myndigheten ingå avtal utan att avvakta, under förut- sättning att det inte kommit in någon ytterligare ansökan om över- prövning av upphandlingen.
Om det inte gäller någon avtalsspärr i målet och leverantören vill att rätten interimistiskt beslutar att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal, måste leverantören därmed förvissa sig om att avgiften betalas in tillsammans med ansökan om överprövning av upphandlingen
13 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitt 16. Ändringarna är konse- kvenser av utredningens förslag i övrigt samt redaktionella ändringar.
Bestämmelserna i andra stycket har utgått och tagits in i en ny paragraf, 13 b §.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
13 a §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om i vilka fall rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, när avtalet har slutits efter en upphand- ling enligt 19 eller 19 a kap. Övervägandena finns i avsnitt 16.
Någon ändring av rättsläget beträffande leverantörers tillgång till rättsmedel är inte avsedd. Den föreslagna bestämmelsen i paragra- fens andra punkt innebär att ett avtal kan begäras ogiltigförklarat på den grunden att direktupphandling i samband med överprövning inte har använts på det sätt som föreskrivs i den föreslagna 19 a kap. 6 §.
13 b §
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om i vilka fall rätten ska beslut att ett avtal är ogiltigt, när avtalet har slutits efter en upp- handling på det direktivstyrda området. Övervägandena finns i av- snitt 16. Paragrafen motsvarar 20 kap. 13 § andra stycket i nu gäl- lande lydelse.
14 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om att rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska besluta att ett avtal får bestå. Övervägandena finns i avsnitt 16. De föreslagna ändringarna är konsekvenser av utredningens förslag i övrigt.
15 §
Paragrafen reglerar när bestämmelserna om ogiltighet i 13 § inte ska tillämpas. Övervägandena finns i avsnitt 16. De föreslagna ändring- arna är konsekvenser av utredningens förslag i övrigt.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
19 a §
Rubriken närmast före bestämmelsen är ny.
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om ansöknings- avgift i mål om överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitt 22.4.
I första stycket föreskrivs att en leverantör som ansöker om över- prövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift. Betalning av avgiften är en grundläg- gande processförutsättning och handläggningen av målet inleds först när avgiften har betalats. Däremot inträder den förlängda avtalsspär- ren oavsett om avgiften har betalats eller inte. Det är alltså även fort- sättningsvis av vikt att rätten omedelbart meddelar den upphand- lande myndigheten att det kommit in en ansökan om överprövning.
Enligt andra stycket ska rätten förelägga en leverantör att betala avgiften om avgiften inte har betalats i samband med att ansökan getts in till rätten. Det ankommer på rätten att avgöra hur lång tid leverantören ska ges för att betala in avgiften, och detta ska framgå av förelägganden. Vad gäller frågan om ett sådant föreläggande ska delges leverantören gäller 47 § första stycket FPL. Utredningens överväganden i fråga om avgiften ska delges leverantören finns i avsnitt 22.4.1.
Bestämmelsen i tredje stycket innebär att om avgiften inte har beta- lats in trots ett föreläggande enligt andra stycket ska rätten avvisa an- sökan. Ansökan ska emellertid inte avvisas om avgiften erläggs efter den tidpunkt som angetts i föreläggandet men innan rätten fattat sitt beslut om avvisning. Av förslaget till ändring av 20 kap. 10 § framgår att det i denna situation inte gäller någon tiodagarsfrist.
19 b §
Paragrafen är ny och är en upplysningsbestämmelse som framför allt syftar till att upplysa parter om att det finns ytterligare bestämmelser om ansökningsavgiften i överprövningsmål i förordning, bl.a. om avgiftens storlek.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
19 c §
Rubriken närmast före bestämmelsen är ny.
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om processkost- nadsansvar i mål om överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitten 21.4–6.
I första stycket föreskrivs att rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i överprövningsmål.
I många fall är det enkelt att avgöra vilken av parterna som har vunnit respektive förlorat målet. Om en leverantör ansöker om över- prövning av en upphandling och rätten i sin dom förordnar om ingripande i den form och med hänvisning till de omständigheter som leverantören har anfört är leverantören som utgångspunkt att betrakta som vinnare, och rätten får därmed förordna att den upp- handlande myndigheten ska ersätta leverantörens processkostnader i målet. I andra situationer kan det vara mer svårbedömt vilken av parterna som är att anse som vinnare eller förlorare i målet. Till exempel bör leverantören betraktas som vinnande part även om rätten förordnar om ingripande i annan form än den som leveran- tören har yrkat i målet. Om rätten däremot konstaterar att leveran- tören inte lidit skada av en av rätten konstaterad överträdelse bör leverantören i stället anses ha förlorat målet. Vid överprövning av ett avtals giltighet kan rätten besluta att avtalet får bestå trots att förut- sättningarna för ogiltighet annars är uppfyllda, om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I sådana situationer bör leverantören i normalfallet ses som den förlorande parten, även om det bör finnas möjlighet att jämka processkostnadsansvaret eller för- ordna att vardera parten ska bära sin egen kostnad i målet. Om upp- handlingen avbryts under pågående överprövning är anledningen till avbrytandebeslutet av betydelse för vilken part som ska anses som vinnande respektive förlorande part i målet.
Att kostnaderna ska fördelas enligt vad som är skäligt innebär att rätten kan fästa vikt vid en rad omständigheter när den tar ställning till fördelningen av kostnaderna i målet. Utgången i målet i förhål- lande till parternas yrkande är givetvis av central betydelse.
Ett fall där en bedömning av skäligheten bör göras är när en sökande leverantör för fram ett stort antal invändningar mot myn- dighetens kravställning eller utvärdering men rätten endast godtar
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
en eller ett fåtal av dessa. Om en stor del av kostnaderna för parterna (särskilt motparten) i ett sådant mål hänför sig till invändningar som ogillas av rätten, bör rätten enligt utredningens uppfattning överväga att jämka leverantörens rätt till ersättning för sina rättegångskost- nader. Annorlunda kan det förhålla sig om rätten väljer att inte pröva samtliga invändningar i målet.
Om en part gjort sig skyldig till försumlig processföring som föranlett onödiga kostnader i målet är detta en omständighet som kan inverka på fördelningen av kostnaderna. I sådana situationer kan det alltså vara så att den försumlige parten inte får full ersättning för sina egna kostnader även om den vinner målet.
Fördelningen av kostnaderna i målet kan i vissa fall även påverkas av parternas agerande innan något mål om överprövning har inletts. Detta gäller t.ex. om leverantören framgångslöst påpekar fel och brister för den upphandlande myndigheter innan ett tilldelnings- beslut har meddelats eller under avtalsspärren. Om domstol därefter förordnar om ingripande på de skäl som leverantören framförde innan ansökan om överprövning gavs in, bör det vara möjligt för rätten att väga in detta förhållande vid fördelningen av kostnaderna i målet.
Avfattningen av bestämmelsen innebär att den även omfattar tredje parts rätt till ersättning för kostnader i målet, liksom sådan parts skyldighet att ersätta vinnande parts kostnader om den tredje parten är att betrakta som förlorande part i målet. Ur ett process- kostnadshänseende är denna situation svårbedömd. Det finns i normalfallet två olika situationer som kan uppkomma när en tredje part inträder i överprövningsprocessen: den sökande leverantörens invändningar mot den tredje partens anbud godtas av rätten som då förordnar om ingripande i upphandlingen, och invändningarna god- tas inte med följd av att ansökan om överprövning avslås. I det förra fallet är leverantören att betrakta som förlorande part, och i det senare som vinnande part. Tredje parts ansvar för, och rätt till, er- sättning för kostnader i överprövningsmålen bör i huvudsak följa huvudregeln om att den part som förlorar målet ska ersätta den vinnande partens kostnader. Rätten bör fördela kostnaderna i sådana mål med viss försiktighet. Detta gäller särskilt i situationer där rätten anser att ansökan om överprövning ska bifallas och den tredje parten (i normalfallet) är att betrakta som förlorande part och därmed bör göras delansvarig för den sökande leverantörens kostnader i målet.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
För det första är det ju inte den tredje parten utan den upphandlande myndigheten eller enheten som i sådant fall gjort sig skyldig till den överträdelse av upphandlingslagarna som föranlett målet. Detta talar för att rätten bör iaktta försiktighet med att ålägga sådan part en skyldighet att ersätta sökandens kostnader i målet. För det andra bör i de flesta fall de ytterligare kostnader som den tredje partens inträde i processen ger upphov till vara begränsade, särskilt i de fall leve- rantören endast instämmer i den upphandlande myndighetens talan. På annat sätt kan det förhålla sig om den tredje parten inlåter sig i utförlig argumentation som saknar betydelse i målet eller på annat sätt föranleder onyttiga kostnader i målet. Hör bör rättens skyldighet att processleda parterna understrykas genom att den tredje parten görs uppmärksam på vad yttrandet i målet ska avse.
Vid tillfälligt gemensam upphandling av flera upphandlande myn- digheter eller enheter bör utgångspunkten vara att de upphandlande myndigheterna och enheterna svarar solidariskt för motpartens kostnader. Skäl att frångå denna huvudregel kan finnas vad gäller kostnader som tydligt hänför sig till en del av målet som endast berör några eller någon av de upphandlande myndigheterna eller enhe- terna, eller om någon av de upphandlande myndigheterna genom sin processföring har orsakat onödiga kostnader i målet. Rätten kan vidare på yrkande av dem fördela kostnaderna dem emellan (jfr 18 kap. 11 § RB).
När en inköpscentral uppträder som ombud är det huvudmän- nen, de upphandlande myndigheterna, som svarar för kostnaderna gentemot motparter (men också är de som har rätt till ersättning för sina kostnader i de fall de vinner målet). I de fall en inköpscentral genomför upphandlingar i eget namn är det i stället inköpscentralen som självständigt ansvarar för motparts kostnader och har rätt till ersättning för sina egna kostnader.
I andra stycket har angetts vilka typer av kostnader som ersätts med stöd av första stycket. Även denna bestämmelse har en skälig- hetsbedömning som utgångspunkt. Uttrycket motsvarar delvis formu- leringen ”skäligen varit påkallad för tillvaratagande av partens rätt” i 18 kap. 8 § RB.
Det är samma kategorier av kostnader som enligt 18 kap. 8 § RB ersätts i tvistemål. Vägledning för tillämpning av bestämmelsen kan därmed fås genom bland annat den rättspraxis som finns kring denna tillämpningen av 18 kap. 8 § RB, liksom genom Advokatsamfundets
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
vägledande beslut i fråga om ersättningsgilla rättegångskostnader. Som framgår av bestämmelsen kan kostnader för bl.a. kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Även ansökningsavgiften enligt 19 a § kan ersättas med stöd av bestämmelsen, liksom kostnader för t.ex. resor. Däremot ingår t.ex. inte en leverantörs kostnader för att utforma ett anbud eller annars delta i upphandlingen. Inte heller den upphandlande myndighetens kostnader för handläggningen av själva upphandlingen utgör en ersättningsgill kostnad enligt denna bestämmelse. Detta gäller även kostnader för eventuella täckningsköp eller andra åtgärder som över- prövningen indirekt ger upphov till.
