sou 2018 44

Till statsrådet Ardalan Shekarabi

Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att tillkalla en särskild utred- are för att göra en översyn av de bestämmelser i LOU och LUF som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden i syfte att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Utredaren gavs även i uppdrag att föreslå regler om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader och om avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar i överprövningsmål.

Till särskild utredare utsågs advokaten Anna Ulfsdotter Forssell. Som experter att biträda utredningen förordnades den 29 augusti 2017 rättssakkunnige Maria Andersson Müller, chefsjuristen Anders Asplund, chefsjuristen Pär Cronhult, juristen Amir Daneshpip, juris- ten Ulrica Dyrke, chefsjuristen Åsa Edman, processrådet Magnus Ehn, enhetschefen Anna Ekberg, rättssakkunnige Victor Hagstedt, juristen Ellen Hausel Heldahl, kammarrättsrådet Birgitta Henriksson, näringspolitiske experten Stefan Holm, rådmannen Tomas Kjellgren, verksamhetsområdeschefen Martin Kruse, bolagsjuristen Patricia Lehman, juristen Rickard Lindmark, kanslirådet Erik Murray, ämnes- rådet Emma Regnér, förbundsjuristen Eva Sveman, juristen Oskar Taxén, juristen Sofia Tot, rättssakkunnige Maria Westergren och rätts-

sakkunnige Sara Westerlund.

Emma Regnér entledigades från sitt uppdrag den 1 februari 2018, och från samma dag förordnades departementssekreteraren Lina Schött att vara expert i utredningen.

Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 15 sep- tember 2017 kanslirådet Jonatan Wahlberg och från och från och med den 15 december 2017 upphandlingsjuristen Henrik Grönberg.

Utredningen har antagit namnet Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler.

Sammanfattning

Utredningens huvudsakliga uppdrag kan sammanfattande beskrivas med att utredningen ska lämna förslag till lagstiftning i två delar. I den första delen ska utredningen lämna förslag om hur reglerna i LOU och LUF om upphandling under EU:s tröskelvärden och om upphandling av de tjänster som anges i lagarnas bilaga 2 (sociala tjäns- ter och andra särskilda tjänster) kan göras enklare och flexiblare. De upphandlingarna regleras i 19 kap. LOU och LUF. I betänkandet benämns dessa upphandlingar icke direktivstyrda upphandlingar. Ut- redningen ska vidare överväga om de regler som utredningen föreslår för LOU och LUF också ska tas in i LUK och LUFS. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 1.

I den andra delen av uppdraget ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, och lämna förslag till regler om ansökningsavgift i överprövningsmål samt om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 2. I betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de båda föregående delarna.

Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk

Upphandlingsregler förr och nu

Sverige har under lång tid haft regler för upphandling. Den första lagen som genomförde EU-rättsliga upphandlingsregler var 1992 års LOU. Sedan den lagen har upphandlingslagarna blivit fler till antalet, och de har kommit att innehålla ett allt mer omfattande regelverk. Detta gäller även för den icke direktivstyrda regleringen, som allt sedan 1992 års LOU har tagits in i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I 19 kap. LOU respektive LUF finns 34 paragrafer.

Sammanfattning

SOU 2018:44

Det görs också många hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en ”katalogpara- graf” i kapitlets inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i kapitlet.

I det senaste större lagstiftningsärendet genomfördes tre upp- handlingsdirektiv från 2014 genom att tre nya lagar beslutades – LOU och LUF, som ersatte 2007 års LOU och LUF, och en helt ny lag, LUK. Lagrådet ansåg då att den valda lagstiftningstekniken i 19 kap. LOU och LUF gör regleringen svåröverskådlig och otymp- lig. Utredningen instämmer i Lagrådets synpunkter.

Ett enklare och flexiblare regelverk

Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upp- handlingar från upphandlingslagarna.

Ett nytt regelverk bör vara enklare till såväl utformning som inne- håll. En målsättning bör vara att möjliggöra för upphandlande myn- digheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling och ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, samtidigt som det innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.

En målsättning bör också vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdrag- ningsproblem och tvister.

SOU 2018:44

Sammanfattning

Utredningen anser att det förenklade regelverket för den icke direktivstyrda upphandlingen bör arbetas in i befintliga upphand- lingslagar. Utredningen förordar således inte alternativet att den icke direktivstyrda upphandlingen regleras i en eller flera separata lagar.

Utredningen anser däremot att om lagarna disponerades i avdel- ningar skulle det kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lätt- tillgängliga lagar. En sådan disposition är enligt utredningen mycket lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har dock valt att inte lägga fram sitt förslag i den formen, bl.a. av tidsskäl. Det förslag som utredningen lägger innebär alltså att de förenklade icke direktiv- styrda reglerna arbetas in i lagarna med bibehållen struktur.

Principiella utgångspunkter för utredningens förslag

Utredningen har utformat sina författningsförslag med följande prin- cipiella utgångspunkter.

•Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och en- heter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.

•Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.

•Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.

Upphandlingsregler i några andra stater

Utredningen har undersökt hur den icke direktivstyrda upphand- lingen är reglerad i ett flertal EU- och EES-stater. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de under- sökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer.

Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av dessa

Sammanfattning

SOU 2018:44

olika regelverk. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång.

Däremot går det att hämta inspiration från andra stater. Utred- ningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i Norge intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som hur för- fattningarna är strukturerade. Även Finland och Danmark har lös- ningar som är intressanta.

Andra regler som har betydelse för upphandling

Utredningen har inventerat och översiktligt beskrivit vilka regler utöver själva upphandlingsreglerna som de upphandlande myndig- heterna och enheterna har att följa när de genomför sina upp- handlingar. Utredningen konstaterar att det finns en mängd sådana bestämmelser. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphand- lingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisationens verk- samhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen.

En annan reflektion i denna del är att många av de krav på offent- lig verksamhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlings- arbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som åter- finns i upphandlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dagliga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol.

Ett regelverk som motverkar korruption

Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergri- pande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utredningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de natio- nella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar

SOU 2018:44

Sammanfattning

ökar. Den offentliga upphandlingen framstår som ett riskområde för korruption, även om omfattningen av sådan korruption är svår att få någon närmare uppfattning om.

Utredningens slutsats i denna del är att korruption i offentliga upphandling främst bör motverkas på andra sätt än genom regel- reformering. Utredningen framhåller att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offentliga upp- handlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet – och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upp- handling faktiskt är. Utredningen konstaterar vidare att regelförenk- ling i sig kan motverka riskerna för korruption i offentlig upphand- ling genom att minska incitamentet till överträdelse av regelverket.

Bestämt gränsöverskridande intresse

Att upphandlingar under tröskelvärden inte omfattas av EU:s upp- handlingsdirektiv innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EU-domstolen har nämligen utvecklat ett antal grundläggande prin- ciper som i vissa fall gäller också för sådana upphandlingar. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskri- minering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. Prin- ciperna ska iakttas i upphandlingar när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Med detta förstås att upphandlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat.

Utredningen anser att det inte behövs några regler i lagarna om fall då kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse, med ett undantag. Undantaget är nödvändigt då utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar, i stället för som i dag de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandlingar. För det fall att ett kontrakt som ska direktupphandlas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, måste det emellertid finnas en regel som anger att de EU-rättsliga principerna ska gälla. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande in- tresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är

Sammanfattning

SOU 2018:44

etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna.

Några särskilda regler utöver detta behövs dock inte. Enligt utred- ningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gränsöver- skridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kon- trakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen.

Principer för upphandling

Utredningen anser att för sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling gälla även fortsättningsvis.

När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupp- handling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska dock en natio- nell princip gälla. Principen innebär att de konkurrensmöjligheter som finns ska utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphand- lingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskat- tade värde. Den upphandlande myndigheten ska även genomföra upp- handlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Genom den föreslagna principen för direktupphandlingar uppnås enligt utredningen en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkurrensutsättning och

åandra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effektivitet och flexibilitet. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har.

SOU 2018:44

Sammanfattning

Upphandlingens utformning

Utredningen anser att såväl utformningen som tillämpningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket bör kunna vila på syn- sättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och till- gängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta.

Sådana upphandlingar som inte på grund av värdet eller av andra skäl får direktupphandlas, ska även fortsättningsvis konkurrensut- sättas genom annonsering i en allmänt tillgänglig databas.

De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid upphandling. De ska då också fritt kunna använda sig av olika metoder för upphandling, som exempelvis ram- avtal eller dynamiska inköpssystem. Allt under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas.

En viktig förutsättning för att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna ges detta handlingsutrymme är att myndig- heten eller enheten tydligt informerar i upphandlingsdokumenten i varje upphandling om hur upphandlingen ska genomföras. På så sätt ges leverantörerna möjlighet att bedöma om en upphandling är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leveran- törer som tillsynsmyndigheten att reagera för det fall genomföran- det av en upphandling i något avseende skulle strida mot de grund- läggande principerna för upphandling.

Dialog i upphandlingar

Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upp- handlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begrän- sade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuvarande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksamhet.

Utredningen föreslår en bestämmelse om dialog i upphandlingar, som är inspirerad av norska bestämmelser om detta. Syftet är bl.a. att lagstiftningen ska möjliggöra rättelser och kompletteringar av

Sammanfattning

SOU 2018:44

anbud och anbudsansökningar när så kan ske utan att de grund- läggande principerna för upphandling träds för när. Inlämnade an- bud och anbudsansökningar i upphandlingar uppvisar ofta brister av olika slag. Det är enligt utredningen nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet.

Förfarandebestämmelser för icke-direktivstyrd upphandling

Utöver bestämmelser om upphandlingens utformning (val av för- farande, annonsering och upphandlingsdokumentens innehåll), samt den föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar, behövs det vissa förfarandebestämmelser för att ge ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, och nödvändigt skydd för leverantörerna.

Ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ges genom bestämmelser om kommunicerings- former, tidsfrister, skyldighet att informera om vissa beslut och en skyldighet att dokumentera upphandlingen.

När det gäller kommuniceringsformer ska förfarandet alltjämt som huvudregel vara skriftligt. Utredningen anser dock att muntlig kommunikation ska kunna användas som ett komplement i en upp- handling när myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt och om den dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Det innebär en viss lättnad och framför allt en enk- lare regel än i dag. Utredningen anser vidare att det varken är lämp- ligt eller behövligt med en regel som påbjuder att kommunikation ska ske med användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel.

I fråga om tidsfrister för att lämna in anbud och anbudsansök- ningar har utredningen övervägt att föreslå en skärpning, med hän- syn till vad utredningen erfarit om att många leverantörer upplever att dessa frister många gånger sätts alltför kort. Utredningen har emellertid stannat för att det i nuläget inte behövs någon skärpning och att regeln alltså fortfarande ska föreskriva att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Som skyddsregler för leverantörer föreslår utredningen bestäm- melser om rätten för leverantörer att få lämna anbud i grupp, och rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Vidare

SOU 2018:44

Sammanfattning

föreslås bestämmelser om en skyldighet för de upphandlande myn- digheterna och enheterna att kommunicera med en deltagande leve- rantör i vissa fall – nämligen inför ett eventuellt beslut om uteslut- ning på grund av bristande lämplighet, och när myndigheten eller enheten överväger att utesluta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt.

I fråga om bestämmelsen om onormalt låga anbud anser utred- ningen således att det inte, till skillnad från i dag, bör finnas en för- fattningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En föreskriven skyldighet kan däremot ge upphov till utdragna överprövningar i frågan om myn- digheten eller enheten gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om förkastande av onormalt låga anbud.

Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

De sociala tjänsterna och de andra särskilda omfattas bara av ett fåtal regler i direktiven, det s.k. enklare systemet. De har också ett eget tröskelvärde – 750 000 euro i LOU-direktivet (cirka 7,1 miljoner kro- nor) och 1 000 000 euro i LUF-direktivet (cirka 9,4 miljoner kronor). Dessa tjänsterna anges i bilaga 2 till LOU och LUF och regleras i lagarnas 19 kap.

Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjuk- vårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimen- sion. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restau- rangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt under- söknings- och bevakningstjänster.

Sammanfattning

SOU 2018:44

Regeringen har i prop. 2017/18:158 lämnat förslag om särskilda regler i LOU för upphandling av välfärdstjänster – hälso- och sjuk- vårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Dessa tjänster är en del av de sociala tjänster och särskilda tjänster som omfattas av utredningens uppdrag och förslag.

Utredningen föreslår att alla sociala tjänster och särskilda tjänster ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exem- pelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Utredningen föreslår också att reglerna ska tas in i både LOU och LUF.

Upphandlingar över tröskelvärdet ska göras enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphandlingar, med vissa särskilda regler som följer av krav i direktiven, framför allt beträffande annonsering på unionsnivå.

Upphandlingar under tröskelvärdet ska enligt utredningens för- slag få göras med användning av direktupphandling. De upphand- lande myndigheterna och enheterna ska då iaktta den nationella prin- cipen om konkurrensutsättning.

De viktigaste skillnaderna mellan utredningens förslag och för- slagen i nämnda proposition beträffande upphandling av välfärds- tjänster enligt LOU är att det genom utredningens förslag om direkt- upphandling inte görs obligatoriskt att annonsera upphandlingarna i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphand- lande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensutsättning bäst sker i varje upphandling. Som nyss nämnts ska upphandlingen också genomföras med iakttagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt reger- ingens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen.

Utredningen anser att dess förslag är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Förslaget ger goda förutsättningar för små och lokala företag samt idéburna aktörer att, trots deras ofta begränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om.

SOU 2018:44

Sammanfattning

Direktupphandling

Enligt utredningens förslag ska direktupphandlingsgränserna anges i lagarna i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till 600 000 kro- nor vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kronor vid upphandling som omfattas av LUF. Direktupphandling ska få användas i samma utsträckning som enligt gällande lagar.

Utredningen förslår vidare en ny bestämmelse om täckningsköp

–direktupphandling i samband med överprövning. Bestämmelsen innebär ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och en- heter att lösa akuta behov av inköp, som har uppstått till följd av att en upphandling är överprövad i domstol och därför stoppad. Av unionsrättsliga skäl måste dock tillämpningen begränsas på så sätt att värdet av upphandlingen inte får överstiga tillämpligt tröskel- värde.

Direktupphandlingar ska dokumenteras, på samma sätt som tidi- gare. Utredningen föreslår dock, av förenklingsskäl, att den nuva- rande nedre gränsen för dokumentationskravet om 100 000 kronor tas bort.

Rätten att ansöka om överprövning

Utredningen anser att leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upp- handling ska vara oförändrad. Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall allmän förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskadeavgift.

LUFS ska ändras, men inte LUK

Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUFS. Vissa skillnader är dock nödvändiga och motiverade av att LUFS reglerar upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och därför har särskilda direktivstyrda regler om undantag från upphandlingsskyl- dighet i vissa fall. Vidare är tjänster i LUFS alltjämt indelade i s.k. A-

Sammanfattning

SOU 2018:44

och B-tjänster – i LUFS finns alltså inte det enklare system för upp- handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som infördes genom 2014 års LOU-, LUF- och LUK-direktiv.

När det gäller LUK föreskriver regleringen för icke direktivstyrd upphandling i 15 kap. LUK endast ett minimum av bestämmelser. Utredningen anser att det inte finns skäl att föreslå ändringar beträffande den lagen i syfte att förenkla eller öka flexibiliteten.

Följdändringar i MBL

Utredningen anser att det är en förbryllande ordning, enligt nuva- rande regler i MBL, att utrymmet för den fackliga vetorätten är mindre vid upphandlingar på det direktivstyrda området än vad det är vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området.

Den fackliga vetorätten bör kunna grundas på omständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas, vid upphand- lingar både på det direktivstyrda och icke direktivstyrda området. I alla händelser anser utredningen att utrymmet för den fackliga vetorätten bör vara detsamma, oavsett om upphandlingen är direk- tivstyrd eller inte.

Del 2 – Vissa regler om överprövningsmål

Fakta om överprövningar

Av tillgänglig statistik kan utläsas att antalet överprövade upphand- lingar har varit relativt konstant under flera år, och andelen över- prövade upphandlingar har till och med minskat något under samma tid. Enligt Domstolsverkets prognos kommer det komma in ungefär 3 300 överprövningsmål per år under de närmaste åren. Utredningen konstaterar att det knappast finns anledning att utgå från att antalet överprövningsmål eller överprövade upphandlingar kommer att öka under överskådlig tid. Tillgängliga uppgifter tyder enligt utredningen snarare på motsatt utveckling. Detta skulle givetvis kunna komma att förändras om konjunkturen skulle vika eftersom fler företag då kan förväntas intressera sig för och delta i offentliga upphandlingar. Utredningen noterar att statistiken även påverkas av hur målen registreras av domstolarna.

SOU 2018:44

Sammanfattning

Utredningen konstaterar vidare i den utsträckning antalet över- prövningsmål i Sverige verkligen är högre än i andra medlemsstater, vilket i vart fall statistiken från kommissionen tyder på, är det sanno- likt en rad omständigheter som bidragit till denna situation. Från- varon av såväl processkostnadsansvar som avgifter för överprövning har sannolikt bidragit till att den ekonomiska tröskeln för en leverantör att begära domstolsprövning i Sverige är lägre än i många andra länder. Vidare är Sverige i dag ett land där en betydande del av det offentligas verksamhet kommit att utföras av privata utförare. Detta förhållande kan även ha fått till följd att fler leverantörer upp- märksammar inte bara de affärsmöjligheter offentlig sektor erbjuder utan även nyttjar möjligheterna till överprövning av de beslut som påverkar dessa affärsmöjligheter. Utredningen vill också lyfta fram betydelsen av den svenska offentlighetsprincipen, som i upphand- lingsärenden sannolikt bidrar till att leverantörer uppmärksammar fler fel och brister i upphandlingar än i andra medlemsstater. Därtill har sannolikt affärskultur och synen på relationen mellan offentlig och privat sektor i de olika medlemsstaterna bidragit till systemen har utformats på olika sätt och nyttjas i olika utsträckning.

Utredningen konstaterar vidare att överprövningsmålen natur- ligtvis medför kostnader för de allmänna förvaltningsdomstolarna, för upphandlande myndigheter och enheter och för leverantörer. Dom- stolsverket har uppskattat styckkostnaderna för handläggningen av överprövningsmål till 12 361 kronor i förvaltningsrätt, 11 691 kro- nor i kammarrätt och 18 463 kronor i Högsta förvaltningsdomsto- len. Utredningen har vidare utifrån tillgängliga siffror uppskattat snittkostnaden för ett överprövningsmål till cirka 23 000 kronor för den upphandlande myndigheten eller enheten och cirka 60 000 kronor för en leverantör. Uppskattningarna är emellertid förknippade med stora osäkerheter och varierar dessutom givetvis mellan olika mål.

Ett processkostnadsansvar i överprövningsmål

Utredningen lämnar enligt sina direktiv ett lagförslag om ett pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål och anser att ett sådant bör införas i alla fyra upphandlingslagar.

Ett processkostnadsansvar skulle innebära ett betydande incita- ment för leverantörer att tänka igenom sitt beslut att ansöka om

Sammanfattning

SOU 2018:44

överprövning. Det kan stimulera en utveckling mot att leveran- törerna väljer alternativa sätt att komma till rätta med upplevda fel och brister i upphandlingarna. Ett sådant alternativ kan vara att vända sig till den upphandlande myndigheten eller enheten innan tilldel- ningsbeslut har meddelats och påpeka felen och bristerna. En kon- struktiv dialog i tidiga skeden av upphandlingarna är positiv för alla inblandade aktörer.

Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle även återställa den processuella balansen mellan parterna genom att båda parter då kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. För närvarande är denna möjlighet öppen endast för leverantörer (se NJA 2013 s. 762).

För att kunna utnyttja denna möjlighet måste leverantören emel- lertid föra talan om skadestånd i allmän domstol. Utredningen anser att det finns en processekonomisk fördel i att alla frågor om ersätt- ning för kostnaderna i överprövningsmål prövas där de har upp- kommit, och inte i allmän domstol.

Det är slutligen viktigt att framhålla att införandet av ett process- kostnadsansvar även kan stärka rättssäkerheten för leverantörer, genom att de får bättre möjligheter att få ersättning för sina process- kostnader i de fall de vinner framgång med sin talan. Denna konse- kvens får särskild vikt om Överprövningsutredningens förslag, att möjligheten för leverantörer att få skadestånd för sina process- kostnader ska tas bort, leder till lagstiftning. Det förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet.

Enligt utredningens förslag får rätten, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. Regleringen av processkostnadsansvaret om- fattar även tredje parts rätt till ersättning för kostnader liksom tredje parts skyldighet att ersätta motpartens kostnader i målen. Process- kostnadsansvaret införs genom nya bestämmelser i samtliga fyra upp- handlingslagar.

De kostnader som kan ersättas i överprövningsmål är parts skä- liga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklu- sive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta så kallad dröjsmålsränta enligt räntelagen. De kostnader som ska vara ersättningsgilla i över- prövningsmål ska därmed i princip vara desamma som ersätts i tvistemål som handläggs enligt RB.

SOU 2018:44

Sammanfattning

Utredningen föreslår även att det införs en regel om att en parts ombud eller biträde ska kunna göras solidariskt ansvarig med parten för motpartens kostnader i överprövningsmål.

Utredningen anser vidare att rätten på yrkande av en upphand- lande myndighet eller enhet ska kunna förordna att en utländsk med- borgare eller en utländsk juridisk person som ansöker om överpröv- ning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne genom avgörandet i målet kan bli skyldig att betala. Utredningen förslår därför att lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rätte- gångskostnader ska ändras i enlighet med detta.

En avgift för att ansöka om överprövning

Utredningen föreslår i enlighet med sina direktiv att det införs en avgift i mål om överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet i samtliga fyra upphandlingslagar. Utredningen anser att övervägande skäl talar för införandet av en sådan avgift.

En avgift kan stimulera en utveckling mot en ökad dialog i upp- handlingarna genom att leverantörerna styrs mot att föra fram sina synpunkter direkt till den upphandlande myndigheten och enheten under upphandlingens gång, i stället för att vända sig till domstol i ett sent skede av förfarandet. En avgift av den storlek som utred- ningen föreslår bör också få den avsedda och önskade effekten att leverantörerna ”tänker till en gång extra” innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning. Samtidigt är beloppet så pass lågt satt att avgiften är överkomlig även för små företag. Rättssäkerheten för de företagen hotas därför inte. Sammantaget bedömer utredningen att en ansökningsavgift om 7 500 kronor skulle leda till färre överpröv- ningsmål utan en försämrad rättssäkerhet.

Avgiften ska betalas av leverantören innan rätten inleder hand- läggningen av målet, men betalning av avgiften ska inte vara ett vill- kor för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa. Om avgiften inte betalas i samband med att målet inleds ska rätten, ska rätten förelägga sökanden att erlägga ansökningsavgiften. Rätten ska avvisa en ansökan om överprövning om inte sökanden följer ett före- läggande att betala ansökningsavgiften. Utredningen anser att det inte ska gälla någon tiodagarsfrist om rätten avvisar ansökan på den

Sammanfattning

SOU 2018:44

grund att ansökningsavgift inte har betalats efter föreläggande. Ett beslut om avvisning på grund av utebliven ansökningsavgiften kan överklagas med stöd av befintliga bestämmelser i FPL. Om en för- valtningsrätt överlämnar en ansökan till en annan förvaltningsrätt ska ansökningsavgiften tas ut av den förvaltningsrätt till vilken an- sökan överlämnats.

Utredningen har övervägt olika alternativ till utformning av avgiften, men anser att avgiften ska utgöras av ett fast belopp. Ansök- ningsavgiften ska fastställas i förordning och ska vara 7 500 kronor. Avgiften ska tillfalla statskassan.

Utredningen anser att det inte ska krävas någon avgift för över- klagande till högre instans i överprövningsmål.

Om det införs ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska detta även omfatta ansökningsavgiften, som alltså utgör en ersätt- ningsgill processkostnad.

Domstolarnas handläggning av överprövningsmål

Utredningen har övervägt två ytterligare åtgärder som skulle kunna minska antalet överprövningsmål eller i vart fall minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad.

Utredningen konstaterar att varje åtgärd från förvaltningsdom- stolarna som kan öka förutsebarheten angående när ett avgörande i ett överprövningsmål kan förväntas har stor betydelse för parterna i målet och övriga intressenter. Utredningen anser dock att det inte bör införas en uttrycklig skyldighet för förvaltningsdomstolarna att upprätta tidsplaner i överprövningsmål.

Utredningen anser vidare att förvaltningsdomstolarna har ett stort ansvar för aktiv materiell processledning i överprövningsmål, ett ansvar som dessutom blir av än större vikt om ett processkostnads- ansvar införs. Utredningen anser däremot att domstolarnas ansvar i detta avseende för närvarande inte bör förtydligas genom lagstiftning.

SOU 2018:44

Sammanfattning

Del 3 – Gemensamma överväganden

Ikraftträdande

Utredningen föreslår att samtliga författningsförslag ska träda i kraft den 1 juli 2019. Vad gäller de föreslagna förändringarna av för- farandereglerna i upphandlingslagarna kommer bör dessa att kunna tillämpas i upphandlingar som påbörjas från och med denna dag.

Vad gäller förslagen om att införa en ansökningsavgift och ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska dessa tillämpas i mål vid de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid en förvaltningsrätt från och med tidpunkten för ikraftträdande. För tillämpningen av dessa bestämmelser saknar det således betydelse när upphandlingen har påbörjats eller när avtalet har ingåtts. En leverantör som den 1 juli 2019 ansöker om överprövning av en upp- handling eller ett avtal ska betala en ansökningsavgift, och rätten ska tillämpa bestämmelserna om processkostnadsansvar i sådana mål.

