sou 2018 20

Gräsrotsfinansiering

Betänkande av Utredningen om gräsrotsfinansiering

Stockholm 2018

SOU 2018:20

SOU och Ds kan köpas från Norstedts Juridiks kundservice. Beställningsadress: Norstedts Juridik, Kundservice, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90

E-post: kundservice@nj.se

Webbadress: www.nj.se/offentligapublikationer

För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Norstedts Juridik AB på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Svara på remiss – hur och varför

Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02).

En kort handledning för dem som ska svara på remiss.

Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remisser

Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet

Omslag: Elanders Sverige AB

Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2018

ISBN 978-91-38-24773-0

ISSN 0375-250X

Till statsrådet Per Bolund

Regeringen beslutade den 28 juli 2016 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag bland annat att kartlägga marknaden för plattformar för gräsrotsfinansiering och analysera dels vilka regler som är tillämpliga på andelsbaserad och lånebaserad gräsrotsfinansiering, dels om det behövs en ny näringsrättslig lagreglering, eller om befintlig lagstift- ning behöver justeras (dir. 2016:70). I tilläggsdirektiv har regeringen beslutat om att förlänga tiden för redovisningen av uppdraget till den 16 mars 2018 (dir. 2017:112).

Till särskild utredare förordnades från och med den 1 september 2016 f.d. justitierådet Severin Blomstrand. Övriga medverkande anges på nästa sida.

Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om gräs- rotsfinansiering, överlämnar betänkandet Gräsrotsfinansiering (SOU 2018:20). Utredningens uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm i februari 2018

Severin Blomstrand

/ Peter Clason

Helena Forsaeus

Övriga medverkande i utredningen

Om inte annat anges har förordnandet gällt från och med den 5 september 2016.

Sakkunniga

Kanslirådet Lars Andersson, Näringsdepartementet (fr.o.m. 2017-10-19)

Dåvarande ämnesrådet Thomas Bengtsson, Näringsdepartementet (t.o.m. 2017-09-30)

Kanslirådet Catarina Erséus, Finansdepartementet (fr.o.m. 2016-10-01)

Kanslirådet Johan Harvard, Näringsdepartementet

Departementssekreteraren Anna Karin Vinterhav, Finansdepartementet

Experter

Chefsjuristen Åsa Arffman, Svenska Bankföreningen Enhetschefen Gabriella Fenger-Krog, Konsumentverket Analytikern Moa Langemark, Finansinspektionen Enhetschefen Göran Lättman, Tillväxtverket

Forskningsledaren Johanna Palmberg, Entreprenörskapsforum (t.o.m. 2017-08-21)

Nationalekonomen Victor Snellman, Svenskt näringsliv (fr.o.m. 2016-11-01)

Ekonområdet John Söderström, Konkurrensverket Professorn Robin Teigland, Handelshögskolan i Stockholm

Forskningsledaren Joakim Wernberg, Entreprenörskapsforum (fr.o.m. 2017-08-21)

Chefsekonomen Daniel Wiberg, Företagarna

Utredningssekreterare

Civilekonomen Peter Clason (anställd fr.o.m. 2016-09-01) Hovrättsassessorn Helena Forsaeus (anställd fr.o.m. 2016-09-01)

Innehåll

Sammanfattning ................................................................		15
Summary ..........................................................................		27
1	Författningsförslag.....................................................	37

1.1Förslag till lag om viss verksamhet med förmedling av

finansiering..............................................................................

1.2Förslag till lag om ändring i kreditupplysningslagen

(1973:1173)..............................................................................

1.3Förslag till lag om ändring i lagen (1992:169) om

utländska filialer m.m..............................................................

1.4Förslag till lag om ändring i lagen (1996:1006) om

valutaväxling och annan finansiell verksamhet......................

1.5Förslag till lag om ändring i lagen (2007:528) om

värdepappersmarknaden .........................................................

1.6Förslag till lag om ändring i offentlighets- och

sekretesslagen (2009:400).......................................................

1.7Förslag till lag om ändring i konsumentkreditlagen

(2010:1846)..............................................................................

1.8Förslag till lag om ändring i lagen (2014:275) om viss

verksamhet med konsumentkrediter .....................................

1.9Förslag till lag om ändring i lagen (2017:630) om

åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism..... 65

Innehåll

SOU 2018:20

2	Inledning ..................................................................	77
2.1	Utredningens uppdrag ...........................................................	77
2.2	Arbetets genomförande .........................................................	77
2.3	Disposition..............................................................................	79
2.4	Användning av vissa begrepp och uttryck ............................	80

3	Allmän bakgrund .......................................................		81
3.1	Historiskt perspektiv .............................................................		81
	3.1.1	Tidiga former av gräsrotsfinansiering....................	81

3.1.2Den digitala utvecklingens betydelse för

gräsrotsfinansieringen.............................................

3.1.3Finanskrisen blev katalysator för

		gräsrotsfinansiering.................................................	84
	3.1.4	Gräsrotsfinansiering och fintech............................	85
	3.1.5	Gräsrotsfinansiering och delningsekonomin ........	86
3.2	Gräsrotsfinansieringens olika former....................................		86
	3.2.1	Gräsrotsfinansierings fyra huvudkategorier..........	86
	3.2.2	Donationsbaserad gräsrotsfinansiering .................	87
	3.2.3	Belöningsbaserad gräsrotsfinansiering...................	87
	3.2.4	Lånebaserad gräsrotsfinansiering ...........................	88
	3.2.5	Andelsbaserad gräsrotsfinansiering .......................	89
	3.2.6	Andra alternativa finansieringsformer ...................	89
3.3	Terminologi ............................................................................		90
3.4	Gräsrotsfinansieringens drivkrafter ......................................		91
3.5	Ekonomisk forskning om gräsrotsfinansiering ....................		93
	3.5.1	Inledning..................................................................	93

3.5.2Individens val och risktagande i

	nationalekonomisk kontext....................................	94
3.5.3	Hackordningsteorin................................................	96
3.5.4	Studier av gräsrotsfinansieringens effektivitet ......	97
3.5.5	Geografins betydelse för gräsrotsfinansiering ......	99

3.5.6Målgruppens betydelse för

	gräsrotsfinansiering...............................................	100
3.5.7	Studier av lånebaserad gräsrotsfinansiering.........	101

SOU 2018:20 Innehåll

4	Internationell utblick ...............................................		103
4.1	Gräsrotsfinansieringens marknadsutveckling .....................		103
	4.1.1	Om marknadsstatistiken.......................................	103
4.2	Gräsrotsfinansiering i Asien.................................................		106

4.2.1Den kinesiska gräsrotsfinansieringens

		särställning .............................................................	106
	4.2.2	Kina ........................................................................	107
	4.2.3	Australien...............................................................	108
	4.2.4	Singapore................................................................	109
	4.2.5	Malaysia..................................................................	110
4.3	Gräsrotsfinansieringen i Nordamerika................................		110
	4.3.1	Förenta staterna.....................................................	110
	4.3.2	Kanada....................................................................	116
4.4	Gräsrotsfinansieringen i EU utanför Norden.....................		117
	4.4.1	Översikt .................................................................	117
	4.4.2	Förenade kungariket..............................................	118
	4.4.3	Frankrike................................................................	124
	4.4.4	Tyskland.................................................................	125
	4.4.5	Nederländerna .......................................................	128
4.5	Gräsrotsfinansieringen i de nordiska grannländerna ..........		132
	4.5.1	Översikt .................................................................	132
	4.5.2	Finland ...................................................................	133
	4.5.3	Danmark.................................................................	140
	4.5.4	Norge .....................................................................	146
4.6	Arbetet inom Europeiska Unionen .....................................		147
5	Gräsrotsfinansieringen i Sverige ................................		149
5.1	Utredningens kartläggningsuppdrag ...................................		149
5.2	De svenska plattformarnas verksamheter............................		152
6	Gräsrotsfinansieringens vidare utveckling...................		169
6.1	Marknadsutvecklingen..........................................................		169
	6.1.1	Fortsatt tillväxt ......................................................	169
	6.1.2	De stora företagens inträde...................................	170

Innehåll

SOU 2018:20

6.2	Teknikutvecklingen - om blockkedjan................................		170
7	Roller och avtalssituationer.......................................		173
7.1	Inledning ...............................................................................		173
7.2	Partsrelationer vid gräsrotsfinansiering ..............................		173
7.3	Vad är en plattform för gräsrotsfinansiering? ....................		177
7.4	Konsument, näringsidkare och konsumentförhållande .....		181
7.5	Plattformsföretagets avtal....................................................		183
	7.5.1	Användar- och uppdragsavtal...............................	183
	7.5.2	Samarbetsavtal .......................................................	185

7.6Kreditavtalens olika konstellationer vid lånebaserad

gräsrotsfinansiering ..............................................................		185
7.6.1	Kreditavtal i vilka parterna är näringsidkare........	187

7.6.2Kreditavtal i vilka ingen av parterna är

näringsidkare .........................................................

188

7.6.3Kreditavtal i vilka det råder

konsumentförhållande ..........................................

190

7.7Avtalskonstellationer mellan kapitalsökande och

	investerare vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering	............. 192
8	Gräsrotsfinansiering och gällande rätt ........................	193
8.1	Inledning ...............................................................................	193

8.2Tillstånd eller registrering enligt näringsrättslig

lagstiftning på finansmarknadsområdet ..............................

194

8.3Näringsrättslig reglering av relevans vid lånebaserad

gräsrotsfinansiering ..............................................................

197

8.3.1Olika varianter av lånebaserad

	gräsrotsfinansiering...............................................	197
8.3.2	Lånebaserad gräsrotsfinansiering,
	kreditgivning och finansieringsrörelse.................	198

8.3.3Lånebaserad gräsrotsfinansiering, inlåning

och bankrörelse .....................................................

201

8.3.4Förmedling av finansiering mellan

näringsidkare .........................................................

204

SOU 2018:20 Innehåll

8.3.5 Förmedling av finansiering till privatpersoner .... 213

8.4Näringsrättslig reglering av relevans vid andelsbaserad

gräsrotsfinansiering...............................................................		227
8.4.1	Inledning ................................................................	227

8.4.2Värdepappersrörelse – lagen om

värdepappersmarknaden........................................

228

8.4.3Prospektskyldighet – lagen om handel med

finansiella instrument............................................

234

8.4.4Lagen om förvaltare av alternativa

	investeringsfonder .................................................	238
8.4.5	Sammanfattande bedömning.................................	241

8.5Övrig näringsrättslig lagstiftning av relevans för

gräsrotsfinansiering...............................................................		249
8.5.1	Inledning ................................................................	249
8.5.2	Lagen om betaltjänster ..........................................	250
8.5.3	Lagen om elektroniska pengar..............................	258
8.5.4	Sammanfattande bedömning.................................	261

8.6Marknadsrättsrättlig samt konsument- och annan

kundskyddslagstiftning ........................................................		265
8.6.1	Inledning ................................................................	265
8.6.2	Marknadsföringslagen ...........................................	266

8.6.3Lagen om avtalsvillkor i

	konsumentförhållanden ........................................	271
8.6.4	Lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare.......	275

8.6.5Lagen om distansavtal och avtal utanför

affärslokal...............................................................

277

8.6.6Lagen om elektronisk handel och andra

informationssamhällets tjänster............................

289

8.6.7Lagen om finansiell rådgivning till

		konsumenter ..........................................................	293
	8.6.8	Lagen om insättningsgaranti och lagen om
		investerarskydd......................................................	298
9	Spridningsförbudet i aktiebolagslagen .......................		303
9.1	Uppdraget..............................................................................		303
9.2	Publika och privata aktiebolag .............................................		303

Innehåll

SOU 2018:20

9.3	Spridningsförbudets innebörd.............................................	307
9.4	Värdepapper som omfattas av spridningsförbudet.............	309
9.5	Närmare om spridningsrekvisitet........................................	310
9.6	Undantag från spridningsförbudet......................................	313

9.7Spridningsförbudet och andelsbaserad

	gräsrotsfinansiering ..............................................................	315
9.8	Behov av regeländringar i framtiden....................................	321
10	Regleringsbehov ......................................................	325
10.1	Inledning ...............................................................................	325
10.2	Tillgången till information och tillit....................................	325
10.3	Risk för penningtvätt och finansiering av terrorism ..........	328
10.4	Plattformsrisker....................................................................	329
10.5	Risker vid lånebaserad gräsrotsfinansiering........................	330
	10.5.1 Risker för den låntagande privatpersonen ...........	330
	10.5.2 Risker och skyldigheter för kreditgivaren ...........	331
	10.5.3 Risker för kreditgivaren vid gräsrotsutlåning
	till företag ..............................................................	333
10.6	Risker vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering ....................	335
	10.6.1 Risker för investeraren..........................................	335
	10.6.2 Risker för det kapitalsökande bolaget .................	338
10.7	Utredningens slutsatser .......................................................	339
11	Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag ...............	345
11.1	En ny lag................................................................................	345
11.2	Tillämpningsområde och definitioner.................................	348
	11.2.1 Näringsverksamhet med ändamål att möjliggöra
	eller underlätta viss gräsrotsfinansiering .............	349
	11.2.2 Finansiering genom krediter som tillhandahålls
	av företag med tillstånd för kreditgivning eller
	kreditförmedling ...................................................	353

SOU 2018:20

Innehåll

11.2.3Finansiering genom krediter som tillhandahålls

privatpersoner och företag av allmänheten..........	356
11.2.4 Finansiering som sker mot överlåtelse av

ägar- eller skuldandelar i privata aktiebolag ........	358
11.2.5 Finansiering genom gåvor eller som sker

i utbyte mot en vara eller tjänst ............................

361

11.3Tillståndsplikt vid förmedling av andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad

	gräsrotsfinansiering...............................................................		365
	11.3.1	Svenska kapitalförmedlare.....................................	365
	11.3.2	Utländska kapitalförmedlare.................................	372
	11.3.3	Undantag från tillståndsplikt................................	378
11.4	Ägarprövning ........................................................................		381
11.5	Kapitalkrav och krav på revisor............................................		384
	11.5.1	Kapitalkrav .............................................................	384
	11.5.2	Krav på revisor.......................................................	386

11.6Registreringsplikt vid förmedling av belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och donationsbaserad

gräsrotsfinansiering...............................................................		386
11.7 Uppförande- och rörelseregler.............................................		389
11.7.1	Genomlysning och sundhet..................................	389
11.7.2	Intressekonflikter ..................................................	395

11.7.3Tillämpning av konsumentkreditlagen

	i vissa fall ................................................................	400
11.7.4	Informationsskyldighet.........................................	405
11.7.5	Passandebedömning och investeringstak.............	413
11.7.6	Klagomålshantering...............................................	423
11.7.7	Uppdragsavtal ........................................................	425
11.8 Vissa frågor om sekretess m.m.............................................		426

11.8.1Frågor om sekretess och uppgiftsskyldighet,

m.m.........................................................................

426

11.8.2Sekretess vid ägarprövning, tillståndsgivning

och tillsyn...............................................................	428
11.9 Tillsyn ....................................................................................	431
11.9.1 Tillsyn över kapitalförmedlare..............................	431

Innehåll

SOU 2018:20

11.9.2Tillsyn över företag som efter registrering

		driver verksamhet enligt den nya lagen................	434
	11.9.3	Upplysningar och undersökningar ......................	436
11.10	Ingripanden...........................................................................		438
	11.10.1	Grundläggande bestämmelser om ingripanden
		mot kapitalförmedlare ..........................................	438
	11.10.2	Bestämmelser om ingripanden mot företag
		som efter registrering driver verksamhet enligt
		lagen .......................................................................	445
	11.10.3	Ingripanden mot fysiska personer i ledningen
		av kapitalförmedlare och företag som driver
		verksamhet enligt lagen efter registrering ...........	447
	11.10.4	Ingripanden mot den som inte har rätt att
		driva verksamhet enligt den nya lagen .................	452
	11.10.5	Sanktionsavgift och förseningsavgift...................	453
	11.10.6	Betalning av sanktionsavgift eller
		förseningsavgift.....................................................	457
	11.10.7	Beslutsförfarande vid ingripanden mot fysiska
		personer i ledningen av en kapitalförmedlare
		eller ett företag som driver verksamhet efter
		registrering.............................................................	458
11.11	Avgifter till Finansinspektionen..........................................		460
11.12	Överklagande av beslut ........................................................		461
12	Ändringar i viss övrig lagstiftning...............................		463
12.1	Inledning ...............................................................................		463
12.2	Ny sidoverksamhet för värdepappersbolag.........................		463
12.3	Kapitalförmedlare undantas från tillståndsplikt enligt
	lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter ...........		466
12.4	Följdändring i lagen (1996:1006) om valutaväxling
	och annan finansiell verksamhet..........................................		467
13	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................		469

SOU 2018:20 Innehåll

14	Konsekvensanalys....................................................	471
14.1	Utredningens förslag och syfte............................................	471
14.2	Alternativa förslag.................................................................	472
14.3	Konsekvenser för plattformarna..........................................	473
14.4	Konsekvenser för kapitalsökande och investerande
	privatpersoner .......................................................................	477
14.5	Konsekvenser för kapitalsökande företag ...........................	479
14.6	Andra makroekonomiska konsekvenser .............................	483
14.7	Konsekvenser för tillsynsmyndigheter och domstolar.......	483
14.8	Övriga konsekvenser ............................................................	485

15	Författningskommentar ............................................	487
15.1	Förslag till lag om viss verksamhet med förmedling
	av finansiering .......................................................................	487
15.2	Förslag till lag om ändring i kreditupplysningslagen
	(1973:1173)............................................................................	532
15.3	Förslag till lag om ändring i lagen (1992:169) om
	utländska filialer m.m............................................................	532
15.4	Förslag till lag om ändring i lagen (1996:1006) om
	valutaväxling och annan finansiell verksamhet....................	533
15.5	Förslag till lag om ändring i lagen (2007:528) om
	värdepappersmarknaden .......................................................	533
15.6	Förslag till lag om ändring i offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400).....................................................	533
15.7	Förslag till lag om ändring i konsumentkreditlagen
	(2010:1846)............................................................................	534
15.8	Förslag till lag om ändring i lagen (2014:275) om viss
	verksamhet med konsumentkrediter ...................................	534
15.9	Förslag till lag om ändring i lagen (2017:630) om
	åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism...	535

Innehåll

SOU 2018:20

Bilagor
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2016:70...........................................	539
Bilaga 2	Kommittédirektiv 2017:112.........................................	549

Sammanfattning

Uppdraget

Utredningens uppdrag är bland annat att kartlägga marknaden för plattformar för gräsrotsfinansiering och analysera deltagarnas och plattformarnas roll, funktion och incitamentsstruktur. Vidare ska utredningen med andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering i fokus, kartlägga vilka rättsregler som är tillämp- liga på anskaffning, tillhandahållande och förmedling av sådan finan- siering och om dessa regler är ändamålsenliga. I det sammanhanget ska det också utredas om det finns några hinder för företag som bedrivs i aktiebolagsform att använda sig av gräsrotsfinansiering. Aktiebolagslagens kategoriindelning eller gränsdragningen mellan de olika bolagskategorierna ska dock inte ses över.

Utifrån de bedömningar som görs ska utredningen överväga om befintlig lagstiftning behöver justeras, eller om det behövs ny när- ingsrättslig reglering. I uppdraget ingår också att se över behovet av sanktioner. Däremot ingår inte att se över eller föreslå ändringar av bestämmelserna i konsumentkreditlagen (2010:1846). Utanför upp- draget ligger också skatte- och avgiftsregler.

Utgångspunkter för uppdraget ska vara att förbättra förutsätt- ningarna för utvecklingen av finansieringsformen som en alternativ källa till finansiering för små och medelstora företag och att möjlig- göra för individer att hitta gemensamma finansieringslösningar i allmänhet inom civilsamhället. Utredningens förslag ska dessutom säkerställa ett högt konsumentskydd och investerarskydd i allmän- het för att främja förtroendet för och utvecklingen av gräsrots- finansiering.

Utredningens direktiv finns bifogade till betänkandet.

Sammanfattning

SOU 2018:20

Regleringsinitiativ från EU

Ett eventuellt behov av att reglera gräsrotsfinansiering på EU-nivå har diskuterats under de senaste åren. Kommissionens hållning har dock varit att avvakta och att hänvisa till de direktiv som kan vara aktuella för att reglera gräsrotsfinansiering, bland andra direk- tivet 2014/65/EU om marknader för finansiella instrument (MIFID II), prospektdirektivet 2003/71/EG, direktivet 207/64/EG om betaltjänster och direktivet (EU) 2015/849 om penningtvätt och finansiering av terrorism.

Under hösten år 2017 intensifierades emellertid Kommissionens arbete på området och ett arbete påbörjades med att ta fram ett ramverk för reglering av gräsrotsfinansiering. Arbetet syftar till att främja tillgången till kapital för små och medelstora företag via lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Kommissionen ämnar bland annat skapa bättre förutsättningar för gränsöverskrid- ande finansiering. Ett första förslag om ett ramverk för gränsöver- skridande lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering av små och medelstora företag kommer att presenteras under det första halvåret av år 2018 inom ramen för arbetet med kapitalmarknads- unionen.

Allmänt om gräsrotsfinansiering

Gräsrotsfinansiering, eller crowdfunding, innebär enligt National- encyklopedin ”en metod för projektfinansiering genom att, oftast via internet, samla in mindre belopp från ett större antal personer”. Insamlingen av kapital kan ske på olika villkor. Delägarskap ges i vissa fall i utbyte, men även donationer, lån och olika typer av belöningar förekommer.

Gräsrotsfinansiering är inte en marknad, utan flera olika finan- sieringsformer. Dessa finansieringsformer konkurrerar inte direkt med varandra, men kan i vissa fall ses som kompletterande alterna- tiv. Det företag som i en etableringsfas söker stöd för att utveckla sin produkt på en plattform för belöningsbaserad gräsrotsfinansiering, kan i en senare utvecklingsfas söka ytterligare tillväxtkapital via en emission av aktier på en plattform för andelsbaserad gräsrotsfinan- siering. Konkurrensen är däremot betydande mellan gräsrotsfinan- sieringsplattformar på varje delmarknad och med aktörer som

SOU 2018:20

Sammanfattning

representerar mer traditionella finansieringskanaler eller andra alter- nativa finansieringsmetoder. Gräsrotsfinansiering brukar delas in i fyra kategorier: donationsbaserad, belöningsbaserad, lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering.

Vid lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrots- finansiering uppkommer tre olika partsrelationer. Kapitalsökande och finansiärer ingår sinsemellan kreditavtal respektive avtal om överlåtelse av ägar- eller skuldandelar utgivna av det kapitalsökande bolaget (huvudavtal). Parterna i huvudavtalet har dessutom, var för sig, ingått ett användar- eller uppdragsavtal med plattformsföre- taget. Plattformsföretaget har en roll som mellanhand, som stödjer kapitalsökande och finansiärer att komma i kontakt med och utföra transaktioner mellan varandra.

Gräsrotsfinansieringens marknadsutveckling

Den kinesiska gräsrotsfinansieringen är störst i världen. Omsätt- ningen i Kina får alla andra marknader i Asien och Oceanien att blekna i jämförelse, på samma vis som gräsrotsfinansieringen i Förenta staterna dominerar de övriga marknader på de amerikanska konti- nenterna och Förenade kungariket har en särställning i jämförelse med övriga marknader inom EU.

Lånebaserad gräsrotsfinansiering är den största gräsrotsfinan- sieringsformen i Europa. Variationer i utvecklingstakten mellan länder, regioner och finansieringsformer är en funktion av variationen i enskilda länders regleringar och marknadsvillkor. En viktig faktor i bedömningen av den varierande tillväxttakten för gräsrotsfinan- siering internationellt är tillgången till krediter från bankerna. Ut- vecklingen av lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering har varit starkare i flera av de länder där bankernas kreditgivning har varit mer återhållsam sedan finanskrisen år 2008. Utvecklingen i Norden har accelererat sedan år 2015.

Regleringsbehovet

Kartläggningen av marknaden för gräsrotsfinansiering visar att före- tag som inrättat de svenska plattformarna för gräsrotsfinansiering bedriver verksamhet som uppfyller rekvisiten för näringsverksam-

Sammanfattning

SOU 2018:20

het. Ett plattformsföretag vars inriktning är andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering är att betrakta som en förmedlande mellanhand som ger stöd till kapitalsökande och finansiärer så att finansiella kontrakt kan upprättas mellan parterna, och transaktioner dem emellan kan genomföras eller i vart fall underlättas. Affärs- modell och tillhandahållna tjänster är avgörande för hur den be- drivna verksamheten ska bedömas.

Beroende på inriktning och omfattning träffas vissa av dessa verksamhetsutövare av befintlig näringsrättslig reglering. Vid genom- gången av relevant lagstiftning har utredningen funnit att det sak- nas tillfredställande och ändamålsenliga regler för sådan verksamhet vars inriktning är förmedling av finansiering som har anskaffats av privata aktiebolag genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Det- samma gäller även beträffande viss lånebaserad gräsrotsfinansiering, nämligen vid förmedling av krediter mellan privatpersoner. Beträff- ande donationsbaserad gräsrotsfinansiering och belöningsbaserad gräsrotsfinansiering är frågan som särskilt framhålls i utredningens direktiv hur sådan verksamhet förhåller sig till regelverken om mot- verkande av penningtvätt och finansiering av terrorism. Kommis- sionen har bedömt att gräsrotsfinansiering är en verksamhet som är utsatt för särskild risk för att missbrukas för sådana ändamål. Genomgången av gällande rätt visar att penningtvättsregelverken inte är tillämpliga på belöningsbaserad eller donationsbaserad gräs- rotsfinansiering.

Marknadsföringslagen (2008:486) gäller vid svenska plattforms- företags marknadsföring av sin verksamhet. Även de svenska närings- idkare som genom gräsrotsfinansiering avser att anskaffa finansiering träffas av den lagen. För utländska företag gäller marknadsföringslagen däremot i begränsad omfattning.

Huruvida relevant konsumenträttslig lagstiftning är tillämplig vid anskaffning, tillhandahållande och förmedling av finansiering genom gräsrotsfinansiering beror på partskonstellationerna i varje avtals- situation. Genomgången ger vid handen att de som tillhandahåller finansiering till näringsidkare eller privatpersoner i vissa avseenden har ett begränsat eller obefintligt skydd. När det gäller andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering, som alltså är i fokus för utredningsuppdraget, är dock informationsrisker såväl som likviditetsrisken ofta högre än vid andra reglerade spar- eller investeringsformer som är riktade till konsumenter och andra icke

SOU 2018:20

Sammanfattning

professionella investerare. Därtill innebär de ersättningsmodeller som förekommer vid både andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering risk för intressekonflikter. I många fall är tillhandahållare av finansiering privatpersoner. Det finns där- med behov av och skäl för att stärka investerarskyddet genom att säkerställa att de företag som förmedlar kontakter och i övrigt bistår vid förmedling av finansiering till privata aktiebolag genom gräs- rotsfinansiering omfattas av tillståndsplikt och tillsyn samt för verk- samheten anpassade krav på bland annat informationsskyldighet. Skärpt lagstiftning kan motiveras också av konkurrensskäl och för att stärka förtroendet för denna alternativa form av företagsfinan- siering respektive investering. Vid förmedling av krediter som anskaffats och tillhandahållits av enbart privatpersoner genom låne- baserad gräsrotsfinansiering har varken kredittagare eller kreditgivare några konsumenträttsligt reglerade rättigheter eller skyldigheter gentemot varandra. För denna form av lånebaserad gräsrotsfinan- siering föreligger således också ett behov av reglering, som fram- för allt säkerställer att det sker en regelrätt kreditprövning.

En ny lag

Utredningen föreslår att bestämmelser om gräsrotsfinansiering in- förs i en ny näringsrättslig lag som rubriceras lag om viss verksam- het med förmedling av finansiering. Lagen innehåller bestämmelser om dels krav på tillstånd eller registrering för att bedriva verksam- het som omfattas av lagen, dels hur verksamheten ska bedrivas, dels tillsyn och ingripanden. Finansinspektionen ska pröva frågor om tillstånd eller registrering, utöva tillsyn och föra ett register över dem som har rätt att driva verksamhet enligt lagen. De som driver verksamhet enligt den nya lagen ska omfattas av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.

Tillämpningsområde

Den föreslagna nya lagen gäller för näringsverksamhet som har till ändamål att mot ersättning sammanföra fysiska eller juridiska per- soner som avser att anskaffa finansiering med fysiska eller juridiska

Sammanfattning

SOU 2018:20

personer som avser att tillhandahålla finansiering, om finansieringen sker

1.genom sådana krediter mot vederlag som lämnas av andra än före- tag som har tillstånd av Finansinspektionen att lämna eller för- medla krediter (lånebaserad gräsrotsfinansiering),

2.mot överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i den juridiska person som anskaffar finansieringen (andelsbaserad gräsrotsfinansiering),

3.i utbyte mot en vara eller tjänst, som lämnas av den som anskaffar finansieringen (belöningsbaserad gräsrotsfinansiering), eller

4.utan att vederlag eller någon annan motprestation lämnas av den som anskaffar finansieringen (donationsbaserad gräsrotsfinan- siering).

Lagen är däremot inte tillämplig på verksamhet med förmedling av finansiering genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrotsfinan- siering mellan enbart näringsidkare.

I fråga om belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och donations- baserad gräsrotsfinansiering gäller lagen i begränsad omfattning, och i stället för tillståndsplikt föreslås att företag som tillhandahåller sådana förmedlingstjänster ska vara skyldiga att ansöka om registre- ring hos Finansinspektionen.

I lagen införs också definitioner av ett flertal uttryck, bland annat av ägar- eller skuldandelar. Med det uttrycket avses aktier och teck- ningsrätter som ges ut av privata aktiebolag och av sådana bolag ut- färdade obligationer, teckningsoptioner och andra skuldförbindelser som inte är avsedda eller kan bli föremål för handel på kapital- marknaden.

Den som har tillstånd enligt lagen att driva verksamhet med för- medling av andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering be- nämns kapitalförmedlare.

Tillståndsplikt och registreringsplikt

I den föreslagna lagen anges förutsättningar för tillstånd respektive registrering. Tillstånd som kapitalförmedlare ska få ges endast till ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening, eller till ett utländskt företag med filial i Sverige. Detsamma gäller också

SOU 2018:20

Sammanfattning

beträffande den som ansöker om registrering för att driva verksam- het som består i att tillhandahålla förmedlingstjänster avseende belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering.

Övriga villkor för tillstånd motsvarar det som i allmänhet gäller för annan likvärdig finansiell verksamhet, bland annat att det ska finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att drivas i enlighet med den nya lagen och andra författningar som reglerar verksamheten. Vidare ställs krav på lämplighetsprövning av företag- ens ägare och ledning. En kapitalförmedlare ska ha minst en aukto- riserad revisor. Något kapitalkrav uppställs däremot inte för tillstånd.

Ett svenskt företag som driver verksamhet som kapitalförmed- lare ska efter underrättelse till Finansinspektionen få inrätta filial i ett annat land.

Undantag från tillståndsplikt gäller för vissa företag som redan har tillstånd enligt annan näringsrättslig lagstiftning på finansmark- nadsområdet, däribland företag som driver bank- och finansierings- rörelse, värdepappersrörelse eller verksamhet med konsumentkre- diter. Undantaget från tillståndsplikten gäller i förekommande fall även för motsvarande utländska företag. Sådana företag får efter anmälan till Finansinspektionen driva verksamhet som kapitalför- medlare.

Beträffande registreringspliktig verksamhet motsvarar kraven dem som gäller för finansiella institut enligt lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Företag som har tillstånd som kapitalförmedlare och företag som är undantagna från tillståndsplikten enligt den nya lagen ska, i stället för att ansöka om registrering, anmäla till Finansinspektionen att företaget avser att driva verksamhet som möjliggör belöningsbaserad eller donations- baserad gräsrotsfinansiering. Ett företag som har blivit infört i registret ska tas bort ur det, om företaget har förelagts att upphöra med verksamheten och föreläggandet har fått laga kraft. Detsamma gäller om företaget anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksam- het som omfattas av lagen eller om det på något annat sätt framgår att registreringsplikt inte längre gäller.

Sammanfattning

SOU 2018:20

Verksamhets- och uppföranderegler

Den föreslagna lagen innehåller vissa verksamhets- och uppför- anderegler som i huvudsak gäller enbart för kapitalförmedlare, dvs. företag som driver tillståndspliktig verksamhet enligt lagen.

En kapitalförmedlares verksamhet ska organiseras och drivas på ett sådant sätt att förmedlarens organisationsstruktur, förbindelser med andra företag och ställning kan överblickas.

Verksamheten ska även i andra avseenden drivas sunt. Kraven på genomlysning och sundhet ska anpassas till arten och omfattningen av kapitalförmedlarens verksamhet.

I lagen finns också bestämmelser om hantering av intressekon- flikter, uppdragsavtal och klagomål.

Därutöver finns vissa ytterligare kundskyddsregler. En kapital- förmedlare ska genomföra passandebedömningar av kunder som är konsumenter och som avser att tillhandahålla finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Vidare ska en kapitalförmedlare, innan tillhandahållande av finansiering genom så- dan gräsrotsfinansiering får inledas, lämna den information som krävs för att varje fysisk eller juridisk person som avser att tillhandahålla finansiering ska kunna fatta välgrundade beslut. Kapitalförmedlaren ska också lämna tydlig information om att tillhandahållen finan- siering inte skyddas genom bestämmelserna i lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller lagen (1999:158) om investerarskydd. En kapitalförmedlare, liksom ett företag som efter registrering tillhanda- håller tjänster som möjliggör belöningsbaserad eller donationsbaser- ad gräsrotsfinansiering, ska också tillgängliggöra viss allmän infor- mation om de tjänster som tillhandahålls samt om priser och avgifter. Om skyldigheten att lämna föreskriven information inte efterlevs ska marknadsföringslagen tillämpas, med undantag av bestämmel- serna om marknadsstörningsavgift.

Beträffande kapitalförmedlare som bistår intressenter och parter vid lånebaserad gräsrotsfinansiering gäller dessutom vissa särskilda bestämmelser. Förmedling av sådan finansiering mellan privatpersoner får ske endast om kapitalförmedlaren är ombud för den som till- handahåller finansieringen (dvs. kreditgivaren).

SOU 2018:20

Sammanfattning

kapitalförmedlaren, innan finansieringen tillhandahålls, pröva om den som avser att anskaffa finansiering (dvs. en kredittagare) har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sina åtaganden enligt kredit- avtalet. Kreditprövningen ska grundas på tillräckliga uppgifter om kredittagarens ekonomiska förhållanden. Finansieringen får tillhanda- hållas endast om kredittagaren har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sitt åtagande. Skyldigheten att utföra en kreditprövning gäller dock inte om den som tillhandahåller finansiering är ett före- tag med tillstånd av Finansinspektionen att lämna eller förmedla krediter. I sådant fall ska det företaget göra kreditprövningen. Skyl- digheterna att utföra passandebedömning, lämna föreskriven infor- mation och agera ombud eller utföra kreditprövning gäller också sådana företag som driver verksamhet som kapitalförmedlare men som är undantagna från tillståndsplikten, förutsatt att företagen inte redan omfattas av motsvarande skyldighet enligt annan lag.

Utredningen har övervägt men inte funnit tillräckliga skäl att i lagen ta in bestämmelser som begränsar storleken av finansiering eller av investeringar som sker genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering.

Tillsyn och ingripanden

I den föreslagna lagen införs också bestämmelser om Finansinspek- tionens tillsyn och ingripandebefogenheter. Bestämmelserna mot- svarar i allt väsentligt det som gäller för annan likvärdig finansiell verksamhet, och de har utformats efter förebild av bestämmelser i andra näringsrättsliga lagar på finansmarknadsområdet.

Beträffande företag som omfattas av registreringsplikt enligt den nya lagen ska Finansinspektionen utöva tillsyn med avseende på lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.

Sammanfattning

SOU 2018:20

Bestämmelserna om ingripande innebär att kraven enligt det fjärde penningtvättsdirektivet1 är genomfört för både kapitalför- medlare och företag som efter registrering driver verksamhet enligt den nya lagen.

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

Utredningen föreslår att den nya lagen ska träda i kraft den 1 maj 2019. Vissa övergångsbestämmelser föreslås som dels ger berörda företag tid att anpassa sig till den nya regleringen, dels föreskriver att sanktionsavgifter enligt den nya lagen får tas ut endast för över- trädelser som sker efter ikraftträdandet.

Förslagens konsekvenser

Utredningen anser att ett tillståndskrav för gräsrotsfinansierings- plattformar skapar en mer rättvis konkurrenssituation på de mark- nadssegment där plattformarna agerar och ett större långsiktigt för- troende för de finansiella marknaderna. Ökad tydlighet kring skydd för låntagare och investerare bör dessutom göra gräsrotsfinansiering till en attraktivare finansieringsform. Tillståndskravet riskerar för- visso att verka hämmande på antalet nya gräsrotsfinansieringsplatt- formar som vill etablera sig på den svenska marknaden, men kravet möjliggör också för nya svenska och utländska aktörer att etablera sig i Sverige med god legitimitet. Samtidigt kan tillståndskravet ses som ett konkurrensbegränsande inträdeshinder. Utredningen bedöm- er att detta är ett mindre problem än den snedvridning av konkur- rensen som följer av att plattformarna skulle undgå tillstånd.

Utredningens föreslagna tillståndskrav medför ökade kostnader för plattformarna. Kostnaderna är betungande, men utredningen an- ser ändå att lagförslagen är väl motiverade för att skapa ett tydligt regelverk för finansieringsformen och för att stärka skyddet för kapitalsökande och investerande privatpersoner.

1 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upp- hävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG (Text av betydelse för EES).

SOU 2018:20

Sammanfattning

Utredningens förslag kommer att medföra en utökad tillsyns- verksamhet och därmed också ökade kostnader för Finansinspek- tionen och Konsumentverket. Flera aktörer kommer att ansöka om nytt tillstånd. Antalet aktörer är i dagsläget begränsat, men en större regleringsmässig tydlighet kan förhoppningsvis leda till att antalet aktörer växer.

Summary

Remit

The Inquiry’s remit includes surveying the market for crowdfunding platforms and analysing the roles, functions and incentive structures of these platforms and their participants. The Inquiry is also in- structed, while focusing on equity-based crowdfunding and lending- based crowdfunding, to identify the legislative provisions that apply to procuring, providing or mediating such financing, and to assess whether these provisions are appropriate. In this context, the Inquiry is to examine whether there are any barriers to using crowdfunding for businesses operating as limited companies. The classification of companies and the demarcation between the various company classi- fications are not to be reviewed, however.

Based on the assessments made, the Inquiry is to consider whether the existing legislation needs to be amended, or whether new com- mercial law regulations are needed. The remit also includes reviewing the need for sanctions. However, it does not include reviewing or proposing amendments to the provisions in the Consumer Credit Act (2010:1846). Rules for taxes and fees also lay outside the Inquiry’s remit.

The aim of the remit is to improve the conditions for developing this form of financing as an alternative source of financing for small and medium-sized enterprises (SMEs), and enable individuals to find joint financing solutions in general within civil society. The Inquiry’s proposals should also ensure a high level of consumer and investor protection in general to promote confidence in, and the development of, crowdfunding.

The Inquiry’s terms of reference are appended to the report.

Summary

SOU 2018:20

Regulatory initiatives from the EU

The potential need to regulate crowdfunding at EU level has been discussed in recent years. The Commission’s position, however, has been to wait and to refer to the directives that may be relevant to regulating crowdfunding, including Directive 2014/65/EU on markets in financial instruments (MiFID II), Directive 2003/71/EC on the prospectus to be published when securities are offered to the pub- lic or admitted to trading (the Prospectus Directive), Directive 2007/64/EC on payment services in the internal market, and Directive (EU) 2015/849 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing.

The Commission’s work in this area intensified in the second half of 2017, however, and the development of a framework for re- gulating crowdfunding began. The framework aims to stimulate access to capital for SMEs via lending- and equity-based crowdfunding. The Commission intends, among other things, to create better con- ditions for cross-border crowdfunding. An initial proposal on a frame- work for cross-border lending- and equity-based crowdfunding of SMEs will be presented during the first half of 2018 within the context of the capital markets union.

General comments on crowdfunding

According to the Swedish National Encyclopaedia, crowdfunding is a method of funding projects, usually online, by raising small amounts of money from a large number of people. The fundraising may be subject to different terms and conditions. Sometimes, part-owner- ship is given in exchange for funds pledged, although donations- based, lending-based and other types of rewards-based crowdfunding are also common.

Crowdfunding is not a market; rather, it is several different methods of raising funds. These methods do not compete directly, but in certain cases can be seen as complementary alternatives. A start-up company seeking backing on a rewards-based crowdfunding platform to develop its product may, at a later stage, seek additional growth capital by offering shares on an equity-based crowdfunding platform. Competition is considerable, however, between crowdfun- ding platforms in each market segment and actors representing

SOU 2018:20

Summary

more traditional financing channels or other alternative forms of financing. Crowdfunding is usually divided into four categories: dona- tions-based, rewards-based, lending-based and equity-based crowd- funding.

Lending- and equity-based crowdfunding models involve three different parties. Capital seekers and each investor enter into a credit agreement or an agreement on the transfer of shares of ownership or debt, issued by the company seeking capital (principal agreement). The parties to the principal agreement also, individually, enter into a user or project agreement with the crowdfunding platform com- pany. The platform company operates as intermediary, linking capital seekers and investors and enabling them to carry out transactions with each other.

Development of the crowdfunding market

The Chinese crowdfunding market is the largest in the world. China’s crowdfunding turnover far exceeds that of all other markets in the Asia-Pacific region. Similarly, crowdfunding in the United States dominates the other markets in the Americas, while the United Kingdom holds a unique position in comparison with other markets in the EU.

Lending-based crowdfunding is the most common type of crowd- funding in Europe. Variation in the rate of development across different countries, regions and forms of financing is a function of the variation in individual countries’ regulations and market condi- tions. Access to loans from banks is an important factor in assessing the different growth rates of crowdfunding globally. The growth of lending- and equity-based crowdfunding has been stronger in many of the countries in which banks’ lending has been more restrictive since the 2008 financial crisis. Crowdfunding growth in the Nordic countries has accelerated since 2015.

The need for regulation

The survey of the crowdfunding market shows that the companies that established the Swedish crowdfunding platforms conduct activities that meet the requirements for a business activity. A plat-

Summary

SOU 2018:20

form company whose focus is equity- or lending-based crowdfund- ing is to be considered as an intermediary that provides support to capital seekers and investors so that a financial contract can be established between the parties, and transactions can be conducted, or at least facilitated, between them. The business model and services provided are decisive for how the activities conducted are to be assessed.

Depending on the focus and scope of their activities, some of these business operators are covered by existing commercial law re- gulations. In reviewing the relevant legislation, the Inquiry has found that satisfactory and appropriate regulations are lacking for activities that focus on the mediation of financing procured by private limited companies via equity-based crowdfunding. This also applies to certain elements of lending-based crowdfunding, namely the mediation of loans between private individuals. With regard to donations-based crowdfunding and rewards-based crowdfunding, the issue emphasised in the Inquiry’s terms of reference is how such activities relate to regulatory frameworks on counteracting money laundering and terrorist financing. The Commission’s assessment is that crowd- funding activities face particular risk of being misused for such pur- poses. The review of current legislation reveals that anti-money laundering regulations are not applicable to rewards-based or donations-based crowdfunding.

The Marketing Act (2008:486) applies to any marketing activities by Swedish crowdfunding platform companies. Swedish business operators intending to procure financing via crowdfunding are also covered by the Act. However, the Marketing Act applies to foreign companies only to a limited extent.

Whether relevant consumer protection legislation applies to procuring, providing or mediating financing via crowdfunding de- pends on the constellation of parties in each contractual situation. The review indicates that those providing financing to business operators or private individuals have, in certain respects, limited or no protection. Regarding equity- and lending-based crowdfunding, which are the focus of the Inquiry’s remit, both the asymmetric information risk and liquidity risk are, however, often higher than in other regulated forms of saving or investment targeting con- sumers and other non-professional investors. Moreover, the com- pensation models found in both equity- and lending-based crowd-

SOU 2018:20

Summary

funding entail the risk of conflicts of interest. In many cases, the investors are private individuals. This means that there is a need and reason to strengthen investor protection by ensuring that the companies mediating contacts and otherwise assisting in financial mediation to private limited companies via crowdfunding are subject to authorisation requirements and supervision, and requirements tailored to this type of activity, such as the duty to provide infor- mation. Stricter legislation may also be warranted for competition reasons and to strengthen confidence in this alternative form of corporate financing and investing. In the mediation of loans pro- cured and provided by exclusively private individuals via lending- based crowdfunding, neither borrowers nor lenders have any regula- tory consumer protection rights or obligations towards each other. Accordingly, this form of lending-based crowdfunding is also in need of regulation that, above all, ensures that a proper credit assessment is carried out.

A new act

The Inquiry proposes that provisions on crowdfunding be intro- duced in a new commercial law act called the Act on certain financial mediation activities. The act is to contain provisions on a) authori- sation or registration requirements to conduct activities governed by the act, b) how these activities are to be conducted, and c) super- vision and sanctions. Finansinspektionen (the Swedish financial supervisory authority) will assess matters concerning authorisation or registration, exercise supervision and maintain a register of those entitled to conduct activities under the act. Entities conducting activities under the new act will be governed by the Act on Measures against Money Laundering and Terrorist Financing (2017:630).

Scope of application

The proposed new act applies to any business activity that, in return for compensation, seeks to bring together natural persons or legal entities intending to procure financing from natural persons or legal entities intending to provide financing, if the financing is:

Summary

SOU 2018:20

1.via such loans, in return for compensation, issued by entities other than companies authorised by Finansinspektionen to grant or mediate loans (lending-based crowdfunding);

2.in return for the transfer of shares of ownership or debt in the legal entity procuring financing (equity-based crowdfunding);

3.in exchange for a product or service provided by the entity pro- curing financing (rewards-based crowdfunding); or

4.without compensation or any other return provided by the entity procuring financing (donations-based crowdfunding).

The Act does not apply, however, to financial mediation services via lending- or equity-based crowdfunding solely between business operators.

The act applies to rewards- and donations-based crowdfunding to a limited extent, and instead of an authorisation requirement, it is proposed that companies providing such intermediary services be required to apply for registration with Finansinspektionen.

The act will also include definitions of some terms, including shares of ownership or debt. This term refers to shares and sub- scription rights issued by private limited companies, and to bonds, warrants and other promissory notes issued by such companies that are not intended or able to be traded on capital markets.

Entities authorised under the act to mediate equity- or lending- based crowdfunding are designated as capital intermediaries.

Authorisation and registration requirements

The proposed act specifies the requirements for authorisation or registration. Authorisation to act as a capital intermediary will only be granted to Swedish limited companies or Swedish economic asso- ciations, or to foreign companies with a branch in Sweden. This also applies to entities applying for registration to conduct intermediary services in respect of rewards- and donations-based crowdfunding.

Other conditions for authorisation correspond to what generally applies to other equivalent financial activities, including the need for grounds to assume that the planned activities will be conducted in accordance with the new act and other regulations governing the

SOU 2018:20

Summary

operations. An appropriateness assessment of the company’s owner and management is also required. A capital intermediary must have at least one authorised public accountant. However, there is no capital requirement for authorisation.

After notifying Finansinspektionen, any Swedish company con- ducting activities as a capital intermediary is entitled to establish a branch in another country.

Exemption from the authorisation requirement applies to certain companies already authorised under other commercial law legislation pertaining to financial markets. This includes companies engaged in banking and financing, securities trading or consumer credit activi- ties. Where relevant, exemption from the authorisation requirement also applies to corresponding foreign companies. Such companies may, after notifying Finansinspektionen, conduct activities as capital intermediaries.

Regarding activities that must be registered, the requirements correspond to those that apply to financial institutions under the Act on currency exchange and other financial services (1996:1006). Companies authorised to act as capital intermediaries and com- panies exempt from the authorisation requirement under the new act must, instead of applying for registration, notify Finansinspek- tionen that the company intends to conduct activities that enable rewards- or donations-based crowdfunding. Any company that has been entered into the register is to be removed from the register if the company has been ordered to cease activities and the order has come into force. This also applies if the company provides notific- ation that it no longer engages in activities governed by the act or if it is clear, in any other manner, that compulsory registration no longer applies.

Rules of procedure and conduct

The proposed act contains certain rules of procedure and conduct that mainly apply only to capital intermediaries, i.e. companies that conduct activities requiring authorisation under the act.

A capital intermediary’s activities must be organised and con- ducted in such a way that the intermediary’s organisational structure, relations with other companies and status are transparent.

Summary

SOU 2018:20

Activities must be conducted in a sound manner also in other respects. The requirements relating to operational insight and sound- ness will be tailored to the nature and scope of the capital inter- mediary’s activities.

The act also contains provisions on managing conflicts of interest, project agreements and complaints.

Moreover, there are certain additional consumer protection regu- lations. Capital intermediaries must carry out appropriateness assess- ments of clients that are consumers and that intend to provide financing through equity- or lending-based crowdfunding. More- over, before the provision of financing through such crowdfunding services can commence, capital intermediaries must provide the in- formation needed to enable each natural person or legal entity that intends to provide financing to make informed decisions. Capital intermediaries must also provide clear information that the financing provided is not protected by the provisions of the Deposit Guarantee Act (1995:1571) or the Investor Compensation Act (1999:158). Capital intermediaries – and companies that, following registration, provide services enabling rewards- or donations-based crowdfunding

– must also make available certain general information on the services provided, and on prices and fees. If the obligation to provide the prescribed information is not met, the Marketing Act is to be applied, with the exception of the provisions on market disturbance fees.

Regarding capital intermediaries that assist stakeholders and parties with lending-based crowdfunding, certain special provisions also apply. The mediation of such financing between private indivi- duals can only take place if the capital intermediary is a represen- tative of the person providing financing (i.e. the lender).

In mediating financing between a business operator as lender and a private person as borrower, or between a private person as lender and a business operator as borrower, the capital intermediary must assess, before the financing is provided, whether the party intending to procure financing (i.e. the borrower) has the financial ability to fulfil the commitments under the credit agreement. This credit assessment is to be based on adequate information on the borrower’s financial circumstances. Financing may only be provided if the borrower has the financial ability to fulfil their commitments. The obligation to carry out a credit assessment does not apply, how- ever, if the entity providing financing is a company authorised by

SOU 2018:20

Summary

Finansinspektionen to issue or mediate loans. In such cases, the company is to carry out the credit assessment. The obligation to perform appropriateness assessments, provide the prescribed infor- mation and act as a representative or perform a credit assessment also applies to those companies conducting activities as a capital inter- mediary but that are exempted from the authorisation requirement, provided that the company is not already covered by a correspond- ing obligation under another law.