Om part har att betala mervärdeskatt omfattar rätten till ersätt- ning även mervärdesskattebeloppet.
Rätten till ersättning gäller i samtliga instanser, även om ersätt- ning av överinstans bör fastställs instans för instans (jfr 18 kap. 15 § RB).
Rätten till ersättning omfattar även ränta enligt 6 § räntelagen. Denna rätt framgår direkt av lagen och part behöver inte särskilt yrka att ränta ska utgå.1
Om rätten i ett överprövningsmål har med stöd av 15 § FPL har beviljat part ersättning för vissa kostnader i målet ska självklart inte parten dessutom erhålla ersättning från motparten för samma kost- nad om den vinner målet. Detsamma gäller om rätten med stöd av andra bestämmelser i FPL förordnat om ersättning till vittnen och sakkunnig av allmänna medel.
Bestämmelsen i tredje stycket innebär att rätten kan göra ombud eller biträde solidariskt ansvarig för huvudmannens, partens, kost- nader i målet. Denna undantagsregel är främst avsedd att tillämpas i situationer där ombudet eller biträdet onödigtvis har ansökt om överprövning (jämför 18 kap. 3 § första stycket RB) eller vållat motparten onödiga kostnader i målet (jämför 18 kap. 6 § RB). Detta är alltså inte processuell försumlighet i sig som sanktioneras genom bestämmelsen utan om sådan försumlighet ger upphov till onödiga kostnader i målet för motparten. Om rätten anser att försumlig part inte fullt ut bör få ersättning för sina egna kostnader i målet kan den
istället välja att inte tillerkänna parten full ersättning genom tillämp- ning av bestämmelsen i andra stycket.
1Se angående motsvarande bestämmes i 18 kap. 8 § andra stycket RB Fitger, Peter, m.fl. Rätte- gångsbalken m.m., kommentar till 18 kap. 8 § andra stycket RB.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
21 kap.
1 §
Paragrafen innehåller allmänna bestämmelser om upphandlings- skadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 16. De föreslagna änd- ringarna är konsekvenser av utredningens förslag i övrigt.
4 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandlingsskadeavgiftens storlek. Övervägandena finns i avsnitt 16. De föreslagna ändringarna är konsekvenser av utredningens förslag i övrigt.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Enligt första punkten ska lagen träda i kraft den 1 juli 2019. I andra punkten finns övergångsbestämmelser. Övervägandena finns i av- snitt 24.
Bilaga 2 a
I bilaga 2 a anges tjänster, som får reserveras enligt den föreslagna 19 kap. 20 §. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.3.
26.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling inom försörjningssektorerna
1 kap.
1 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 1 kap. 1 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
4 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 1 kap. 4 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen.
6 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 1 kap. 7 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen.
7 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 1 kap. 8 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen.
9 a §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 1 kap. 11 a § LOU, se kommen- taren till den paragrafen.
2 kap.
15 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 2 kap. 8 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen.
5kap.
6a §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 5 kap. 7 a § LOU, se kommen- taren till den paragrafen.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
7 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 5 kap. 8 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen.
6 kap.
5 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 17.2. Syftet med de föreslagna ändringarna är att uppnå bättre överensstämmelse med de bakomliggande bestämmelserna i LUF-direktivet.
10 kap.
2 och 5 §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 10 kap. 2 och 5 §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna.
19 kap.
1–25 §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 19 kap. 1–25 §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna.
19 a kap.
1–10 §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 19 a kap. 1–10 §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
20 kap.
1–3, 6, 10, 13–15 och 19 a–19 c §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 20 kap. 1–3, 6, 10, 13–15 och 19 a–19 c §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna.
21 kap.
1 och 4 §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 21 kap. 1 och 4 § LOU, se kommentarerna till de paragraferna.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Enligt första punkten ska lagen träda i kraft den 1 juli 2019. I andra punkten finns övergångsbestämmelser. Övervägandena finns i av- snitt 24.
Bilaga 2 a
I bilaga 2 a anges tjänster, som får reserveras enligt den föreslagna 19 kap. 20 §. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.3.
26.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
1 kap.
1 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 1 kap. 1 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen. Allmänna överväganden beträffande för- slaget finns i avsnitt 19.1.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
2 §
Paragrafen reglerar lagens tillämpningsområde. Allmänna överväg- anden beträffande förslaget finns i avsnitt 19.1. De föreslagna änd- ringarna är konsekvensändringar till följd av utredningens förslag i övrigt.
2 kap.
1 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 1 kap. 8 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen. Allmänna överväganden beträffande för- slaget finns i avsnitt 19.1.
3kap.
4§
Paragrafen motsvaras av förslaget till 5 kap. 7 a § LOU, se kommen- taren till den paragrafen. Allmänna överväganden beträffande för- slaget finns i avsnitt 19.1.
6 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 5 kap. 8 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen. Allmänna överväganden beträffande för- slaget finns i avsnitt 19.1.
15 kap.
1–18 §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 19 kap. 1–18 §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna. Allmänna överväganden beträf- fande förslagen finns i avsnitt 19.1.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
20 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om tekniska specifikationer vid upphandling av B-tjänster. Den motsvarar 15 kap. 2 § tredje stycket i nu gällande lydelse. Övervägandena finns i avsnitten 13.3.2 och 19.1.
21 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om efterannonsering vid upp- handling av B-tjänster. Den motsvarar 15 kap. 23 § i nu gällande lydelse. Övervägandena finns i avsnitten 13.3.2 och 19.1.
22 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 19 kap. 26 § LOU, se kommen- taren till den paragrafen. Allmänna överväganden beträffande för- slaget finns i avsnitt 19.1.
15 a kap.
1–4 §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 19 a kap. 1–5 §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna. Allmänna överväganden beträf- fande förslagen finns i avsnitt 19.1.
5 §
Paragrafen motsvaras av förslaget till 19 a kap. 6 § LOU, se kom- mentaren till den paragrafen. Allmänna överväganden beträffande förslaget finns i avsnitt 19.1.
6–9 §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 19 a kap. 7–10 §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna. Allmänna överväganden beträf- fande förslagen finns i avsnitt 19.1.
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
16 kap.
1–3, 6, 10, 13–15 och 19 a–19 c §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 20 kap. 1–3, 6, 10, 13–15 och 19 a–19 c §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna.
17 kap.
1 och 4 §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 21 kap. 1 och 4 § LOU, se kommentarerna till de paragraferna.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Enligt första punkten ska lagen träda i kraft den 1 juli 2019. I andra punkten finns övergångsbestämmelser. Övervägandena finns i av- snitt 24.
26.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
16 kap.
10 och 19 a–19 c §§
Paragraferna motsvaras av förslagen till 20 kap. 10 och 19 a–19 c §§ LOU, se kommentarerna till de paragraferna.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2019. Övervägandena finns i avsnitt 24.
SOU 2018:44 |
Författningskommentar |
26.5Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet
2 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om facklig vetorätt i samband med upphandlingar. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.
De föreslagna ändringarna är främst konsekvenser av förslagen i övrigt. Förslagen innebär emellertid också en materiell ändring genom att den fackliga vetorätten vid offentlig upphandling görs lika omfattande vid direktivstyrd som vid icke direktivstyrd upphand- ling. Förslaget innebär att vetorätten kan grundas på omständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas, både vid direk- tivstyrd och icke direktivstyrd upphandling.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Enligt första punkten ska lagen träda i kraft den 1 juli 2019. I andra punkten finns övergångsbestämmelser. Övervägandena finns i av- snitt 24.
26.6Förslaget till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader
2 §
I paragrafen finns bestämmelser om mål där säkerhet inte behöver ställas av de utländska käranden som omfattas av lagen. Övervägan- dena finns i avsnitt 21.7.
Enligt första stycket punkten 5 denna paragraf gäller detta bl.a. mål i förvaltningsdomstol. Ändringen innebär att undantaget i be- stämmelsen begränsas på så sätt att det inte omfattar mål om överprövning av upphandling eller överprövning av avtals giltighet enligt upphandlingslagarna. Rätten i ett sådant mål kan alltså på yrkande av en upphandlande myndighet eller enhet förordna att leverantören ska ställa säkerhet för de processkostnader som leve- rantören kan bli skyldig att betala i målet. Den praktiska betydelsen
Författningskommentar |
SOU 2018:44 |
av denna möjlighet begränsas dock av bestämmelsen i 1 § tredje stycket den aktuella lagen, enligt vilken leverantörer hemmahörande i det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet likställs med svens- ka juridiska personer.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2019. Övervägandena finns i avsnitt 24.
26.7Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
6 kap.
4 §
Paragrafen innehåller befogenhetsutvidgande bestämmelser i sam- band med upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 18.2. Den före- slagna ändringen är en konsekvens av utredningens förslag i övrigt.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Enligt första punkten ska lagen träda i kraft den 1 juli 2019. I andra punkten finns övergångsbestämmelser. Övervägandena finns i av- snitt 24.
Referenser
Offentligt tryck
Propositioner
Prop. 2017/18:235 Följdändringar till ny förvaltningslag. Prop. 2017/18:200 En ny lag om företagshemligheter.
Prop. 2017/18:158 Ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling inom välfärden.
Prop. 2017/18:15 Ändringar i konkurrenslagen.
Prop. 2017/18:7 Skadestånd och Europakonventionen.
Prop. 2016/17:180 En modern och rättssäker förvaltning – ny förvalt- ningslag.
Prop. 2016/17:171 En ny kommunallag.
Prop. 2016/17:31 Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet Prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling.
Prop. 2013/14:133 Direktupphandling.
Prop. 2013/14:118 Privata utförare av kommunal verksamhet. Prop. 2012/13:45 En mer ändamålsenlig förvaltningsprocess.
Prop. 2011/12:106 Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor.
Prop. 2010/11:165 Skatteförfarandet.
Prop. 2010/11:150 Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Prop. 2009/10:237 Ny delgivningslag.
Prop. 2009/10:180 Nya rättsmedel på upphandlingsområdet. Prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag.
557
Prop. 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m.
Prop. 2008/09:150 Offentlighets- och sekretesslag. Prop. 2007/08:135 Ny konkurrenslag m.m.
Prop. 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
Prop. 2006/07:74 Sveriges tillträde till Förenta nationernas konvention mot korruption.
Prop. 2005/06:99 Nya vårdnadsregler.
Prop. 2004/05:131 En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol.
Prop. 2001/02:142 Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m. Prop. 1999/2000:128 Offentlig upphandling i informationssamhället. Prop. 1999/2000:26 Effektivisering av förfarandet i allmän domstol.