Konsekvenser

Utredningen bedömer att förslagen som syftar till ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upphandlingarna ger flera positiva effekter och saknar egentliga negativa effekter. Flera av de föreslagna förändringarna av regelverket, till exempel de förenk- lade reglerna för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, kommer sannolikt att få mindre betydelse för statliga myn- digheter än för kommuner och landsting. De ökade möjligheterna till direktupphandling av sådana tjänster bedöms även kunna under- lätta för lokala, små företag och idéburna organisationer att delta i upphandlingarna och erhålla kontrakt.

Förslagen avseende ansökningsavgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål skulle kunna minska antalet överprövningsmål, vilket har övervägande positiva effekter för staten, kommuner och landsting men kan förväntas få såväl negativa som positiva effekter för företagen, särskilt små företag.

Förkortningar och definitioner

EU-direktiv

Kortnamn	Fullständigt namn
2004 års LOU-direktiv	Europaparlamentets och Rådets direk-
	tiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004
	om samordning av förfarandena vid
	offentlig upphandling av byggentrepre-
	nader, varor och tjänster.
2004 års LUF-direktiv	Europaparlamentets och Rådets direk-
	tiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004
	om samordning av förfarandena vid
	upphandling på områdena vatten,
	energi, transporter och posttjänster.
Första	Rådets direktiv 89/665/EEG av den
rättsmedelsdirektivet	21 december 1989 om samordning av
	lagar och andra författningar för pröv-
	ning av offentlig upphandling av varor
	och bygg- och anläggningsarbeten, i
	lydelsen enligt Europaparlamentets och
	rådets direktiv 2007/66/EG av den
	11 december 2007 om ändring av rådets
	direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG
	vad gäller effektivare förfaranden för
	prövning av offentlig upphandling, i
	lydelsen enligt Europaparlamentets och
	rådets direktiv 2014/23/EU av den
	23 februari 2014 om tilldelning av
	koncessioner.

Förkortningar och definitioner

SOU 2018:44

Andra	Rådets direktiv 92/13/EEG av den
rättsmedelsdirektivet	25 februari 1992 om samordning av
	lagar och andra författningar om gemen-
	skapsregler om upphandlingsförfaran-
	den tillämpade av företag och verk inom
	vatten-, energi-, transport- och telekom-
	munikationssektorerna, i lydelsen enligt
	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014
	om tilldelning av koncessioner.
Ändringsdirektivet	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2007/66/EG om ändring av rådets
	direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG
	vad gäller effektivare förfaranden för
	prövning av offentlig upphandling.
LOU-direktivet	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014
	om offentlig upphandling och om upp-
	hävande av direktiv 2004/18/EG, i
	lydelsen enligt kommissionens delege-
	rade förordning (EU) 2017/2365 av den
	18 december 2017 om ändring av
	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2014/24/EU vad gäller de tröskel-
	värden som ska tillämpas vid
	upphandlingsförfaranden.
LUF-direktivet	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014
	om upphandling av enheter som är
	verksamma på områdena vatten, energi,
	transporter och posttjänster och om
	upphävande av direktiv 2004/17/EG, i
	lydelsen enligt kommissionens delege-
	rade förordning (EU) 2017/2364 av
	den 18 december 2017 om ändring av
	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2014/25/EU vad gäller de tröskel-
	värden som ska tillämpas vid upphand-
	lingsförfaranden.

SOU 2018:44Förkortningar och definitioner

LUK-direktivet	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2014/23/EU av den 23 februari 2014
	om tilldelning av koncessioner, i lydel-
	sen enligt kommissionens delegerade
	förordning (EU) 2017/2366 av den
	18 december 2017 om ändring av
	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2014/23/EU vad gäller de tröskel-
	värden som ska tillämpas vid upphand-
	lingsförfaranden.
LUFS-direktivet	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om
	samordning av förfarandena vid till-
	delning av vissa kontrakt för byggentre-
	prenader, varor och tjänster av upp-
	handlande myndigheter och enheter på
	försvars- och säkerhetsområdet och om
	ändring av direktiven 2004/17/EG och
	2004/18/EG, i lydelsen enligt kommis-
	sionens förordning (EU) 2017/2367 av
	den 18 december 2017 om ändring av
	Europaparlamentets och rådets direk-
	tiv 2009/81/EG vad gäller de tröskel-
	värden som ska tillämpas vid upphand-
	lingsförfaranden.
Rättsmedelsdirektiven	Första och andra rättsmedelsdirektivet,
	för de direktivens fullständiga namn se
	ovan.
Ändringsdirektivet	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2007/66/EG av den 11 december 2007
	om ändring av rådets direk-
	tiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad
	gäller effektivare förfaranden för pröv-
	ning av offentlig upphandling.

Förkortningar och definitioner

SOU 2018:44

Lagar och förordningar

Kortnamn eller		Fullständigt namn
förkortning
1986	års FL	Förvaltningslagen (1986:223)
1991	års KL	Kommunallagen (1991:900)
1992	års LOU	Lagen (1992:1528) om offentlig
		upphandling
2007	års LOU	Lagen (2007:1091) om offentlig
		upphandling
2007	års LUF	Lagen (2007:1092) om upphandling
		inom områdena vatten, energi,
		transporter och posttjänster
FL		Förvaltningslagen (2017:900)
KL		Kommunallagen (2017:725)
LOU		Lagen (2016:1145) om offentlig
		upphandling
LUF		Lagen (2016:1146) om upphandling
		inom försörjningssektorerna
LUFS		Lagen (2011:1029) om upphandling
		på försvars- och säkerhetsområdet
LUK		Lagen (2016:1147) om upphandling
		av koncessioner
OSL		Offentlighets- och sekretesslagen
		(2009:400)
RF		Regeringsformen
TF		Tryckfrihetsförordningen.

Institutioner och företeelser

Kortnamn eller	Fullständigt namn och
förkortning	ev. beskrivning
EES	Europeiska ekonomiska
	samarbetsområdet
EU	Europeiska unionen
HD	Högsta domstolen
HFD	Högsta förvaltningsdomstolen

SOU 2018:44Förkortningar och definitioner

Kommissionen	Europeiska kommissionen
TED	Tenders Electronic Daily,
	webbversionen av tillägget till EU:s
	officiella tidning där offentliga
	upphandlingar publiceras.

Definitioner

Definition	Med definitionen avses
Icke direktivstyrda	Regler i upphandlingslagarna som
upphandlingsregler	inte, eller endast delvis, styrs av EU-
	direktiven om upphandling, dvs.
	regler om
	1. upphandling av varor, tjänster eller
	byggentreprenader vars beräknade
	värde understiger gällande EU-
	tröskelvärden, och
	2. upphandling av sociala tjänster och
	andra särskilda tjänster, alternativt
	B-tjänster, oavsett värde.

Författningsförslag

1.1Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upp- handling

dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 7 och 8 §§, 2 kap. 8 §, 5 kap. 8 §,

10kap. 2 och 4 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer i 1 kap. 11 a §, 5 kap. 7 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–19 c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och

19c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:

1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner

2 kap. – Blandad upphandling

3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde

4 kap. – Allmänna bestämmelser

5 kap. – Tröskelvärden

6 kap. – Upphandlingsförfaranden

7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upp- handling

8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling

9 kap. – Tekniska krav

10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbuds- sökande

FörfattningsförslagSOU 2018:44

11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och doku- mentation

13 kap. – Uteslutning av leverantörer

14 kap. – Kvalificering

15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer

16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt

18 kap. – Projekttävlingar

19 kap. – Upphandling under	19 kap. – Annonspliktiga upp-
tröskelvärdena och upphandling	handlingar under tröskel-värdena
av tjänster enligt bilaga 2	och annonspliktiga upphand-
	lingar av tjänster enligt bilaga 2
	19 a kap. – Direktupphandling

20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

21 kap. – Upphandlingsskadeavgift

22 kap. – Tillsyn

Till lagen hör följande bilagor:

Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt

Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Tröskelvärden	Tröskelvärden och beräkning
	av värdet av en upphandling
	4 §

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekt- tävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt

Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekt- tävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt

SOU 2018:44Författningsförslag

5 kap.	1 §	och upphandlingen	5 kap.	1 §	och upphandlingen
eller projekttävlingen inte avser			eller projekttävlingen inte avser
en tjänst av sådant slag som an-			en tjänst av sådant slag som an-
ges i bilaga 2, ska den genom-			ges i bilaga 2, ska den genom-
föras med tillämpning av denna			föras med tillämpning av denna
lag utom 19 kap.			lag utom 19 kap. eller 19 a kap.
Om det beräknade värdet av			Om det beräknade värdet av
en upphandling eller en projekt-			en upphandling eller en projekt-
tävling understiger tröskelvärdet			tävling understiger tröskelvärdet
eller	om	upphandlingen eller	eller	om	upphandlingen eller
projekttävlingen avser en tjänst			projekttävlingen avser en tjänst
av sådant slag som anges i bila-			av sådant slag som anges i bila-
ga 2, ska den genomföras med			ga 2, ska den genomföras med
tillämpning av 19 kap.			tillämpning av antingen 19 kap.
			eller,	när	direktupphandling får
			användas, 19 a kap.

7 §

I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och ut-

tryck finns i nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 §
Blandade kontrakt i 2 kap. 1 §
CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 §
Direktupphandling i			Direktupphandling i
19 kap. 4 §			19 a kap. 1 §
Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 §
Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §
Förenklat förfarande i
19 kap. 5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i						6 kap.
30 och 31 §§
Förhandlat	förfarande	med	föregående	annonsering	i	6 kap.
4–6 §§
Förhandlat	förfarande	utan	föregående	annonsering	i	6 kap.
12–19 §§

Författningsförslag

SOU 2018:44

Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§

Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20 och 21 §§

Leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §

Metoder för upphandling i

19 kap. 3 §

Märkning i 9 kap. 12 §

Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §

Urvalsförfarande i

19 kap. 6 §

Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

8 §

Med anbudssökande avses den	Med anbudssökande avses den
som har ansökt om att få eller	som har ansökt om att få eller
inbjudits att delta i	inbjudits att delta i ett förfarande
1. ett selektivt förfarande,	som genomförs i mer än ett steg.

2.ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3.ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4.en konkurrenspräglad dialog,

5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6.ett urvalsförfarande.

11 a §

Med CPV-kod avses ett refe- rensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Euro- paparlamentets och rådets förord- ning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemen- sam terminologi vid offentlig upp- handling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens för- ordning (EG) nr 213/2008.

2. bestämmelserna i 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kontrak- tet som regleras i denna lag be- räknas understiga det tröskel- värde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och vär- det av den del som avser konces- sioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

SOU 2018:44

Författningsförslag

2 kap.

8 §

Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphand- ling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upp- handling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.

2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det trös- kelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och vär- det av den del som avser konces- sioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

5kap. 7 a §

En upphandling får inte delas upp

iavsikt att kringgå bestämmel- serna i 19 kap.

8 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kon- trakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upp- handling över tröskelvärdet till- lämpas 19 kap. eller, när direktupp- handling får användas, 19 a kap.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upp- handling över tröskelvärdet till- lämpas 19 kap.

10 kap.

2 §

En upphandlande myndighet som inte är en central upphand- lande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinford- ran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En myndighet som ska upp- handla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbuds- infordran.

4 §

En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresul- tatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje

kontrakt.
Trots första stycket får myn-	Trots första stycket får myn-
digheten vid tilldelning av kon-	digheten vid tilldelning av kon-

SOU 2018:44Författningsförslag

trakt enligt ett dynamiskt in-	trakt enligt ett dynamiskt in-
köpssystem eller av kontrakt som	köpssystem samla efterannon-
avser tjänster av sådant slag som	serna kvartalsvis. I sådana fall ska
anges i bilaga 2 samla efter-	de samlade annonserna skickas
annonserna kvartalsvis. I sådana	senast 30 dagar efter utgången av
fall ska de samlade annonserna	varje kvartal.
skickas senast 30 dagar efter ut-

gången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.

1.uppgår till minst 600 000 kronor men understiger det tröskel- värde som avses i 5 kap. 1 §, eller

2.uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.

Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upp- handlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med till- lämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskrimine- rande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprin- cipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, propor- tionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, pro- portionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

Författningsförslag

SOU 2018:44

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instru- ment för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköps- system.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upp- handlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Annonsering

6 § En upphandlande myndighet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leveran- törer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.

SOU 2018:44

Författningsförslag

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphand- lande myndigheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphand- lingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myn- digheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbuds- dag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande myndighet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kom- pletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimi- krav och tilldelningskriterier,

2.alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leveran- tören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande myndighet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande myndighet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myndigheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Information om beslut

15 § När en upphandlande myndighet har fattat beslut om att till- dela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen under-

SOU 2018:44

Författningsförslag

rätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrät- telsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldel- ning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättel- sen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande myndighet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen infor- mera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I under- rättelsen ska skälen för beslutet anges.

Dokumentation

18 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomföran- det av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana

Författningsförslag

SOU 2018:44

dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.

Myndigheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2

Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a

20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande myndighet reservera deltagandet för sådana organisationer som

1.har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,

2.återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och

3.har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på persona- lens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.

Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.

Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.

Annonsering

21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.

SOU 2018:44

Författningsförslag

22 § När en upphandlande myndighet har ingått ett kontrakt eller ett ramavtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efter- annons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Myndigheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Dokumentation

23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som sägs i 18 § om doku- mentation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 § om individuella rapporter.

Tillgång till kontrakt

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om all- männa handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.

En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leve- rantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.

Projekttävlingar

25 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekt- tävlingar enligt detta kapitel.

En projekttävling ska annonseras enligt 6 §.

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Bemyndiganden

26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offent- liggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

19 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering. Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 600 000 kronor eller, när upphand- lingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskel- värde som avses i 5 kap. 1 §.

Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.

2 § Om en upphandlande myndighet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande myndighet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.

Den upphandlande myndigheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphand- lingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genom- föras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.

SOU 2018:44

Författningsförslag

Direktupphandling i särskilda situationer

Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap.

4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling en- ligt 19 kap.

1.inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdoku- menten inte har ändrats väsentligt,

2.endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande myndigheten i förfaran- det endast tar med de anbudsgivare som

a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet,

b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och

c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det före- gående förfarandet.

Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall

5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och

1.förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 14 § eller 6 kap. 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

2.det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständig- heter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphand- lingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller

3.det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av en upphandling, och

Författningsförslag

SOU 2018:44

a)en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller

b)rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt

20 kap. 6 §, eller

3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

7 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons.

I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och

offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

8 § Om en upphandlande myndighet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.

Dokumentation

9 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

SOU 2018:44

Författningsförslag

Riktlinjer för direktupphandling

10 § En upphandlande myndighet ska besluta riktlinjer för direkt- upphandling.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

20kap. 1 §

Om en upphandlande myn-	Om en upphandlande myn-
dighet är skyldig att skicka en	dighet är skyldig att skicka en
underrättelse om tilldelnings-	underrättelse		om	tilldelnings-
beslut enligt 12 kap. 12 § första	beslut enligt 12 kap. 12 § första
stycket eller 19 kap. 29 § och un-	stycket eller 19 kap. 15 § första
derrättelsen har skickats med ett	stycket	och underrättelsen har
elektroniskt medel, får den upp-	skickats	med	ett	elektroniskt
handlande myndigheten inte ingå	medel, får den upphandlande myn-
avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar	digheten inte ingå avtal (avtals-
har gått från det att underrättel-	spärr) förrän 10 dagar har gått från
sen skickades.	det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,

2. vid tilldelning av kontrakt	2. vid tilldelning av kontrakt
med förnyad konkurrensutsätt-	med förnyad konkurrensutsätt-
ning inom ett ramavtal enligt	ning inom ett ramavtal enligt 7 kap.
7 kap. 7 och 8 §§,	7 och 8 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt	3. vid tilldelning av kontrakt
enligt ett dynamiskt inköps-	enligt ett dynamiskt inköpssystem,
system, eller	som har inrättats enligt 8 kap.

Författningsförslag

SOU 2018:44

4.vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

3 §

Vid annonsering enligt 10 kap.	Vid annonsering enligt 10 kap.
5 § eller 19 kap. 13 § får den upp-	5 § eller 19 a kap. 7 § får den upp-
handlande myndigheten inte in-	handlande myndigheten inte in-
gå avtal förrän 10 dagar har gått	gå avtal förrän 10 dagar har gått
från det att annonsen publicerats.	från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande myn-	Om den upphandlande myn-
digheten har brutit mot någon av	digheten har brutit mot någon
de grundläggande principerna i	bestämmelse i denna lag och detta
4 kap. 1 § eller någon annan be-	har medfört att leverantören har
stämmelse i denna lag och detta	lidit eller kan komma att lida
har medfört att leverantören har	skada, ska rätten besluta att upp-
lidit eller kan komma att lida	handlingen ska göras om eller att
skada, ska rätten besluta att upp-	den får avslutas först sedan rät-
handlingen ska göras om eller att	telse har gjorts.
den får avslutas först sedan rät-
telse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

10 §

När en förlängd avtalsspärr	När en förlängd avtalsspärr
gäller enligt 8 §, får den upp-	gäller enligt 8 §, får den upp-
handlande myndigheten inte in-	handlande myndigheten inte in-
gå avtal förrän 10 dagar har gått	gå avtal förrän 10 dagar har gått
från det att förvaltningsrätten har	från det att förvaltningsrätten har
avgjort målet.	avgjort målet. Detta gäller dock
	inte när en förvaltningsrätt har
	beslutat att avvisa en ansökan
	enligt 19 a § tredje stycket.

SOU 2018:44

Författningsförslag

återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har

slutits
1. utan föregående annonse-		1. utan föregående annonse-
ring enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §,		ring enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §
18 kap. 2 § eller 19 kap.	9 § när	eller 18 kap. 2 § när det inte har
det inte har varit tillåtet att an-		varit tillåtet att använda förhand-
vända direktupphandling	enligt	lat förfarande utan föregående an-
19 kap.,		nonsering enligt 6 kap. 12–19 §§,

2.efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller

3.enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leve- rantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr

i1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt

beslut enligt 9 § eller tiodagars- fristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande prin- ciperna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har med- fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Författningsförslag

SOU 2018:44

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet och en leve- rantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när di- rektupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller

3. efter att myndigheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upp- handling som innebär löpande till- delning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan an- budsgivning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för meto- den inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet och en leve- rantör är ogiltigt, om det har slutits

1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller

Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är upp- fyllda.

SOU 2018:44

Författningsförslag

2.före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan be- stämmelse i denna lag har över- trätts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 §

Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet	Bestämmelserna om ogiltighet
i 13 § ska inte tillämpas	i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas

1.på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

2. på avtal som har slutits av	2. på avtal som har slutits av
en upphandlande myndighet en-	en upphandlande myndighet en-
ligt ett dynamiskt inköpssystem,	ligt ett dynamiskt inköpssystem
om den upphandlande myndig-	som har inrättats enligt 8 kap., om
heten skickat en underrättelse om	den upphandlande myndigheten
tilldelningsbeslutet enligt 12 kap.	skickat en underrättelse om till-
12 § första stycket, samt iakttagit	delningsbeslutet enligt 12 kap.
en avtalsspärr enligt 1 §, eller	12 § första stycket, samt iakt-
	tagit en avtalsspärr enligt 1 §,
	3. på avtal som har slutits av en
	upphandlande myndighet	enligt
	19 kap efter användning	av en

Författningsförslag

SOU 2018:44

21 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myn- dighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,

2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3. myndigheten har slutit av-	3. myndigheten har slutit av-
tal med en leverantör utan före-	tal med en leverantör utan före-
gående annonsering enligt 10 kap.	gående annonsering enligt 10 kap.
1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller	1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller
19 kap. 9 §.	19 kap. 6 eller 21 §.

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.

1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2.Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a–c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltnings- domstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

SOU 2018:44

Författningsförslag

Föreslagen lydelse

Bilaga 2 a

Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §

Beskrivning	CPV-kod
Utbildningsadministration	75121000-0
Hälsovårdsförvaltning	75122000-7
Fastighetsförvaltning	75123000-4
Tillhandahållande av	79622000-0
hemtjänstpersonal
Förmedling av vårdpersonal	79624000-4
Förmedling av läkare	79625000-1
Förskoleundervisning	80110000-8
Högre utbildning	80300000-7
E-lärande	80420000-4
Vuxenundervisning på	80430000-7
universitetsnivå
Personalutbildning	80511000-9
Utbildningslokaler/system	80520000-5
Handledning	80590000-6
Hälso- och sjukvård	85000000-9 till 85323000-9
Biblioteks-, arkiverings-, musei- 92500000-6
och övriga kulturtjänster
Sporttjänster	92600000-7
Tjänster tillhandahållna av	98133000-4
sociala medlemsorganisationer
Tjänster tillhandahållna av	98133110-8
ungdomsorganisationer

Författningsförslag

SOU 2018:44

1.2Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 6 och 7 §§, 2 kap. 15 §, 5 kap. 7 §, 6 kap.

5§, 10 kap. 2 och 5 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och

4§§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse, dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer

i 1 kap. 9 a §, 5 kap. 6 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:

1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner

2 kap. – Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upp- handling

3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde

4 kap. – Allmänna bestämmelser

5 kap. – Tröskelvärden

6 kap. – Upphandlingsförfaranden

7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upp- handling

8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling

9 kap. – Tekniska krav

10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbuds- sökande

11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

12kap. – Kommunikation, information till leverantörer och doku- mentation

13kap. – Uteslutning av leverantörer

14kap. – Kvalificering

15kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt

16kap. – Fullgörande av kontrakt

17kap. – Projekttävlingar

SOU 2018:44Författningsförslag

18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland

19 kap. – Upphandling under	19 kap. – Annonspliktiga upp-
tröskelvärdena och upphandling	handlingar under tröskel–värdena
av tjänster enligt bilaga 2	och annonspliktiga upphandlingar
	av tjänster enligt bilaga 2
	19 a kap. – Direktupphandling

20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

21 kap. – Upphandlingsskadeavgift

22 kap. – Tillsyn

Till lagen hör följande bilagor:

Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt

Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §

Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Tröskelvärden	Tröskelvärden och beräkning
	av värdet av en upphandling
	4 §

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekt- tävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.

Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.

FörfattningsförslagSOU 2018:44

Om det beräknade värdet av	Om det beräknade värdet av
en upphandling eller en projekt-	en upphandling eller en projekt-
tävling understiger tröskelvärdet	tävling understiger tröskelvärdet
eller om upphandlingen eller	eller	om	upphandlingen eller
projekttävlingen avser en tjänst	projekttävlingen avser en tjänst
av sådant slag som anges i bi-	av sådant slag som anges i bi-
laga 2, ska den genomföras med	laga 2, ska den genomföras med
tillämpning av 19 kap.	tillämpning av antingen 19 kap.
	eller,	när	direktupphandling får
	användas, 19 a kap.

6 §

I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:

Anbudsinfordran i 10 kap. 1 §
Anknutet företag i 3 kap. 19 §
CPV-nomenklaturen i 4 kap.	Blandade kontrakt i 2 kap. 9 §
17 §
Blandade kontrakt i 2 kap. 9 §	CPV-nomenklaturen i
	4 kap. 17 §
Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 §
Direktupphandling i	Direktupphandling i
19 kap. 4 §	19 a kap. 1 §

Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §

Elektronisk auktion i 8 kap. 15 §

Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §

Förenklat förfarande i

19 kap. 5 §

Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och 24 §§

Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 § Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–12 §§ Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§

Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 §

SOU 2018:44

Författningsförslag

Metoder för upphandling i

19 kap. 3 §

Märkning i 9 kap. 13 §

Posttjänst i 2 kap. 6 §

Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §

Urvalsförfarande i

19 kap. 6 §

Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

7 §

Med anbudssökande avses den	Med anbudssökande avses den
som har ansökt om att få eller in-	som har ansökt om att få eller in-
bjudits att delta i	bjudits att delta i ett förfarande
1. ett selektivt förfarande,	som genomförs i mer än ett steg.

2.ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3.ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4.en konkurrenspräglad dialog,

5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6.ett urvalsförfarande.

9 a §

Med CPV-kod avses ett refe- rensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europa- parlamentets och rådets förord- ning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemen- sam terminologi vid offentlig upp- handling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens för- ordning (EG) nr 213/2008.

2. bestämmelserna i 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kon- traktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskel- värde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och vär- det av den del som avser konces- sioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

Författningsförslag

SOU 2018:44

2 kap.

15 §

Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kon- trakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

5 kap.

6 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmel- serna i 19 kap.

7 §

SOU 2018:44

Författningsförslag

1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upp- handling över tröskelvärdet till- lämpas 19 kap.

6kap. 5 §

En upphandlande enhet får	En upphandlande enhet	får
använda ett förhandlat förfarande	använda ett förhandlat förfarande
utan föregående annonsering, om	utan föregående annonsering, om
det vid ett öppet eller selektivt	det vid ett förfarande med före-
förfarande inte har lämnats några	gående annonsering inte har läm-
lämpliga anbudsansökningar eller	nats några lämpliga anbudsansök-
anbud och de villkor som har	ningar eller anbud och de villkor
angetts i de ursprungliga upp-	som har angetts i de ursprungliga
handlingsdokumenten inte har	upphandlingsdokumenten	inte
ändrats väsentligt.	har ändrats väsentligt.

10kap. 2 §

En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en för- handsannons som anbudsinfordran.