The Inquiry has considered including provisions in the act that limit the volume of financing or investment via equity- or lending- based crowdfunding, but not found sufficient grounds to do so.

Supervision and sanctions

The proposed act contains provisions on Finansinspektionen’s super- vision and sanctions powers. These provisions essentially correspond to what applies to other equivalent financial activities, and their formulation has been modelled after provisions in other com- mercial law acts pertaining to financial markets.

Regarding companies covered by the registration requirement under the new act, Finansinspektionen is to exercise supervision in respect of the Act on Measures against Money Laundering and Terrorist Financing.

The provisions on sanctions mean that the requirements under the fourth money laundering directive1 are implemented for both capital intermediaries and companies that, following registration, conduct activities in accordance with the new act.

Entry into force and transitional provisions

The Inquiry proposes that the new act come into force on May 1, 2019. Certain transitional provisions are proposed that will give the companies concerned time to adapt to the new regulations and that

1 Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, amending Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council, and repealing Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directive 2006/70/EC (Text with EEA relevance).

Summary

SOU 2018:20

will prescribe that pecuniary sanctions under the new act may only be charged for infringements that occur after its entry into force.

Consequences of the proposals

The Inquiry considers that an authorisation requirement for crowd- funding platforms will create fairer competition in the market seg- ments where these platforms are active and promote greater long- term confidence in the financial markets. Increased clarity concerning protection for borrowers and investors should also make crowd- funding a more attractive form of financing. While the authorisa- tion requirement risks limiting the number of new crowdfunding platforms entering the Swedish market, the requirement also enables new Swedish and foreign actors to become established in Sweden with a high level of legitimacy. At the same time, the authorisation requirement may be viewed as a barrier to market entry. The Inquiry considers that this is a minor problem relative to the distortion of competition that would result from platforms being exempt from seeking authorisation.

The Inquiry’s proposed authorisation requirements entail in- creased costs for the platforms. The costs are onerous. Nonetheless, the Inquiry considers that the legislative proposals are well justified to create a clear regulatory framework for this form of financing and strengthen protection for capital seekers and individual private investors.

The Inquiry’s proposals entail increased supervisory activities and thus also increased costs for Finansinspektionen and the Swedish Consumer Agency. More actors will apply for new authorisation. The number of actors is limited at present, but it is hoped that greater regulatory clarity may result in an increase in the number of actors.

1 Författningsförslag

1.1Förslag till lag om viss verksamhet med förmedling av finansiering

Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Tillämpningsområde, definitioner och allmänna bestämmelser

1 § Denna lag gäller näringsverksamhet som har till ändamål att mot ersättning sammanföra fysiska eller juridiska personer som av- ser att anskaffa finansiering med fysiska eller juridiska personer som avser att tillhandahålla finansiering, om finansieringen sker

1.genom sådana krediter mot vederlag som lämnas av andra än företag som har tillstånd av Finansinspektionen att lämna eller för- medla krediter,

2.mot överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i den juridiska per- son som anskaffar finansiering,

3.i utbyte mot en vara eller tjänst, som lämnas av den som anskaffar finansiering, eller

4.utan att vederlag eller någon annan motprestation lämnas av den som anskaffar finansieringen.

Lagen är dock inte tillämplig om finansiering enligt första stycket 1 eller 2 förmedlas mellan enbart näringsidkare.

För näringsverksamhet som anges i första stycket 3 och 4 gäller endast 3–7 §§, 2 kap. 2 och 9 §§, 4 kap. 2 § andra och tredje styckena samt 5 §, 5 kap. 2–5, 7, 10, 13–16 och 18–21 §§ samt 6 kap. 1 och 3 §§.

För näringsverksamhet som anges i första stycket 1 eller 2 och som drivs av företag som anges i 2 kap. 3 § gäller endast 3 kap samt 5 kap. 8 och 10 §§. Bestämmelserna i 3 kap. är dock tillämpliga bara

Författningsförslag

SOU 2018:20

om den näringsrättsliga lagstiftning som gäller för ett sådant företag inte innehåller motsvarande krav.

Bestämmelser som gäller för filialer till utländska företag finns också i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.

2 § I lagen avses med

1.filial: ett avdelningskontor med självständig förvaltning, varvid även en etablering av flera driftställen av ett utländskt företag som driver verksamhet som avses i denna lag ska anses som en enda filial,

2.kapitalförmedlare: företag som har tillstånd enligt 2 kap. 1 § eller 2 kap. 6 §,

3.konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet,

4.kvalificerat innehav: detsamma som i 1 kap. 5 § 15 lagen om bank- och finansieringsrörelse (2004:297),

5.näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten, och

6.ägar- eller skuldandel: till exempel aktier och teckningsrätter som ges ut av privata aktiebolag, och av sådana bolag utfärdade obli- gationer, teckningsoptioner och andra skuldförbindelser som inte kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden.

3 § För kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § finns bestämmelser om skyldighet att medverka till att förhindra penningtvätt och finan- siering av terrorism i lagen (2017:630) om åtgärder mot penning- tvätt och finansiering av terrorism.

4 § Enskildas förhållanden till kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § får inte obehörigen röjas.

I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken ska inte följa för den som bryter mot förbudet i första stycket.

I 5 a § kreditupplysningslagen (1973:1173) finns bestämmelser om att det som gäller om tystnadsplikt enligt första stycket inte hindrar att uppgifter i vissa fall utväxlas för kreditupplysningsändamål.

SOU 2018:20

Författningsförslag

5 § Kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § är skyldiga att lämna ut uppgifter om enskildas förhållande till förmedlaren eller företaget, om det under en utredning enligt bestämmelserna om förundersök- ning i brottmål begärs av undersökningsledare eller om det i ett ären- de om rättslig hjälp i brottmål på framställning av en annan stat eller en mellanfolklig domstol begärs av åklagare.

6 § Den undersökningsledare eller åklagare som begär uppgifter enligt 5 § får förordna att en kapitalförmedlare samt dess styrelse- ledamöter och anställda inte får röja för kunden eller för någon utom- stående att uppgifter har lämnats enligt 5 § eller att det pågår en för- undersökning eller ett ärende om rättslig hjälp i brottmål. Detsamma gäller för företag som driver verksamhet enligt denna lag efter regi- strering enligt 2 kap. 2 §.

Ett sådant förbud får meddelas om det krävs för att en utredning om brott inte ska äventyras eller en internationell överenskom- melse som är bindande för Sverige ska kunna hållas.

Förbudet ska vara tidsbegränsat, med möjlighet till förlängning, och får inte avse längre tid än vad som är motiverat med hänsyn till syftet med förbudet. I ett ärende om rättslig hjälp i brottmål får dock förbudet tidsbegränsas endast om den stat eller mellanfolkliga domstol som ansökt om rättslig hjälp samtycker till detta.

Om ett förbud inte längre är motiverat med hänsyn till syftet med förbudet, ska undersökningsledaren eller åklagaren besluta att förordnandet ska upphöra.

7 § Till böter döms den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot ett meddelandeförbud enligt 6 §.

2 kap. Tillstånd och registrering

1 § Verksamhet som avses i 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 får drivas bara efter tillstånd av Finansinspektionen.

2 § Den som vill ägna sig åt näringsverksamhet som avses i 1 kap. 1 § första stycket 3 eller 4 ska ansöka om registrering hos Finans- inspektionen.

Författningsförslag

SOU 2018:20

Finansinspektionen ska registrera sökanden, om

1.sökanden är ett svenskt aktiebolag, en svensk ekonomisk för- ening eller ett utländskt företag med filial i Sverige,

2.det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas på ett sätt som är förenligt med lagen (2017:630) om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter som med- delats med stöd av den lagen, och

3.ägare med kvalificerat innehav i sökanden samt personer som ingår i dess ledning inte i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyl- digheter i näringsverksamhet eller gjort sig skyldiga till allvarlig brotts- lighet.

Företag som har tillstånd enligt 1 eller 6 § och företag som avses

i3 § ska, i stället för att ansöka om registrering enligt första stycket, anmäla till Finansinspektionen att de avser att driva verksamhet enligt 1 kap. 1 § första stycket 3 eller 4.

Ett företag som har blivit infört i registret ska tas bort ur registret när ett beslut om föreläggande enligt 5 kap. 2 eller 7 § att upphöra med verksamheten har fått laga kraft. Detsamma gäller om företaget anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamhet som omfattas av lagen eller om det på något annat sätt framgår att registreringsplikt inte längre gäller.

3 § Tillstånd enligt 1 § behövs inte för företag som har tillstånd enligt

1)lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse,

2)lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, i den utsträck- ning det är tillåtet enligt den lagen,

3)lagen (2010:751) om betaltjänster,

4)lagen (2011:755) om elektroniska pengar,

5)lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investerings- fonder, i den utsträckning det är tillåtet enligt den lagen,

6)lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter,

eller

7)lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter. Undantagen enligt första stycket 1–5 och 7 gäller även för mot-

svarande utländska företag.

Ett företag som avses i första stycket 1 och 3–7 eller andra stycket ska anmäla till Finansinspektionen att det avser att driva verksamhet enligt 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2.

SOU 2018:20

Författningsförslag

4 § Tillstånd till verksamhet enligt denna lag ska ges ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening, om

1.bolagsordningen eller stadgarna inte strider mot denna lag eller någon annan författning av betydelse för den planerade verksam- heten,

2.det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kom- mer att drivas i enlighet med denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet,

3.den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav i företaget bedöms som lämplig att utöva ett väsentligt in- flytande över ledningen av företaget, och

4.den som ska ingå i företagets styrelse eller vara verkställande direktör, eller vara ersättare för någon av dem, har tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen och även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift.

5 § Vid bedömningen enligt 4 § 3 av om en innehavare är lämplig ska innehavarens anseende beaktas. Det ska också beaktas om det finns skäl att anta att

1.innehavaren kommer att motverka att företagets verksamhet drivs på ett sätt som är förenligt med kraven i denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet, eller

2.innehavet har samband med eller kan öka risken för

a)penningtvätt som avses i 1 kap. 6 § lagen (2017:630) om åt- gärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, eller

b)brott enligt 2 § 2, 3 § eller 4 § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, såvitt avser brott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott.

Om företaget har eller kan förväntas komma att få en nära för- bindelse med någon annan, får tillstånd ges bara om förbindelsen inte hindrar en effektiv tillsyn av företaget.

6 § Verksamhet som avses i 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 får drivas av ett utländskt företag med filial i Sverige endast efter till- stånd av Finansinspektionen. Tillstånd ska ges, om

1. företaget driver motsvarande verksamhet i det land där det har sitt säte,

Författningsförslag

SOU 2018:20

2.företaget står under betryggande tillsyn av en behörig myndig- het i det land där det har sitt säte och har tillåtelse att etablera sig

iSverige,

3.det land där företaget har sitt säte har vidtagit nödvändiga åt- gärder för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism, och

4.det finns skäl att anta att verksamheten här i landet kommer att drivas i enlighet med denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet.

7 § Ett svenskt företag som avser att driva verksamhet som avses i 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 genom en filial i ett annat land ska underrätta Finansinspektionen innan verksamheten påbörjas.

8 § Bestämmelserna om ägarprövning i kreditinstitut i 14 kap. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse ska tillämpas även be- träffande kapitalförmedlare. Bestämmelsen i 14 kap. 2 a § ska dock inte tillämpas.

Första stycket gäller inte företag som omfattas av motsvarande bestämmelser om ägarprövning enligt annan lag.

9 § När ett företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § får kännedom om att en ändring har skett i den krets som anges 2 § andra stycket 3, ska företaget snarast anmäla ändringen till Finansinspektionen. En juridisk person som har ett kvalificerat innehav i företaget ska snarast till inspektionen anmäla en ändring av vilka som ingår i dess ledning.

10 § En kapitalförmedlare ska ha minst en auktoriserad revisor, som utses av bolagsstämman eller föreningsstämman.

11 § Finansinspektionen ska föra ett register över företag som har tillstånd att driva verksamhet enligt denna lag och över företag som har registrerats enligt 2 § eller anmälts enligt 3 §.

SOU 2018:20

Författningsförslag

3 kap. Uppförande- och rörelseregler

1 § En kapitalförmedlares verksamhet ska organiseras och drivas så att dess organisation, förbindelser med andra företag och ställning kan överblickas.

En kapitalförmedlares verksamhet ska även i andra avseenden än som anges i första stycket drivas sunt.

Bestämmelserna i första och andra styckena ska tillämpas med beaktande av arten och omfattningen av kapitalförmedlarens verk- samhet.

2 § Kapitalförmedlare får förmedla finansiering mellan privatper- soner enligt 1 kap. 1 § första stycket 1, endast om kapitalförmedlaren är ombud för den som tillhandahåller finansieringen.

Vid förmedling av finansiering mellan en näringsidkare som kredit- givare och en privatperson som kredittagare eller mellan en privat- person som kreditgivare och en näringsidkare som kredittagare ska kapitalförmedlaren, innan finansieringen tillhandahålls, pröva om kredittagaren har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sina åtagan- den enligt kreditavtalet. Kreditprövningen ska grundas på tillräckliga uppgifter om kredittagarens ekonomiska förhållanden. Finansiering- en får förmedlas endast om kredittagaren har ekonomiska förut- sättningar att fullgöra sitt åtagande.

Andra stycket gäller inte, om den som tillhandahåller finansier- ingen är ett företag med tillstånd av Finansinspektionen att lämna eller förmedla krediter.

3 § Innan anskaffning och tillhandahållande av finansiering enligt 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 får inledas ska kapitalförmedlaren lämna den information som krävs för att den som avser att till- handahålla finansiering ska kunna fatta välgrundade beslut.

Om information enligt första stycket är felaktig eller bristfällig ska kapitalförmedlaren omedelbart rätta eller komplettera informa- tionen.

Kapitalförmedlaren ska lämna tydlig information om att lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller lagen (1999:158) om in- vesterarskydd inte gäller vid tillhandahållande av finansiering enligt denna lag, och vad det innebär.

Författningsförslag

SOU 2018:20

Kapitalförmedlaren ska också tillgängliggöra klar och begriplig information om de tjänster som tillhandahålls samt om priser och avgifter.

Informationen ska på begäran lämnas i läsbar och varaktig form. Om information inte lämnas i enlighet med denna paragraf ska marknadsföringslagen (2008:486) tillämpas, med undantag av bestäm- melserna i 29–36 §§ om marknadsstörningsavgift. Information enligt denna paragraf ska anses vara väsentlig enligt 10 § tredje stycket den

lagen.

4 § Innan finansiering enligt 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 får tillhandahållas, ska kapitalförmedlaren begära att en kund som inte är näringsidkare lämnar uppgifter om sina kunskaper om och erfaren- heter av den avsedda investeringen så att kapitalförmedlaren kan bedöma om den passar kunden och förvissa sig om att kunden har förstått de risker som är förenade med investeringen.

Kapitalförmedlaren ska underrätta kunden om resultatet av bedömningen enligt första stycket.

Information enligt första och andra styckena får lämnas i stan- dardiserad form.

Kapitalförmedlaren ska, om kapitalförmedlaren eller företaget mot bakgrund av de uppgifter som erhållits enligt första stycket anser att tjänsten eller produkten inte passar kunden, informera kunden om detta. Kapitalförmedlaren ska, om en kund inte lämnar uppgifter enligt första stycket eller lämnar ofullständiga uppgifter, informera kunden om att förmedlaren eller företaget inte kan av- göra om tjänsten eller produkten passar kunden.

5 § Kapitalförmedlare ska fastställa och tillämpa effektiva organisa- toriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att identifiera, hantera och redovisa konflikter som trots detta uppkommer samt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter.

6 § Kapitalförmedlare ska se till att de som anskaffat eller tillhanda- hållit finansiering enligt 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 har möjlig- het att anmäla klagomål mot förmedlaren eller företaget. Förfarandet för hantering av anmälda klagomål ska vara effektivt. Förmedlaren eller företaget ska besvara klagomålen skyndsamt.

SOU 2018:20

Författningsförslag

7 § Kapitalförmedlare får uppdra åt någon annan att utföra visst arbete eller viss operativ funktion som ingår i verksamheten. Kapital- förmedlaren eller företaget ska anmäla sådana uppdragsavtal till Finansinspektionen.

Uppdrag åt någon annan att utföra sådana funktioner som är av väsentlig betydelse för verksamheten får ges bara om kapitalförmed- laren eller företaget ansvarar för att

1.verksamheten drivs av uppdragstagaren under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryggande former, och

2.uppdraget inte väsentligt försämrar kvaliteten på verksamhetens internkontroll och Finansinspektionens möjligheter att övervaka att företaget följer de regler som gäller för den.

4 kap. Tillsyn

1 § Finansinspektionen har tillsyn över kapitalförmedlare med till- stånd enligt denna lag. Tillsynen omfattar att företagets verksamhet drivs enligt

1.denna lag,

2.andra författningar som reglerar verksamheten,

3.företagets bolagsordning eller stadgar, och

4.företagets interna instruktioner som har sin grund i författ- ningar som reglerar verksamheten.

I fråga om företag som avses i 2 kap. 3 § gäller bestämmelser om tillsyn i de författningar som reglerar deras verksamhet.

Finansinspektionens tillsyn omfattar inte konsumentkredit- lagen (2010:1846).

2 § Kapitalförmedlare ska lämna Finansinspektionen de upplysning- ar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär.

Företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § ska lämna Finansinspektionen de upplysningar om verksamheten som inspektionen begär för att kunna kontrollera att företagen följer lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.

Författningsförslag

SOU 2018:20

Finansinspektionen får, när inspektionen anser att det är nödvän- digt, genomföra en undersökning hos en kapitalförmedlare och ett företag som driver verksamhet efter registrering enligt 2 kap. 2 §.

3 § Om en kapitalförmedlare ingår i en koncern, ska de övriga före- tagen i koncernen lämna Finansinspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som in- spektionen begär för sin tillsyn över företaget.

4 § Om en kapitalförmedlare eller ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 § har lämnat i uppdrag till ett annat företag att utföra ett visst arbete eller utföra en viss funktion, ska uppdragstagaren lämna Finansinspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär.

Finansinspektionen får genomföra undersökningar hos ett sådant företag, om inspektionen anser att det behövs för tillsynen över kapitalförmedlaren.

5 § Finansinspektionen ska, när ett företag som är registrerat en- ligt 2 kap. 2 § eller en juridisk person som har ett kvalificerat inne- hav i ett sådant företag har gjort en anmälan enligt 2 kap. 9 §, och därutöver minst en gång per år, kontrollera att kravet i 2 kap. 2 § andra stycket 3 är uppfyllt.

5 kap. Ingripanden

1 § Om en kapitalförmedlare åsidosätter sina skyldigheter enligt denna lag, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, bolagsordning, stadgar eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar verksamheten, ska Finansinspektionen ingripa.

Finansinspektionen ska då utfärda

1.ett föreläggande att inom viss tid begränsa verksamheten, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen,

2.ett förbud att verkställa beslut, eller

3.en anmärkning.

SOU 2018:20

Författningsförslag

Om överträdelsen är allvarlig ska kapitalförmedlarens tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas.

2 § Om ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 § inte följer Finansinspektionens begäran enligt 4 kap. 2 § andra stycket, får in- spektionen förelägga företaget att lämna de begärda upplysningarna. Om föreläggandet inte följs, får inspektionen förelägga företaget att upphöra med verksamheten.

Om företaget har överträtt en bestämmelse i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism eller föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen ska Finans- inspektionen ingripa. Inspektionen får då förelägga företaget att göra rättelse eller, vid överträdelser som inte är ringa, besluta om sank- tionsavgift.

Vid allvarliga, upprepade eller systematiska överträdelser enligt andra stycket får Finansinspektionen förelägga företaget att upp- höra med verksamheten.

3 § Finansinspektionen ska ingripa mot någon som ingår i en kapitalförmedlares styrelse eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, om förmedlaren har befunnits ansvarig för överträdelse av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism eller föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen.

Ett ingripande enligt första stycket får ske endast om överträ- delsen är allvarlig, upprepad eller systematisk och personen i fråga uppsåtligen eller av grov oaktsamhet orsakat överträdelsen.

Ingripande sker genom

1.beslut att personen i fråga under en viss tid, lägst tre och högst tio år, inte får upprätthålla en funktion som avses i första stycket hos en kapitalförmedlare, eller

2.beslut om sanktionsavgift.

Det som föreskrivs i första–tredje styckena gäller även den som ingår i styrelsen för ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 § eller är dess verkställande direktör eller ersättare för någon av dem.

4 § Vid valet av ingripande ska Finansinspektionen ta hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Särskild hänsyn ska tas till skador som har uppstått och graden av ansvar.

Författningsförslag

SOU 2018:20

Finansinspektionen får avstå från ingripande om

1.en överträdelse är ringa eller ursäktlig,

2.kapitalförmedlaren gör rättelse eller om den fysiska personen verkat för att kapitalförmedlaren gör rättelse, eller

3.någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot kapitalför- medlaren eller den fysiska personen och dessa åtgärder bedöms till- räckliga.

Det som anges i första–tredje styckena gäller även företag som är registrerade enligt 2 kap. 2 § och den som ingår i styrelsen för före- taget eller är dess verkställande direktör eller ersättare för någon av dem.

5 § I försvårande riktning ska det beaktas om kapitalförmedlaren tidigare har begått en överträdelse eller om den fysiska personen tidigare orsakat en sådan överträdelse.

I förmildrande riktning ska det beaktas om

1.kapitalförmedlaren eller den fysiska personen i väsentlig ut- sträckning genom ett aktivt samarbete har underlättat Finans- inspektionens utredning, och

2.kapitalförmedlaren snabbt har upphört med överträdelsen, eller den fysiska personen snabbt verkat för att överträdelsen ska upp- höra, sedan den anmälts till eller påtalats av Finansinspektionen.

Det som anges i första och andra styckena gäller även företag som är registrerade enligt 2 kap. 2 § och den som ingår i styrelsen för företaget eller är dess verkställande direktör eller ersättare för någon av dem.

6 § Om någon som ingår i styrelsen i en kapitalförmedlare, eller är dess verkställande direktör, inte uppfyller de krav som anges i 2 kap. 4 § 4, ska Finansinspektionen återkalla förmedlarens tillstånd. Det får dock ske bara om inspektionen först har påtalat för kapitalför- medlaren att personen inte uppfyller kraven och han eller hon, sedan en av inspektionen bestämd tid om högst tre månader har gått, fort- farande ingår i styrelsen eller är verkställande direktör.

I stället för att återkalla tillståndet, får Finansinspektionen be- sluta att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte längre får vara det. Inspektionen får då förordna en ersättare. Ersättarens uppdrag gäller till dess företaget har utsett en ny styrelseledamot eller verkställande direktör.

SOU 2018:20

Författningsförslag

Det som anges om verkställande direktör i första och andra stycke- na gäller också en ställföreträdare eller ersättare för verkställande direktör.

7 § Finansinspektionen får förelägga ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 § att göra rättelse, om det efter en kontroll enligt 4 kap. 5 § visar sig att kravet i 2 kap. 2 § andra stycket 3 inte är upp- fyllt.

Om det är en innehavare som avses i 2 kap. 2 § andra stycket 3 som inte uppfyller kravet, får inspektionen förelägga innehavaren att avyttra så stor del av aktierna eller andelarna att innehavet därefter inte är kvalificerat eller, om innehavaren är en juridisk person, att byta ut den person i dess ledning som är diskvalificerad.

Om ett föreläggande enligt första stycket inte följs, får Finans- inspektionen förelägga företaget att upphöra med verksamheten.

8 § Finansinspektionen ska återkalla tillståndet för en kapitalför- medlare, om förmedlaren

1.har fått tillståndet genom att lämna oriktiga uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt,

2.inte inom ett år från det att tillstånd beviljades har börjat driva sådan verksamhet som tillståndet avser,

3.under en sammanhängande tid av sex månader inte har drivit sådan verksamhet som tillståndet avser,

4.har förklarat sig avstå från tillståndet,

5.har överlåtit hela sin verksamhet, eller

6.har försatts i konkurs eller om beslut har fattats om att före- taget ska gå i likvidation.

I fall som avses i första stycket 1–3 får i stället varning meddelas, om det är tillräckligt.

Om Konsumentverket enligt 57 § konsumentkreditlagen (2010:1846) har förbjudit kapitalförmedlaren att medverka vid för- medling av krediter till konsumenter och beslutet har fått laga kraft, får Finansinspektionen återkalla tillståndet för företaget.

9 § Om tillståndet återkallas, får Finansinspektionen besluta om hur avvecklingen av verksamheten enligt denna lag ska ske.

Ett beslut om återkallelse får förenas med förbud att fortsätta verksamheten.

Författningsförslag

SOU 2018:20

10 § Om någon driver verksamhet enligt denna lag utan att vara berättigad till det, ska Finansinspektionen utfärda ett föreläggande om att verksamheten ska upphöra. I fråga om verksamhet som kräver registrering enligt 2 kap. 2 §, ska inspektionen i stället utfärda ett föreläggande om att ansöka om registrering, och om det föreläggan- det inte följs eller om registrering vägras, ett föreläggande om att verksamheten ska upphöra. Inspektionen får besluta hur avveck- lingen av verksamheten ska ske.

Finansinspektionen får förelägga den som driver verksamheten att lämna de upplysningar om verksamheten som inspektionen be- höver för att bedöma om lagen är tillämplig på en viss verksamhet.

11 § Om en kapitalförmedlare har fått anmärkning eller varning enligt 1 §, får Finansinspektionen besluta att förmedlaren ska betala en sanktionsavgift.

Avgiften tillfaller staten.

12 § Sanktionsavgift enligt 11 § ska uppgå till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio pro- cent av kapitalförmedlarens omsättning det närmast föregående räken- skapsåret.

Om överträdelsen har skett under kapitalförmedlarens första verk- samhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får omsättningen uppskattas.

För en kapitalförmedlare som även driver annan verksamhet ska omsättningen enligt första stycket avse endast den tillståndspliktiga verksamheten enligt denna lag.

13 § När det är fråga om en överträdelse av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism eller före- skrifter som har meddelats med stöd av den lagen gäller i stället för 12 § att sanktionsavgiften ska uppgå till lägst 5 000 kronor och som högst fastställas till det högsta av

1.tio procent av kapitalförmedlarens omsättning närmast före- gående räkenskapsår eller, i förekommande fall, motsvarande om- sättning på koncernnivå,

2.två gånger den vinst som kapitalförmedlaren gjort till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

3.ett belopp i kronor motsvarande fem miljoner euro.

SOU 2018:20

Författningsförslag

Om överträdelsen har skett under kapitalförmedlarens första verk- samhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får omsättningen uppskattas.

Avgiften tillfaller staten.

Det som anges i denna paragraf gäller även företag som är regi- strerade enligt 2 kap. 2 §.

14 § En sanktionsavgift för en fysisk person ska som högst fast- ställas till det högsta av

1.två gånger den vinst som den fysiska personen gjort till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

2.ett belopp som per den 25 juni 2015 i kronor motsvarade fem miljoner euro.

Avgiften tillfaller staten.

15 § När sanktionsavgiftens storlek bestäms, ska hänsyn tas till sådana omständigheter som anges i 4 § första stycket och 5 §, till kapitalförmedlarens eller den fysiska personens finansiella ställning samt, om det går att fastställa, till den vinst som gjorts till följd av regelöverträdelsen.

Det som anges i första stycket gäller även företag som är registre- rade enligt 2 kap. 2 § och den som ingår i styrelsen för företaget eller är dess verkställande direktör eller ersättare för någon av dem.

16 § Frågor om ingripanden mot fysiska personer för överträdelser enligt 3 § tas upp av Finansinspektionen genom sanktionsföreläg- gande.

Finansinspektionen ska då tillämpa bestämmelserna om sanktions- föreläggande i 15 kap. 9 a–9 d §§ lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

Vid beslut om sanktionsavgift ska 15 kap. 11–14 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse tillämpas i fråga om verkställighet av beslut om sanktionsavgift.

17 § Om en kapitalförmedlare inte i tid lämnar de upplysningar som den är skyldig att lämna enligt föreskrifter som meddelats med stöd av 6 kap. 2 § 8, får Finansinspektionen besluta att företaget ska betala en förseningsavgift på högst 100 000 kronor.

Avgiften tillfaller staten.

Författningsförslag

SOU 2018:20

18 § Sanktionsavgiften eller förseningsavgiften ska betalas till Finansinspektionen inom trettio dagar efter det att beslutet om att ta ut avgiften har vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet.

19 § Finansinspektionens beslut om sanktionsavgift eller försenings- avgift får verkställas enligt utsökningsbalkens bestämmelser, om avgiften inte har betalats inom den tid som anges i 18 §.

Om sanktionsavgiften eller förseningsavgiften inte betalas i tid, ska Finansinspektionen lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

20 § En sanktionsavgift eller förseningsavgift faller bort i den ut- sträckning verkställighet inte har skett inom fem år från det att be- slutet att ta ut avgiften vann laga kraft.

21 § Finansinspektionens föreläggande eller förbud enligt denna lag får förenas med vite.

6 kap. Avgifter, bemyndiganden och överklagande

1 § Kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § ska bekosta Finans- inspektionens verksamhet enligt denna lag med årliga avgifter.

Finansinspektionen får ta ut avgifter för prövning av ansökningar och anmälningar enligt denna lag.

2 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om

1.vilket innehåll en ansökan eller en anmälan om att få driva verksamhet enligt denna lag ska ha,

2.vilka uppgifter som ska ingå i en underrättelse enligt 2 kap. 7 §,

3.vilka åtgärder som en kapitalförmedlare ska vidta för att upp- fylla de krav på genomlysning och sundhet som avses i 3 kap. 1 §,

4.vilken information som ska lämnas enligt 3 kap. 3 §, och på vilket sätt informationen ska tillhandahållas,

5.vad som ska iakttas vid inhämtande av uppgifter 3 kap. 4 §,

SOU 2018:20

Författningsförslag

6.vad som ska iakttas vid en prövning enligt 3 kap. 4 §,

7.vad som ska iakttas vid hantering av klagomål enligt 3 kap. 6 §,

8.vilka upplysningar en kapitalförmedlare ska lämna till Finans- inspektionen för dess tillsynsverksamhet enligt 4 kap. 2 § första stycket, och

9.sådana avgifter som avses i 1 §.

3 § Finansinspektionens beslut enligt 5 kap. 10 § andra stycket samt beslut om sanktionsföreläggande får inte överklagas.

Finansinspektionens beslut i övrigt enligt denna lag får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Detta gäller dock inte beslut i ären- den som avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Finansinspektionen får bestämma att ett beslut om förbud, före-

läggande eller återkallelse ska gälla omedelbart.

1.Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

2.Ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som vid ikraftträdandet driver verksamhet som är tillståndspliktig enligt denna lag, och som inte omfattas av undantag från tillstånds- plikt, ska senast den 1 november 2019 ansöka om tillstånd hos Finans- inspektionen. Bolaget eller föreningen får, om en ansökan om tillstånd har getts in till inspektionen senast nämnda dag, fortsätta att driva verksamheten till dess att ansökan har prövats slutligt. Om tillstånd vägras, ska bolaget eller föreningen upphöra med verksamheten.

3.Det som sägs i punkten 2 gäller också för utländska företag som driver tillståndspliktig verksamhet enligt denna lag i Sverige från filial.

4.Ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som vid ikraftträdandet driver verksamhet enligt denna lag för vilken gäller skyldighet att ansöka om registrering, och som inte omfattas av undantag från denna skyldighet, ska senast den 1 november 2019 ansöka om registrering hos Finansinspektionen. Bolaget eller för- eningen får, om en ansökan om registrering har getts in till inspek- tionen senast nämnda dag, fortsätta att driva verksamheten till dess att anmälan eller ansökan har prövats slutligt. Om registrering vägras, ska bolaget eller föreningen upphöra med verksamheten.

5.Det som sägs i punkten 4 gäller också för utländska företag som driver registreringspliktig verksamhet i Sverige från filial.

Författningsförslag

SOU 2018:20

6.Om en bedömning som motsvarar den som anges i 3 kap. 4 § har gjorts före ikraftträdandet av denna lag ska den gälla även efter ikraftträdandet.

7.Sanktionsavgift enligt 5 kap. 11–14 §§ får tas ut endast för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet.

Vad som gäller om tystnads- plikt i verksamheten hos svenska kreditinstitut, betalningsinstitut, institut för elektroniska pengar, värdepappersbolag och företag som med tillstånd driver verk- samhet enligt lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsu- mentkrediter, lagen (2016:1024) om verksamhet med bostads- krediter eller lagen om viss verk- samhet med förmedling av finan- siering hindrar inte att uppgifter om lämnade krediter, betalnings- försummelser och kreditmissbruk utväxlas för kreditupplysnings- ändamål inom en krets som ut- görs av dessa företag samt sådana företag som har tillstånd av Data- inspektionen enligt 3 § första stycket.

I den krets som anges i första stycket ingår även utländska kre- ditinstitut som avses i 4 kap. 1, 2, 4 och 6 §§ lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörel- se, utländska företag som avses i 3 kap. 26 och 27 §§ lagen

SOU 2018:20

Författningsförslag

1.2Förslag till lag om ändring

i kreditupplysningslagen (1973:1173)

Härigenom föreskrivs i fråga om kreditupplysningslagen (1973:1173) att 5 a § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

5 a §1 Vad som gäller om tystnads-

plikt i verksamheten hos svenska kreditinstitut, betalningsinstitut, institut för elektroniska pengar, värdepappersbolag och företag som med tillstånd driver verk- samhet enligt lagen (2014:275) om viss verksamhet med kon- sumentkrediter eller lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter hindrar inte att uppgifter om lämnade krediter, betalningsförsummelser och kre- ditmissbruk utväxlas för kredit- upplysningsändamål inom en krets som utgörs av dessa före- tag samt sådana företag som har tillstånd av Datainspektionen en- ligt 3 § första stycket.

1 Senaste lydelse 2016:1025.

Författningsförslag SOU 2018:20

(2010:751) om betaltjänster, ut-		(2010:751) om betaltjänster, ut-
ländska företag som avses i 3 kap.		ländska företag som avses i 3 kap.
26–28 §§ lagen (2011:755) om		26–28 §§	lagen (2011:755) om
elektroniska pengar,	utländska	elektroniska pengar, utländska
företag som avses i 4 kap. 1 och		företag som avses i 4 kap. 1 och
4 §§ lagen (2007:528) om värde-		4 §§ lagen (2007:528) om värde-
pappersmarknaden,	utländska	pappersmarknaden,		utländska
företag som avses i 2 § lagen		företag som avses i 2 § lagen
(2014:275) om viss verksamhet		(2014:275) om viss verksamhet
med konsumentkrediter och ut-		med konsumentkrediter, utländ-
ländska företag som avses i 1 kap.		ska företag som avses			i 1 kap.
3 § lagen (2016:1024) om verk-		3 § lagen (2016:1024) om verk-
samhet med bostadskrediter.		samhet med bostadskrediter och
		utländska	företag	som	avses i

lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering.

Bestämmelser om användningen av uppgifter om betalningsför- summelser och kreditmissbruk finns även i 7 §.

Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

SOU 2018:20

Författningsförslag

1.3Förslag till lag om ändring i lagen (1992:169) om utländska filialer m.m.

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:169) om utländska filialer m.m. att 3 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

3 §2

Om rätt för vissa utländska företag att driva verksamhet i Sverige finns särskilda bestämmelser, nämligen

1.för kreditinstitut 4 kap. 1, 2 och 4–6 §§ lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse,

2.för värdepappersföretag 4 kap. 1 och 4 §§ lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden,

3.för finansiella institut 4 kap. 3 § lagen om bank- och finan- sieringsrörelse,

4.för utländska försäkringsgivare lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige,

5.för börser och clearingorganisationer 12 kap. 9 § och 19 kap. 12 § lagen om värdepappersmarknaden,

6.för förvaltningsbolag och fondföretag 1 kap. 6–7, 10 och 11 §§ lagen (2004:46) om värdepappersfonder,

7.för utgivare av elektroniska pengar 3 kap. 26–28 §§ lagen (2011:755) om elektroniska pengar,

8.för företag som driver inlåningsverksamhet 2 § lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet,

9.för utländska försäkringsförmedlare 3 kap. lagen (2005:405) om försäkringsförmedling,

10. för	företag som tillhandahåller betaltjänster 3 kap.		26 och
27 §§ lagen (2010:751) om betaltjänster,
11. för	utländska AIF-förvaltare 5 kap. lagen (2013:561) om
förvaltare av alternativa investeringsfonder,
12. för	företag som driver	12. för företag som	driver
verksamhet med konsumentkre-		verksamhet med konsumentkre-
diter 2 och 8 §§ lagen (2014:275)		diter 2 och 8 §§ lagen (2014:275)

2 Senaste lydelse SFS 2016:1026.

Författningsförslag

SOU 2018:20

om viss verksamhet med kon- sumentkrediter, och

13. för företag som driver verksamhet med bostadskrediter 2 kap. 7 § och 3 kap. 6 och 7 §§ lagen (2016:1024) om verksam- het med bostadskrediter.

om viss verksamhet med kon- sumentkrediter,

13.för företag som driver verksamhet med bostadskrediter 2 kap. 7 § och 3 kap. 6 och 7 §§ lagen (2016:1024) om verksam- het med bostadskrediter, och

14.för företag som driver verk- samhet med förmedling av finan-

siering 1 kap. 1 § fjärde stycket, 2 kap. 2 och 6 §§ lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering.

Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

SOU 2018:20

Författningsförslag

1.4Förslag till lag om ändring i lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet att 2 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §3

En fysisk eller juridisk person som avser att ägna sig åt valuta- växling i väsentlig omfattning eller annan finansiell verksamhet ska ansöka om registrering hos Finansinspektionen. Ansökan behöver

inte göras av
1. företag som avses i 1 kap.	1. företag som avses i 1 kap.
2 § första stycket 1–3, 6, 8, 9, 11	2 § första stycket 1–3, 6, 8, 9,
och 12 lagen (2017:630) om åt-	och 11–13 lagen (2017:630) om
gärder mot penningtvätt och	åtgärder mot penningtvätt och
finansiering av terrorism, och	finansiering av terrorism, och

2. fysiska eller juridiska personer som driver försäkringsförmed- ling enligt lagen (2005:405) om försäkringsförmedling.

Finansinspektionen ska registrera personer som kommit in med ansökan, om

1.det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas på ett sätt som är förenligt med lagen (2017:630) om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter som med- delats med stöd av den lagen, och

2.kravet på ägare och ledning i 3 § första stycket är uppfyllt. Den som har blivit införd i registret ska tas bort ur registret när

ett beslut om föreläggande enligt 7, 9 eller 11 § att upphöra med verksamheten har fått laga kraft. Ett finansiellt institut ska också tas bort ur registret om det anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamhet som omfattas av lagen eller om det på något annat sätt framgår att registreringsplikt inte längre gäller.

Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

3 Senaste lydelse 2017:639.

Författningsförslag

SOU 2018:20

1.5Förslag till lag om ändring i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2007:528) om värdepap- persmarknaden att 2 kap. 3 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 kap.

3 §4

Ett värdepappersbolag får efter tillstånd av Finansinspektionen driva annan verksamhet än att tillhandahålla de sidotjänster som anges

i 2 §.
Ett värdepappersbolag får	Ett	värdepappersbolag		får
efter tillstånd av Finansinspek-	efter tillstånd av Finansinspek-
tionen driva valutahandel.	tionen driva
	1. valutahandel, och
	2. verksamhet		som avses	i
	1 kap.	1 § första	stycket 2 lagen
	om viss verksamhet med förmed-
	ling av finansiering

Tillstånd enligt första stycket behövs inte för att utöva försäk- ringsförmedling under de förutsättningar som föreskrivs i lagen (2005:405) om försäkringsförmedling.

I 10 kap. finns bestämmelser om tillhandahållande av vissa data- rapporteringstjänster.

Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

4 Senaste lydelse SFS 2017:679.

SOU 2018:20

Författningsförslag

1.6Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs i fråga om offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) att 30 kap. 5 och 6 §§ ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

30 kap.

5 §5

Sekretess gäller för uppgift om en enskilds personliga eller eko- nomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs och uppgiften förekommer i ett ärende hos en statlig myndighet om innehav av

1.aktier i bankaktiebolag, kreditmarknadsbolag, värdepappers- bolag, fondbolag eller försäkringsaktiebolag,

2.andelar i medlemsbank eller kreditmarknadsförening, eller

3. aktier eller andelar i börs,			3. aktier eller andelar i börs,
clearingorganisation,		svensk	clearingorganisation,		svensk
värdepapperscentral, betalnings-			värdepapperscentral, betalnings-
institut, institut för elektroniska			institut, institut för elektroniska
pengar eller företag som driver			pengar eller företag som driver
verksamhet	enligt	lagen	verksamhet	enligt	lagen
(2014:275) om viss verksamhet			(2014:275) om viss verksamhet
med konsumentkrediter eller			med konsumentkrediter, lagen
lagen (2016:1024) om verksam-			(2016:1024) om verksamhet med
het med bostadskrediter.			bostadskrediter,	eller	lagen om
			viss verksamhet	med förmedling
			av finansiering.

Sekretessen gäller inte beslut av myndigheten och inte heller för uppgift från en annan myndighet om uppgiften inte är sekretess- reglerad där.

För uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

5 Senaste lydelse SFS 2016:1030.

Författningsförslag

SOU 2018:20

30 kap.

6 §6

Sekretess gäller i en statlig myndighets verksamhet som består i övervakning eller kontroll för sådan uppgift om en enskilds ekono- miska eller personliga förhållanden som på begäran har lämnats av någon som är skyldig att lämna uppgifter till myndigheten, om över- vakningen eller kontrollen sker enligt

1.lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument,

2.lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verk- samhet,

3.lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument,

4.lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet,

5.lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktie- marknaden,

6. lagen	(2012:735)	med	6. lagen	(2012:735)	med
kompletterande bestämmelser till			kompletterande bestämmelser till
EU:s blankningsförordning, eller			EU:s blankningsförordning,
7. lagen	(2013:287)	med	7. lagen	(2013:287)	med
kompletterande bestämmelser till			kompletterande bestämmelser till
EU:s förordning om OTC-deri-			EU:s förordning om OTC-deri-
vat, centrala motparter och trans-			vat, centrala motparter och trans-
aktionsregister			aktionsregister, eller
			8. lagen	om viss verksamhet
			med förmedling av finansiering.

Om en uppgift som avses i första stycket rör den som övervak- ningen avser, gäller sekretessen endast om denne kan antas lida skada eller men om uppgiften röjs och sekretessen inte motverkar syftet med uppgiftsskyldigheten.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

6 Senaste lydelse SFS 2017:1313.

SOU 2018:20

Författningsförslag

1.7Förslag till lag om ändring i konsumentkreditlagen (2010:1846)

Härigenom föreskrivs i fråga om konsumentkreditlagen att 55 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse			Föreslagen lydelse
		55 §
Konsumentverket utövar till-			Konsumentverket utövar till-
syn över att denna lag följs.			syn över att denna lag följs.
Verkets tillsyn omfattar dock inte			Verkets tillsyn omfattar dock inte
Sveriges riksbank,		verksamhet	Sveriges	riksbank,		verksamhet
som står under tillsyn av Finans-			som står under tillsyn av Finans-
inspektionen	eller	verksamhet	inspektionen		eller	verksamhet
hos Kronofogdemyndigheten.			hos Kronofogdemyndigheten.
Med verksamhet som står under			Med verksamhet som står under
tillsyn av Finansinspektionen av-			tillsyn av Finansinspektionen av-
ses inte verksamhet som står			ses inte verksamhet som står
under Finansinspektionens tillsyn			under Finansinspektionens tillsyn
enligt lagen (2014:275) om viss			enligt lagen (2014:275) om viss
verksamhet	med	konsument-	verksamhet		med	konsument-
krediter.			krediter eller lagen om viss verk-
			samhet	med	förmedling av
			finansiering.

Tillsynen ska utövas så att den inte vållar större kostnad eller olägenhet än som är nödvändigt.

Denna lag träder i kraft den1 maj 2019.

Författningsförslag

SOU 2018:20

1.8Förslag till lag om ändring i lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter

Härigenom föreskrivs i fråga lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter att 5 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

5 §7 Tillstånd enligt denna lag behövs inte för 1. företag som har tillstånd enligt

a)lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse,

b)lagen (2010:751) om betaltjänster,

c) lagen (2011:755) om elek-	c) lagen (2011:755) om elek-
troniska pengar, eller	troniska pengar,
d) lagen (2016:1024) om verk-	d) lagen (2016:1024) om verk-
samhet med bostadskrediter,	samhet med bostadskrediter, eller
	e) lagen om viss verksamhet
	med förmedling av finansiering,

2.företag som avses i 2 kap. 3 § första stycket 2–7 lagen om bank- och finansieringsrörelse,

3.statliga och kommunala myndigheter, eller

4.juridiska personer som driver verksamhet med konsument- krediter i mindre omfattning utan vinstsyfte.

Undantagen enligt första stycket gäller även för motsvarande ut- ländska företag och utländska statliga, kommunala och andra offent- liga myndigheter.

Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

7 Senaste lydelse 2016:1032.

SOU 2018:20

Författningsförslag

1.9Förslag till lag om ändring i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism att 1 kap. 2–4 §§, 2 kap. 7 §, 3 kap. 5, 6, 18, 19, 22 och 25 §§, 4 kap. 9 §, 5 kap. 9 § och 7 kap. 1 § ska följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1kap.

2 §

Denna lag gäller för fysiska och juridiska personer som driver

1.bank- eller finansieringsrörelse enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse,

2.livförsäkringsrörelse,

3.värdepappersrörelse enligt 2 kap. 1 § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden,

4.verksamhet som kräver ansökan hos Finansinspektionen enligt lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet eller lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet,

5.försäkringsförmedling enligt lagen (2005:405) om försäkrings- förmedling, i fråga om sådan verksamhet rörande livförsäkring, be- driven av andra än anknutna försäkringsförmedlare,

6.verksamhet för utgivning av elektroniska pengar enligt lagen (2011:755) om elektroniska pengar,

7.fondverksamhet enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder,

8.verksamhet med att som betalningsinstitut tillhandahålla betal- tjänster enligt lagen (2010:751) om betaltjänster,

9.verksamhet med att tillhandahålla betaltjänster enligt lagen om betaltjänster utan att vara betalningsinstitut,

10.verksamhet som förvaltare av alternativa investeringsfonder enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder,

11.verksamhet med konsumentkrediter enligt lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter,

12.verksamhet med bostadskrediter enligt lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter,

Författningsförslag

SOU 2018:20

13.verksamhet som fastig- hetsmäklare med fullständig regi- strering enligt fastighetsmäklar- lagen (2011:666),

14.verksamhet som anordnare av kasinospel enligt kasinolagen (1999:355),

15.verksamhet som anordnare av speltjänster som bedrivs med tillstånd eller registrering enligt lotterilagen (1994:1000), dock inte till den del verksamheten av- ser anordnande av spel på varu- spelsautomater enligt 25 § sam- ma lag,

16.yrkesmässig handel med varor, om det kan antas att det i verksamheten eller en del av verk- samheten genomförs eller kom- mer att genomföras transaktion- er, enstaka eller sådana som kan antas ha samband, som innebär att utbetalt eller mottaget belopp

ikontanter uppgår till motsva- rande 5 000 euro eller mer,

17.verksamhet enligt pant- bankslagen (1995:1000),

18.verksamhet som auktori- serad eller godkänd revisor eller registrerat revisionsbolag,

13 verksamhet

a.som kapitalförmedlare enligt lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering, eller

b.som kräver ansökan om regi- strering enligt lagen om viss verk- samhet med förmedling av finan- siering,

14. verksamhet som fastig- hetsmäklare med fullständig regi- strering enligt fastighetsmäklar- lagen (2011:666),

15. verksamhet som anordnare av kasinospel enligt kasinolagen (1999:355),

16. verksamhet som anordnare av speltjänster som bedrivs med tillstånd eller registrering enligt lotterilagen (1994:1000), dock inte till den del verksamheten av- ser anordnande av spel på varu- spelsautomater enligt 25 § sam- ma lag,

17. yrkesmässig handel med varor, om det kan antas att det i verksamheten eller en del av verk- samheten genomförs eller kom- mer att genomföras transaktion- er, enstaka eller sådana som kan antas ha samband, som innebär att utbetalt eller mottaget belopp i kontanter uppgår till motsva- rande 5 000 euro eller mer,

18. verksamhet enligt pant- bankslagen (1995:1000),

19. verksamhet som auktori- serad eller godkänd revisor eller registrerat revisionsbolag,

I fråga om verksamheter som avses i 2 § första stycket 1–8 och 10–13 gäller lagen även filialer i Sverige till utländska juridiska personer med huvudkontor i ut- landet.

SOU 2018:20 Författningsförslag


19. yrkesmässig		verksamhet	20. yrkesmässig	verksamhet
som avser bokföringstjänster eller			som avser bokföringstjänster eller
revisionstjänster som inte om-			revisionstjänster som inte om-
fattas av 18,			fattas av 18,
20. yrkesmässig rådgivning av-			21. yrkesmässig rådgivning av-
seende	skatter och avgifter		seende skatter och avgifter
(skatterådgivare),			(skatterådgivare),
21. yrkesmässig		verksamhet	22. yrkesmässig	verksamhet
som advokat eller		biträdande	som advokat eller	biträdande
jurist på advokatbyrå, till den del			jurist på advokatbyrå, till den del
verksamheten avser tjänster som			verksamheten avser tjänster som
anges i 4 § första stycket,			anges i 4 § första stycket,
22. yrkesmässig		verksamhet	23. yrkesmässig	verksamhet
som annan oberoende jurist än			som annan oberoende jurist än
som avses i 21, till den del verk-			som avses i 21, till den del verk-
samheten avser tjänster som an-			samheten avser tjänster som an-
ges i 4 § första stycket, eller			ges i 4 § första stycket, eller
23. yrkesmässig		verksamhet	24. yrkesmässig	verksamhet
till den del verksamheten avser			till den del verksamheten avser
tjänster som anges i 4 § andra			tjänster som anges i 4 § andra
stycket	och verksamhetsutövar-		stycket och verksamhetsutövar-
en inte är en sådan person som			en inte är en sådan person som
avses i 18–22.			avses i 18–22.

Vissa speltjänster får undantas från tillämpning av lagen eller be- stämmelser i den enligt föreskrifter som meddelas med stöd av 8 kap. 1 § 1.

1 kap.