Prop. 1998/99:37 Ändringar i rättegångsbalken hovrättsfrågor m.m. Prop. 1996/97:9 Ny rättshjälpslag.
Prop. 1993/94:78 Frågor om offentlig upphandling. Prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling.
Prop. 1987/88:155 om skydd för företagshemligheter.
Prop. 1986/87:26 om avgifter vid de allmänna domstolarna. Prop. 1985/86:80 om ny förvaltningslag.
Prop. 1981/82:34 om åtal mot offentliga funktionärer m.m.
Prop. 1979/80:78 med förslag till lag om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader. m.m.
Prop. 1973:73 Kungl. Maj:ts proposition angående riktlinjer för den offentliga handlingen.
Prop. 1972:132 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om ändring i rättshjälpslagen m.m.
Prop. 1971:30 lag om allmänna förvaltningsdomstolar, m.m.
Utskottsbetänkanden
Finansutskottets betänkande 2016/17:FiU7 Nytt regelverk om upphandling.
Finansutskottets betänkande 2013/14:FiU18 Direktupphandling.
Finansutskottets betänkande 2009/10:FiU22 Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet.
Finansutskottets betänkande 2001/02:FiU12 Offentlig upphandling. Finansutskottets betänkande 1992/93:FiU5 Offentlig upphandling.
Justitieutskottets betänkande 2012/13:JuU15 En mer ändamåls- enlig förvaltningsprocess.
Justitieutskottets betänkande 2006/07:JuU12 Sveriges tillträde till FN:s korruptionskonvention.
Justitieutskottets betänkande 1988/89:JuU19 Rättshjälpens organisation, m. m.
Justitieutskottets betänkande 1984/85:JuU15 om vissa förvaltnings- processuella frågor.
Konstitutionsutskottets betänkande 2017/18:KU12 Skadestånd och Europakonventionen.
Konstitutionsutskottets betänkande 2016/17:KU7 Stärkt meddelar- skydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet.
Yttranden av Lagrådet
Nya upphandlingsregler m.m., beslut 2002-03-12.
Nytt regelverk om upphandling, beslut 2016-02-12.
Statens offentliga utredningar (SOU)
SOU 2017:45 Ny lag om företagshemligheter
SOU 2016:78 Ordning och reda i välfärden.
SOU 2016:13 Palett för ett stärkt civilsamhälle.
SOU 2015:24 En kommunallag för framtiden.
SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m.
SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upp- handling.
SOU 2011:73 På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen
SOU 2011:43 Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor.
SOU 2010:44 Mål och medel - särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol.
SOU 2010:29 En ny förvaltningslag.
SOU 2004:22 Allmänhetens insyn i partiers och valkandidaters intäkter.
SOU 2001:31 Mera värde för pengarna.
SOU 1999:139 Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt.
SOU 1995:124 Ett reformerat hovrättsförfarande. SOU 1992:138 Några frågor angående Regeringsrätten.
SOU 1991:106 Domstolarna inför 2000-talet: arbetsuppgifter och förfaranderegler.
SOU 1971:76 Offentligt biträde och kostnadsersättning i förvaltningsärenden.
SOU 1969:41 Fullföljd av talan m.m.
SOU 1964:27 Lag om förvaltningsförfarandet.
SOU 1938:44 Processlagberedningens förslag till rättegångsbalk.
Regeringen
Departementsserien (Ds)
Ds 2017:48 Statistik på upphandlingsområdet. Ds 2017:42 Följdändringar till ny förvaltningslag.
Ds 2009:30 Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområde.
Regeringsuppdrag och regleringsbrev
Finansdepartementet, Uppdrag att beskriva, kartlägga och analysera mål om överprövning av offentlig upphandling, beslut den 15 juni 2017, dnr Fi2017/02676/OU.
Finansdepartementet, beslut den 17 juni 2015, Uppdrag till Trafikverket att ställa krav på sysselsättning i upphandlingar, Fi2015/3404 (delvis).
Finansdepartementet, beslut den 9 mars 2017, Uppdrag att redogöra för hur myndigheten tillämpar och utvärderar arbetsrättsliga krav
m.m.vid upphandling, N2017/01833fTIF.
Finansdepartementet, Uppdrag till Statskontoret att stärka arbetet mot korruption och andra oegentligheter i statsförvaltningen, beslut 30 mars 2017, F12017/O1 595/SFÖ (delvis).
Finansdepartementet, Uppdrag till Statskontoret om statlig styrning av offentlig sektor, Fi2016/00372/SFÖ (delvis).
Näringsdepartementet, Statens ägarpolicy och riktlinjer för bolag med statligt ägande 2017, den 22 december 2016, N2016/08061/BSÄ.
Näringsdepartementet, Regleringsbrev för budgetåret 2017 avseende Konkurrensverket inom utgiftsområde 24 Näringsliv, N2017/03206/SUN (delvis).
Socialdepartementet, Forum för främjande av värdegrundsarbetet i statsförvaltningen, beslut den 22 december 2012, S2012/9080/ESA.
Regeringens skrivelser och beslut m.m.
Nationella upphandlingsstrategin.
Statens ägarpolicy och riktlinjer för bolag med statligt ägande 2017, N2016/08061/BSÄ.
Promemoria Ju 1970:11 Förfarandet i förvaltningsdomstol.
Kommittédirektiv
Dir. 2017:69 Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor.
Dir. 2016:51 Tillit i styrningen.
Dir. 2010:86 Utvärdering av upphandlingsregelverket och översyn av upphandlingsstatistiken.
Myndighetsrapporter och beslut, m.m.
Brå, Att förebygga och hantera påverkansförsök – En handbok, 2017. Domstolsverket, Budgetunderlag 2019–2021.
Domstolsverket, Årsredovisning 2015.
Domstolsverket, Ansöknings- och kungörandeavgifter – Vid allmän domstol, rapportserie 2012:1.
Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi, Allmän nytta eller egen vinning? En ESO-rapport om korruption på svenska, rapport 2013:2.
JK beslut den 9 april 2002 i dnr 2238-01-40.
JO 2012/13 s. 393.
JO 2011/12 s. 278.
JO 2006/07 s. 168.
JO 1971 s. 77.
Konkurrensverket, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner, rapport 2016:11.
Statskontoret, En kultur mot korruption, 2017.
Statskontoret, Myndigheternas arbete för att förebygga och upptäcka korruption, rapport 2015:23.
Statskontoret, Köpta relationer – Om korruption i det kommunala Sverige, rapport 2012:20.
Upphandlingsmyndigheten, promemoria med kompletterande statistik om överprövningar, den 9 mars 2018.
Upphandlingsmyndigheten, Kartläggning och analys av mål om överprövning, rapport 2017:7.
Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket, Statistik om offentlig upphandling 2017, Upphandlingsmyndigheten rapport 2017:5, Konkurrensverket rapport 2017:11.
Upphandlingsmyndigheten, Korruption i offentlig upphandling – vad är det och hur kan det förebyggas?, Vägledning nr 4, 2017.
EU-rätt
Europeiska rådet
General Programme for the abolition of restrictions on freedom of establishment, OJT 36/62, den 15 januari 1962.
General Programme for the abolition of restrictions on freedom to provide services, OJT 32/62, den 15 januari 1962.
Kommissionen
EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency – An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016, 2016.
Economic efficiency and legal effectiveness of review and remedies procedures for public contracts, Final Study Report, MARKT/2013/072/C, Ref. Ares(2015)2643167 – 24/06/2015.
Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy, Towards a more efficient European Procurement Market, Synthesis of replies, publicerat 2011 (odaterat).
Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, Bryssel den 27.1.2011 KOM(2011) 15 slutlig.
Special Eurobarometer 397 – Corruption, 2014.
Special Eurobarometer 363 Internal market: Awareness, Perceptions and Impact, 2011.
Commission Staff Working Paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, Brussels, 27.6.2011 SEC(2011) 853 final.
Tolkningsmeddelande (2006/C 179/02) om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling.
Grönbok om offentlig upphandling inom Europeiska unionen: Överväganden inför framtiden, Bryssel den 27.11.1996 KOM(96) 583 slutlig.
Europarådet
Recommendation CM/Rec(2007)7 of the Committee of Ministers to member states on good administration.
Rättsfall
EU-domstolen
Dom Altmark, C-280/00, EU:C:2003:415
Dom An Post (kommissionen mot Irland), C-507/03, ECLI:EU:C:2007:66.
Dom Archus och Gama, C-131/16, ECLI:EU:C:2017:358. Dom Belgacom, C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736.
Dom Borta, C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266. Dom Coname, C:231/03, ECLI:EU:C:2005:487.
Dom CS Star Storage C-493/14 och C-488/14, EU:C:2016:688. Dom kommissionen mot Irland, C-226/09, ECLI:EU:C:2010:697. Dom kommissionen mot Italien, C-412/04, ECLI:EU:C:2008:102.
Dom MA.T.I. SUD, de förenade målen C-523/16 och C-536/16, ECLI:EU:C:2018:122.
Dom Nordecon, C-561/12, ECLI:EU:C:2013:793.
Dom Orizzonte Salute C-61/14, EU:C:2015:655.
Dom Secap och Santorso, C-147/06 och C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277.
Dom Serrantoni Srl, C-376/08, ECLI:EU:C:2009:808.
Dom Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl., C‑568/08, EU:C:2010:751.
Dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161.
Dom Tecnoedi Costruzioni Srl, C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747. Dom Telaustria, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:699.
Dom Tita m.fl., C-495/14, EU:C:2016:230. Dom Wall, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182.
Dom ÖBB Personenverkehr, C‑417/13, EU:C:2015:38.
Högsta förvaltningsdomstolen
HFD 2017 ref. 45.
HFD 2016 ref. 67.
HFD 2013 ref. 24.
HFD 2011 ref. 29.
HFD 2009 ref. 69.
RÅ 1999 not. 32.
RÅ 81 2:25.
Beslut den 4 december 2017 i mål nr 3830-17.
Beslut den 10 juli 2015 i mål nr 3322-15.
Högsta domstolen
Beslut den 6 april 2018 i mål Ö 2583-17.
NJA 2016 s. 1169.
NJA 2014 s. 318.
NJA 2013 s. 762.
NJA 2009 s. 441.
NJA 2002 s. 565.
NJA 1993 s. 231.
NJA 1991 s. 28.
Marknadsdomstolen
MD 2007:26, Ekfors Kraft m.fl. I.
MD 2004:21, Vägverket m.fl.
Hovrätterna
RH 2003:50.
Svea hovrätts dom i mål FT10089-15.
Litteratur och tidskrifter m.m.
Litteratur
Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement, Volume 1, 3rd edition, 2014.
Bellander, Henrik, Rättegångskostnader, 2017.