FörfattningsförslagSOU 2018:44

5 §

En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje

kontrakt.
Trots första stycket får en-	Trots första stycket får enhet-
heten vid tilldelning av kontrakt	en vid tilldelning av kontrakt
enligt ett dynamiskt inköps-	enligt ett dynamiskt inköps-
system eller av kontrakt som	system samla efterannonserna
avser tjänster av sådant slag som	kvartalsvis. I sådana fall ska de
anges i bilaga 2 samla efterannon-	samlade annonserna skickas se-
serna kvartalsvis. I sådana fall ska	nast 30 dagar efter utgången av
de samlade annonserna skickas	varje kvartal.
senast 30 dagar efter utgången av

varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.

1.uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskel- värde som gäller enligt 5 kap. 1 §, eller

2.uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.

Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upp- handlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med till- lämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.

SOU 2018:44

Författningsförslag

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande en- het behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionali- tetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande enhet är fri att utforma förfarandet vid upp- handlingen. Enheten är även fri att använda olika metoder för upp- handling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upp- handlande enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

Annonsering

6 § En upphandlande enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kost- nadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annon- sen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upp- handlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock an- vändas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande enheten bedömer det som lämpligt, om enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbuds- dag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den in- formation som behövs för att utarbeta ett anbud, om

SOU 2018:44

Författningsförslag

1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och komp- letteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimi- krav och tilldelningskriterier,

2.alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leve- rantören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande enhet överväger att utesluta en anbuds- sökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Information om beslut

15 § När en upphandlande enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldel- ning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättel- sen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom

15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande enhet som beslutar att avbryta en upp- handling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Dokumentation

18 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att moti- vera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

SOU 2018:44

Författningsförslag

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande enheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana doku- ment som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.

Enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2

Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a

20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande enhet reservera deltagandet för sådana organisationer som

1.har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,

2.återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och

3.har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på persona- lens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.

Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.

Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.

Annonsering

21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller

Författningsförslag

SOU 2018:44

ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.

22 § När en upphandlande enhet har ingått ett avtal eller ett ram- avtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efter- annons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Enheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Dokumentation

23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som sägs i 18 § om dokumen- tation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.

Tillgång till kontrakt

24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om all- männa handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.

En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.

Projekttävlingar

25 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekt- tävlingar enligt detta kapitel.

En projekttävling ska annonseras enligt 6 §.

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

SOU 2018:44

Författningsförslag

Bemyndiganden

26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offent- liggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

19 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 1 100 000 kr eller, när upphand- lingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskel- värde som avses i 5 kap. 1 §.

Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.

2 § Om en upphandlande enhet väljer att inte direktupphandla en- ligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande enhet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upp- handlingens uppskattade värde.

Den upphandlande enheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Direktupphandling i särskilda situationer

Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap.

4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling en- ligt 19 kap.

1.inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlings- dokumenten inte har ändrats väsentligt,

2.endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande enheten i förfarandet en- dast tar med de anbudsgivare som

a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet,

b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och

c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det före- gående förfarandet.

Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall

5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och

1.förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 7 § eller 6 kap. 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

2.det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständig- heter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande enheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller

3.det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av en upphandling, och

SOU 2018:44

Författningsförslag

a)en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller

b)rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt

20 kap. 6 §, eller

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

7 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.

I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och

offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

8 § Om en upphandlande enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbuds- givarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.

Dokumentation

9 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Riktlinjer för direktupphandling

10 § En upphandlande enhet ska besluta riktlinjer för direktupp- handling.

Nuvarande lydelse			Föreslagen lydelse
		20 kap.
		1 §
Om en upphandlande enhet			Om en upphandlande enhet
är skyldig att skicka en under-			är skyldig att skicka en under-
rättelse om tilldelningsbeslut en-			rättelse om tilldelningsbeslut en-
ligt 12 kap. 12 § första stycket eller			ligt 12 kap. 12 § första stycket eller
19 kap. 29 § och underrättelsen			19 kap. 15 § första stycket och un-
har skickats med ett elektroniskt			derrättelsen har skickats med ett
medel, får	den	upphandlande	elektroniskt medel, får den upp-
myndigheten inte ingå avtal (av-			handlande myndigheten inte in-
talsspärr)	förrän	10 dagar har	gå avtal (avtalsspärr) förrän 10 da-
gått från det att underrättelsen			gar har gått från det att under-
skickades.			rättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Avtalsspärr gäller inte

1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregå- ende annonsering med stöd av 6 kap. 5–12,

2.vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssy- stem, eller

3.vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

2 §

1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregå- ende annonsering med stöd av 6 kap. 5–12, eller

2.vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköps- system, som har inrättats enligt 8 kap.

SOU 2018:44Författningsförslag

3 §

Vid annonsering enligt 10 kap.	Vid annonsering enligt 10 kap.
6 § eller 19 kap. 13 § får den	6 § eller 19 a kap. 7 § får den
upphandlande enheten inte ingå	upphandlande enheten inte ingå
avtal förrän 10 dagar har gått från	avtal förrän 10 dagar har gått från
det att annonsen publicerats.	det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande enhe-	Om den upphandlande enhe-
ten har brutit mot någon av de	ten har brutit mot någon bestäm-
grundläggande principerna i 4 kap.	melse i denna lag och detta har
1 § eller någon annan bestämmelse	medfört att leverantören har lidit
i denna lag och detta har medfört	eller kan komma att lida skada,
att leverantören har lidit eller kan	ska rätten besluta att upphand-
komma att lida skada, ska rätten	lingen ska göras om eller att den
besluta att upphandlingen ska	får avslutas först sedan rättelse
göras om eller att den får avslutas	har gjorts.
först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

10 §

När en förlängd avtalsspärr	När en förlängd avtalsspärr
gäller enligt 8 §, får den upp-	gäller enligt 8 §, får den upp-
handlande enheten inte ingå avtal	handlande enheten inte ingå avtal
förrän 10 dagar har gått från det	förrän 10 dagar har gått från det
att förvaltningsrätten har avgjort	att förvaltningsrätten har avgjort
målet.	målet. Detta gäller dock inte när
	en förvaltningsrätt har beslutat att
	avvisa en ansökan enligt 19 a §
	tredje stycket.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

FörfattningsförslagSOU 2018:44

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonse-		1. utan föregående annonse-
ring enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §,		ring enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §
17 kap. 2 § eller 19 kap.	8 § när	eller 17 kap. 2 § när det inte har
det inte har varit tillåtet att an-		varit tillåtet att använda förhand-
vända direktupphandling	enligt	lat förfarande utan föregående an-
19 kap.,		nonsering enligt 6 kap. 5–12 §§,

2.enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som an- ges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leveran- tören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtals- spärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimi- stiskt beslut enligt 9 § eller tio- dagarsfristen i 10 § eller om avta- let har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande prin- ciperna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har med- fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphand- lande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonse- ring enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

SOU 2018:44

Författningsförslag

2.efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller

3.efter att enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med an- vändning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphand- ling som innebär löpande tilldel- ning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan anbuds- givning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för meto- den inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits

1.i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller

2.före en underrättelse om till- delningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan be- stämmelse i denna lag har över- trätts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är upp- fyllda.

Författningsförslag

SOU 2018:44

14 §

Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

15 §
Bestämmelserna om ogiltighet	Bestämmelserna om ogiltighet
i 13 § ska inte tillämpas	i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av	1. på avtal som har slutits av
en upphandlande enhet enligt ett	en upphandlande enhet enligt ett
dynamiskt inköpssystem, om den	dynamiskt inköpssystem som har
upphandlande enheten skickat	inrättats enligt 8 kap., om den upp-
en underrättelse om tilldelnings-	handlande enheten		skickat en
beslutet enligt 12 kap. 12 § första	underrättelse	om	tilldelnings-
stycket, samt iakttagit en avtals-	beslutet enligt 12 kap. 12 § första
spärr enligt 1 §, eller	stycket, samt iakttagit en avtals-
	spärr enligt 1 §,
	2. på avtal som har slutits av en
	upphandlande enhet enligt 19 kap.
	efter användning av en metod för
	upphandling som innebär löpande
	tilldelning av kontrakt, om enhe-
	ten har
	a. skickat ut en underrättelse om
	tilldelningsbeslutet enligt 19 kap
	15 § andra stycket, och
	b. iakttagit	en	avtalsspärr
	enligt 1 §, eller
2. om en upphandlande enhet	3. om en upphandlande enhet
genom annons enligt 10 kap. 6 §	genom annons enligt 10 kap. 6 §
eller 19 kap. 13 § har meddelat	eller 19 a kap. 7 § har meddelat
sin avsikt att upphandla och har	sin avsikt att upphandla och har
iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.	iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

Författningsförslag

SOU 2018:44

inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersätt- ningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansva- rig för kostnader i sådana situa- tioner som avses i 18 kap. 7 § rätte- gångsbalken.

21 kap.

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3. enheten har slutit avtal med	3. enheten har slutit avtal med
en leverantör utan föregående	en leverantör utan föregående
annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3	annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3
eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap.	eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap.
9 §.	6 eller 21 §.

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Av- giften får inte överstiga tio pro- cent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Av- giften får inte överstiga tio pro- cent av upphandlingens värde enligt 5 kap.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Föreslagen lydelse

Bilaga 2 a

Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §

Beskrivning	CPV-kod
Utbildningsadministration	75121000-0
Hälsovårdsförvaltning	75122000-7
Fastighetsförvaltning	75123000-4
Tillhandahållande av	79622000-0
hemtjänstpersonal
Förmedling av vårdpersonal	79624000-4
Förmedling av läkare	79625000-1
Förskoleundervisning	80110000-8
Högre utbildning	80300000-7
E-lärande	80420000-4
Vuxenundervisning på	80430000-7
universitetsnivå
Personalutbildning	80511000-9
Utbildningslokaler/system	80520000-5
Handledning	80590000-6
Hälso- och sjukvård	85000000-9 till 85323000-9
Biblioteks-, arkiverings-, musei- 92500000-6
och övriga kulturtjänster
Sporttjänster	92600000-7
Tjänster tillhandahållna av	98133000-4
sociala medlemsorganisationer
Tjänster tillhandahållna av	98133110-8
ungdomsorganisationer

SOU 2018:44

Författningsförslag

1.3Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

dels att 15 kap., 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 §, 3 kap. 6 §, 16 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§ samt 17 kap. 1 och 4 §§ ska ha följande lydelse,

dels att 2 kap. 31, 32 och 33 §§ ska upphöra att gälla,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 15 a kap, sex nya paragrafer i 3 kap. 4 a §, 16 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§ samt nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1kap.

1§

I denna lag finns föreskrifter om

–lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestäm- melser (1 kap.),

–definitioner (2 kap.),

–tröskelvärden (3 kap.),

–upphandlingsförfaranden (4 kap.),

–ramavtal (5 kap.),

–elektronisk auktion (6 kap.),

–tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjnings- trygghet m.m. (7 kap.),

–annonsering av upphandling (8 kap.),

–tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.),

–kommunikation, information och dokumentation (10 kap.),

–uteslutning av leverantörer (11 kap.),

–kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),

–tilldelning av kontrakt (13 kap.),

–underentreprenad (14 kap.),

FörfattningsförslagSOU 2018:44

– upphandling som inte omfat-	– annonspliktig upphandling
tas av direktivet (15 kap.),	under tröskelvärdena och annons-
	pliktig upphandling av tjänster en-
	ligt bilaga 3
	– direktupphandling (15 a kap.)

–avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.),

–upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och

–tillsyn (18 kap.).

Till lagen hör följande bilagor:

–Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1)

–Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2)

–Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3)

–Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)

2 §

Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upp- handling på försvars- och säkerhetsområdet av

1.militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponen- ter och delar av komponenter,

2.utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,

3.byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller

4.byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.

Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrust- ning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.

Endast 15 kap. tillämpas i fråga	Endast 15 kap. eller, när direkt-
om upphandling som	upphandling får användas, 15 a kap
	tillämpas i fråga om upphandling
	som
1. avser tjänster enligt bilaga 3	1. avser tjänster enligt bilaga 3
(B-tjänster), eller	(B-tjänster), eller
2. avser andra kontrakt, vilkas	2. avser andra kontrakt, vilkas
värde understiger de tröskelvär-	värde understiger de tröskelvär-
den som anges i lagen.	den som anges i lagen.

En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska an- ses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna

SOU 2018:44

Författningsförslag

överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-refe- rensnummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster. För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.

2 kap.

1 §

Med anbudssökande avses den	Med anbudssökande avses den
som ansöker om att få delta i ett	som ansöker om att få delta i ett
selektivt eller förhandlat förfarande,	förfarande som genomförs i mer
i en konkurrenspräglad dialog eller	än ett steg.
i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.

3kap. 4 a §

En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestäm- melserna i 15 kap.

6 §

Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kon- trakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det samman- lagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av del- kontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskel- värdena i denna lag.

Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Vid upphandling av sådana del- kontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. till- lämpas.

Vid upphandling av sådana del- kontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. eller, när direktupphandling får använ- das, 15 a kap. tillämpas.

15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3

Tillämpningsområde

1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling vars värde, beräk- nat enligt 3 kap.

1.uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskel- värde som gäller enligt 3 kap. 1 §, eller

2.uppgår till minst 1 100 000 kronor, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst).

Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. får den upp- handlande myndigheten eller enheten i stället genomföra upphand- lingen med tillämpning av det kapitlet.

Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16–18 kap.

Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myn- dighet eller enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimine- ringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).

SOU 2018:44

Författningsförslag

Förfarande vid och metoder för upphandling

3 § En upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma för- farandet vid upphandlingen. Myndigheten eller enheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.

Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instru- ment för upphandling, såsom ramavtal.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet

4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upp- handlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbuds- ansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

Annonsering

6 § En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.

Upphandlingsdokumenten

7 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, full- ständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumen- ten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intres- serade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkur- renskraftiga anbud.

Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Tidsfrister

8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.

Kommuniceringsformer under en upphandling

9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock an- vändas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, om myndig- heten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av bety- delse för upphandlingen.

Kompletterande information om upphandlingsdokumenten

10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten eller enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplys- ningarna i rimlig tid.

Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.

Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.

SOU 2018:44

Författningsförslag

Förlängning av anbudstiden

11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller

2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Dialog i en upphandling

12 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informations- utbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leve- rantör.

En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och komp- letteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.

En dialog får också omfatta förhandling om

1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimi- krav och tilldelningskriterier,

2.alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leve- rantören.

Skyddsregler för leverantörer

Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet

13 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller an- budsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.

Författningsförslag

SOU 2018:44

Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud

14 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myn- digheten eller enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.

Information om beslut

15 § När en upphandlande myndighet eller enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skrift- ligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).

Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Under- rättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 § ska under- rättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.

Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.

16 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbuds- sökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud för- kastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.

Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

17 § En upphandlande myndighet eller enhet som beslutar att av- bryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I under- rättelsen ska skälen för beslutet anges.

100

SOU 2018:44

Författningsförslag

Dokumentation

18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara till- räcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten eller enheten på betryggande sätt för- vara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställ- ningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då avtalet eller ramavtalet ingicks.

Myndigheten eller enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.

Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3

Tekniska specifikationer

20 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna

idetta kapitel, ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifika- tioner tillämpas.

Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av B-tjänster

21 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna i detta kapitel, ska den upphandlande myndigheten eller enheten

101

Författningsförslag

SOU 2018:44

senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.

Bemyndiganden

22 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offent- liggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.

15 a kap. Direktupphandling

Tillämpningsområde

Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., understiger 1 100 000 kronor. Direktupphand- ling får också användas i de fall som anges i 4 och 5 §§.

2 § Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upp- handlingen i stället genomföras med tillämpning av 15 kap.

Principer för direktupphandling

3 § En upphandlande myndighet eller enhet ska använda direkt- upphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska genomföra upp- handlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.

102

SOU 2018:44

Författningsförslag

Direktupphandling i särskilda situationer

4 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., inte överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt det kapitlet och

1.förhållandena motsvarar de som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annon- sering, eller

2.det finns synnerliga skäl.

Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)

5 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att

1.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av en upphandling, och

a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 16 kap. 8 §, eller

b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 16 kap. 9 §,

2.allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 16 kap. 6 §, eller

3.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 16 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.

Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 3 kap. 1 §.

Frivillig förhandsannonsering

6 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.

I 16 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall.

103

Författningsförslag

SOU 2018:44

Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Information om beslut

7 § Om en upphandlande myndighet eller enhet har begärt in an- bud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.

Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.

Dokumentation

8 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Riktlinjer för direktupphandling

9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.

Nuvarande lydelseFöreslagen lydelse

16 kap.

1 §

Om en upphandlande myn-	Om en upphandlande myn-
dighet eller enhet är skyldig att	dighet eller enhet är skyldig att
skicka en underrättelse om till-	skicka en underrättelse om till-
delningsbeslut enligt 10 kap. 9 §	delningsbeslut enligt 10 kap. 9 §
första stycket eller 15 kap. 29 §	första stycket eller 15 kap. 15 §
och underrättelsen har skickats	första stycket och underrättelsen
med ett elektroniskt medel, får	har skickats med ett elektroniskt
den upphandlande myndigheten	medel, får den upphandlande myn-
eller enheten inte ingå avtal (av-	digheten eller enheten inte ingå
talsspärr) förrän 10 dagar har gått	avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar

104

SOU 2018:44Författningsförslag

från det att underrättelsen skicka-	har gått från det att underrättel-
des.	sen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elek- troniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

2 §

Avtalsspärr gäller inte

1.vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,

2. vid tilldelning av kontrakt			2. vid tilldelning av kontrakt
efter upphandling utan föregå-			efter upphandling utan föregå-
ende annonsering med stöd av			ende annonsering med stöd av
4 kap. 4–10 §§,			4 kap. 4–10 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt			3. vid tilldelning av kontrakt
på grund av ramavtal enligt 5 kap.			på grund av ramavtal enligt 5 kap.
7 §, eller			7 §.
4. vid direktupphandling enligt
15 kap. 3 § andra stycket.
		3 §
Vid förhandsinsyn enligt 8 kap.			Vid annonsering enligt 8 kap.
4 § eller 15 kap. 7 § får den upp-			4 § eller 15 a kap. 6 § får den upp-
handlande myndigheten eller en-			handlande myndigheten eller en-
heten	inte ingå avtal	förrän	heten inte ingå avtal förrän
10 dagar har gått från det att			10 dagar har gått från det att an-
annonsen om förhandsinsyn pub-			nonsen publicerats.
licerats.
		6 §
Om den upphandlande myn-			Om den upphandlande myn-
digheten eller enheten har brutit			digheten har brutit mot någon
mot de grundläggande princi-			bestämmelse i denna lag och
perna i	1 kap. 11 § eller	någon	detta har medfört att leveran-
annan bestämmelse i denna lag			tören har lidit eller kan komma
och detta har medfört att leve-			att lida skada, ska rätten besluta

105

Författningsförslag

SOU 2018:44

rantören har lidit eller kan kom- ma att lida skada, ska rätten be- sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Överprövning av en upphand- ling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphand- lande myndigheten eller enheten och en leverantör.

att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte över- prövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

		10 §
När	en	förlängd avtalsspärr	När	en	förlängd avtalsspärr
gäller enligt 8 §, får den upp-			gäller enligt 8 §, får den upp-
handlande myndigheten eller en-			handlande myndigheten eller en-
heten	inte	ingå avtal förrän	heten	inte	ingå	avtal	förrän
10 dagar har gått från det att för-			10 dagar har gått från det att
valtningsrätten har avgjort målet.			förvaltningsrätten			har	avgjort
			målet. Detta gäller dock inte när
			en förvaltningsrätt har beslutat att
			avvisa	en ansökan		enligt	19 a §
			tredje stycket.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

106

SOU 2018:44Författningsförslag

13 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om

avtalet har slutits
1. utan föregående annonse-	1. utan	föregående annonse-
ring enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller	ring enligt 8 kap. 1 eller 2 § när
15 kap. 5 § när det inte har varit	det inte har varit tillåtet att an-
tillåtet att använda direktupp-	vända förhandlat förfarande utan
handling enligt 19 kap.,	föregående	annonsering enligt

4kap. 4–10 §§,

2.enligt ett förfarande i 5 kap. 7 utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

3.enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som an- ges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leveran- tören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr

i1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt

beslut enligt 9 § eller tiodagars- fristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestäm- melse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leveran- tören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 a §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet eller enhet

107

Författningsförslag

SOU 2018:44

och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 15 kap. 6 §, när direktupp- handling enligt 19 a kap. inte har fått användas,

2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 15 a kap. 6 §, eller

3. efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt en- ligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpan- de tilldelning av kontrakt, om

a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkur- rensutsättning eller annan an- budsgivning i konkurrens, och

b. föreskrivna villkor för meto- den inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

13 b §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upp- handlande myndighet och en leve- rantör är ogiltigt, om det har slutits 1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller

tiodagarsfristen i 10 §, eller

2. före en underrättelse om till- delningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 15 § första stycket.

108

109

Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.

SOU 2018:44

Författningsförslag

För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestäm- melse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leveran- tören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 §

Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.

15 §

Bestämmelserna om ogiltighet	Bestämmelserna om ogiltighet
i 13 § ska inte tillämpas	i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av	1. på avtal som har slutits av
en upphandlande myndighet eller	en upphandlande myndighet eller
enhet med stöd av ramavtal enligt	enhet med stöd av ramavtal enligt
5 kap. 7, om den upphandlande	5 kap. 7, om den upphandlande
myndigheten skickat en under-	myndigheten skickat en under-
rättelse om tilldelningsbeslutet	rättelse om tilldelningsbeslutet
enligt 10 kap. 9 § första stycket,	enligt 10 kap. 9 § första stycket,
samt iakttagit en avtalsspärr en-	samt iakttagit en avtalsspärr en-
ligt 1 §, eller	ligt 1 §,
	2. på avtal som har slutits av en
	upphandlande myndighet eller en-
	het enligt 15 kap. efter använd-
	ning av en metod för upphandling
	som innebär löpande tilldelning
	av kontrakt, om myndigheten eller
	enheten har
	a. skickat ut en underrättelse om
	tilldelningsbeslutet enligt 15 kap.
	15 § andra stycket, och
	b. iakttagit en avtalsspärr en-
	ligt 1 §, eller

SOU 2018:44

Författningsförslag

Processkostnader

19 c §

Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om över- prövning av ett avtals giltighet.

De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, in- klusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Rätten får besluta att ombud eller biträde är solidariskt ansvarig för kostnader i sådana situationer som avses i 18 kap. 7 § rättegångs- balken.

17kap. 1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myn- dighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskade- avgift), om

1.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,

2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller

3. myndigheten eller enheten	3. myndigheten eller enheten
har slutit avtal med en leverantör	har slutit avtal med en leverantör

111

SOU 2018:44

Författningsförslag

1.4Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

Härigenom föreskrivs att det i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner

dels att 16 kap. 10 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas tre nya paragrafer, 16 kap. 19 a–c §§, samt nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a § och 19 kap. c §, med följande lydelse.

		10 §
När	en	förlängd avtalsspärr	När	en	förlängd avtalsspärr
gäller enligt 8 §, får den upp-			gäller enligt 8 §, får den upp-
handlande myndigheten eller en-			handlande myndigheten eller en-
heten	inte	ingå avtal förrän	heten	inte	ingå avtal	förrän
10 dagar har gått från det att för-			10 dagar har gått från det att för-
valtningsrätten har avgjort målet.			valtningsrätten har avgjort målet.
			Detta gäller dock inte när en för-
			valtningsrätt		har beslutat	att av-

visa en ansökan enligt 19 a § tred- je stycket.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Ansökningsavgift

19 a §

En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansöknings- avgift.

113

Författningsförslag

SOU 2018:44

1.5Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelseFöreslagen lydelse

39 §1

Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbets- tagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbets- givaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollek- tivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.

Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphand- ling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssekto- rerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter

som anges i
– 13 kap. 2 § andra stycket och	– 13 kap. 1–3 §§ lagen om
3 § samt 19 kap. 18 § lagen om	offentlig upphandling,
offentlig upphandling,
– 13 kap. 2 § andra stycket	– 13 kap. 1 § eller 2–4 § lagen
samt 3 och 4 §§ och 19 kap. 18 §	om upphandling inom försörj-
lagen om upphandling inom för-	ningssektorerna,
sörjningssektorerna,

–11 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,

– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 §	– 11 kap. 1–3 §§ lagen om upp-
lagen om upphandling på för-	handling på försvars- och säker-
svars- och säkerhetsområdet, eller	hetsområdet, eller

–7 kap. 1 § lagen om valfri- hetssystem.

1Senaste lydelse 2016:1149.

116

Författningsförslag

SOU 2018:44

1.6Förslag till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader

Härigenom föreskrivs att 2 § lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 §2

Säkerhet behöver inte ställas i

1.mål som handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister,

2.mål och ärenden vid mark- och miljödomstol enligt

–jordabalken,

–21 kap. 1 § första stycket 2 miljöbalken som är ansökningsmål eller 21 kap. 1 § första stycket 5 miljöbalken som avser ersättning vid ingripande av det allmänna,

–lagen (1933:269) om ägofred,

–lagen (1945:119) om stängselskyldighet för järnväg m.m.,

–fastighetsbildningslagen (1970:988),

–rennäringslagen (1971:437),

–väglagen (1971:948),

–lagen (1971:1037) om äganderättsutredning och legalisering,

–lagen (1972:114) med anledning av konventionen den 9 februari

1972 mellan Sverige och Norge om renbetning,

–expropriationslagen (1972:719),

–lagen (1973:1084) om avveckling av vissa godmanskap för delägare i skifteslag,

–ledningsrättslagen (1973:1144),

–anläggningslagen (1973:1149),

–lagen (1973:1150) om förvaltning av samfälligheter,

–bostadsförvaltningslagen (1977:792),

–lagen (1978:160) om vissa rörledningar,

–jordförvärvslagen (1979:230),

–skogsvårdslagen (1979:429),

2Senaste lydelse 2016:992.