3 §

I fråga om verksamheter som avses i 2 § första stycket 1–8 och 10–12 gäller lagen även filialer i Sverige till utländska juridiska personer med huvudkontor i ut- landet.

Författningsförslag SOU 2018:20

1 kap.

4 §

Tjänster som avses i 2 § första	Tjänster som avses i 2 § första
stycket 21 och 22 omfattar	stycket 22 och 23 omfattar

1.handlande i en klients namn för dennes räkning vid finansiella transaktioner eller transaktioner med fastigheter, och

2.hjälp vid planering eller genomförande av transaktioner för en klients räkning vid

a) köp och försäljning av fastigheter eller företag,

b) förvaltning av klientens pengar, värdepapper eller andra till- gångar,

c) öppnande eller förvaltning av bank-, spar- eller värdepappers- konton,

d) anskaffande av nödvändigt kapital för bildande, drift eller ledning av företag, och

e) bildande, drift eller ledning av bolag, föreningar, stiftelser eller truster och liknande juridiska konstruktioner.

1.handlande i en klients namn för dennes räkning vid finansiella transaktioner eller transaktioner med fastigheter, och

2.hjälp vid planering eller genomförande av transaktioner för en klients räkning vid

a) köp och försäljning av fastigheter eller företag,

b) förvaltning av klientens pengar, värdepapper eller andra till- gångar,

c) öppnande eller förvaltning av bank-, spar- eller värdepappers- konton,

d) anskaffande av nödvändigt kapital för bildande, drift eller led- ning av företag, och

e) bildande, drift eller ledning av bolag, föreningar, stiftelser eller truster och liknande juridiska konstruktioner.

Tjänster som avses i 2 § första stycket 23 omfattar

Tjänster som avses i 2 § första stycket 24 omfattar

1.bildande av juridiska personer, försäljning av nybildade aktie- bolag och förmedling av svenska eller utländska juridiska personer,

2.fullgörande av funktion som styrelseledamot eller bolagsrätts- ligt ansvarig, som bolagsman i handels- eller kommanditbolag eller

inågon liknande ställning i förhållande till andra juridiska personer,

SOU 2018:20

Författningsförslag

3.tillhandahållande av ett registrerat kontor eller en postadress och därmed sammanhängande tjänster till en fysisk person, en juridisk person eller en trust eller en liknande juridisk konstruktion,

4.förvaltning av en trust eller en liknande juridisk konstruktion,

och

5.funktion som nominell aktieägare för någon annans räkning eller åtgärder som syftar till att någon annan ska ha en sådan funktion, med undantag för uppdrag åt en juridisk person som är noterad på en reglerad marknad.

2kap.

7 §

En verksamhetsutövare som				En verksamhetsutövare som
avses i	1 kap. 2 §		första styck-	avses i	1 kap. 2 §		första styck-
et 1–12	får	inte	etablera eller	et 1–13	får	inte	etablera eller
upprätthålla		korrespondentför-		upprätthålla		korrespondentför-
bindelser med brevlådebanker				bindelser med brevlådebanker
och ska se till att sådana förbin-				och ska se till att sådana förbin-
delser inte heller etableras eller				delser inte heller etableras eller
upprätthålls		med	institut som	upprätthålls		med	institut som
tillåter att deras konton används				tillåter att deras konton används
av sådana banker.				av sådana banker.

3kap.

5 §

En verksamhetsutövare som	En verksamhetsutövare som
avses i 1 kap. 2 § första styck-	avses i 1 kap. 2 § första styck-
et 14 och 15 ska, utöver vad som	et 15 och 16 ska, utöver vad som
följer av 4 § första stycket, vidta	följer av 4 § första stycket, vidta
åtgärder för kundkännedom	åtgärder för kundkännedom

1. vid enstaka transaktioner som avser utbetalning av vinster eller betalning av insatser som uppgår till ett belopp motsvarande 2 000 euro eller mer, och

2. vid transaktioner som understiger ett belopp motsvarande 2 000 euro och som verksamhetsutövaren inser eller borde inse har samband med en eller flera andra transaktioner som tillsammans uppgår till minst detta belopp.

Vid korrespondentförbindel- ser mellan en verksamhetsutöva- re som avses i 1 kap. 2 § första stycket 1–13 och ett kredit- institut eller finansiellt institut med hemvist utanför EES ska verksamhetsutövare utöver åt- gärder enligt 7, 8 och 10–13 §§ alltid

En verksamhetsutövare som avses i 1 kap. 2 § första styck- et 17 ska, i stället för vad som följer av 4 §, vidta åtgärder för kundkännedom

Författningsförslag

SOU 2018:20

3 kap.

6 § En verksamhetsutövare som

avses i 1 kap. 2 § första styck- et 16 ska, i stället för vad som följer av 4 §, vidta åtgärder för kundkännedom

1.vid etableringen av en affärsförbindelse, om det när förbindel- sen ingås är sannolikt eller under förbindelsens gång står klart att utbetalt eller mottaget belopp i kontanter inom ramen för affärs- förbindelsen uppgår till motsvarande 5 000 euro eller mer,

2.vid enstaka transaktioner där utbetalt eller mottaget belopp i kontanter uppgår till ett belopp motsvarande 5 000 euro eller mer, och

3.vid transaktioner där utbetalt eller mottaget belopp i kontanter understiger ett belopp motsvarande 5 000 euro och som verksam- hetsutövaren inser eller borde inse har samband med en eller flera andra transaktioner i kontanter som tillsammans uppgår till minst detta belopp.

3 kap.

18 § Vid korrespondentförbindel-

ser mellan en verksamhetsutöva- re som avses i 1 kap. 2 § första stycket 1–12 och ett kredit- institut eller finansiellt institut med hemvist utanför EES ska verksamhetsutövare utöver åt- gärder enligt 7, 8 och 10–13 §§ alltid

1.inhämta tillräckligt med information om motparten för att kunna förstå verksamheten och utifrån offentligt tillgänglig infor- mation bedöma motpartens anseende och tillsynens kvalitet,

2.bedöma motpartens kontroller för att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism,

3.dokumentera respektive instituts ansvar att vidta kontroll- åtgärder och de åtgärder som det vidtar,

Om kunden eller kundens verkliga huvudman är en person i politiskt utsatt ställning, ska en verksamhetsutövare utöver åt- gärder enligt 7, 8 och 10–13 §§ alltid

SOU 2018:20

Författningsförslag

4.inhämta godkännande från behörig beslutsfattare innan en ny korrespondentförbindelse ingås, och

5.förvissa sig om att motparten har kontrollerat identiteten på kunder som har direkt tillgång till konton hos kreditinstitutet eller det finansiella institutet och fortlöpande följer upp dessa kunder samt på begäran kan lämna relevanta kunduppgifter.

3 kap.

19 § Om kunden eller kundens

verkliga huvudman är en person i politiskt utsatt ställning, ska en verksamhetsutövare utöver åt- gärder enligt 7, 8 och 10–12 §§ alltid

1.vidta lämpliga åtgärder för att ta reda på varifrån de tillgångar som hanteras inom ramen för affärsförbindelsen eller den enstaka transaktionen kommer,

2.tillämpa skärpt fortlöpande uppföljning av affärsförbindelsen enligt 13 § och övervaka aktiviteter och transaktioner enligt 4 kap.

1§ i förhöjd omfattning, och

3.inhämta godkännande från behörig beslutsfattare inför beslut om att ingå eller avbryta en affärsförbindelse.

Första stycket tillämpas också om kunden är en familjemedlem eller känd medarbetare till en person i politiskt utsatt ställning.

3 kap.
22 §
Med utomstående enligt 21 § avses
1. fysiska eller juridiska per-	1. fysiska eller juridiska per-
soner med verksamhet som anges	soner med verksamhet som anges
i 1 kap. 2 § första stycket 1–3,	i 1 kap. 2 § första	stycket 1–3,
5–8, och 10–15 eller motsvaran-	5–8, 10–13 a, och	14–16 eller
de verksamhet, auktoriserade eller	motsvarande verksamhet, aukto-
godkända revisorer och advokat-	riserade eller godkända revisorer
er som är etablerade inom EES,	och advokater som är etablerade
och	inom EES, och
2. fysiska eller juridiska per-	2. fysiska eller juridiska per-
soner med verksamhet som anges	soner med verksamhet som anges

Författningsförslag

SOU 2018:20

1 kap. 2 § första stycket 1–3, 5–

8 och 10–15 eller motsvarande verksamhet, auktoriserade eller godkända revisorer och advokat- er som är etablerade utanför EES, om de

1 kap. 2 § första stycket 1–3, 5– 8, 10–13 a, och 14–16 eller mot- svarande verksamhet, auktori- serade eller godkända revisorer och advokater som är etablerade utanför EES, om de

a)tillämpar bestämmelser om kundkännedom och bevarande av handlingar som motsvarar kraven i denna lag, och

b)står under tillsyn över att dessa bestämmelser följs.

3 kap.

25 §

En verksamhetsutövare som tillhandahåller konto som kunden innehar i syfte att förvalta medel som tillhör andra än kunden be- höver inte identifiera och kontrollera identiteten på den för vars

räkning kunden förvaltar medlen, om kunden
1. är en fysisk eller juridisk					1. är en fysisk eller juridisk
person	med	verksamhet		som	person	med	verksamhet	som
anges i 1 kap. 2 § första styck-					anges i 1 kap. 2 § första styck-
et 1–3, 5–8 och 10–15 eller mot-					et 1–3, 5–8 och 10–13 a och 14–
svarande	verksamhet,		auktori-		16 eller motsvarande verksam-
serad eller godkänd revisor och					het, auktoriserad eller godkänd
advokat eller biträdande jurist på					revisor och advokat eller biträ-
advokatbyrå		med hemvist		inom	dande jurist på advokatbyrå med
EES,					hemvist inom EES,
2. är en fysisk eller juridisk					2. är en fysisk eller juridisk
person	med	verksamhet		som	person	med	verksamhet	som
anges 1 kap.		2 § första styck-			anges	1 kap.	2 § första styck-
et 1–3, 5–8 och 10–15 eller mot-					et 1–3,	5–8,	10–13 a och 14–16
svarande	verksamhet,		auktori-		eller motsvarande verksamhet,
serad eller godkänd revisor och					auktoriserad eller godkänd revi-
advokat eller biträdande jurist på					sor och advokat eller biträdande
advokatbyrå med hemvist utan-					jurist på advokatbyrå med hem-
för EES, och					vist utanför EES, och

a)tillämpar bestämmelser om kundkännedom och bevarande av handlingar som motsvarar kraven i denna lag, och

b)står under tillsyn över att dessa bestämmelser följs, eller

SOU 2018:20

Författningsförslag

3. till följd av föreskrift i lag eller annan författning är skyldig att hålla medel som förvaltas för någon annans räkning avskilda från egna tillgångar och medel.

Första stycket får tillämpas endast om den risk som kan för- knippas med kunden enligt 2 kap. 3 § bedöms som låg och om verk- samhetsutövaren utan dröjsmål på begäran kan få del av uppgift om identiteten hos den för vars räkning kunden förvaltar medlen och den dokumentation som ligger till grund för uppgifterna.

4 kap.

9 §

Den fysiska personen, den juridiska personen, dess styrelseleda- möter eller anställda får inte för kunden eller för någon utomståen- de obehörigen röja att en bedömning enligt 2 § utförs, har utförts eller kommer att utföras eller att uppgifter har lämnats enligt 3 eller 6 §.

Som obehörigt röjande avses inte att

1. uppgifter lämnas till en tillsynsmyndighet eller en brottsbe-

kämpande myndighet,
2. uppgifter lämnas		mellan		2. uppgifter lämnas	mellan
verksamhetsutövare som avses i				verksamhetsutövare som avses i
1 kap. 2 § första stycket 1–12 med				1 kap. 2 § första stycket 1–13
hemvist i EES och som ingår i				med hemvist i EES och som in-
samma koncern eller mellan så-				går i samma koncern eller mellan
dana	verksamhetsutövare		och	sådana verksamhetsutövare och
deras	filialer och dotterföretag			deras filialer och dotterföretag
belägna i ett land utanför EES,				belägna i ett land utanför EES,
förutsatt att filialerna och dotter-				förutsatt att filialerna och dotter-
företagen utanför EES tillämpar				företagen utanför EES tillämpar
gemensamma rutiner som fast-				gemensamma rutiner som fast-
ställts	enligt 2 kap. 8	eller	9 §	ställts enligt 2 kap. 8	eller 9 §
eller motsvarande krav enligt lag-				eller motsvarande krav enligt lag-
stiftningen i det land där filialen				stiftningen i det land där filialen
finns	eller dotterföretaget		har	finns eller dotterföretaget har
hemvist,				hemvist,

3. uppgifter lämnas mellan advokater och biträdande jurister på advokatbyrå, andra oberoende jurister, revisorer, tillhandahållare av bokföringstjänster, skatterådgivare och fastighetsmäklare som om- fattas av direktiv (EU) 2015/849, i den ursprungliga lydelsen, eller likvärdiga bestämmelser i ett land utanför EES och som är anställda

Författningsförslag

SOU 2018:20

eller på annat sätt verksamma inom samma juridiska person eller olika juridiska personer med gemensamt ägande, gemensam ledning eller gemensam efterlevnadskontroll,

4.uppgifter som rör samma kund och samma transaktion och som omfattar fler än en verksamhetsutövare lämnas mellan sådana juridiska och fysiska personer som anges i 1 kap. 2 § första styck- et 1–12 och 18–22, förutsatt att de tillhör samma verksamhets- eller yrkeskategori och omfattas av skyldigheter i fråga om tystnadsplikt och skydd för personuppgifter som följer av denna lag, och

5.en kund får kännedom om att åtgärder enligt första stycket vidtas eller kan komma att vidtas, när ett röjande inte kan undvikas till följd av verksamhetsutövarens skyldighet att avstå från en trans- aktion, att avstå från att inleda en affärsförbindelse eller att avsluta en affärsförbindelse enligt 3 kap. 1–3 §§.

Bestämmelser om ansvar för den som bryter mot tystnadsplikten enligt första stycket finns i 20 kap. 3 § brottsbalken.

			5 kap.
			9 §
Förbudet	i	8 §	gäller inte	Förbudet	i	8 § gäller inte
samkörning av register med en				samkörning av register med en
filial till en verksamhetsutövare				filial till en verksamhetsutövare
som avses i	1 kap.		2 § första	som avses i	1 kap. 2 § första
stycket 1–12 som är etablerad i				stycket 1–13 som är etablerad i
ett land utanför EES, om kraven				ett land utanför EES, om kraven
enligt 2 kap. 10		och 11 §§ är		enligt 2 kap. 10		och 11 §§ är
uppfyllda i fråga om filialen.				uppfyllda i fråga om filialen.

Förbudet i 8 § gäller inte heller samkörning av register som sker mellan verksamhetsutövare som avses i 1 kap. 2 § första stycket 1–12 och som ingår i samma koncern, om verksamhetsutövarna har hem- vist i Sverige eller inom EES.

Om en verksamhetsutövare som avses i andra stycket har hem- vist i ett land utanför EES gäller andra stycket om kraven enligt 2 kap. 10 och 11 §§ är uppfyllda i fråga om den verksamhetsutövaren.

SOU 2018:20

Författningsförslag

7kap.

1 §

Detta kapitel tillämpas i fråga	Detta kapitel tillämpas i fråga
om tillsyn över och ingripanden	om tillsyn över och ingripanden
mot verksamhet som avses i	mot verksamhet som avses i
1 kap. 2 § första stycket 16, 19,	1 kap. 2 § första stycket 17, 20,
20, 22 och 23.	21, 23 och 24.

Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om vilka myndigheter som utövar tillsyn enligt detta kapitel.

Bestämmelser om tillsyn över och ingripanden mot annan verk- samhet som avses i 1 kap. 2 § första stycket finns i de lagar som reg- lerar dessa verksamhetsutövare.

Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

2 Inledning

2.1Utredningens uppdrag

Utredningens direktiv beslutades av regeringen den 28 juli 2016. Direktiven finns i sin helhet bifogade till betänkandet som bilaga 1.

Utredningens uppdrag är bland annat att kartlägga marknaden för plattformar för gräsrotsfinansiering och analysera deltagarnas och plattformarnas roll, funktion och incitamentsstruktur. Vidare ska utredningen kartlägga vilka rättsregler som är tillämpliga på andels- baserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering samt om det behövs ny näringsrättslig reglering, eller om befintlig lagstiftning behöver justeras. I uppdraget ingår också att se över behovet av sanktioner. Däremot ingår inte att se över aktiebolagens (2005:551) kategoriindelning eller gränsdragningen mellan de olika bolagskategorierna. Utanför uppdraget ligger också konsument- kreditlagen (2010:1846) samt skatte- och avgiftsregler.

2.2Arbetets genomförande

Utredningens arbete inleddes i september 2016.

Sakkunniga och experter från berörda myndigheter och intresse- organisationer, näringslivet och den akademiska världen har förord- nats för att bistå utredningen. Arbetet har bedrivits i nära samarbete

Inledning

SOU 2018:20

med sakkunnig- och expertgrupperna genom sammanträden, där utredningens arbetspromemorior med preliminära bedömningar och förslag har presenterats och diskuterats. Sammanlagt har utredningen genomfört tio sammanträden, varav två har varit under två dagar. Dessutom har fortlöpande underhandskontakter med sakkunniga och experter bidragit till arbetets utveckling. Sakkunniga och experter har bidragit med upplysningar om exempelvis aktuella politiska och rättsliga initiativ med anknytning till utredningens arbete, samt om pågående branschdiskussioner. Utöver de ordinarie sammanträdena har utredningen haft några särskilda möten med representanter för Finansinspektionen. Utredningen har samrått med vid tidpunkten pågående utredningar såsom Utredningen om användarna i delnings- ekonomin (Fi 2015:13) samt deltagit i ett seminarium arrangerat av Agenda 2030-delegationen. Vidare har sekretariatet träffat företrädare för Svensk Försäkring, svenska riskkapitalbolagens intresseförening SVCA, Vinnova, Fintech Hub, Swedish Fintech Association, Handelshögskolan i Stockholm och European Banking Authority (EBA). Utredningssekreterarna har närvarat vid ett flertal seminarier om ämnesområdet i stort, arrangerade av Riksbanken, Finansinspek- tionen, Vinnova, Swedish House of Finance och Fintech Hub med flera. Sekretariatet deltog vid konferensen Crowd Dialog Europe, som hölls i september 2016 i Graz, Österrike, samt vid konferensen Crowdfunding Seminar i Kristiansand, Norge, i februari 2017.

Utredningen har haft ett antal möten med representanter för flera aktiva svenska plattformar för gräsrotsfinansiering i syfte att dels informera om utredningens uppdrag, dels samla in information om plattformarnas verksamhet, funktion och villkor. Även dessa möten har kompletterats med fortlöpande underhandskontakter.

Arbetet har i övrigt bedrivits på sedvanligt sätt genom studium av relevant information bestående av främst svenska och utländska rättskällor, rapporter och tillgänglig marknadsstatistik från myndig- heter, högskolor och näringsliv, debattartiklar etc. Utredningen har beaktat pågående arbete inom Regeringskansliet och har hållit sig informerad om reglerings- och tillsynsarbete i övriga nordiska länder och inom Europeiska unionen (EU). Detta har skett genom munt- liga och skriftliga kontakter med representanter från berörda myn- digheter.

SOU 2018:20

Inledning

2.3Disposition

Betänkandets första del, kapitel 3–6, ägnas åt en kartläggning av gräs- rotsfinansieringens utveckling internationellt och på den svenska marknaden. Den andra delen, kapitel 7–10, behandlar främst gräsrots- finansieringens förhållande till gällande rätt i Sverige samt en analys av regleringsbehovet. I den avslutande tredje delen, kapitel 11–15 redovisas och motiveras utredningens förslag till ny lagstiftning och dess konsekvenser.

Betänkandet inleds, efter detta kapitel, med en introduktion till gräsrotsfinansieringen i kapitel 3. Kapitlet beskriver gräsrotsfinan- sieringens framväxt och dess samband med delningsekonomin och fintech i stora drag. Kapitlet beskriver vidare gräsrotsfinansiering- ens olika huvudformer. Dessutom ges en kortfattad överblick över den nyetablerade forskningen på området. I kapitel 4 presenteras en kartläggning av gräsrotsfinansieringens marknadsutveckling i ett inter- nationellt perspektiv, samt en kartläggning av gräsrotsfinansiering- ens reglering i Förenta staterna, de större europeiska marknaderna samt i Norden utanför Sverige. Kapitel 5 behandlar gräsrotsfinan- sieringen i Sverige och beskriver flertalet av de större svenska platt- formarnas verksamheter. I kapitel 6 ges kort en introduktion till faktorer som kan komma att påverka gräsrotsfinansieringens fram- tida utveckling.

Kapitel 7 redogör för de olika partsförhållanden som kan upp- komma vid gräsrotsfinansiering. Partsförhållandena jämförs inled- ningsvis med andra förhållanden i delningsekonomin. Därefter redo- görs för näringsidkar- och konsumentförhållanden, samt för de avtals- konstellationer som uppkommer vid gräsrotsfinansiering. Kapitel 8 innehåller en beskrivning av för gräsrotsfinansiering relevant svensk lagstiftning. Redogörelsens inriktning är begränsad till hur lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering förhåller sig till näringsrättslig och marknadsrättslig lagstiftning, samt till kon- sument- och annan kundskyddslagstiftning. I kapitel 9 behandlas spridningsförbudet i aktiebolagslagen. I kapitel 10 ges en överblick över de risker som kan förekomma vid gräsrotsfinansiering. Där- efter sammanfattas utredningens syn på regleringsbehovet.

I kapitel 11 redovisas och motiveras utredningens förslag till ny och ändrad lagstiftning. Kapitel 12 och 13 behandlar vissa ytterli- gare ändringar i annan lagstiftning samt ikraftträdande och övergångs-

Inledning

SOU 2018:20

bestämmelser. I kapitel 14 redovisas en konsekvensanalys. Författ- ningskommentarer återfinns i kapitel 15.

2.4Användning av vissa begrepp och uttryck

Benämningar för gräsrotsfinansiering och dess grundformer redovisas i avsnitt 3.3. Som anges där finns i vissa fall alternativa uttrycksätt. Detsamma gäller för de olika aktörerna på gräsrotsfinansierings- marknaderna. Vanligtvis uppkommer flera partsförhållanden (se kapitel 7). Plattformar för gräsrotsfinansiering är en benämning för den intermediär, eller mellanhand, som sammanför presumtiva parter samt tillhandahåller tjänster eller verktyg för kapitalanskaffning och, i förekommande fall, investering. Eftersom det uttrycket ofta före- kommer i exempelvis nyhetsrapportering och myndighetsrapporter används det också i de deskriptiva delarna av betänkandet. I den mån det behöver förtydligas att det är fråga om ett subjekt anges till exempel plattformsföretag eller företag som tillhandahåller tjänster som möjliggör gräsrotsfinansiering, alternativt tillhandahåller förmed- lingstjänster. I utredningens överväganden och i förslaget till ny lag används däremot kapitalförmedlare som benämning på denna aktör.

I betänkandet används i huvudsak kapitalsökande eller kapital- anskaffare för de företag eller privatpersoner som är i behov av finan- siering. Utredningen har enligt sitt uppdrag fokuserat på sådan gräs- rotsfinansiering där det finns möjlighet till ekonomisk avkastning. I sådana sammanhang brukar finansiär eller investerare användas för den bidragande parten, varför dessa benämningar används också i betänkandet. Beträffande gräsrotsfinansiering som sker genom lån används även termerna kredittagare respektive kreditgivare.

Syftet med gräsrotsfinansiering, nämligen resursöverföring mellan parter, uttrycks i betänkandet genom att det anges att kapital eller finansiering anskaffas respektive tillhandahålls. Yrkesmässig gräs- rotsfinansieringsverksamhet sker i princip uteslutande på särskilt in- rättade webbaserade plattformar, vilket i betänkandet uttrycks genom att dessa är digitala eller elektroniska.

3 Allmän bakgrund

3.1Historiskt perspektiv

3.1.1Tidiga former av gräsrotsfinansiering

Gräsrotsfinansiering, eller crowdfunding, innebär enligt National- encyklopedin ”en metod för projektfinansiering genom att, oftast via internet, samla in mindre belopp från ett större antal personer. Insamlingen av kapital kan ske på olika villkor, vanligast är att ett delägarskap ges i utbyte, men även donationer, lån och olika typer av belöningar förekommer.”

Krigsobligationer, Nordiska museet, samt den insamling som Joseph Pulitzer anordnade i sin tidning New York World år 1885 för att finansiera färdigställandet av fundamentet till Frihetsgudinnan, brukar anföras som tidiga exempel på gräsrotsfinansiering.1 Samt- liga bidrag till Frihetsgudinnan oavsett storlek blev belönade med ett omnämnande i tidningen, vilket bidrog till att kampanjen blev framgångsrik.

De tidiga aktiviteterna och nätverken för gräsrotsfinansiering var lokala till sin natur. Internet har möjliggjort en betydligt större räckvidd för gräsrotsfinansieringar, men än i dag förekommer många lokala initiativ, som inte nödvändigtvis är digitala, när invånare på en viss ort finansierar den lokala skidliften eller när idrottsklubben ordnar gräsrotsfinansiering (i bokstavlig mening) av nya konstgräs- planer. Lokala gräsrotsinitiativ behöver inte vara ideella. Lokalkapi- tal är ett initiativ för att underlätta för lokala kommersiella projekt att få finansiering. Lokalkapital erbjuder delägarskap via gräsrots-

1 Pitts, J.B., Pulitzer Crowdfunded the Statue of Liberty? oktober 2010. dailycrowdsource.com/2010/10/20/earth/geography/pulitzer-crowdfunded-the-statue-of-liberty/

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

finansiering2, som ett lokalt komplement till riskkapital och sådd- finansiering3 och annat främjande från det offentliga.4

De tidigaste gräsrotsfinansieringarna via internet skedde på kul- turområdet. Redan år 1997 samlade fans av den engelska rockgrup- pen Marillion in över 60 000 dollar via internet för att gruppen skulle kunna genomföra sin turné i Förenta staterna. Amerikanska Artistshare.com, den första renodlade sajten för gräsrotsfinansiering, lanserades år 2001 och blev ett genombrott för kulturell gräsrots- finansiering i större skala. De största webbplatserna för gräsrots- finansiering i dag, Indiegogo och Kickstarter, etablerades år 2008 respektive 2009. Redan år 2005 etablerade brittiska Zopa sin platt- form för lånebaserad gräsrotsfinansiering.5

3.1.2Den digitala utvecklingens betydelse för gräsrotsfinansieringen

Framväxten av gräsrotsfinansiering har skett i takt med den digitala utvecklingen, men drivkrafterna har inte enbart varit teknikbaserade. En förklaringsmodell till fenomenet är att se gräsrotsfinansiering, eller crowdfunding, som en av flera manifestationer av det större be- greppet crowdsourcing. Termen är en sammanslagning av engelskans ”crowd” och ”outsourcing.” Crowdsourcing innebär att ett stort antal individer samarbetar via en digital plattform för att nå ett specifikt mål, att lösa en uppgift, genomföra ett projekt eller att finansiera en aktivitet. Wikipedia brukar nämnas som ett exempel på crowd- sourcing. Crowdfunding definieras ofta som crowdsourcing av kapital. Förutom crowdfunding så är crowd innovation, crowd design, crowd creation och även crowd voting förekommande crowdsourcing- aktiviteter. Samarbete och medbestämmande är två starka drivkrafter bakom crowdsourcing. Dessa drivkrafter har stärkts av teknisk ut- veckling och ekonomiska händelser.

2Se lokalkapital.se om Åre Lokalkapital.

3Finansiering av företag i mycket tidig utvecklingsfas. Såddfinansiering är ofta avsedd att finansiera utvecklingen av den produkt eller tjänst som företaget ämnar marknadsföra.

4Exempelvis Almi.

5Citi GP, Digital Disruption: How Fintech is Forcing Banks to a Tipping Point, mars 2016.

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

Web 2.0 brukar anföras som en viktig katalysator för crowd- sourcing.6 Den första generationens webbplatser, web 1.0, skapade transpararens för internetanvändarna genom att mer information gjorde det möjligt att fatta bättre beslut. Ett sådant exempel var upp- komsten av internetresebyråer. Med tillgång till flygbolagens globala distributionssystem publicerade internetresebyråerna flygpriser, vilket skapade en internationell prispress och därmed billigare och enklare flygbokningar för konsumenten. Web 1.0 och den medföljande transparensen blev starten på en process där internetanvändarna och konsumenterna fick en allt större påverkan på internets innehåll och handel. Processen accelererade när den andra generationens webb- platser, web 2.0, tog över. Utmärkande för web 2.0 är att webbplats- ernas innehåll är genererat av användarna själva. Web 2.0 markerade starten för sociala medie-plattformar där allt innehåll skapas av användarna. Resenärer behövde inte längre nöja sig med att boka sina resor på nätet. Användarna kunde dessutom ge och få tips om resmål och hotell från vänner i sitt sociala nätverk på Facebook eller från okända med ett gemensamt reseintresse på forum som Tripadvisor. Web 2.0 stärkte användarnas och konsumenternas makt över infor- mationen på internet. De nya sociala digitala plattformarna blev nav för utvecklingen av den så kallade delningsekonomin, men också för den fortsatta utvecklingen av crowdsourcing.

Reseindustrin är bara ett av många exempel på hur utvecklingen av web 2.0 förändrade hela branschers affärsmodeller i grunden. Banker, fondkommissionärer och andra finansiella tjänster har flyttat över större delar av sina transaktionsintensiva tjänster på nätet och låter kunderna genomföra dessa själva. Även mer komplexa affärer som köp och försäljning av värdepapper sker via internet och fler- talet kunder ser det som en självklar och bekväm lösning. De flesta mindre aktörer på finansmarknaderna erbjuder enbart nätbaserade tjänster och slipper därmed kostnader för representationskontor. Svenska Nordnet och Avanza är två sådana exempel. En viktig skillnad mellan dessa aktörer och gräsrotsfinansieringsplattform- arna är att de förra riktar sig till en relativt fast och etablerad kund- grupp medan de senares kundkrets ofta varierar med de finansierade projekten.

6 Se exempelvis Bouncken, Komorek, Kraus, Crowdfunding: The Current State of Research, The International Business & Economics Research Journal, maj 2015.

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

3.1.3Finanskrisen blev katalysator för gräsrotsfinansiering

Redan år 2005 etablerade engelska Zopa en marknadsplats för låne- baserad gräsrotsfinansiering och året därefter öppnade Funding Circle i Förenade kungariket samt Prosper och Lending Club i Förenta staterna. År 2007 etablerades Pangdia, den första webbplatsen för lånebaserad gräsrotsfinansiering i Kina. Den internationella finans- krisen år 2007-2008, med bland annat Lehman Brothers fall, blev ytterligare en katalysator för crowdsourcing i allmänhet och crowd- funding i synnerhet. Gräsrotsfinansiering framstod av flera skäl som ett nytt attraktivare alternativ till finansiering via bankerna och andra traditionella finansiella aktörer.

För det första så medförde finanskrisen stora utmaningar för mindre företag och organisationer att skaffa nytt kapital för att förverkliga sina planer. De finansiella marknaderna fungerade endast med stor svårighet. Bankerna var i många fall underkapitaliserade och tvingades i de flesta fall dra ner på sin kreditverksamhet. För det andra så skapade krisen i det finansiella systemet en betydande misstänksamhet riktad mot banksektorn och de finansiella mark- naderna. Crowdsourcingens grundläggande idéer om samarbete, med- bestämmande, konsumentdemokrati och socialt ansvar via digitala plattformar pekade på gräsrotsfinansiering som en lockande alter- nativ finansieringsmöjlighet. Att de två största webbplatserna för gräsrotsfinansiering, Indiegogo och Kickstarter, etablerades efter Lehman Brothers fall är inte någon tillfällighet.

Den globala finanskrisen åren 2007–2008 visade även att pro- blem bland finansiella aktörer utanför banksektorn, så kallade skugg- banker, kan få stora konsekvenser för den finansiella stabiliteten. Med skuggbanker avses institut och aktiviteter som bedriver bank- liknande verksamhet, men som inte lyder under samma reglering och tillsyn som de traditionella bankerna. Skuggbanker, som pen- ningmarknadsfonder och värdepapperiseringsinstitut, spelade en stor roll i finanskrisen åren 2007–2008. Det finns inget som utesluter att de och andra skuggbanksliknande företeelser kan få en liknande roll i eventuella kriser i framtiden.7 Den internationella organisa- tionen Financial Stability Board (FSB)8, som bevakar finansiella

7Financial Stability Board, fsb.org/2017/05/global-shadow-banking-monitoring-report-2016/

8FSB är ett internationellt samarbetsorgan mellan finansministerier och centralbanker med målsättningen att verka för global finansiell stabilitet. FSB grundades i samband med G20-

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

stabilitetsrisker i den globala ekonomin, anser att gräsrotsfinan- sieringen i Europa inte är ett hot mot den finansiella stabiliteten i dagsläget. Marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering anses ännu vara alltför liten för att påverka den finansiella stabiliteten. En annan viktig faktor är att de lånebaserade gräsrotsfinansierings- aktörerna inte tar risk på egen balansräkning. Samtidigt varnar FSB att just undvikandet av egen riskexponering kan bli ett problem i framtiden. Gräsrotsfinansieringsaktörerna skulle kunna bedriva osund kreditgivning eftersom riskexponeringen drabbar någon annan.9

3.1.4Gräsrotsfinansiering och fintech

Riksbanken definierar fintech som ett samlingsbegrepp för en på- gående växelverkan mellan finansiell verksamhet och teknologisk innovation.10 Uppkomsten av gräsrotsfinansiering efter finanskrisen år 2008 är ett träffande exempel på denna växelverkan. Gräsrots- finansiering utgör några av en mängd alternativa finansieringsformer och finansiella tjänster som tillsammans utgör fintech. Riksbankens definition ger inte någon tydlig bild av vilka finansiella sektorer eller företag som ingår i begreppet fintech. Det finns heller ingen allmänt vedertagen beskrivning av vilka företeelser som hör till fintech och vilka som är en del av de traditionella finansmarknaderna. Kartan över finansmarknaderna förändras över tiden. Vanliga tillämpningar för fintechföretagen är betalningar, lån och finansiering, placeringar och sparformer, försäkringar (så kallad insurtech), regelefterlevnad (regtech) och finansiella blockkedjeapplikationer som kryptovalutor. De olika formerna för gräsrotsfinansiering räknas in bland tillämp- ningarna under samlingsbegreppet lån och finansiering enligt denna beskrivning.11

mötet i april 2009 och ersatte då det tidigare Financial Stability Forum (FSF). Medlemmar i FSB är samtliga G20-länder, tidigare FSF-medlemmar samt EU.

9Fenomenet beskrivs i ekonomisk litteratur med den engelska termen ”moral hazard”.

10Finansiell Stabilitet 2017:1, Riksbanken, fördjupning s. 42.

11Blue Institute: Fintech: Den digitala transformeringen av finansmarknaden, maj 2017.

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

3.1.5Gräsrotsfinansiering och delningsekonomin

Gräsrotsfinansieringen tillhör i vissa delar delningsekonomin. I be- tänkandet Delningsekonomi på användarnas villkor (SOU 2017:26) definieras delningsekonomin som ”den del av ekonomin där privat- personer ger varandra tillgång till underutnyttjade resurser, egendom såväl som tjänster, mot eller utan betalning. Detta kan ske med hjälp av digitala plattformar eller via analoga fora. Gemensamt är dock att resurserna ska kunna delas med användare bortom den egna be- kantskapskretsen.”12 Gräsrotsfinansiering har samma grundläggande struktur som andra företeelser inom delningsekonomin, där använ- dare möts och genomför en transaktion på, eller i anslutning till, en plattform som matchar tillgång och efterfrågan och förmedlar kon- takten med användarna (se kap. 7, avsnitt 7.2). Vid gräsrotsfinan- siering är den underutnyttjade resursen pengar. I övriga delar av delningsekonomin är transporttjänster, bostadsuthyrning och hus- hållsnära tjänster vanligt förekommande.

3.2Gräsrotsfinansieringens olika former

3.2.1Gräsrotsfinansierings fyra huvudkategorier

Gräsrotsfinansiering är inte en marknad, utan flera olika finansie- ringsformer. Dessa former konkurrerar inte direkt med varandra, men kan i vissa fall ses som kompletterande alternativ. Det företag som i en etableringsfas söker stöd för att utveckla sin produkt på en plattform för belöningsbaserad gräsrotsfinansiering, kan i en senare utvecklingsfas söka ytterligare tillväxtkapital via en emission av aktier på en plattform för andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Konkurrensen är däremot betydande mellan gräsrotsfinansierings- plattformar på varje delmarknad och med aktörer som representerar mer traditionell finansiering eller andra alternativa finansierings- metoder. Gräsrotsfinansiering brukar delas in i fyra kategorier: dona- tionsbaserad, belöningsbaserad, lånebaserad och andelsbaserad gräs- rotsfinansiering.

12 SOU 2017:26, Delningsekonomi på användarnas villkor, mars 2017, s. 64–65.

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

3.2.2Donationsbaserad gräsrotsfinansiering

Att samla in pengar för ett gemensamt ändamål är inget nytt feno- men. Det som skiljer donationsbaserad gräsrotsfinansiering från andra penninginsamlingar är den digitala plattformen med dess sociala karaktär; plattformen gör det ofta möjligt för den som bidrar med pengar att interagera med de ansvariga för det projekt som är målet med insamlingen. Rent donationsbaserad gräsrotsfinansiering är altruistisk, som hos amerikanska plattformen Gofundme. Insamling- arna har ofta som mål att stödja socialt entreprenörskap, som hos svenska Polstjarna (Polstjarna avslutade sin verksamhet under år 2016). Amerikanska Kiva kopplar donationer till så kallade mikro- lån för entreprenörer i utvecklingsländer. Kiva är delvis donations- baserad och delvis lånebaserad, eftersom mikrolånen ofta betalas tillbaka. Finansiärerna kan då välja att finansiera nya projekt eller dra tillbaka finansieringsmedel.

3.2.3Belöningsbaserad gräsrotsfinansiering

Belöningsbaserad gräsrotsfinansiering är en väletablerad form av gräsrotsfinansiering. Formen för belöning varierar och det gör även styrkan i belöningsutfästelserna. Belöningsbaserad gräsrotsfinansi- ering av kulturevenemang är vanligt förekommande. Svenska Crowd- culture är ett närliggande exempel. I grunden utgörs belöningen av en möjlighet att ta del av ett evenemang som blir verklighet endast om tillräckligt mycket kapital samlas in. I vissa fall är belöningen utfäst som en biljett till det kommande evenemanget och bidraget blir närmast ett förköp. Den amerikanska gräsrotsfinansierings- plattformen Kickstarter myntade tidigt termen belöningsbaserad gräsrotsfinansiering för att distansera sig från förköpsdiskussionen, sannolikt i syfte att undvika amerikansk momslagstiftning. På Kick- starter och andra liknande internationella webbplatser för gräsrots- finansiering erbjuds en mängd belöningsmöjligheter av varierande art. Vanligast är kulturrelaterade projekt inom musik, film, böcker, serier och konst.13 Därefter följer spel och designutveckling. Dessa projekt innehåller i allmänhet erbjudanden om att få pröva den

13 Kickstarter redovisar statistik över samtliga projekt på sin webbsida: kickstarter.com/

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

färdiga produkten, alternativt betatesta spelprogram eller annan mjukvara vid bidrag till finansieringen.

3.2.4Lånebaserad gräsrotsfinansiering

Ett lån mellan två privatpersoner är sannolikt den äldsta formen av finansiering. Det nya består av att en tredje part, en digital plattform, sammanför långivare och låntagare på marknadsmässiga villkor utan att vara en part i kreditavtalet. Strukturen är gemensam för många aktörer och plattformar i delningsekonomin, där bland andra Airbnb och Uber sammanför enskilda aktörers utbud och efterfrågan av en viss tjänst, så att privatpersoner i stället för att vända sig till etable- rade näringsidkare, lånar, hyr eller köper varor och tjänster från andra privatpersoner.

Den digitala plattformen kan vara mer eller mindre delaktig i låne- transaktionen. Det finns passiva förmedlingsplattformar som endast står för sammanförandet, så att hela lånetransaktionen därmed sker utan plattformens direkta medverkan. På andra delen av skalan finns aktiva plattformar som svenska Lendify och finska Fixura. De sköter granskning av låneansökningar, betalningsflöden och i vissa fall inkassotjänster liknande ett mer traditionellt finansbolag. Flera plattformar erbjuder förmedling av lån till både privatpersoner och företag. Amerikanska börsnoterade Lendingclub är en av världens största plattformar för lånebaserad gräsrotsfinansiering till både privatpersoner och företag, med över 22 miljarder dollar i förmed- lade lån sedan starten år 200614. De plattformar som erbjuder för- medling av lånebaserad gräsrotsfinansiering till företag riktar sig oftast till både privatpersoner och företag som finansiärer. Svenska Toborrow är en renodlad förmedlare av lånebaserad gräsrotsfinan- siering till företag. En viss överlappning är annars vanlig. Svenska Tessin erbjuder både lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinan- siering till företag.

14 lendingclub.com

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

3.2.5Andelsbaserad gräsrotsfinansiering

Plattformar för andelsbaserad gräsrotsfinansiering sammanför finan- siärer med små och medelstora företag i behov av nytt kapital. Flera olika finansieringsformer förekommer internationellt. Emission av aktier är det vanligaste, men även preferensaktier, vinstandelslån och annan efterställd skuld erbjuds. Finansieringsformen är ofta styrd av den lokala lagstiftningen. En betydande andel av marknaden utgörs av gräsrotsfinansiering specialiserad på projekt och verksamheter på fastighetsmarknaden.

Tillgång till finansiering är avgörande för ett företags möjlig- heter att växa och överleva. Brist på kapital och likviditet är bland de vanligaste orsakerna till konkurs för små och medelstora företag. Svårigheterna att finna finansiering är störst när företaget är ny- etablerat och produkter, erbjudande och kundbas är under utveck- ling. Följaktligen är den andelsbaserade gräsrotsfinansieringen mest relevant i tidigare skeden av ett bolags tillväxt, som komplement till andra finansieringsformer.

3.2.6Andra alternativa finansieringsformer

Lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering i deras olika for- mer är fortfarande begränsade i jämförelse med traditionell finan- siering från banker och finansbolag, men betydelsen växer i takt med att fler plattformar etableras. Termen alternativa finansierings- former är en något svävande beskrivning. Förutom gräsrotsfinan- siering nämns bland dessa även fakturaköp, annan förskottsfinan- siering, vinstandelslån, leasing, mikrolån, inkubatorer,15 affärsänglar och annat riskkapital, samt i vissa fall nyare digitala finansierings- former som kryptovalutor.

15 En inkubator eller företagskuvös är en organisation med syfte att främja och underlätta ny- startade företags väg mot tillväxt och lönsamhet. Inkubatorns främsta uppgift är att erbjuda kvalificerad affärsrådgivning eller affärscoachning, samt nätverk för att underlätta kontakterna med kunder, partners och investerare. I många fall kombineras affärsutvecklingsstödet med stödtjänster såsom uthyrning av lokalyta, telefon och IT-nätverk. Källa: Wikipedia.

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

3.3Terminologi

Termen gräsrotsfinansiering måste anses vara väletablerad, även om engelskans crowdfunding ännu är vanligare på den svenska mark- naden. Beskrivningen i det föregående av gräsrotsfinansiering som en del av det större begreppet crowdsourcing ger vid handen att det saknas svenska benämningar i flera fall. Problematiken kan åskådlig- göras av följande bild.

Figur 3.1 Terminologiska alternativ

Crowdsourcing

Crowd

Crowdfunding

Crowd Design

(Gräsrots-

Crowd Creation

Crowd Voting

Innovation

finansiering)

Andelsbaserad

Lånebaserad

Belöningsbaserad

Gräsrots-

Donationsbaserad

Gräsrots-

finansiering eller

Gräsrotsfinansiering

finansiering

Gräsrotsutlåning

Peer-to-peer utlåning,

Gräsrotsbaserad utlåning,

Marknadsbaserade lån,

Marknadsbaserade lån

eller Gräsrotsutlåning till

företag

privatpersoner

Begreppet peer-to-peer syftar på en transaktion som genomförs direkt mellan två användare utan mellanman. Begreppet användes tidigt för att beskriva ett icke-hierarkiskt nätverk av datorer som delar filer. Utredningen kommer att undvika begreppet vid beskrivningar av lånebaserad gräsrotsfinansiering. Flera aktörer föredrar att använda termen marknadsbaserade lån för lånebaserad gräsrotsfinansiering. Marknadsbaserade lån är en term som inte beskriver transaktionens innebörd, men som möjligen är lättare att använda i marknads- föringssammanhang. I det följande kommer flera av de övriga be- nämningarna för gräsrotsfinansiering att användas, främst för att

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

undvika alltför många repetitioner, men huvudsakligen används ter- merna donationsbaserad, belöningsbaserad, lånebaserad och andels- baserad gräsrotsfinansiering för att beskriva de olika huvudformerna.

3.4Gräsrotsfinansieringens drivkrafter

Gräsrotsfinansieringen har mervärden som andra finansieringsalter- nativ utanför den digitala nätverksekonomin inte kan leverera. Ett nyetablerat företag får inte bara tillgång till kapital vid presenta- tionen av sin produktidé på en belöningsbaserad gräsrotsfinansie- ringsplattform. De kapitalsökande får även tillgång till ett nätverk av potentiella konsumenter som kan utgöra basen för vidare pro- duktutveckling och marknadsundersökningar. Om produkten blir framgångsrik och bolaget senare vill ta in tillväxtkapital via en emis- sion av nya aktier på en andelsbaserad gräsrotsfinansieringsplattform, så får det kapitalsökande bolaget, förutom tillgången på potentiella finansiärer, en möjlighet att skapa ett nätverk av trogna konsumen- ter och företagsambassadörer som kan bidra till den fortsatta till- växten på flera sätt än bara via tillväxtkapital. Max Valentin, grundaren till Crowdculture, illustrerar med följande bild hur drivkrafterna för initiativtagare till gräsrotsfinansiering varierar.16

16 Max Valentin, Den digitala folkrörelsen, rapport till Sveriges Kommuner och Landsting, 2013.

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

Finansiärerna vid gräsrotsfinansiering har också ofta flera skäl till sin investering än de rent kommersiella, vilket knyter an till de grundläggande värderingar om samarbete och konsumentdemokrati som hör till gräsrotsfinansieringens ursprung. Max Valentin nämner flera sådana psykologiska drivkrafter och visar hur dessa kan variera beroende på syftet med gräsrotsfinansieringen.

Tabell 3.1	Gräsrotsfinansieringens drivkrafter

Donationsbaserad		Belöningsbaserad	Ägandebaserad
gräsrotsfinansiering		gräsrotsfinansiering	gräsrotsfinansiering

Personlig erfarenhet		Underhållning	Tro på hög avkastning
Vilja att göra skillnad		Nyfikenhet	Att få direktinvestera
Vilja att göra något aktivt		Tillhörighet	i uppstartsbolag
Att bli sedd		Empati	Lite administration
Idealism		Idealism	Stötta lokalt företagande
			Möjlighet till kontroll

Crowdculture är ett exempel på hur det offentliga kan använda gräsrotsfinansiering som en mötesplats för att engagera medborgare och demokratisera fördelningen av medel till regionala kulturprojekt. Europeiska kommissionen (EU-kommissionen) pekade tidigt på gräs- rotsfinansieringens möjligheter och betydelse för de kulturella och kreativa näringarna.17 På motsvarande vis kan gräsrotsfinansiering användas som en plattform för fördelning av offentliga medel inom flera andra områden, som infrastruktursatsningar och projekt av social eller näringslivsutvecklande natur, när det är önskvärt att sådan fördelning ska ske i direkt samspel med de som ska nyttja medlen i fråga.

Den engelska branschorganisationen för gräsrotsfinansierings- plattformar, UK Crowdfunding Association, driver vad som be- nämns privatekonomiska demokratiseringsfrågor under parollen

17 Meddelandet av den 26 september 2012, Att främja de kulturella och kreativa sektorerna för att främja tillväxt och sysselsättning i EU, (COM(2012)0537). För en sammanfattning av kommissionens syn på gräsrotsfinansiering inom de kulturella och kreativa näringarna, se crowdfunding4culture.eu/european-parliaments-view-crowdsourcing-and-crowdfunding- cultural-and-creative-sectors

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

”Wealth is not a skillset”.18 Branschföreningen menar att alla ska ha rätt och möjlighet att investera efter behov. Begränsningar i syfte att skydda konsumenten från att ta för mycket risk är ”inskränk- ningar i konsumentdemokratin… nedlåtande och diskriminerande”. Den engelska marknaden för gräsrotsfinansiering och andra alter- nativa finansieringsformer, som är den mest välutvecklade i Europa, behandlas utförligare i kapitel 4. Investerarrisk och andra risker speci- fika för gräsrotsfinansiering behandlas mer ingående i kapitel 10.

3.5Ekonomisk forskning om gräsrotsfinansiering

3.5.1Inledning

Nedan ges en sammanfattning av några av de forskningsarbeten som har varit tongivande för att spegla gräsrotsfinansieringens utveckling. Sammanfattningen gör inga anspråk på att vara en komplett översikt över all forskning på området.

Det finns argument för, och förhoppningar på, att gräsrotsfinan- siering ska vara ett positivt alternativ till traditionella riskkapital- investeringar i flera bemärkelser. Bland dessa finns möjligheter för entreprenörer och finansiärer att mötas trots långa avstånd, samt att i sammanhanget underrepresenterade grupper, som kvinnor och utlandsfödda, ges möjligheter till att göra och ta emot investeringar. Den ekonomiska forskningen om gräsrotsfinansiering är begrän- sad. Området är nytt och den tid som forskningen kräver för att kunna vederlägga slutsatser har ännu inte passerat. Ännu finns inga ovedersägliga bevis för förhoppningarna ovan. Flera mindre forsk- ningsrapporter har emellertid publicerats och ett stort antal studier är under arbete. De flesta forskningsarbeten som publicerats hittills är baserade på statistik från donations- och belöningsbaserade platt- formar, eftersom dessa har funnits längre än andra former av gräs- rotsfinansiering. Kickstarter intar en särställning i sammanhanget med sin öppna inställning till att offentliggöra statistik och tillgänglig- göra större mängder information för forskningsändamål. Det är emellertid inte troligt att teorier, samband och andra slutsatser från forskning på donationsbaserade och belöningsbaserade plattformar

18 Presentation av Julia Groves, Ordförande i UK Crowdfunding Association, vid Crowd Dialogue Europe konferens i Graz, september 2016.