Bergman, Mats och Carlsson, Kenny, Konkurrenslagen – En kommentar, upplaga 2, 2015.
Bohlin, Alf, och Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grun- der, upplaga 2:1, 2007.
Bull, Thomas, Objektivitetsprincipen, i Marcusson, Lena, Offentligrättsliga principer, 2017.
Bull, Thomas, och Sterzel, Fredrik, Regeringsformen, upplaga 3, 2015.
Eka, Anders, Regeringsformen – med kommentarer, 2012.
Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Rättegång – Tredje häftet, sjunde upplagan, 2006.
Fitger, Peter, m.fl. Rättegångsbalken m.m., kommentar till 18 kap. 5 § andra stycket.
Fitger, Peter, Lagen om domstolsärenden – En kommentar, 2 upplagan, 2004.
Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen med kom- mentarer, upplaga 3, 2010.
Hentze/Sylvén, Offentlig upphandling – en lagkommentar, upplaga 1:2, 1998.
Lerwall, Lotta, JO och 1 kap. 9 § Regeringsformen, i JO – Lagens väktare, 2009.
Lindell, Bengt Civilprocessen – rättegång samt skiljeförfarande och medling, upplaga 4:1, 2017
Lundin, Anna-Karin, Rättegångskostnader i förvaltningsprocessen
–ett orättvist system, i Regeringsrätten 100 år, 2009.
Marcusson, Lena, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, 1989.
PWC, Public Procurement in Europe – Cost and effectiveness, 2011.
Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, upplaga 10, 2014.
Reichel, Jane, i Marcusson, Lena, Offentligrättsliga principer, 2017.
Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Stockholm 2012.
Transparency International Sverige, Hur ser svenskar på korruption? En nulägesrapport om korruption i Sverige, 2016.
von Essen, Ulrik, Arbete i offentlig förvaltning, 2014.
Wennergren, Bertil, och von Essen, Ulrik, Förvaltningsprocesslagen
m.m.– En kommentar, sjätte upplagan.
Tidskrifter
Baciu, Ioan och Dragoş, Dacian C., Horizontal In-House Transac- tions vs. Vertical In-House Transactions and Public-Public Cooperation, European Procurement & Public Private Partner- ship Law Review, 2015:4.
Dragos, Dacian C. och Vornicu, Roxana, Public Procurement below Thresholds in the European Union, European Procurement & Public Private Partnership Law Review. 3/2015.
Hedelin, Johan, Statsstöd, upphandling och konkurrens, Europarättslig tidskrift, 2018:2
Johanson, Daniel, Tredjemansinträde i upphandlingsmål, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2016:1.
Skog, Rolf, Om betydelsen av vinstsyftet i aktiebolagslagen, Svensk Juristtidning, 2015.
Sundstrand, Andrea, Offentliga kontrakt – Rättsmedlen i primär- rätten, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2014:4.
Sundstrand, Andrea, Offentliga kontrakt – möjlighet till undantag från EU:s primärrätt, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2013:1.
Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling och korruption, Juridisk Tidskrift, 2014–15:1.
Övrigt
Nye prosedyrer i del II, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet
Gennomföring av Del I-anskaffelser, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet
Särskilt yttrande
Särskilt yttrande av Eva Sveman, Martin Kruse och Åsa Edman
Upphandlingsregelverket bör öka möjligheterna för offentlig avtalssamverkan
Den offentliga sektorns behov av effektiviseringar genom samverkan
Välfärdsverksamheterna i den kommunala sektorn behöver öka an- talet anställda med knappt 200 000 personer under de kommande tio åren för att klara åtaganden utifrån den demografiska utvecklingen. Befolkningen växer rekordsnabbt i yngre och äldre åldrar men inte alls i samma takt bland personer i arbetsför ålder. Bristen på arbets- kraft kommer därför att vara stor i Sverige under de närmaste åren.
Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) lyfter fram att rekry- teringsbehovet av omkring 70 000 personer kan minska med hjälp av ny teknik. SKL har tillsammans med SKL Kommentus och Inera iscensatt en omfattande samverkan för att digitaliseringen inom den kommunala sektorn ska ta fart. Arbetet sker både genom nationell och lokal samverkan. Vi konstaterar att ett viktigt sätt att sprida digitala och andra tekniska lösningar som utvecklats i kommuner, regioner och landsting är genom kommunal avtalssamverkan.
Kommunutredningens förslag och bedömningar
Hösten 2017 lade Kommunutredningen fram ett delbetänkande (SOU 2017:77) med förslag som ändrar den kommunala lokalise- ringsprincipen. Regeringen lade under våren fram en proposition
569
Särskilt yttrande |
SOU 2018:44 |
(prop. 2017/18:151) som riksdagen inom kort fattar beslut om. För- slaget handlar om att genom avtalssamverkan ge kommuner, regio- ner och landsting möjlighet att överlåta utförandet av sina uppgifter till en annan kommun, region eller landsting. Syftet är att förenkla möjligheterna till kommunal samverkan och extern delegering och anges vara ett viktigt led i att ge kommuner, regioner och landsting goda förutsättningar att möta dagens och framtida utmaningar.
Kommunutredningen påtalar i sitt delbetänkande att upphand- lingsreglerna har stor betydelse för möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal. Den kanske viktigaste möjligheten är det undantag från LOU som betecknas upphandling mellan myndigheter (”Ham- burgsamarbeten”). Vi är eniga med Kommunutredningen om undan- taget är otydligt vilket leder till komplexitet och rättsosäkerhet. Vi befarar att oklara upphandlingsregler och begränsande praxis kom- mer stå i vägen för nödvändig samverkan inom offentlig sektor.
Vi konstaterar att Kommunutredningen uttryckligen hänvisar till Förenklingsutredningen och anger att den kan få betydelse för kom- munal avtalssamverkan på så sätt att samverkansavtal som under- stiger tillämpliga tröskelvärden i princip kan undantas tillämpnings- området för upphandlingslagstiftningen.
Vi konstaterar också att det även finns effektiviseringsvinster att hämta i ökad samverkan mellan kommuner och statliga myndigheter. Exempelvis skulle Arbetsförmedlingen och kommuner kunna öka och effektivisera sitt samarbete inom arbetsmarknadsutbildningar.
Vi beklagar sammanfattningsvis att utredningen inte tagit till- fället i akt att – inom ramen för det nationella handlingsutrymmet i upphandlingsregelverket – klargöra och underlätta avtalssamverkan mellan upphandlande myndigheter.
Eva Sveman, Sveriges Kommuner och Landsting Martin Kruse, Sveriges Offentliga Inköpare Åsa Edman, SKL Kommentus inköpscentral
Särskilt yttrande
Särskilt yttrande av Sofia Tot
TCO har beretts möjlighet att inkomma med särskilt yttrande över rubricerad utrednings förslag från den 8 maj 2018.
TCO:s medlemsförbund företräder både upphandlare och leve- rantörer. Vi är positiva till ett enkelt och flexibelt upphandlingsregel- verk samtidigt som reglerna också måste erbjuda rättssäkerhetsgaran- tier och värna om allmänhetens förtroende för det offentliga. Det är vidare viktigt att regelverket tar till vara små privata och idéburna aktörers möjligheter att delta i offentliga upphandlingar.
TCO anser att offentlig upphandling också ska bidra till sam- hällsviktiga mål. TCO är därför positiv till reglerna i 17 kap. lagen (2016:1145) offentlig om upphandling (LOU) om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. TCO anser dock att det alltid borde vara obligatoriskt att ställa arbetsrättsliga villkor i nivå med kollektivavtal i offentlig upphandling. TCO vill även att upphandlande myndig- heter i högre grad ska ställa villkor i nivå med kollektivavtal på fler områden än de som är obligatoriska enligt gällande lagstiftning, såsom tjänstepension och försäkring. TCO:s ståndpunkt och strävanden avseende särskilda kontraktsvillkor delas av de två andra centralorga- nisationerna LO och Saco.
I 19 kap. 2 § LOU anges att 17 kap. 1 § gäller för upphandlingar som omfattas av 19 kap. LOU. I utredningens förslag till reviderat 19 kapitel finns inte någon sådan hänvisning kvar. Utredningen me- nar att en sådan hänvisning skulle gå emot det övergripande syftet med utredningens uppdrag och förslag, att förenkla regelverket. Det samma gäller införandet av en uttrycklig bestämmelse motsvarande 17 kap. 1 § LOU.
Utredningen föreslår att 19 kap. 3 § ska ange att upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Genom
571
Särskilt yttrande |
SOU 2018:44 |
denna lydelse ska det framgå att upphandlande myndighet får till- lämpa bl.a. de direktivstyrda bestämmelserna i 17 kap. i nu gällande LOU.
Upphandlingsmyndigheten bedriver ett gediget arbete med att beskriva och konkretisera reglerna om särskilda kontraktsvillkor. LO, TCO och Sacos uppfattning är dock att det fortfarande råder stor osäkerhet hos upphandlande myndigheter kring dessa regler. TCO delar därför inte utredningens bedömning att regelverket förenklas genom borttagande av den konkreta hänvisningen i 19 kap. 2 § i nu gällande LOU.
TCO anser att en uttrycklig bestämmelse motsvarande 17 kap. 1 § borde införas i det reviderade 19 kap. På så sätt skulle möjlig- heten att ställa särskilda kontraktsvillkor bli ännu tydligare för upp- handlande myndigheter och risken för överprövningar hänförliga till sådana krav kan förväntas minska.
Sofia Tot
Jurist
Särskilt yttrande
Särskilt yttrande av experterna Pär Cronhult,
Ulrica Dyrke, Ellen Hausel Heldahl och Stefan Holm i Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler (Fi 2017:05)
Grundläggande utgångspunkter
Det kan inledningsvis konstateras att det ligger en inneboende mot- sättning i utredningsdirektivets målsättning att både förenkla lagstift- ningen och samtidigt minska antalet mål om överprövning. Dagens upphandlingslagstiftning är utformad på så sätt att en stor del av detaljregleringen har överlämnats till rättstillämpningen. Detta speg- las exempelvis av att regeringen på ett sextiotal ställen i proposi- tionen 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling anger att den närmare uttolkningen av bestämmelserna får avgöras i rättspraxis. Även de rent nationella upphandlingsreglerna uttolkas i stor ut- sträckning av rättspraxis. En förenklad lagstiftning med färre regler riskerar således till sin natur att förskjuta rättsutvecklingen till dom- stolarna, med ökat antal mål om överprövning till följd.
Det ska framhållas att utredningsbetänkandet överlag håller en hög kvalitet och att utredaren har lyckats hitta en balans mellan kra- vet på förenkling och behovet av förutsebarhet. Det bör dock hållas i åtanke att en förminskad regelmassa inte nödvändigtvis innebär ett regelverk som är lätt att tolka och tillämpa.