118

SOU 2018:44

Författningsförslag

–lagen (1985:139) om ersättning för intrång i enskild fiskerätt,

–kulturmiljölagen (1988:950),

–minerallagen (1991:45),

–bostadsrättslagen (1991:614),

–lagen (1995:1649) om byggande av järnväg,

–ellagen (1997:857),

–lagen (2004:875) om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar,

–naturgaslagen (2005:403), och

–plan- och bygglagen (2010:900),

3.växelmål och checkmål,

4.mål som har tagits upp efter offentlig stämning, och

5. mål	vid förvaltningsdom-	5. mål vid förvaltningsdom-
stol.	stol, med undantag av mål om
	överprövning av upphandling eller
	överprövning av ett avtals giltighet
	enligt lagen (2011:1029) om upp-
	handling på försvars- och sä-
	kerhetsområdet, lagen (2016:1145)
	om	offentlig upphandling, lagen
	(2016:1146) om upphandling in-
	om	försörjningssektorerna, lagen
	samt lagen (2016:1147) om upp-
	handling av koncessioner.

Säkerhet behöver inte heller ställas i annat fall om talan väcks genom genstämning.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019. Bestämmelserna ska till- lämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.

119

Författningsförslag

SOU 2018:44

1.7Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter

Härmed föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om kommunala be- fogenheter ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse			Föreslagen lydelse
		6 kap.
		4 §3
En nämnd i en kommun, i ett			En nämnd i en kommun, i ett
landsting eller i ett kommunal-			landsting eller i ett kommunal-
förbund får efter överenskom-			förbund får efter överenskom-
melse med en inköpscentral upp-			melse med en inköpscentral upp-
dra åt anställda i inköpscentralen			dra åt anställda i inköpscentralen
att i en upphandling besluta på			att i en upphandling besluta på
nämndens	vägnar. Detta	gäller	nämndens vägnar. Detta				gäller
när nämnden anskaffar		varor,	när nämnden			anskaffar	varor,
tjänster eller byggentreprenader			tjänster eller byggentreprenader
genom en	inköpscentral	enligt	genom	en	inköpscentral		enligt
7 kap. 12 § lagen (2016:1145) om			7 kap.	12 §	eller 19 kap.		lagen
offentlig	upphandling	eller	(2016:1145) om offentlig upp-
7 kap. 7 § lagen (2016:1146) om			handling eller			7 kap. 7 §		eller
upphandling inom försörjnings-			19 kap.	lagen		(2016:1146)		om
sektorerna.			upphandling inom försörjnings-
			sektorerna.

Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725)

1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2.Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

3Senaste lydelse 2017:755.

120

SOU 2018:44

Författningsförslag

1.8Förslag till förordning om ändring i upphandlingsförordningen (2016:1162)

Härigenom föreskrivs i fråga om upphandlingsförordningen (2016:1162) dels att 2 §, 11 § och 13 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska föras in sju nya paragrafer, 4 a §, 5 a §, 14 a § och 19–22 §§ och närmast före 4 a § och 14 a § nya rubriker med följande lydelse.

Nuvarande lydelse		Föreslagen lydelse
	2 §
En annons om upphandling		En annons om upphandling
enligt 10 kap., 17 kap.	16 § och	enligt 10 kap., 17 kap. 16 §, 18 kap.
18 kap. 2 § lagen (2016:1145) om		2 § och 19 kap. 21 och 22 §§ lagen
offentlig upphandling,	10 kap,	(2016:1145) om offentlig upp-
16 kap. 16 § och 17 kap. 2 § lagen		handling,		10 kap,		16 kap. 16 §,
(2016:1146) om upphandling in-		17 kap.	2 §		och 19 kap. 21		och
om försörjningssektorerna eller		22 §§ lagen (2016:1146) om upp-
8 kap. och 14 kap. 16 § lagen		handling inom försörjningssek-
(2016:1147) om upphandling av		torerna eller 8 kap. och 14 kap.
koncessioner ska skickas elek-		16 § lagen (2016:1147) om upp-
troniskt till Europeiska unionens		handling		av	koncessioner		ska
publikationsbyrå för publicering.		skickas elektroniskt till Euro-
		peiska	unionens			publikations-
		byrå för publicering.

En annons enligt 8 kap. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska skickas elektroniskt eller på annat sätt till publikationsbyrån för publicering. Vid förfarande med förkortade tidsfrister enligt 9 kap. 7 § samma lag ska annonsen eller meddelandet skickas antingen med elektroniska medel eller med telefax.

En upphandlande myndighet eller enhet får dessutom offent- liggöra upphandlingen på något annat sätt under förutsättning att 6, 9 och 10 §§ följs.

121

SOU 2018:44Författningsförslag

3. för det fall att upphand- lingen avser ingående av ett ram- avtal, hur många leverantörer som myndigheten eller enheten avser

		att ingå ramavtal med,
		4. vad som ska upphandlas,
		5. var upphandlingsdokumen-
		ten kan hämtas,
		6. hur en leverantör kan an-
		mäla sitt intresse att delta i upp-
		handlingen samt hur anbud eller
		anbudsansökan ska lämnas,
		7. den dag då anbud eller an-
		budsansökan senast ska ha kom-
		mit in, och
		8. den dag till och med vilken
		anbud ska vara bindande.
		När avsikten med annonsen
		endast är att informera om en
		kommande upphandling behöver
		information enligt första stycket
		7 eller 8 inte lämnas, om datum
		enligt första stycket 7 ännu inte
		har bestämts. När så har skett ska
		de leverantörer som har anmält
		sitt intresse att delta i upphand-
		lingen informeras.
	11 §
En förhandsannons som an-		En förhandsannons som an-
vänds som anbudsinfordran en-		vänds som anbudsinfordran en-
ligt 10 kap.	2 § första stycket	ligt 10 kap. 2 § första stycket eller
lagen (2016:1145) om offentlig		19 kap. 21 § lagen (2016:1145)
upphandling	eller 10 kap. 2 §	om offentlig upphandling, 10 kap.
första stycket lagen (2016:1146)		2 § första stycket eller 19 kap.
om upphandling inom försörj-		21 § lagen (2016:1146) om upp-
ningssektorerna ska skickas för		handling inom försörjningssek-
publicering senast 35 dagar men		torerna ska skickas för publice-
tidigast 12 månader före den dag		ring senast 35 dagar men tidigast

123

Författningsförslag

SOU 2018:44

då inbjudan att bekräfta intresse skickas. Förhandsannonsen får avse en period om längst 12 måna- der från den dag annonsen skickades.

12 månader före den dag då in- bjudan att bekräfta intresse skickas. Förhandsannonsen får avse en period om längst 12 måna- der från den dag annonsen skick- ades.

13 §

En annons enligt 19 kap. 13 §	En annons enligt 19 a kap. 7 §
lagen (2016:1145) om offentlig	lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling, 19 kap. 13 § lagen	upphandling, 19 a kap. 7 § lagen
(2016:1146) om upphandling in-	(2016:1146) om upphandling in-
om försörjningssektorerna och	om försörjningssektorerna och
15 kap. 7 § lagen (2011:1029) om	15 a kap. 6 § lagen (2011:1029)
upphandling på försvars- och	om upphandling på försvars- och
säkerhetsområdet ska innehålla	säkerhetsområdet ska innehålla

1.den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och kontaktuppgifter,

2.uppgifter om föremålet för och värdet av kontraktet,

3.namn och kontaktuppgifter avseende den eller de som har till- delats kontraktet,

4.skälen till att upphandlingen inte har annonserats, och

5.de upplysningar i övrigt som är relevanta.

Annonsen ska publiceras i en allmänt tillgänglig databas.

Upphandlingsdokumenten

14 a §

Beskrivningen i upphandlings- dokumenten enligt 19 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 19 kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling in- om försörjningssektorerna och 15 kap. 7 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och

124

SOU 2018:44

Författningsförslag

säkerhetsområdet ska omfatta upp- gifter såsom

1.hur förfarandet kommer att genomföras, särskilt

a. om dialog kommer eller kan komma att användas under upp- handlingen och vad dialogen kan omfatta,

b. i förekommande fall, krav på anbudssökandens eller anbuds- givarens lämplighet,

c. i förekommande fall, krav för leverantörens deltagande i upp- handlingen (krav på minsta accep- tabla kapacitet),

d. i förekommande fall, hur ur- val av anbudssökande kommer att ske,

e. i förekommande fall, mini- mikrav på det som ska anskaffas,

2.vilka tilldelningskriterier som används samt deras viktning eller prioritetsordning,

3.kommersiella villkor,

4.särskilda villkor för full- görande av kontraktet. och

5.för det fall att upphand- lingen avser ingående av ett ram- avtal, inrättandet av ett dyna- miskt inköpssystem eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt ska användas, vilka vill- kor som föreskrivs för metoden när det gäller

a. hur metoden kommer att an- vändas, och

b. hur kontrakt kommer att tilldelas.

125

2Utredningens uppdrag och arbete

2.1Utredningens uppdrag

Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att tillkalla en särskild utre- dare för att göra en översyn av de bestämmelser i LOU och LUF, som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven om offentlig upphandling eller om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Syftet med översynen är enligt kommittédirektiven att utreda hur regelverket kan göras enklare och flexiblare. Utredaren ska lämna förslag till hur regelverket kan utformas. Utredaren ska vidare överväga om mot- svarande regler bör införas också för sådana upphandlingar under tröskelvärdena som regleras i LUK och LUFS. I uppdraget ingår att beakta såväl upphandlande myndigheters och enheters som leve- rantörers intressen, bl.a. små och medelstora företag och idéburna leverantörer.

Utredaren ska också överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analy- sera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Utredaren ska även analysera samt väga för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnads- ansvar. Utredaren ska vidare föreslå regler om hur detta kan utfor- mas. Utredaren ska i övrigt föreslå de författningsändringar eller övriga åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befo- gade.

Utredningens direktiv är fogat till betänkandet som bilaga 1.

129

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2018:44

2.1.1Avgränsning av uppdraget

Utredningen har tolkat uppdraget att föreslå enklare och flexiblare regler för upphandling under tröskelvärdena som att det omfattar all upphandling som för närvarande regleras i 19 kap. LOU respektive LUF. Således omfattar översynen och förslagen såväl reglerna för upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga EU:s tröskelvärde, som reglerna för upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till respektive lag (sociala tjänster och andra särskilda tjänster), såväl över som under det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster.

Utredningen ska enligt sina direktiv överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Med hänsyn till utredningens tidsramar och den närmare avfattningen av uppdraget i denna del har arbetet inriktats på att utforma förslag till regler om processkostnadsansvar och ansökningsavgifter i överprövningsmål.

Under arbetet har det framförts önskemål om att utredningen ska analysera hur vissa av bestämmelserna i den nya förvaltningslagen (2017:900) förhåller sig till upphandlingsreglerna, med anledning av regeringens förslag om vissa följdändringar till följd av den nya förvaltningslagen (prop. 2017/18:235). Det har också från experter och andra aktörer framförts att utredningen, med anledning av rege- ringens förslag om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan (prop. 2017/18:151), borde klargöra och underlätta avtalssamverkan mellan upphandlande myndigheter på det icke direktivstyrda om- rådet. Varken utredningens snäva tidsram eller dess resurser har emellertid tillåtit ett så omfattande arbete som det skulle innebära att på ett seriöst sätt gripa sig an de nämnda frågorna. Utredningen noterar i sammanhanget att riksdagens inställning till regeringens lagförslag inte varit känd under utredningsarbetet.

2.2Utredningens arbete

Utredningen har haft sammanlagt fem möten med experterna samt därutöver mottagit skriftliga synpunkter från experterna vid flera tillfällen.

Samtidigt som utredningen tillsattes gav regeringen Upphandlings- myndigheten i uppdrag att i samverkan med Konkurrensverket ana- lysera och kartlägga överprövningsmål. Utredningen har i enlighet

130

SOU 2018:44

Utredningens uppdrag och arbete

med sina direktiv samrått med Upphandlingsmyndigheten med an- ledning av detta uppdrag.

Utredningen ska enligt sitt uppdrag redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-länder har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden. Utredningen ska även närmare redo- göra för och analysera hur Danmark, Finland, Norge, Nederländerna och Tyskland samt, om det bedöms befogat, andra EU-medlems- stater har utformat regler om ansvar för motpartens kostnader i mål eller ärenden om överprövning och om ansökningsavgifter, dels redovisa erfarenheterna av nämnda länders regleringar. Utredningen har i syfte att inhämta sådana uppgifter och erfarenheter skickat två enkäter till utvalda medlemsstater samt Norge. De uppgifter som utredningen erhöll på detta sätt har sedan kompletteras med riktade frågor till respektive stat. Utredningen har därtill besökt det norska Nærings- og fiskeridepartementet. De uppgifter som utredningen erhållit på detta sätt har sedan kompletterats genom egna studier av författningstext, rapporter och annat material från de undersökta länderna liksom av studier som gjorts av kommissionen.

Utredningen ska enligt sina direktiv genomföra uppdraget på ett utåtriktat sätt. Utredningen har därför haft en referensgrupp bestå- ende av praktiskt verksamma inköpare och upphandlare för upp- handlande myndigheter och enheter från kommuner, landsting och statliga myndigheter. Utredningen har haft ett möte med referens- gruppen samt inhämtat vissa kompletterande skriftliga synpunkter.

Utredningen har vidare haft ett stort antal möten med repre- sentanter för upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer, branschorganisationer samt andra berörda aktörer, inklusive advo- kater och andra med erfarenhet av ett uppträda som ombud i upp- handlingsmål. Utredningen har medverkat vid flera konferenser och ”work shops” för att berätta om utredningens uppdrag och arbete samt inhämta deltagarnas synpunkter. Utredningen har genom sitt utåtriktade arbete, tillsammans med egen erfarenhet, uppnått syftet att skapa sig en bra bild av de problem som det nuvarande regelverket skapar i den praktiska tillämpningen. Utredningen har också fått många värdefulla synpunkter i fråga om avgifter och processkostnads- ansvar i överprövningsmål.

Utredningen har därutöver inhämtat synpunkter och komplette- rande uppgifter från representanter för Stockholms tingsrätt, In- stitutet mot mutor, Upphandlingsmyndigheten och Domstolsverket.

131

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2018:44

Utredningen riktar ett varmt tack till experterna och alla andra som bidragit med erfarenheter, synpunkter och förslag till utred- ningens arbete. Utredningen riktar ett särskilt tack till de represen- tanter från Domstolsverket, Stockholms tingsrätt, Upphandlings- myndigheten och norska Nærings- og fiskeridepartementet som varit utredningen behjälpliga i arbetet.

2.3Utmaningar

En generell utmaning för utredningen har varit att förhålla sig till de många andra lagstiftningsinitiativ som har tagits på upphandlings- området. Det är, bildligt talat, redan många bollar i luften för såväl utredningen som remissinstanser och riksdag att hantera. Genom detta betänkande skjuts dessutom ytterligare en boll upp i luften.

Utredningens uppdrag har delvis överlappats av det lagstiftnings- arbete som omnämns i utredningens direktiv och som syftar till änd- rade regler för upphandling av välfärdstjänster (prop. 2017/18:158). De s.k. välfärdstjänsterna är en del av de s.k. sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som omfattas av utredningens uppdrag. Riksdagen kommer inte att ta slutlig ställning till regeringens propo- sition förrän efter att utredningen har slutfört sitt arbete. Att det således parallellt med utredningsarbetet har pågått ett lagstiftnings- arbete som rör delvis samma frågor har inneburit en utmaning i rent formell mening men också materiellt. Utredningen har givetvis be- aktat förslagen i propositionen, men har valt att utforma betänkan- dets förslag till reglering med utgångspunkt från i första hand egna överväganden om hur uppdraget att föreslå ett enklare och flexiblare regelverk bäst genomförs.

I samband med den höjning av direktupphandlingsgränserna som gjordes den 1 juli 2014 förutskickade regeringen en utvärdering efter tre år. Utredningen har valt att inte föreslå någon ändring av de aktuella direktupphandlingsgränserna, i avvaktan på att den utvär- deringen kommer till stånd.

Idepartementspromemorian Statistik på upphandlingsområdet1 lämnas förslag som syftar till en förbättrad upphandlingsstatistik. Ett sådant syfte går inte alltid hand i hand med det uttalade syftet

1Ds 2017:48.

132

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

3.2EG-rättens inträde – 1992 års LOU

Det främsta skälet för den översyn som ledde fram till 1992 års LOU var att åstadkomma ett införlivande i svensk rätt av EG-reglerna på området för offentlig upphandling och upphandling inom försörj- ningssektorerna. Dessa skulle gälla enligt det av Sverige då ingångna, men ej ikraftträdda, EES-avtalet. De regler som var i fråga motsva- rade de då gällande EG-direktiven på området.

På samma sätt som i nuvarande upphandlingsdirektiv var direk- tivens regler tillämpliga endast för upphandlingar vars uppskattade värden översteg vissa gränsvärden, s.k. tröskelvärden. Tröskelvär- dena angavs i direktiven. Som nyss framgått gällde vid denna tid inte några tvingande regler under tröskelvärdena för bl.a. kommunerna i Sverige. Bestämmelserna i 1992 års LOU om upphandling över tröskel- värdena skulle emellertid – till följd av upphandlingsdirektivens om- fattning – tillämpas av såväl statliga myndigheter som kommunala myndigheter. Lagen skulle vidare tillämpas av de statliga och kom- munala bolag som var att betrakta som s.k. upphandlande enheter enligt 1 kap. 6 § i 1992 års LOU och av de organisationer samt vissa privata företag som var upphandlande enheter enligt 4 kap. 1 § i 1992 års LOU. Att den nya regleringen skulle gälla även för kom- munerna var den främsta anledningen till att reglerna till över- vägande del gavs lagform.2

Regler om icke direktivstyrd upphandling togs in i 1992 års LOU

Den version av LOU som först beslutades innehöll främst regler om upphandlingar vars beräknade värde översteg de tröskelvärden som angavs i lagen. Några få bestämmelser skulle tillämpas generellt, dvs. för såväl de större som de mindre upphandlingarna. Upphandlings- förordningen gällde ännu för den statliga upphandlingen, och var mönster för den kommunala upphandlingen.

Redan innan lagen hade hunnit träda i kraft initierades emellertid ytterligare ett lagstiftningsärende, där lagen kompletterades med regler om upphandling under tröskelvärdena. De reglerna togs in i ett eget kapitel i lagen (6 kap.) och var på plats när lagen trädde i

2Prop. 1992/93/88 s. 39 f.

138

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

kraft den 1 januari 1994 – då också EES-avtalet började gälla. Lag- stiftaren ville undvika en ordning där den offentliga upphandlingen skulle komma att regleras i flera olika regelverk. Ytterligare en be- svärande konsekvens av den först beslutade ordningen var att kret- sen av upphandlande enheter under tröskelvärdena skulle bli mindre än den nya krets av upphandlande enheter (med vilket, med nutida terminologi, avsågs såväl upphandlande myndigheter som upphand- lande enheter) som skulle tillämpa LOU vid upphandling över trös- kelvärdena.

På detta sätt kom all upphandling i Sverige att regleras i en och samma lag. Skälen för denna ordning var, för det första, att det ansågs att det låg ett egenvärde i att all offentlig upphandling reg- lerades i en och samma författning. För det andra skulle endast vissa enkla generella regler gälla över hela fältet. För det tredje skulle detaljreglering undvikas under tröskelvärdena och för det fjärde borde kretsen av upphandlande enheter vara densamma såväl över som under tröskelvärdena. Att även regleringen under tröskelvär- dena skulle gälla för kommunerna var för övrigt också denna gång skälet till att reglerna gavs lagform.3

Regeringen konstaterade i förarbetena att reglerna för den inter- nationella upphandlingen i LOU var mer detaljerade än de regler som hittills hade gällt i Sverige. Detta sågs som naturligt, med hän- syn till att konkurrens skulle uppsökas och öppenhet garanteras på en stor och diversifierad internationell marknad. När det gällde mindre upphandlingar gavs utrymme för en mindre omfattande for- mell reglering. Regeringen fann emellertid att de icke direktivstyrda reglerna likväl borde avvägas så att de var praktiska att använda även i internationellt hänseende.4

B-tjänster upphandlades enligt de icke direktivstyrda reglerna

Vid tiden för arbetet med 1992 års LOU hade Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänsteupphandlingsdirektivet) nyligen beslutats i EG. Genom det direktivet introducerades upp- delningen av tjänster i två olika slag, för vilka olika regler gällde. De

3Prop. 1993/94:78 s. 15.

4a. prop. s. 17.

139

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

s.k. A-tjänsterna skulle upphandlas med tillämpning av direktivets regler om annonsering m.m. För de s.k. B-tjänsterna gjordes dock undantag från bestämmelserna i väsentliga hänseenden. För sådan upphandling gällde endast reglerna om användning av tekniska speci- fikationer samt om meddelande i efterhand om att en upphandling avslutats (s.k. efterannonsering).

1992 års LOU anpassades efter tjänsteupphandlingsdirektivets bestämmelser. Genom den utformning som lagen hade fått i det första lagstiftningsärendet, skulle upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i huvudsak ha reglerats endast på så sätt att upp- handling skulle göras enligt huvudregeln om affärsmässighet och att resultatet av upphandlingen skulle efterannonseras. Något reglerat förfarande om t.ex. anbudsinfordran angavs inte. I praktiken skulle alltså upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i så gott som samtliga moment vara oreglerad.

I det kompletterande lagstiftningsärendet beslutades emellertid att reglerna för upphandling under tröskelvärdena skulle gälla för all upphandling av B-tjänster, oavsett B-tjänstens värde. I den departe- mentspromemoria som hade föregått det kompletterande lagstift- ningsärendet hade föreslagits att endast upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle omfattas av dessa regler. För upphandling av B-tjänster över tröskelvärdet skulle alltså den väsentligt mindre reglerade ordningen fortsätta att gälla. Samtliga remissinstanser som behandlade frågan invände mot detta. De förordade att den ordning som föreslogs för upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle gälla, oavsett värde. Regeringen instämde i att skillnaden i regleringens omfattning över respektive under tröskelvärdet var opåkallad. B-tjänsterna avsåg i huvudsak tjänster som utgjorde en betydande del av den offentliga sektorns upphandling. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det låg ett värde i att den upp- handlingen fick en i huvudsak likartad reglering.5

De icke direktivstyrda reglerna i 1992 års LOU vid ikraftträdandet

När 1992 års LOU trädde i kraft, den 1 januari 1994, innehöll lagens sjätte kapitel regler för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde. Kapitlet reglerade också

5a. prop. s. 17 f.

140

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

upphandlingar som omfattades av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte hade en civil användning och omfattades av artikel 296 i Romfördraget.

Sjätte kapitlet innehöll vid ikraftträdandet 17 paragrafer. I 1 § angavs kapitlets tillämpningsområde. Upphandling skulle enligt 2 § göras genom förenklad upphandling, med vilket avsågs ett förfarande där alla leverantörer hade rätt att delta, deltagande leverantörer skulle lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten fick förhandla med en eller flera anbudsgivare. Direktupphandling fick dock användas om upphandlingens värde var lågt eller om det fanns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller berodde på den upphand- lande enheten. Den upphandlande enheten skulle vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling.

Härutöver innehöll kapitlet bestämmelser om förfrågningsunder- lag och infordrande av anbud (3–6 §§), mottagande och öppnande av anbud (7 och 8 §§), krav som får ställas på leverantören (9 och 10 §§), prövning av anbud (11 och 12 §§), dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar (13–15 §§), särskilda bestämmelser för upp- handling av B-tjänster (16 §) samt upphandling som rörde rikets säker- het m.m. (17 §).

Bestämmelsen om infordrande av anbud i 4 § innebar att en upphandlande enhet som använde förenklad upphandling skulle in- fordra skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Vid avväg- ningen av hur omfattande annonseringen eller utskicket behövde vara, skulle enheten särskilt beakta huvudregeln om affärsmässighet i lagens 1 kap. 4 §. Det fanns alltså inget absolut krav på att upp- handlingar skulle annonseras.

Regelverket byggdes ut efter hand

Regelverket i 6 kap. i 1992 års LOU kom med tiden att byggas ut, främst när det gällde tillgängliga förfaranden, annonseringsskyldighet och dokumentation. Ledstjärnan för arbetet kan sägas ha varit för- enkling. En effekt blev emellertid att både antalet paragrafer i kapit- let i sig och antalet hänvisningar till paragrafer i övriga kapitel ökade.

141

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

När lagen hade varit i kraft i några år, fick Upphandlingskommit- tén i uppdrag att bl.a. göra en översyn av 6 kap. Kommittén konsta- terade att, trots att det ibland hade framkommit kritik mot att reglerna i kapitlet var krångliga, det inte hade förts fram krav till kommittén på ett avskaffande av kapitlet eller en återgång till den reglering som gällde före år 1994. Regler för upphandling under tröskelvärdena hade tvärtom bedömts vara av stor betydelse för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Kom- mittén ansåg därför att det även fortsättningsvis skulle finnas regler för icke direktivstyrda upphandlingar, dvs. att 6 kap. LOU skulle finnas kvar.