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

kan förmodas att också gälla för andelsbaserad gräsrotsfinansiering, som inte nödvändigtvis attraherar samma målgrupper av vare sig finansiärer eller kapitalsökande. I Sverige har FundedByMe tillgänglig- gjort data för ett antal mindre pionjärstudier av andelsbaserad gräs- rotsfinansiering.19 I ett snabbt växande antal internationella studier av lånebaserad gräsrotsfinansiering har undersökts hur accepterade lån och kreditförluster kan förklaras av bland annat demografiska skillnader. Det är ännu osäkert om dessa forskningsresultat visar på lokala fenomen eller kan översättas till svenska förhållanden. I dessa fall kan klassisk nationalekonomisk och beteendeekonomisk forsk- ning ge mer stöd.

3.5.2Individens val och risktagande i nationalekonomisk kontext

Även annan ekonomisk forskning än den som är specifikt ägnad åt gräsrotsfinansiering är av vikt för att förstå gräsrotsfinansieringens villkor. Forskningen kring individens val och risktagande är väl etablerad ekonomisk teori och relevant i sammanhanget. I betänk- andet Stärkt konsumentskydd på marknaden för högkostnadskrediter20 ges en sammanfattning av hur individens val i klassisk national- ekonomisk såväl som beteendeekonomisk teori kan förklara beslut om att acceptera kreditavtal och nyttja krediter. Risker relaterade till värdering och nyttjande av krediter, både högkostnadskrediter och andra längre former av blankolån, förekommer inom gräsrots- finansieringen. Kreditrisker och andra för gräsrotsfinansieringen relevanta risker kan studeras i ljuset av dessa nationalekonomiska förklaringsmodeller. Både neoklassiska och beteendeekonomiska modeller kan följaktligen vara värdefulla vid en studie av riskerna inom gräsrotsfinansiering.

Den neoklassiska nationalekonomins rationella valhanterings- teori om att ”individen fattar, utifrån sina förutsättningar och begränsningar, ekonomiska beslut som på bästa sätt maximerar indi- videns egen nytta”21 förutsätter bland annat att alla individer fattar

19Se bland andra Mohammadi och Shafi Gender differences in the contribution patterns of equity-crowdfunding investors, juli 2016 och Silver, Berggren och Fili, The role of crowd- funding in entrepreneurial ventures: an analysis on recent trends in Sweden, 2016.

20SOU 2016:68, s. 72–78.

21Ibid.

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

rationella beslut, att alla aktörer på marknaden har tillgång till samma information och att alla har samma förutsättningar att tillgodogöra sig informationen.22

Beteendeekonomin ifrågasätter den neoklassiska nationalekono- mins antaganden om individens preferenser, förutsättningar och begränsningar. Beteendeekonomerna försöker förklara individens beteende utifrån psykologisk kunskap och observerade mänskliga beteenden.23 De pekar bland annat på självkontrollsproblem, inram- ningseffekter, effekter av att individen påverkas av den omgivande eller tillhörande gruppen (jämför engelskans peer effects) och för- lustaversion som tecken på svagheter i individens preferenser. Beteendeekonomiska modeller visar vidare att människor inte har perfekt tillgång till samma information och att de heller inte har sam- ma förmåga att bearbeta informationen. Finansinspektionen har i samarbete med fyra fristående forskare visat på betydande brister i konsumenters förmåga att svara på frågor om ränta, inflation och finansiell risk.24 Undersökningen visar dels att många konsumenter räknar fel trots tillgång till information och dels att många konsu- menter tar fel beslut vid brist på information.

Nobelpristagaren Daniel Kahneman25 liknar människans intellekt och dess beslutsprocesser vid två olika system som är mer eller mindre i samverkan. System 1 är autonomt och mycket snabbt, medan system 2 hanterar de intellektuella aktiviteter som kräver uppmärk- samhet och ansträngning. Båda systemen och deras inbördes sam- verkan kan leda till felaktiga beslut. Individens beslutsfattande är följaktligen inte alltid rationellt. I USA inrättades år 2013 en Social and Behavioural Sciences enhet (SBST)26 för att stödja Obama- administrationen med att säkerställa att federala program och policys skapas och genomförs på beteendevetenskapliga grunder. Storbritannien har följt efter och etablerat ett Behavioural Insight Team27 med liknande syfte. Brittiska Financial Conduct Authority har upprättat en separat enhet inom sin finansiella konsumentskydds-

22Östling, Beteendeekonomi och konsumentpolitik, s. 8–9.

23Ibid, s. 18–25.

24Finansinspektionen Dnr 1–1579, Räknefärdighet och finansiell förmåga, maj 2015.

25Kahneman, Thinking fast and slow, 2011.

26Se bland annat sbst.gov/ och whitehouse.gov/the-press-office/2015/09/15/executive-order- using-behavioral-science-insights-better-serve-american

27behaviouralinsights.co.uk/about-us

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

tillsyn baserad på beteendeekonomisk teori.28 Dessa enheter kallas populärt för nudging teams efter Thaler och Sunsteins bok Nudge.29 Robert Östling, forskare i beteendeekonomi vid Stockholms uni- versitet, har noterat att gräsrotsutlåning ”allmänt sett är ett positivt bidrag till utbudet av finansieringstjänster, särskilt vid en marknads- situation med negativ ränta där avkastningen på inlåning till tradi- tionella aktörer är marginell.”30 Enligt Östling gäller detta under förutsättning att informationen till kreditgivarna är tillräcklig och effektiv, samt att kreditgivarna ser investeringen som en mindre, mer riskfylld del av en väldiversifierad investeringsportfölj. Östling pekar på tidsrisken som särskilt anmärkningsvärd vid blankolån med längre löptider.31 Beteendeekonomin har visat att individer har gene- rellt mycket svårt att bedöma sannolikheter för att kvantifiera risker.32 Marknaden och plattformsföretagen är nyetablerade. Tidshorison- ten är för kort för att risken i förhållande till de lån med långa

löptider som erbjuds ska kunna bedömas.

3.5.3Hackordningsteorin

En i ekonomisk litteratur ofta framförd förklaringsmodell som har betydelse för diskussionen kring gräsrotsfinansieringen är den så kallade hackordningsteorin (eng. pecking order theory). Denna för- klaringsmodell innebär att entreprenörer väljer den typ av finan- siering som så långt det är möjligt säkerställer att entreprenören inte förlorar kontroll över bolaget.33 I extremfallet innebär det att en företagare hellre väljer att inte låta bolaget växa än att ta in en

28FCA Occasional Paper No. 1, Applying Behavioural Economics at the Financial Conduct Authority, april 2014.

29Thaler och Sunstein, Nudge, 2008.

30Intervju med Robert Östling den 2 december, 2016.

31Med blankolån menas lån till privatpersoner utan säkerhet. I det här sammanhanget syftar utredningen på blankolån med belopp större än 20 000 kronor och med löptider på minst ett år. Blankolån på lägre belopp, men kortare löptid och högre ränta kallas här högkostnads- krediter eller snabblån. Uppdelningen av marknaderna i blankolån och högkostnadskrediter är inte exakt. Dels är samtliga lån blankolån i bemärkelsen att det saknas säkerhet, dels är gränsen vad gäller belopp, löptider och räntenivåer något flytande. Definitionen för högkost- nadskrediter är densamma som den som används i betänkandet Stärkt konsumentskydd på marknaden för högkostnadskrediter (SOU 2016:68).

32Se bland annat Kahneman, Thinking Fast and Slow, del 4, kapitel 25–34, 2011.

33Se exempelvis Silver, Berggren och Fili, The role of crowdfunding in entrepreneurial ven- tures: an analysis of recent trends in Sweden, Investment Management and Financial Inno- vations. Vol. 13:1 2016.

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

aktiv finansiär som kräver inflytande över bolagets styrning och utveckling. Teorin argumenterar således för att donations-, belönings- och lånebaserad gräsrotsfinansiering skulle vara attraktiva finan- sieringsformer för entreprenörer. Däremot skulle andelsbaserad gräs- rotsfinansiering inte vara lika lockande i detta perspektiv.

3.5.4Studier av gräsrotsfinansieringens effektivitet

En grundläggande forskningsfråga i sammanhanget är om gräsrots- finansiering är effektiv, det vill säga om gräsrotsfinansiering ger positiva resultat för finansiärer och kapitalsökande. En annan grund- läggande fråga utifrån ett forskningsperspektiv är om gräsrotsfinan- sieringens drivkrafter kan förklaras av klassisk ekonomisk teori om hur mindre, nystartade företag finansierar sig, eller om det krävs nya förklaringsmodeller för att förstå gräsrotsfinansieringen. Mollick34 är en pionjär inom detta nya forskningsområde. Redan i en studie från år 2013 visade han att de gräsrotsfinansieringsprojekt på Kick- starter som är mest framgångsrika är relativt små och geografiskt koncentrerade.35 Dessa projekt lyckas med relativt liten marginal, medan större mer komplexa projekt tenderar att ha svårare att nå finansieringsmålen.

Kuppuswammy och Roth36 har visat att donations- och belön- ingsbaserad gräsrotsfinansiering av affärsidéer kan fungera som konceptvalidering, det vill säga bevis på att konceptet eller affärs- idén håller vid en extern prövning (eng. proof-of-concept), som i sin tur kan underlätta för entreprenörer att skaffa externt tillväxt- kapital i senare skeden. Forskarna visade att konceptvalideringens mervärden var tydliga för mindre gräsrotsfinansieringsprojekt (under 75 000 dollar), men att dessa mervärden hade en avtagande marginal- nytta vid större gräsrotsfinansieringsprojekt.37

34Ethan Mollick på Wharton School of the University of Pennsylvania har publicerat ett antal studier som är delar av ett större forskningsprojekt om gräsrotsfinansiering.

35Mollick, The dynamics of crowdfunding: An exploratory study, februari 2013, Journal of Business Venturing.

36Kuppuswammy och Roth, Research on the Current State of Crowdfunding the Effect on Crowdfunding Performance and Outside Capital, sba.gov/advocacy/research-current-state- crowdfunding

37Slutsatsen kan tyckas motsägelsefull, eftersom riskkapital och affärsänglar ofta visar tvek- samhet till att investera i bolag som har stor ägarspridning. Det förtjänar därför att under- strykas att slutsatsen gäller donations- och belöningsbaserad gräsrotsfinansiering av verksam- heter i mycket tidigt skede.

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

Zhang, Datta och Kannan38 har undersökt belöningsstrukturer vid belöningsbaserad gräsrotsfinansiering. Studien visar dels att be- löningar fungerar vid gräsrotsfinansiering och dels att olika belön- ingsstrukturer fungerar olika väl. Zhang et al visar därmed hur viktigt det är för att nå bästa möjliga resultat att entreprenörer är noggranna när de konstruerar gräsrotsfinansieringskampanjen och särskilt när de skapar belöningsstrukturen.

Mollick och Kuppuswammy39 har undersökt ett stort antal gräs- rotsfinansieringsprojekt inom formgivning, teknik och datorspel som finansierades på Kickstarter före mitten av år 2012. Studien visade att över 90 procent av dessa projekt fortfarande pågick mer än ett år efter finansieringen. En betydande andel, 32 procent, av projek- ten hade årsintäkter på över 100 000 dollar. Forskningsresultaten pekar på ett antal mervärden som gräsrotsfinansiering medfört, t.ex. tillgång till kunder, supporters, publicitet och anställda.

Mollick40 visar att icke-professionella investerare i affärsidéer på en belöningsbaserad plattform som Kickstarter har en kollektiv för- måga att fånga upp och reagera på ungefär likartade signaler som riskkapitalbolag och andra professionella investerare letar efter vid en investeringsmöjlighet. Dessa signaler kan vara indikationer på erfarenhet från tidigare framgångsrikt nyföretagande, hög kvalitet i informationen till investerare och kampanjer uppbackade av större sociala nätverk. Mollick noterar vidare att professionella investerare inte är optimala i sina utvärderingar av investeringsmöjligheter. Investerarna tenderar att föredra investeringar som är lokala (eng. home bias) och investeringar i företag som grundas och drivs av män. Huruvida investerare på gräsrotsfinansieringsplattformar är bättre än professionella investerare inom dessa områden behandlas i de följande två avsnitten.

38Zhang, Datta och Kannan, An Analysis of Incentive Structures in Collaborative Economy: An Application to Crowdfunding Platform, oktober 2015.

39Mollick och Kuppuswammy, After the Campaign: Outcomes of Crowdfunding, januari 2014.

40Mollick, Swept Away by the Crowd? Crowdfunding, Venture Capital and the Selection of Entrepreneurs, mars 2013.

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

3.5.5Geografins betydelse för gräsrotsfinansiering

Till skillnad från de flesta andra former av tillväxtkapital är gräs- rotsfinansiering inte geografiskt bunden, åtminstone i teorin. Entre- prenörer från hela världen kan söka kapital av potentiella finansiärer på en i det närmaste global arena. Vid annan finansiering av tillväxt- kapital har det visat sig att finansiärer föredrar investeringsmöjlig- heter som är lokala.41 Riskkapitalbolags vilja att investera minskar i takt med att det geografiska avståndet, och därmed också informa- tionsasymmetrin, ökar. De geografiska aspekterna av gräsrotsfinan- sieringen har tidigt lockat forskares intresse. Resultaten är hittills något motsägelsefulla.

Agrawal, Catalini och Goldfarb42 undersökte redan år 2011 geo- grafiska effekter i gräsrotsfinansiering på artistplattformen Sellaband. Studien visade att de flesta negativa ekonomiska avståndseffekter som normalt förekommer vid finansiering, exempelvis möjligheter att erhålla mer information eller att bevaka finansieringens fram- steg, minskar vid gräsrotsfinansiering.43 En betydande avstånds- effekt fanns dock kvar. Framgångsrika kampanjer på Sellaband kännetecknades av att artistens sociala nätverk, familj och vänner, bidrog till kampanjen i ett tidigt skede. Detta gav information och motivation till potentiella stödjare på större geografiskt avstånd att bidra till kampanjen i nästa steg. De starka lokala sociala nätverken gjorde att lokala artister fick generellt större stöd på plattformen än långväga konkurrenter. Förklaringsmodellen stärks i en senare rapport av samma författare baserad på ytterligare studier av plattformen Sellaband.44 Även Mollick45 finner vid en studie av ett större antal kampanjer på Kickstarter att finansiärer vid gräsrotsfinansiering är geografiskt mindre begränsade än vad riskkapitalbolag är.

41Se exempelvis Ivkovic och Weisbrenner, Local Does as Local is: Information Content of the Geography of Individual Investors’ Common Stock Investments, Journal of Finance, februari 2005, som visar hur asymmetrisk information får amerikanska hushåll att föredra aktieinvesteringar i lokala företag hellre än en geografiskt väl diversifierad portfölj.

42Agrawal, Catalini och Goldfarb, The Geography of Crowdfunding, februari 2011.

43Det är värt att understryka att majoriteten av all forskning och i synnerhet den som be- handlar avståndseffekter, baseras på digitala gräsrotsplattformar. Icke-digitala plattformar har sannolikt kvar dessa avståndseffekter.

44Agrawal, Catalini och Goldfarb, Crowdfunding: Geography, Social Networks and the Timing of Investment Decisions, maj 2014.

45Mollick, Swept Away by the Crowd? Crowdfunding, Venture Capital and the Selection of Entrepreneurs, mars 2013.

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

Silver, Berggren och Fili46 argumenterar för att den geografiska spridningen inom gräsrotsfinansieringen inte nödvändigtvis behöver vara av godo för entreprenören i fråga. En investering via gräsrots- finansiering innebär en lägre tillgång till lokal kunskap som ofta affärsänglar eller riskkapitalbolag kan bidra med. Forskarna argumen- terar också för att det blir lättare för en entreprenör att dra sig ur ett företag i svårigheter när avståndet till finansiärerna är långt, efter- som den sociala pressen att inte ge sig blir mindre än om finan- siärerna varit lokala.

3.5.6Målgruppens betydelse för gräsrotsfinansiering

Mollick47 kommer i sin jämförande studie av hur icke-professionella investerares utvärdering av gräsrotskampanjer skiljer sig från risk- kapitalbolagens fram till att beslutsparametrarna verkar vara tämligen likartade. Han identifierar dock två undantag. Gräsrotsfinansiering- en verkar ha mindre överrepresentation av lokala investeringar (som berörts ovan) och en något mindre överrepresentation av invester- ingar i manliga entreprenörers affärsidéer. Enligt Mollick är 40 pro- cent av företagarna i Förenta Staterna kvinnor. Bara 6 procent av riskkapitalfinansieringen i Förenta Staterna hade historiskt gått till företag med kvinnliga företagsledare och bara 1,5 procent av de ny- startade företagen med kvinnliga entreprenörer hade fått riskkapital- finansiering. Mollicks studie är från år 2013 men ingenting tyder på att förhållandena ska ha ändrats dramatiskt sedan dess.48 Av de kam- panjer från Kickstarter som observerades visade sig 21,1 procent ha kvinnliga entreprenörer eller medgrundare. Kvinnliga grundare är i klar minoritet även i studien av gräsrotsfinansiering, men de är 5 gånger fler än i statistiken över riskkapitalfinansieringar.

46Silver, Berggren och Fili, The role of crowdfunding in entrepreneurial ventures: an analysis on recent trends in Sweden, 2016.

47Mollick, Swept Away by the Crowd? Crowdfunding, Venture Capital and the Selection of Entrepreneurs, mars 2013.

48Di Digital visade att över 90 procent av de svenska riskkapitalbolagens investeringar i s.k. tech- bolag i Sverige under de första tre kvartalen 2015 gjordes i bolag med manliga grundare, vilket antyder att den manliga överrepresentationen är ett lika stort problem i Sverige. Se digital.di.se/artikel/nio-av-tio-riskkapitalinvesteringar-gar-till-en-man

100

SOU 2018:20

Allmän bakgrund

I en senare studie visar Greenberg och Mollick49 på ytterligare gynnsamma effekter för kvinnliga grundare inom donationsbaserad gräsrotsfinansiering. Studien visar att kvinnliga finansiärer aktivt väljer att stödja kvinnliga entreprenörer. Stödet baseras på en sam- hörighet och insikt om att bägge grupperna, kvinnliga finansiärer och kvinnliga entreprenörer, är underrepresenterade. Greenberg och Mollick kallar fenomenet ”activist choice homophily”.

På den svenska marknaden har Mohammadi och Shafi50 under- sökt könsmässiga variationer bland finansiärer på den andelsbaserade gräsrotsfinansieringsplattformen Fundedbyme. Deras slutsatser mot- säger delvis de positiva indikationerna från forskningen ovan om den minskade snedrepresentationen för kvinnliga entreprenörer och finansiärer inom donationsbaserad gräsrotsfinansiering. Studien påvisar att det är mindre sannolikt att kvinnor investerar i aktier i yngre högteknologiska uppstartsbolag51 än att män gör det, vilket bekräftar studierna på donationsbaserad gräsrotsfinansiering ovan. Resultaten stämmer även överens med tidigare forskning om att kvinnor är generellt mindre benägna att acceptera finansiell risk än män52. Mohammadi och Shafi visar emellertid också att kvinnliga finansiärer på Fundebyme är mer benägna att investera i projekt med större andel manliga grundare, vilket inte ligger i linje med resul- taten från studierna på donationsbaserad gräsrotsfinansiering ovan.

3.5.7Studier av lånebaserad gräsrotsfinansiering

Flera initiativ har på senare år tagits för att studera den växande mark- naden för lånebaserad gräsrotsfinansiering. Flertalet har undersökt be- tydelsen av demografiska faktorer för att låntagare ska bli acceptera- de av långivare och för att prognosticera kreditförluster. Barasinska och Schäfer53 har undersökt könsmässiga skillnader på en tysk platt-

49Greenberg och Mollick, Activist Choice Homophily and the Crowdfunding of Female Founders, Administrative Science Quarterly, november 2016.

50Mohammadi och Shafi, Gender differences in the contribution patterns of equity-crowd- funding investors, Small Business Economics, juli 2016.

51Med uppstartsbolag menas ett nystartat företag som befinner sig i en första utvecklingsfas. Jämför med den engelska benämningen start-up.

52Se exempelvis Eckel och Grossman, Men, Women and Risk Aversion: Experimental Evi- dence, Handbook of Experimental Economics Results, 2008.

53Barasinska och Schäfer, Is Crowdfunding Different? Evidence on the Relation between Gender and Funding Success from a German Peer-to-Peer Lending Platform, The German Economic Review, vol. 15, 2014.

101

Allmän bakgrund

SOU 2018:20

form för marknadsbaserade lån och visar att kön inte har betydelse för låntagares möjligheter att få lån. Resultatet är en positiv indika- tion jämför med tidigare konstaterade könsmässiga snedvridningar av låntagares möjligheter vid traditionella banklån.54

Ytterligare ett antal studier visar på förekomsten av andra betydelsefulla faktorer vid marknadsbaserade lån. Lin, Prabhala och Wishwanathan55 och flera liknande studier visar på betydelsen av digitala sociala nätverk för huruvida lån blir accepterade. Andra studier påvisar att kvalitetsfaktorer som förekomsten av foton, stav- fel och positivt laddade värdeord i låneansökningarna påverkar lån- tagarens chanser att bli accepterad.56 För en mer skeptisk hållning till dessa faktorers betydelse vid lånebaserad gräsrotsfinansiering, se exempelvis Pötzsch och Böhmes57 studie av den tyska gräsrots- finansieringsplattformen Smava.

54Se exempelvis Beck, Behr och Madestam, Sex and Credit: is there Gender Bias in Lending? januari 2012.

55Lin, Prabhala och Wishwanathan, Judging Borrowers by the Company They Keep: Social Networks and Adverse Selection in Online Peer-to-Peer Lending, oktober 2009.

56Se exempelvis Yang, The Role of Photographs in Online Peer-to-Peer Lending Behavior, Social Behavior and Personality: An International Journal, april 2014 samt Dorfleitner et al, Description-text related soft information in peer-to-peer lending – Evidence from two leading European platforms, Journal of Banking and Finance vol. 64, mars 2016.

57Pötzsch och Böhme, The Role of Soft Information in Trust Building: Evidence from On- line Social Lending, Trust and Trustworthy Computing, 2010.

102

4 Internationell utblick

4.1Gräsrotsfinansieringens marknadsutveckling

4.1.1Om marknadsstatistiken

Det finns ett fåtal undersökningar som behandlar gräsrotsfinansier- ingen och dess utveckling som en helhet. Sedan genombrottet efter finanskrisen år 2008 beräknas gräsrotsfinansieringen ha vuxit till att omsätta 31,6 miljarder euro globalt år 2015 enligt den amerikanska marknadsundersökningsorganisationen Massolutions,1 vilket skulle innebära mer än en fördubbling av omsättningen jämfört med år 2014 (14,9 miljarder euro). Cambridge Centre for Alternative Finance redovisar helt andra omsättningsnivåer i sin marknadsstatistik över alternativa finansieringsformer från Asien, Nordamerika samt med- lemsländerna i Europeiska Unionen (EU). Här estimeras de alterna- tiva finansieringsformerna omsätta 133 miljarder euro, varav gräsrots- finansieringen står för cirka 123 miljarder euro. Enligt representanter för Cambridge Centre of Alternative Finance beror skillnaderna i estimat på att Cambridge har lättare att få plattformarna att rap- portera försäljningsstatistik och svara på kompletterande frågor i egenskap av att vara en akademisk icke-kommersiell aktör.2 Citybank3 rapporterar högre marknadsestimat än Massolutions, men betydligt lägre nivåer än Cambridge Center for Alternative Finance.

1Massolutions, 2015 CF Crowdfunding Industry Report, mars 2015.

2Enligt Louise Westerlind, Senior Industry and Policy Researcher vid Cambridge Centre for Alternative Finance.

3Citi GPS, Digital Disruption: How Fintech is Forcing Banks to a Tipping Point, mars 2016.

103

Internationell utblick SOU 2018:20

Tabell 4.1	Estimat av marknadsstorlek för lånebaserad
	gräsrotsfinansiering 2015

Lånebaserad gräsrotsfinansiering		Cambridge	Citibank
(miljarder euro)

Kina		89,8	61,5
Förenta staterna		26,0	15,3
Förenade kungariket		3,3	5,1

Tabellen ovan syftar till att åskådliggöra problematiken med den brist- ande marknadsinformationen. Marknadsstatistiken baseras ofta på aggregerad information från flera olika marknadsundersökningar med varierande undersökningsmetoder, ofta enkätundersökningar. Felkällorna är många och en skeptisk hållning till träffsäkerheten i beräkningarna är nödvändig. Aktörernas frivilliga rapportering av årsomsättningar, varierar beroende på hur uppgiften tolkas. Rapport- erna kan spegla ett kalenderår, ett rullande tolv månaders genom- snitt, årets budget, eller nästa års tillväxtplan. Statistiken bör tolkas med stor försiktighet, särskilt vad gäller gräsrotsfinansieringens omsättning på olika marknader, som en ungefärlig fingervisning om takten i marknadsutvecklingen. Dessutom skiftar definitionerna av vad som är gräsrotsfinansiering mellan olika rapporter.

Omsättningsstatistiken redovisas i euro för att underlätta jäm- förelser mellan länder. Valutaberäkningarna beräknas på en genom- snittlig valutakurs för år 2015 mellan dollar och euro på 0,92.

Nedan redovisas marknadsstatistik från år 2015 som är härledd ur rapporterna från Cambridge Centre for Alternative Finance i första hand.4 Samma institut har publicerat marknadsdata även för år 2016 för vissa marknader, men för att möjliggöra jämförelser mellan fler marknader så har utredningen valt att främst redovisa marknadsdata från år 2015. Statistik över tillväxten år 2016 redo- visas i enstaka fall i mån av tillgång.

4 Cambridge Centre for Alternative Finance, Pushing Boundaries, The 2015 UK Alternative Finance Industry Report, februari 2016, Harnessing Potential, The Asia-Pacific Alternative Finance Benchmarking Report, mars 2016, Breaking New Ground, The Americas Alter- native Finance Benchmarking Report, april 2016, Sustaining Momentum, The 2nd European Alternative Finance Industry Report, september 2016

104

SOU 2018:20

Internationell utblick

Tabellen ovan indikerar att rapporterna från Cambridge Centre for Alternative Finance generellt överskattar storleken på gräsrots- finansieringen, men rapporterna bör ändå ge en någorlunda konse- kvent bild av skillnaderna mellan olika länder och regioner. Valet av rapporterna från Cambridge har främst på praktiska orsaker. Denna marknadsstatistik är förhållandevis aktuell och komplett. Dessutom har marknadsstatistiken enklare kunnat anpassas till de alternativa finansieringsformer som utgör gräsrotsfinansiering enligt utredning- ens direktiv, det vill säga omsättningen för donationsbaserad, be- löningsbaserad, lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering. I omsättningsstatistiken nedan har sådan gräsrotsfinansiering som rör fastigheter inkluderats. Finansieringsformer som baseras på faktura- köp och andra alternativa finansieringsformer har inte tagits med. Jämförelser mellan marknadssegment och nationer visar att varia- tioner i utvecklingstakten mellan länder, regioner och finansierings- former är en funktion av variationen i enskilda länders regleringar och marknadsvillkor. En viktig faktor i bedömningen av den varie- rande tillväxttakten för gräsrotsfinansiering internationellt är till- gången till krediter från bankerna. Utvecklingen av lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering har varit starkare i flera av de länder där bankernas kreditgivning har varit mer återhållsam sedan finanskrisen år 2008.

105

Internationell utblick

SOU 2018:20

Tabell 4.2 Den internationella utvecklingen av gräsrotsfinansiering år 2015 i sammanfattning

	Omsättning		Största Segment
	Euro M	Tillväxt	Typ	Euro M	Andel
Asien	92 500	366 %	Lån till privatpersoner	48 500	53 %
Nordamerika	27 788	229 %	Lån till privatpersoner	23 661	85 %
EU	4 755	92 %	Lån till företag	2 415	51 %
Förenade	3 830	84 %	Lån till företag	2 049	53 %
kungariket	3 830	84 %	Lån till företag	2 049	53 %
Frankrike	300	107 %	Lån till privatpersoner	135	45 %
Tyskland	248	78 %	Lån till privatpersoner	136	55 %
Nederländerna	102	42 %	Lån till företag	74	72 %
Norden	92,2	-23 %	Lån till privatpersoner	36,5	40 %
Finland	64	12 %	Lån till privatpersoner	34	54 %
Danmark	13	-	Lån till företag	8	62 %
Norge	1,3	-	Donationsbaserad	1,3	100 %
Sverige	13,1	-	Andelsbaserad	7	50 %

Alla marknadsdata ovan och nedan är estimat baserade på rapporter från Cambridge Institute for Alternative Finance. Osäkerheten är särskilt stor vad gäller estimaten för de enskilda nordiska ländernas utveckling.

4.2Gräsrotsfinansiering i Asien

4.2.1Den kinesiska gräsrotsfinansieringens särställning

Den kinesiska gräsrotsfinansieringen får alla andra marknader i Asien och Oceanien att blekna i jämförelse, på samma vis som gräsrots- finansieringen i Förenta staterna dominerar de övriga marknaderna på de amerikanska kontinenterna och Förenade kungariket har en sär- ställning i jämförelse med övriga marknader inom EU.

De asiatiska marknaderna har valt olika vägar för att reglera gräsrotsfinansiering. Den explosionsartade tillväxten i Kina beror åtminstone delvis på att gräsrotsfinansieringen har saknat regelverk i stora delar. I Australien är regelverket relativt strikt, vilket fram- för allt har hämmat utvecklingen av andelsbaserad gräsrotsfinan- siering. Singapore och Thailand har valt att anpassa det gällande regelverket till digitala alternativa finansieringsformer, medan Japan, Malaysia, Nya Zeeland och Sydkorea har valt att utveckla nya regler för gräsrotsfinansieringen. De senare länderna har önskat att und- vika en alltför strikt hållning till de nya finansieringsformerna.

106

SOU 2018:20

Internationell utblick

4.2.2Kina

Den kinesiska marknaden för alternativa finansieringsformer är störst i världen. Lånebaserad gräsrotsfinansiering omsatte närmare 90 miljarder euro under år 2015, varav lån till privatpersoner var den största andelen med 48 miljarder euro.5 Att omsättningsnivåer- na i Kina är betydligt högre än i övriga världen kan förklaras av flera faktorer. Kina är världens näst största ekonomi. Den totala bankut- låningen till privatpersoner var ungefär 3 biljoner euro under år 2015, vilket är 57 gånger mer än den lånebaserade gräsrotsfinansieringen till privatpersoner i Kina samma år. Kina har dessutom flest inter- netanvändare, flest smarta mobiltelefoner och mest aktiva användare av sociala medier i världen. Den snabba utvecklingen av den kinesiska marknaden för gräsrotsfinansiering och andra alternativa finansi- eringsformer har fram tills nyligen skett helt utan regleringsåtgär- der. Dessutom har stora kinesiska institutioner och företag aktivt bidragit till den snabba marknadsutvecklingen. Cirka 58 procent av de kinesiska plattformarna har någon form av institutionellt ägande. Sammantaget beräknas antalet kinesiska plattformar ha ökat till 2 595 stycken vid slutet av år 2015. Dessa plattformar har tillgodo- sett behov av snabb och relativt kortsiktig finansiering av både privatpersoner och mindre företag som den traditionella kinesiska banknäringen inte har lyckats med. Flera sedan länge etablerade men oreglerade finansiella aktörer har tagit steget över till internet och är svåra att åtskilja från renodlade gräsrotsfinansieringsplattformar. Den snabba marknadsutvecklingen har dock inte varit problemfri. Ett betydande antal nya plattformar har fått ekonomiska problem på grund av bristande rutiner för riskkontroll och kreditprövning, oerfarna företagsledningar och i vissa fall rena bedrägerier. E’zu Bao är ett exempel på det senare. Plattformen för lånebaserad gräsrots- finansiering till privatpersoner kollapsade efter att ha lånat upp 6,7 miljarder euro i vad som liknats vid ett ponzibedrägeri.6 Enligt det kinesiska ministeriet för offentlig säkerhet så ökade bedrägerier relaterade till gräsrotsutlåning med 71 procent under år 2015 till

5Cambridge Centre for Alternative Finance, Harnessing Potential, The Asia-Pacific Alter- native Finance Benchmarking Report, mars 2016.

6nytimes.com/2016/02/02/business/dealbook/ezubao-china-fraud

107

Internationell utblick SOU 2018:20

6 000 fall.7 Under första kvartalet år 2016 noterades ytterligare 2 300 fall.

Den kinesiska regeringen är trots detta försiktigt positivt inställd till internetbaserade alternativa investeringsformer. Den kinesiska bankövervakningskommissionen har under de senaste två åren etable- rat ett ramverk av riktlinjer för en bättre fungerande marknad. Här ingår bland annat föreskrifter om att plattformarna måste tillhanda- hålla klientmedelskonton hos en registrerad finansiell institution, bestämmelser för att motverka alltför vidlyftig marknadsföring, samt på sikt också regler för kreditprövning och riskkontroll.

4.2.3Australien

Omsättningen för gräsrotsfinansiering i Australien var 112 miljo- ner euro under år 2015, det vill säga ungefär lika mycket som i Nederländerna.8 I termer av alternativa finansieringsformer är den australiska marknaden betydligt större. Olika former av fakturaköp och andra företagslån, med stort institutionellt deltagande, gör att den totala marknaden för alternativa finansieringsformer var 320 mil- joner euro, vilket är i samma storleksklass som Frankrike. Låne- baserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner är den största gräs- rotsfinansieringsformen i Australien med 40 miljoner euro i om- sättning år 2015. Australien har en förhållandevis stor marknad för belöningsbaserad gräsrotsfinansiering som omsatte 26 miljoner euro under år 2015. Det är särskilt den kulturstödjande gräsrotsfinan- sieringen som är stark inom detta marknadssegment.

Onoterade bolag kan inte använda sig av andelsbaserad gräsrots- finansiering i Australien och möjligheterna för icke-professionella investerare att investera är begränsade. Australien planerade att göra så kallade ”Crowd-Sourced Equity Funding Amendments” till sin Corporation Act i mars 2016 för att möjliggöra för onoterade bolag att söka upp till fem miljoner australiska dollar (motsvarande 3,2 miljoner euro) per år via andelsbaserad gräsrotsfinansiering, med en begränsning på 10 000 australiska dollar (6 300 euro) per investe-

7caixinglobal.com/2017-02-08/101053120

8Cambridge Centre for Alternative Finance, Harnessing Potential, The Asia-Pacific Alter- native Finance Benchmarking Report, mars 2016, Sustaining Momentum, The 2nd European Alternative Finance Industry Report, september 2016.

108

SOU 2018:20

Internationell utblick

rare. Denna begränsning skulle göra det möjligt för icke-professio- nella investerare att engagera sig i andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Förslaget röstades emellertid aldrig igenom. Australiens Corporation Act begränsar antalet aktieägare i ett privat bolag till maximalt 50 stycken,9 vilket i praktiken omöjliggör för privata bolag att an- vända andelsbaserad gräsrotsfinansiering även om de ovan nämnda ändringarna skulle genomföras i framtiden.

4.2.4Singapore

Gräsrotsfinansieringen i Singapore skiljer sig från den i övriga asiatiska länder såtillvida att andelsbaserad gräsrotsfinansiering av fastigheter är det största marknadssegmentet, följt av annan andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Av den totala omsättningen i Singapore under år 2015 på 25 miljoner euro var 16 miljoner euro, eller 64 procent, någon form av andelsbaserad gräsrotsfinansiering.10 Singapores Securities and Futures Act kräver att andelsbaserade gräsrotsfinan- sieringsplattformar är licensierade.11 Dessutom krävs ett eget kapi- tal på 500 000 singaporedollar, motsvarande 315 000 euro. Om platt- formen enbart vänder sig till professionella investerare krävs ett eget kapital på 250 000 singaporedollar (157 500 euro). Den finansiella tillsynsmyndigheten Money Authority of Singapore har börjat se över möjligheter för att underlätta för mindre företag att söka kapital via andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Bland annat tillåts att mindre emis- sioner, under fem miljoner singaporedollar under ett år, inte längre ska kräva fullt prospekt. Singapore har ett strikt regelverk vad avser utlåning till privatpersoner, så lånebaserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner förekommer inte. Däremot växer gräsrotsutlåningen till företag och utgjorde 14 procent av den totala omsättningen för gräsrotsfinansieringen i Singapore under år 2015.

Intresset är stort från regeringens sida att uppmuntra tillväxten av fintech i Singapore. The Monetary Authority of Singapore har lovat att satsa 105 miljoner euro under de kommande åren för att

9assembleadvisory.com/international-equity-crowdfunding

10Cambridge Centre for Alternative Finance, Harnessing Potential, The Asia-Pacific Alter- native Finance Benchmarking Report, mars 2016.

11fintechnews.sg/7153/crowdfunding/singapore-crowdfunding-scene

109

Internationell utblick

SOU 2018:20

underlätta uppbyggnaden av ett livskraftigt system för uppstarts- bolag inom främst denna sektor.

4.2.5Malaysia

Gräsrotsfinansieringen i Malaysia domineras av det donationsbaserade segmentet som utgör 92 procent av den totala omsättningen på cirka tre miljoner euro. Belöningsbaserad gräsrotsfinansiering är näst största segment med sex procent. Malaysias tillsynsmyndighet, Malaysia Securities Commission, gav ut nya regler för andels- baserad gräsrotsfinansiering under år 2015 och hittills har sex platt- formar fått tillstånd att verka som alternativa finansieringsplatt- formar för små företag och entreprenörer. Bland dessa aktörer finns Alix Global i samarbete med svenska Fundedbyme. Kapital- sökandet är begränsat till 658 000 euro under en tolvmånaders period. Det finns även begränsningar vad avser icke-professionella investerare. Dessa får investera maximalt 1 100 euro per bolag och som mest 11 000 euro per år. Malaysias Securities Commission har på motsvarande vis börjat utreda ett regelverk för lånebaserad gräs- rotsfinansiering under år 2016.

4.3Gräsrotsfinansieringen i Nordamerika

4.3.1Förenta staterna

Gräsrotsfinansieringen i Förenta staterna beräknas ha omsatt cirka 27,6 miljarder euro under år 2015.12 Förenta staterna står för 99 pro- cent av all omsättning för internetbaserade alternativa finansierings- former i Nord- och Sydamerika. Lånebaserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner är det dominerande marknadssegmentet i Förenta staterna med 23,7 miljarder euro. Den genomsnittliga lånesumman var ungefär 22 700 euro under år 2015. Omsättningen för marknads- baserad gräsrotsutlåning till företag slutade på 2,5 miljarder euro år 2015. Företagen lånade i genomsnitt 79 000 euro per lån. Den andelsbaserade gräsrotsfinansieringen i Förenta staterna beräknas

12 Cambridge Centre for Alternative Finance, Breaking New Ground, The Americas Alter- native Finance Benchmarking Report, april 2016.

110

SOU 2018:20

Internationell utblick

ha överstigit en miljard dollar år 2015. De amerikanska gräsrots- utlåningsplattformarnas framgång är anmärkningsvärd i ljuset av Förenta staternas ”Fair Lending” lagar som förbjuder plattformarna och andra amerikanska finansiella aktörer att använda demografisk information och annan information som bland annat visar ålder, kön och ras. Plattformar för lånebaserad gräsrotsfinansiering i andra länder bygger åtminstone delar av sina kreditprövningsmodeller på just demografiska faktorer. Den amerikanska lånebaserade gräsrots- finansieringen som riktas till privatpersoner används främst för att refinansiera kreditkortslån eller för att finansiera renoveringsarbeten i hemmet.13

Reglering av gräsrotsfinansiering i Förenta staterna

Med erfarenheter från börskraschen år 1929 är de amerikanska värde- papperslagarna (Securities Act of 1933 och Securities Exchange Act of 1934) inriktade på att säkra att investerare får tillgång till finan- siell och annan betydande information rörande värdepapper som erbjuds till försäljning på den öppna marknaden, samt att motverka svindleri, vilseledande och andra former av bedrägeri vid handel med värdepapper. Marknadsplatser och i princip varje emission som ska genomföras måste därför registreras hos den amerikanska över- vaknings- och regleringsmyndigheten för värdepappersmarknaden, U.S. Securities and Exchange Commission (SEC).14 Därutöver finns särskilda förfaranderegler och informationskrav.

Den gällande värdepappersmarknadsregleringen har ansetts inne- bära alltför stora begränsningar för andelsbaserad gräsrotsfinan- siering, bl.a. för att registreringsförfarandet är både kostsamt och tidskrävande. Inte heller regelverken för finansiella intermediärer, såsom banker och investmentbanker vilka kanaliserar kapital, har utgjort något reellt alternativ för andelsbaserad gräsrotsfinansiering.

13Citi GPS, Digital Disruption: How Fintech is Forcing Banks to a Tipping Point, mars 2016.

14I Regulation D, som utgör tilläggslagstiftning till Securities Act, finns tre undantag från registreringskravet (17 C.F.R. §230.501 et seq.). Undantagen (Rules 504–506) gäller under vissa förutsättningar, bl.a. får försäljningsvärdet inte överstiga vissa beloppsgränser (en respektive fem miljoner USD) och erbjudanden måste riktas till professionella eller ett begränsat antal icke-professionella investerare. I Regulation D finns även den nya bestämmelsen (”safe harbour”) om förutsättningarna för att ett erbjudande inte ska anses utgöra ett offentligt erbjudande (Rule 506).

111

Internationell utblick

SOU 2018:20

I syfte att göra det lättare för nystartade och små företag15 att skaffa kapital godkände den amerikanska kongressen redan i april 2012 The Jumpstart of Our Business Startups (JOBS) Act. Lagen är indelad i ett antal avdelningar, varav en (Title III) går under rubriken Capital Raising Online While Deterring Fraud and Un- ethical Non-disclosure (CROWDFUND) Act. I denna del finns bestämmelser avseende andelsbaserad gräsrotsfinansiering och förut- sättningar och krav för sådan verksamhet. Efter det att SEC ut- arbetat kompletterande bestämmelser kunde CROWDFUND Act, och JOBS Act i sin helhet, träda i kraft den 16 maj 2016.16

Lånebaserad gräsrotsfinansiering

JOBS Act innehåller således inga bestämmelser om lånebaserad gräsrotsfinansiering, utan denna typ av verksamhet faller in under de registreringskrav som gäller enligt varje delstats värdepappers- marknadslagstiftning och på delstaternas bestämmelser om auktori- sation och kreditgivning.

Andelsbaserad gräsrotsfinansiering

CROWDFUND Act innebär ett undantag från kraven på regi- strering av värdepapper och emissionsinformation (Securities Act Section 5), som kommer till uttryck genom att det har införts nya bestämmelser i bl.a. Securities Act. Undantaget (Section 4[6]) förut- sätter att följande villkor är uppfyllda:

1.En emittents kapitalanskaffning får sammanlagt uppgå till högst en miljon USD under en tolvmånadersperiod.17

2.En investerare18 får under en tolvmånadersperiod göra investe- ringar som uppgår till

15Emerging Growth Companies (EGC) är företag med en omsättning om mindre än en mil- jard USD per år under de senaste fem åren med hänsyn tagen till inflationskorrektion (JOBS Act 15 U.S.C. 77b[a][19] [2012]), vilket innebär att EGC:er utgör drygt 85 procent av samtliga företag i Förenta staterna.

16Securities and Exchange Commission 17 CFR Parts 200, 227, 232, 239, 240, 249, 269, and 274, (Release Nos. 33-9974; 34–76324; File No. S7–09–13), RIN 3235–AL37.

17Beloppen kan komma att höjas till fem miljoner USD när beslut om att införa Fix Crowd- funding Act är antaget vilket beräknas till slutet av år 2017.

112

SOU 2018:20

Internationell utblick

a)högst 2 000 USD eller – om beloppet är större – fem procent av det minsta beloppet av investerarens årsinkomst eller netto- förmögenhet, om inkomsten eller förmögenheten understiger 100 000 USD, eller

b)högst tio procent av det minsta beloppet av investerarens års- inkomst eller nettoförmögenhet, om såväl inkomsten som för- mögenheten uppgår till eller överstiger 100 000 USD, men med ett absolut investeringstak om högst 100 000 USD.19

3.Investeringen måste vara genomförd med hjälp av en ”funding portal” (intermediär/mellanman), som ska vara registrerad hos SEC.

4.Både intermediär och emittent ska uppfylla de informationskrav som ställs upp av SEC.

5.En investerare ska låta bli att överlåta aktier under det år som följer på emissionen.

Undantaget är inte tillämpligt i fråga om

(i)företag som inte är från Förenta staterna,

(ii)företag som redan rapporterar till SEC,

(iii)vissa investmentbolag,

(iv)företag som enligt definitionerna i reglerna inte får utnyttja gräsrotsfinansiering,

(v)företag som inte har uppfyllt sina årliga rapporteringsskyl- digheter enligt reglerna,

(vi)företag som inte har en tydlig och detaljerad affärsplan, och

(vii)företag som har meddelat att deras affärsplan är att överta eller gå samman med ett inte närmare angivet bolag.

18Makar får vid beräkningen lägga samman sina årsinkomster och nettoförmögenheter.

19Alla med årsinkomst och nettoförmögenhet vilka överstiger en miljon USD kommer att träffas av investeringstaket.

113

Internationell utblick

SOU 2018:20

Krav på intermediär och emittent

Utöver de allmänna förutsättningarna för tillämpning av undan- taget från registreringsskyldigheten, förutsätts att vissa ytterligare krav som ställs på intermediärer är uppfyllda (Securities Act Section 4A[a]). Det innebär bl.a. att en investerare, före investeringen, måste få del av visst utbildnings-/informationsmaterial rörande investe- ringar och måste förklara sig vara medveten om att hela placeringen kan gå förlorad. Dessutom måste investeraren besvara vissa frågor för att därigenom visa sig ha erforderlig finansiell kunskap. Det an- kommer alltså på intermediären att se till att investeraren ges före- skriven utbildning/information samt att kontrollera att övriga krav är uppfyllda (Section 4A[a][4]). Intermediären ska därutöver vara registrerad som antingen ”broker” (mäklare) eller ”funding portal” (Section 4A[a][1]). Det sistnämnda är en i samband med JOBS Act ny möjlighet. En ”funding portal” kan jämföras med en intermediär som agerar enbart som en mötesplats för investerare och mottagare av kapital, och således inte erbjuder några övriga tjänster såsom finansiell rådgivning eller handel med värdepapper (se definitionen av “funding portal” i Securities Exchange Act Section 3[a][80]). Vid sidan av registreringen hos SEC ska intermediären vara registre- rad hos något av de självreglerande organ som finns i landet (Securities Act Section 4A[a]2). Vidare måste intermediären bl.a. vidta vissa åtgärder, exempelvis granska de företag som avser att nyttja inter- mediärens tjänster, för att motverka bedrägerier, samt ha rutiner för att behandla personuppgifter på adekvat sätt (Section 4A[a][5] och [9]). I detta sammanhang kan tilläggas att intermediären är förbjuden att ha annat finansiellt intresse i emittenten (dvs. mottagaren av gräsrotsfinansiering) än att få ersättning för sina tjänster.

Också emittenten måste uppfylla vissa krav, såsom att tillhanda- hålla SEC, intermediär, investerare och potentiella investerare en generell beskrivning av bolaget och vilka som är dess befattnings- havare och större aktieägare samt viss finansiell information, om t.ex. värderingen av bolaget och hur det har beräknats.20 Därutöver ska emittenten lämna information om bolagets struktur och orga-

20 Innehållet och omfattningen av sådan finansiell information varierar beroende på det kapi- talbelopp som bolaget avser att anskaffa. Skillnaderna består främst i huruvida dokumenten måste granskas av en oberoende revisor eller om bolagets företrädare kan gå i god för riktig- heten av den finansiella informationen.

114

SOU 2018:20

Internationell utblick

nisation samt syftet med kapitalanskaffningen och hur kapitalet ska användas (Section 4A[b][1]). Informationskraven är förenade med ansvarsbestämmelser. Om en emittent medvetet har lämnat miss- visande information skyddas en investerare genom att i efterhand ha rätt att kräva skadestånd (Section4A[c]). Utöver informations- kraven ska emittenten upprätta och tillhandahålla SEC årliga upp- följningar (Section 4A[b][4]).

Det är inte tillåtet för emittenten att annonsera om en gräsrots- finansieringskampanj i annan form än genom hänvisningar till inter- mediären (eller mäklaren), där information om kampanjen finns (Section 4A[b][2]).

Det har riktats en del kritik mot CROWDFUND Act, bl.a. har anförts att lagen inte i någon större utsträckning kommer att under- lätta kapitalanskaffning för EGC:er21 genom gräsrotsfinansiering, eftersom lagen är alltför detaljerad och innebär relativt stora kost- nader, exempelvis för att anlita revisorer (om mer än 100 000 USD anskaffas).22 Vidare har det anförts att beloppsbegränsningarna som gäller för investerare är för generösa med hänsyn till det åsyftade investerarskyddet då det rör sig om investeringar i osäkra företag.23 Med hänvisning till att användningsområdet är begränsat har det även ifrågasatts om det finns ett behov av s.k. ”funding portals”; intermediärer torde komma att välja mäklaralternativet (broker), eftersom det ger möjlighet till fler verksamheter och därmed större inkomster.24

21Se not 15.

22J. M. Hemingway, How Congress Killed Investment Crowdfunding: A Tale of Political Pressure, Hasty Decisions, and Inexpert Judgments That Begs for a Happy Ending, Ken- tucky Law Journal, Vol. 102, 2013-2014, s. 867f. För andra författare som är av samma upp- fattning se not. 22 i Hemingways artikel.

23H. Jones, Securities Regulation – An Sec-Mandated Asset Verification System For Un- accredited Investors Must Be Added To The Proposed Regulatory Regime Under Title III Of The Jobs Act, Emory Corporate Governance And Accountability Review, Vol. 1, 2014, s. 50 ff.

24Se Darke, To Be or Not to Be a Funding Portal: Why Crowdfunding Platforms will Become Broker-Dealers, Hastings Business Law Journal, Vol. 10, Winter 2013-14, s. 194 ff.

115

Internationell utblick

SOU 2018:20

Något om spridnings- och annonseringsförbudet

En väsentlig förändring är att det generella annonseringsförbudet vid försäljning av värdepapper i Förenta staternas motsvarighet till privata aktiebolag (Securities Act Section 5) inte gäller en inter- mediär som ansvarar för en viss gräsrotsfinansieringskampanj.