Utredarens uppdrag i fråga om att presentera modeller för av- giftsuttag och processkostnadsansvar vid överprövningar har varit starkt styrt av regeringens ambition att minska antalet överpröv- ningar. Vi anser att detta är fel väg att gå och att fokus i stället bör läggas på att effektivisera överklagande-processen. Långdragna dom- stolsprocesser skapar negativa effekter för såväl upphandlande myn-
573
Särskilt yttrande |
SOU 2018:44 |
digheter/enheter som för leverantörer. För att uppnå detta finns an- ledning att genomföra Överpröv-ningsutredningens förslag om tre månaders handläggningstid i första domstolsinstans. Ytterligare effek- tivisering torde kunna uppnås genom att samla överprövningsmål i en specialdomstol med ökad kompetens. Detta ligger dock tyvärr utanför denna utrednings ramar.
En välkommen del i utredningsbetänkandet är att upphandlings- lagstiftningens korruptionsmotverkande syfte och funktion har lyfts fram och beaktats. För att säkerställa allmänhetens förtroende för myndigheterna/enheterna är det av största vikt att lagstiftningen inte tillåter ovidkommande hänsyn, utan att allmänna medel används till att göra goda affärer. Upphandlingslagstiftningen fyller i detta en viktig funktion, vilket även måste beaktas vid eventuella lättnader och förenklingar.
Lagtextförslaget
Vi anser att det föreslagna regelverket överlag medför en förenkling jämfört med nu gällande bestämmelser. Förslaget uppvisar en bra balans mellan förutsägbarhet kontra flexibilitet och ger en betydligt enklare och mer lättförståelig översikt av regelmassan. Utredningens strävan efter att undvika tröskeleffekter och separata regelverk inne- bär att förslaget blir lättöverskådligt. Detta för-enklar tillämpningen. Med detta sagt vill vi dock anmäla avvikande mening angående vissa delar av förslaget.
Utredningen föreslår att begreppet ”bestämt gränsöverskridande intresse” (BGI) införs i svensk nationell rätt. BGI är ett diffust be- grepp som saknar tydlig förklaring i den unionsrättsliga regleringen av offentlig upphandling, men som samtidigt är direkt avgörande för bedömningen av om framför allt de EU-rättsliga principerna äger tillämpning. Att i nya nationella bestämmelser ställa krav på att upp- handlande myndigheter och enheter ska behöva bedöma om företag i andra EU-länder kan tänkas vara intresserade av att lämna anbud är knappast förenligt med utredningens förenklingssyfte. Vidare med- för det tvivelaktig nytta och risk för felaktig tillämpning. En förenk- ling vore i stället att ange att de grundläggande principerna alltid ska
SOU 2018:44 |
Särskilt yttrande |
tillämpas, vilket medför att de upphandlande myndigheterna/enhet- erna slipper utföra komplicerade bedömningar som riskerar att kom- ma i konflikt med Sveriges unionsrättsliga förpliktelser.
Vi ställer oss även tveksamma till utredningens skrivningar om att det är den klagande leverantören som har bevisbördan för att visa att ett BGI finns. Unionsrättens huvudregel är tvärt om att det är den som önskar åberopa ett undantag från unionsrätten, såsom brist på BGI, som har att visa att förutsättningarna för undantaget är uppfyllda. Detta sammantaget med det faktum att den upphandlan- de myndigheten/enheten tämligen enkelt torde kunna ta fram bevis till stöd för sin bedömning medför att vi anser att bevisbördan ska läggas på den som upphandlar.
Höjd direktupphandlingsgräns för sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Utredningen föreslår höjd direktupphandlingsgräns för tjänster som omfattas av artikel 74 (bilaga XIV) i direktiv 24/2014/EU till 7 mil- joner kronor. Förslaget innebär att upphandlingar som inte omfattas av direktivet i princip lämnas oreglerade i svensk nationell rätt, vilket är en kraftig ändring jämfört nu gällande regler och vad som tidigare gällt för de så kallade B-tjänsterna.
Vi delar inte utredarens förslag om att höja direktupphandlings- gränsen till 7 miljoner kronor för sådana tjänster. Eftersom det abso- lut flesta antalet upphandlingar av vård- och omsorgstjänster sanno- likt kommer att överskrida den föreslagna värdegränsen på 7 miljoner kronor per år för samma slags tjänst, och dessa upphandlingar där- med ändå måste annonseras, kommer utredningens förslag förmod- ligen att få en begränsad effekt för just dessa upphandlingar.
Den i praktiken största effekten kommer förslaget i stället få för andra typer av tjänster som regleras i bilagan XIV till direktivet, och som knappast kan sägas karaktäriseras av några särskilda hänsyn. Dessa tjänster utgörs bland annat av post- och budtjänster, regummering av däck, smedtjänster, catering- och hotelltjänster, tjänster för festival- och festarrangemang samt anordnande av mässor och utställningar. Det finns heller ingen anledning att kraftigt öka möjligheten till direkt- upphandling för denna typ av tjänster, särskilt som konkurrens- utsättning och insyn är ett viktigt verktyg mot korruption.
Särskilt yttrande |
SOU 2018:44 |
Riskerna med en höjd direktupphandlingsgräns för dessa övriga tjänster är en sämre konkurrens eftersom färre leverantörer ges insyn och kännedom om upphandlingarna. Den föreslagna ord- ningen riskerar att cementera befintliga avtalsrelationer och att hindra företag som inte tidigare varit leverantörer vid offentlig upphandling från att ta sig in på dessa marknader. Detta kan särskilt drabba små och nyetablerade företag.
Vi anser därmed att gällande direktupphandlingsgräns på cirka 600 000 kronor även fortsättningsvis ska gälla för sådana särskilda tjänster som regleras i bilagan XIV till direktivet (bilagan 2 till LOU).
Ansökningsavgift
Utredningen föreslår att det ska införas en avgift för ansökan i mål om överprövning och att avgiftsbeloppet ska sättas till 7 500 kronor. Vi är negativa till detta förslag av flera anledningar.
Den föreslagna avgiften skulle kunna minska antalet överpröv- ningsmål i domstol. De som kommer att avstå från överprövning kommer dock att vara de små företagen utan stora ekonomiska re- surser.
Det måste observeras att de små företagen utgör en mycket betydande del av marknaden. Drygt 99 procent av alla företag på marknaden är små (< 50 anställda) och hela 96 procent är mikro- företag (< 10 anställda). Många av dessa små företag avstår redan i dag från offentlig upphandling för att de upplever att det är kom- plicerat och tidskrävande. Införandet av en ansökningsavgift kom- mer bland dessa företag sannolikt att uppfattas som en ytterligare tröskel som hämmar deras möjligheter att kunna tävla om att bli leverantör åt offentlig sektor. Därmed uppstår även risk för färre anbud från små företag i offentlig upphandling.
Beloppet är å andra sidan sannolikt inte tillräckligt högt för att avskräcka från s.k. taktiska okynnes-överprövningar. I dessa fall torde besluten om att ansöka om överprövning grundas på ekono- miska överväganden på en helt annan nivå.
Det finns inga bärande argument för varför just upphandlings- målen ska belastas med en ansökningsavgift i förvaltningsrätterna. Tidigare regeringar har beslutat att upphandlingsmålen ska omfattas
SOU 2018:44 |
Särskilt yttrande |
av förvaltningsprocessen och detta medför att förvaltningsprocess- lagens bestämmelser ska gälla. Upphandlingsmålen är, trots allt, en måltyp där sökandesidan har relativt stor framgång jämfört med andra typer av mål som handläggs av förvaltningsrätterna.
Om regeringen ändå avser att införa en ansökningsavgift är det vår uppfattning att den bör sättas till 2 800 kronor vilket är i linje med vad som gäller i övriga domstolar.
Rättegångskostnadsförslag
Utredningen föreslår att domstolen får förordna om att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning. Den föreslagna bestämmelsen drabbar både upphandlande myndigheter/ enheter och leverantörer och innebär ett avsteg från huvudregeln att en överprövning utgör ett icke-dispositivt förvaltningsmål.
Vi anser att förslaget, om det genomförs, skulle få mycket all- varliga negativa konsekvenser. Rättegångskostnaderna i dessa mål kan bli mycket höga och är därtill omöjliga att förutse, eftersom det företag som överklagar inte kan förutse om motparten kommer använda juridiska ombud eller om tredje part kommer att inter- venera. Förslaget kommer framför allt drabba de många små före- tagen. Sådana företag har inga ekonomiska möjligheter att ta den ekonomiska risk som det innebär att förlora ett upphandlingsmål, utan resultatet kan i praktiken innebära ekonomisk undergång. Spre- tig befintlig domstolspraxis i kombination med ny upphandlings- lagstiftning med oklar innebörd gör det ofta svårt att sia om utfallet av en framtida domstolsprocess. Även om leverantörerna skulle ha försäkringar som täcker en del av kostnaden så är självrisken hög och den kan dessutom beräknas öka i takt med växande ersättnings- belopp.
Om förslaget genomförs riskerar det medföra att de många små företagen i praktiken kommer stå rättslösa i offentlig upphandling. De kommer att fråntas möjligheten att (rätteligen) ansöka om över- prövning av en felaktigt genomförd upphandling vid risk för att annars hamna på obestånd.
Särskilt yttrande |
SOU 2018:44 |
Även en leverantör som vunnit en upphandling riskerar att dras in i en tvist om en konkurrerande leverantör ansöker om över- prövning. Redan detta faktum riskerar att medföra färre anbud i upp- handlingarna.
Förslaget kommer sammantaget slå hårt mot många små företag och kommer leda till minskat antal anbud och lägre förtroende för den offentliga upphandlingen bland företag på bred front.
Utöver detta finns en lång rad ytterligare argument mot förslaget.
•I propositionen 2015/16:195, Nytt regelverk för upphandling, står att läsa på ett sextiotal ställen att regeringen valt att överlåta tolkningen av en bestämmelse till rättspraxis. Vilken upphandlare vågar testa gränserna när risken är stor att man förlorar och får stå för rättegångskostnaderna? I debatten framhålls ofta modiga upphandlare som uppmuntrar företagen att lämna kreativa förlag och lösningar. Dessa kommer sannolikt att försvinna med detta förslag.
•Den offentliga upphandlingen kommer sannolikt bli mer tyngd av juridik och större kraft kommer läggas i upphandlingsproces- sen för att undvika fel. Den juridiska riskbedömningen kommer ta en allt större del av upphandlingsprocessen. Det kommer knap- past gynna den goda affären. Snarare kommer tid behöva tas från andra viktiga delar som t.ex. marknadsanalys och dialog med marknaden. Risken är stor att upphandlingsprocessen därigenom kommer ta ännu längre tid än i dag.
•Det finns risk för att det skapas en osund maktdemonstration. Upphandlande myndigheter/enheter kan hota med omfattande advokatkostnader mot småskaliga leverantörer som anser sig fel- behandlade.