Kommittén lämnade ett antal ändringsförslag och konstaterade att i dess arbete med 6 kap. skulle regelförenkling vara en ledstjärna. Enligt kommittén innebar en förenkling i detta sammanhang dels ett förtydligande av otydliga och invecklade bestämmelser, dels en justering av gällande regler, då problemen inte kunde lösas genom tolkning av reglerna. Reglerna i 6 kap. borde enligt kommittén inte tyngas av en onödigt hög detaljeringsgrad. En avvägning måste dock alltid göras mot inköparnas och leverantörernas intresse av klara och tydliga spelregler för den offentliga upphandlingen.6

Kommitténs förslag ledde bl.a. till att en ny upphandlingsform infördes för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde, nämligen urvalsupphandling. Den upp- handlingsformen innebar att alla leverantörer hade rätt att ansöka om att få lämna anbud, och den upphandlande enheten bjöd in vissa av sökandena att lämna anbud. Under remissbehandlingen hade invänts att kommitténs förslag i denna del var mindre väl avvägt i förhållande till önskemålet om ett lättillämpat regelverk. Regeringen menade emellertid att införandet av en ny upphandlingsform kunde ses som att upphandlingen kunde underlättas, snarare än att den blev mer komplicerad.7

Vidare infördes i princip obligatorisk annonsering vid såväl för- enklad upphandling som urvalsupphandling. Huvudregeln blev att annonsering skulle ske i elektroniska databaser, som var allmänt till- gängliga. Regeringen ansåg att öppenhet var mycket viktigt främst för små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling, och att dessa möjligheter skulle öka om praktiskt taget

6SOU 1999:139 s. 278.

7Prop. 1999/2000:128 s. 24.

142

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

alla upphandlingar under tröskelvärdena annonserades. Regeringen hänvisade även till en rapport från dåvarande Nämnden för offentlig upphandling. Av rapporten framgick att andelen upphandlande en- heter som ansåg att de hade kunnat göra besparingar tack vare inför- andet av LOU var störst i den grupp som hade ökat annonseringen.8

I syfte att inte ha en strängare reglering för upphandlingar under tröskelvärdena än för upphandlingar över tröskelvärdena infördes också en möjlighet för en upphandlande enhet att utan föregående annonsering begära anbud av en enda leverantör. Den möjligheten skulle stå till buds i sådana situationer när det, vid upphandling över tröskelvärdena, hade varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.9

Dokumentationskraven skärptes, vilket gällde för alla upphand- lingar utom sådana direktupphandlingar som avsåg lågt värde. En upp- handlande enhet skulle dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet.10 I samma lagstiftningsärende genomfördes också vissa lagtekniska anpassningar. Vissa bestämmelser hade införts i både 6 kap. och andra kapitel i lagen, efter förebild av bestämmelser i upphandlings- direktiven. Några av bestämmelserna i de övriga kapitlen hade där- efter ändrats, medan ingen ändring hade skett i motsvarande bestäm- melser i 6 kap. Nu gavs de motsvarande lydelse. Syftet var att få en

enhetlig tillämpning.

Ett alternativ, vilket också var kommitténs förslag, hade varit att göra hänvisningar i 6 kap. till bestämmelserna i lagens övriga kapitel. Regeringen ansåg dock att det av pedagogiska skäl kunde vara värdefullt att de paragrafer som gällde vid upphandling enligt 6 kap. så långt som möjligt återfanns i det kapitlet. Det hade pekats på att inköpare som tillämpade 6 kap. LOU ofta inte hade den juridiska skolning som krävdes för att snabbt och enkelt tillgodogöra sig lagtext med hänvisningar till paragrafer i andra kapitel.11 Ändring- arna som gjordes efter Upphandlingskommitténs förslag trädde i kraft den 1 januari 2001.

8a. prop. s. 26.

9a. prop. s. 27 f.

10a. prop. s. 33.

11a. prop. s. 34.

143

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

I ett senare lagstiftningsärende föreslog regeringen bl.a. att direktupphandling skulle få ske om värdet understeg fem prisbas- belopp (motsvarande 189 500 kronor i då gällande penningvärde). Även detta var en följd av förslag från Upphandlingskommittén.12 Med andra ord föreslogs att begränsningen ”lågt värde” skulle överges till förmån för en beloppsbestämd gräns. Riksdagen avslog emellertid det förslaget. Finansutskottet fann att effekterna av en fastställd gräns för direktupphandling behövde analyseras ytterligare. Bestämmelserna som angav att direktupphandling fick medges om det är fråga om lågt värde behölls därför tills vidare.13

Upphandlingskommittén hade föreslagit en regel om att direkt- upphandling skulle få ske av tjänster som innefattade hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänster i de fall en upphandling inte skulle vara ändamålsenlig eller skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ. Regeringen ansåg att den föreslagna regeln innehöll alltför vaga begrepp och gick därför inte vidare med denna. De avsedda situationerna borde, enligt regeringens uppfatt- ning, anses utgöra sådana synnerliga skäl som gav rätt till direktupp- handling. Däremot ändrades bestämmelsen om direktupphandling på grund av synnerliga skäl, så att den inte skulle framstå som onö- digt restriktiv. De exemplifierande orden ”såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter utanför den upphandlande enhetens kontroll” utgick. Därmed borde, enligt regeringen, undantaget för synnerliga skäl även omfatta sådana hälso- och sjukvårdstjänster där patienten genom sin rätt till val av vårdgivare hade utsett tjänsteleve- rantören.14

3.3Huvudregeln om affärsmässighet

Principen om affärsmässighet i äldre regelverk

Att upphandlingen skulle bedrivas affärsmässigt var under lång tid en grundläggande princip för den statliga upphandlingen. Långt till- baka var innebörden av upphandlingsreglerna främst en uppmaning till myndigheterna att handskas försiktigt med offentliga medel. I äldre regelverk hade priset större tyngd, men i senare regelverk kan

12Prop 2001/02:142 s. 47 f.

13Bet. 2001/02:FiU12.

14Prop. 2001/02:142 s 49 f.

144

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

principen om affärsmässighet sägas ha kommit att innebära ett krav på den upphandlande enheten att tillförsäkra det offentliga mest värde för pengarna.

Vid tiden för 1973 års upphandlingskungörelse ansågs principen bygga på antagandet att det som var mest förmånligt i den enskilda upphandlingen också var mest fördelaktigt på sikt från samhällseko- nomisk synpunkt. På så sätt uppnåddes en optimal resursfördelning. Vad affärsmässigheten omfattade i olika upphandlingssituationer fick bestämmas efter en sammanvägning av relevanta omständligheter i varje enskilt fall, såsom pris, kvalitet samt anbudsgivarens förmåga att fullgöra sina åtaganden.

Affärsmässighetsbegreppet användes också för att markera att myndigheterna hade att bedöma upphandlingen enbart som en affärs- transaktion. Andra, vidare bedömningar, såsom sysselsättnings-, närings-, försvars- och säkerhetspolitiska hänsyn fick inte tas. I vissa fall kunde principen om affärsmässighet behöva modifieras av sådana hänsyn. Dessa bedömningar skulle emellertid göras av regeringen, och inte av myndigheterna själva.15

Huvudregeln om affärsmässighet i 1992 års LOU

Även i 1992 års LOU var huvudregeln, enligt dess 1 kap. 4 §, att upp- handling skulle göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som fanns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skulle behandlas utan ovidkommande hänsyn. Huvudregeln gällde vid all upphandling enligt lagen, dvs. såväl över som under tröskelvärdena och för upphandling av B- tjänster, oavsett värde.

Begreppet affärsmässighet hade, tillsammans med paragraftexten i övrigt, förts över till LOU från 1986 års upphandlingsförordning och det kommunala upphandlingsreglementet med endast margi- nella ändringar. Enligt lagens förarbeten var avsikten med lagen att införa upphandlingsregler som låg så nära de EG-rättsliga reglerna som möjligt, för att undvika att andra regler skulle gälla i svenska upphandlingar än i upphandlingar i andra avtalsländer. Regeringen konstaterade att enligt både EG:s och Sveriges regelverk gällde att

15Prop. 1973:73 s. 49 f.

145

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

upphandling skulle ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke- diskriminerande sätt.16 Genom kraven i 1 kap. 4 § i 1992 års LOU på konkurrens, affärsmässighet och på att upphandlingen skulle ske utan ovidkommande hänsyn ansågs de grundläggande principerna i EG-rätten, att upphandling ska genomföras i konkurrens och utan diskriminering, genomförda i svensk rätt.17

Det gjordes emellertid gällande i den allmänna debatten att huvud- regeln om affärsmässighet i LOU var onödigt begränsande. Marga- reta Hentze och Hans Sylvén var i sin lagkommentar18 kritiska mot portalparagrafens utformning. De menade att det nationella kravet på affärsmässighet, i kombination med begreppet ”utan ovidkom- mande hänsyn”, innebar att andra hänsyn, såsom miljöhänsyn och sociala hänsyn, inte fick tas vid upphandlingen. Andra än rent före- tagsekonomiska aspekter kunde inte åberopas i upphandlingar, oav- sett om gemenskapsrätten skulle lämna vissa öppningar. Kravet på affärsmässighet gick enligt denna uppfattning ibland längre än vad gemenskapsrätten krävde.19

Mot bakgrund av bl.a. den nyss redovisade invändningen över- vägde Upphandlingskommittén om affärsmässighetsbegreppet borde modifieras eller helt ersättas med en hänvisning till de grundläggande EG-rättsliga principerna för upphandling. Kommittén konstaterade träffande att den traditionella och snäva uttolkningen av affärs- mässighetsbegreppet, som hade sina rötter i den gamla upphand- lingsförordningen, inte var anpassad till EG-rätten. Den tolkningen hade sitt ursprung i en rättsutveckling i Sverige med en helt annan bakgrund än det konkurrensrättsliga regelverket i EG.

Det fanns dock enligt kommittén en risk för att ett borttagande av begreppet affärsmässighet skulle kunna tolkas så att det inte längre fanns något krav på att göra sitt yttersta för att se till att skattemedlen användes så effektivt som möjligt. Med andra ord; att det inte längre var aktuellt att göra goda affärer. Vidare bedömde kommittén att en modifiering eller ett borttagande av begreppet inte med säkerhet skulle ge något större utrymme att tillgodose andra än rent ekonomiska mål i förhållande till vad som gällde enligt gemen-

16Prop. 1992/93:88 s. 37 f.

17a. prop. s. 40 och s. 59–60, se även prop. 2006/07:128 del 1 s. 153 f.

18Offentlig upphandling – en lagkommentar, upplaga 1:2, Stockholm 1998.

19a. arb. s. 43 f.

146

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

skapsrätten. Äldre och mer inskränkta tolkningar av affärsmässig- hetsbegreppet torde enligt kommittén ha blivit obsoleta i och med Sveriges anslutning till EG. Kommittén föreslog därför inte någon ändring av begreppet.20

3.42007 års LOU och LUF

2004 års LOU-direktiv och 2004 års LUF-direktiv genomfördes i svensk rätt genom två nya lagar, 2007 års LOU och 2007 års LUF, vilka ersatte 1992 års LOU. Bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster samlades i ett eget kapitel, 15 kap. i respektive lag.

Begreppet affärsmässighet utmönstrades och huvudregeln om affärsmässighet uttrycktes i stället med en bestämmelse som hän- visade till fem grundläggande EG-rättsliga principer för upphandling.

Kapitlet gällde således för upphandling av varu-, tjänste- och byg- gentreprenadkontrakt under tröskelvärdena. Liksom tidigare gällde kapitlet också för all upphandling av B-tjänster, oavsett värde. Vidare reglerades försvars- och säkerhetsupphandlingar.

Genom 2007 års lagar introducerades också uppdelningen i upp- handlande myndigheter och upphandlande enheter. Den uppdel- ningen har behållits i senare lagar. Upphandlande myndigheter är sådana myndigheter m.fl. organ som är skyldiga att upphandla enligt LOU. Sådana myndigheter och organ som är skyldiga att upphandla enligt LUF för vissa verksamheter inom försörjningssektorerna kallas upphandlande enheter.

En portalbestämmelse med hänvisning till de EG-rättsliga principerna

Som nyss nämnts utmönstrades begreppet affärsmässighet till för- mån för en portalbestämmelse i vardera lagen som hänvisade till fem grundläggande principer för upphandling; likabehandlingsprincipen, principen om icke-diskriminering, samt principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Den bestämmelsen gällde för all upphandling enligt lagarna, således även för upphand- ling enligt lagarnas 15 kap.

20SOU 2001:31 s. 287 f.

147

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

Så som bestämmelsen kom att utformas innefattade den, enligt regeringen, ett krav på upphandlande myndigheter och enheter att utnyttja de konkurrensmöjligheter som fanns. Detta krav hölls nu fram, såväl av Upphandlingsutredningen 2004 som av regeringen, som den väsentliga betydelsen av affärsmässighetsbegreppet. Kravet tillgodosågs genom att en upphandlande myndighet eller enhet i ett upphandlingsärende iakttog de grundläggande EG-rättsliga princi- perna för upphandling. Regeringen såg inte tillräckliga skäl att be- hålla begreppet affärsmässighet. Det väsentliga var att lagen utformades i syfte att konkurrensen kom att tas tillvara vid upphandlingar.

Avsikten med den valda utformningen var också att ge en upp- handlande myndighet eller enhet möjlighet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktivet medgav.21

I en rättshistorisk kontext är det intressant att konstatera att den svenska lagstiftaren genom 2007 års upphandlingslagar definitivt kan sägas ha övergett ett mer nationellt präglat synsätt till förmån för ett konkurrensrättsligt, europeiskt präglat synsätt. Ett syfte med de icke direktivstyrda upphandlingsreglerna var, och är alltjämt, att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska handskas väl med offentliga medel och få värde för pengarna. Medlet för att uppnå detta är att ta till vara konkurrensen på bästa sätt. Det sistnämnda torde enligt utredningen kunna beskrivas som det främsta skälet till varför upphandlingsreglerna är utformade som de är. Detta gäller för såväl det direktivstyrda regelverket som det icke direktivstyrda.

De icke direktivstyrda reglerna i 2007 års lagar vid ikraftträdandet

Till grund för utformningen av den icke direktivstyrda regleringen i 15 kap. i 2007 års LOU respektive LUF låg förslag från Upphand- lingsutredningen 2004, lagda i ett delbetänkande (SOU 2005:22). När propositionen beslutades (prop. 2006/07:128) hade utredningen överlämnat sitt slutbetänkande (SOU 2006:28). I slutbetänkandet lades efter en allmän översyn bl.a. fram förslag om förenkling av de icke direktivstyrda bestämmelserna. Slutbetänkandet remissbehand- lades vid tiden för propositionen och kom huvudsakligen att behandlas i ett senare lagstiftningsärende (se nedan).

21Prop. 2006/07:128 del 1 s. 156 f.

148

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

I sak kom den icke direktivstyrda regleringen väsentligen att motsvara den som dittills hade gällt enligt 6 kap. i 1992 års LOU. En större förändring var att de obligatoriska uteslutningsgrunderna på det direktivstyrda området gjordes tillämpliga. Från att det tidigare var föreskrivet en möjlighet för upphandlande myndigheter och en- heter att utesluta leverantörer i vissa situationer, t.ex. om leveran- tören befann sig i konkurs eller likvidation, var myndigheterna och enheterna nu också skyldiga att utesluta leverantörer vid viss allvarlig brottslighet av ekonomiskt slag.22

Regleringen i 15 kap. LOU respektive 15 kap. LUF var i allt väsentligt överensstämmande. Vid ikraftträdandet innehöll kapitlet 23 paragrafer. I en inledande paragraf (2 §) angavs vissa bestämmel- ser i lagens övriga kapitel som skulle tillämpas vid upphandling enligt kapitlet. Det gällde bl.a. bestämmelserna om tillämpningsområdet och de allmänna bestämmelserna i 1 kap. samt definitionerna i 2 kap., samt bestämmelsen i 11 kap. 6 § om krav på registrering.

Av 3 § framgick att förenklat förfarande och urvalsförfarande var de upphandlingsförfaranden som alltid var tillgängliga. Vidare att förutsättningarna för att få använda direktupphandling alltjämt var att kontraktets värde var lågt eller att det fanns synnerliga skäl.

I de följande paragraferna gjordes i vissa fall ytterligare hänvis- ningar till bestämmelser i lagen. Exempelvis hänvisades i 7 § första stycket om förfrågningsunderlagets innehåll till bestämmelser i 6 kap. om tekniska specifikationer och miljömärken. I 8 § om kommunika- tionsmedel hänvisades till bestämmelser i 9 kap. i detta ämne. I 13 § om kontroll och uteslutning av leverantörer hänvisades till bestäm- melserna om obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder i 10 kap. 1 § respektive 2 och 3 §§.

I vissa fall reglerades fristående i en paragraf vad som skulle gälla, trots att det fanns en direkt motsvarande bestämmelse i de direktiv- styrda delarna av lagen. Exempelvis motsvarades 17 § om förkas- tande av onormalt låga anbud av en likalydande bestämmelse i 12 kap. 3 § första stycket i båda lagarna.

Ytterligare en variant fanns i 16 § om tilldelningsgrunder. Den paragrafen innehöll dels en fristående reglering som hade en direkt motsvarighet i 12 kap. 1 §, dels en hänvisning till 12 kap. 1 § andra stycket. Hänvisningen gjordes i fråga om exempel på faktorer som den upphandlande myndigheten eller enheten kunde ta hänsyn till

22a. prop. del 1 s. 434 f.

149

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

när ett kontrakt skulle tilldelas det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten. I 19 § reglerades en skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att lämna underrättelser om beslut vid förenklat förfarande och urvals- förfarande. Eftersom det rörde sig om specifikt nationella för- faranden var bestämmelsen i så måtto unik. När det gällde vilka beslut som utlöste underrättelseskyldigheten, och i fråga om under- rättelsens innehåll, hänvisades dock till bestämmelserna i 9 kap. 9 och 10 §§.

Slutligen fanns reglering som var unik för 15 kap. Exempelvis fanns det inte någon direkt motsvarighet i lagen i övrigt till be- stämmelsen i 18 § om dokumentationsskyldighet. Bestämmelserna i såväl 9 kap. 12 § LOU, om skyldighet att upprätta protokoll, som 9 kap. 14 § LUF, om skyldighet att bevara information, var båda mer detaljerade än den nyss nämnda icke direktivstyrda bestämmelsen.

Skälen bakom det icke direktivstyrda regelverkets struktur och utformning

Som nämnts ovan, lämnade Upphandlingsutredningen 2004 i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) bl.a. förslag som syftade till att för- enkla det icke direktivstyrda regelverket i det som kom att bli 15 kap. i 2007 års LOU och LUF. Någon genomgripande förändring av bestämmelserna föreslogs inte. Bestämmelserna enligt utredningens förslag motsvarade därför i huvudsak lagarnas bestämmelser för upphandlingar som omfattades av direktiven.

Utredningen resonerade kring utformningen av det icke direktiv- styrda regelverket, närmare bestämt frågan hur valet bör göras mellan att i det regelverket ta in fristående bestämmelser eller hänvisningar till motsvarande bestämmelser över tröskelvärdena. Som framgått ovan hade frågan övervägts tidigare. Det kan konstateras att den allt- jämt är aktuell.

Den princip utredningen valde var att centrala och viktiga be- stämmelser, samt bestämmelser av begränsat omfång, togs in i fri- stående form i det icke direktivstyrda regelverket. I övrigt användes hänvisningar. Principen kan antas ha varit vägledande även för ut- redningens lagförslag i delbetänkandet (SOU 2005:22), vilket låg till grund för hur 15 kap. i 2007 års LOU respektive LUF kom att struktureras och utformas vid ikraftträdandet (se avsnittet ovan).

150

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

Detta är ett intressant konstaterande eftersom de icke direktivstyrda reglerna i nu gällande lagar i huvudsak är strukturerade och utfor- made på samma sätt. Låt vara att regeringen, som framgår nedan, valde en något annorlunda formulerad princip vid den vidare be- handlingen av utredningens förslag.

Regelförenklingar i upphandlingslagarna

I samband med genomförandet av det s.k. ändringsdirektivet be- slutades även om vissa regelförenklingar i 2007 års LOU och LUF, bl.a. i lagarnas 15 kap. (prop. 2009/10:180). Till grund för förslagen låg slutbetänkandet från Upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2006:28) och en departementspromemoria (Ds 2009:30).

Regeringen övervägde bl.a. om en särskild lag borde införas för upphandling som inte eller endast till viss del omfattades av direk- tiven, men kom fram till att ordningen med särskilda kapitel i LOU och LUF skulle behållas. Regeringen bedömde att en separat lag inte i någon nämnvärd omfattning skulle bidra till ökad överskådlighet, tydlighet eller ge utrymme för nationella anpassningar och önske- mål. Att bestämmelserna i 15 kap. LOU och LUF skulle tolkas i ljuset av de direktivstyrda bestämmelserna talade också för en för respektive regelsystemen gemensam lag.

Regeringens förslag till utformning av 15 kap. LOU och LUF byggde på att kapitlen i stort behöll sin tidigare struktur, baserad på en i förhållande till upphandlingsprocessen kronologisk ordning. Reglerna i kapitlen omfattade i stor utsträckning hänvisningar till bestämmelser i övriga kapitel vilka var tillämpliga också vid upp- handling som reglerades i 15 kap. Därvid eftersträvade regeringen principen att sådana hänvisningar till bestämmelser som regelmässigt ska övervägas vid samtliga upphandlingar försågs med en egen rubrik (t.ex. tekniska specifikationer, kommunikationsmedel vid offentlig upphandling samt mottagande och öppnande av anbud). Övriga hänvisningar skulle återfinnas i en av de inledande paragraferna om tillämpliga bestämmelser.23

Genom de beslutade ändringarna kom 15 kap. 2 § i båda lagarna att utformas som en katalog. I denna angavs bestämmelser i lagen i

23Prop. 2009/10:180 del 1 s. 285.

151

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

övrigt som var tillämpliga även vid upphandlingar enligt detta kapi- tel. Det innebar i sin tur att bestämmelsen om förfrågningsunderlag i 7 §, som hänvisade till bestämmelserna om tekniska specifikationer, kunde utgå. I kapitlet i övrigt hänvisades alltjämt i stor utsträckning till andra bestämmelser i lagen. De olika varianterna av hänvisningar, som har redogjorts för ovan, behölls i huvudsak.

När det gäller regelförenklingar i materiell mening, beslutades bl.a. att nu införa fasta beloppsgränser för direktupphandling. De beloppsgränserna indexerades genom att de bestämdes till en pro- centsats av vissa tröskelvärden, vilka då liksom nu reviderades vart- annat år. Regeringen bedömde att det till tröskelvärdet relaterade procenttalet skulle användas för att få ett värde som ändrades efter- hand, för att slippa ändra lagarna enbart på grund av förändringar i kronans värde.24 Att beloppsgränserna blev fasta medförde att också bestämmelser om beräkningen av värdet av kontrakt som omfattades av 15 kap. infördes.

Beträffande övriga fall, då direktupphandling fick användas, knöts nu detta till de direktivstyrda bestämmelserna om förutsättningar att få använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det innebar att de dittills gällande bestämmelserna om begäran om an- bud utan föregående annonsering upphävdes. Liksom tidigare fick direktupphandling också användas om det förelåg synnerliga skäl.

Definitionen av begreppet direktupphandling ändrades från ”ett förfarande utan krav på anbud” till ”upphandling utan krav på anbud i viss form”. Den dittills gällande definitionen ansågs som miss- visande (prop. 2009/10:180 del 1 s. 286). Den definition som då beslutades har förts över till nu gällande lagar på området. Det kan konstateras att denna, alltjämt gällande definition knyter an till före- komsten av anbud och dess form, snarare än frånvaron av ett obliga- toriskt krav på konkurrensutsättning genom annonsering. Enligt utredningen kan det ifrågasättas om inte det sistnämnda är det mest utmärkande draget för direktupphandling (se vidare avsnitt 15.1).

I förtydligande syfte infördes också en bestämmelse om rätt för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet, som väsentligen motsvarade vad som gällde på det direktivstyrda området.

24Se prop. 2013/14:133 s. 16.

152

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

Ett nytt förfarande och nya verktyg för upphandling infördes

I samma lagstiftningsärende beslutades att införa ett nytt upphand- lingsförfarande, konkurrenspräglad dialog, på det direktivstyrda om- rådet genom nya bestämmelser i 4 kap. LOU. Vidare infördes be- stämmelser om elektronisk auktion och om inköpscentraler i både LOU och LUF. Samtliga dessa bestämmelser gjordes tillämpliga vid upphandlingar enligt 15 kap. genom hänvisningar i katalogen i 15 kap. 2 §. I fråga om konkurrenspräglad dialog i LOU gjordes hän- visningen genom ett nytt andra stycke i 15 kap. 2 §. I 3 § angavs också närmare förutsättningar för när förfarandet fick användas.

3.4.1Höjd direktupphandlingsgräns

Efter förslag från Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12) och en kompletterande promemoria från Socialdepartementet höjdes den 1 juli 2014 beloppsgränsen för att få använda direktupphandling i 2007 års LOU och LUF samt i LUFS (prop. 2013/14:13, se om LUFS närmare nedan). De fasta beloppen indexerades alltjämt genom att de knöts till vissa med regelbundenhet reviderade tröskel- värden, men procentsatserna höjdes.