Genom JOBS Act Title II tillåts numera också annonsering om erbjudanden av värdepapper förutsatt att alla investerare är s.k. ackrediterade investerare (accredited investors). Ackrediterad in- vesterare anses den vara som antingen har en nettoförmögenhet om 1 000 000 dollar (i vilken förmögenhet personens permanentbostad inte får inräknas), eller har en årsinkomst överskridande 200 000 dollar under de tre senaste åren före den ifrågavarande gräsrotsfinansier- ingen. Det är emittenten som, genom att vidta ”rimliga åtgärder”, ska kontrollera och påvisa att investerarna uppfyller rekvisiten för ackrediterade investerare. Avsikten med denna nya ordning är att det ska bli lättare för EGC:er att finna kapital, förvisso inte från allmänheten i sin helhet men från fler potentiella investerare än vad som tidigare har varit möjligt.

4.3.2Kanada

Den totala omsättningen för all gräsrotsfinansiering i Kanada var 151 miljoner euro under år 2015, varav donations- och belönings- baserad gräsrotsfinansiering var 106 miljoner euro, eller 70 procent. Av Kanadas cirka 100 plattformar är 62 stycken fokuserade på dona- tions- och belöningsbaserad gräsrotsfinansiering.25 Marknaden för marknadsbaserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner etablerades först år 2014 och växte kraftigt under år 2015 till det tredje största segmentet med en omsättning på 26 miljoner euro. Tillväxten av platt- formar för gräsrotsutlåning och andelsbaserad gräsrotsfinansiering hämmas av att det saknas ett centralt regelverk. Regleringen varierar mellan Kanadas tio provinser och tre territorier. Plattformarna måste förhandla separat med varje enskild provins för att utverka tillstånd för sin verksamhet. Vissa ansträngningar pågår för att förbättra

25 National Crowdfunding Association of Canade (NCFA): 2016 Report on Alternative Finance Crowdfunding in Canada.

116

SOU 2018:20

Internationell utblick

situationen. Under år 2015 gick sex provinser26 samman för att skapa en gemensam registreringsprocess och en samsyn kring pro- spektregler för uppstartsföretag som vill använda andelsbaserad gräs- rotsfinansiering för att söka kapital. Harmonisering av regelverket är en prioriterad fråga för Kanadas branschorganisation, National Crowdfunding Association of Canada.

4.4Gräsrotsfinansieringen i EU utanför Norden

4.4.1Översikt

Den europeiska marknaden för gräsrotsfinansiering omsatte cirka 4,8 miljarder euro år 2015.27 Förenade kungariket står för över 80 pro- cent av omsättningen, cirka 3,8 miljarder euro, följt av Frankrike, Tyskland, Nederländerna och Finland. Omsättningen i Europa ökade med 92 procent jämfört med år 2014 (72 procent undantaget För- enade kungariket). Ökningen var 41 procent år 2016, Undantaget Förenade kungariket, så ökade övriga europeiska marknader med 101 procent under år 2016.28

Lånebaserad gräsrotsfinansiering är den överlägset största gräs- rotsfinansieringsformen i Europa. Utvecklingen är en liten motvikt mot den kraftiga minskningen av utlåningen från banker till små och medelstora företag (i rapporten nedan kallade SMEs) under samma period. Europeiska bankmyndigheten, European Banking Authority, noterade att bankernas lån till små och medelstora företag inom EU minskade från 95 miljarder euro vid mitten av år 2008, det vill säga vid början av finanskrisen, till 54 miljarder under åren 2013/2014.29 Bankernas kreditgivning varierar kraftigt mellan medlemsländerna. SCB rapporterade i september år 2016 att de svenska bankernas utlåning under det andra kvartalet 2016 var tillbaka på nivåer i paritet med utlåningen före finanskrisen år 2008, samt att utlåningen till icke-finansiella företag ökade mest.30 Lån till företag står för mer än

26British Columbia, Saskatchewan, Manitoba, Quebec, New Brunswick och Nova Scotia.

27Cambridge Centre for Alternative Finance, Pushing Boundaries, The 2015 UK Alternative Finance Industry Report, februari 2016, Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016.

28Cambridge Centre for Alternative Finance, Expanding Horizons, the 3rd European Alter- native Finance Report, januari 2018.

29EBA, Report on SMEs and SME Supporting Factor, mars 2016.

30SCB.se: Finansrakenskaper/Finansrakenskaper-kvartal-och-ar

117

Internationell utblick

SOU 2018:20

hälften av den totala marknaden för gräsrotsfinansiering i Förenade kungariket, följt av lån till privatpersoner som utgör ytterligare en tredjedel av marknaden. I övriga Europa är den lånebaserade gräs- rotsfinansieringen till privatpersoner störst med 36 procent av den totala omsättningen, följt av lånebaserad gräsrotsfinansiering till företag på 21 procent. Marknadssegmenten för belöningsbaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering är ungefärligen lika stora med cirka 14 procent av omsättningen vardera, men här råder betydande skillnader mellan länderna, ofta drivna av variationer i prospekt- regler.

4.4.2Förenade kungariket

Förenade kungariket är den mest väletablerade och största mark- naden för gräsrotsfinansiering i Europa31. Zopa, en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner och småföretag, grundades redan år 2005 och anses vara den första i världen av sitt slag.32 Tillväxten är kraftig i alla marknadssegment. Det största, lånebaserad gräsrotsfinansiering till företag, växte med 84 procent mellan åren 2014 och 2015 till två miljarder euro, varav fastighets- marknaden stod för 837 miljoner euro. Gräsrotsfinansierade lån till små och medelstora företag beräknas stå för tolv procent av den totala lånemarknaden till småföretag i Förenade kungariket.

Andelsbaserad gräsrotsfinansiering växte ännu snabbare. Omsätt- ningen nästan fyrdubblades under år 2015 till att nå 456 miljoner euro. Detta beräknas innebära en marknadsandel på 15 procent av alla tidiga riskkapitalinvesteringar i landet. Trots att den brittiska marknaden är betydligt större än de i övriga Europa, så är den gränsöverskri- dande verksamheten begränsad. Den lånebaserade gräsrotsfinan- sieringen har i det närmaste obefintlig gränsöverskridande verk- samhet. De andelsbaserade plattformarna rapporterar att inflödet av internationellt kapital till plattformarna var cirka elva procent och utflödet fem procent.

31Cambridge Centre for Alternative Finance, Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016. Cambridge Centre for Alternative Finance, Pushing Boundaries, the 2015 UK Alternative Finance Industry Report, februari 2016.

32Citi GPS, Digital Disruption: How Fintech is Forcing Banks to a Tipping Point, mars 2016.

118

SOU 2018:20

Internationell utblick

Den genomsnittliga tillväxten för alternativa finansieringsformer i Förenade kungariket var något långsammare under år 2016 (43 pro- cent) vilket torde vara en indikation på att den brittiska marknaden har nått en större mognad än i andra europeiska länder.33

Reglering av lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering i Förenade kungariket

För donationsbaserad och belöningsbaserad gräsrotsfinansiering finns ingen specifik reglering i Förenade kungariket. Däremot om- fattas plattformar som tillhandahåller lånebaserad eller andelsbase- rad gräsrotsfinansiering av lagstiftning. Finansmarknaden och dess aktörers verksamheter regleras i Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA), som i många delar grundar sig på EU-rätt. För till- synen ansvarar Financial Conduct Authority (FCA), som också är regleringsmyndighet på finansmarknadsområdet.34 Alla aktörer (fysiska och juridiska personer) som bedriver verksamhet som omfattas av tillämpningsområdet för FSMA och utgör ”regulated activities”, måste godkännas eller registreras av FCA, såvida de inte är undantagna (Part II, Section 19 och 22). Att verka utan tillstånd kan bland annat leda till fängelsestraff i högst två år (Part II, Section 23). En investerare har i sådant fall även rätt att få det insatta kapitalet åter samt erhålla ersättning för eventuell skada (Part II, Section 27).

Till hjälp för att navigera i de omfattande regelverken för finans- marknaden finns FCA Handbook, som utgör en väsentlig källa för redovisningen i det följande.35

33Cambridge Centre for Alternative Finance, Entrenching Innovation, the 4th UK Alter- native Finance Industry Report, December 2017.

34Sedan den 1 april 2014 regleras även konsumentkrediter under FSMA (och Regulated Activities Order), på ett liknande sätt som t.ex. investeringsverksamhet (Investment Business). FCA övertog vid nämnda tidpunkt tillsyns- och regleringsansvaret avseende konsument- krediter från Office of Fair Trading.

35Handboken, som är uppdelad i tio avdelningar, är i sig omfattande och innehåller bl.a. lag- regler, principer, manualer, blanketter samt alla sekundärregler för finansmarknaden som ut- färdats av FCA (FCA Legal Instruments), www.handbook.fca.org.uk/

119

Internationell utblick

SOU 2018:20

Lånebaserad gräsrotsfinansiering

Med beaktande av att lånebaserad gräsrotsfinansiering karakteri- seras av att ett antal investerare (fysiska eller juridiska personer) tillgängliggör kapital för ett antal låntagare (fysiska eller juridiska personer) ansågs det föreligga behov av en reglering som tar hän- syn till både dem som lånar ut pengar och dem som lånar. En sådan reglering sattes därför i kraft 1 april 2014.36 Bestämmelserna ska tillämpas bara på utlåning där antingen (1.) långivaren är en privat- person eller (2.) låntagaren är en privatperson och (a) lånet inte överstiger 25 000 pund, eller (b.) lånet inte ansöks huvudsakligen för affärsverksamhet.37 Olika bestämmelser är tillämpliga beroende på vilken affärsmodell plattformen har valt, t.ex. om plattformen enbart förmedlar kontakter och överför pengar mellan parterna, eller om den förvarar och hanterar kundmedel (se vidare nedan).

Enligt de nya bestämmelserna ska en plattform ha tillstånd för verksamheten ”operating an electronic system in relation to lending”, dvs. drift av ett elektroniskt system avseende utlåning (Regulated Activities Order Artikel 36H). Om verksamheten inbegriper han- tering av kundmedel gäller också bestämmelser om skydd för sådana medel, men det finns inte något krav på att dessa ska omfattas av insättningsgaranti (Financial Services Compensation Scheme).38

Drift av en plattform omfattas av krav på ”full permission” (jfr ”limited permission”).39 Det krävs således bl.a. (a) att uppgifter om lånets och låneskötselns historia offentliggörs, (b) att investerar- skydd ordnas för den händelse att verksamheten via plattformen miss- lyckas, (c) att plattformen uppfyller ett kapitalkrav (20 000 pund)40,

(d) att kundmedel separeras från plattformens egna medel, (e) att tydlig, rättvis och icke vilseledande information ges långivarna, och

(f) att det, i förekommande fall, finns en eller flera utsedd(a) repre-

36Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) (Amendment) (No.2) Order 2013.

37Bestämmelserna är alltså tillämpliga på ”person till person”-lån och ”person till företag”-lån, men inte mellan två juridiska personer.

38http://www.fscs.org.uk/

39https://www.fca.org.uk/firms/authorisation/consumer-credit/regulated-activities

40Minimikapitalkravet är för närvarande 20 000 pund, men det kommer från den 1 april 2017 att höjas till det högsta beloppet av 50 000 pund eller en procentsats av lånade medel, se ”The FCA’s regulatory approach to crowdfunding over the internet, and the promotion of non- readily realisable securities by other media Feedback to CP13/13 and final rules”, March 2014, s. 20 f.

120

SOU 2018:20

Internationell utblick

sentant(er) för plattformen (Appointed Representatives)41. Dess- utom ska skuldebrev upprättas mellan investerare och långivare, varvid plattformen inte har någon roll i skuldförhållandet och inte heller är någon egentlig avtalspart i finansieringsarrangemanget.42

Plattformar som tillhandahåller lånebaserad gräsrotsfinansiering verkar även under reglerna och principerna i Client Assets Source- book (CASS). Det innebär att investerarnas (långivarnas) insatta kapital kan återfås för det fall plattformen är på obestånd eller lik- videras. Detta gäller dock bara till tidpunkten då kapitalet har mot- tagits av låntagaren. Som nämnts (punkten d ovan) gäller vidare be- stämmelser om att klientmedel och övriga medel ska hållas separerade, och att även olika slags klientmedel (”person till person”-lån och ”person till företag”-lån) ska hållas separerade från varandra (CASS 7).

Sedan år 2016 finns möjlighet att inom ramen för ett Innovative Finance ISA göra skatteförmånliga investeringar genom lånebase- rad gräsrotsfinansiering.43

Slutligen kan tilläggas att the Treasury44 i januari 2016 ändrade sekundärregler med innebörd att verksamhet med tillstånd att driva ett elektriskt system avseende utlåning inte ska anses utgöra ett företag för kollektiva investeringar (även om verksamheten i och för sig kan bedömas utgöra ett sådant företag enligt reglerna i AIFM- direktivet).

41En utsedd representant (AR) är ett företag eller en person som driver reglerad verksamhet och fungerar som en agent för det auktoriserade företaget (the principal), FSMA (Appointed Representatives) Regulations 2001 (SI 2001/1217).

42Bestämmelserna är i stor utsträckning förenliga med Europaparlamentets och rådets direk- tiv 2008/48/EG om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG. Kraven i direktivet är dock strängare i många avseenden. Se vidare FCA Policy Statement PS16/8”Handbook changes regarding the segregation of client money on loan-based crowdfunding platforms, the Innovative Finance ISA, and the regulated activity of advising on peer-to-peer agreements Including feedback to CP16/4 and CP16/5, and final rules”.

43Det finns flera varianter av ISA, vilket är en förkortning av Individual Savings Account, tillgängliga för personer (över 16 år), bosatta i Förenade kungariket. Utöver lånebaserad gräsrotsfinansiering mellan privatpersoner kan investeringar göras i bl.a. kontanta medel (Cash ISA) samt aktier och andra värdepapper (Stocks and Shares ISA). Till ISA har inne- havaren rätt att årligen göra insättningar av beskattade medel till ett visst bestämt belopp (15 240 pund för beskattningsåret 2016/17). ISA är undantaget från inkomstskatt, och ränta och annan avkastning från tillgångar (som återinvesteras?) omfattas inte av kapitalskatt. Inte heller uttag som görs från ett ISA beskattas. ISA regleras genom the Individual Savings Account Regulations 1998 (SI 1998/1870).

44Finansdepartementet (ansvar för offentliga finanser och ekonomisk politik).

121

Internationell utblick

SOU 2018:20

Andelsbaserad gräsrotsfinansiering

Aktörer som möjliggör kapitalanskaffning för företag genom trans- aktioner av ”non-readily realisable securities” (icke omedelbart om- sättningsbara värdepapper) omfattas av den reglerade aktiviteten ”inbjuda till och främja investeringsverksamhet” (dvs. MiFID- verksamhet45), som faller in under tillämpningsområdet för FSMA. Det innebär att sådana aktörer måste ha tillstånd från FCA, ha ett startkapital motsvarande 50 000 euro eller en ansvarsförsäkring, och uppfylla bl.a. bestämmelser med krav på investerarskydd (FSMA Part II, Section 21). För tillstånd krävs också att personerna i före- tagets styrelse och ledning bedöms ha tillräcklig kunskap och insikt samt vara lämpliga för att driva verksamheten. Vidare uppställs ett flertal organisatoriska krav, inbegripet rutiner för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism.46

Vid sidan av ovan nämnda krav (som alltså gäller för alla MiFID- företag) finns regler som är tillämpliga specifikt för andelsbaserad gräsrotsfinansiering. För det första gäller restriktioner i fråga om marknadsföring till andra än professionella investerare47; direkta erbjudanden får riktas till privatpersoner som bekräftar (a) att de mottagit investeringsrådgivning eller investeringstjänster från en behörig aktör, (b) att de har viss nettoförmögenhet eller uppfyller kraven för att utgöra ”erfarna investerare” eller ”sofistikerade inve- sterare”, eller (c) att de kommer att investera mindre än tio procent av sina nettotillgångar i denna typ av värdepapper. För det andra gäller att företagen ska kontrollera – vid varje transaktion till följd av marknadsföringen – om kunderna har erforderlig kunskap och

45Eller sådan verksamhet som får regleras nationellt enligt undantaget i artikel 3 i MiFID. MiFID är en akronym för Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den

21april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG. Direktivet har sedermera ersatts dels av Europa- parlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finan- siella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (MiFID II), dels av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den

15maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (MiFIR).

46Liksom i andra länder är ansökan om verksamhetstillstånd en dyr och tidskrävande pro- cess, varför många plattformar verkar som utsedda representanter (tied agent) för bolag med tillstånd enligt finansmarknadslagstiftningen. På så vis kan de dra nytta av sådana bolags lag- stadgade tillstånd men avtalsmässigt vara bundna endast till vissa av FCA:s regler.

47Från restriktionerna avseende marknadsföring undantas även icke professionella inve- sterare som är ”venture capital contacts” eller ”corporate finance contacts”.

122

SOU 2018:20

Internationell utblick

erfarenhet för att förstå riskerna som är sammankopplade med inve- steringen (s.k. Appropriateness test), såvida de inte har tagit del av rådgivning. Företagen är också skyldiga att varna en kund, om före- tagen bedömer att investeringen inte är lämplig för honom eller henne. Dessa bestämmelser är tillämpliga oberoende av om förmed- lingen av gräsrotsfinansiering sker över internet eller genom andra medier.48

I likhet med alla MiFID-verksamheter gäller också att företaget ska garantera att allmänheten ges tillräckliga uppgifter om investe- ringsobjektet; informationsskyldigheten gäller således det bolag som utgör föremål för investering. Det råder dock ingen skyldighet att upprätta och publicera prospekt, om vederlaget för de värde- papper som emitteras under en tolvmånadersperiod understiger fem miljoner euro (FSMA Part VI, Section 85).

Något om spridnings- och annonseringsförbudet

Liksom i Sverige finns det ett förbud mot att, genom erbjudande till allmänheten, sprida aktier (eller företagsobligationer) i privata aktiebolag (Companies Act 2006, Part 20, Chapter 1, Section 755).49 Otillåtna är också sådana erbjudanden vilka riktar sig till enbart någon del av allmänheten, oavsett hur denna del har valts ut. Där- emot undantas sådana erbjudanden som inte kan antas resultera i att värdepapper i bolaget blir tillgängliga för andra än dem som fick erbjudandet, eller om det på annat sätt är fråga om en privat ange- lägenhet mellan givare och mottagare av erbjudandet (Section 756).50 Härutöver finns även vissa andra undantag. I samband med att den särskilda regleringen om gräsrotsfinansiering trädde i kraft gjorde FCA ändringar i den del av handboken som går under benämning- en Conduct of Business Sourcebook (COBS). Genom ändringen tyd- liggjordes att det är tillåtet att erbjuda icke omedelbart omsätt- ningsbara värdepapper till bl.a. ”restricted investors”, dvs. personer som kan garantera att investeringar i sådana värdepapper inte uppgår till mer än tio procent av personens tillgångar vare sig under den

48Se vidare FCA, Crowdfunding and the Promotion of Non-Readily Realisable Securities Instrument 2014.

49Förbudet gäller inte i fråga om professionella investerare.

50I lagrummet preciseras närmare vad som avses med privat angelägenhet.

123

Internationell utblick

SOU 2018:20

föregående eller under den efterföljande tolvmånadersperioden (COBS 4.7.7 R).51 En ytterligare förutsättning är att det kapital- sökande bolaget eller en ”retail firm”, som bolaget anlitar för erbju- dande och förmedlingsarrangemang (plattformen), uppfyller krav av- seende lämpligt uppträdande som finansiell aktör (Suitability och Appropriateness, COBS 9 respektive COBS 10).

4.4.3Frankrike

Den franska omsättningen för gräsrotsfinansiering är den näst största i Europa med 300 miljoner euro under år 2015.52 Omsättningen i Frankrike har fördubblats varje år mellan år 2013 och år 2015. Till- växten under år 2016 var 40 procent.53 Lånebaserad gräsrotsfinan- siering till privatpersoner utgjorde 45 procent eller 135 miljoner euro av den totala gräsrotsfinansieringen år 2015. Störst tillväxt redo- visade den andelsbaserade gräsrotsfinansieringen (295 procent), som då var näst största segment med 88 miljoner euro i omsättning.

Frankrike införde ny lagstiftning om andelsbaserad gräsrotsfinan- siering under år 2014.54 (Ordonnance n° 2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif och Décret n°2014-1053 du 16 septembre 2014 relatif au financement participatif).55 Målet var att stärka marknadsutvecklingen, öka rättssäkerheten för aktörerna och förbättra investerarskyddet. Lagen identifierade två möjliga verk- samheter för nyetablerade plattformar; som investeringsrådgivare eller investeringsförmedlare av gräsrotsfinansiering. Det ställs inga krav på kapital eller auktorisation för en investeringsrådgivare, men väl registrering hos den franska marknadsövervakningsmyndigheten. Det är obligatoriskt att utnyttja en investeringsförmedlare vid låne- baserad gräsrotsfinansiering, men inte vid donationsbaserad. Inve- steringar via en investeringsförmedlare är reglerade till 4 000 euro

51Erbjudanden får också riktas till erfarna eller s.k. sofistikerade investerare och till personer med viss nettoförmögenhet.

52Cambridge Centre for Alternative Finance, Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016.

53Cambridge Centre for Alternative Finance, Expanding Horizons, the 3rd European Alter- native Finance Report, januari 2018.

54Se utförligare beskrivning i den finska propositionen med förslag till lag om gräsrots- finansiering: valtioneuvosto.fi/documents

55Se www.amf-france.org/en_US/Acteurs-et-produits/Prestataires-financiers/Financement- participatif---crowdfunding/Cadre-reglementaire

124

SOU 2018:20

Internationell utblick

per person och år vid räntefria lån, samt 1 000 euro per person och år vid lån med ränta. Denna ränta ska vara fast och lånet får gälla i högst sju år. Andelsbaserad gräsrotsfinansiering är begränsad till högst en miljon euro per projekt och år. Tröskeln för prospekt- skyldighet ligger också vid en miljon euro under tolv månader.

4.4.4Tyskland

Gräsrotsfinansieringen i Tyskland omsatte 248 miljoner under år 2015, vilket är en ökning med 78 procent mot föregående år.56 Till- växten år 2016 var 23 procent.57 Lånebaserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner stod för 136 miljoner euro eller 55 procent av totalen år 2015. Ett tyskt särdrag är den blygsamma utvecklingen av andels- baserad gräsrotsfinansiering som nådde 32 miljoner euro år 2015. Direkt avgörande för den relativt långsamma utvecklingen är den tyska marknadsregleringen, som hittills har starkt prioriterat inve- sterarskydd före mer stödjande marknadsåtgärder.

Reglering av lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering i Tyskland

I Tyskland finns det inga specifika bestämmelser om lånebaserad gräsrotsfinansiering mellan två enskilda aktörer, men om lån för- medlas via en plattform till flera låntagare, är det i regel fråga om kommersiell verksamhet som är att jämställa med bankverksamhet. Ett tillåtet upplägg är således att en bank, som har erforderligt verk- samhetstillstånd, deltar i lånebaserad gräsrotsfinansiering genom att i praktiken bevilja lån till låntagaren och därefter fördela och över- föra lånet på gräsrotsinvesterarna (långivarna).

Aktörer som erbjuder andelsbaserad gräsrotsfinansiering har i stor utsträckning använt sig av finansiella instrument, som inte om- fattas av tillämpningsområdet för MiFID, såsom framför allt efter-

56Cambridge Centre for Alternative Finance, Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016.

57Cambridge Centre for Alternative Finance, Expanding Horizons, the 3rd European Alter- native Finance Report, januari 2018.

125

Internationell utblick SOU 2018:20

ställda lån (Nachrangdarlehen) och vinstandelslån (partiarische Darlehen).58

Om en plattform för gräsrotsfinansiering medverkar eller under- lättar emissioner avseende värdepapper, investeringsprodukter enligt Vermögensanlagengesetz (VermAnlG, fritt översatt lagen om in- vesteringsprodukter) eller fondandelar, är detta att betrakta som investeringstjänster enligt Kreditwesengesetz (fritt översatt, bank- och finansieringslagen). Som regel ska plattformen i sådana fall ha verksamhetstillstånd från övervakningsmyndigheten för finansmark- naden, Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Sådant tillstånd krävs dock inte om (a) plattformen endast förmedlar investeringar eller avtalsbaserade rättigheter, (b) emissionsobjekten utgörs endast av investeringsprodukter, i den betydelse som avses VermAnlG, eller fondandelar och (c) plattformen inte äger och inte innehar sina kunders medel eller aktier (utan särskild auktorisa- tion). I sådana situationer behöver plattformen bara ha tillstånd i enlighet med Gewerbeordnung (GewO), dvs. den tyska närings-, handels- och industriregleringen.

Under vissa förutsättningar är detta fortfarande tillräckligt, även efter det att den nya lagen Kleinanlegerschutzgesetz (KASG, fritt översatt, lagen om skydd för konsumentinvesterare) trädde i kraft i juli månad år 2015.59 I samband därmed utvidgades och skärptes regleringen avseende efterställda lån och vinstandelslån samt övriga investeringsprodukter enligt VermAnlG, men samtidigt infördes ett ”gräsrotsfinansieringsundantag”, som innebär att flera av de nya kraven inte gäller för sådan verksamhet (KASG § 2a).

Undantagen gäller särskilt skyldigheten att upprätta och offentlig- göra ett prospekt. I stället för prospekt ska investerarens rätt att få information uppfyllas genom ett särskilt tresidigt informations- dokument ”faktablad” om det bolag eller finansieringsprojekt som är föremål för investeringen (Vermögensanlageninformationsblatt). Dokumentet, som måste innehålla en markerad varningstext, ska

58Det kan alltså hävdas att denna verksamhet ”bygger på” lånebaserad gräsrotsfinansiering, eftersom de instrument som används (och sannolikt kommer att fortsätta att användas) inte utgör medel som motsvarar eget kapital.

59Till skillnad från tidigare omfattas nu efterställda lån och vinstandelslån av tillämpnings- området för VermAnlG (§ 1[2]). Också ”person till person”-lån torde omfattas av lagens tillämpningsområde då de kan anses uppfylla rekvisiten i § 1[2]7: andra investeringar som berättigar till ränta och återbetalning eller, i utbyte vid en tillfällig överföring av pengar, ge rätt till kontantavräkning.

126

SOU 2018:20

Internationell utblick

skickas till investerarna antingen elektroniskt eller med post. Tillämpningen av undantagsbestämmelsen är kopplad till det i finan- sieringsprojektet sökta investeringsbeloppet, som inte får överstiga 2,5 miljoner euro (och förutsatt att investeringen görs i form av vinstvinstandelslån, efterställda lån eller kommersiellt jämförbara investeringar [wirtschaftlich vergleichbare Anlagen]). Undantagen omfattar också bl.a. kraven på att upprätta en förvaltningsberättelse och att årsredovisningen ska granskas (§ 25). Dessutom gäller inve- steringsbegränsningar för sådana investerare som är privatpersoner. Endast investeringar som uppgår till högst 1 000 euro är tillåtna utan ytterligare krav (§ 2a [3] 1). Vid investeringar om högst 10 000 euro krävs att investeraren först tillhandahåller viss information, samt att han eller hon har fritt disponibla tillgångar i form av kontanta medel eller finansiella instrument om minst 100 000 euro, eller att det avsedda investeringsbeloppet inte uppgår till ett högre belopp än personens dubbla, genomsnittliga månadsnettoinkomst (Kapital- gesellschaften, § 2a [3] 2 och 3). Det är den som driver plattformen som är ansvarig för att dessa krav efterlevs. För professionella in- vesterare gäller dock inte nämnda investeringsbegränsningar.

Som en del i det förstärkta investerarskyddet gäller en obligato- risk ångerrätt (Widerrufsrecht). En investerare har rätt att inom två veckor avstå från sin avsedda investering (§ 2d). Därutöver har det införts särskilda krav avseende marknadsföring av gräsrotsfinansie- ringsprojekt. Detaljnivån är hög och bestämmelserna avseende både marknadsföring och innehållet i Vermögensanlageninformationsblatt specificerar ordagrant lydelser för varningstexter och typografi (och påminner om bestämmelser om reklam för tobaksvaror). Dessa detaljerade bestämmelser finns i VermögensanlagenInformations- blatt Bestätigungsverordnung. Marknadsföring och kommunikation i sociala medier är tillåten, vilket inledningsvis i lagstiftningsärendet föreslogs vara förbjudet.

Slutligen kan tilläggas att BaFin har fått utökade befogenheter för sin tillsyn över verksamheten.

127

Internationell utblick

SOU 2018:20

4.4.5Nederländerna

Den nederländska gräsrotsfinansieringen, som omsatte 102 miljo- ner euro år 2015,60 domineras av företagsutlåning. Gräsrotsfinan- sierad utlåning till privatpersoner förekommer inte i Nederländerna. Däremot växer den andelsbaserade gräsrotsfinansieringen. Segmentet ökade 49 procent i omsättning mellan åren 2014 och 2015. Gräsrots- finansieringen i Nederländerna beräknas ha ökat med 76 procent under år 2016.61

Reglering av lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering i Nederländerna

I Nederländerna har gräsrotsfinansiering ansetts utgöra främst en förmedlingsverksamhet och, beroende på affärsmodell, bedömts vara delvis reglerad inom gällande lagstiftning om finansmarknaden, t.ex. har förmedlare av andelsbaserad gräsrotsfinansiering ansetts vara värdepappersföretag enligt MiFID och därmed skyldiga att ha till- stånd för tjänsten mottagande och förmedling av erbjudanden som gäller finansiella instrument. Mest central är Wet op het financieel toezicht (Wft), eller, fritt översatt, lagen om finansiell tillsyn. Liksom i andra medlemsländer aktualiseras också vissa implementerade eller direkt tillämpliga EU-regelverk om exempelvis betalningstjänster, e- handel, otillbörliga affärsmetoder, vilseledande reklam och penning- tvätt.62

I december 2014 publicerade den nederländska övervaknings- myndigheten för finansmarknaden, Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM),63 rapporten ”Crowdfunding – Towards a sustain- able sector”, i vilken myndigheten identifierar ett antal ”regula- toriska flaskhalsar” för fortsatt utveckling av marknaden för gräs-

60Cambridge Centre for Alternative Finance, Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016.

61Cambridge Centre for Alternative Finance, Expanding Horizons, the 3rd European Alter- native Finance Report, januari 2018.

62Direktiv 2007/64/EG (nu ersatt av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 av den 25 november 2015 om betaltjänster på den inre marknaden, om ändring av direktiven 2002/65/EG, 2009/110/EG och 2013/36/EU samt förordning (EU) nr 1093/2010 och om upphävande av direktiv 2007/64/EG, Direktiv 2000/31/EG, Direktiv 2005/29/EG Direk- tiv 2006/114/EG respektive Direktiv 2015/849/EU.

63Vid sidan av AFM är även centralbanken, De Nederlandse Bank N.V., övervaknings- myndighet för (delar av) finansmarknaden.

128

SOU 2018:20

Internationell utblick

rotsfinansiering och lämnar vissa förslag till kortsiktiga och lång- siktiga åtgärder.64 Som ett svar på rapporten remitterade det nederländska finansdepartementet ett förslag till nya bestämmelser om lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering.65 Sedan för- slaget granskats, bl.a. av Raad van State66, justerats och antagits, trädde nya bestämmelser i kraft den 1 april 2016.67

Lånebaserad gräsrotsfinansiering

Det är förbjudet att på affärsmässig grund agera som mellanman (van een beroep of bedrijf als tussenpersoon) avseende inlåning av återbetalningspliktiga medel (opvordebare gelden) från allmän- heten (Artikel 4:3 Wft). Majoriteten av de plattformar som till- handahåller lånebaserad gräsrotsfinansiering driver verksamheten med stöd av en beviljad dispens från detta förbud (Artikel 4:3 [4] Wft), och kan således förmedla, anskaffa och låna ut sådana medel.68 Ett beslut om dispens har varit förenat med vissa krav, t.ex. att informera om riskerna med investeringen, och restriktioner bl.a. avseende storleken på investerade belopp.69 Dispenser från för- buden ansågs dock kunna beviljas alltför lätt.70

I syfte att bl.a. skapa mer jämlika spelregler i förhållande till andelbaserad gräsrotsfinansiering har, genom de nya reglerna, kraven för dispens skärpts så att förfarandet påminner mer om ett system.71

64Som en långsiktig lösning föreslår AFM två särskilda lagar för respektive form av gräs- rotsfinansiering för att därigenom fastställa ett tillräckligt investerarskydd och förutsätt- ningarna för serviceplattformarnas verksamhet. AFM lämnar också rekommendationer i syfte att utöka insynen inom branschen, samt föreslår ett förbättrat samarbete genom självreglering och genom ett organ för sådan reglering, standardiserade avtal och utbildning av allmän- heten.

65Consultatie Wijzigingsbesluit financiele markten 2016.

66Raad van State är ett oberoende rådgivande organ till regeringen avseende lagstiftning och förvaltning och (en del av) högsta allmänna förvaltningsdomstolen, www.raadvanstate.nl/

67Besluit van 18 februari 2016 tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en enige andere be- sluiten op het terrein van de financiële markten (härefter Wijzigingsbesluit financiële markten 2016).

68Utöver detta dispensförfarande är gräsrotsutlåning tillåten om företaget har 1. tillstånd som värdepappersföretag, dvs. tillhandahålla MiFID-tjänster (Artikel 2:99 Wft, gäller andels- baserad gräsrotsfinansiering), 2. tillstånd att förmedla lån (Artikel 2:83 Wft), eller 3. tillstånd att driva kreditverksamhet (§2: 63 Wft).

69Crowdfunding – Towards a sustainable sector, s. 31.

70Wijzigingsbesluit financiële markten 2016, s. 16.

71Dessutom anses numera att verksamheten i hög grad kan jämställas med beviljande av kon- sumentkrediter, snarare än förmedling av lån.

129

Internationell utblick

SOU 2018:20

En förutsättning för att få verka som förmedlare av gräsrots- utlåning via en plattform är att dess ledningspersoner, dvs. styrelse och även majoritetsägare, ska uppfylla krav avseende tillförlitlighet (betrouwbaarheid). Vissa beslutsfattare (i den dagliga verksamheten) ska dessutom ha sådan behörighet/licens som avses enligt Beleidsregel Geschiktheid 2012, vilken förutsätter att personerna i fråga har be- dömts vara lämpliga för sina uppgifter och ha tillräckliga kunskaper, erfarenheter och insikter (Artikel 2 a het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, BGfo). Verksamheten ska utövas på ett professionellt och sunt sätt så att allmänhetens förtroende för finansmarknaden upprätthålls. Detta inbegriper bl.a. en skyldighet att genast informera AFM om eventuella incidenter samt att det finns rutiner på plats för hantering av t.ex. intressekonflikter. Det innebär också att det ska finnas administrativa rutiner och finan- siella lösningar som säkerställer att investeraren kan erhålla åter- betalning av lån och avkastning därav även om förmedlaren måste upphöra med sin verksamhet, t.ex. på grund av konkurs. Vidare ska det finnas en funktion för klagomålshantering. Ägarstrukturen får inte vara sådan att den utgör eller kan utgöra ett hinder för adekvat tillsyn av AFM. (Artiklarna 2b och 2c BGfo).

För att öka investerarskyddet ytterligare finns krav på förmed- laren att bedöma huruvida en investering är lämplig (Verantwoord) för icke-professionella investerare. Genom ett särskilt test, som ska utvecklas av plattformarna, ska det gå att bedöma om investeraren har tillräckliga kunskaper och erfarenhet för att förstå riskerna med gräsrotsfinansiering i allmänhet, i det ifrågavarande investerings- projektet och i den specifika förmedlaren/plattformen. Utfallet ska meddelas på ett objektivt sätt (inte som en rekommendation) och, om resultatet är negativt, bör plattformen betona riskerna med hjälp av en tydlig varning. Resultatet är inte bindande.

Andelsbaserad gräsrotsfinansiering

Som framgått anses en förmedlare av andelsbaserad gräsrotsfinan- siering utgöra ett värdepappersföretag enligt MiFID-regelverket och faller därmed in under denna omfattande reglering med krav på bl.a. tillstånd (för tjänsten mottagande och vidarebefordran av order avseende finansiella instrument).

130

SOU 2018:20

Internationell utblick

Värdepappersföretag får inte, direkt eller indirekt, ge eller ta emot någon ersättning för sina tjänster från andra än sina kunder (pro- visieverbod, Artikel 168a BGfo). I syfte att inte hindra utveck- lingen av marknaden för gräsrotsfinansiering gäller dock nu, enligt de nya reglerna, ett undantag från detta förbud för förmedlare/platt- formar som tillhandahåller andelsbaserad gräsrotsfinansiering.72 För tillämpning av undantaget måste följande villkor vara uppfyllda:

(a) plattformen får enbart tillhandahålla tjänsterna mottagande och vidarebefordran av order avseende finansiella instrument, (b) dessa tjänster ska avse värdepapper som är emitterade i en gräsrotsfinan- sieringskampanj och (c) plattformen ska meddela AFM om att tillämpning av undantaget åberopas samt att villkoren i a och b kom- mer att efterlevas. För att undantaget inte ska få en vidare tillämp- ning än den avsedda finns också en definition av andelsbaserad gräsrotsfinansiering i anslutning till bestämmelsen.

Slutligen kan nämnas att det inte finns någon skyldighet att upp- rätta prospekt, om vederlaget för de värdepapper som emitteras under en tolvmånadersperiod understiger 2,5 miljoner euro.

Vissa gemensamma krav

De tidigare beloppsnivåerna för tillåtna investeringar har höjts, beträffande gräsrotsutlåning, från 40 000 euro till 80 000 euro per person och plattform (inbegripet dotterbolag), och i fråga om andels- baserad gräsrotsfinansiering, från 20 000 euro till 40 000 euro per person och plattform (inbegripet dotterbolag). Enligt AFM bör privatpersoner inte investera mer än tio procent av sina disponibla tillgångar i gräsrotsfinansieringsprojekt. Beloppsbegränsningarna gäller endast plattformar som är verksamma i Nederländerna med stöd av tillstånd alternativt dispens från AFM. (De gäller dock för alla icke-professionella investerare i fråga om plattformar som över- vakas av AFM och därmed oberoende av sådana investerares hem- vist).

En investerare bör ges tillfälle att under 24 timmar överväga huruvida han eller hon önskar genomföra investeringen, antingen genom att därefter aktivt bekräfta överenskommelsen (i annat fall

72 Wijzigingsbesluit financiële markten 2016, s. 12 ff.

131

Internationell utblick

SOU 2018:20

upphävs den), eller genom att plattformen tillhandahåller en enkel och avgiftsfri tjänst för att avstå från en investering.73

Alla plattformar åläggs en särskild rapporteringsskyldighet och måste halvårsvis ge in en ifylld blankett med uppgifter om plattform- ens storlek och ekonomiska situation, antalet aktiva investerare, an- talet finansieringsansökningar, inbegripet hur många som acceptera- des, antalet framgångsrika respektive misslyckade finansieringsprojekt (på grund av t.ex. konkurs) och vilken slags investeringsprojekt det varit fråga om, exempelvis person- eller företagslån.

4.5Gräsrotsfinansieringen i de nordiska grannländerna

4.5.1Översikt

Gräsrotsfinansieringen i Norden omsatte 92,2 miljoner euro under år 2015.74 Den finska marknaden är störst med 64 miljoner euro (69 procent). Även den nordiska omsättningen domineras av låne- baserad gräsrotsfinansiering. Lån till privatpersoner står för 36,5 mil- joner euro (40 procent) och lån till företag för 28 miljoner euro, motsvarande 30 procent av marknaden. Det som emellertid är mest utmärkande för den nordiska gräsrotsfinansieringen vid en inter- nationell jämförelse är att den nordiska årstillväxten var negativ, 23 procent år 2015. Anledningen är svenska Trustbuddys konkurs i oktober 2015. Den nordiska marknaden för gräsrotsfinansiering till privatpersoner föll därmed från 114 miljoner euro 2014 till 36,5 mil- joner 2015.

Den nordiska gräsrotsfinansieringen tog fart igen under år 2016 och ökade med 211 procent.75 Ökningen är en av de största i Europa. De segment som står för de största nordiska ökningarna under år 2016 var den andelsbaserade gräsrotsfinansieringen i Sverige och Finland och gräsrotsfinansiering av fastigheter i Sverige och Danmark.

73Denna ”reflektionstid” påverkar inte ångerrätten för konsumenter (14 dagar) enligt direk- tiv 2002/65/EG (distansförsäljning) och direktiv 2011/83/EU (konsumenträttigheter), se nyhetsbrev den 10 december 2015, http://afm.m13.mailplus.nl/archief/mailing-488439.html

74Cambridge Centre for Alternative Finance, Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016.

75Cambridge Centre for Alternative Finance, Expanding Horizons, the 3rd European Alter- native Finance Report, januari 2018.

132

SOU 2018:20

Internationell utblick

4.5.2Finland

Lånebaserad gräsrotsfinansiering stod för 54 miljoner euro, mot- svarande 85 procent av den totala omsättningen i Finland under år 2015. Lån till privatpersoner var det största marknadssegmentet med 34 miljoner euro i omsättning under år 2015 (54 procent). Det bör noteras att de finska plattformarna Fixura (lånebaserad gräsrots- finansiering till privatpersoner) och Invesdor (andelsbaserad gräsrots- finansiering) säger sig ha svenska kunder. Finlands finansministerium har publicerat marknadsstatistik för den finska gräsrotsfinansie- ringens utveckling under år 2016.76 Statistiken, som baseras på en enkätundersökning gjord av finansministeriet, stämmer rimligt väl med resultaten från marknadsundersökningen av Cambridge Centre for Alternative Finance. Enligt finansministeriets enkätundersök- ning har den finska gräsrotsfinansieringen mer än fördubblats under år 2016 och nått en omsättning på 153 miljoner euro. Marknads- baserad gräsrotsutlåning till privatpersoner är fortsatt det största segmentet med 71,3 miljoner euro, en ökning med 106 procent. Andelsbaserad gräsrotsfinansiering har ökat med 184 procent till 41,3 miljoner euro och blivit näst största segment, före marknads- baserad gräsrotsutlåning till företag på 39,9 miljoner euro som ökade med 92 procent.

Ny finsk lag för viss gräsrotsfinansiering

Sedan september 2016 finns det i Finland en särskild reglering för andelsbaserad och viss lånebaserad gräsrotsfinansiering. I samband med att den nya lagen om gräsrotsfinansiering trädde i kraft ändrades lagar som berör andra former av gräsrotsfinansiering. Uppgifterna i redovisningen av lagstiftningen är hämtade från främst den finska riksdagspropositionen.77

76vm.fi/artikkeli/-/asset_publisher/joukkorahoituksen-suosio-kasvaa-nopeasti? 101_INSTANCE_C91M3tdJeutx_languageId=sv_SE

77Regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag om gräsrotsfinansiering och till vissa lagar som har samband med den RP 46/2016.

133

Internationell utblick

SOU 2018:20

Donationsbaserad och belöningsbaserad gräsrotsfinansiering

I lagen om penninginsamlingar (255/2006) finns numera bestäm- melser om donationsbaserad gräsrotsfinansiering (utan motpresta- tion), t.ex. om det är fråga om att (i regel) med stöd av tillstånd till penninginsamling anskaffa medel för allmännyttiga ändamål genom vädjan till allmänheten (3 § 1 mom.). Annan form av till allmän- heten riktad donationsbaserad gräsrotsfinansiering utan motpresta- tion är förbjuden enligt nämnda lag och straffbar som penning- insamlingsbrott. Räntefri gräsrotsfinansiering med främmande kapital räknas inte som penninginsamling i de fall då det är meningen att det finansiella kapitalet senare ska betalas tillbaka utan ränta. Vid penninginsamlingar är utgångspunkten att det donerade kapitalet inte fås tillbaka. Vid bedömningen ska det dessutom beaktas att t.ex. provision eller annat arvode i regel likställs med ränta eftersom en ändring av benämningen på motprestationen inte ändrar verk- samhetens faktiska karaktär och inte gör att den inte kräver mot- prestation.

När det gäller belöningsbaserad gräsrotsfinansiering (mot veder- lag) som tillhandahålls konsumenter finns det bestämmelser i kon- sumentskyddslagen (38/1978), om bl.a. marknadsföring, oskäliga avtalsvillkor, förfaranden i kundrelationer och konsumentkrediter. Om verksamhet av denna typ bedrivs mellan privatpersoner eller mellan näringsidkare, omfattas den till stor del av avtalsfrihet, men även köplagen (355/1987) kan i vissa situationer tillämpas på den.

Lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering

Lagen om gräsrotsfinansiering (734/2016) är indelad i fem kapitel med rubrikerna Allmänna bestämmelser, Rätt att förmedla gräs- rotsfinansiering, Kundskydd, Tillsyn och påföljder samt Särskilda bestämmelser78.

Till de allmänna bestämmelserna i 1 kap. hör tillämpningsområde och definitioner. Tillämpningsområdet för lagen omfattar ”låne- och investeringsbaserad gräsrotsfinansiering mot vederlag i syfte att

78 I det femte och sista kapitlet finns bestämmelser om bl.a. god gräsrotsfinansieringssed, självreglering, tystnadsplikt, överklagande, samt ikraftträdande och övergångsbestämmelser. Regleringen motsvarar den övriga finansmarknadslagstiftningen.

134

SOU 2018:20

Internationell utblick

finansiera näringsverksamhet”. En ytterligare förutsättning är att kapitalanskaffningen tillhandahålls av en förmedlare av gräsrots- finansiering (1 kap. 1 §).79 Lagen gäller dock inte för lånebaserad gräs- rotsfinansiering där gäldenären är en konsument, dvs. ”person till person”-lån via en tjänst som tillhandahålls av ett kreditförmedlings- företag.80

Det väsentliga för tillämpningsområdet är avgränsningen gentemot framför allt värdepappersmarknadslagen (746/2012), lagen om pen- ninginsamlingar och konsumentskyddslagen (38/1978) när det gäller gräsrotsfinansiering. I lagen erinras därför om att verksamhetsmodell- en för gräsrotsfinansiering kan påverkas även av annan reglering, – förutom ovan nämnda – köplagen och finansmarknadslagstiftning- en, exempelvis kreditinstitutslagen (610/2014), lagen om investerings- tjänster (747/2012) och lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder (162/2014).81

Lånebaserad gräsrotsfinansiering utgörs av ”anskaffning, tillhanda- hållande eller förmedling av kredit mot vederlag där skuldförhållan- det uppstår mellan mottagaren av gräsrotsfinansiering och kunden till förmedlaren av gräsrotsfinansiering” (1 kap. 2 § 1).

Med investeringsbaserad gräsrotsfinansiering avses ” investering med eget eller främmande kapital i syfte att förvärva, tillhandahålla eller förmedla en ägar- eller skuldandel eller annan andel som för- värvas mot vederlag i en mottagare av gräsrotsfinansiering i en om-

79Lagen hindrar inte att sammanslutningar som söker finansiering utnyttjar sina möjligheter att inom näringsfrihetens ram bjuda ut egna värdepapper till allmänheten för att skaffa kapital. Värdepapper kan t.ex. bjudas ut på den egna webbplatsen i form av en aktieemission. Då används inte en förmedlare av gräsrotsfinansiering, men den sammanslutning som söker finansiering ska själv se till att lagstiftningen följs, bl.a. aktiebolags- och värdepappersmark- nadslagarna. Ur lagens synvinkel är detta inte gräsrotsfinansiering, utan en självständigt genomförd emission eller motsvarande kapitalanskaffningsåtgärd som riktas till allmänheten.

80Enligt en nyligen antagen lagändring i konsumentskyddslagen (38/1978) likställs sådana lån med konsumentkrediter. Förmedlare av ”person till person-lån” ska således se till att konsumentskyddslagens bestämmelser om konsumentkrediter (7 kap.) iakttas i kreditför- hållandet. Vidare gäller en registreringsplikt för förmedlare av ”person till person-lån” och verksamheten omfattas av den tillsyn som utövas av Regionförvaltningsverket i Södra Finland, som också upprätthåller ett särskilt kreditgivarregister, se Regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag om ändring av konsumentskyddslagen, lag om förmedlare av konsumentkrediter som har samband med bostadsegendom och lag om registrering av vissa kreditgivare och kreditförmedlare samt till vissa lagar som har samband med dem (RP 77/2016 rd).

81Som framgått i det föregående regleras gåvobaserad gräsrotsfinansiering (dvs. vederlagsfri verksamhet) genom bestämmelser i lagen om penninginsamlingar. Belöningsbaserad gräsrots- finansiering regleras till viss del av konsumentskyddslagen, om det är fråga om en relation mellan konsument och näringsidkare. Är det en relation mellan två privatpersoner eller två näringsidkare gäller i stället den finska köplagen.

135

Internationell utblick

SOU 2018:20

fattning som anges i ett tecknings- eller investeringsavtal eller annat jämförbart avtal som gäller finansiella instrument eller andra värde- papper än sådana som avses i värdepappersmarknadslagen” (1 kap. 2 § 2).

En förmedlare av gräsrotsfinansiering är ”en näringsidkare som inte är ett kreditinstitut, betalningsinstitut, fondbolag eller värde- pappersföretag eller en AIF-förvaltare (anm. en förvaltare av alter- nativa investeringsfonder) och som yrkesmässigt förmedlar låne- eller investeringsbaserad gräsrotsfinansiering” (1 kap. 2 § 3).82

Mottagare av gräsrotsfinansiering definieras som ”ett företag, dock inte ett börsbolag, eller en annan organisation eller en stiftelse som skaffar medel genom gräsrotsfinansiering” (1 kap. 2 § 4). De sammanslutningar som kan komma i fråga är således aktiebolag, andelslag, kommanditbolag, öppet bolag, europabolag, europa- andelslag, förening eller stiftelse. Näringsidkaren behöver inte vara en juridisk person, utan möjligheten ges även till enskilda firmor.

Registreringsskyldighet och kapitalkrav

Centrala delar i lagen gäller för förmedlare av gräsrotsfinansiering. En förmedlare ska vara registrerad i ett särskilt register hos den finska tillsynsmyndigheten, Finansinspektionen (2 kap. 3 §).83 Vid sidan av registreringsskyldigheten krävs ett eget kapital om minst 50 000 euro, alternativt att förmedlaren tecknar en yrkesansvarsför- säkring, bankgaranti eller annan motsvarande säkerhet som Finans- inspektionen bedömer vara tillräcklig (2 kap. 6 §).