•Vem törs processa i ett upphandlingsmål utan juridiskt ombud om man riskerar att få betala motpartens rättegångskostnader? Detta kommer att kraftigt öka ombudskostnaderna för samtliga parter och såväl leverantörer som upphandlande myndigheter/ enheter kommer drabbas i de fall de förlorar ett upphandlingsmål.
•Den administrativa belastningen för domstolarna ökar.
SOU 2018:44 |
Särskilt yttrande |
Vi anser att det är olämpligt att upprätta ekonomiska hinder för rättsökande leverantörer att få en prövning av eventuella fel och brister vid offentlig upphandling. I stället bör fokus sättas på att effek- tivisera domstolsprocessen.
I fråga om regeringens ambition att få ner antalet överprövningar så finns det betydligt mer ändamålsenliga och förtroendeskapande sätt, som framför allt kretsar kring en ökad transparens och dialog mellan leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter:
•Att ha en tidig dialog med marknaden för att säkerställa relevanta och proportionerliga krav.
•Att använda remisser eller request for information (RFI) för att kontrollera upphandlingsdokumentens kvalitet.
•Att alltid ringa upp förlorande leverantörer efter tilldelnings- beslut och berätta varför de inte vann.
•Använda begripliga utvärderingsmodeller.
•Att bedriva ett aktivt uppföljningsarbete.
Bilaga 1
Kommittédirektiv 2017:69
Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor
Beslut vid regeringssammanträde den 15 juni 2017.
Sammanfattning
En särskild utredare ska göra en översyn av de bestämmelser i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling och lagen (2016:1146) om upp- handling inom försörjningssektorerna som reglerar upphandlingar un- der EU:s tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven om offentlig upphandling eller om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Syftet med översynen är att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Utredaren ska lämna förslag till hur regelverket kan utformas. Utredaren ska vidare överväga om motsvar- ande regelverk bör införas också för sådana upphandlingar under tröskelvärdena som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I uppdraget ingår att beakta såväl upphandlande myndigheters och enheters som leverantörers intressen, bl.a. små och medelstora företag och idéburna leverantörer.
Utredaren ska vidare överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analy- sera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Utredaren ska även analysera samt väga för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnads- ansvar. Utredaren ska vidare föreslå hur regler om detta kan utformas.
Utredaren ska i övrigt föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade.
Uppdraget ska redovisas senast den 15 juni 2018.
Behovet av en utredning
De nationella bestämmelserna om upphandling
Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphand- ling, förkortad LOU, och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, förkortad LUF, i kraft. Lagarna genomför i huvudsak Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjäns- ter och om upphävande av direktiv 2004/17/EG. De nya lagarna har ersatt 2007 års lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. I likhet med de tidigare lagarna innehåller LOU och LUF ett särskilt kapitel för upphandlingar vars värden understiger direktivens tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som på grund av värdet faller utanför EU- direktivens tillämpningsområde. Kapitlet reglerar också upphand- ling, oavsett värde, av sådana sociala tjänster och andra särskilda tjäns- ter som räknas upp i en bilaga till respektive lag.
I lagstiftningsärendet om genomförandet av EU-direktiven gjordes inte någon egentlig översyn av det regelverk som styr upphandlingar som inte, eller endast till viss del, omfattas av direktiven. Utgångs- punkten var i stället att bestämmelserna om sådana upphandlingar i huvudsak oförändrade skulle föras över till de nya lagarna och justeras eller ändras endast när detta var nödvändigt till följd av den ändrade regleringen på det direktivstyrda området. En följd av detta är dock, som regeringen också konstaterade i lagstiftningsärendet, att regelverket för sådana upphandlingar har blivit svåröverskådligt. Regeringen aviserade därför att den avsåg att tillsätta en utredning med uppdrag att se över regleringen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 881 f.).
Lagrådet lämnade i sitt yttrande över lagrådsremissen Nytt regel- verk om upphandling omfattande och delvis detaljerade synpunkter med anledning av förslaget till regler i 19 kap. LOU och 19 kap. LUF
(se prop. 2015/16:195 del 4 s. 1016, 1161 f. och 1206). Med hänvis- ning till den aviserade översynen förklarade regeringen att den avsåg att återkomma till huvuddelen av Lagrådets synpunkter och frågor i ett senare sammanhang (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 883).
Rättsmedel och effektivitet vid upphandling
År 2015 begärdes överprövning av omkring 8 procent av alla upp- handlingar. Direktivstyrda upphandlingar begärdes överprövade i betydligt högre utsträckning än andra upphandlingar (se rapporten Statistik om offentlig upphandling 2016, som tagits fram gemensamt av Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket). Uppgifter från Domstolsverket visar att antalet inkomna ansökningar om överprövning till domstol ökade 2016 jämfört med de närmast före- gående fem åren, från omkring 3 000 per år till 4 190. Antalet över- prövade upphandlingar är avsevärt högre i Sverige än i de flesta andra EU-länder.
En stor del av den kritik som under senare år har riktats mot upphandlingsregelverket har avsett de negativa effekterna av att så många upphandlingar begärs överprövade och stoppas i domstol (se bl.a. SOU 2011:73 s. 79 f.). Stoppade upphandlingar leder bl.a. till svårigheter för den offentliga sektorn att få tillgång till de varor och tjänster som den är skyldig att tillhandahålla samhällsmedborgarna eller som annars behövs för att upprätthålla den offentliga servicen. Upphandlande myndigheter och enheter måste, när en upphandling begärts överprövad och stoppats, ofta genomföra direktupphand- lingar för att täcka behoven. Även dessa upphandlingar kan över- prövas och stoppas i domstol eller bli föremål för en talan om ogil- tighet. En konsekvens av de många överprövningarna kan vara att rädslan för att upphandlingen stoppas leder till suboptimering, dvs. att upphandlingarna utformas på ett sådant sätt att utvecklingen av innovativa och hållbara varor och tjänster av god kvalitet inte främjas (se SOU 2013:12 s. 341 f.). Att många upphandlingar drar ut på tiden på grund av överprövningar kan också få negativa konsekven- ser för de berörda leverantörerna. Vetskapen om att sannolikheten är stor för att upphandlingar begärs överprövade riskerar också att leda till att potentiella leverantörer helt avstår från att lämna anbud. Detta får i sin tur negativa konsekvenser för konkurrensen.
Mot bakgrund av de problem som orsakas, för både samhället och berörda parter, av att upphandlingar stoppas när de begärs över- prövade i domstol, tillsatte den förra regeringen en särskild utredare för att se över rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen. Utred- ningen, som antog namnet Överprövningsutredningen, lämnade i mars 2015 betänkandet Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12). Överprövningsutredningen hade i uppdrag att uti- från två tänkbara strategier undersöka hur effektiviteten när det gäller överprövningar kan förbättras. Den ena strategin innebär att åtgärder vidtas för att minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling begärs överprövad och den andra strategin att åtgärder vidtas för att minska antalet överprövningar och därmed antalet stoppade upphandlingar. Utredningen bedömde att en strategi som innebär att man försöker minska antalet ansökningar om över- prövning genom ansökningsavgifter eller processkostnadsansvar inte var en framkomlig väg. Utredningen föreslog i stället åtgärder för att minska de negativa effekterna av att upphandlingar begärs överprövade, bl.a. införande av en s.k. preklusionsfrist för leveran- törer, som innebar att fel och brister måste påtalas innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphandlingen löpt ut. Inte heller Upphandlingsutredningen 2010 ansåg att ansöknings- avgifter eller någon skyldighet att ersätta motpartens processkost- nader borde införas och utredde därför inte dessa möjligheter när- mare (SOU 2013:12 s. 364).
Det är angeläget att vidta åtgärder som kan bidra till att minska de negativa konsekvenserna av att så många upphandlingar begärs överprövade. Överprövningsutredningens förslag om detta, bl.a. frågan om att införa en preklusionsfrist, bereds för närvarande inom Regeringskansliet och regeringen avser att återkomma i dessa frågor.
Tillströmningen av mål till de allmänna förvaltningsdomstolarna ligger alltjämt på en hög nivå och antalet ansökningar om över- prövning har, som tidigare anförts, ökat. Även om det inte finns något klart eller entydigt svar på frågan varför Sverige i förhållande till de flesta andra EU-medlemsstater har ett förhållandevis stort antal överprövningar, kan det konstateras att samtliga nordiska grann- länder har infört bestämmelser om både processkostnadsansvar och avgifter för att ansöka om överprövning, samt att nästan samtliga övriga EU-medlemsstater har bestämmelser om processkostnads- ansvar eller ansökningsavgifter.
Sammantaget bedöms det mot denna bakgrund finnas behov av att inte bara överväga åtgärder som kan minska de negativa konse- kvenserna av överprövningar, utan även på nytt närmare utreda sådana åtgärder som kan bidra till att minska antalet överprövningar.
Uppdraget
Förenklade regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden
Merparten av reglerna i LOU och LUF genomför bestämmelser i EU:s upphandlingsdirektiv. Bestämmelserna är tillämpliga för så- dana upphandlingar vars värden överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden. Andelen upphandlingar som genomförs enligt de direktivstyrda bestämmelserna ökar sedan flera år tillbaka, men ut- gör fortfarande en mindre andel av det totala antalet upphandlingar. År 2015 uppgick andelen direktivstyrda upphandlingar till 38 pro- cent. Majoriteten av upphandlingarna genomförs alltså med stöd av bestämmelser som inte styrs av EU-direktiven. När det gäller sådana upphandlingar är medlemsstaterna i princip fria att själva bestämma vilka regler som ska gälla. Alltsedan den första svenska lagstiftningen som byggde på EG-direktiv trädde i kraft 1994 har Sverige haft regler om upphandlingar som inte omfattas av direktiven.