Reglerna har i den då beslutade utformningen förts över till

19 kap. i LOU respektive LUF. Direktupphandling enligt LOU får användas om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphand- ling av varor och tjänster, vilket i dagsläget innebär en gräns om 586 907 kronor. Direktupphandling enligt LUF och LUFS får an- vändas om kontraktets värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster, vilket i dagsläget innebär en gräns om 1 092 436 kronor.

Upphandlingsutredningen 2010 hade, på grundval av en analys av professor Jerker Holm och bl.a. en jämförelse av gränsvärden i nordiska grannländer, föreslagit nominella gränsbelopp för direkt- upphandling, 600 000 kronor för upphandling av varor och tjänster som omfattas av LOU och 1 200 000 kronor för byggentreprenader som omfattas av LOU, samt 1 000 000 kronor för upphandling av varor och tjänster som omfattas av LUF och 1 600 000 kronor för upphandling av byggentreprenader som omfattas av LUF.

153

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

Regeringen bedömde, i överensstämmelse med en övervägande del av remissinstanserna, att en höjning av direktupphandlingsgränsen kunde vara ett värdefullt moment avseende strategisk upphandling som medförde förenklingar för de upphandlande myndigheterna och enheterna, och som kunde frigöra resurser att lägga på de större och mer arbetskrävande upphandlingarna. Dock fann regeringen att det inte hade framförts några bärande skäl för att överge principen att genom ett procenttal relatera direktupphandlingsgränsen till tröskelvärdet. Regeringen fann, efter en redogörelse för bl.a. profes- sor Jerker Holms analys, sammanfattningsvis att direktupphand- lingsgränserna borde justeras och bestämmas till de procenttal som angetts ovan.25

Vidare infördes ett dokumentationskrav beträffande skälen för beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor. Kravet var betingat av de höjda direktupphandlingsgränserna. Det är dock inte förenat med någon sanktion för underlåtenhet. Slutligen ska de upphandlande myndig- heterna och enheterna anta riktlinjer för genomförande av direkt- upphandlingar.

Regeringen bedömde att bestämmelserna om de nya direktupp- handlingsgränserna och kravet på dokumentation av direktupphand- lingar borde utvärderas när de varit i kraft i tre år. Utvärderingen borde enligt regeringen omfatta bl.a. hur transaktionskostnaderna påverkats hos upphandlande myndigheter och enheter och leveran- törer samt hur direktupphandlingsgränserna påverkat konkurrensen, inte minst för små och medelstora företag.26

Den förutskickade utvärderingen är emellertid ännu inte genom- förd.

3.5Kort om lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Den 1 november 2011 trädde LUFS i kraft. Lagen genomför LUFS- direktivet. Lagens tillkomst innebar att de dittillsvarande bestäm- melserna i 15 kap. LOU och LUF rörande upphandling på försvars-

25Prop. 2013/14:13 s. 11–21.

26a. prop. s. 24.

154

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

och säkerhetsområdet utgick. 15 kap. LUFS utformades i enlighet med 15 kap. LOU.27 Se om LUFS vidare avsnitt 19.1.

3.6Regleringen i LUK ger ett betydande handlingsutrymme

Samtidigt med att LOU- och LUF-direktiven beslutades, dvs. i feb- ruari 2014, beslutades också LUK-direktivet. Det direktivet genom- fördes, samtidigt med de två andra direktiven, med en helt ny lag, LUK.

LUK gäller för både upphandlande myndigheter och enheter, när de väljer att upphandla ett kontrakt i formen av en tjänstekoncession eller en byggkoncession. Vid sådan upphandling ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF-direktiven medger. 15 kap. LUK om upphandling av konces- sioner utanför det direktivstyrda området innehåller därför endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfaran- det. Detta kapitel är betydligt kortare än motsvarande kapitel i LOU och LUF.28 Enligt samma mönster som för 19 kap. LOU och LUF gäller 15 kap. LUK för upphandling av koncessioner under tröskel- värdet och för upphandling av koncessioner som avser sociala tjäns- ter och andra särskilda tjänster, angivna i lagens bilaga 3, oavsett värde.

I 15 kap. LUK finns 11 paragrafer som reglerar kapitlets tillämp- ningsområde (1 §), principer för upphandling (2–4 §§), annonsering (5 §), direktupphandling (6 och 7 §§), information till leverantörer (8 §), dokumentation (9 och 10 §§) samt rättsmedel och tillsyn (11 §).

Det finns i 15 kap. LUK inte någon motsvarighet till katalogen i

19 kap. 2 § LOU respektive LUF. I specialmotiveringen till 15 kap. 1 § anges att det ligger i sakens natur att vissa övriga bestämmelser i lagen är tillämpliga vid sådan upphandling som omfattas av kapitlets tillämpningsområde, utan att det anges särskilt. Det rör sig om 1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner) och 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde). Bestämmelserna i 5 kap. (tröskelvärde) måste vidare användas för att avgöra om en

27Prop. 2010/11:150 del 1 s. 173.

28Prop. 2015/16:195 del 2 s. 882.

155

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

upphandlings värde beräknas understiga tröskelvärdet och bestäm- melserna i 15 kap. därmed blir tillämpliga. Det finns, enligt reger- ingen, inte något som hindrar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området, som t.ex. bestämmelsen om reserverad upp- handling, tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge de allmänna principerna iakttas.29

I 15 kap. 11 § anges att bestämmelserna i 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), 17 kap. (upphandlingsskadeavgift) och 18 kap. (tillsyn) gäller vid upphandling enligt 15 kap.

När det gäller förfarandet vid upphandling av koncessioner över tröskelvärdet anges i 6 kap. 1 § LUK att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera detta under förutsättning att principerna i 4 kap. 1 § och bestämmelserna i övrigt i lagen följs. Detta gäller, utan att det finns någon uttrycklig bestämmelse, även för upphandlingar av koncessioner enligt 15 kap.

Att upphandlande myndigheter och enheter har stor frihet att själva organisera förfarandet har sin grund i att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang som kräver indivi- duella lösningar. Principerna om öppenhet och insyn ska dock följas och det ska även finnas vissa garantier vid tilldelningsförfarandet. Garantierna avser bl.a. information om koncessionen och hur informationen ska göras tillgänglig samt regler om att villkoren inte får frångås. Reglerna syftar till att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande.30

3.7Den icke direktivstyrda regleringen i LOU och LUF är svåröverskådlig och otymplig

Tillämpningsområdet för de icke direktivstyrda reglerna i LOU och LUF

LOU-direktivet och LUF-direktivet, som beslutades i EU i feb- ruari 2014, genomfördes i Sverige med två nya lagar, LOU och LUF. De ersatte 2007 års lagar och trädde i kraft den 1 januari 2017 (prop. 2015/16:195).

29A. prop. del 2 s. 1 373.

30a. prop. del 2 s. 1 343 f.

156

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

När det gäller bestämmelserna i 15 kap. i 2007 års LOU och LUF var de inte föremål för någon lagteknisk översyn i lagstiftnings- ärendet. De har i allt väsentligt förts över oförändrade från 2007 års lagar. Regeringens utgångspunkt var att reglerna borde föras över till 19 kap. i de nya lagarna med endast de justeringar och komplet- teringar som var påkallade till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området.31

Exempel på nyheter som, till följd av ändringar på det direktiv- styrda området, har tagits in i 19 kap. LOU och LUF är att kom- munikationen under upphandlingen ska ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel. En annan nyhet är att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem. Även om syftet med att föra in dessa regler har varit att åstadkomma överensstämmelse mellan det icke direktivstyrda regelverket och det direktivstyrda, kan utredningen konstatera att tilläggen ofrånkomligen har ökat kapitlets komp- lexitet.

Ide nya direktiven har uppdelningen i A- och B-tjänster av- skaffats. I stället har införts enklare och mer flexibla regler för upp- handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, vilka räknas upp i en bilaga till respektive direktiv. Upphandling av dessa tjänster omfattas i LOU och LUF av samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena. Tjänsterna anges i bilaga 2 till respektive lag. Bestämmelserna i 19 kap. LOU respektive LUF gäller alltså dels för upphandling vars värde beräknas understiga relevanta tröskelvärden, dels för upphandling av tjänster enligt bilaga 2, i det sistnämnda fallet oberoende av värdet.

Struktur och utformning av reglerna i LOU och LUF

19 kap. i såväl LOU som LUF består av 34 paragrafer. I 19 kap. 1 § anges att kapitlet gäller för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2. Detta följer också av 1 kap. 4 § i respektive lag.

De definitioner som enbart gäller för upphandling enligt detta kapitel – definitioner av begreppen direktupphandling, förenklat förfarande och urvalsförfarande – har placerats i 19 kap. 4–6 §§, efter

31Prop. 2015/16:195 del 2 s. 882.

157

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

att i 2007 års lagar ha varit placerade i ett inledande kapitel med definitioner.

19 kap. 2 § är, liksom 15 kap. 2 § i 2007 års lagar, utformad som en katalog. Katalogen består nu av ett större antal strecksatser med relativt omfattande hänvisningar till kapitel eller enskilda bestäm- melser i lagen i övrigt. I vissa fall, t.ex. beträffande 4 kap., hänvisas först till ett kapitel såsom generellt tillämpligt, varefter undantag görs för vissa i kapitlet ingående paragrafer. 19 kap 2 § LOU har följande utformning.

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas

–1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner),

–2 kap. (blandad upphandling),

–3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde),

–4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 6 och 7 §§ om begränsning av antalet anbudssökande som får lämna anbud, 10-12 §§ om val av anbud samt 13–17 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar,

–7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 14-23 §§ om gemensam upphandling med myndighet från annan medlemsstat,

–8 kap. 1–14 §§ (dynamiska inköpssystem), utom 6 § om ändringar i giltighetstiden, 8 och 11 §§ om tidsfrister samt 12 och 13 §§ om tilldelning av kontrakt och egen försäkran av leverantörer,

–9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer),

–9 kap. 12–15 §§ (märkning),

–14 kap. 2 § (behörighet att utöva yrkesverksamhet),

–17 kap. 1 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt),

–20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd),

–21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och

–22 kap. (tillsyn).

I 3 § görs relativt omfattande hänvisningar till andra bestämmelser i lagen som ska tillämpas vid konkurrenspräglad dialog samt vid upp- handling över tröskelvärdet av sådana tjänster som anges i lagens bilaga 2, dvs. sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I LOU har paragrafen följande utformning.

3 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 6 och 7 §§, 6 kap. 1 § 5 och 20–29 §§, 10 kap. 9 och 10 §§ och 11 kap. 3 §.

Vid upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–11 §§, om annonsering i 10 kap. 1, 2 och 4 §§ och om individuella rap- porter i 12 kap. 15 och 16 §§.

158

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

I kapitlets paragrafer i övrigt görs i många fall ytterligare hänvis- ningar till andra bestämmelser i lagen. I 19 kap. LOU görs hänvis- ningar i

•7 § första stycket (6 kap. 3 §, 8 kap. 15–27 §§),

•7 § tredje stycket (5 kap. 1 §, 6 kap. 12–19 §§),

•11 § andra stycket (4 kap. 18 §),

•14 § tredje stycket (10 kap.),

•16 § (12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket, undantag görs för 12 kap. 1–5 §§ vid direktupphandling),

•18 § första stycket (13 kap. 1 §),

•18 § andra stycket (13 kap. 2 och 3 §§),

•18 § tredje stycket (15 kap. 7–9 §§),

•19 § (13 kap. 2 §),

•29 § första stycket (12 kap. 12 § och 12 kap. 13 §),

•31 § andra stycket (12 kap. 15 §)

•33 § andra stycket (12 kap. 20–24 §§),

•34 § första stycket (18 kap. 1 och 3–6 §§, 5 kap. 1 §).

På några ställen hänvisas också till reglering i andra lagar. I 19 kap. 13 § andra stycket LOU hänvisas till 8 kap. 7 § regeringsformen, i 31 § första stycket hänvisas till arkivlagen (1990:782) och i 32 § hänvisas till 2 kap. tryckfrihetsförordningen.

På samma sätt som i 2007 års lagar motsvarar vissa paragrafer i

19 kap. helt eller delvis bestämmelser i andra kapitel. I 19 kap. LOU gäller detta följande bestämmelser.

•23 § om tillgång till andra företags kapacitet motsvarar delvis 14 kap. 6 §,

•24 § om tilldelning av kontrakt motsvarar 16 kap. 1 §,

•25 § första stycket om utvärdering av anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet motsvarar 16 kap. 2 § första stycket,

159

Upphandlingsregler i Sverige förr och nu

SOU 2018:44

•25 § andra stycket om utvärdering av anbud på grunden kostnad motsvarar 16 kap. 3 §,

•26 § om viktning av tilldelningskriterier motsvarar i allt väsentligt 16 kap. 6 §

•27 § om onormalt låga anbud motsvarar delvis 16 kap. 7 §,

•28 § om information till leverantörer motsvarar 12 kap. 11 § första stycket,

•31 § om arkiveringsskyldighet för myndigheter som inte omfat- tas av arkivlagen motsvarar 12 kap. 17 §.

I 32 och 33 §§ om tillgång till kontrakt finns vidare bestämmelser som anknyter till bestämmelserna i 12 kap. 18 och 19 §§ om detta. Bestämmelserna i 19 kap. gäller för vissa större kontrakt avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I fråga om utlämnande av sådana kontrakt hänvisas, som framgår ovan, i 33 § andra stycket till 12 kap. 20–24 §§.

Lagrådet ansåg att den valda lagstiftningstekniken gör regler- ingen svåröverskådlig och otymplig. Detta, menade Lagrådet, är särskilt olyckligt eftersom de som har att tillämpa regleringen i bety- dande utsträckning är myndigheter med små resurser och begränsad upphandlingskompetens.32 Utredningen instämmer i Lagrådets syn- punkter.

32a. prop. del 4 s. 1016.

160

4Ett enklare och flexiblare regelverk

4.1Utredningens uppdrag avser upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF

Bedömning: Utredningens uppdrag i fråga om att föreslå ett för- enklat och flexiblare regelverk omfattar sådana upphandlingar som regleras i 19 kap. LOU och LUF, dvs. upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader med beräknat värde under EU:s tröskelvärden samt upphandling av s.k. sociala eller andra sär- skilda tjänster med beräknat värde såväl under som över det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster.

Utredningen ska enligt kommittédirektiven undersöka och bedöma behovet av att göra reglerna som styr upphandlingarna under tröskel- värdena enklare och mer flexibla, med beaktande av såväl upphand- lande myndigheters och enheters intressen som leverantörers intressen, bl.a. hos små och medelstora företag samt idéburna organisationer.

Utredningen ska också, med beaktande av Välfärdsutredningens förslag och den fortsatta beredningen av dessa, analysera och be- döma behovet och lämpligheten av att ha särskilda och delvis olika regler – dels för upphandling av välfärdstjänster, dels för upphand- ling under tröskelvärdena och upphandling av andra tjänster i kate- gorin social tjänster och andra särskilda tjänster än välfärdstjänster – i jämförelse med att, såsom enligt nuvarande ordning, ha ett en- hetligt regelverk för alla sådana upphandlingar. Utredningen ska föreslå hur bestämmelserna om upphandlingar under tröskelvärdena kan utformas i LOU och LUF.

Utredningen har utgått från att uppdraget att föreslå ett förenklat och flexiblare regelverk omfattar alla upphandlingar som regleras i

161

Ett enklare och flexiblare regelverk

SOU 2018:44

nuvarande 19 kap. LOU respektive LUF. Således omfattar utred- ningens förslag reglerna för upphandling av varor, tjänster och bygg- entreprenader med beräknat värde under EU:s tröskelvärden samt reglerna för upphandling de s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som anges i bilagor till lagarna, i detta fall med ett beräknat värde såväl under som över det särskilda tröskelvärde som gäller för dessa tjänster. Dessa upphandlingar behandlas i detta betänkande gemensamt under benämningen icke direktivstyrda upphandlingar.

Utredningen ska enligt direktiven även analysera och bedöma om det är möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som före- slås för LOU och LUF i LUK eller LUFS och, om så är fallet, föreslå hur bestämmelserna kan utformas. Utredningens överväganden i denna del finns i avsnitt 19.

Detta avsnitt (avsnitt 4) innefattar i huvudsak bedömningar i fråga om den allmänna inriktningen av utredningens förslag. I av- snitt 4.2 behandlas frågan om någon reglering alls ska föreslås, eller om de aktuella upphandlingarna helt eller till någon del bör undantas från upphandlingslagarna. I avsnitt 4.3 analyseras vad förenkling och ökad flexibilitet innebär för dem som använder upphandlingslagarna, och hur detta påverkar utredningens förslag. I avsnitt 4.4 behandlas frågan om ett förenklat regelverk för de icke direktivstyrda upp- handlingarna bör inarbetas i upphandlingslagarna eller presenteras i formen av en eller flera separata lagar. I avsnitt 4.5 redogör utred- ningen för de principiella utgångspunkter och målsättningar som gäller för utredningens förslag.

4.1.1Proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster

Regeringen har i proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster föreslagit vissa ändringar i LOU i syfte att förenkla vid upphandling av väl- färdstjänster vars värde beräknas understiga tillämpligt EU-tröskel- värde på 750 000 euro. Något renodlat undantag föreslås inte. För upphandling av sådana tjänster föreslås att ett fåtal regler i 19 kap. LOU ska gälla om bl.a. annonsering, information till leverantörerna och dokumentation av upphandlingen. Vissa andra allmänna bestäm- melser i lagen ska också vara tillämpliga vid sådan upphandling, t.ex.

162

SOU 2018:44

Ett enklare och flexiblare regelverk

bestämmelserna om rättsmedel. De grundläggande upphandlings- rättsliga principerna föreslås endast vara tillämpliga om upphand- lingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse.

Vid den tidpunkt då detta betänkande färdigställs har propo- sitionen överlämnats till riksdagen, som dock ännu inte har behand- lat den i kammaren.

Utredningen beaktar givetvis regeringens förslag, så som det också följer av kommittédirektiven att utredningen ska göra. Vid utformningen av föreslagna ändringar i LOU har utredningen emel- lertid utgått från LOU:s nuvarande lydelse och innehåll, och inte från förslagen i propositionen.

4.2Upphandlingarna ska även fortsättningsvis regleras

Bedömning: De icke direktivstyrda upphandlingarna bör inte lämnas oreglerade eller undantas från upphandlingslagarna.

Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upp- handlingar från upphandlingslagarna.

Utredningen för ett stärkt civilsamhälle lämnade ett förslag av sådan innebörd. Den utredningen föreslog att upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster vars beräknade värde understeg tillämpligt tröskelvärde, och som inte hade ett gränsöverskridande intresse, inte skulle omfattas av LOU.1

Välfärdsutredningen lämnade ett liknande förslag beträffande upphandling av välfärdstjänster, dvs. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Den utredningen föreslog att de nämnda tjänsterna, under tröskelvärdet, skulle undantas från LOU. I de fall en upphandling av en sådan tjänst i det enskilda fallet bedömdes ha ett bestämt gränsöverskridande intresse skulle dock vissa bestämmelser i lagen tillämpas.2

1SOU 2016:13 s. 362 f.

2SOU 2016:78 s. 532 f.

163

Ett enklare och flexiblare regelverk

SOU 2018:44

Utredningen har övervägt alternativet att föreslå att de icke direk- tivstyrda upphandlingarna lämnas helt oreglerade. Det finns inter- nationella exempel på sådana lösningar. I exempelvis Finland är så fallet beträffande upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspek- ter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reg- lerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmän- hetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upp- handlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna. En övervägande del av de intressenter som utred- ningen har träffat har också förespråkat att såväl det övergripande kravet på konkurrensutsättning liksom skyldigheten att följa de grundläggande principerna ska finnas kvar vid de icke direktivstyrda upphandlingarna.

Utredningen har därför inte lämnat något förslag av innebörd att de icke direktivstyrda upphandlingarna lämnas helt oreglerade, eller att de till stora delar undantas. Det bör även fortsättningsvis finnas regler. Ett nytt regelverk kan emellertid göras mindre detaljerat och mer lättillgängligt än det nuvarande.

4.3Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler

Bedömning: Ett nytt regelverk för icke direktivstyrd upphand- ling som omfattas av LOU och LUF bör vara enklare till såväl ut- formning som innehåll.

Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling men även omfatta bestämmelser som är nödvändiga bl.a. till skydd för leverantörer. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling.

En målsättning bör vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdrag- ningsproblem och tvister.

164

SOU 2018:44

Ett enklare och flexiblare regelverk

Förenkling och flexibilitet – för vem?

Vad innebär en ”enklare” reglering? Utredningen anser att en för- enkling bör omfatta såväl utformningen av som det materiella inne- hållet i regelverket.

En förenklad struktur eller utformning av regelverket är till fördel för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer. Som konstaterats ovan är nuvarande 19 kap. LOU respektive LUF både svåröverskådligt och otympligt (se avsnitt 3.7). En given mål- sättning är därför att regelverket ska ges en tydligare och mer lätt- tillgänglig struktur.

Med ett förenklat materiellt innehåll måste enligt utredningen förstås ett regelverk som har färre och mindre detaljerade regler än det nuvarande. Både för inköpare eller upphandlare vid upphand- lande myndigheter och enheter och för involverade leverantörer skulle ett sådant regelverk vara lättare att ta till sig och tillämpa, jäm- fört med det nuvarande detaljerade och snåriga regelverket.

Det nyss sagda gäller åtminstone vid en första anblick. Om ett regelverk med färre regler innebär att upphandlingarna till än större del än i dag kommer att styras av oskrivna regler och svårtillgänglig rättspraxis, skulle enkelheten kunna bli en chimär. Det behöver inte innebära en förenkling i praktiken att ha färre uttryckliga regler. Utredningen bedömer dock att det är möjligt att ge det icke direktiv- styrda regelverket ett mindre detaljerat innehåll utan en sådan oväl- kommen kantring.

För leverantörernas del skulle ett regelverk som ger större hand- lingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna kunna innebära att det blir svårare att förutse hur myndigheterna och enheterna avser att genomföra sina olika upphandlingar. För leverantörerna skulle ett steg i förenklande riktning kanske snarare kunna vara att framtida upphandlingar genomfördes med ännu större enhetlighet beträffande förfarandet.

Även leverantörerna torde dock gynnas av om varje upphandling bättre skulle kunna anpassas efter vad som upphandlas och dess värde. Det skulle förbättra möjligheterna för dem att styra företagets resurser, och totalt sett minska såväl kostnader som nedlagd tid vid anbudsgivning i upphandlingar. På så sätt kan flexibiliteten öka också för leverantörerna genom ett friare regelverk.

165

Ett enklare och flexiblare regelverk

SOU 2018:44

Att upphandlingarna skulle kunna se mer olika ut beträffande själva genomförandet, utesluter heller inte en utveckling mot enklare administration för leverantörerna genom exempelvis standardisering av annonsformulär och större enhetlighet beträffande upphandlings- dokumentens utformning. Deltagande i nätverk, marknadsdialoger och inte minst Upphandlingsmyndighetens arbete kan också bidra till att upphandlingar på olika områden genomförs på ett mer stan- dardiserat och enhetligt sätt. Detta kan innebära ökad förutsebarhet för leverantörerna och reducerade transaktionskostnader för samt- liga aktörer i en upphandling.

Ett regelverk som anger ramarna och skyddar leverantörernas rättigheter

De flesta av bestämmelserna i det nuvarande regelverket är utflöden av någon eller några av de grundläggande principerna för upphand- ling. De upphandlande myndigheterna och enheterna är väl förtrogna med kravet att dessa principer ska upprätthållas genom hela upp- handlingsförfarandet, och generellt vad det innebär i praktiken. Ett regelverk bör enligt utredningen utformas med utgångspunkt från detta faktum. Det kan omfatta färre och mindre detaljerade regler, utan att det innebär alltför stor osäkerhet om vad som i givna situa- tioner är tillåtet och inte. När det gäller direktupphandlingar finns enligt utredningens bedömning också ett utrymme att låta andra principer än de EU-rättsliga vara vägledande. Det utrymmet bör enligt utredningen tas till vara.

En målsättning för de icke direktivstyrda upphandlingsreglerna bör enligt utredningen vara att möjliggöra för upphandlande myn- digheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Reglerna bör då utformas med utgångspunkt från att den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och en- heterna, och deras anställda, vill och är kapabla göra just detta (se avsnitt 4.5). Det måste enligt utredningen också beaktas att det, ut- över upphandlingsreglerna, finns många andra författningar och föreskrifter som styr vad som är tillåtet och lämpligt agerande i upp- handlingar (se avsnitt 6).

Ett mindre detaljerat regelverk, som syftar till att ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme,

166

SOU 2018:44

Ett enklare och flexiblare regelverk

kan ge myndigheterna och enheterna incitament att utforma för- farandet efter omständigheterna i den specifika upphandlingen: vad det är som upphandlas, av vem och från vilka, samt upphandlingens uppskattade värde. På så sätt ökar myndigheternas och enheternas flexibilitet.

Ett enklare och flexiblare regelverk kan ge de positiva effekterna att de upphandlande myndigheterna och enheterna ges mer tid att

•fokusera på affärsutveckling (smartare och bättre affärer samt möjlighet att utveckla affären genom samarbete på upphandlings- området),

•upphandla innovationer,

•genom sina upphandlingar uppnå andra samhälleliga mål,

•utforma upphandlingar så att deltagande underlättar för små och medelstora företag och idéburen sektor,

•upprätta bra avtal för upphandlingarna,

•följa upp de upphandlade avtalen,

•hålla dialog både före, under och efter en upphandling liksom att upprätthålla en god relation med leverantörerna under avtals- perioden.