Lagen innehåller tämligen detaljerade bestämmelser med villkor för registreringen (2 kap. 4–8 §§). Den som avser att förmedla gräs- rotsfinansiering ska ha rätt att driva näringsverksamhet och får alltså inte vara försatt i konkurs eller genomgå ett saneringsförfarande för företag. Motsvarande gäller i fråga om en fysisk person; han eller hon måste vara myndig och får inte ha begränsad handlingsbehörig- het eller genomgå skuldsanering för privatpersoner. Enbart tillför-

82Att mottagaren inte får vara ett börsbolag innebär att värdepapper i börsnoterade aktie- bolag inte kan utgöra investeringsobjekt i låne- eller investeringsbaserad gräsrotsfinansiering.

83Registreringsskyldigheten gäller dock inte näringsidkare som är etablerade i en annan stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-stat) och tillfälligt förmedlar gräsrotsfinan- siering i Finland (2 kap. 3 § andra stycket).

136

SOU 2018:20

Internationell utblick

litliga aktörer med tillräckligt god kännedom om finansmarknaden kan godkännas som förmedlare av gräsrotsfinansiering. Som tillför- litlig anses inte den som har dömts till fängelse- eller bötesstraff under de senaste fem respektive tre åren före en bedömning, om det är ett brott som kan anses visa att personen i fråga är uppenbart olämplig att förmedla gräsrotsfinansiering, att vara ägare till en för- medlare eller att vara medlem eller ersättare i styrelsen, verkställande direktör eller ställföreträdande verkställande direktör eller på annat sätt medlem av högsta ledningen i en sådan förmedlare, eller om personen i fråga annars genom sin tidigare verksamhet har visat sig uppenbart olämplig för en sådan uppgift. Styrelsen samt verkstäl- lande direktören och den övriga verkställande ledningen ska ha sådan allmän kännedom om finansmarknaden och om betydande risker i anslutning till den som behövs med beaktande av verksamhetens art och omfattning. Till den verkställande ledningen räknas för- valtningsrådet och jämförbara organ, ansvariga bolagsmän och andra som hör till den högsta ledningen. (2 kap. 6 och 7 §§).

Förutom uppgifter om bl.a. näringsidkarens namn eller beteck- ning ska det i registret införas information om ingripandeåtgärder, dvs. offentliga varningar, ordningsavgifter och påföljdsavgifter samt förbud (2 kap. 5 §). Lagen innehåller också en bestämmelse om att en förmedlare ska avregistreras i vissa fall, bl.a. om förmedlaren har upphört med sin verksamhet, om förutsättningarna för en registre- ring inte längre är uppfyllda eller om förmedlaren är mellanhand för någon annan (2 kap. 9 §).

Registreringskravet syftar till att garantera en tillräckligt hög tröskel för marknadsinträde, som i sin tur – liksom avregistrerings- möjligheten – har betydelse för investerarskydd och finansierings- formens trovärdighet. Ambitionen har dock varit att förmedlar- registreringen inte ska vara lika betungande som annan finans- marknadsreglering eftersom målet är att diversifiera den inhemska finansmarknaden genom hållbara och förutsägbara villkor för nya alternativa finansieringsformer. Den relativt lätta regleringen moti- veras av branschens begränsade storlek samt dess tillväxtfas, riskprofil och övriga särdrag.

137

Internationell utblick

SOU 2018:20

Rätt att förmedla låne- och investeringsbaserad gräsrotsfinansiering m.m.

En registrerad förmedlare kan med stöd av lagen erbjuda både lånebaserad och investeringsbaserad finansiering, oberoende av om överlåtbara eller icke-överlåtbara värdepapper används i verksam- heten. Om förmedlaren använder överlåtbara värdepapper behövs en mellanhand eller ett ombud med auktorisation som aktör på finansmarknaden84. Denna skyldighet gäller emellertid inte om de överlåtbara värdepapperna endast erbjuds till vissa professionella investerare som definieras närmare i MiFID.

Förmedlare får också förmedla och ta emot order som avser värdepapper eller andra fondföretagsandelar enligt bestämmelser i lagen om investeringstjänster85 samt erbjuda investeringsrådgivning som anknyter till låne- och investeringsbaserad gräsrotsfinansiering (2 kap. 9 § lagen om gräsrotsfinansiering).

Informationskrav och andra kundskyddsregler

För att garantera ett tillräckligt investerarskydd innehåller lagen bestämmelser om informationsskyldighet för såväl förmedlare som mottagare av gräsrotsfinansiering. Dessutom föreskriver lagen vissa ytterligare skyldigheter för mottagare av gräsrotsfinansiering samt vissa rättigheter för investerare.

Som framgått ska medelsanskaffningen vara avsedd att finan- siera näringsverksamhet. Mottagaren får, som nämnts, inte vara ett börsbolag och får inte heller vara försatt i konkurs eller befinna sig i något annat insolvensförfarande. Ett saneringsförfarande utgör dock inte något hinder mot gräsrotsfinansiering, om investerarna får tillräcklig information om denna omständighet samt tillhörande risker. Genom lagen gäller alltså numera ett investerarskydd också i situationer där andra värdepapper än sådana som avses i värde- pappersmarknadslagen, dvs. i praktiken icke-överlåtbara värdepapper,

84Genomförande av artikel 3 i MiFID I. Auktoriserade finansmarknadsaktörer kan t.ex. bilda ett dotterbolag som förmedlar låne- eller investeringsbaserad gräsrotsfinansiering eller koppla en redan verksam förmedlare av gräsrotsfinansiering till sin auktoriserade verksamhet i form av anknutet ombud. Även kreditinstitut, betalningsinstitut, fondbolag, värdepappers- företag och förvaltare av alternativa investeringsfonder kan förmedla gräsrotsfinansiering med sin auktorisation, om de följer specifika bestämmelser i lagen om gräsrotsfinansiering.

851 kap. 10 § 1 mom. 1 och 2 punkten och 11 § 1 och 5 punkten.

138

SOU 2018:20

Internationell utblick

används vid anskaffning eller förmedling av gräsrotsfinansiering. Icke-överlåtbara värdepapper omfattas inte heller av tillämpnings- området för lagen om investeringstjänster.

Investerarskyddet preciseras ytterligare genom en särskild för- ordning om informationsskyldigheten för sammanslutningar som skaffar kapital genom gräsrotsfinansiering. Förordningen innehåller bestämmelser om bl.a. riskvarningar.

Tillsyn och påföljder

Finansinspektionen utövar tillsyn över att bestämmelserna i lagen följs (4 kap. 13 § 1 mom.). En gränsdragning mellan lagen om gräs- rotsfinansiering och konsumentskyddslagen har varit oundviklig; dels omfattas långivning till konsumenter av 7 kap. i konsument- skyddslagen, dels kan även en konsument vara investerare och borgenär vid lånebaserad gräsrotsfinansiering. Även konsument- ombudsmannen (som har tillsynsansvar enligt konsumentskydds- lagen) och Regionförvaltningsverket i Södra Finland har därför ett visst övervakningsansvar, när en förmedlare av (lånebaserad) gräsrots- finansiering har en konsument som kund (2 mom.). Myndigheterna är skyldiga att samarbeta (3 mom., som hänvisar till 46 § i lagen om Finansinspektionen).

I 4 kap. 14 § finns straffbestämmelser och innehållet i dem mot- svarar annan finansmarknadslagstiftning, såsom lagen om investe- ringstjänster. För gräsrotsfinansieringsbrott bestraffas den som för- medlar gräsrotsfinansiering utan att vara registrerad eller underlåter att iaktta kravet på kundkontroll eller informationsskyldigheten. Administrativa påföljder är enligt 4 kap. 15 § ordningsavgift och på- följdsavgift, som påförs för vissa i lagen specificerade överträdelser eller försummelser. I lagen om Finansinspektionen finns bestämmel- ser om att påföra, offentliggöra och verkställa administrativa påfölj- der samt om behandlingen i marknadsdomstolen av ärenden som gäller administrativa påföljder.

Bestämmelser om skadeståndsansvar finns i 4 kap. 16 §. De gäller såväl förmedlare som mottagare av gräsrotsfinansiering, men också förmedlares och mottagares högsta ledning.

139

Internationell utblick

SOU 2018:20

4.5.3Danmark

Omsättningen för gräsrotsfinansiering i Danmark beräknades till 13 miljoner euro år 2015.86 Lånebaserad gräsrotsfinansiering till före- tag var det största danska marknadssegmentet med en omsättning på åtta miljoner euro (62 procent). Under år 2016 växte den danska omsättningen till 6787 miljoner euro.88 Gräsrotsfinansiering av fastig- heter var det största segmentet med 55 miljoner euro.

Ingen specifik reglering för gräsrotsfinansiering i Danmark

I likhet med Sverige finns det i Danmark inte någon lagstiftning som gäller specifikt för gräsrotsfinansiering. Den danska tillsyns- och regleringsmyndigheten, Finanstilsynet, publicerade år 2013 en väg- ledning (”Orientering om samspillet mellem alternativ finansiering og den finansielle regulering”) i vilken redovisas hur gräsrotsfinan- siering förhåller sig till dansk lagstiftning. Därefter, i maj 2015, upp- rättade Erhvervs- og Vækstministeriet89 en rapport (Crowdfunding i Danmark), enligt vilken gällande lagstiftning ansågs vara tillräck- lig för alla former av gräsrotsfinansiering som ditintills hade före- kommit på den danska marknaden. Vägledning om vilka skatteregler som kan aktualiseras vid gräsrotsfinansiering finns sedan i april månad samma år på SKAT:s webbplats.90 I det följande återges delar av innehållet i dessa källor.

86Cambridge Centre for Alternative Finance, Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016.

87Cambridee Centre för Alternative Finance anger en total omsättning på 88 miljoner euro, men då ingår fakturahandel på 19 miljoner. Fakturahandel ingår inte i den definition av gräs- rotsfinansiering som utredningen använder sig av.

88Cambridge Centre for Alternative Finance, Expanding Horizons, the 3rd European Alter- native Finance Report, januari 2018.

89I arbetet deltog också Erhvervsstyrelsen, Finanstilsynet, Patent- og Varemærkestyrelsen och Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt Skatteministeriet.

90SKAT är en del av Skatteministeriet, som utgörs av Skatteministeriets departement och – förutom SKAT – Skatteankestyrelsen (Skattenämnden) och Spillemyndigheden.

140

SOU 2018:20

Internationell utblick

Donationsbaserad och belöningsbaserad gräsrotsfinansiering

Donationsbaserad gräsrotsfinansiering omfattas av tillämpnings- området för Lov om indsamling m.v., som gäller för alla offentliga insamlingar. Donationsbaserad gräsrotsfinansiering (varje enskild finansieringskampanj) ska anmälas i förväg hos Indsamlingsnævnet och medel som anskaffats är skattepliktiga och måste rapporteras till skattemyndigheterna.91 Enbart juridiska personer eller en kom- mitté bestående av minst tre fysiska personer har rätt att genom- föra en offentlig insamling.

Lagen är tillämplig också på belöningsbaserad gräsrotsfinansier- ing, om belöningen är att betrakta som en symbolisk gest snarare än en produkt eller tjänst. I de fall investerare erhåller en reell förmån motsvarar belöningsbaserad gräsrotsfinansiering, också i skattehän- seende, en vanlig försäljning av en produkt eller tjänst. Mottagaren av finansieringen är därmed skattskyldig, på samma sätt som vid försäljningsintäkter, och måste följa bestämmelser om bolagsskatt och regler om registrering och rapportering av mervärdesskatt. Om det totala (erhållna) finansieringsbeloppet skulle bli mindre än kost- naden för den produkt eller tjänst som investerarna får i gengäld (dvs. kampanjen har genererat ett underskott på grund av t.ex. att produktionen blev dyrare än beräknat) kan mottagaren få skatte- avdrag för förlusten. Motsatsvis medför ett väsentligt övervärde (när investeringsbeloppet sätts i relation till den erhållna varan eller tjänsten) att den överskjutande delen bedöms som en gåva som utlöser gåvoskatt.

Förutsatt att belöningen är en tjänst eller en produkt med mer än ett symboliskt värde gäller även regler om marknadsföring i Lov om markedsføring och fortrydelse og returret (ångerrätt) i Lov om forbrugeraftaler. Också den som förmedlar belöningsbaserad gräs- rotsfinansiering måste följa marknadsföringsreglerna och, i före- kommande fall, bolagsrätt och bestämmelser om bolagsskatt, men är i övrigt inte föremål för särskilda krav.

91 Det finns dock omständigheter som medför att donationen är skattefri för mottagaren, t.ex. om det är fråga om näringsinkomst som är nära sammankopplad med välgörande ända- mål eller om det är en donation till en skattebefriad organisation. I det senare fallet har investeraren/gåvogivaren rätt till skatteavdrag till visst belopp, se SKAT, http://www.skat.dk/ SKAT.aspx?oId=2172087

141

Internationell utblick

SOU 2018:20

Lånebaserad gräsrotsfinansiering

Lånebaserad gräsrotsfinansiering är tillåten i Danmark, om verk- samheten (på plattformen) har fått tillstånd av Finanstilsynet som pengeinstitut92, sparevirksomhed93 (§ 7 respektive § 334 Lov om Finan- siel Virksomhed) eller betalingsinstitut (§ 7 Lov om betalings- tjenester og elektroniske penge).94 Vilket slags tillstånd som krävs beror på plattformens affärsmodell. Om exempelvis en investerare kan återkräva sin insättning (investering) enbart av den person eller det företag som, via plattformen, har erhållit ett lån anses det inte vara fråga om pengeinstitutvirksomhed. I sådana fall kan det i stället vara fråga om penningöverföring, dvs. plattformen överför enbart ett visst belopp till en mottagare som utsetts av insättaren, vilket i princip kräver auktorisation som betalingsinstitut.

En plattform måste vidare uppfylla vissa krav för att motverka penningtvätt (Lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme).

Skattemässigt behandlas gräsrotsutlåning som ett vanligt låne- arrangemang. Räntan, men inte återbetalningen av fordran, utgör skattepliktig inkomst för långivaren. Räntebetalningar är avdragsgilla för låntagaren, om lån och långivare redovisas (i årsopgørelsen) till SKAT. En plattform för gräsrotsutlåning är, beroende på dess juridiska form, föremål för bolagsrelaterad skatt.

92Ett pengeinstitut tar från allmänheten emot ”inlån og andre midler” (insättningar eller andra medel) som ska återbetalas, eller lämnar kredit för egen räkning. I fråga om andra medel (t.ex. kreditforeningsobligationer/bostadsobligationer) förutsätts att det rör en väsentlig del av verk- samhet för att rekvisiten för pengeinstitut ska vara uppfyllda. Se vidare http://www.ftnet.dk/ da/Regler-og-praksis/Tilsynsreaktioner/2012/FIL-7-334-Finanstilsynets-Fortolkning- modtagelse-andre-tilbagebetalingspligtige-midler.aspx

93Sådan verksamhet som innebär att antingen insättningar eller andra medel tas emot från och återbetalas till allmänheten, men som inte innefattar lån för egen räkning, och där mot- tagna insättningar och medel placeras på annat sätt än vid insättningar i ett pengeinstitut.

94Det är dock möjligt att få ett begränsat tillstånd för pengeoverførselsvirksomhed, om ge- nomsnittet av de samlade betalningstransaktionerna för de senaste 12 månaderna (som ge- nomförs av företaget i fråga) inte överstiger ett belopp motsvarande värdet av 3 000 000 euro per månad (§ 37 Lov om betalingstjenester og elektroniske penge).

142

SOU 2018:20

Internationell utblick

Andelsbaserad gräsrotsfinansiering

Spridningsförbud

Andelsbaserad gräsrotsfinansiering anses vara ett erbjudande av aktier till allmänheten. För anpartsselskaber (privata aktiebolag), inbegripet iværksætterselskaber (entreprenörsföretag), är det inte tillåtet att erbjuda aktier i företaget till allmänheten (§ 1, stk. 3 Lov om aktie- og anpartsselskaber).95 Att allmänheten inte kan erbjudas att teckna aktier ska förstås som att erbjudandet måste göras till en definierad grupp, vilket inte anses vara fallet om aktierna erbjuds på en webb- plats. Anpartsselskaber kan därmed inte använda gräsrotsfinan- siering för kapitalanskaffning. Det är däremot tillåtet för aktiesel- skaber, dvs. publika aktiebolag, och kommanditselskab (kommandit- bolag), eftersom sådana företag får erbjuda aktier till allmänheten. För ett aktieselskab gäller att dess grundare måste teckna aktier i samband med bolagets bildande. Med detta i beaktande anses det inte (heller) finnas något hinder mot att teckning av aktier erbjuds via en plattform för gräsrotsfinansiering för att anskaffa medel för att täcka bolagets aktiekapital (500 000 DKR, som utgör minimi- nivån för aktieselskaber), förutsatt att övriga regler för bolags- bildande och aktieemission efterlevs.

Plattformar – förmedlare av gräsrotsfinansiering

En verksamhet som gör det möjligt att sammanföra kapitalsökande företag och investerare, och som på uppdrag tillhandahåller tjänst- erna ta emot, vidarebefordra eller utföra order avseende finansiella instrument, kräver som regel tillstånd som værdipapirhandler (§ 9 stk. 1 i Lov om finansiel virksomhed).96 En værdipapirhandler som inte (också) har tillstånd som pengeinstitut, realkreditinstitut eller investeringsforvaltningsselskab är att anse som fondsmægler- selskab (§ 9, stk. 2, 1 pkt. samt § 14). En förutsättning för lagens tillämpning är att transaktionerna rör värdepapper (dvs. finansiella

95Anpartsselskaber har en känd och sluten ägarkrets, vilket innebär att sådana företag inte omfattas av vissa EU-direktiv. För att göra det möjligt för anpartsselskaber att erbjuda aktier till allmänheten anses det nödvändigt att införa nya, betydligt högre ställda krav på dessa företag för att den nationella lagstiftningen fortfarande ska vara förenlig med unionsrätten.

96Samtliga tjänster som omfattas av tillståndsplikten framgår av bilaga 4, avsnitt A, Lov om finansiel virksomhed.

143

Internationell utblick

SOU 2018:20

instrument, se bilaga 5 till ovan nämnda lag), exempelvis aktier97 och skuldinstrument, samt att tjänsterna tillhandahålls på affärsmässig grund (§9 stk. 3, 1 pkt. nämnda lag).98 Tillståndskravet gäller obe- roende av transaktionernas storlek. Något krav på tillstånd uppställs dock inte för ett företags handel med och förmedling av egna emit- terade värdepapper, däremot kan det föreligga en skyldighet att tillämpa prospektregler (se vidare nedan).

Tillstånd enligt lagen kan ges enbart till aktieselskaber (publika aktiebolag) med ett aktiekapital som – beroende på vilka tjänster som ska tillhandahållas – uppgår minst till 300 000 euro eller en miljon euro, och som har tillräcklig kapitaltäckning (§ 9 stk. 8 respektive § 125 stk. 5 nämnda lag). Vid sidan av ett flertal orga- nisatoriska krav måste bolagets styrelse och ledning uppfylla krav på lämplighet och erfarenhet för att bedriva verksamheten (§ 64 nämnda lag). Därutöver finns särskilda investerarskyddsregler som syftar till att säkerställa bl.a. att fysiska och juridiska personer in- vesterar i produkter som är ägnade och lämpliga för dem, och att de dessförinnan fått tillräcklig information om produkten i fråga.99

För en verksamhet som syftar till förmedling av andelsbaserad gräsrotsfinansiering gäller alltså inget krav på att tillhandahålla inve- steringsrådgivning, men om det är fråga om en icke-professionell in- vesterare måste det göras en lämplighetsbedömning, som kan göras med hjälp av information som lämnas av investeraren. Informa- tionen kan inhämtas elektroniskt.

Prospektkrav

Om den valda gräsrotsfinansieringsmodellen är organiserad på så- dant sätt att investerarna erhåller värdepapper som vederlag kan prospektregler bli aktuella att tillämpa.

Prospektreglerna gör skillnad mellan små och stora prospekt, varav de förstnämnda ska upprättas för offentliga erbjudanden som uppgår till mellan en och fem miljoner euro (12 kap. Lov om værdi-

97Som aktier jämställs andelar i kommanditselskaber med fler än tio delägare.

98Affärsmässig grund innebär att enbart transaktioner av privat natur, såsom hjälp för familje- medlemmar, utesluts. Detta medför att plattformar för gräsrotsfinansiering som är icke- vinstdrivande kan omfattas av tillståndskravet.

99Mer detaljerade regler om investerarskydd finns i Bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel.

144

SOU 2018:20

Internationell utblick

papirhandel m.v.).100 Om det är fråga om offentliga erbjudanden som överstiger fem miljoner euro måste ett stort prospekt upprättas (kap. 6 Lov om værdipapirhandel m.v.).101 Prospektskyldighet gäller således inte för offentliga erbjudanden som understiger en miljon euro.102

Från prospektskyldigheten, finns ett antal undantag, bl.a. för er- bjudanden som riktar sig till färre än 150 icke-kvalificerade fysiska eller juridiska personer.103 Det anses dock inte vara möjligt att annonsera ett erbjudande på en plattforms eller en emittents webb- plats och sedan begränsa utbudet till de första 149 personer som an- mält sitt intresse. Avgörande för huruvida undantaget är tillämpligt är således hur många som nås av ett erbjudande och inte det faktiska antalet investerare.

Vissa övriga krav

Även vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering är Lov om forebygg- ende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme tillämplig.

Både företag som söker gräsrotsfinansiering och verksamheter som förmedlar sådan finansiering omfattas av samma marknadsförings- regler som gäller för alla företag vilka är verksamma i Danmark. Marknadsföringen såväl i massmedia som i sociala medier måste vara förenlig med bestämmelserna i Lov om markedsføring och Lov om tjenester i informationssamfundet, herunder visse aspekter af elektro- nisk handel. Eftersom gräsrotsfinansiering och marknadsföring av

100Detaljerade bestämmelser finns i Bekendtgørelse nr. 644 af 19 juni 2012 om prospekter ved offentlige udbud mellem 1 000 000 euro og 5 000 000 euro af visse værdipapirer.

101Detaljerade bestämmelser finns i Bekendtgørelse nr. 643 af 19 juni 2012 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5 000 000 euro. Den huvudsakliga skillnaden är att stora prospekt är be- tydligt mer omfattande till sitt innehåll och omfattas av strängare krav än de krav som gäller för små prospekt, som är helt nationellt reglerade.

102För värdepapper som handlas på en reglerad marknad ska det dock alltid finnas ett prospekt som uppfyller kraven för tillhandahållande av fem miljoner euro.

103Undantagen gäller för (1) erbjudanden till endast s.k. kvalificerade investerare, (2) er- bjudanden till färre än 150 icke-kvalificerade, fysiska eller juridiska personer i en medlemstat

(EU), eller i ett land som EU har ingått ett avtal med om det finansiella området,

(3) erbjudande till investerare, vilka förvärvar värdepapper för minst 100 000 euro vid varje erbjudande, och (4) erbjudanden av värdepapper, vars nominella värde uppgår till minst 100 000 euro per värdepapper. ”Kvalificerade investerare” definieras i § 2 i Bekendtgørelse nr. 643. De fyra angivna undantagen från prospektskyldigheten gäller i stort sett för både stora och små prospekt.

145

Internationell utblick

SOU 2018:20

projekt och verksamheter som önskar sådan finansiering i stor utsträckning sker genom sociala medier, rekommenderas företag och plattformar att särskilt uppmärksamma reglerna om utformning och identifiering av marknadsföring samt om distribution av elektro- nisk marknadsföring (§ 3 stk. 1. och § 6 Lov om markedsføring).

Beskattning

Andelsbaserad gräsrotsfinansiering förutsätter som sådan att det rör sig om ett associationsrättsligt subjekt. Generellt sett gäller därför att företagets inkomster beskattas enligt bolagsrättsliga regler (22 procent). Om kapital har anskaffats genom teckning av aktier (i form av mottagna inbetalningar av gräsrotsfinansiärer) är det dock inte fråga om en inkomst utan en skattefri kapitalskuld. Mottagna investeringar beskattas därför inte, oavsett om aktierna tecknas till en överkurs.104

För investeraren utgör inbetalat bidrag i gräsrotsfinansierings- kampanjen anskaffningsvärdet för erhållna aktier. Det föreligger varken avdragsrätt eller skattskyldighet för mottagandet av dessa aktier, förutsatt att investeraren är en fysisk person. Vinst eller förlust vid en senare avyttring är däremot skattepliktig respektive avdragsberättigad enligt Lov om den skattemæssige behandling af gevinster og tab ved afståelse af aktier m.v. Eventuell utdelning beskattas enligt Lov om påligningen af indkomstskat til staten.

4.5.4Norge

Gräsrotsfinansieringens utveckling i Norge släpar efter grannländerna. Omsättningen beräknades till 1,3 miljoner euro år 2015 och kom- mer enbart från donationsbaserad gräsrotsfinansiering i olika for- mer. Situationen var oförändrad under år 2016.105

104SKAT (mars 2015), http://www.skat.dk/SKAT.aspx?oId=2172087

105Cambridge Centre for Alternative Finance, Expanding Horizons, the 3rd European Alter- native Finance Report, januari 2018.

146

SOU 2018:20

Internationell utblick

Ingen specifik reglering för gräsrotsfinansiering i Norge

Liksom i Sverige och Danmark saknas särskild reglering om gräs- rotsfinansiering i Norge. Den norska tillsynsmyndigheten Finans- tilsynet har uttalat sig i frågan om hur befintligt regelverk förhåller sig till gräsrotsfinansieringsverksamhet i en skrivelse i december 2017.106 Finanstillsynet konstaterar att det inte finns behov av nytt regelverk för gräsrotsfinansiering. Från finansmarknaderna finns dock fortfarande ett intresse av klarläggande och eventuell ny re- glering, särskilt i fråga om andelsbaserad och lånebaserad gräsrots- finansiering. Intresseorganisationen Finans Norge påtalade behovet av att rättsläget klarläggs i ett brev till det norska finansdeparte- mentet i september 2016. I brevet föreslogs lagstiftningsåtgärder.107 Det påtalades bl.a. att oklarheten hämmar framväxt och utveckling av denna nya marknad för kapitalanskaffning. Samtidigt antyddes att värdepappersmarknadslagstiftningen (som har sin grund i MiFID) är ett alltför komplext och omfattande regelverk med krav som inte (i alla delar) är ändamålsenliga för gräsrotsfinansiering.

4.6Arbetet inom Europeiska Unionen

Kommissionen har uttryckt sig positivt om gräsrotsfinansiering som en lovande alternativ källa till kapital för företag, bland annat i Grönboken KOM (2015) 63 om att utveckla en kapitalmarknads- union och i ett senare kompletterande dokument från maj 2016. Det eventuella behovet av att reglera gräsrotsfinansiering på EU- nivå har diskuterats under de senaste åren, men Kommissionen har valt att avvakta och hänvisat till de direktiv som kan vara aktuella för att reglera gräsrotsfinansieringen, bland annat MiFID, Prospekt- direktivet 2003/71/EG, Direktivet om betaltjänster 207/64/EG och Direktiv om penningtvätt och finansiering av terrorism 2005/60/EG med flera. Den ”Opinion on Investment-based Crowdfunding” som Esma publicerade i december 2014 exemplifierar denna hållning.

106www.finanstilsynet.no/contentassets/02f8b13090054db99bf685ce7f9818fe/lanebasert- folkefinansiering-crowdfunding--en-veiledning-om-laneformidling-pdf.pdf

107www.finansnorge.no/contentassets/c593226ead6f40779a986fabeaf00b38/brev-til- finansdepartementet-26.09.2016-16-1123---behov-for-regulering-av-folkefinansiering.pdf

147

Internationell utblick

SOU 2018:20

Under tiden följer Kommissionen med intresse de enskilda med- lemsländernas något varierande ansatser till lokal reglering.

Under hösten år 2017 intensifierades Kommissionens arbete med att ta fram ett ramverk för reglering av gräsrotsfinansiering. Arbetet syftar till att främja tillgången till kapital för små och medelstora företag via lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Kom- missionen ämnar bland annat skapa bättre förutsättningar för gräns- överskridande finansiering. Kommissionen har i en rapport publicerad i december 2017 konstaterat att marknaderna för gräsrotsfinan- siering skiljer sig markant år mellan medlemsländerna, vilket skapar hinder för gränsöverskridande verksamhet.108 Dessa hinder är delvis digitala i den mening att brister i homogena system för digital iden- tifiering och hantering av personlig information skapar osäkerhet och i vissa fall högre transaktionskostnader för potentiella finan- siärer. Andra gränsöverskridande hinder har sitt ursprung i att gräs- rotsfinansieringen av historiska skäl regleras på olika vis bland medlemsstaterna, vilket leder till ökad komplexitet och fragmentering. Ett första förslag om ett ramverk för gränsöverskridande låne- baserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering av små och medelstora företag kommer att presenteras under det första halvåret av år 2018 inom ramen för arbetet med kapitalmarknadsunionen.109

108Se https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/growth-and-investment/financing- investment/crowdfunding_en#commission-actions-on-crowdfunding

109Se https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/cwp_2018_annex_i_en.pdf

148

5 Gräsrotsfinansieringen i Sverige

5.1Utredningens kartläggningsuppdrag

I utredningsuppdraget ingår att kartlägga marknaden för de plattfor- mar som används vid gräsrotsfinansiering, samt att klargöra platt- formarnas roll, funktion, status och incitamentsstruktur. Nedan följer en mer ingående beskrivning av ett urval av de svenska platt- formarnas inriktning och verksamhet. Plattformarna är utvalda för att spegla vidden av erbjudanden och variationen i inriktning bland de svenska aktörerna. Majoriteten av gräsrotsfinansieringsplattfor- marna konkurrerar inte inbördes. Den enskilda plattformen konkur- rerar i stället med andra alternativa och mer traditionella finansierings- former inom respektive marknadssegment. Utredningen bedömer att en anonymisering av plattformarna inte skulle vara meningsfull, eftersom det i de flesta fall endast finns en gräsrotsfinansierings- plattform i ett visst finansiellt marknadssegment. Att beskriva platt- formarna och deras verksamhet är inte oproblematiskt. Marknads- förutsättningarna och plattformarnas verksamheter förändras snabbt. Kartläggningen blir därför en ögonblicksbild som hastigt kan bli in- aktuell. En fullständigt objektiv beskrivning skulle kräva en djup- gående revisionsliknande genomgång av respektive bolag, vilket ut- redningen inte har resurser till att genomföra. Beskrivningarna nedan som berör respektive bolags verksamhet, affärsmodeller, system och rutiner är därför baserade på intervjuer med representanter från respektive företags ledning. Huvudinnehållet i beskrivningarna är följaktligen företagens egna. Företagens beskrivningar av sin respek- tive verksamhet har i vissa fall kompletterats med uppgifter i års- redovisningar och annat offentligt material.

149

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

SOU 2018:20

Den svenska gräsrotsfinansieringen omsatte 13 miljoner euro, motsvarande 122,6 miljoner kronor, under år 2015,1 vilket var unge- fär i nivå med den danska omsättningen. Andelsbaserad gräsrots- finansiering var den största delmarknaden med 6,5 miljoner euro (60,8 miljoner kronor) i omsättning, följt av donationsbaserad gräs- rotsfinansiering på 4,6 miljoner euro (43 miljoner kronor). Utveck- lingen under år 2015 präglades framför allt av den kraftiga rekyl på marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner som följde av konkursen i den då marknadsledande plattformen Trustbuddy.2 Bolaget gick i konkurs i oktober 2015. Vid konkurs- tillfället hade Trustbuddy 3 500 finansiärer som lånat ut cirka 300 miljoner kronor till kapitalsökande bolag och privatpersoner. Konkursförvaltarens förvaltarberättelse avslöjade stora brister i Trust- buddys hantering och kontroll av både låneförmedling och klient- medel. Konkursen är inte avslutad.

Tillväxten för gräsrotsfinansieringen i Sverige var emellertid mycket stark under år 2016.3 Cambridge University of Alternative Finance redovisar en total omsättning på 86 miljoner euro, vilket innebär en ökning på 548 procent från år 2015. Den största till- växten kom inom andelsbaserad gräsrotsfinansiering och inom gräs- rotsfinansiering av fastigheter.

En diskussion om gräsrotsfinansieringsplattformarnas betydelse för den svenska marknaden för tillväxtkapital finns i kapitel 14, av- snitt 14.5.

1Cambridge Centre for Alternative Finance: “Sustaining Momentum”, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016.

2lindahl.se/se/om-oss/senaste-nytt/aktuellt/2016/bristande-kontroller-och-rutiner-bakom- trustbuddys-konkurs/

3Cambridge Centre for Alternative Finance: “Expanding Horizons,” the 3rd European Alternative Finance Report, januari 2018.

150

SOU 2018:20 Gräsrotsfinansieringen i Sverige

Tabell 5.1	Gräsrotsfinansieringsplattformar i Sverige, samt utländska
	aktörer med ett betydande antal svenska kunder

Typ	URL	Målgrupp	Ursprung	Inriktning/Kommentar
Donations-	kickstarter.com	privatpersoner	USA	visst fokus på kultur,
baserade				teknik, spel och
				opinionsbildning
	indiegogo.com	privatpersoner	USA	visst fokus på kultur,
				teknik, spel och
				opinionsbildning
	crowdculture.se	privatpersoner	Sverige	kulturprojekt
	manymade.org	privatpersoner	Norden	kulturprojekt och
				kulturellt entreprenörskap
	takespace.se	privatpersoner	Sverige	media och
				opinionsbildning
Lånebaserade	toborrow.se	lån från	Sverige	lån till företag
		företag och
		privatpersoner
	kameo.se	lån från	Sverige	lån till företag och
		företag och		fastighetsprojekt
		privatpersoner
	tessin.se	enskilda	Sverige	lån till fastighetsprojekt
		investerare
	lendify.se	lån från	Sverige	lån till privatpersoner
		privatpersoner
	savelend.se	lån från	Sverige	lån till privatpersoner
		privatpersoner		och företag
	sparlan.se	lån från	Sverige	lån till privatpersoner
		privatpersoner
	fixura.fi	lån från	Finland	lån till privatpersoner
		privatpersoner
Andels-	pepins.com	enskilda	Sverige	investeringar i
baserade		investerare		etablerade tillväxtföretag
	fundedbyme.com	enskilda	Sverige	investeringar i yngre
		investerare		tillväxtföretag
	crowdcube.se	enskilda	England	investeringar i yngre
		investerare		tillväxtföretag
	arantus.se	enskilda	Sverige	investeringar i yngre
		investerare		tillväxtföretag
	invesdor.com	enskilda	Finland	investeringar i yngre
		investerare		tillväxtföretag
	innovestor.com	enskilda	Finland	investeringar i yngre
		investerare		tillväxtföretag, efter sådd

151

Gräsrotsfinansieringen i Sverige SOU 2018:20

Typ	URL	Målgrupp	Ursprung	Inriktning/Kommentar
	oikocredit.com	enskilda	Nederländerna	hållbara finansierings-
		investerare		projekt i utvecklingsländer
	lokalkapital.se	enskilda	Sverige	investeringar i lokala
		investerare		initiativ
	trine	enskilda	Sverige	solenergiprojekt i
	(jointrine.com)	investerare		utvecklingsländer
	tessin.se	enskilda	Sverige	investeringar i
		investerare		fastighetsprojekt
	co-owning.com	enskilda	Sverige	investeringar i
		investerare		fastighetsprojekt
	sciety.se	enskilda	Sverige	investerar i life science
		investerare		bolag

Nordea har lanserat en gräsrotsfinansieringstjänst i Finland4 riktad till bankens egna kunder.

5.2De svenska plattformarnas verksamheter

Det finns en stor spridning i de svenska plattformarnas affärsidéer och strategiska inriktning. Plattformarnas affärsmodeller är emellertid i grunden relativt homogena. Den kapitalsökande parten står för merparten av plattformarnas intäkter. De plattformar som står under Finansinspektionens tillsyn som betalningsinstitut eller som värde- pappersbolag enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden är mer aktiva i sina erbjudanden till finansiärer och kapitalansökande kunder. Dessutom skiljer sig plattformar för andelsbaserad respek- tive lånebaserad gräsrotsfinansiering åt vad beträffar till vilken part plattformarnas mervärdestjänster riktas till. De företag som emit- terar aktier eller vinstandelar kan räkna med ett aktivt stöd från plattformarnas sida vad gäller framtagande av investeringsunderlag, presentationsmaterial och marknadsföring. Eftersom ingen av de andelsbaserade plattformarna för gräsrotsfinansiering säger sig ge råd till investerare, så erbjuds inte mycket mer till finansiärerna än tillhandahållandet av information kring investeringsmöjligheterna i olika former.

4 Se bland annat digital.di.se/artikel/nordea-lanserar-plattform-for-crowdfunding

152

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

Förhållandet är det motsatta vid lånebaserad gräsrotsfinansie- ring. Plattformarna erbjuder kreditprövningar och i vissa fall inkasso- tjänster, automatiska fördelningsfunktioner och kreditförlustfonder till kreditgivare, medan erbjudandet till låntagarna fokuserar på till- gången till kapital. Plattformarna använder ofta termen kredit- bedömning i stället för kreditprövning i sin marknadsföring. Det framgår inte av plattformarnas information till kredittagare och kreditgivare om en kreditbedömning innebär en kreditprövning i konsumentkreditlagens mening. Utredningen har inte haft tillräck- lig insyn i plattformarnas verksamhet för att kunna bedöma kredit- prövningarnas omfattning och genomförande. Intervjuer ger en bild av att kreditprövningarna av kapitalsökande privatpersoner och före- tag främst består av en prövning av den kapitalsökandes återbetal- ningsförmåga. Prövningen baseras på information som den kapital- sökande lämnar till plattformarna och med hjälp av kreditinformation och beslutsmodeller från kreditinformationsföretag. Utredningen har inte fått information om förekomsten av andra former av kredit- prövningar, som så kallade ”kvar-att-leva-på” beräkningar. Automa- tiska fördelningsfunktioner5 fördelar kreditgivarens kapital över ett större antal lån med olika löptider. Syftet med fördelningsfunk- tionen är att skapa en viss riskspridning. Spridningen är begränsad eftersom den endast sker inom ett visst riskintervall utifrån kredit- givarens avkastningspreferenser. Rena persontill-person lån, där en enskild kreditgivare fullt ut finansierar en enskild låntagare, före- kommer endast i undantagsfall. Flera internationella plattformar för lånebaserad gräsrotsfinansiering har tagit bort möjligheten för kreditgivaren att välja låntagare och erbjuder enbart automatiska fördelningstjänster.6

5Gräsrotsfinansieringsplattformarna kallar vanligen dessa funktioner för ”auto-invest” eller ”auto-select.”

6www.thetimes.co.uk/article/funding-circle-to-end-investor-choice

153

Gräsrotsfinansieringen i Sverige SOU 2018:20

Tabell 5.2	Svenska plattformars avgiftsstruktur, exempel

Aktör	Platt-	Kapitalsökande		Investerare
	form
		Avgift	Tjänst	Avgift	Tjänst

FundedByMe	Andel	1 000 euro i	Tillgång till investerare,	-
		ingångsavgift.	marknadsförings-
		8 % av beloppet	rådgivning, inkludering i
		vid fullgjord	marknadskommunikation
		emission
Pepins	Andel	Varierande.	Tillgång till investerare,	-	Genomlysning
		Fast avgift vid	genomlysning av före-		av företaget,
		projektstart och	taget, rådgivning och		så kallad
		en andel (9 %	praktisk hjälp att ta fram		”due diligence”
		i vissa fall) av	investeringsunderlag och
		emissionsbeloppet	presentationsmaterial till
			investerarträffar, och
			sociala media
Tessin	Andel,	Inte offentlig	Tillgång till investerare,	-	Genomlysning
	vinst-	information	framtagande av juridisk		av företaget
	andel,		struktur och finansiella
	lån		instrument för projektet,
			administrativt stöd, samt
			viss projektrådgivning
Toborrow	Lån	2–4 % av	Tillgång till långivare,	-	Kreditprövning,
		lånebeloppet,	administrativt stöd		inkassotjänster,
		beroende på			tillhandahåller
		löptid.			juridisk
					dokumentation
Lendify	Lån	Eventuella	Tillgång till långivare,	Service-	Kreditprövning,
	(P2P)	dröjsmåls och	administrativt stöd	avgift på	inkassotjänster,
		inkassoavgifter		1.4–4,5 %	kreditförlustfond,
				årligen	automatisk för-
					delningsfunktion

Crowdculture

Crowdculture är en belöningsbaserad gräsrotsfinansieringsplattform för kulturprojekt. Crowdculture startades år 2010 och är därmed den äldsta gräsrotsfinansieringsplattformen i Sverige. Initiativtagare till Crowdculture är Fabel Kommunikation AB. Målet med Crowd- culture är att skapa en digital plattform och ett komplement av kulturstödsmetoder som involverar publiken tidigt. Tanken är att

154

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

idén ska stå i centrum utan att begränsas av de indelningar i olika kulturuttryck som dans, musik och teater med mera, som annars ofta kännetecknar offentliga kulturinvesteringar. Plattformen möjlig- gör för kulturella projekt att möta och söka stöd från både publik och det offentliga. Dessutom kan publiken med sitt aktiva stöd på- verka vilka kulturprojekt som ska få offentligt stöd och i viss mån hur stort det stödet ska vara. Crowdculture har haft samarbete med Stockholms Stad, Region Kronoberg, Region Västra Götaland, Region Blekinge, Region Gävleborg, Nacka kommun, Region Jönköpings län och Landstinget i Sörmland samt Riksförbundet Sverok. Den offentliga parten sätter upp kriterier, inom ramen för kommunal- lagen, för hur stor del av det regionala kulturstödet som ska fördelas via plattformen, vilken typ av kulturprojekt som kommunerna är intresserade av att stödja, samt vilken bolagsform som kan accepte- ras. Crowdcultures intäkter kommer från försäljning av licenser kopplade till hanteringen av de regionala kultursstödsfonderna, samt viss utbildning i samband med dessa.

Kulturprojekt som söker stöd via Crowdculture får hjälp av plattformen med att paketera en genomtänkt kampanj, så att bästa möjliga engagemang skapas hos potentiella stödjare. Om fem eller fler privatpersoner stödjer en viss kampanj med minst 50 kronor vardera, så kvalificeras kampanjen för offentligt stöd. Offentligt stöd fördelas mellan de kampanjer som erhållit mest stöd från privat- personer enligt en fördelningsnyckel som säkerställer att det finns lika förutsättningar för alla kulturprojekt, oavsett tidpunkten för ansökan. Det offentliga stödet är inte givet. Några av de mest fram- gångsrika kampanjerna på Crowdculture fick inte offentligt stöd. Flera av dessa var bokprojekt. Crowdculture använder sig av klient- medelskonton och transaktionskonton i en svensk bank för att över- föra stöd till kulturprojekten. Stödet överförs först när kampanjmålet har uppnåtts. Om kampanjmålet inte nås betalas pengarna tillbaka till respektive stödjare.

FundedByMe

FundedByMe är en förmedlare av andelsbaserad och lånebaserad gräsrotsfinansiering och registrerat som finansiellt institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Företaget

155

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

SOU 2018:20

grundades år 2011 och var en av de första svenska aktörerna inom gräsrotsfinansiering. FundedByMe är baserat i Stockholm men har också närvaro i Sydostasien med ett samriskföretag (eng. joint ven- ture) i Malaysia. Dessutom har FundedByMe nyligen träffat avtal om att etablera ytterligare samriskföretag i Dubai, Mexiko och Finland. FundedByMe har även tecknat strategiska samarbetsavtal med Nord Fondkommission och Nordic Tech House på den svenska marknaden.

FundedByMes verksamhet fokuserar på att förmedla tillväxt- kapital till företag, oftast privata aktiebolag, som är i en tidig fas av sin utveckling och har ett finansieringsbehov på mellan 250 000 och 20 miljoner kronor. Finansieringen sker huvudsakligen via emissioner, men plattformen förmedlar även lån till företag. FundedByMe säger sig vara en passiv förmedlare, vilket innebär att investeringen och överföringen av medel sker utanför plattformen. FundedByMe han- terar inga betalningar eller klientmedel och är således inte registre- rat enligt betaltjänstlagen eller lagen om värdepappersmarknaden.

FundedByMe gör inga ingående bedömningar av ett kapitalsök- ande företags affärsmodell annat än att verksamheten måste vara laglig och moraliskt försvarbar. Det kapitalsökande företaget får be- gränsad rådgivning i hur det bör presentera sitt investeringsförslag på FundedByMes webbplats. Företaget betalar en fast avgift på 1 000 euro i inledningsskedet och har därtill möjlighet att köpa till ett förstärkt marknadsföringspaket, utöver närvaron på webbplatsen och viss marknadsföring i sociala medier och via email till in- vesterarbasen. Investeringsförslaget marknadsförs i inledningsfasen till ett begränsat antal av FundedByMes återkommande investerare. Om mottagandet är positivt, expanderas investeringsförslaget till samtliga investerare. För att få tillgång till fördjupad finansiell in- formation om företaget och investeringen krävs att den potentiella investeraren är registrerad och inloggad på FundedByMes webbplats. FundedByMe ger inga investeringsråd och investerar inte själv i de presenterade investeringsförslagen. Det är upp till det kapitalansökan- de företaget att kontakta dem som på FundedByMes webbplats har indikerat att de är villiga att investera för att genomföra emissionen och kapitaltransaktionen. Därmed ges investerare en implicit ånger- period innan betalningen ska genomföras. FundeByMe tar betalt när transaktionen är genomförd.

156

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

FundedByMe säger sig ha fler än 100 000 registrerade investe- rare i sitt nätverk. Fler än 100 bolag ska ha finansierat sig till ett värde som sammanlagt överstiger 450 miljoner kronor. FundedByMe har under hösten 2017 tagit in 20 miljoner kronor i nytt eget till- växtkapital via en kampanj på sin egen plattform. Årsredovisningen för år 2016 visar ett negativt årsresultat på 10,6 miljoner kronor, jämfört med 14,1 miljoner i förlust under år 2015. Nettoomsätt- ningen var fyra miljoner kronor under år 2016, vilket är en dubb- lering jämfört med året innan.

Pepins

Pepins är en plattform för andelsbaserad gräsrotsfinansiering som grundades år 2014. Året efter gick Pepins samman med Alternativa Aktiemarknaden och fick därmed sin nuvarande form och inrikt- ning. Alternativa Aktiemarknaden var en marknadsplats för aktie- handel i icke börsnoterade bolag. Vid samgåendet bidrog Pepins med den nya tekniken för andelsbaserad gräsrotsfinansiering och Alternativa Aktiemarknaden med investerarnätverk och struktur. Finansinspektionen fann senare att de fem olika tillstånd enligt lagen om värdepappersmarknaden som Alternativa Aktiemarknaden inne- hade också kunde gälla Pepins nya verksamhet. Pepins innehar där- med följande tillstånd:

•Förvara finansiella instrument och ta emot medel med redovis- ningsskyldighet.

•Råd till företag samt utföra tjänster vid fusion och företagsköp.

•Mottagande och vidarebefordran av order avseende finansiella instrument.

•Utförande av order avseende finansiella instrument på kunders uppdrag.

•Placering av finansiella instrument utan fast åtagande.

Pepins är baserat i Nacka och riktar sig till svenska företag och in- vesterare. Pepins hanterar i allmänhet emissioner på mellan 10 och 200 miljoner kronor. Detta innebär ett fokus på tillväxtföretag som fortfarande är små eller medelstora, oftast privata men även publika

157

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

SOU 2018:20

aktiebolag, som har kommit relativt långt i sin etableringsfas. Pepins har även genomfört en fullskalig börsintroduktion av spel- företaget Paradox. Paradox och Pepins har en stor gemensam ägare i investment AB Spiltan.

Efter det att ett företag har kontaktat Pepins för en kapital- ansökan gör Pepins en genomlysning av företaget, en så kallad due diligence. Därefter betalas en startavgift och arbetet med investe- ringsunderlag och presentationsmaterial inleds. Arbetet sker under Pepins aktiva ledning och utmynnar i en enklare form av prospekt. Under denna fas erbjuder Pepins även vissa andra kringtjänster som att hjälpa till med att förstärka styrelsen om detta anses nödvändigt för att emissionen ska bli framgångsrik. Investeringsprojektet lanseras ofta med ett flertal investerarträffar parallellt med marknadsföring via den digitala plattformen, via email till investerarbasen och i sociala medier. Investerare behöver registrera sig och logga in för att få tillgång till fördjupad finansiell information om det kapital- sökande företaget. Plattformen erbjuder sociala funktioner som gör det möjligt att interagera med företagsledningen och andra investe- rare före och efter beslutet att investera. Investeringsbesluten och överföringen av kapital sker på Pepins digitala plattform. Ingen ångerperiod medges. Investeringarna förvaras på ett klientmedels- konto till dess att hela emissionen är fulltecknad. Pepins sätter undre och övre investeringsnivåer för varje emission (exempelvis 15–20 miljoner kronor). Uppnår emissionen inte den undre investe- ringsnivån så betalas investeringarna tillbaka.

Investeringarna och aktieägandet sker i ett holdingbolag, även kallat specialföretag eller Special Purpose Vehicle, SPV. Detta SPV, som är ett publikt aktiebolag, blir i sin tur aktieägare i det emit- terande bolaget. Ett specifikt SPV skapas för varje emission. Det egna kapitalet i ett SPV finansieras av emissionen i fråga. Syftet med denna konstruktion är dels att kunna säkerställa investerarnas rättigheter via ett anpassat aktieägaravtal, dels att undvika den kom- plexitet som ett stort antal nya aktieägare medför för det emit- terande bolaget och slutligen att kunna erbjuda investerarna framtida handel i det onoterade bolaget. Dessutom möjliggör konstruktionen för det privata bolaget att, via det publika specialföretaget, anskaffa kapital utan att bryta mot spridningsförbudet i aktiebolagslagen. När emissionen är genomförd tar Pepins betalt i form av en viss

158

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

procent på det emitterade beloppet, enligt tabell ovan. Pepins teck- nar inte aktier i de emitterande bolagen för egen räkning.

Pepins har ett arrangemang för handel med onoterade aktier i de publika specialföretag som tidigare har genomfört emissioner via Pepins andelsbaserade gräsrotsfinansieringsplattform. Handeln och handelsplatsens regleringsmässiga status är under utveckling.

Pepins har genomfört 18 emissioner och genererat tillväxtkapital från cirka 16 000 investerare till ett sammanlagt värde som överstiger 500 miljoner kronor sedan starten år 2015. Enligt bokslutskommu- nikén för år 2016 så uppgick Pepins nettointäkter till 19,1 miljoner kronor. Pepins gräsrotsfinansieringsverksamhet reste aktiekapital till ett värde av 280 miljoner kronor under året, varav cirka 100 miljo- ner i samband med börsintroduktionen av Paradox.7 Årsförlusten blev 4 miljoner kronor, med lönsamhet under det fjärde kvartalet. I november 2017 tog Pepins in 100 miljoner kronor i tillväxtkapital till sin egen verksamhet via den egna plattformen.