I 19 kap. LOU och LUF regleras, förutom upphandling som understiger tröskelvärdena, även upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som räknas upp i en bilaga till respektive lag. För upphandling av sådana tjänster över tröskelvärdena gäller även ett fåtal direktivstyrda bestämmelser, om bl.a. annonsering. Väl- färdsutredningen, som haft i uppdrag att föreslå bl.a. hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt, har i betänkandet Ordning och reda i välfärden (SOU 2016:78) föreslagit ändringar i LOU när det gäller upphandling av välfärdstjänster. Utredningen har bl.a. föreslagit att det ska införas ett nytt kapitel i LOU, 19 a kap., som ska reglera upphandling av välfärdstjänster över tröskelvärdet och av sådana välfärdstjänster under tröskelvärdet som har ett bestämt gräns- överskridande intresse. Vidare har utredningen föreslagit ett undan- tag i LOU för upphandling av sådana välfärdstjänster under tröskel- värdet som inte har ett gränsöverskridande intresse. Ett motsvarande undantag har föreslagits av Utredningen för ett stärkt civilsamhälle
i betänkandet Palett för ett stärkt civilsamhälle (SOU 2016:13). Betänkandena har remissbehandlats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
En kritik som ofta riktas mot regelverket för upphandlingar är att det är komplicerat och svårtillämpat. Det kan konstateras att regel- massan i 2014 års EU-direktiv har ökat betydligt i jämförelse med tidigare EU-direktiv på upphandlingsområdet. En följd av detta är att även antalet regler i den svenska lagstiftningen har ökat. Vissa av de nya bestämmelserna utgör emellertid klargöranden och förtydli- ganden som syftar till att underlätta för såväl upphandlande myn- digheter och enheter som leverantörer. En följd av den ökade regelmängden och komplexiteten är dock att även regelverket för sådana upphandlingar som inte styrs av direktiven har blivit mer omfattande och svårtillgängligt. Till detta bidrar lagstiftningstekni- ken i 19 kap. LOU och LUF, med dels en katalog med ett urval av de direktivstyrda bestämmelserna som görs tillämpliga på upp- handlingar enligt kapitlet, dels en blandning av bestämmelser som inte har någon motsvarighet i direktiven och bestämmelser som helt eller delvis överensstämmer med de direktivstyrda bestämmelserna.
Det är viktigt att utnyttja det handlingsutrymme som finns för att skapa en så lättillgänglig och användarvänlig reglering som möj- ligt för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. En given utgångspunkt för en sådan reglering är att den bör innehålla enkla och flexibla regler som tillgodoser kraven på rättssäkerhet och öppen- het samt främjar en god och sund konkurrens. Särskild vikt bör läg- gas vid regelförenkling, dvs. åtgärder som minskar den administra- tiva bördan och kostnaderna för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer, både potentiella anbudsgivare och leverantörer som redan deltar i upphandlingar.
Hur andra EU- eller EES-medlemsstater valt att reglera upphand- ling under direktivens tröskelvärden kan ge inspiration och uppslag till hur förslagen till reglering kan utformas.
Bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena finns, för- utom i LOU och LUF, även i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS, och lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, förkortad LUK. Be- stämmelserna i LUK har en något enklare utformning, medan bestämmelserna i LUFS i stora delar motsvarar de som gäller enligt LOU och LUF. Om det är möjligt och lämpligt att utforma de fyra
upphandlingslagarnas bestämmelser om upphandling under tröskel- värdena på ett likartat sätt, kan det i sig innebära en förenkling.
Utredaren ska mot denna bakgrund
•redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-länder har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden,
•undersöka och bedöma behovet av att göra reglerna som styr upphandlingar under tröskelvärdena enklare och mer flexibla, med beaktande av såväl upphandlande myndigheters och enheters intressen som leverantörers intressen,
•bl.a. hos små och medelstora företag samt idéburna leverantörer,
•väga för- och nackdelar med att, såsom enligt nuvarande och tidi- gare ordning, reglera upphandlingar som inte styrs av EU-direk- tiven i ett särskilt kapitel i upphandlingslagarna, jämfört med att reglera sådana upphandlingar i en eller flera separata lagar,
•med beaktande av Välfärdsutredningens förslag och den fortsatta beredningen av dessa, analysera och bedöma behovet och lämp- ligheten av att ha särskilda och delvis olika regler – dels för upp- handling av välfärdstjänster, dels för upphandling under tröskel- värdena och upphandling av andra tjänster i kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster än välfärdstjänster – i jäm- förelse med att, såsom enligt nuvarande ordning, ha ett enhetligt regelverk för alla sådana upphandlingar,
•föreslå hur bestämmelserna om upphandlingar under tröskel- värdena kan utformas i LOU och LUF,
•analysera och bedöma om det är möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUK eller LUFS och, om så är fallet, föreslå hur bestämmelserna kan ut- formas, samt
•föreslå de övriga författningsändringar och andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade.
Utredaren är oförhindrad att behandla andra frågor än de som ingår i uppdraget, förutsatt att de har ett samband med uppdraget i övrigt. Utredaren är också i andra avseenden fri att föreslå de författ-
ningsändringar eller andra åtgärder som utredaren utifrån sitt upp- drag anser vara befogade. Detta innebär bl.a. att utredaren, med beaktande av EU-rätten, även får föreslå sådana ändringar i de di- rektivstyrda reglerna som översynen av de nationella bestämmel- serna kan ge anledning till.
Behov av effektivare rättsmedel
Ett rättssäkert och effektivt förfarande för överprövning av upp- handlingar är en viktig förutsättning för tilltron till och effektivi- teten i upphandlingsregelverket i stort samt för förtroendet för upphandlande myndigheter och enheter.
Bestämmelserna om överprövning i upphandlingslagarna har sin grund i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsför- faranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, tran- sport- och tele- kommunikationssektorerna, senast ändrade genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 feb- ruari 2014 om tilldelning av koncessioner, nedan benämnda första och andra rättsmedelsdirektivet eller rättsmedelsdirektiven. Alla EU:s med- lemsstater har genomfört rättsmedelsreglerna, men de har med hän- syn till respektive stats rättstraditioner antagit mycket olika nationella bestämmelser.
Trots att bestämmelserna om överprövning således har sin grund i samma EU-direktiv, och att en övervägande del av överprövningarna avser tillämpningen av materiella regler som också grundas på EU- direktiv, begärs upphandlingar överprövade i betydligt högre ut- sträckning i Sverige än i de flesta andra EU-medlemsstater. Det är oklart vad detta beror på. Det finns dock en mängd tänkbara för- klaringar. En förklaring skulle kunna vara att reglerna för överpröv- ning skiljer sig mycket åt mellan medlemsstaterna, eftersom rätts- medelsdirektiven ger ett förhållandevis stort utrymme för anpass- ningar till nationella rättsordningar. En annan skulle kunna vara att leverantörer är mer benägna att begära överprövning i Sverige än i andra medlemsstater. Detta kan i sin tur bero på olika faktorer. En
förklaring skulle kunna vara att det i Sverige inte är förknippat med några avgifter för att begära överprövning och att en förlorande part inte kan bli skyldig att i överprövningsmålet ersätta motpartens kostnader för processen. En annan förklaring skulle kunna vara skilda traditioner och synsätt i fråga om t.ex. i vilka situationer som överprövning bör användas.
Förvaltningsprocesslagen (1971:291) och upphandlingslagstift- ningen saknar motsvarighet till huvudregeln i dispositiva tvistemål i allmänna domstolar om skyldighet för förlorande part att ersätta motpartens rättegångskostnader och rätten för vinnande part att få sina kostnader ersatta. I likhet med vad som gäller i merparten av de måltyper som handläggs i de allmänna förvaltningsdomstolarna står i upphandlingsmålet i stället vardera parten för sina egna process- kostnader, oavsett utgången.
Parterna i de allmänna förvaltningsdomstolarna är normalt en eller flera enskilda mot det allmänna. Upphandlingsmålen är dock i flera avseenden inte jämförbara med övriga måltyper i de allmänna förvaltningsdomstolarna, utan uppvisar i stället flera likheter med civilmål i allmän domstol. Anbudsgivarna är näringsidkare och par- terna i processen är, i förhållande till varandra, kommersiella parter. Riskerna som följer av att förlorande part blir skyldig att helt eller delvis ersätta motpartens kostnader torde inte skilja sig nämnvärt åt i de olika processformerna. En skillnad är dock att parterna i ett upphandlingsmål inte kan förlikas. Förutom parterna finns det vidare i många fall andra intressenter, inte minst andra anbudsgivare eller anbudssökande, som i högre eller lägre grad påverkas av utgången i målet utan att de är parter i detta.
Som Överprövningsutredningen har konstaterat är det troligt att regler om skyldighet att ersätta motpartens processkostnader skulle få en processavhållande effekt och därmed minska antalet onödiga överprövningar. Samtidigt kan sådana regler, som utredningen också framhållit, få till följd att leverantörer inte vågar ansöka om överprövning på grund av risken att bli skyldig att betala motpartens kostnader. Det är emellertid inte i sig ett tillräckligt skäl emot sådana regler. Mot detta måste också andra intressen vägas. Även möjlig- heten för en vinnande leverantör att kunna få sina processkostnader ersatta direkt i upphandlingsmålet kan i viss mån sägas utgöra en rättssäkerhetsfråga. En självklar förutsättning är att reglerna är ut- formade på ett sätt som tillgodoser kraven på rättssäkerhet.
Att införa ansökningsavgifter i mål om överprövning är en annan tänkbar åtgärd, som kan bidra till att minska antalet överprövningar. Avgifter för att ansöka om domstolens prövning tillämpas inte i någon måltyp i allmän förvaltningsdomstol. Trots att en sådan avgift skulle innebära en principiell nyordning kan det vara motiverat att återigen undersöka om fördelarna med en avgift skulle överväga nackdelarna.
Frågan om domstolsavgifter i upphandlingsmål har varit föremål för EU-domstolens bedömning i flera fall på senare tid. I en dom den 6 oktober 2015 slog domstolen fast att artikel 1 i första rättsmedelsdi- rektivet, samt principerna om likvärdighet och effektivitet, ska tolkas så att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som innebär att krav ställs på betalning av domstolsavgifter för väckande av talan rörande offentlig upphandling vid förvaltningsdomstol. Målet avsåg bl.a. en standardavgift för att ansöka om överprövning. Avgiften kunde som mest uppgå till motsvarade 2 procent av kontraktsvärdet (EU-dom- stolens dom Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, se även domarna Tita m.fl., C-495/14, EU:C:2016:230 och CS Star Storage SA, förenade målen C-493/14 och C-488/14, EU:C:2016:688). Frågan om domstolsavgifters förenlighet med rättsmedelsdirektiven har således prövats av EU-domstolen i flera fall efter det att Överprövnings- utredningen lämnade sitt betänkande.
Mot denna bakgrund, och för att frågan om åtgärder för att minska antalet överprövningsmål bör ges en allsidig belysning, bör utredaren även överväga avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller ett komplement till regler om processkost- nadsansvar. I detta sammanhang bör domstolarnas administration av avgifterna belysas. Utredaren bör också föreslå hur föreskrifter om sådana avgifter kan utformas.
Utredarens överväganden ska omfatta båda slagen av överpröv- ningsmål, dvs. såväl mål om överprövning av upphandling som mål om överprövning av ett avtals giltighet, enligt samtliga upphand- lingslagar.
I Finland, Danmark, Norge, Tyskland och Nederländerna finns regler om både ansökningsavgifter och skyldighet för part att i upp- handlingsmål ersätta motpartens rättegångskostnader (SOU 2015:12 s. 103 f. och 117 f.). Utredaren bör redogöra närmare för dessa regler och erfarenheterna av tillämpningen från nämnda länder.