Ovanstående effekter skulle gynna såväl de upphandlande myndig- heterna och enheterna som leverantörerna på marknaden. Effekterna skulle därmed bidra till en bättre och mer ändamålsenlig offentlig upphandling, till nytta för samhället i stort.

En förutsättning för att dessa effekter ska inträda är dock att intresserade leverantörer på ett enkelt sätt kan få tillgång till till- räcklig och tydlig information om hur en förestående upphandling är tänkt att genomföras. Att en upphandlande myndighet eller enhet lämnar sådan information är viktigt också för att förebygga riskerna för korruption och godtycke.

En större frihet för de upphandlande myndigheterna och enhet- erna när det gäller att utforma upphandlingsförfarandena måste därför kombineras med en relativt långt gången skyldighet att infor- mera i upphandlingsdokumenten om hur upphandlingen ska genom- föras. Utredningen vill dock i sammanhanget påpeka att ansvaret för

167

Ett enklare och flexiblare regelverk

SOU 2018:44

bra och tydliga upphandlingsdokument inte enbart åvilar de upp- handlande myndigheterna och enheterna, utan också leverantörerna. När leverantörerna tar del av upphandlingsdokumenten och ser oklarheter bör de använda de medel som står till buds, såsom insti- tutet frågor och svar, i syfte att undanröja otydligheter.

Utredningen bedömer att vissa av reglerna i nuvarande 19 kap., som är skyddsregler för leverantörerna, bör finnas kvar. Det gäller exempelvis reglerna om leverantörers rätt att åberopa ett annat före- tags kapacitet och om skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att kommunicera med en leverantör inför vissa beslut om uteslutning. De först nämnda reglerna behövs för att tillförsäkra affärsmöjligheter för framför allt små leverantörer och därmed för att tillförsäkra att konkurrensen i de offentliga upphandlingarna blir så god som möjligt.

En allmän inriktning i arbetet med förenkling bör också vara att i respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Syftet är att undvika gränsdragningsproblem och tvister i frågan om rätt regler har tillämpats.

4.4Formen för ett förenklat regelverk

Utredningen ska enligt direktiven väga för- och nackdelar med att, såsom enligt nuvarande och tidigare ordning, reglera de icke direk- tivstyrda upphandlingarna i ett särskilt kapitel i upphandlingslagarna, jämfört med att reglera sådana upphandlingar i en eller flera separata lagar.

4.4.1De icke direktivstyrda reglerna bör inte tas in i en eller flera separata lagar

Bedömning: Icke direktivstyrd upphandling bör inte regleras i en eller flera separata lagar.

Det finns många små upphandlande myndigheter och enheter som kan antas till övervägande del upphandla med stöd av de icke direk- tivstyrda reglerna, dvs. 19 kap. LOU och LUF. Upphandlingsfunk- tionen hos dessa myndigheter och enheter kan många gånger ha

168

SOU 2018:44

Ett enklare och flexiblare regelverk

begränsade resurser. En målsättning bör vara att det regelverk som dessa myndigheter och enheter huvudsakligen använder ska vara så lättillgängligt och lättanvänt som möjligt. Det kan inte sägas vara fallet i dag.

Om de icke direktivstyrda reglerna togs in i en eller flera separata lagar, skulle det kunna öka användarvänligheten vilket skulle vara till nytta inte minst för de nyss nämnda myndigheterna och enheterna. Det skulle också kunna minska risken för att reglerna för upphand- ling under tröskelvärdet automatiskt tolkas lika strikt som reglerna över tröskelvärdet, även i de fall när det faktiskt finns ett utrymme för ett annat angreppssätt och en mer flexibel tolkning.

En viktig utgångspunkt är dock att de icke direktivstyrda upp- handlingarna även fortsättningsvis, som huvudregel, ska omfattas av de grundläggande principerna för upphandling, vilka är grunden för de direktivstyrda reglerna. Det icke direktivstyrda regelverket måste också i princip ha samma tillämpningsområde som det direktiv- styrda. En annan ordning skulle kunna bli mycket komplex, och riskerar att ge upphov till gränsdragningsproblem och svårbedömda tolkningsfrågor.

I en eventuell separat lagstiftning bör således bestämmelserna om tillämpningsområdet, undantag från tillämpningsområdet och i prin- cip även bestämmelserna om beräkning av en upphandlings uppskat- tade värde, överensstämma med bestämmelserna om detta i respek- tive ”huvudlag” – dvs. bestämmelserna i 1 och 3 kap. samt 5 kap. LOU och LUF.

En separat lagstiftning skulle därför behöva innehålla självstän- diga bestämmelser på nämnda områden, som i princip var likalydande med motsvarande bestämmelser i huvudlagarna. Ett alternativ skulle kunna vara att göra hänvisningar till huvudlagarna. Sådana hänvis- ningar skulle dock antingen i sig bli tämligen omfattande eller, om en mer generell hänvisningsteknik används, riskera att ge upphov till oklarheter och tolkningsfrågor. Allt det nu sagda går emot målsätt- ningen att förenkla regelverket.

Det torde också, enligt utredningens bedömning, vara vanligare att de som tillämpar lagarna genomför upphandlingar såväl under som över tröskelvärdet enligt en och samma upphandlingslag, än att de endast upphandlar enligt de icke direktivstyrda delarna i de olika lagarna.

169

Ett enklare och flexiblare regelverk

SOU 2018:44

Ett argument för en separat lagstiftning som har förts fram under arbetet med detta betänkande är att en separat lag, gemensam för all icke direktivstyrd upphandling, skulle onödiggöra lagvalsbestäm- melser om s.k. blandad upphandling. De nya, direktivstyrda bestäm- melserna om detta i 2 kap. LOU, LUF och LUK uppfattas som komplicerade och svårtillgängliga. Utredningen kan i och för sig instämma i den uppfattningen. Utredningen bedömer emellertid att det även i en separat lag skulle behöva finnas bestämmelser som behandlar blandad upphandling, antingen självständigt eller genom hänvisningar till huvudlagarna. I annat fall skulle det kunna uppstå osäkerhet om vilket regelverk som får eller ska vara styrande exem- pelvis när en upphandling omfattas av dels den separata icke direk- tivstyrda lagen, dels någon av de direktivstyrda ”huvudlagarna”. Sådana oklarheter bör undvikas, i synnerhet när en upphandling del- vis avser försvars- eller säkerhetsaspekter.

Utredningens sammantagna mening är att kopplingen i sak mel- lan de båda regelnivåerna – dvs. reglerna för direktivstyrd respektive icke direktivstyrd upphandling, inom respektive upphandlingslag – är så utpräglad att det är mest lämpligt att arbeta in de icke direktiv- styrda bestämmelserna i respektive lag. Det finns ett utrymme att på det icke direktivstyrda området ha andra och enklare regler än de direktivstyrda, men det bör tas tillvara inom ramen för de befintliga lagarna.

4.4.2Ska LOU och LUF disponeras om i avdelningar?

Utredningen har övervägt om LOU och LUF ska struktureras om i avdelningar, i förtydligande och förenklande syfte. Våra nordiska grannländer Finland, Norge och Danmark har samtliga valt att dispo- nera sina upphandlingsregelverk i avdelningar. Här kan i synnerhet framhållas Norge, vars anskaffelseforskrift, som trädde i kraft den 1 januari 2017, är tydligt utformad och strukturerad i avdelningar. Den föreskriften är enligt utredningen betydligt mer lättillgänglig än LOU och LUF.

En disposition av lagarna i avdelningar skulle kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lättillgängliga lagar. Det skulle kunna vara en förenkling som i sig skulle innebära att lagarna uppfattas som mer lättillämpade. En sådan disposition är enligt utredningen mycket

170

SOU 2018:44

Ett enklare och flexiblare regelverk

lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt.

Utredningen har emellertid stannat för att inte lägga fram ett sådant förslag. Det skulle behöva läggas i formen av helt nya upp- handlingslagar. Lagstiftningen på området för offentlig upphandling har nyligen genomgått en omfattande reform, vilken ledde till ikraft- trädandet av tre nya lagar den 1 januari 2017. Att relativt snart efter detta återigen införa helt nya lagar skulle komplicera tillämpningen. Den avgörande orsaken är emellertid att utredningen, på grund av den korta utredningstiden, inte har haft tid att ta fram ett förslag av en så stor omfattning som det skulle behöva bli frågan om.

4.4.3Nya kapitel i LOU och LUF

Förslag: Det förenklade regelverket för icke direktivstyrd upp- handling arbetas in i de befintliga lagarna, LOU och LUF, med bibehållen struktur.

Som framgår ovan har utredningen stannat för att föreslå ett förenk- lat och flexiblare regelverk i formen av ändringar av nu gällande LOU och LUF. Det innebär främst en ny lydelse av 19 kap. LOU och LUF, som enligt förslaget ska innehålla bestämmelser om sådan icke direktivstyrd upphandling som är annonspliktig, och ett helt nytt 19 a kap., som ska innehålla bestämmelser om direktupphandling.

4.5Utredningens principiella utgångspunkter och målsättning

Principiella utgångspunkter för den icke direktivstyrda regleringen

Upphandlande myndigheter och enheter har redan genom de krav som gäller för offentlig förvaltning att genomföra upphandlingar på ett objektivt, öppet och affärsmässigt sätt. Sådana krav följer exem- pelvis av grundlagarna (se avsnitt 6).

Vid utredningens externa kontakter har företrädare för de upp- handlande myndigheterna och enheterna också genomgående hållit

171

Ett enklare och flexiblare regelverk

SOU 2018:44

fram att det ligger i deras eget intresse att genomföra upphand- lingarna med uppsökande av konkurrens, upprätthållande av opar- tiskhet och öppenhet samt på ett affärsmässigt sätt, oavsett vilka lagregler som gäller för handläggningen. Även leverantörerna till offentlig sektor har gett uttryck för en sådan inställning. Det är ut- redningens uppfattning att det icke direktivstyrda regelverket bör utformas med detta som utgångspunkt.

Utredningen har därför, sammanfattningsvis, utformat författ- ningsförslagen från följande principiella utgångspunkter.

•Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och en- heter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.

•Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.

•Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.

Målsättning med den icke direktivstyrda regleringen

Med nyss nämnda principiella utgångspunkter har utredningen föl- jande målsättning med författningsförslagen.

•Lagstiftningen ska utformas så lättillgängligt och användarvänligt som möjligt.

•Lagstiftningen ska möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra.

•Lagstiftningen ska motverka korruption. Lagstiftningen ska bi- dra till att såväl leverantörer som allmänheten i övrigt har för- troende för att de upphandlande myndigheterna genomför sina upphandlingar med bibehållen integritet och utan godtycke.

•Lagstiftningen ska styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara konkurrensen på marknaden. Kon- kurrensuppsökandet ska emellertid kunna göras med så låga transaktionskostnader som möjligt. En upphandlande myndighet

172

SOU 2018:44

Ett enklare och flexiblare regelverk

eller enhet ska kunna genomföra varje upphandling på ett sätt som står i proportion till anskaffningens art, omfång och värde.

•Samtidigt ska regler och normer styra myndigheten eller enheten mot att genomföra upphandlingen på ett sådant sätt att de leve- rantörer som vill delta får en faktisk möjlighet att utforma sitt bästa anbud. Exempelvis ska fristen för ingivande av anbud vara tillräckligt lång.

•Lagstiftningen ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att genomföra en upphandling så att det anbud kan antas som tillgodoser myndighetens eller enhetens behov på bästa sätt.

•Den administrativa bördan för alla inblandade aktörer ska mini- meras.

•Lagstiftningen ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta strategiska hänsyn för att uppnå andra sam- hälleliga mål, som att värna om miljön, ta sociala hänsyn samt att underlätta för idéburen sektor och små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.

•Lagstiftningen ska ge tillräckliga möjligheter för rättslig kontroll av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut under en upphandling. Lagstiftningen ska således ge nödvändiga ramar för att åstadkomma en bra balans mellan intressena av effektivitet och rättssäkerhet.

173

Upphandlingsregler i några andra stater

SOU 2018:44

5.1Danmark

5.1.1Offentlig upphandling av varor och tjänster

Vattendelaren är om det finns det ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte

När det gäller offentlig upphandling av varor och tjänster under EU:s tröskelvärden är vattendelaren i Danmark huruvida upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte.

Om upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, ska den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen i enlighet med de grundläggande EU-rättsliga principerna, som prin- ciperna om likabehandling och transparens. Det är i dessa fall obliga- toriskt att annonsera upphandlingen.

Det finns inte någon lagfäst definition av begreppet bestämt gräns- överskridande intresse. Allmänt kan sägas att ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse om en upphandlande myndig- het finner att ett företag i en annan medlemsstat kan vara intresserat av att lämna anbud. Således rör bedömningen bara om ett företag i en annan medlemsstat än Danmark kan vara intresserat, och inte om kontraktet kan vara av intresse för ett utländskt företag som redan är verksamt i Danmark. Det är den enskilda upphandlande myndig- heten som ska göra bedömningen.

Bedömningen av om ett visst kontrakt har ett bestämt gränsöver- skridande intresse omfattar faktorer som föremålet för kontraktet, kontraktets uppskattade värde, förhållandena på den berörda mark- naden – inklusive marknadens storlek, struktur och branschsedvänja

–samt kontraktets geografiska belägenhet. Andra faktorer kan också ha betydelse och ska då ingå i bedömningen. Exempelvis kan kon- traktets löptid påverka utländska företags vilja att lämna anbud. Ett långvarigt kontrakt ger bättre möjligheter att skriva av investeringar, vilket indikerar att kontraktet har ett bestämt gränsöverskridande intresse.

Om upphandlingen inte har ett bestämt gränsöverskridande in- tresse, gäller ett nationellt tröskelvärde om 500 000 DKK (cirka 67 100 euro). Över det tröskelvärdet måste den upphandlande myn- digheten tillförsäkra att inköpet sker på marknadsmässiga villkor, exempelvis genom att undersöka marknaden och bjuda in en leve- rantör på grundval av den undersökningen. Andra alternativ är att

176

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i några andra stater

bjuda in två eller flera leverantörer till budgivning eller att myndig- heten annonserar upphandlingen på sin webbplats. De grundläggande principerna för upphandling är inte tillämpliga.

Under det nationella tröskelvärdet om 500 000 DKK saknas reg- ler. Det som gäller över tröskelvärdet följer emellertid redan av de danska förvaltningsrättsliga principerna om bl.a. opartiskhet och proportionalitet. Dessa principer gäller i all verksamhet för sådana upphandlande myndigheter som är myndigheter. I praktiken har tröskelvärdet därför bara betydelse för sådana offentligrättsliga organ som inte är myndigheter.

För beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling till- lämpas regler som motsvarar beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU- direktivet.

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Tjänsterna enligt LOU-direktivets bilaga XIV är enhetligt reglerade i Danmark. Det görs alltså inte någon åtskillnad mellan exempelvis sociala tjänster och de övriga tjänsterna i bilagan.

Över EU:s tröskelvärde om 750 000 euro gäller, i grova drag, en skyldighet att annonsera upphandlingen och att genomföra den med iakttagande de grundläggande principerna för upphandling.

Under EU:s tröskelvärde är, även beträffande dessa tjänster, vattendelaren om upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskri- dande intresse eller inte. Om den är det, gäller en skyldighet att annonsera upphandlingen och att genomföra den med iakttagande av de grundläggande principerna.

Om upphandlingen inte är av ett gränsöverskridande intresse, gäller – på samma sätt som beträffande övrig upphandling av tjänster

–ett nationellt tröskelvärde om 500 000 DKK (cirka 67 100 euro). Över det tröskelvärdet, och upp till EU:s tröskelvärde, måste den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen på marknads- mässiga villkor. Under tröskelvärdet om 500 000 DKK saknas reg- ler, men som nyss framhållits ska sådana upphandlande myndigheter som är myndigheter iaktta de förvaltningsrättsliga principerna.

177

Upphandlingsregler i några andra stater

SOU 2018:44

5.1.2Offentlig upphandling av byggentreprenader

För upphandling av byggentreprenader gäller två tröskelvärden – 300 000 DKK (cirka 40 311 euro), och 3 000 000 DKK (cirka 403 115 euro). Under det lägsta tröskelvärdet är det tillåtet att vända sig endast till en leverantör för erbjudande. I spannet mellan 300 000 DKK och 3 000 000 DKK, måste myndigheten bjuda in åtminstone två leverantörer i ett anbudsförfarande. Över det högsta tröskelvärdet, måste annonsering ske.

5.1.3Upphandling inom försörjningssektorerna

När det gäller upphandling under EU:s tröskelvärden inom försörj- ningssektorerna, ska sådana upphandlande enheter som är statliga eller regionala myndigheter tillämpa reglerna på det klassiska om- rådet. Det diskuteras om sådana upphandlande enheter som inte är vare sig statliga eller regionala myndigheter, eller myndigheter, om- fattas av principerna i fördraget.1

5.2Finland

5.2.1Offentlig upphandling

För offentlig upphandling av varor och tjänster (dock undantaget sociala tjänster och andra särskilda tjänster) gäller i Finland ett natio- nellt tröskelvärde om 60 000 euro. För byggentreprenader är det nationella tröskelvärdet 1 500 000 euro. När det uppskattade värdet av en upphandling ska beräknas, tillämpas bestämmelser som mot- svarar beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU-direktivet.

Upphandlingar med ett beräknat värde över det nationella trös- kelvärdet ska annonseras i Hilma, den nationella databasen. För offentlig upphandling under det nationella tröskelvärdet gäller inte upphandlingslagstiftningen. Det betyder emellertid inte att det helt saknas reglering av betydelse för de upphandlande myndigheternas inköp. Upphandlande myndigheter som är offentliga myndigheter ska följa de allmänna förvaltningsrättsliga reglerna som bl.a. innebär

1Se EU-domstolens dom Wall, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182

178

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i några andra stater

ett krav på icke-diskriminering, samt allmänna regler om god eko- nomisk hushållning. Upphandlande myndigheter som inte är offent- liga myndigheter måste följa sådana policyers och påbud som har ut- färdats av tillsynsorgan eller av enheter högre upp i administratio- nen. De flesta upphandlande myndigheter har även antagit egna interna riktlinjer eller policyers om upphandling under tröskel- värdena. I riktlinjerna för statliga myndigheter påbjuds exempelvis någon form av konkurrensutsättning vid all anskaffning över 10 000 euro.

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

För offentlig upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster finns ett nationellt tröskelvärde, vilket uppgår till 400 000 euro. För de andra särskilda tjänsterna gäller ett tröskelvärde om 300 000 euro.

Under de angivna tröskelvärdena gäller inte upphandlingslagstift- ningen. Andra allmänna regler har dock betydelse (se ovan).

Från och med det nationella tröskelvärdet och uppåt är ett och samma regelverk tillämpligt. EU:s tröskelvärde om 750 000 euro tillämpas alltså inte. Det betyder att de unionsanpassade reglerna gäller för finska upphandlande myndigheter vid upphandlingar av lägre värde än vad som kan vara fallet i andra medlemsstater.

Vid upphandlingar över det nationella tröskelvärdet är den upp- handlande myndigheten skyldig att annonsera upphandlingen, vilket sker i den nationella annonsdatabasen. De grundläggande upphand- lingsrättsliga principerna ska iakttas. I övrigt baseras reglerna om förfarandet på bestämmelserna i artikel 74 och följande artiklar om de sociala och andra särskilda tjänsterna i LOU-direktivet. Det finns bl.a. en bestämmelse som möjliggör direktupphandling om det med hänsyn till tryggandet av ett för klienten betydelsefullt vård- eller klientförhållande skulle vara uppenbart oskäligt eller särskilt oända- målsenligt att ordna ett anbudsförfarande eller byta tjänsteleverantör.

5.2.2Upphandling inom försörjningssektorerna

Den finska lagen om upphandling inom försörjningssektorerna är inte tillämplig för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. På mot- svarande sätt som vid upphandlingar under tröskelvärdet på det

179

Upphandlingsregler i några andra stater

SOU 2018:44

klassiska området finns dock regler av annan karaktär samt, i före- kommande fall, policyers som de upphandlande enheterna ska iaktta vid sin upphandling.

5.3Norge

5.3.1Offentlig upphandling

För all offentlig upphandling i Norge gäller ett lägsta nationellt tröskelvärde om 100 000 NOK (cirka 10 230 euro). Under denna gräns gäller inte upphandlingslagarna. Det finns också ett högre nationellt tröskelvärde om 1,1 miljoner NOK (cirka 112 527 euro), dock med undantag för de sociala och andra särskilda tjänsterna (se närmare nedan).

För offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentrepre- nader i spannet mellan 100 000 NOK och 1,1 miljoner NOK gäller ett fåtal regler. Det finns inte något absolut annonseringskrav. De grundläggande principerna ska emellertid iakttas. Det finns också en dokumentationsplikt. I en vägledning, utfärdad av närings- och fiskeridepartementet, behandlas bl.a. de grundläggande principernas betydelse vid anskaffningar i detta spann. I vägledningen betonas proportionalitetsprincipen som styrande för de övriga principernas tillämpning. Den proportionalitetsbedömning som ska göras, tar som utgångspunkt den upphandlande myndighetens arbetsinsats. Tanken är att möjliggöra för den upphandlande myndigheten att kunna genomföra anskaffningen i överensstämmelse med lagens målsättning om ett effektivt nyttjande av samhällets resurser. Den upphandlande myndigheten ska inte lägga ner mer arbete på inköpet än vad inköpets art, omfång, komplexitet och värde motiverar2.

För upphandlingar över 1,1 miljoner NOK och upp till respektive EES-tröskelvärde gäller en annan uppsättning regler, som bl.a. inne- bär ett annonseringskrav. I detta spann finns två förfaranden till- gängliga, öppet och begränsat förfarande. Det öppna förfarandet är ett s.k. enstegsförfarande, där myndigheten tar in leverantörernas anbud efter en annons om upphandlingen. Det begränsade förfaran-

2”Gennomföring av Del I-anskaffelser”, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet, www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser- /andre-kolonne/gjennomforing-av-del-i-anskaffelser/id2525566/

180

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i några andra stater

det är ett s.k. tvåstegsförfarande där det första steget efter myndig- hetens annons är att leverantörerna får ansöka om att få delta i förfarandet.

I båda förfarandena är dialog tillåten. Begreppet dialog omfattar i norsk rätt all kommunikation, allt från att reda ut oklarheter eller rätta felaktigheter i anbud till rena förhandlingar. Den upphandlande myndigheten ska upplysa i upphandlingsdokumenten om myndig- heten planerar att använda dialog eller inte. Om så är fallet ska myn- digheten ange om dialogen endast kommer att avse förtydliganden eller rättelse av felaktigheter eller om myndigheten avser att genom- föra förhandlingar. Om myndigheten avser att hålla förhandlingar, ska den så vitt möjligt också beskriva hur förhandlingarna kommer att genomföras, exempelvis genom att ange en ungefärlig tidplan3.

Det övre nationella tröskelvärdet har nyligen höjts från 500 000 NOK till den nuvarande gränsen om 1,1 miljoner NOK.

Hälso- och socialtjänster

I fråga om offentlig upphandling av hälso- och socialtjänster är det nationella gränsvärdet motsvarande EES-tröskelvärdet om 6,3 mil- joner NOK (750 000 euro). För upphandlingar under detta belopp gäller reglerna för upphandling av varor, tjänster och byggentrepre- nader under 1,1 miljoner NOK, dvs. ett fåtal regler och inget absolut annonseringskrav (se vidare ovan).

Över tröskelvärdet gäller ett regelverk som är baserat på artikel 74 i LOU-direktivet och de följande artiklarna om sociala och andra särskilda tjänster. Upphandlingen ska annonseras. Bland de materiella bestämmelserna kan nämnas att ”brukarval” anges som ett möjligt tilldelningskriterium, om det är det enda kriterium som används. Den upphandlande myndigheten kan vidare ingå långvariga kontrakt om det är nödvändigt på grund av brukarnas behov, kon- traktsföremålet, investeringskostnader eller andra relevanta grunder. Den upphandlande myndigheten kan ingå löpande kontrakt med uppsägningsklausuler.

3”Nye prosedyrer i del II”, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet, www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser- /andre-kolonne/nye-prosedyrer-i-del-2/id2518817/

181

Upphandlingsregler i några andra stater

SOU 2018:44

Andra särskilda tjänster

Reglerna för offentlig upphandling av de andra särskilda tjänsterna motsvarar, upp till EU:s s tröskelvärde, reglerna för upphandling av ”vanliga” tjänster (dvs. sådana tjänster som över tröskelvärdet om- fattas fullt ut av upphandlingsdirektiven). För upphandling med ett beräknat värde mellan 100 000 NOK och det nationella tröskelvär- det om 1,1 miljoner NOK gäller således ett fåtal regler, med beto- ning på proportionalitetsprincipen (se ovan). Om det beräknade värdet överstiger 1,1 miljoner NOK är de två förfarandena öppet och begränsat förfarande tillämpliga (se ovan). De reglerna gäller även för upphandlingar över EES-tröskelvärdet om cirka 6,3 miljo- ner NOK (750 000 euro). I dessa fall ska dock upphandlingen annonseras i hela EES-området.