Trine

Trine är en förmedlare av gräsrotsfinansiering till solenergiprojekt i utvecklingsländer i främst Östafrika. Finansieringen riktas till entre- prenörer som säljer och distribuerar solenergibaserade lösningar till byar och enskilda hushåll. Lösningarna kan bestå av solcellslampor, andra mindre solcellssystem för enskilda hushåll, samt större lokala solenergisystem som kan ge elförsörjning till ett helt samhälle. Trine startade år 2015 i Göteborg, som en del av Chalmers inkubatorverk- samhet. Trine Finance Limited är registrerat som Appointed Repre- sentative under en Appointed Representative Principal som heter Thornbridge Investment Management LLP. Thornbridge Investment Management LLP har MIFID-tillstånd hos FCA i Förenade kunga- riket. Det brittiska systemet med Appointed Representative Principals kan liknas vid regleringsmässiga inkubatorer som erbjuder fintech- företag en förenklad tillståndsgivning. Dessa Appointed Represen-

7 www.breakit.se/artikel/5437/hur-gar-det-egentligen-for-crowdfundingplattformen-pepins

159

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

SOU 2018:20

tative Principals sköter den löpande tillsynen av företagen på upp- drag av FCA8.

Trines mål är att använda finansiella lösningar byggda på ny digital teknik för att göra världen bättre. En investering via Trine skall ge social, miljömässig och ekonomisk vinst. Efter att ha identi- fierat ett projekt på jointrine.com, så krävs registrering för att en investerare skall kunna påbörja sin investering. I samband med att investeraren bestämmer storleken på investeringssumman ges infor- mation om Trines riskbedömning av det specifika solenergiprojek- tet. Riskbedömningen sker utifrån ett antal parametrar, exempelvis politiska risker, korruptionsrisker, affärsrisker och valutarisker. In- vesteringsmedlen sätts in på ett klientmedelskonto, hos det franska betalningsinstitutet Lemonway. Trine kallar kontot en digital plån- bok. Lemonway, som tillhandahåller liknande tjänster för ett stort antal internationella fintech-aktörer, har i sin tur samarbete med den franska banken BNP Parisbas. När finansieringen av projektet i fråga är fullfinansierat betalas lånet ut till den lokala entreprenören. Lånevillkoren varierar mellan olika projekt, men i skrivande stund erbjuds ett projekt i norra Tanzania till 6,5 procents ränta, som löper över 24 månader. Minsta enskilda investeringsnivå är 25 euro. När investerat belopp återbetalas med ränta så kan investeraren välja att ta ut kapitalet från klientmedelskontot eller att återinvestera hela eller delar av beloppet. Trine tar en ersättning på 5 procent av låne- beloppet från den kapitalsökande entreprenören när kampanjen är fullfinansierad. Dessutom delar Trine ränteintäkter med investerar- na. I exemplet ovan innebär detta att om investerarna får 6,5 procent i ränta så får Trine lika mycket. Trine tar också årsavgifter från före- tag som blir stödjande partners med Trine. Trine har aktiva investe- rare från ett tjugotal länder.

Trines nettoomsättning uppgick år 2016 till 703 000 kronor med ett negativt resultat på 2,4 miljoner.

8 För mer information om systemet med Appointed Representative Principals, se kapitel 4 om reglering av gräsrotsfinansiering i Förenade kungariket. Se även: https://www.fca.org.uk/firms/appointed-representatives-principals

160

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

Tessin

Tessin är en förmedlare av gräsrotsfinansiering för fastigheter och fastighetprojekt. Tessin grundades år 2014 och är registrerat som finansiellt institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. De flesta aktörer på fastighetsmarknaden använder i allmänhet en kapitalstruktur där 20–40 procent av den totala finan- sieringen består av egen insats (eget kapital) och övriga 60–80 pro- cent består av seniorfinansiering, typiskt sett banklån. Kapitaltäck- ningsreglerna i Basel III begränsar i viss mån möjligheterna för banker att fullt ut finansiera fastigheter och fastighetsprojekt. Bank- ernas kreditexponering mot fastigheter reduceras därmed jämfört med situationen före införandet av Basel III, vilket i praktiken innebär att en större andel behöver finansieras med eget kapital eller med extern finansiering. Tessins affärsidé är att brygga över det finan- sieringsgap som Basel III orsakat på fastighetsmarknaden genom att förmedla gräsrotsfinansiering av lån samt preferensaktier. Tessin kon- kurrerar därmed främst med fastighetskonsulter, corporate finance- firmor och banker, snarare än med andra plattformar för gräsrots- finansiering.

Tessin arbetar aktivt med det kapitalsökande företaget i alla led av kapitalanskaffningen. Plattformen är delaktig i att ta fram den struktur som är mest lämpad för fastighetsprojektet utifrån både kapitalbehovet och juridiska förutsättningar. Tessin genomför en viss genomlysning av projektet, som i allmänhet använder sig av ett privat aktiebolag eller en bostadsrättsförening. I vissa fall nyttjas en konsult för att göra en ytterligare bedömning till Tessins investe- ringskommitté. Investeringskommittén består av en eller flera per- soner med särskilda kunskaper inom fastighetsfinansiering. Kom- mitténs uppgift är att översiktligt granska och försäkra sig om att vissa grundläggande krav är uppfyllda innan ett projekt lanseras på plattformen. Därefter hjälper Tessin till med att färdigställa mark- nadsföringsmaterialet. Projektet marknadsförs i inloggat läge på Tessins webbplats, anonymiserat i sociala medier och via email till Tessins investerarnätverk. Tessin har fler än 33 000 potentiella in- vesterare registrerade. Plattformen vänder sig främst till svenska investerare, eftersom utländska investerare skapar viss problematik i skattehanteringen för det kapitalansökande bolaget, enligt Tessin. Registrering och inloggning på Tessin.se krävs för att en investerare

161

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

SOU 2018:20

ska få tillgång till fördjupad information om fastighetsprojektet i fråga. Finansieringarna varierar i allmänhet mellan 5 och 20 miljoner i stor- lek, med en löptid på mellan 1 till 4 år. Minsta investeringsinsats är ofta 50 000 kronor. När projektet är fulltecknat genomför Tessin också visst administrativt emissionsarbetet. Visst efterarbete tillkom- mer senare i form av kommunikation till investerarbasen om det enskilda projektets utveckling och färdigställande.

Tessin har under hösten 2017 inlett ett samarbete med Zimpler, ett svenskt betalningsinstitut, som ska göra det lättare för Tessins kunder att administrera och hantera kapitalflödena. Målsättningen är att Zimpler ska ta hand om samtliga transaktioner mellan in- vesterare och fastighetsbolagen. Sedan starten år 2014 till och med januari 2018 har Tessin förmedlat över 800 miljoner kronor till 65 olika fastighetsprojekt och förvärv, vilket gör Tessin till den tredje största gräsrotsfinansieringstjänsten i Europa mätt i förmedlat kapital.9

Tessins nettoomsättning under år 2016 var knappt tolv miljo- ner kronor med ett positivt årsresultat på 270 000 kronor.

Sciety

Sciety är en plattform för andelsbaserad gräsrotsfinansiering av privata aktiebolag. Sciety fokuserar uteslutande på investeringar i tillväxt- bolag inom hälsa och medicin. Sciety är registrerat som betaltjänst- leverantör enligt lagen om betaltjänster samt finansiellt institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Sciety skiljer sig från flera andra plattformar inom andelsbaserad gräsrotsfinan- siering genom att potentiella investeringsobjekt aktivt söks upp. Uppstartsbolag inom hälsa och medicin analyseras kontinuerligt. Plattformen tar kontakt med de företag som anses ha förutsätt- ningar för att lyckas med en investeringsrunda. Efter undertecknat finansieringsavtal sker en genomlysning (”due diligence”) av före- taget, dess marknad samt de forskningsrapporter som ligger till grund för det finansieringssökande bolagets tillväxtmöjligheter. Sciety genomför genomlysningen i egen regi, via en investeringskommitté

9 Enligt en studie genomförd av webbtidningen Business Insider Nordic http://nordic.businessinsider.com/three-nordic-platforms-among-the-10-biggest-crowdfunding- players-in-europe-2017-10/

162

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

med anlitade experter på det aktuella medicinska området. Sciety ställer krav på att det emitterande företagets aktieägaravtal anpassas för att en finansiering med ett större antal nya ägare skall vara möjlig, för att exempelvis säkra minoritetsägarskyddet. I samtliga fall an- litas även en advokatbyrå för den juridiska genomlysningen. Sciety leder arbetet med att ta fram investerarpresentationsmaterialet, ett så kallat ”Investment Memorandum”. Sciety tar också explicit ansvar för att innehållet i den framtagna investerarpresentationen är verifi- erat och korrekt. Begränsade delar av informationsmaterialet finns öppet och tillgängligt för alla, men för att ta del av själva investe- ringserbjudandet, den detaljerade investerarpresentationen och för att kunna teckna aktier krävs registrering, identifiering, besvarade kundkännedomsfrågor och inloggning. Dessutom arrangeras inve- sterarträffar för att presentera de emitterande bolagen.

Sciety vänder sig till privata investerare, ängelinvesterare och små riskkapitalbolag med god kännedom om investeringar inom hälsa och medicin. Det genomsnittliga investeringsbeloppet per investerare och bolag har sedan starten varit ungefär 270 000 kro- nor och medianinvesteringen ungefär 100 000 kronor. Teckning av aktier sker genom betalning via bankgiro till Scietys klientmedels- konto. Privatpersoner ges ångerrätt på 14 dagar enligt lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Sciety begär in det emitterande bolagets aktiebok och gör en avslutande kontroll av bolaget för att säkerställa att exempelvis inte tillgångar har förts ut ur bolaget under emissionen. Därefter betalas finansieringen ut till bolaget och emissionen avslutas. Sciety har sedan starten under hösten 2016 finansierat fyra bolag och ytterligare sex bolag under våren 2017. Sciety har cirka 700 investerare registrerade.

Scietys nettomsättning var 1,4 miljoner år 2016 med ett negativt årsresultat på 1,4 miljoner.

Toborrow

Toborrow är en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering till små och medelstora företag. Toborrow är registrerad betaltjänst- leverantör enligt lagen om betaltjänster. Kreditgivarna är privatper- soner, företag och även bank. Sedan starten år 2013 har Toborrow förmedlat krediter på cirka 65 miljoner kronor till en genomsnittlig

163

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

SOU 2018:20

ränta på 8,9 procent. Ett företag som ansöker om ett lån hos Toborrow genomgår en första webbaserad kreditprövning i sam- band med ansökan. Kreditprövningen sker, enligt Toborrow, med hjälp av externa affärs- och kreditinformationsföretag där bokslut, omsättning och riskprognos analyseras. De godkända kreditansök- ningarna klassificeras i olika riskklasser. Med hjälp av Toborrow skriver sedan de kreditansökande företagen det material som pre- senteras för kreditgivarna på Toborrows webbplats. Materialet innehåller främst en företagspresentation och en plan för hur lånet ska användas. Företagens låneansökningar varierar mellan 100 000 och 5 miljoner kronor. Säkerhet krävs för varje lån och lämnas i form av personlig borgen, moderbolagsborgen, pant i fastighet, pant i aktier eller företagshypotek.

Potentiella kreditgivare ansöker genom att fylla i personlig in- formation via ett webbformulär.10 Kreditgivarna förblir anonyma för de låntagande företagen under hela processen, fram till dess att lån- tagande företag accepterar lånet och då får information om kredit- givarna i skuldebrevet. Därefter deponeras medel på ett klientmedels- konto i en svensk bank. Kreditgivarnas insättningar är i genomsnitt 30 000 kronor. Krediterna fördelas i allmänhet över ett flertal olika lån med ett genomsnitt på 7 000 kronor per lån. Räntan på de av företagen ansökta lånen sätts via ett auktionsförfarande. Kredit- givarna bjuder den årsränta som anses acceptabel för att låna ut ett visst belopp till ett företag i en viss riskklass antingen genom aktivt bjudande eller automatiska bud. När auktionen är avslutad kan före- taget välja att acceptera det låneerbjudande som presenteras med ansökt lånebelopp samt snitträntan av samtliga bud. Låntagarna har alltid rätt att betala tillbaka sitt lån i förtid. Efter accept administre- ras lånehandlingar av Toborrow och utbetalning sker från klient- medelskontot. Toborrow ombesörjer att kvartalsvisa inbetalningar av räntor och amorteringar fördelas på respektive kreditgivares lån- givarportfölj samt att skatt på ränteintäkter betalas och kontroll- uppgifter skickas ut. Om låntagaren är försenad med en betalning påbörjas inkassoprocessen med hjälp av Toborrows inkassopartner.

10 Informationen gäller de kundkännedomsfrågor (så kallade KYC-frågor) som krävs enligt Lag (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Se bland annat fi.se/Regler/Penningtvatt/Regelverket/Riskbaserad-kundkannedom/

164

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

Toborrow är ombud för samtliga kreditgivare vid ett eventuellt konkursförfarande.

Under år 2017 ingick Toborrow ett samarbete med Marginalen Bank vilket bland annat innebär att Marginalen Bank kommer att delta som långivare på Toborrows plattform. I årsredovisningen för år 2016 redovisade Toborrow en nettoomsättning på 809 000 och ett årsresultat på -8,8 miljoner.

Lendify

Lendify är en marknadsplats för lån till privatpersoner. Lendify är ett betalningsinstitut grundat år 2014. Lendify erbjuder lånebaserad gräsrotsfinansiering, men lånar också ut från egen balansräkning eftersom efterfrågan från låntagare överstiger efterfrågan från kredit- givande privatpersoner. Lånen från den egna balansräkningen finan- sieras via obligationer med säkerhet i de utställda lånen. Obligations- finansieringen är ett sätt att möjliggöra för institutionella placerare att investera i lån via Lendifys plattform. Lendify erbjuder dessutom en andrahandsmarknad för lån via sin plattform. Lendify konkur- rerar med banker, kreditinstitut och förmedlare på marknaden för blankolån till privatpersoner. På Lendifys webbplats, samt i övrigt presentationsmaterial, presenterar bolaget sig som ett alternativ till framför allt mindre banker. Lendify pekar på att det som skiljer plattformen från andra aktörer på marknaden för blankolån är finan- sieringen av lånen. Samtliga övriga processer, som kundservice, kredithantering, avtal, betalningar och inkasso, sker på ett för mark- naden liknande sätt. Att finansiera utlåningen via direkta lån från privatpersoner, lån som inte tas upp på Lendifys balansräkning, ger en lägre kapitalkostnad som kommer både långivare och låntagare till godo i form av mer förmånliga räntevillkor, hävdar man.

Kapitalsökande privatpersoner fyller i en sedvanlig låneansökan hos Lendify, som därefter gör en kreditprövning.11 Efter genom- förd kreditprövning ger Lendify ett räntebesked till den kapital- sökande parten. Om låntagaren är nöjd med den erbjudna räntan, så publiceras lånet på Lendifys webbplats. Högsta lånebelopp är 500 000 kronor och genomsnittet ligger på 120 000 kronor. Genom-

11 Lendify säger kreditbedömning. Se diskussion om den eventuella skillnaden mellan kredit- bedömning och kreditprövning ovan.

165

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

SOU 2018:20

snittlig löptid är sju år. Den nominella räntan varierar mellan 2,95 och 17,95 procent med ett genomsnitt på 9 procent. Lendifys lån- tagare har en genomsnittlig årsinkomst på 400 000 kronor och en genomsnittlig ålder på 45 år. Majoriteten av låntagarna bor i mindre städer eller på landsbygden. Om lånet inte tecknas fullt så kan lån- tagaren välja huruvida han eller hon vill fullfölja sin ansökan och låna det lägre beloppet. Lånet betalas tillbaka månatligen med ett fast belopp under hela löptiden. Lendify sköter själv inkassoären- den under de första 120 dagarna och därefter lämnas ärendet över till en tredje part.

En långivare öppnar ett konto hos Lendify med hjälp av mobilt BankID. I normalfallet väljer långivaren den så kallade automatiska fördelningsfunktionen. Detta innebär att långivaren väljer bland vissa fast angivna löptider och räntenivåer, varefter Lendify fördelar den investerade summan över flera lån. Långivaren väljer också huruvida räntor och amorteringar ska återinvesteras eller betalas tillbaka. Den genomsnittliga intjänade räntan har den senaste 12 månaders perioden i genomsnitt varit drygt 6 procent efter avgifter och kredit- förluster. Lendify säger sig ha kreditförluster på 1 procent netto. Lendifys långivare har en genomsnittsålder på 35 år12 och är bosatta i storstäderna. Ungefär 70 procent av alla lån återinvesteras.

Lendify har betalat ut lån för över 600 miljoner kronor sedan lanseringen. I maj 2017 emitterades en obligation på 200 miljoner kronor för att finansiera den fortsatta lånetillväxten och i oktober samma år utökades obligationen med ytterligare 100 miljoner. Bola- get har tagit in över 210 miljoner kronor i tillväxtkapital sedan starten år 2014.

Enligt årsredovisningen för det brutna räkenskapsåret 2015/2016 redovisades en förlust på 14,1 miljoner kronor och för räkenskaps- året 2016/2017 en förlust på 41,7 miljoner kronor.

Savelend

Savelend är en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering som grundades år 2014. Plattformen förmedlar huvudsakligen lån till privatpersoner men har nyligen också introducerat lån till företag.

12 Enligt Lendifys årsredovisning 2015/16: lendify.se

166

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

Savelend är ett registrerat finansiellt institut enligt lagen om valuta- växling och annan finansiell verksamhet samt betaltjänstleverantör enligt lagen om betaltjänster. Savelend använder sig av flera olika varumärken för att diversifiera sina erbjuden. Huvudvarumärket Savelend används mot plattformens investerare. Lån till privatpersoner erbjuds under varumärket Loanstep och nyligen har fakturaköp och företagslån lanserats under varumärket Credstep. Savelend har ambi- tionen att under de närmaste åren utveckla ett större sortiment av låneprodukter för investerare och lanseringen av Credstep är en del av denna tillväxtstrategi.

Savelend erbjuder i dag två investeringsformer. Investerare kan välja mellan att göra individuellt anpassade investeringar i större lån till privatpersoner eller att investera i lån till privatpersoner eller företag via en automatisk fördelningsfunktion.13 Den senare sprider investeringsbeloppet över ett stort antal14 lån till privatpersoner och företag, givet den av investeraren angivna riskprofilen. Risk- profilen anges främst i termer av en önskad räntenivå. Savelend har ett uttalat mål att investerare skall kunna uppnå en genomsnittlig ränta på 10 procent årligen på insatta pengar avgifter och kredit- förluster. Savelend uppger att den genomsnittliga räntan var 14,8 pro- cent under år 2015. Ränta betalas ut i samband med att det enskilda lånet betalas tillbaka. Investerare förväntas ha en tidshorisont på 18 till 24 månader för det insatta kapitalet, enligt Savelend. Det insatta kapitalet hanteras via ett klientmedelskonto i en svensk bank.

Majoriteten av de lån till privatpersoner som erbjuds av Savelend (under varumärket Loanstep) har en löptid på under 12 månader. Plattformen konkurrerar i det sammanhanget på marknaden för hög- kostnadskrediter med för marknaden typiska processer och ränte- villkor.15 Låntagaren identifierar sig med BankID och genomgår en kreditprövning där Savelend tar hjälp av kreditupplysningsföretag. Låntagaren får i allmänhet besked och utbetalat belopp inom 24 tim- mar. För större lån med längre löptider sätts räntevillkoren indivi- duellt. Samtliga lån som inte betalas tillbaka på utsatt tid och inte

13Savelend kallar funktionen Smartinvest.

14Investeringen sprids i allmänhet över flera hundra lån. Savelend rekommenderar investerare att sprida sina investeringar över minst 160 lån. Plattformen rekommenderar också att en in- vestering bör vara minst 10 000 kronor för att spridningen skall kunna uppnås.

15Ett undantag är att Savelend erbjuder låntagaren att betala tillbaka kortidslånet inom 14 dagar utan kostnad, vilket är en för låntagare på snabblånemarknaden ovanlig möjlighet.

167

Gräsrotsfinansieringen i Sverige

SOU 2018:20

förlängts, säljs vidare till inkassoföretag. Savelends intäkter består av förmedlingsavgifter som tas av låntagarna vid beviljat lån, samt serviceavgifter som tas av investerarna när lånet betalas tillbaka. För- medlingsavgifterna varierar mellan 0,5 och 20 procent av kredit- beloppet beroende på utfallet av kreditprövningen. Serviceavgiften är i allmänhet en procent på det återbetalade beloppet. Ränta erläggs i samband med att lånet återbetalas. Ränteintäkterna går till Savelends investerare.

Under år 2016 förmedlades lån för 50 miljoner kronor, vilket var mer än en fördubbling mot året innan (22 miljoner). Nettoomsätt- ningen uppgick till 14,6 miljoner och årsresultatet var 209 000 kronor.

168

6Gräsrotsfinansieringens vidare utveckling

6.1Marknadsutvecklingen

6.1.1Fortsatt tillväxt

Marknadsutvecklingen för gräsrotsfinansiering är stark. Enligt Massolution så var tillväxttakten allra högst i Asien där årstillväxten nådde 210 procent mellan år 2014 och år 2015. Europas tillväxttakt var 98,6 procent, Nordamerika 82 procent, Sydamerika 50 procent, Afrika 101 procent och Oceanien 59 procent. The Cambridge Institute for Alternative Finance beräknar i sin senaste rapport att Europas omsättning kommer var 7,7 miljarder euro med en i sam- manhanget blygsam tillväxttakt på 41 procent år 2016. Världsbanken gav ut en rapport om gräsrotsfinansieringens möjligheter redan år 2013 och uppskattade att den globala marknaden för gräsrotsfinan- siering skulle komma att omsätta 90 miljarder dollar (motsvarande 83 miljarder euro) år 2020.1 Det är rimligt att anta en fortsatt stark tillväxt för gräsrotsfinansieringen, men årstakten kommer sannolikt att gradvis minska allt eftersom marknaderna blir större. Konsoli- dering är en annan naturlig följd av att marknaden växer och mognar. Det finns rapporter om att antalet plattformar i de större europeiska marknaderna har börjat minska i antal. Ökad reglering kommer också sannolikt att dämpa tillväxttakten, trots att ambitionen i de flesta fall är att balansera stärkt investerarskydd med främjande marknadsåtgärder.

1 openknowledge.worldbank.org/Crowdfunding’s Potential for the Developing World, 2013.

169

Gräsrotsfinansieringens vidare utveckling

SOU 2018:20

6.1.2De stora företagens inträde

Det finns flera exempel på hur stora internationella företag har an- vänt crowdsourcing som ett instrument för att utveckla, formge och marknadsföra sina produkter. Apples Appstore är ett tydligt exempel på crowdsourcing som affärsidé. Även Nokia, Unilever, Sony och Coca Cola har använt crowdsourcing i produktutveckling och mark- nadsföring med framgång. Belöningsbaserade gräsrotsfinansierings- plattformar har använts flitigt i stora konsumentvaruföretags mark- nadsföring.

Vad beträffar andelsbaserad gräsrotsfinansiering så har de stora multinationella företagen varit mer försiktiga. Cambridge Institute for Alternative Finance rapporterar emellertid om att antalet institu- tionella investerare ökar.2 Av plattformarna för gräsrotsfinansiering i Förenade kungariket så rapporterade 45 procent någon aktivitet av institutionella investerare under år 2015, jämfört med 28 procent året innan. Det finns också tecken på ett ökat intresse från de stora finansiella företagens sida att tillägna sig tekniken bakom platt- formarna för gräsrotsfinansiering och därmed ta upp konkurrensen i detta alternativa finansieringssegment. Som tidigare nämnts så har Nordea lanserat en plattform för gräsrotsfinansiering i Finland. Även Goldman Sachs ämnar lansera en plattform för gräsrots- finansiering med inriktning på utlåning. Amerikanska JP Morgan, franska BNP Parisbas och spanska BBVA har sedan tidigare inlett samarbeten med lånebaserade gräsrotsfinansieringsplattformar för att närma sig marknaden.

6.2Teknikutvecklingen - om blockkedjan

En blockkedja är en digital, decentraliserad och öppen loggbok för tillgångar, ägare och deras gemensamma transaktioner.3 Tekniken används för kryptovalutor som bitcoin, men det finns stort intresse för att applicera blockkedjeteknik inom ett flertal andra områden på finansmarknaderna och för flera samhällsfunktioner där behov

2Cambridge Centre for Alternative Finance, Pushing Boundaries, the 2015 UK Alternative Finance Industry Report, februari 2016.

3Se exempelvis Bauman, Lindblom, Olsson, Blockchain Decentralized Trust, Näringspoli- tiskt forum rapport nr. 15, oktober 2016 för en utförlig beskrivning av blockkedjetekniken och dess möjligheter.

170

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansieringens vidare utveckling

av säker registrering och verifiering krävs, som inom sjukvård, fastigheter och patenthantering.

En expertstudie från World Economic Forum år 2015 beräkna- de att 10 procent av världens BNP kommer att registreras i block- kedjor år 2025 och en uppföljning från samma forum publicerad i augusti 2016 räknar med att 80 procent av alla banker ska ha inlett någon form av blockkedjeprojekt senast år 2017.4 Vidare sägs att ett nittiotal centralbanker har frågan om blockkedjetekniken högt på sin dagordning. Nordea och SEB är sedan år 2015 medlemmar i det internationella banksamarbetet R3 tillsammans med bland andra JP Morgan, Barclays och Credit Suisse. R3 utvecklar den gemen- samma blockkedjeteknikbaserade plattformen Corda, en så kallad distributed ledger för finansiella avtal5.

Gräsrotsfinansiering är synnerligen väl lämpad för blockkedje- teknik och är därmed en av de finansieringsformer som ligger närmast i tiden för att använda den nya tekniken. Flera blockkedjeteknik- baserade plattformar har redan lanserats. Waves (wavesplatform.com) är den mest kända, med ambitioner att bli ett blockkedjeteknik- baserat alternativ till Kickstarter. Teambrella (teambrella.com) er- bjuder försäkringslösningar baserat på bitcoin som påminner om peer-to-peer strukturen i lånebaserad gräsrotsfinansiering. Block- kedjetekniken förändrar gräsrotsfinansieringsplattformens roll och funktion i grunden. Precis som vid all annan blockkedjebaserad verk- samhet så sker transaktionerna i en öppen decentraliserad loggbok. Därmed finns på längre sikt möjligen inte längre behov av en central tredje part och följaktligen inte heller någon juridisk person att förhålla sig till.6

4weforum.org/reports/the-future-of-financial-infrastructure-an-ambitious-look-at-how- blockchain-can-reshape-financial-services/

5Se exempelvis digital.di.se/artikel/storbankerna-sluter-upp-bakom-blockkedjan

6Se exempelvis Bauman, Lindblom, Olsson, Blockchain Decentralized Trust, Näringspoli- tiskt forum rapport nr. 15, oktober 2016 för tankegångar kring hur blockkedjetekniken kan komma att påverka samhället.

171

7 Roller och avtalssituationer

7.1Inledning

I kommittédirektiven konstateras att gräsrotsfinansiering kan träffas av befintliga regler på EU-nivå eller i nationell lagstiftning. En del av uppdraget består därför i att analysera vilka regler på finansmark- naden och i den associationsrättsliga lagstiftningen som är tillämp- liga avseende framför allt andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering, och om dessa är ändamålsenliga. Om nya eller andra, mer ändamålsenliga regler bedöms vara nöd- vändiga, är en därmed sammanhängande fråga huruvida sådana regler kan införas i gällande näringsrättslig reglering eller om det behövs en ny, särskild lag om gräsrotsfinansiering. Även kundskyddsaspekten framhålls i direktiven och vad som ska gälla om plattformarna en- bart fungerar som en mötesplats för investerare och kapitalsökande.

Före en genomgång av relevanta regelverk är det lämpligt att sam- manfattande redovisa de olika avtalssituationer som aktualiseras vid andelsbaserad och gräsrotsfinansiering lånebaserad gräsrotsfinan- siering samt utredningens syn på aktörernas roller. Partsrelationer och rollfördelning är av betydelse för bedömningen av huruvida gällan- de lagstiftning är tillämplig på verksamheten och på avtalen som träffas.

7.2Partsrelationer vid gräsrotsfinansiering

Bedömning: Vid gräsrotsfinansiering uppkommer, generellt sett, tre olika partsrelationer. Kapitalsökande och finansiärer ingår sinsemellan kreditavtal respektive avtal om överlåtelse eller för- värv av ägar- eller skuldandelar utgivna av det kapitalsökande bo- laget (huvudavtal). Parterna i huvudavtalet har dessförinnan, var

173

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

för sig, ingått ett användar-/uppdragsavtal med en mellanhand, plattformsföretaget, som tillhandhåller vissa tjänster och viss infra- struktur.

Som tidigare har konstaterats bygger befintliga former av gräsrots- finansiering vanligtvis på en modell med tre aktörer – de som an- skaffar och de som tillhandahåller kapital samt den som sammanför de förstnämnda. Modellen liknar den struktur som förekommer i andra delningsekonomiska sammanhang (se avsnitt 3.1.5.).1 Parts- relationerna i delningsekonomiska modeller kan beskrivas med nedan- stående figur.2

Partsrelationer i delningsekonomin

Plattform

Matchning

Betygssystem

Ev. betalningslösning

Användare	Avtal	Användare
nyttjar något		erbjuder något
	Betygssättning

Precis som i det mer övergripande delningsekonomiska samman- hanget brukar benämningen plattform användas för den aktör som sammanlänkar presumtiva parter vid gräsrotsfinansiering. Plattformen som sådan är vanligtvis digital, dvs. den utgörs av en webbplats men skulle, åtminstone i teorin, kunna vara analog, till exempel en fysisk

1I betänkandet Delningsekonomi på användarnas villkor (SOU 2017:26) beskrivs de delnings- ekonomiska modellerna mer utförligt, se s. 75–99.

2A. a. s. 65.

174

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

mötesplats/lokal eller en anslagstavla. De inom delningsekonomin benämnda ”användarna” kan vid gräsrotsfinansiering preciseras. På den ena sidan finns de som söker/mottar kapital och på den andra sidan finns de som tillhandahåller kapital. För enkelhets skull används här uttrycken kapitalsökande respektive finansiär. En vanlig syno- nym för finansiär är investerare, särskilt i samband med gräsrots- finansiering av näringsverksamhet.

Aktörerna vid gräsrotsfinansiering kan alltså schematiskt åskådlig- göras med följande figur.

Partsrelationer vid gräsrotsfinansiering

I ett arrangemang med gräsrotsfinansiering är kapitalsökande vanligt- vis den aktivare parten medan de som erbjuder finansiering har en mer passiv roll. Det är inte finansiärerna (utbudssidan) utan de kapi- talsökande (efterfrågandesidan) som presenterar sig och sitt finan- sieringsbehov på plattformen, varför det kan vara mer relevant att tala om anskaffning snarare än tillhandahållande av kapital. Vid låne- baserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering, då kapital tillhandahålls mot någon form av vederlag, kan dock före- teelsen anses utgöra också en investeringsmöjlighet. Det är således fråga om ett partsförhållande i vilket det, vid en första anblick, inte är otvetydigt vem som är att anse som tjänsteleverantör – den som erbjuder kapital såsom kredit eller förvärv av aktier i ett kapitalsökan-

175

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

de bolag, eller den som erbjuder en investering såsom att överlåta aktier i sitt bolag.

När det gäller plattformarna skiljer sig dessa mer eller mindre åt beroende på vilken eller vilka finansieringsformer som erbjuds, och vilka funktioner eller tjänster som tillhandahålls. En gemensam näm- nare är att deltagande i gräsrotsfinansiering på en plattform förut- sätter att kapitalsökande och finansiärer först registrerar sig som medlem eller som kund hos plattformsföretaget. Detta uttrycks ibland också som att intressenter först måste skapa en användarprofil eller ett användarkonto på plattformen. Vidare sker finansiella transak- tioner alltid i anslutning till avslutad kapitalanskaffning (benämndes tidigare kampanj). Det gäller oberoende av vilken finansieringsform det rör sig om, och oavsett om plattformsföretaget sköter betalnings- strömmarna eller anlitar en tredje part för att utföra den uppgiften.

Vid närmare granskning visar det sig dock att partsrelationerna vid framför allt lånebaserad gräsrotsfinansiering kan vara fler, mer varierande och mer komplexa än i figuren ovan. Kapitalsökande och finansiärer kan vara såväl privatpersoner som företag. Företagen på utbudssidan kan i sin tur vara finansiella företag eller icke-finan- siella företag. Som nämnts kan plattformen även ha träffat avtal med tredje part om exempelvis betalningstjänster eller inkassotjänster.

Dessa relationer kan åskådliggöras med en mer detaljerad figur.

176

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

Partsrelationer vid låne- eller andelsbaserad gräsrotsfinansiering

7.3Vad är en plattform för gräsrotsfinansiering?

Bedömning: På en plattform för gräsrotsfinansiering förmedlas kontakter mellan kapitalsökande och finansiärer. Den som be- driver verksamheten och tillhandahåller nödvändig infrastruktur är att betrakta som en mellanhand som ger stöd till kapital- sökande och finansiärer så att finansiella kontrakt kan upprättas mellan parterna och transaktioner dem emellan genomföras eller i vart fall underlättas. Affärsmodell och tillhandahållna tjänster är avgörande för hur den bedrivna verksamheten ska bedömas. Generellt sett erbjuds dock tjänster av sådan art och omfattning att plattformsföretaget får anses ha en förmedlarroll jämförbar med exempelvis kreditförmedlare och försäkringsförmedlare.

177

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

Inom näringslivsforskningen brukar en plattform definieras som ett företag som kopplar samman två eller flera grupper av aktörer som värderar varandras närvaro på plattformen.3 I kommissionens strategi för en digital inre marknad har begreppet online-plattform ett vidsträckt användningsområde och omfattar till exempel sök- motorer, sociala medier, e-handelsplattformar, app-butiker, och webb- platser för prissammanställning. Det anförs att dessa plattformar gör det möjligt för användarna att bland annat hitta information och företag som finns tillgängliga respektive marknadsför sig online. Plattformarna har vidare vissa gemensamma egenskaper, framför allt användningen av informations- och kommunikationsteknik för att underlätta interaktioner, inbegripet kommersiella transaktioner, mellan användare, samt insamling och användning av data om dessa interaktioner och transaktioner. Användningen av plattformarna skapar i sin tur nätverkseffekter, ju fler användare en viss plattform har desto mer värdefull (i bemärkelsen användbar) blir den för andra användare.4

När begreppet plattform används inom delningsekonomin, är det med en snävare och mer specifik betydelse.5 Det gäller särskilt i fråga om gräsrotsfinansiering. I det sammanhanget omfattar begrep- pet plattformar inrättade för (vanligtvis) yrkesmässigt bedriven verk- samhet i vilken ingår att erbjuda tjänster eller verktyg som under- lättar för presumtiva avtalsparter som avser att anskaffa respektive tillhandahålla kapital (till exempel i form av krediter) att komma i kontakt med varandra. De betalningsöverföringar som sker i an- slutning till sådan finansiering utförs inte alltid av plattformsföre- taget, men i så fall finns i regel anvisade, kontrakterade kreditinstitut eller betalningsleverantörer. Plattformsföretaget får således anses bistå också med förmedling, direkt eller indirekt, av den av parterna anskaffade och tillhandahållna finansieringen. Med automatisk för- delningsfunktion, som erbjuds på vissa plattformar för lånebaserad gräsrotsfinansiering, skapas ett urval som kan sägas härröra direkt från plattformsföretaget. Genom denna funktion förses en finansiär

3Tåg J. ”Policies och regleringar i telekommunikations-, media- och teknologiindustrierna.”, 2009, Ekonomiska Samfundets Tidskrift 62(2) s. 83–87. Exempel som nämns är marknads- platser (till exempel fastighetsförmedlare och auktionsföretag, där säljare kopplas samman med köpare), och kreditkortssystem (butiker och kortinnehavare).

4https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/policies/online-platforms

5Se till exempel rapporten Konkurrens och tillväxt på digitala marknader. Ett regerings- uppdrag om e-handel och delningsekonomi. Konkurrensverkets rapportserie 2017:2, s. 20.

178

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

med motparter utifrån dennes anvisningar, vilket ytterligare för- stärker karaktären av förmedlingstjänst.

Med denna begreppsanvändning träffas inte söktjänster såsom Google, sökmotorer eller sociala medier vilka, åtminstone teoretiskt, skulle kunna användas av dem som är i behov av finansiering respek- tive söker investeringsmöjligheter. Dessa tjänster eller program är – till skillnad från plattformar för gräsrotsfinansiering – inte specifikt inriktade på anskaffning, tillhandahållande eller förmedling av kapi- tal. Utredningen återkommer till denna gränsdragningsfråga i av- snitt 11.2.1.

Det förekommer att den som har inrättat en plattform för gräs- rotsfinansiering gör gällande att det som erbjuds enbart är en mötes- plats för dem som söker respektive erbjuder kapital, en plats där kapitalsökande genom en egen utformad presentation kan attrahera finansiärer. Utan närmare inblandning av plattformsföretaget kan kapitalsökande och finansiärer direkt med varandra ingå till exem- pel kreditavtal. Det ska dock ställas mot de aktiviteter som vanligt- vis företas av plattformsföretag. Genom registrering och kravet på ”medlemskap” skapas och upprätthålls ett investerarnätverk som tillhandahålls fysiska eller juridiska personer som söker finansiering. Det är plattformsföretaget som efter granskning och sållning av an- sökningar, avgör vilka kapitalsökande som tillåts presentera sig på plattformen. Via plattformen, en teknisk infrastruktur som tillhanda- hålls av plattformsföretaget, kan sedan intresseanmälningar/order mottas och vidarebefordras. Även annan information mellan intres- senter eller presumtiva avtalsparter kan förmedlas via plattformen, liksom – i förekommande fall – anskaffad och tillhandahållen finan- siering. Sett mot den bakgrunden kan tillhandahållna tjänster inte betraktas som erbjudande av enbart en mötesplats eller ett utrymme på en annonssida. Ett ensidig uttalande i ett standardiserat användar- avtal torde i detta sammanhang inte spela någon avgörande bety- delse. En omständighet som också kan tala mot att plattformen skulle vara att betrakta som en annonsplats är att den huvudsakliga ersättningen till plattformsföretaget erläggs efter (en framgångsrikt) avslutad kapitalanskaffning, i samband med att anskaffat och till- handahållet kapital har förmedlats mellan ifrågavarande parter. Ersätt- ning till plattformsföretaget kan vara antingen fast eller rörlig, eller utgöra en kombination av båda, och i vissa fall tas avgifter ut av både kapitalsökande och finansiärer. Sett ur detta perspektiv får

179

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

plattformsföretaget för gräsrotsfinansiering anses ha en mellanhands- eller mäklarroll. En mäklare anges vara en person eller ett företag som mot arvode eller annan ersättning förmedlar affärer och kontakter mellan köpare och säljare av t.ex. fast eller lös egendom, värdepapper, fartyg, försäkringar eller valutor.6 I yrkesmässig för- medling av försäkringar ingår moment såsom att lägga fram förslag till avtal eller annat förberedande arbete innan parterna ingår avtal med varandra (1 kap. 1 § lagen om försäkringsförmedling, 2005:405). Den typen av tjänster utförs vanligtvis också, direkt eller indirekt, av plattformsföretag för lånebaserad eller andelsbaserad gräsrots- finansiering. En jämförelse kan göras även med förmedling av kon- sumentkrediter. En sådan förmedlare definieras som ”en näringsidkare som, utan att vara kreditgivare och mot ersättning, erbjuder ett kreditavtal, bistår en konsument innan ett kreditavtal ingås eller ingår ett kreditavtal som ombud för kreditgivaren” (48 § första stycket konsumentkreditlagen, 2010:1846).

Givet att ett företag bedriver en sådan verksamhet som beskri- vits i det föregående är det alltså fråga om tillhandahållande av olika förmedlingstjänster och inte enbart en mötesplats för dem som söker respektive tillhandahåller finansiering.

Vid gräsrotsfinansiering, åtminstone lånebaserad och andels- baserad, uppkommer alltså tre olika partsrelationer. Kapitalsökande och finansiärer ingår sinsemellan kreditavtal respektive avtal om överlåtelse av ägar- eller skuldandelar utgivna av det kapitalsökande bolaget (huvudavtal). Plattformsföretaget har därvid en roll som mellanhand, som stödjer kapitalsökande och finansiärer att komma i kontakt med och utföra transaktioner mellan varandra. Parterna i huvudavtalet har dessförinnan ingått, var för sig, ett användaravtal samt, i förekommande fall, ett uppdragsavtal med plattformsföre- taget. Att plattformsföretaget inte kan anses erbjuda enbart en annonstjänst beror främst på den valda ersättningsmodellen; den huvudsakliga betalningen för tjänsten erläggs efter en framgångsrik kapitalanskaffning, i samband med förmedling av kapitalet.

Plattformar för gräsrotsfinansiering, oavsett om de är digitala eller inte, är i sig inte ett rättssubjekt. Om de är digitala utgör de, som framgått, en informationsteknisk infrastruktur. Den som har inrättat och driver en plattform är däremot en juridisk eller en fysisk person

6 www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/mäklare

180

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

med rättskapacitet. Av de svenska aktörer som driver plattformar för (lånebaserad eller andelsbaserad) gräsrotsfinansiering, och som utredningen har studerat närmare, är samtliga aktiebolag (se kapitel 5). Denna omständighet är av betydelse bland annat eftersom det med- för att det kan uppkomma ett konsumentförhållande mellan platt- formsföretaget och dess kunder.

7.4Konsument, näringsidkare och konsumentförhållande

För att ett konsumentförhållande ska vara för handen förutsätts ett avtal om köp eller tjänst som har ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument.

I samband med genomförandet av direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal7 togs frågan upp om hur begreppet konsument skulle definieras. Det ansågs finnas skäl att införa en från lagens tillämpningsområde fristående definition av konsumentbegreppet.8 Konsument definieras som ”en fysisk person som handlar huvud- sakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet” (2 § lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 1994:1512). Därefter har liknande definitioner införts i bland andra konsumenttjänstlagen (1985:716), konsumentköplagen (1990:932), försäkringsavtalslagen (2005:104), lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler och konsumentkreditlagen (2010:1846).

Konsumentbegreppet innefattar således endast fysiska personer. Genom kravet på att konsumenten handlar huvudsakligen för ända- mål som faller utanför näringsverksamhet klargörs att konsument- lagstiftningen gäller även om köpet eller tjänsten avses att användas till viss, mindre väsentlig del för annat ändamål. Något uttryckligt krav på att ändamålet ska vara synbart för motparten har däremot inte ställts upp.9

I ett konsumentförhållande betecknas alltså konsumentens mot- part näringsidkare. Med en näringsidkare avses såväl en fysisk som en juridisk person som handlar för ändamål som har samband med

7Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal, se även avsnitt 8.6.3.

8Prop. 1994/95:17 s. 30 f. Se även prop. 2001/02:134 s. 27.

9Herre, J. under medverkan av Ramberg, J. Konsumentköplagen. En kommentar, 2014, s. 58.

181

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

den egna näringsverksamheten (ibland med tillägget ”oavsett om den är offentlig eller privat”). För att en verksamhet ska utgöra när- ingsverksamhet förutsätts att den dels är av ekonomisk natur, dels är att betrakta som yrkesmässig.10 Kravet på yrkesmässighet är uppfyllt så snart det är fråga om till exempel handels- eller service- verksamhet eller andra tjänster som inte endast sker tillfälligtvis, om det sker mot en ersättning in natura eller kontant. Detta inne- bär inte några större krav på verksamhetens omfattning. En person som på sin fritid mot ersättning kontant eller in natura – utför tjänster åt andra bör sålunda betraktas som näringsidkare i lagens mening så snart det inte bara är fråga om något enstaka uppdrag. Häri ligger även ett krav på viss regelbundenhet.11 Något krav på vinstsyfte uppställs däremot inte.12 Tjänster som lämnas av offent- liga myndigheter faller in under näringsidkarbegreppet i vid mening.

Av både förarbeten och rätts- och nämndpraxis följer att konsu- mentskyddet ska ges en relativt heltäckande omfattning. Försälj- ning, köp och tjänster behöver således inte ingå i den huvudsakliga verksamheten för att de ska anses ha samband med näringsverk- samheten. Det innebär inte att varje avtal som näringsidkaren ingår kan anses ha samband med näringsverksamheten. Det är dock bara i de fall likheterna med privatlivets transaktioner är påtagliga som skyddet enligt konsumentlagstiftningen inte ska kunna åberopas, såsom när tjänster utförs åt släktingar och nära vänner.13 Detta torde dock inte innebära ett krav på att ändamålet ska vara synbart för konsumenten. För att erbjuda sina tjänster behöver en närings- idkare inte annonsera eller vidta andra marknadsföringsåtgärder, men om så sker faller tjänsterna etc. inom området för närings- verksamhet.14

I exempelvis lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler finns ett tillägg om att begreppet näringsidkare även omfattar den som agerar för en näringsidkares räkning (se avsnitt 8.6.5). Tillägget torde inte ha någon innebörd i sak och påverkar inte att avtals- parten alltid är ansvarig för andra uppdragstagare som anlitas för att

10Se till exempel prop. 1984/85:110 s. 141.

11SOU 1979:36 s. 131.

12Prop. 1989/90:89 s. 60.

13SOU 1979:36 s. 131 och prop. 1984/85:110 s. 141.

14Ibid.

182

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

utföra arbete.15 I stället för att agera ombud händer det ibland att en näringsidkare enbart anvisar någon annan att utföra till exempel en tjänst. Ofta är då den som anvisas också näringsidkare, vilket i praktiken ger konsumenten samma skydd. Beroende på upplägget och omständigheterna i det enskilda fallet kan den anvisande näringsidkare anses vara motpart till konsumenten.16

Med beaktande av det som framkommit om svenska plattformar för (åtminstone) andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering (kapitel 5), kan det konstateras att de tillhanda- hållna tjänsterna, liksom plattformsföretagen, uppfyller rekvisiten för näringsverksamhet respektive näringsidkare. Konsumentförhållande kan således uppkomma i avtalsrelationen mellan plattformsföre- taget och dels (a) en kapitalsökande, dels (b) en finansiär, om (a) eller (b) är att anse som konsument. Ett konsumentförhållande kan också råda i de kreditavtal eller de avtal om överlåtelse av ägar- eller skuldandelar som, efter en framgångsrik matchning på plattformen, träffas mellan kapitalsökande och finansiärer, om det på ena sidan finns en näringsidkare och det på motpartssidan finns en konsu- ment. Detta behandlas närmare i avsnitten 7.6 och 7.7.

7.5Plattformsföretagets avtal

7.5.1Användar- och uppdragsavtal

För att anskaffa kapital via en plattform för gräsrotsfinansiering och nå plattformens nätverk av finansiärer förutsätts, som nämnts, att den kapitalsökande registrerar sig samt godkänner plattforms- företagets användarvillkor. Användaravtalet som därmed ingås mellan plattformsföretaget och den kapitalsökande består av en mängd standardavtalsklausuler och villkor som reglerar främst förhållandet mellan parterna, men avtalsinnehållet kan påverka, i vart fall in- direkt, också avtal som sedermera ingås via plattformen mellan en

15Redan enligt allmänna kontraktsrättsliga principer är fullmäktigen att likställa med huvud- mannen, förutsatt att fullmäktigen är näringsidkare. Se till exempel SOU 1979:36 s. 133.

16Se Allmänna reklamationsnämndens avgörande den 28 november 2003, 2003–5812. I ären- det hade den anvisande näringsidkaren skött administrationen beträffande en båtreparation genom att dels ha tagit emot och lämnat ut motorer som skulle repareras av den andra näringsidkaren, dels tagit betalt för den aktuella reparationen. Det fanns inget som tydde på att det administrerande företaget skulle ha uttryckligen klargjort för kunden att det var den andra näringsidkaren och inte företaget som var kundens avtalsmotpart.

183

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

kapitalsökande och dennes finansiärer. Den metod som ofta används av digitala plattformar (i allmänhet) brukar benämnas ”click wrap”. Metoden leder till avtalsbundenhet, även i konsumentförhållanden, förutsatt att det finns möjlighet att ta del av avtalsvillkoren innan de godkänns av en användare av tjänsten. Om användarvillkoren (viljeförklaring) har kommit användaren (adressaten) tillhanda och innehållet är tillgängligt, finns det inget krav på att användaren faktiskt ska ha tagit del av innehållet för att rättslig verkan ska uppstå, så länge tjänsteleverantören har gjort det som kan göras för att få an- vändaren att ta del av det.17

Det är inte enbart kapitalsökande som är kunder till den som äger plattformen. Också de som tillhandahåller kapital, dvs. finan- siärer är att betrakta som plattformsföretagets kunder. Detta gäller åtminstone i fråga om andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering, som sker mot någon form av förväntat vederlag (ränta eller annan avkastning). Beskrivningen av användaravtalen och sättet på vilket de ingås överensstämmer i allt väsentligt beträffande dessa kunder. Vissa skillnader förekommer dock. De mervärdestjänster som vissa plattformsföretag tillhandahåller är riktade mot kapitalsökande eller finansiär beroende på om det är fråga om andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Vanligtvis är det dock kapitalsökan- den som också åläggs att bekosta plattformsföretagets verksamhet via service- eller förmedlingsavgifter, även om det händer att också finansiärer beläggs med avgifter (se avsnitt 5.2, tabell 5.2).

Vid främst lånebaserad gräsrotsfinansiering, i synnerhet om det är fråga om privatpersoner som anskaffar eller tillhandahåller kapi- tal, är de uppställda villkoren ofta sådana att det får anses ha ingåtts (också) ett uppdragsavtal mellan plattformsföretaget och de som tillhandahåller kapital, och i vissa fall även med kapitalsökanden. Villkoren innebär att plattformsföretaget ges fullmakt att agera om- bud vid framför allt indrivning av obetald skuld. I vissa fall kan villkoren innebära att det föreligger även ett uppdrag för plattforms- företaget att som ombud ingå kreditavtalet för endera parts (ofta

17Lindberg, A. & Westman, D. Praktisk IT-rätt, 2001 s. 86 och 380–382. Se även NJA 1980 s. 46, och Bernitz U. Standardavtalsrätt, 2013, s. 62 ff. Även Europeiska unionens domstol har berört frågan i samband med en tolkning av artikel 23.2 i Bryssel I-förordningen, varvid domstolen fastslog att ”click wrap”-teknik är en godkänd metod för att ingå pro- rogationsavtal, se dom den 21 maj 2015 i mål nr. C-322/14 Jaouad El Majdoub mot CarsOnTheWeb.Deutschland GmbH.