Utredaren ska mot denna bakgrund
•dels närmare redogöra för och analysera hur Danmark, Finland, Norge, Nederländerna och Tyskland samt, om det bedöms be- fogat, andra EU-medlemsstater har utformat regler om ansvar för motpartens kostnader i mål eller ärenden om överprövning och om ansökningsavgifter, dels redovisa erfarenheterna av nämnda länders regleringar,
•redovisa för- och nackdelar med att införa bestämmelser om processkostnadsansvar i överprövningsmål,
•föreslå hur sådana bestämmelser kan utformas i lagstiftningen,
•redovisa för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller ett komplement till bestämmelser om processkostnadsansvar,
•föreslå hur sådana föreskrifter, antingen som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar, kan utformas, samt
•föreslå de övriga författningsändringar och andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade.
Utredaren är oförhindrad att ta upp även andra frågor än de som ingår i uppdraget, förutsatt att de har samband med uppdraget i övrigt. Utredaren är också i övrigt fri att föreslå de författnings- ändringar eller andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. I uppdraget ingår dock inte att överväga om handläggningen av upphandlingsmål bör koncentreras endast till vissa domstolar eller att flytta handläggningen av målen från de all- männa förvaltningsdomstolarna.
Uppdrag till Upphandlingsmyndigheten att, i samverkan med
Konkurrensverket, kartlägga och analysera överprövningsmål
Det finns inte någon samlad kartläggning eller analys av överpröv- ningsmålen i domstol. En sådan skulle kunna bidra till att ge en bättre och tydligare bild av vilka orsakerna är till att Sverige, i förhållande till de flesta andra EU-medlemsstater, har ett så stort antal överpröv- ningar. En sådan kartläggning kan även användas som underlag för
att överväga vilka ytterligare åtgärder som skulle kunna bidra till en effektivisering när det gäller överprövning av upphandlingar. Mot denna bakgrund har regeringen i dag beslutat att ge Upphandlings- myndigheten i uppdrag att, i samverkan med Konkurrensverket, göra en sådan kartläggning och analys. Uppdraget ska redovisas senast den 15 december 2017.
Närliggande förslag
Välfärdsutredningen har, som ovan framgått, i betänkandet Ordning och reda i välfärden (SOU 2016:78) föreslagit ändringar i LOU när det gäller regler för upphandling av välfärdstjänster. Även Utred- ningen för ett stärkt civilsamhälle har föreslagit ändringar i LOU när det gäller upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (SOU 2016:13). Förslagen har remitterats och bereds för närvarande i Regeringskansliet. Utredaren ska beakta dessa utredningars förslag samt följa och beakta den fortsatta beredningen av förslagen. Ut- redaren får vid behov föreslå ändringar i förslagen som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade.
Konsekvensbeskrivningar
I den utsträckning betänkandet innehåller förslag till nya eller änd- rade regler ska förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges. Redovisningen ska motsvara de krav som gäller i fråga om konsekvensutredning vid regelgivning. Utredaren ska särskilt ana- lysera vilka effekter förslagen får för små företag. Om förslagen för- väntas leda till kostnadsökningar för det allmänna, ska utredaren före- slå hur dessa ska finansieras.
Uppdragets genomförande och samråd
Utredaren ska beakta relevant EU-lagstiftning.
Utredaren ska, genom t.ex. en referensgrupp, genomföra upp- draget på ett utåtriktat sätt i kontakt med statliga myndigheter, kom- muner, landsting, näringslivsorganisationer och andra berörda aktö- rer, exempelvis inom det civila samhället. Även advokater och andra
med erfarenhet av ett uppträda som ombud i upphandlingsmål bör omfattas av utredarens utåtriktade kontakter.
Utredaren ska i relevanta delar beakta Överprövningsutred- ningens betänkande.
Utredaren ska hålla sig informerad om och beakta relevant arbete inom Regeringskansliet.
Utredaren ska samråda med Upphandlingsmyndigheten med anledning av det regeringsuppdrag som regeringen denna dag be- slutat ge till myndigheten.
Uppdraget ska redovisas senast den 15 juni 2018.
(Finansdepartementet)
Statens offentliga utredningar 2018
Kronologisk förteckning
1.Ett reklamlandskap i förändring
–konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld. Fi.
2.Stärkt straffrättsligt skydd
för blåljusverksamhet och andra samhällsnyttiga funktioner. Ju.
3.En strategisk agenda
för internationalisering. U.
4.Framtidens biobanker. S.
5.Vissa processuella frågor på socialförsäkringsområdet. S.
6.Grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott. Ju.
7.Försvarsmaktens långsiktiga materielbehov. Fö.
8.Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2018. Beslut under osäkerhet. M.
9.Ökad trygghet för studerande som blir sjuka. U.
10.Myndighetsgemensam indelning – samverkan på regional nivå. Volym 1. Myndighetsgemensam indelning – författningsändringar till följd av ny landstingsbeteckning. Volym 2. Fi.
11.Vårt gemensamma ansvar
–för unga som varken arbetar eller studerar. U.
12.Uppdrag: Samverkan 2018. Många utmaningar återstår. A.
13.Finansiering av infrastruktur med skatt eller avgift? Fi.
14.Bidragsbrott och underrättelseskyl- dighet vid felaktiga utbetalningar från välfärdssystemen – en utvärdering. Fi.
15.Mindre aktörer i energilandskapet
–genomgång av nuläget. M.
16.Vägen till självkörande fordon – introduktion. Del 1 + 2. N.
17.Med undervisningsskicklighet
icentrum – ett ramverk för lärares och rektorers professionella utveckling. U.
18.Statens stöd till trossamfund i ett mångreligiöst Sverige. Ku.
19.Forska tillsammans – samverkan för lärande och förbättring. U.
20.Gräsrotsfinansiering. Fi.
21.Flexibel rehabilitering. A.
22.Ett ordnat mottagande – gemensamt ansvar för snabb etablering eller återvändande. A.
23.Konstnär – oavsett villkor? Ku.
24.Tid för utveckling. A.
25.Juridik som stöd för förvaltningens digitalisering. Fi.
26.Några frågor i skyddslagstiftningen. Fö.
27.Ekonomiska sanktioner mot terrorism. UD.
28.En nationell alarmeringstjänst
–för snabba, säkra och effektiva hjälpinsatser. Ju.
29.Validering i högskolan – för tillgodoräknande och livslångt lärande. U.
30.Förenklat förfarande vid vissa beslut om hemlig avlyssning. Ju.
31.En lag om operativt militärt stöd mellan Sverige och Finland. Fö.
32.Ju förr desto bättre – vägar till en förebyggande socialtjänst. S.
33.Aggressionsbrottet och ändringar
iRomstadgan. Ju.
34.Vägar till hållbara vattentjänster. M.
35.Ett gemensamt bostadsförsörjningsansvar. N.
36.Rätt att forska. Långsiktig reglering av forskningsdatabaser. U.
37.Att bryta ett våldsamt beteende
–återfallsförebyggande insatser
för män som utsätter närstående för våld. S.
38.Styra och leda med tillit. Forskning och praktik. Fi.
39.God och nära vård.
En primärvårdsreform. S.
40.Vissa fredspliktsfrågor. A.
41.Statliga skolmyndigheter.
–för elever och barn i en bättre skola. U.
42.Tryggad tillgång till kontanter. Fi.
43.Statliga servicekontor
–mer service på fler platser. Fi.
44.Möjligt, tillåtet och tillgängligt
–förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål. Fi.
Statens offentliga utredningar 2018
Systematisk förteckning
Arbetsmarknadsdepartementet
Uppdrag: Samverkan 2018.
Många utmaningar återstår. [12] Flexibel rehabilitering. [21]
Ett ordnat mottagande – gemensamt ansvar för snabb etablering eller återvändande. [22]
Tid för utveckling. [24] Vissa fredspliktsfrågor. [40]
Finansdepartementet
Ett reklamlandskap i förändring
–konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld. [1]
Myndighetsgemensam indelning – sam- verkan på regional nivå. Volym 1. Myndighetsgemensam indelning – författningsändringar till följd av ny landstingsbeteckning. Volym 2. [10]
Finansiering av infrastruktur med skatt eller avgift? [13]
Bidragsbrott och underrättelseskyldig- het vid felaktiga utbetalningar från välfärdssystemen – en utvärdering. [14]
Gräsrotsfinansiering. [20]
Juridik som stöd för förvaltningens digitalisering. [25]
Styra och leda med tillit. Forskning och praktik. [38]
Tryggad tillgång till kontanter. [42]
Statliga servicekontor
– mer service på fler platser. [43] Möjligt, tillåtet och tillgängligt
–förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål. [44]
Försvarsdepartementet
Försvarsmaktens långsiktiga materielbehov. [7]
Några frågor i skyddslagstiftningen. [26]
En lag om operativt militärt stöd mellan Sverige och Finland. [31]
Justitiedepartementet
Stärkt straffrättsligt skydd
för blåljusverksamhet och andra samhällsnyttiga funktioner. [2]
Grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott. [6]
En nationell alarmeringstjänst
–för snabba, säkra och effektiva hjälpinsatser. [28]
Förenklat förfarande vid vissa beslut om hemlig avlyssning. [30]
Aggressionsbrottet och ändringar i Romstadgan. [33]
Kulturdepartementet
Statens stöd till trossamfund i ett mångreligiöst Sverige. [18]
Konstnär – oavsett villkor? [23]
Miljö- och energidepartementet
Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2018. Beslut under osäkerhet. [8]
Mindre aktörer i energilandskapet
–genomgång av nuläget. [15] Vägar till hållbara vattentjänster. [34]
Näringsdepartementet
Vägen till självkörande fordon – introduktion Del 1 + 2. [16]
Ett gemensamt bostadsförsörjningsansvar. [35]
Socialdepartementet
Framtidens biobanker. [4]
Vissa processuella frågor på social- försäkringsområdet. [5]
Ju förr desto bättre – vägar till
en förebyggande socialtjänst. [32] Att bryta ett våldsamt beteende
–återfallsförebyggande insatser för män som utsätter närstående för våld. [37]
God och nära vård. En primärvårdsreform. [39]
Utbildningsdepartementet
En strategisk agenda
för internationalisering. [3]
Ökad trygghet för studerande som blir sjuka. [9]
Vårt gemensamma ansvar
–för unga som varken arbetar eller studerar. [11]
Med undervisningsskicklighet
i centrum – ett ramverk för lärares och rektorers professionella utveckling. [17]
Forska tillsammans – samverkan för lärande och förbättring. [19]
Validering i högskolan – för tillgodo- räknande och livslångt lärande. [29]
Rätt att forska. Långsiktig reglering av forskningsdatabaser. [36]
Statliga skolmyndigheter.
–för elever och barn i en bättre skola. [41]
Utrikesdepartementet
Ekonomiska sanktioner mot terrorism. [27]