5.3.2Upphandling inom försörjningssektorerna

Även för upphandling inom försörjningssektorerna gäller ett natio- nellt tröskelvärde om 100 000 NOK, under vilken lagen inte gäller. Här finns dock inte något högre nationellt tröskelvärde. Nästa gräns är helt enkelt EES-tröskelvärdena för varor och tjänster (3,5 mil- joner NOK), de sociala och andra särskilda tjänsterna (8,4 miljoner NOK) respektive byggentreprenader (44 miljoner NOK).

För upphandling över 100 000 upp till respektive tröskelvärde gäller vissa allmänna bestämmelser som exempelvis anger vilka verksam- heter som omfattas av lagen och reglerar undantag, definitioner och blandade kontrakt. Några förfaranderegler i egentlig mening finns inte.

För upphandling av sociala och andra särskilda tjänster över EU:s tröskelvärde gäller ett regelverk som är inspirerat av artikel 91 i LUF-direktivet och de följande artiklarna om sociala och andra sär- skilda tjänster.

5.4Island

5.4.1Offentlig upphandling

De isländska nationella tröskelvärdena vid offentlig upphandling gäller för närvarande endast för statliga myndigheter. Tröskelvär- dena är 15 500 000 ISK för varor och tjänster (cirka 127 153 euro)

182

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i några andra stater

och 49 000 000 ISK för byggentreprenader (cirka 401 969 euro). Enligt uppgift ska dessa tröskelvärden från och med den 1 juni 2019 gälla också för lokala myndigheter, såsom kommuner. Fram till dess har de lokala myndigheterna egna tröskelvärden, vilka ofta är mycket lägre än de nyss angivna.

I den isländska finanslagstiftningen finns ett krav på myndighe- terna att ha särskilda policyers angående upphandling, även under de nationella tröskelvärdena. I den förvaltningsrättsliga lagstiftningen och konkurrenslagstiftningen finns vidare krav på att kontrakt under EES-tröskelvärdena ska annonseras.

Över de nationella tröskelvärdena, ska upphandling genomföras

ienlighet med bestämmelser som genomför LOU-direktivet. Under de nationella tröskelvärdena ska den upphandlande myn-

digheten alltid tillförsäkra effektivitet och göra jämförelser mellan så många leverantörer som möjligt. Jämförelserna ska som regel göras med användning av elektroniska medel. Vid upphandlingarna ska konkurrensaspekter beaktas och de ska genomföras i enlighet med de grundläggande principerna och bestämmelserna om tekniska specifikationer.

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

För de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna är det nationella tröskelvärdet 115 620 000 ISK. Detta ska motsvara EU- tröskelvärdet, dvs. 750 000 euro. Över detta tröskelvärde ska upphand- ling genomföras i enlighet med bestämmelser som är inspirerade av artikel 74 i LOU-direktivet och följande artiklar. Under tröskelvärdet gäller de regler som också tillämpas vid upphandling av övriga tjänster.

5.4.2Upphandling inom försörjningssektorerna

Även för upphandling inom försörjningssektorerna finns nationella tröskelvärden, som uppgår till 64 438 880 ISK för varor och tjänster (cirka 522 190 euro), 805 486 000 ISK för byggentreprenader (cirka 6 527 410 euro) och 154 160 000 ISK för sociala och andra särskilda tjänster (cirka 1 249 265 euro).4

4Avsikten är att de i ISK angivna beloppen ska motsvara EU:s tröskelvärden, den nuvarande skillnaden beror på fluktuationer i växelkursen.

183

Upphandlingsregler i några andra stater

SOU 2018:44

Upphandling över tröskelvärdena ska genomföras med tillämp- ning av bestämmelser som genomför LUF-direktivet. Under de angivna tröskelvärdena gäller att den upphandlande enheten vid upp- handlingen ska eftersträva effektivitet och att observera de grund- läggande principerna.

5.5Estland

5.5.1Offentlig upphandling

Estlands nationella regelsystem för offentlig upphandling påminner till sin uppbyggnad om det norska, med två nationella tröskelvärden och därmed också två regelnivåer för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Det påminner emellertid också om den finska model- len för de sociala och andra särskilda tjänsterna. Det högsta natio- nella tröskelvärdet är lägre än motsvarande EU-tröskelvärde, men upphandling över det nationella tröskelvärdet ska genomföras med direktivstyrda regler även i de fall upphandlingens beräknade värde inte uppgår till EU-tröskelvärdet.

För upphandling av varor och tjänster (dock med undantag för sociala och andra särskilda tjänster, se nedan) gäller ett lägsta nationellt tröskelvärde om 30 000 euro och ett högre nationellt tröskelvärde om 60 000 euro. För upphandlingar under det lägsta tröskelvärdet finns inte några förfaranderegler. De grundläggande principerna är emellertid tillämpliga vid all upphandling i Estland, oberoende av sektor, uppskattat kontraktsvärde och kontraktstyp. Den upphand- lande myndigheten ska alltså även vid inköp av låga värden utforma förfarandet med tillämpning av principerna. Tanken är att ju större värde kontraktet har, desto mer detaljerade bör de uppställda för- farandereglerna vara. Detta är dock inte reglerat i lag.

Ispannet mellan 30 000 euro och 60 000 euro genomförs upp- handlingen med tillämpning av regler om ett s.k. enkelt förfarande. Den upphandlande myndigheten ska annonsera upphandlingen, men är fri att utforma själva förfarandet. Myndigheten får använda de direktivstyrda förfarandereglerna.

För upphandling av byggentreprenader är motsvarande två natio- nella tröskelvärdesbelopp 60 000 euro respektive 150 000 euro.

184

SOU 2018:44

Upphandlingsregler i några andra stater

Sociala tjänster och andra särskilda tjänster

För såväl de sociala som de särskilda tjänsterna finns endast ett nationellt tröskelvärde. Det uppgår till 300 000 euro för de sociala tjänsterna och 60 000 euro för de särskilda tjänsterna. Under dessa gränser är upphandlingsförfarandet oreglerat, men som framhållits ovan är principerna alltid tillämpliga. Om upphandlingens beräknade värde uppgår till eller överstiger de nationella tröskelvärdena ska särskilda regler tillämpas, som är inspirerade av bestämmelserna i artikel 74 i LOU-direktivet och följande artiklar om de sociala och andra särskilda tjänsterna.

5.5.2Upphandling inom försörjningssektorerna

Vid upphandling inom försörjningssektorerna i Estland finns ett nationellt tröskelvärde, som för varor och tjänster (undantaget sociala och andra särskilda tjänster) uppgår till 60 000 euro och för byggentre- prenader 300 000 euro. Upphandlingar under dessa belopp styrs endast av principerna. I spannet mellan dessa belopp upp till EU:s tröskelvärden genomförs upphandlingarna med det enkla förfarandet.

För de sociala och andra särskilda tjänsterna är det nationella tröskelvärdet 300 000 euro. För upphandlingar över dessa belopp tillämpas de regler som också gäller för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster över de nationella tröskelvärdena i den klas- siska sektorn.

5.6Nederländerna

5.6.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

I Nederländerna är de grundläggande upphandlingsrättsliga princi- perna alltid tillämpliga, även vid upphandlingar under tröskel- värdena. Det är också obligatoriskt att följa Gids Proportionaliteit, vilket är en nationell vägledning om proportionalitet som har ”upp- graderats” till lag.5 När det finns ett bestämt gränsöverskridande

5Se översättning till svenska, gjord av Svenskt Näringsliv, tillgänglig på Svenskt Näringslivs webbplats via länken www.svensktnaringsliv.se/fragor/offentlig-upphandling/proportiona- litetsguiden_706615.html

185

Upphandlingsregler i några andra stater

SOU 2018:44

intresse för upphandlingen är det obligatoriskt att annonsera den. Annonsering sker i TenderNed, en statlig upphandlingsplattform. Frågan om det finns ett gränsöverskridande intresse ska avgöras i enlighet med EU-domstolens praxis.

För varor och tjänster, såväl vid offentlig upphandling som vid upphandling i försörjningssektorerna, är direkttilldelning möjlig upp till det lägsta nationella tröskelvärdet 50 000 euro. Upp till ett högre nationellt tröskelvärde om 150 000 euro är det tillåtet att tilldela kontrakt efter en mindre konkurrensutsättning bland 3–5 inbjudna leverantörer. För byggentreprenader är motsvarande två tröskel- värden 50 000 euro respektive 1,5 miljoner euro.

Det finns en förordning om byggentreprenader, som i detalj beskriver alla förfaranden. Den är obligatorisk vid upphandling av byggentreprenader under tröskelvärdet, men frivillig vid upphand- ling av byggentreprenader över tröskelvärdet och vid upphandling av varor och tjänster.

5.7Grekland

5.7.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

I Grekland finns en direktupphandlingsgräns om 20 000 euro för varor, tjänster (inklusive sociala och andra särskilda tjänster) och byggentreprenader. Gränsen är tillämplig både vid offentlig upp- handling och vid upphandling inom försörjningssektorerna. Vid uppskattade värden mellan 20 001 och 60 000 euro får den upphand- lande myndigheten eller enheten använda ett förenklat tilldelnings- förfarande. Beräkningen av upphandlingens värde, och ställnings- tagandet till om direkttilldelning är möjlig, ska göras med tillämp- ning av beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU-direktivet. Vid offentlig upphandling av byggentreprenadkontrakt ska den upphandlande myndigheten också publicera, en gång om året och under tjugo dagar, en inbjudan att ingå i en lista av leverantörer varifrån kon- traktsparter sedan väljs ut genom lottning (public electronic draw).

För upphandlingar vars uppskattade värde överstiger 60 000 euro gäller ett nationellt förfarande. De grundläggande principerna är tillämpliga. Det är obligatoriskt att annonsera upphandlingen i KHMDHS, ett centralt register för offentliga kontrakt.

186

Del 1 – Enklare och flexiblare upphandlingsregler ...............			135
3	Upphandlingsregler i Sverige förr och nu ....................		137
3.1	Äldre regler om myndigheters inköp ..................................		137
3.2	EG-rättens inträde – 1992 års LOU ....................................		138
3.3	Huvudregeln om affärsmässighet ........................................		144
3.4	2007 års LOU och LUF .......................................................		147
	3.4.1	Höjd direktupphandlingsgräns ............................	153

5.9	Italien	.....................................................................................	187
	5.9.1	Offentlig upphandling ..........................................	187
5.10	Frankrike...............................................................................		188
	5.10.1	Offentlig upphandling ..........................................	188
5.11	Tyskland................................................................................		189
	5.11.1	Upphandling av varor och tjänster.......................	189
	5.11.2	Upphandling av byggentreprenader.....................	190
5.12	Utredningens allmänna slutsatser........................................		191
6	Reglering av upphandling utöver
	upphandlingsreglerna...............................................		193
6.1	Inledning ...............................................................................		193
	6.1.1	Utgångspunkter och några huvuddrag ................	194
	6.1.2	Upphandling utgör inte myndighetsutövning ....	194
	6.1.3	Kort om den svenska förvaltningens särdrag ......	195
	6.1.4	Kontroll av offentlig verksamhet .........................	196

	likabehandling och objektivitet ............................	197
6.2.2	Förvaltningslagen ..................................................	199
6.2.3	Lagen om offentlig anställning.............................	202
6.2.4	Särskilt om JO:s och JK:s tillsyn..........................	202
6.3 Regler om insyn och öppenhet ............................................		203
6.3.1	Offentlighetsprincipen .........................................	203

		myndigheter och enheter som inte omfattas
		av offentlighetsprincipen ......................................	207
6.4	Regler om jäv ........................................................................		211
	6.4.1	Förvaltningslagens regler om jäv..........................	211
	6.4.2	Kommunallagen ....................................................	213
	6.4.3	Annan offentligrättslig reglering av jäv ...............	215
	6.4.4	Sammanfattning av jävsregleringen......................	216
6.5	Straffrättsligt ansvar i vissa fall ............................................		217

	säljverksamhet (”konfliktlösningsregeln”) ..........	220
6.6.4	Statsstödsreglerna och transparenslagen..............	220

Sammanfattning ................................................................	19
Förkortningar och definitioner .............................................	37
Författningsförslag .............................................................	43

om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet
för rättegångskostnader........................................................	118

1.8 Förslag till förordning om ändring
i upphandlingsförordningen (2016:1162)............................	121

2	Utredningens uppdrag och arbete ..............................		129
2.1	Utredningens uppdrag .........................................................		129
	2.1.1	Avgränsning av uppdraget ....................................	130
2.2	Utredningens arbete.............................................................		130
2.3	Utmaningar ...........................................................................		132
2.4	Betänkandet disposition.......................................................		133

	är svåröverskådlig och otymplig ..........................................	156
4	Ett enklare och flexiblare regelverk ............................	161

	19 kap. LOU och LUF.........................................................		161
	4.1.1	Proposition (2017/18:158) om ökade
		tillståndskrav och särskilda regler för
		upphandling av välfärdstjänster............................	162
4.2	Upphandlingarna ska även fortsättningsvis regleras ..........		163
4.3	Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler .....		164
4.4	Formen för ett förenklat regelverk .....................................		168

i avdelningar? .........................................................	170
4.4.3 Nya kapitel i LOU och LUF ................................	171

	och målsättning .....................................................................		171
5	Upphandlingsregler i några andra stater.....................		175
5.1	Danmark ................................................................................		176
	5.1.1	Offentlig upphandling av varor och tjänster .......	176
	5.1.2	Offentlig upphandling av byggentreprenader .....	178
	5.1.3	Upphandling inom försörjningssektorerna .........	178
5.2	Finland	...................................................................................	178
	5.2.1	Offentlig upphandling...........................................	178
	5.2.2	Upphandling inom försörjningssektorerna .........	179
5.3	Norge.....................................................................................		180
	5.3.1	Offentlig upphandling...........................................	180
	5.3.2	Upphandling inom försörjningssektorerna .........	182
5.4	Island .....................................................................................		182
	5.4.1	Offentlig upphandling...........................................	182
	5.4.2	Upphandling inom försörjningssektorerna .........	183
5.5	Estland	...................................................................................	184
	5.5.1	Offentlig upphandling...........................................	184
	5.5.2	Upphandling inom försörjningssektorerna .........	185
5.6	Nederländerna.......................................................................		185
	5.6.1	Offentlig upphandling och upphandling inom
		försörjningssektorerna ..........................................	185
5.7	Grekland ................................................................................		186
	5.7.1	Offentlig upphandling och upphandling inom
		försörjningssektorerna ..........................................	186
5.8	Rumänien...............................................................................		187

SOU 2018:44		Innehåll
6.6 Konkurrenslagstiftningen och statsstödsreglerna ..............		219
6.6.1	Samarbeten som begränsar konkurrensen ...........	219
6.6.2	Missbruk av dominerande ställning......................	219

	avtalet)....................................................................	222
6.7.3	Europarådet............................................................	223
6.8 Regeringens styrning av sina myndigheter..........................		223

		regeringsuppdrag ...................................................	226
	6.8.3	Den nationella upphandlingsstrategin..................	228
	6.8.4	Övrig statlig styrning ............................................	228
6.9	Bolagsstyrning.......................................................................		230
6.10	Sammanfattning och slutsatser ............................................		232
7	Ett regelverk som motverkar korruption ......................		233
7.1	Inledning och utredningens utgångspunkter ......................		233

	för korruption........................................................	236
7.2 Regler mot korruption i offentlig upphandling ..................		239
7.2.1	Förenta nationernas konvention mot
	korruption..............................................................	239
7.2.2	Upphandlingsdirektiven och korruption .............	240
7.2.3	Institutet Mot Mutors näringslivskod .................	241

för att motverka korruption?...............................................		242
7.3.1	Förfaranderegler som motverkar korruption ......	243
7.3.2	Riktlinjer för direktupphandling..........................	248

regelverks utformning ur
korruptionssynpunkt ............................................	254

	i offentlig upphandling .........................................................		254
	7.4.1	Regelförenkling kan i sig motverka korruption ..	255
	7.4.2	Åtgärder mot korruption stärker förtroendet
		för den offentliga upphandlingen.........................	256
8	Bestämt gränsöverskridande intresse .........................		257
8.1	Vad är ett bestämt gränsöverskridande intresse? ...............		257

	gränsöverskridande intresse eller inte?	............................... 268
9	Principer för upphandling .........................................	275

SOU 2018:44		Innehåll
10	Upphandlingens utformning .....................................	283
10.1	Förfarande för och metoder vid upphandling .....................	283
	10.1.1 Möjligt, tillåtet och tillgängligt.............................	283
	10.1.2 Val av förfarande vid upphandling........................	286
	10.1.3 Metoder för upphandling......................................	287
10.2	Annonsering..........................................................................	289
10.3	Upphandlingsdokumenten...................................................	291
11	Dialog i upphandlingar .............................................	295

	samt förhandlingar ................................................................		295
11.2	Svensk rätt och praxis ...........................................................		300
11.3	De norska bestämmelserna om dialog i upphandlingar ......		302
11.4	Olika slag av krav och villkor i upphandlingar....................		303
11.5	Vilket utrymme finns för rättelser och kompletteringar,
	och vem kan ta initiativet?....................................................		305
	11.5.1 Vad bör upphandlande myndigheter och
		enheter samt leverantörer särskilt tänka på?........	306
	11.5.2 Ett exempel på ett fall med otillåten
		reservation..............................................................	307
11.6	Utredningens förslag om dialog i upphandlingar ...............		308
12	Nödvändiga förfarandebestämmelser .........................		313
12.1	Tillämpningsområdet vid icke direktivstyrd
	upphandling...........................................................................		313
12.2	Ramar för de upphandlande myndigheternas
	och enheternas handlingsutrymme ......................................		315
	12.2.1	Kommuniceringsformer........................................	315
	12.2.2	Tidsfrister...............................................................	317
	12.2.3	Information om beslut ..........................................	320

Innehåll	SOU 2018:44
12.3 Skyddsregler för leverantörer ..............................................	324
12.3.1 Rätten att delta i en upphandling .........................	324
12.3.2 Kommuniceringsskyldighet inför beslut
om uteslutning ......................................................	326

låga anbud ..............................................................	327
12.4 Förfarandebestämmelser som inte behövs..........................	330

	har deltagit i förberedelserna ................................	331
12.4.3	CPV-nomenklaturen.............................................	332
12.4.4	Begränsad kontroll ................................................	333

		anbudsansökningar och anbud .............................	334
	12.4.6	Tilldelningskriterier ..............................................	335
13	Upphandling av sociala tjänster och andra
	särskilda tjänster .....................................................		337
13.1	Vilka är de sociala och andra särskilda tjänsterna, och
	hur är de reglerade? ..............................................................		337
	13.1.1	Reglerna i upphandlingsdirektiven.......................	337
	13.1.2	Svensk reglering ....................................................	339
13.2	Tidigare och samtidiga förslag .............................................		340
	13.2.1 Utredningen för ett stärkt civilsamhälle..............		340
	13.2.2	Välfärdsutredningen..............................................	340
	13.2.3 Regeringens förslag i prop. 2017/18:158 .............		340
13.3	Ett enkelt och flexibelt regelverk för upphandling av
	sociala och andra särskilda tjänster......................................		341

andra särskilda tjänster..........................................	341
13.3.2 Annonspliktiga upphandlingar.............................	343

vissa tjänster ..........................................................	346
13.3.4 Direktupphandlingar.............................................	347
14 Projekttävlingar .......................................................	351

15	Direktupphandling...................................................		353
15.1	Definitionen av direktupphandling......................................		353
15.2	När får direktupphandling användas?..................................		354
	15.2.1 Direktupphandling vid lågt värde .........................		354
	15.2.2 Direktupphandling i samband med
		överprövning (täckningsköp) ...............................	356
	15.2.3 Direktupphandling i andra särskilda
		situationer ..............................................................	360
	15.2.4 Direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2 ......		362
15.3	Förfarandet vid direktupphandlingar ..................................		362
	15.3.1 Information om beslut vid direktupphandling ....		362
	15.3.2	Dokumentation av direktupphandlingar..............	363
	15.3.3	Riktlinjer ................................................................	364
15.4	Frivillig förhandsannonsering ..............................................		364
15.5	Förfaranderegler som inte behövs .......................................		365
	15.5.1	Kommuniceringsformer vid
		direktupphandlingar ..............................................	365
	15.5.2	Tidsfrister vid direktupphandlingar .....................	365
15.6	Om myndigheten eller enheten väljer
	att inte direktupphandla........................................................		366
15.7	Beräkning av en upphandlings värde....................................		366
	15.7.1 De särskilda reglerna om principer för
		beräkning vid direktupphandling utgår ................	366
	15.7.2 Självständiga separata operativa enheter
		ska få direktupphandla...........................................	370

16	Rätten att ansöka om överprövning ............................	373
17	Konsekvensändringar och andra ändringar
	i LOU och LUF ........................................................	377
17.1	Konsekvensändringar ...........................................................	377
17.2	Förutsättningarna för att övergå till förhandlat
	förfarande utan föregående annonsering enligt LUF .........	378

18	Följdändringar i andra lagar ......................................		381
18.1	Lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet ........		381
18.2	Lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter .........		386
19	Ändringar av LUFS och LUK .....................................		389
19.1	LUFS	.....................................................................................	389
19.2	LUK.......................................................................................		390
Del 2 – Vissa regler om överprövningsmål ...........................			391
20	Erfarenheter och fakta avseende överprövningar ..........		393
20.1	Tidigare överväganden i fråga om rättsmedlen
	på upphandlingsområdet ......................................................		394
	20.1.1 Överväganden i samband med införandet
		av nya rättsmedel på upphandlingsområdet.........	394
	20.1.2 Kommissionens utvärdering av införlivandet
		av rättsmedelsdirektiven .......................................	394
	20.1.3	Upphandlingsutredningen....................................	396
	20.1.4	Överprövningsutredningen ansåg att
		ansökningsavgifter och processkostnadsansvar
		inte borde införas ..................................................	397
20.2	Överprövningar i siffror.......................................................		398
	20.2.1	Överprövade upphandlingar,
		överprövningsmål och avgöranden
		i överprövningsmål................................................	398
	20.2.2	Antalet överprövningsmål ....................................	399
	20.2.3	Antalet överprövade upphandlingar ....................	401
	20.2.4 Den upphandlande myndigheten vinner
		i cirka 80 procent av överprövningsmålen ...........	401
	20.2.5 Antalet överprövningsmål i Sverige har
		flera orsaker ...........................................................	402
20.3	Handläggningstider i domstol .............................................		402
20.4	Kostnaderna för överprövningsmål.....................................		404

21	Processkostnadsansvar i överprövningsmål .................		407
21.1	Utredningens uppdrag..........................................................		407
21.2	Om processkostnadsansvar i domstol .................................		408
	21.2.1	Tidigare överväganden om
		processkostnadsansvar i överprövningsmål .........	408
	21.2.2 Reglering och erfarenheter i några andra
		europeiska stater ....................................................	410
	21.2.3 Regler om processkostnadsansvar och rätt
		till ersättning i olika måltyper och domstolar......	415
21.3	Utredningens överväganden om införandet av ett
	processkostnadsansvar i överprövningsmål.........................		423
	21.3.1 Synpunkter från intressenter avseende
		införandet av ett processkostnadsansvar
		i överprövningsmål ................................................	423
	21.3.2	Utredningens överväganden .................................	425
21.4	Utformningen av utredningens förslag till
	processkostnadsansvar i överprövningsmål.........................		434
	21.4.1 Rätten får förordna att förlorande part ska
		ersätta vinnande parts skäliga kostnader
		i målet .....................................................................	434
	21.4.2	Förvaltningsdomstolarnas hantering
		av processkostnadsansvaret...................................	441
	21.4.3 Tredje part och processkostnadsansvaret ............		444
	21.4.4	Gemensam upphandling, inköpscentraler
		och medparter ........................................................	447
21.5	Processkostnader som ska ersättas ......................................		449
21.6	En regel om processkostnadsansvarets fördelning
	mellan parten och dennes ombud ........................................		452
21.7	Skyldighet att ställa säkerhet för utländska leverantörer ...		454

22	Ansökningsavgifter i överprövningsmål .......................		457
22.1	Utredningens uppdrag .........................................................		457
22.2	Om ansökningsavgifter i domstol .......................................		458
	22.2.1 Tidigare överväganden i fråga om
		ansökningsavgifter i överprövningsmål ...............	458
	22.2.2 Regler och erfarenheter i några andra stater........		459
	22.2.3 Avgifter i svenska domstolar ................................		464
22.3	Utredningens överväganden ifråga om införandet
	av en ansökningsavgift i överprövningsmål ........................		469
	22.3.1 Synpunkter från utredningens intressenter .........		469
	22.3.2	Unionsrättsliga utgångspunkter...........................	470
	22.3.3	Utredningens överväganden.................................	473
22.4	Utformningen av utredningens lagförslag ..........................		476
	22.4.1 Avgiftens konstruktion, förhållandet till
		avtalsspärren och effekterna av utebliven
		betalning ................................................................	476
	22.4.2 Överväganden i fråga om avgiftens storlek .........		483
	22.4.3 Utredningens förslag: en fast avgift för
		överprövning av upphandling och
		överprövning av ett avtals giltighet ......................	484
	22.4.4	Storleken på avgiften.............................................	487
	22.4.5	Vissa lagtekniska aspekter ....................................	489
22.5	Ingen avgift vid överklagande till högre
	domstolsinstans ....................................................................		491
22.6	Ansökningsavgiften ska utgöra en ersättningsgill
	processkostnad .....................................................................		491

23	Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen .....	493
23.1	Utredningens uppdrag .........................................................	493
23.2	Bör det införas ett krav på tidsplan för handläggningen
	av överprövningsmål?...........................................................	494
23.3	Domstolens ansvar för materiell processledning................	496