184

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

finansiärens), eller bådas, räkning (se avsnitt 5.2 och avsnitt 11.7.3). Något motsvarande behov av att agera ombud för kapitalsökande företag eller för deras presumtiva investerare föreligger vanligtvis inte i samband med andelsbaserad gräsrotsfinansiering, men där- emot förekommer det att tjänster som rör exempelvis aktieägar- avtal erbjuds och att plattformsföretaget sköter administration av betalningar i samband med emissionen för såväl kapitalsökande före- tag som investerare.

Ur ett konsumenträttsligt perspektiv är plattformsföretaget en näringsidkare, medan företagets kunder kan vara såväl företag som privatperson, och det är alltså bara i fråga om de senare som kon- sumentskyddande lagstiftning är tillämplig. Vid köp av tjänst mellan två näringsidkare, finns ingen specifik obligationsrättslig lagregler- ing utan vägledning får hämtas genom analogier till exempelvis köplagen (1990:931).18

7.5.2Samarbetsavtal

Plattformens användarvillkor reglerar bland annat administrationen av betalningar. Som regel tar plattformsföretaget, direkt eller indirekt, ansvar för detta och ser till att finansiärens utbetalningar och den kapitalsökandes avbetalningar görs från och till ett av plattformen angivet klientmedelskonto. Som tidigare redovisats finns finansiärens klientmedelskonto oftast hos en bank som plattformsföretaget har ett samarbetsavtal med. Vederbörligt uppgiftslämnande och kontroll av penningtvätt och finansiering av terrorism kan följaktligen ske antingen vid registreringen på plattformen eller vid registreringen av klientmedelskontot hos den anknutna banken.

7.6Kreditavtalens olika konstellationer vid lånebaserad gräsrotsfinansiering

Vid sidan av de användaravtal och, i förekommande fall uppdrags- avtal, som ingås mellan ett plattformsföretag och varje kapitalsökan- de och presumtiv finansiär kan de sistnämnda sinsemellan komma att

18 Ramberg, J. och Herre, J., Allmän köprätt, 2012, s. 29.

185

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

ingå, direkt eller med plattformsföretaget som ombud, ett kreditavtal, vilket får betraktas som huvudavtalet vid lånebaserad gräsrotsfinan- siering.19

Det finns fyra olika konstellationer för sådana kreditavtal. Bort- sett från de fall då kapital anskaffas och tillhandahålls av enbart näringsidkare (1), eller kapital anskaffas och tillhandahålls av enbart fysiska personer för ändamål som faller utanför näringsverksam- het (2), kan det föreligga ett konsumentförhållande mellan kapital- sökande och finansiärer. Ett konsumentförhållande uppkommer om anskaffat kapital är avsett för näringsverksamhet och tillhandahålls av en fysisk person som handlar för ändamål som faller utanför eventuell egen näringsverksamhet (3), eller om en kapital tillhanda- hålls en fysisk person av en näringsidkare och det anskaffade kapitalet inte är avsett för kapitalsökandes eventuella egna näringsverksam- het (4).

En finansiär skulle kunna vara ett icke-finansiellt företag, näm- ligen om ett företag inom ramen för sin verksamhet vid något en- staka tillfälle väljer att tillhandahålla kapital till ett annat företag eller till en privatperson via en plattform för lånebaserad gräsrotsfinan- siering, varav det sistnämnda fallet ger upphov till ett konsument- förhållande.

19 I detta sammanhang bortses från att det föreligger en viss överlappning mellan lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering beträffande finansiering av/investering i näringsverksamhet.

186

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

7.6.1Kreditavtal i vilka parterna är näringsidkare

Att en näringsidkare anskaffar kapital i form av krediter på en platt- form för lånebaserad gräsrotsfinansiering är en av de mer vanligt förekommande formerna av gräsrotsfinansiering. Vanligtvis förknip- pas sådan kapitalanskaffning inte av att det på utbudssidan (finan- siärerna) enbart finns andra näringsidkare. Det är dock inte orimligt att anta att finansiering i större omfattning än i dag kommer att tillhandahållas av finansiella företag såsom banker. Som nämnts är det vidare tänkbart att icke-finansiella företag, som alltså inte yrkes- mässigt tillhandahåller krediter, väljer att investera i företagskrediter på en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering.

När (delar av) anskaffat kapital tillhandahålls av andra närings- idkare ingås alltså ett kreditavtal mellan två parter som anses vara jämbördiga. Konsumenträttslig lagstiftning är inte tillämplig på kredit- avtalet och parternas inbördes förhållande. I stället gäller allmän civilrättslig reglering såsom skuldebrevslagen (1936:81), som inne- håller såväl obligationsrättslig som sakrättsliga bestämmelser, lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets- rättens område samt skadeståndslagen (1972:207). I likhet med an- vändaravtal mellan plattformsföretag och deras kunder, kan det även bli aktuellt att hämta vägledning genom analogier till exempelvis bestämmelser i köplagen.

187

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

I de fall ett finansiellt företag tillhandahåller en näringsidkare kapital via en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering torde det inte finnas några oklarheter i de olika partsförhållanden som därmed uppstår, vare sig med anledning av kreditavtalet eller av- talen mellan plattformsföretaget och dess kunder. Arrangemanget överensstämmer i princip med traditionell kreditgivning eller kredit- förmedling.

Om, eller när, ett icke-finansiellt företag deltar i finansieringen är det däremot inte lika självklart att företrädarna för ett sådant före- tag har full insikt om sin roll som kreditgivare och vad det innebär i fråga om risker, rättigheter och skyldigheter (se avsnitt 8.3.5). Trots att det i användarvillkoren påtalas att plattformsföretaget inte är part i kreditavtalet eller eventuella avtal om ställda säkerheter, och att det vanligtvis erbjuds färre mervärdestjänster i dessa fall, finns risk för att även det kapitalsökande företaget kan ha en felaktig uppfattning om rollfördelningen mellan plattformsföretaget och kreditgivare.

7.6.2Kreditavtal i vilka ingen av parterna är näringsidkare

När enbart fysiska personer för ändamål som huvudsakligen faller utanför eventuell egen näringsverksamhet lånar eller lånar ut pengar av respektive till varandra på en plattform för lånebaserad gräsrots- finansiering ingås kreditavtal mellan privatpersoner. Denna form av finansiering blir alltmer frekvent både internationellt och i Sverige.

En följd av den tekniska utveckling som utgör en viktig anled- ning till delningsekonomis framväxt, är att gränsen mellan privat och professionell verksamhet har blivit mindre skarp. Att bli en aktör på utbudssidan har förutsatt bland annat en verksamhet av viss stor- lek. Delningsekonomiska plattformar, inbegripet sådana som är in- rättade för gräsrotsfinansiering, kan sägas göra tröskeln till mark- naden lägre, främst eftersom det blir enklare att komma i kontakt med efterfrågandesidan. När partsförhållandet mellan en kapital- sökande och en finansiär vid lånebaserad gräsrotsfinansiering jämförs med partsförhållandet mellan en auktoriserad kreditgivare och en låntagare blir förändringen tydlig. I olikhet mot parterna i det senare fallet skiljer sig vanligtvis den långivande privatpersonen knappast alls från den låntagande privatpersonen. Utgångspunkterna för kon-

188

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

sumentskyddande reglering är att näringsidkaren är tjänsteleve- rantör och att denne är den starkare parten i avtalsrelationen. Så ser situationen inte ut när ett kreditavtal ingås mellan två privatpersoner (eller, som ovan, två näringsidkare). Att konsumenträttslig lagstift- ning inte gäller mellan privatpersoner som anskaffar och tillhanda- håller kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering anses medföra särskilda risker för såväl kapitalsökanden som finansiärerna, exem- pelvis för överskuldsättning på grund av obefintlig eller bristfällig kreditprövning.20

Som redovisats i det föregående intar i regel plattformsföretag, i de fall där privatpersoner anskaffar och tillhandahåller kapital genom kredit, en mer aktiv roll. Ofta är plattformsföretaget ombud för i vart fall presumtiva finansiärer. Det medför att viss näringsrättslig och konsumenträttslig reglering kan träffa plattformsföretaget. I använ- daravtalen framhålls visserligen att plattformsföretaget inte är part i kreditavtal eller eventuella avtal om säkerhet för lämnade krediter. När plattformsföretaget är ombud för kreditgivare som inte är näringsidkare torde det vara fråga om en sådan situation som om- fattas av konsumentkreditlagen, och att lagen i sin helhet gäller (se vidare avsnitt 8.3.5). Därmed finns det förutsättningar för att kapital- sökande privatpersoner får det skydd som den lagen är avsedd att ge en kredittagare, vilket indirekt kan komma också finansiärer till godo. Det kräver dock att det faktiskt finns ett bemyndigande för plattformsföretaget att agera ombud (för finansiären i fråga). I likhet med när icke-finansiella företag tillhandhåller andra sådana företag kapital, finns således en inte obetydlig rättsosäkerhet för både kapital- sökande och finansiärer på grund av att rollfördelningen mellan platt- formsföretag och finansiärerna inte görs tydlig. Beroende på kredit- avtalens formulering kan, för mottagaren av kapitalet, dessutom oklarhet uppkomma eller förstärkas beträffande vem/vilka som är faktiska kreditgivare. Exempel finns på avtalsformuleringar som kan ge intryck av att det är plattformsföretaget som är kapitalsökandens motpart.

En aspekt som ytterligare kan komplicera bilden är att bedöm- ningen av huruvida finansiären är näringsidkare eller konsument måste göras utifrån avtalsparterna i det enskilda fallet. En fysisk person

20 Se exempelvis Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, Finansinspektionens rapport, 2015, s. 12 f.

189

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

kan vid en första anblick förefalla handla huvudsakligen för ända- mål som faller utanför näringsverksamhet men, vid närmare gransk- ning, visa sig uppfylla rekvisiten för näringsidkare. Det är inte orimligt att anta att en fysisk person som systematiskt och i större om- fattning tillhandahåller kapital via en plattform för lånebaserad gräs- rotsfinansiering kan anses vara näringsidkare.21 I sådant fall bör här

– och av plattformsföretag – framhållas att det föreligger tillstånds- plikt vid yrkesmässig kreditgivning till konsumenter (se vidare avsnitt 8.3.5). Beträffande kapitalsökande torde det sällan uppstå osäkerhet om denne är näringsidkare eller inte. Det kan antas att detta i regel framgår av presentationen av finansieringsprojektet, åtminstone i fråga om lånebaserad gräsrotsfinansiering.22

7.6.3Kreditavtal i vilka det råder konsumentförhållande

När en fysisk person för ändamål som huvudsakligen faller utanför näringsverksamhet anskaffar kapital genom lånebaserad gräsrots- finansiering råder det otvetydigt ett konsumentförhållande, om kapitalet som förmedlats via plattformen härrör från kredit som tillhandahålls av ett finansiellt företag. I teorin skulle också ett icke- finansiellt företag kunna vara finansiär, om det rör sig om en enstaka investering från företagets sida (se vidare avsnitt 8.3.5). Även i det fallet råder ett konsumentförhållande mellan mottagaren och till- handahållaren av kapitalet. Som framgått, och som närmare behandlas i nästa kapitel, gäller exempelvis konsumentkreditlagen för dessa krediter.

En skillnad mellan kapitalanskaffning genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering och traditionell kreditgivning är att även den om- vända situationen kan bli aktuell, dvs. kredit kan tillhandahållas en näringsidkare av en privatperson. Trots att det även då föreligger

21Jfr Allmänna reklamationsnämndens avgörande den 14 augusti 2001; 2001–1724, i vilket nämnden gjorde en bedömning av om en s.k. daytrader, som handlar med aktier, var att anse som konsument eller näringsidkare. I ärendet konstaterade nämnden att den omständigheten att en privatperson gör en ekonomisk förtjänst i sig inte är tillräckligt för att det ska anses vara fråga om yrkesmässig verksamhet. För att så ska vara fallet krävs även att verksamheten är kontinuerlig, med viss omfattning och av mer kvalificerad art. Den i avgörandet aktuella personen gjorde flera aktieaffärer per dag varför nämnden ansåg att denne agerade yrkes- mässigt snarare än för enskilt ändamål.

22När det gäller belöningsbaserad gräsrotsfinansiering finns det sannolikt fler tveksamma fall kring kapitalsökandens status som eventuell näringsidkare.

190

SOU 2018:20

Roller och avtalssituationer

ett konsumentförhållande mellan avtalsparterna gäller inte konsu- mentkreditlagen (se avsnitt 8.3.5). I stället får allmänna civilrätts- liga bestämmelser om avtal och skuldebrev tillämpas. Även om det alltså är den kapitalsökande (näringsidkaren) som är den mer aktiva parten vid gräsrotsfinansiering och kan sägas lämna erbjudande om en investeringsmöjlighet, är det ett kreditavtal som parterna seder- mera ingår. I det ingångna avtalet är det finansiären, dvs. privat- personen i fråga, som är tjänsteleverantör.

Det är problematiskt om en långivande privatperson saknar eller har bristfällig insikt om sin rättsliga ställning och vilka förvänt- ningar rättssystemet har på honom eller henne som kreditgivare. Oaktat att en finansiär inte har något kunskapsövertag i partsför- hållandet med en kapitalsökande näringsidkare, faller det på honom eller henne (kreditgivaren) att säkerställa att utifrån vad dispositiv rätt tillåter skaffa sig ett civilrättsligt skydd genom avtalet. Den omständigheten att finansiären inte är professionell kreditgivare riskerar att bidra till att han eller hon inte tar relevant hänsyn till kreditgivningens risker vid prissättningen (räntesats) och övriga av- talsvillkor, vilket också plattformsföretaget kan gynnas av genom att det ger en mer fördelaktig prisbild i konkurrensen med de tradi- tionella kreditmarknadsaktörerna. Även om bristande insikt hos en långivande privatperson möjligen inte utgör tillräckliga skäl för tvingande lagstiftning om hur pris för avtalstypen ska beräknas, är detta belysande för hur teknisk utveckling gör att gränsen mellan konsument och näringsidkare blir mindre skarp. Det anförda kan ha relevans även i de kreditavtal som ingås mellan privatpersoner på en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering.

Den ovan beskrivna oklarheten beträffande rollfördelningen mellan plattformsföretaget och finansiärer kan aktualiseras även i de fall privatpersoner tillhandahåller näringsidkare kredit via en plattform.

191

Roller och avtalssituationer

SOU 2018:20

7.7Avtalskonstellationer mellan kapitalsökande och investerare vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering

Jämfört med lånebaserad gräsrotsfinansiering är det färre partsför- hållanden som kan uppkomma med anledning av avtalet om över- låtelse av ägarandelar (i regel aktier) eller skuldebrev som emitterats av kapitalsökanden (huvudavtalet), och risken för otydlig rollför- delning parterna emellan är liten. Som framgått erbjuds vanligtvis relativt få kringtjänster av plattformsföretagen, och i de fall det sker är dessa närmast uteslutande riktade till företagets kapitalsökande kunder. Såvitt framkommit vid utredningens kartläggning förekom- mer inte uppdragsavtal mellan kapitalsökande och plattformsföre- tag. Därmed torde det inte föreligga risk för att företagets roll ska vara oklar för vare sig kapitalsökanden eller dennes finansiärer.

Vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering är kapitalsökanden alltid näringsidkare och finansiärerna vanligen privatpersoner. Det råder således ofta ett konsumentförhållande mellan parterna. Konsument- rättslig lagstiftning kan alltså vara tillämplig på dessa avtal och i dessa avtalsrelationer. Som redogörs för i nästa kapitel förutsätter dock viss sådan lagstiftning att det ska vara fråga om finansiella instrument. Det är därför av betydelse om kapitalsökanden är ett publikt aktiebolag eller inte. På majoriteten av de befintliga svenska plattformarna för andelsbaserad gräsrotsfinansiering är det privata aktiebolag som är kapitalsökande.

Även om det alltså för närvarande är främst privatpersoner som deltar vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering förekommer dock också näringsidkare på utbudssidan. I likhet med utvecklingen av marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering är det inte osanno- likt att det blir allt fler finansiella företag som väljer att investera i uppstartsbolag på en plattform för andelsbaserad gräsrotsfinansier- ing. På sikt är det inte uteslutet att även institutionellt kapital (från andra än kreditinstitut) kanaliseras via sådana plattformar. Inte heller när finansiärerna är näringsidkare råder oklarheter kring parternas inbördes förhållande.

192

8Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

8.1Inledning

Det finns, som nämnts, inte någon särskild reglering av gräsrots- finansiering i Sverige. Företeelsen kan dock träffas av befintliga regler på EU-nivå eller i nationell lagstiftning. I det följande redovisas författningar på finansmarknadsområdet som bedöms vara relevanta vid de former av gräsrotsfinansiering som är i fokus för utrednings- uppdraget, nämligen andelsbaserad och lånebaserad (avsnitten 8.3 och 8.4). Vidare analyseras i vilken utsträckning dessa författningar kan vara tillämpliga.

Därefter redogörs för näringsrättslig samt konsument- och mark- nadsrättslig lagstiftning som är relevant för såväl lånebaserad som andelsbaserad gräsrotsfinansiering, varvid redogörs också för lagen om insättningsgaranti (1995:1571) och lagen (1999:158) om investe- rarskydd (avsnitten 8.5 och 8.6).

Den del av utredningsuppdraget som rör andelsbaserad gräs- rotsfinansiering och aktiebolagslagens spridningsförbud behandlas särskilt (kapitel 9). Utredningens överväganden om det behövs nya eller andra, mer ändamålsenliga regler redovisas i avsnitt 10.7.

Som framgått tillhandahålls vanligtvis de förmedlingstjänster och verktyg som möjliggör och underlättar gräsrotsfinansiering på en elektronisk plattform. Redan inledningsvis kan konstateras att orga- nisering av sådan verksamhet, affärsmodell samt vilken form av gräs- rotsfinansiering det är fråga om, är avgörande för om och i vilken utsträckning befintlig lagstiftning på finansmarknadsområdet och i övrigt, är tillämplig. Gemensamt för regleringen av finansmarknad- erna, liksom konsumentlagstiftningen, är att den i huvudsak bygger på unionsrätt. Uttolkning av EU-rätt ankommer ytterst på Euro- peiska Unionens domstol.

193

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

8.2Tillstånd eller registrering enligt näringsrättslig lagstiftning på finansmarknadsområdet

Utredningens uppdrag omfattar överväganden bland annat om det ska krävas någon form av tillstånd för att bedriva verksamhet som möjliggör eller underlättar andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering. Det finns därför anledning att först kortfattat beskriva vad som gäller i detta avseende enligt befintliga rörelselagar på finans- marknadsområdet.

Ett företag som avser att erbjuda finansiella tjänster behöver i de flesta fall ha tillstånd av Finansinspektionen. Som redovisas närmare i det följande gäller det för bland andra:

•banker

•betalningsinstitut

•företag som bedriver verksamhet med bostadskrediter

•företag som bedriver viss verksamhet med konsumentkrediter

•institut för elektroniska pengar

•kreditmarknadsföretag

•alternativa investeringsfonder och förvaltare av sådana fonder

•fondbolag och fondföretag

•företag som verkar inom börs- och clearingverksamhet

•värdepappersbolag.

Innan en ansökan beviljas kontrollerar Finansinspektionen att före- taget i fråga uppfyller lagstadgade krav avseende exempelvis kapital, tillgång på kapital, samt ägare och ledning. Ett företag som har fått tillstånd står under kontinuerlig tillsyn av inspektionen. Tillsynen kan avse såväl företagets regelefterlevnad som företagets ekono- miska ställning. Omfattningen av tillsynen i ett visst företag beror på hur stor betydelse företaget har i det finansiella systemet och hur stor betydelse dess produkter och tjänster har för konsumenterna.1

1 Enligt regleringsbrevet från regeringen ska Finansinspektionen ”bidra till ett stabilt och väl fungerande finansiellt system och till konsumentskyddet inom det finansiella systemet”, se även förordningen (2009:93) med instruktion för Finansinspektionen.

194

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Finansinspektionen har rätt att ingripa mot ett företag som driver tillståndspliktig verksamhet, om företaget saknar nödvändigt till- stånd eller inte följer gällande regler. Tillsyns- och ingripandebefo- genheter varierar något enligt de olika rörelselagarna men inbegriper åtminstone möjlighet att exempelvis förelägga om rättelse och att återkalla tillstånd.

För viss finansiell verksamhet uppställs inte något krav på till- stånd. I stället ska den som avser att driva verksamheten registreras hos Finansinspektionen. Det gäller för exempelvis för

•inlåningsföretag (inklusive spar- och låneföreningar)

•finansiella institut2

•registrerade betaltjänstleverantörer

•registrerade utgivare av elektroniska pengar

•förvaltare av alternativa investeringsfonder som enbart omfattas av registreringsskyldighet.

Registreringen föregås av ett ansökningsförfarande. Ansökan om registrering förekommer i lagen om inlåningsverksamhet och i lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, och förutsätter att ansökan prövas och godkänns innan verksamheten får påbörjas.

Ett ansökningsförfarande kan också innebära att en viss verksam- hetsutövare undantas från tillståndsplikt. Den som omsätter betal- tjänster som understiger 3 miljoner euro per månad kan ansöka om undantag från tillståndsplikt (som betalningsinstitut) och kallas för registrerad betaltjänstleverantör (se avsnitt 8.5.2).3 Registrerade ut- givare av elektroniska pengar är juridiska personer som har beviljats undantag från tillståndskravet som gäller för institut för elektroniska pengar (se avsnitt 8.5.3). Förvaltare av alternativa investeringsfonder vars fonder inte överstiger vissa tröskelvärden är undantagna från tillståndsplikt (som AIF-förvaltare). Undantaget är frivilligt och en

2Finansiella institut driver valutaväxling eller annan finansiell verksamhet, till exempel kredit- givning och finansiering för näringsidkare (se avsnitt 8.3.4). Jfr kreditgivning till konsu- menter, som däremot är tillståndspliktig och utgör sådan verksamhet som står under tillsyn (se avsnitt 8.3.5).

3Den som enbart är ombud (betaltjänstombud) ska inte ha ett eget tillstånd, men ska vara anmäld till Finansinspektionen av sin huvudman.

195

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

förvaltare som omfattas av undantaget kan söka tillstånd enligt de vanliga reglerna, se avsnitt 8.4.4 och kommissionens genomförande- förordning (EU) nr 447/2013 av den 15 maj 2013.

I Finansinspektionens kontroll ingår att granska bland annat ägare och ledning och att kontrollera att det finns rutiner för att företagets tjänster inte utnyttjas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. För inlåningsföretag (och spar- och låneföreningar) kontrolleras också att de uppfyller de krav som finns på eget kapital och att de kommer att informera blivande kunder om att insatta medel inte omfattas av insättningsgarantin (se vidare avsnitt 8.6.8). Minst en gång per år kontrolleras också att de registrerade före- tagen uppfyller de krav som ställs på dem. När det sker föränd- ringar i ledningen eller av ett kvalificerat ägande hos ett registrerat företag ska detta anmälas till Finansinspektionen.

Ett registrerat företag är skyldigt att lämna den information som inspektionen begär, bland annat om åtgärder mot penningtvätt. Tillsyns- och ingripandebefogenheter i fråga om registrerade före- tag är i övrigt begränsade. Finansinspektionen har rätt att förelägga ett registrerat företag att upphöra med verksamheten, om det inte följer gällande lagar. Inspektionen har också rätt att utföra plats- undersökningar hos finansiella institut, men däremot inte hos in- låningsföretag och spar- och låneföreningar. Sedan genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet4 har Finansinspektionen också befogenhet att ingripa mot registrerade företag som bryter mot penningtvättsregelverken (se till exempel avsnitt 8.3.4).

Vid sidan av att de olika regelverken och deras krav på regi- strering alternativt tillstånd påverkar omfattningen av Finansinspek- tionens befogenheter, kan de betraktas som en form av auktorise- ringstrappa för företagen. Ett tillståndsförfarande är tidskrävande och ekonomiskt kännbart, och med tillståndet följer också mer betungande regler för verksamhetsutövaren. Ett nystartat företag som avser att driva viss ekonomisk verksamhet kan dock anpassa och begränsa den till att avse till exempel kreditgivning till närings- idkare och omfattas då av enbart ett krav på ansökan om registre-

4 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upp- hävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG (fjärde penningtvättsdirektivet).

196

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

ring. Om företaget därefter växer och önskar utvidga sin rörelse till att också omfatta exempelvis betaltjänster eller konsumentkrediter, finns det möjlighet att, så att säga, kliva upp ett trappsteg och an- söka om tillstånd för sådana verksamheter. För företagen kan det alltså vara en fördel att kraven för att driva versamhet skiljer sig åt i detta avseende, men det är samtidigt viktigt att det för allmänheten och, i synnerhet för företagens kunder, görs tydligt huruvida verk- samheten drivs med tillstånd och står under Finansinspektionens tillsyn eller enbart är registrerad. Ett företag som finns med i Finans- inspektionens register kan av konsumenterna uppfattas som statligt auktoriserat. Det har i tidigare lagstiftningsärenden och i andra sam- manhang påtalats att det finns risk för att konsumenter förvillas av den oavsiktliga effekt av kvalitetsmärkning som en registrering kan innebära och således invaggas i en känsla av trygghet.5

8.3Näringsrättslig reglering av relevans vid lånebaserad gräsrotsfinansiering

8.3.1Olika varianter av lånebaserad gräsrotsfinansiering

Det kan med fog hävdas att gräsrotsfinansiering som en övergripan- de benämning är tämligen obestämd. Benämningen kan ofatta åt- minstone fyra olika grundformer av verksamhet som innehållsmässigt skiljer sig från varandra (avsnitt 3.2). Även lånebaserad gräsrotsfinan- siering är som samlingsbegrepp svårt att använda, eftersom kapital- anskaffning som härrör från krediter ger upphov till flera plausibla partsrelationer (se avsnitt 7.6). Till saken hör att branschen ständigt förändras och nya affärsmodeller utvecklas både lokalt och globalt. Det kräver således en bedömning från fall till fall av varje verk- samhet eller plattformsföretag för att avgöra om och, i så fall, vilken näringsrättslig reglering som kan vara tillämplig. Det gäller i princip också för frågan om tillämpligheten av viss civilrättslig och kon- sumenträttslig lagstiftning.

Som tidigare har anförts (kapitel 3 och 7) består, generellt sett, de tjänster som tillhandahålls på en plattform för lånebaserad gräs- rotsfinansiering i att sammanföra kapitalsökande och presumtiva

5 Prop. 2002/03:139 s. 428 ff. och prop. 2013/14:107 s. 41 ff. Se även Finansinspektionens rapport, Tillsyn och registrering, 7 april 2011, s. 7 och 26.

197

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

finansiärer och bistå dem med bland annat verktyg eller infrastruk- tur som underlättar anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital. I verksamheten kan också ingå att bistå presumtiva parter med avtal och andra mervärdestjänster. Som också redovisats regleras skuldförhållandet genom avtal mellan mottagaren och till- handahållaren av kapitalet. När benämningen verksamhet som består i att förmedla lånebaserad gräsrotsfinansiering används härefter avses verksamhet med denna innebörd, om inte annat anges. Förmedling av anskaffad och tillhandahållen finansiering kan ske genom att betalningstransaktionerna utförs av ett anvisat kreditinstitut eller en anvisad betaltjänstleverantör, eller genom att betalningstransak- tionerna utförs på egen hand av plattformsföretagen. Det förekom- mer också att sådana företag, vid sidan av direkt eller indirekt förmedling av kapital, för egen räkning del- eller helfinansiera krediter till de kapitalsökande (eller förvärvar ägar- eller skuldandelar i det kapitalanskaffande bolaget).

I det följande redovisas utredningens bedömningar av hur verk- samhet med förmedling av, men också kapitalanskaffning genom, lånebaserad gräsrotsfinansiering förhåller sig till kreditgivning, finan- sieringsrörelse, inlåningsverksamhet och bankrörelse. Slutligen redo- görs för vilka näringsrättsliga och andra näraliggande författningar som kan vara tillämpliga vid förmedling av lånebaserad gräsrots- finansiering till näringsidkare respektive privatpersoner.

8.3.2Lånebaserad gräsrotsfinansiering, kreditgivning och finansieringsrörelse

Bedömning: Den som förmedlar finansiering som anskaffas och tillhandahålls genom lånebaserad gräsrotsfinansiering och som för egen räkning deltar i finansieringen av en kapitalsökande kunds kredit är att dessutom anse som kreditgivare. Bara om sådan kreditgivning finansieras genom mottagande av återbetal- ningspliktiga medel från allmänheten utgör verksamheten till- ståndspliktig finansieringsrörelse.

Kredit, som är ett brett begrepp, täcker en rad olika finansierings- former, till exempel bostadslån, kontokortskrediter, reverslån, be- låning av avbetalningskontrakt. Som framgår av det följande regleras kreditgivning, liksom kreditförmedling, i olika författningar.

198

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Att lämna kredit utgör en del i finansieringsrörelse, som får drivas efter tillstånd av kreditmarknadsföretag.6 För att det ska vara fråga om finansieringsrörelse ska näringsverksamheten ha de i defi- nitionen angivna verksamheterna till ändamål (1 kap. 4 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 2004:297), nämligen att

1.ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, och

2.lämna kredit, ställa garanti för kredit eller i finansieringssyfte för- värva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande (leasing).7

Detta är fallet om verksamheterna (1 och 2) har ett självständigt syfte vid sidan av övrig verksamhet, samt om de utförs eller erbjuds med viss varaktighet, regelbundenhet och omfattning. Rekvisitet mottagande av återbetalningspliktiga medel omfattas av definitio- nen bara om mottagandet avser medel från allmänheten. Alla före- tag utom finansiella räknas till allmänheten. Till finansiella företag räknas svenska banker, försäkringsbolag, kreditmarknadsföretag, värdepappersföretag och finansiella institut eller dessa företags- typers utländska motsvarigheter. Verksamhet som riktar sig till en begränsad krets av personer (en person eller ett fåtal personer) anses inte heller rikta sig till allmänheten.8 Till allmänheten räknas inte stat och kommun. Genom en ändring som trädde i kraft år 2009 träffas inte längre företag som indirekt lånar upp medel från allmänheten av definitionen för finansieringsrörelse.9

Både upplåning (från allmänheten) och utlåning ska alltså ske i samma företag för att verksamheten ska omfattas av definitionen av finansieringsrörelse och för att företaget ska vara ett kreditmark- nadsföretag.10 Det utesluter dock inte att Finansinspektionen får

6Kreditmarknadsföretag är samlingsbenämning för kreditmarknadsbolag och kreditmark- nadsförening. Tillstånd behövs inte för finansieringsrörelse som drivs av bland andra en bank, se 2 kap. 3 § lagen om bank- och finansieringsrörelse. För banker och kreditmark- nadsföretag används i lagen samlingsbenämningen kreditinstitut.

7Sådan factoring som består i belåning av fakturor faller under begreppet ”lämna kredit”. En factoring som utformas så att fakturafordringar förvärvas inryms dock inte i detta begrepp utan utgör ”förvärv av fordringar” i finansieringssyfte. Köp av obligationer utgör inte heller kreditgivning, om obligationerna är avsedda för handel på värdepappersmarknaden och där- med är att betrakta som finansiella instrument.

8Prop. 2002/03:139 s. 514.

9Tidigare gällde däremot tillståndsplikt för finansieringsrörelse för företag som lämnar kre- dit och finansierar denna verksamhet med medel som lånats upp från ett annat koncern- företag som i sin tur lånat upp från allmänheten, se prop. 2008/09:148 s. 24–29.

10Se Opinion of the European Banking Authority on lending-based crowdfunding, EBA/Op/2015/03 26 February 2015 s. 25.

199

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

genomlysa konstruktioner som uppenbarligen har som enda syfte att kringgå bestämmelserna i (1 kap. 4 § och 2 kap. 1 §) lagen om bank- och finansieringsrörelse. En skillnad mellan finansierings- rörelse och kreditgivning utanför finansieringsrörelse är alltså att sådan kreditgivning inte härrör från återbetalningspliktiga medel från allmänheten.

Enligt den ursprungliga idén bakom lånebaserad gräsrotsfinan- siering ägnar sig inte den som tillhandahåller gräsrotsfinansierings- tjänster åt någon form av kreditgivning, utan bistår enbart de parter som ingår kreditavtalet. Modellerna för lånebaserad gräsrotsfinan- siering har dock utvecklats, och kommer med säkerhet att utveck- las ytterligare. Det förekommer att den som tillhandahåller för- medlingstjänster också del- eller helfinansierar krediter. En anledning till det kan vara att efterfrågan på kapital är större än vad regi- strerade, presumtiva finansiärer kan tillhandahålla. Som behandlas närmare i det följande, kommer dock verksamheten att i så fall träffas av lagstiftning för kreditgivning (avsnitten 8.3.4 och 8.3.5). Ett alternativ till att möta en större efterfrågan hos kunder som söker finansiering kan också vara att förmedla krediter från företag som bedriver verksamhet med kreditgivning (finansiella företag).

Den som tillhandahåller förmedlingstjänster såvitt avser låne- baserad gräsrotsfinansiering och som från egen balansräkning del- eller helfinansierar kapitalsökande kunders krediter, är alltså att också anse som kreditgivare. Verksamheten kan däremot inte utgöra finansieringsrörelse så länge kreditgivningen inte sker med återbetal- ningspliktiga medel från allmänheten. Det är inte helt ovanligt att sådana förmedlare erbjuder presumtiva finansiärer att sprida sin risk så att det tillhandahållna kapitalet, genom en automatisk fördel- ningsfunktion, delfinansierar krediter till flera olika kapitalanskaff- are (se avsnitt 5.2). Om medel på detta sätt har influtit från flera olika finansiärer från allmänheten och därefter förmedlas till olika kapitalsökande i enlighet med en riskprofil som varje enskild finansiär har angett, ligger det nära till hands att betrakta förfarandet som upplåning i förening med utlåning. Den omständigheten att varje skuldförhållande regleras genom avtal mellan den som tillhandahåller och den som mottar finansiering talar dock mot att det är förmed- laren av det tillhandahållna kapitalet som är att anse som kreditgivare och att rekvisiten för finansieringsrörelse i övrigt är uppfyllda.

200

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

8.3.3Lånebaserad gräsrotsfinansiering, inlåning och bankrörelse

Bedömning: En förmedlare av finansiering som anskaffas och tillhandahålls genom lånebaserad gräsrotsfinansiering kan inte anses driva bankrörelse eller inlåningsverksamhet, om verksam- heten är begränsad till att enbart bistå vid förmedling av krediter, som tillhandahålls av förmedlarens kunder.

Att ta emot återbetalningspliktiga medel ingår som en av två delar i definitionen av bankrörelse (1 kap. 3 § första stycket 2 lagen om bank- och finansieringsrörelse) som – efter tillstånd av Finansinspektionen – får drivas av banker.11 Denna del av definitionen grundas inte längre på det tidigare använda inlåningsbegreppet12, utan på den mer gene- rella formuleringen ”mottagande av återbetalningspliktiga medel”. Den nuvarande formuleringen fångar in alla de former i vilka trans- aktionsmedel kan ställas till mottagarens, dvs. bankens, förfogande.13 Rekvisitet omfattar, utöver inlåning, även emission av olika typer av obligationer samt andra typer av avtal som ger tillgång till medel för banken. Medlen behöver inte vara mottagna från allmänheten. För att det ska vara fråga om mottagande av medel, och däribland inlåning, som omfattas av definitionen ska dock medlen efter upp- sägning vara tillgängliga för fordringsägaren inom högst 30 dagar, dvs. de ska kunna återkallas med kort varsel. Vid sidan av att kun- dens fordran ska vara uppsägningsbar till betalning med kort varsel anses som karakteristiskt för (inlåning och) inlåningskonton att de har standardiserade villkor enligt vilka det finns en rätt att fort- löpande sätta in pengar på kontot samt att fordran är nominellt bestämd och löper med ränta.

Definitionen av bankrörelse omfattar därutöver ”betalningsför- medling via generella betalningssystem” (1 kap. 3 § första stycket 1). Med denna uppgift avses att någon överför köpkraft från en be-

11 Bank är en samlingsbenämning för bankaktiebolag, sparbank och medlemsbank (1 kap. 5 § 2 lagen om bank- och finansieringsrörelse). Tillstånd att driva bankrörelse behövs inte för utgivning av elektroniska pengar enligt lagen om utgivning av elektroniska pengar eller tillhandahållande av betaltjänster enligt lagen om betaltjänster (2 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse).

12Se vidare avsnitt 8.5.2.

13Skälet angavs vara framför allt en anpassning till den utveckling som sker beträffande nya finansiella instrument, prop. 2002/03:139 s. 194.

201

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

talare till en betalningsmottagare, förutsatt att detta sker via ett generellt betalsystem (1 kap. 3 § andra stycket).14 I ett generellt betalsystem kan betalningsmottagarna sägas vara fristående från varandra, till skillnad från ett selektivt system där det utmärkande är att det är avsett för ett begränsat antal mottagare. Som exempel på generella betalsystem nämns i förarbetena bankgirot, postgirot (numera plusgirot) och bankernas kontokortssystem.15 I dessa system förmedlas alltså betalningar mellan ett stort antal användare, både som betalare och betalningsmottagare. Systemen är dessutom oftast sammanbundna med gemensamma nätverk som byggts upp för att kanalisera betalningar mellan betalsystemen. Detta gäller vanligtvis inte för selektiva betalsystem. Vissa system har dessutom kopp- lingar till utländska betalsystem genom vilka det går att både betala till och ta emot betalningar från utlandet.

I Sverige har betalningsförmedling traditionellt hanterats inom bankväsendet. Numera förmedlas betalningar även av företag i andra branscher (se vidare avsnitt 8.5.2). Bankerna med sina kontosystem utgör dock fortfarande en betydelsefull grund för betalningssystemet och denna betalningsförmedling anses också vara bankernas mest väsentliga uppgift från stabilitetssynpunkt.

I praktiken är det nödvändigt att förena betalningsförmedling med mottagande av medel som ska användas för transaktionerna, såvida inte det förmedlande företaget använder sig av tekniken att fakturera betalaren i efterhand. Som nämnts ovan spelar det ingen roll i vilken form som medlen ställs till bankens, dvs. betalnings- förmedlarens, förfogande. Det kan vara fråga om inlåning på konto, emission av olika typer av obligationer eller medel som ställs till förfogande enligt andra typer av avtal. Det är alltså kombinationen betalningsförmedling av visst slag och mottagande av s.k. korta medel som utgör bankrörelse. Många banker bedriver också kredit- givningsverksamhet. Sådan verksamhet ingår dock inte i definitionen av bankrörelse och är inte någon förutsättning för tillstånd för att driva sådan rörelse.

14Prop. 2002/03:139 s. 180.

15Det är inte nödvändigt att alla funktioner som ingår i betalningsförmedlingen fullgörs av det företag till vilket kunden lämnar sitt uppdrag. Inte heller är det nödvändigt att det i rör- elsen finns tekniska och administrativa förutsättningar för att driva betalningsförmedling, utan det räcker med att den som förmedlar betalningar kan nå ett generellt betalningssystem, a. prop. s. 190.

202

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

I samband med att bankernas inlåningsmonopol avskaffades och kreditmarknadsföretag fick rätt att ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, infördes också en möjlighet för icke-finan- siella företag att bedriva viss inlåningsverksamhet. Sådan inlånings- verksamhet definieras som ”mottagande från allmänheten av åter- betalningspliktiga medel som efter uppsägning är tillgängliga för fordringsägaren inom högst ett år” (3 § lagen om inlåningsverksam- het, 2004:299). Innebörden av begreppet allmänheten överensstämmer i princip med det som gäller i fråga om definitionen av finan- sieringsrörelse.16

Genom att inlåningsverksamheten inte drivs i kombination med betalningsförmedling ansågs det från systemrisksynpunkt inte finnas tillräckliga skäl att låta inlåning förbehållas banker. Samtidigt fram- hölls behovet av särskilda regler till skydd för insättarna och för att förebygga brottslighet.17 Som tidigare nämnts omfattas inlånings- företagen inte av tillståndsplikt och står därmed inte heller under Finansinspektionens tillsyn (av bland annat denna anledning används benämningen icke-finansiella företag). Det krävs dock att företagen, som måste vara aktiebolag eller ekonomiska föreningar, ansöker om registrering av sin inlåningsverksamhet hos inspektionen. På före- tagen uppställs vidare krav på kapital (5 §), på ägare och ledning (6 §) och på informationsgivning till fordringsägare (insättare) inne- bärande bland annat att det tydligt ska framgå att inlånade medel inte omfattas av insättningsgaranti (8 §).18 Av konsumentskydds- skäl gäller vidare en beloppsbegränsning på 50 000 kronor per kon- sument, vilket motsatsvis innebär att en näringsidkares behållning inte är begränsad, oavsett om det är fråga om en fysisk eller juridisk person (9 §). I lagen om inlåningsverksamhet finns också bestäm- melser om åtgärder mot penningtvätt (10 §), revision (11–13 §§), årlig kontroll av Finansinspektionen (14 §) och inspektionens rätt att göra ingripanden (15–19 §§).

16Prop. 2002/03:139 s. 513 jfr s. 565.

17A. prop. s. 393 ff.

18Om informationsskyldigheten åsidosätts i fråga om erbjudanden till konsumenter, är det att anse som otillbörlig marknadsföring enligt marknadsföringslagen och kan medföra mark- nadsstörningsavgift enligt den lagen. För tillsynen över informationsbestämmelsen ansvarar Konsumentverket. Om det saknas möjlighet att ingripa enligt marknadsföringslagen, får Finansinspektionen förelägga företaget att fullgöra informationsplikten. Om föreläggandet inte följs får inspektionen avföra företaget ur registret (16 § lagen om inlåningsverksamhet).

203

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

Som tidigare nämnts kan den som tillhandahåller förmedlings- tjänster på marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering välja att själv ombesörja betalningsströmmarna mellan kapitalsökande och investerare. Detta kan visserligen utgöra betalningsförmedling. Det är dock, som framgått, bara om sådan betalningsförmedling via gene- rella betalsystem kombineras med mottagande av återbetalnings- pliktiga medel som är uppsägningsbara inom högst 30 dagar som det kan blir fråga om bankrörelse. Enligt vad som har konstaterats innebär lånebaserad gräsrotsfinansiering en metod för anskaffning av finansiering hänförlig till krediter, som tillhandahålls av företag eller privatpersoner och förmedlas till de kapitalsökande. Förutsatt att den som tillhandahåller förmedlingstjänsterna inte kan anses att för egen del motta återbetalningspliktiga medel är det inte fråga om inlåningsverksamhet, och därmed inte heller bankrörelse.

8.3.4Förmedling av finansiering mellan näringsidkare

Bedömning: Den som förmedlar finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering mellan näringsidkare omfattas av tillämp- ningsområdet för lagen (1999:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, och är skyldig att ansöka om registrering som finansiellt institut. För finansiella institut gäller bestämmel- serna i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finan- siering av terrorism.

En fysisk eller juridisk person som, för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten, anskaffar finan- siering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering kan inte anses driva inlåningsverksamhet eller bankrörelse.

Registrering enligt lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet

I 7 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse slås fast att kreditinstitut, dvs. banker och kreditmarknadsföretag, får driva en- bart finansiell verksamhet och verksamhet som har ett naturligt samband med den. I en exemplifierande uppräkning i paragrafens andra stycke anges vad ett kreditinstitut i sin verksamhet får ägna

204

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

sig åt. Bland annat nämns att lämna och förmedla kredit till exem- pel i form av konsumentkredit och kredit mot panträtt i fast egen- dom eller fordringar, att medverka vid finansiering exempelvis genom att förvärva fordringar och upplåta lös egendom till nyttjande (leasing), och att medverka vid värdepappersemissioner samt att lämna ekonomisk rådgivning. Även finansiella institut får ägna sig åt vissa av dessa verksamheter. Det framgår av lagen om valuta- växling och annan finansiell verksamhet (1 § 2).

Med ett finansiellt institut avses alltså ett företag som inte är ett kreditinstitut, men vars huvudsakliga verksamhet består i att yrkes- mässigt utföra valutaväxling eller viss annan finansiell verksamhet. Finansiella institut kan vara såväl fysiska som juridiska personer (1 § 3). Med ”annan finansiell verksamhet” avses just sådan verk- samhet som huvudsakligen består i att utföra en eller flera av de verksamheter som anges i 7 kap. 1 § andra stycket 2, 3 och 5–12 lagen om bank- och finansieringsrörelse. Att verksamheten ska vara yrkesmässig innebär att det ska vara fråga om en verksamhet som drivs med självständighet, regelbundenhet och varaktighet samt i regel även i vinstsyfte.

För valutaväxling eller annan finansiell verksamhet gäller regi- streringsplikt. Skyldigheten att ansöka om registrering hos Finans- inspektionen gäller dock bara om verksamhetsutövaren i fråga inte redan har tillstånd att driva finansiell verksamhet (2 § första stycket lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet). Vilka som omfattas av undantaget framgår av hänvisningarna till lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, och lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. Utöver fysiska eller juridiska personer som driver försäkringsförmedling rör det sig alltså om bland andra den som driver bank- eller finan- sieringsrörelse, värdepappersrörelse eller verksamhet som betalnings- institut. Genom att uppgifter införs i företagsregistret tillgodoses allmänhetens rätt till och behov av information om dem som driver valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Det ska därutöver framgå av bolagsordning eller stadgar att den fysiska eller juridiska personen bedriver valutaväxling eller annan finansiell verksamhet. Bolagsordning eller stadgar ska registreras hos Bolagsverket.

Ansökan om registrering ska alltså göras innan verksamheten påbörjas. Detta följer av användningen av formuleringen ”avser att” ägna sig åt ifrågavarande verksamheter. Om en fysisk eller juridisk

205

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

person påbörjar verksamhet dessförinnan, ska Finansinspektionen förelägga personen att göra en ansökan. Vidtas inte rättelse, ska in- spektionen förelägga personen att upphöra med verksamheten (8 § första stycket). Föreläggandet får förenas med vite (11 §). Är det osäkert om skyldighet att ansöka om registrering föreligger beträf- fande viss verksamhet får Finansinspektionen förelägga personen att lämna de upplysningar om verksamheten som behövs för att bedöma om så är fallet (8 § andra stycket).

Syftet med lagen är främst att förhindra att valutaväxlingsrörelse och annan finansiell verksamhet som omfattas av lagens tillämpnings- område utnyttjas för penningtvätt eller för finansiering av terro- rism. Lagen innehåller även ett begränsat konsumentskydd genom regler för den som ägnar sig åt valutaväxling. Skyldigheten är att tydligt informera om tillämpade växelkurser och avgifter samt till- handahålla avräkningsnota som anger personens namn, köp- respek- tive säljkurs samt avgifter (5 §).19 Eftersom finansiella institut inte omfattas av tillståndsplikt står de inte heller under tillsyn av Finans- inspektionen. De omfattas dock av tillsyn enligt penningtvättslagen (se vidare nedan).

Som tidigare konstaterats får den som driver lånebaserad gräs- rotsfinansieringsverksamhet anses bistå parterna med förmedling av finansiering hänförligt till krediter. Det får vidare förutsättas att den som driver eller avser att driva sådan verksamhet uppfyller (eller kommer att uppfylla) de uppställda kriterierna för att det ska vara fråga om yrkesmässig verksamhet. Kreditgivning och kreditför- medling faller in under lagens tillämpningsområde. Verksamhet som riktas enbart till kapitalsökande näringsidkare träffas därmed av skyldigheten att ansöka om registrering som finansiellt institut. (Se nästa avsnitt angående verksamhet som inbegriper kapitalsök- ande privatpersoner).

Sålunda behöver den som avser att bedriva verksamhet som består i förmedling av lånebaserad gräsrotsfinansiering till näringsidkare ansöka om registrering som finansiellt institut.20 Registrering ska ske om det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas i

19Om informationsskyldighet åsidosätts gäller marknadsföringslagen (2008:486), med undantag av bestämmelserna om marknadsstörningsavgift (6 §). Den avsedda informationen anses vara väsentlig enligt den lagen.

20Se vidare avsnitt 8.4.5 angående lagens tillämpning i fråga om förmedlingsverksamhet vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering.

206

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

enlighet med lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen, samt om ägare och ledning bedöms som lämpliga (2 § andra stycket lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet). Det inne- bär att Finansinspektionen ska pröva om verksamheten har förut- sättningar att drivas på ett sådant sätt. Inspektionen ska bedöma bland annat frågor om regelverksförståelse, riskerna i verksamheten samt eventuella rutiner och riktlinjer. Vidare ska inspektionen pröva om uppställda krav på ägare och ledning är uppfyllda (3 §). Att i väsentlig utsträckning åsidosätta skyldigheter i näringsverksamhet eller att göra sig skyldig till allvarlig brottslighet medför att en fysisk eller juridisk person inte får ha ett kvalificerat innehav i företaget. Samma faktorer diskvalificerar företagets ledning, dvs. styrelseleda- möter och i förekommande fall verkställande direktör samt deras ersättare respektive ställföreträdare, vilken personkrets även beaktas i fråga om en juridisk persons kvalificerade innehav i företaget. Det ska vara klarlagt att misskötsamheten förekommit för att den ska var diskvalificerande. Exempel på ett åsidosättande i väsentlig ut- sträckning av skyldigheter i näringsverksamhet är att näringsidkaren gjort sig skyldig till bokföringsbrott eller skattebrott som inte är bagatellartade, att denne regelmässigt underlåtit att betala skatter och allmänna avgifter på icke obetydliga belopp eller att närings- idkaren på olika sätt förfarit otillbörligt i samband med konkurs- förfarande. Ett åsidosättande i väsentlig utsträckning i andra eko- nomiska angelägenheter kan exemplifieras med att personen i fråga på senare tid vid flera tillfällen underlåtit att deklarera sina inkomster. Personen ska också vara diskvalificerad om han gjort sig skyldig till ”allvarlig brottslighet” vid sidan av näringsverksamhet.

Eftersom det inte föreligger någon tillståndsplikt har, som tidigare nämnts, Finansinspektionen begränsade tillsynsbefogenheter och ingripandemöjligheter mot finansiella institut. Inspektionen ska dock minst en gång per år kontrollera att ett finansiellt institut upp- fyller de i lagen angivna kraven på ägare och ledning (9 §).21 Om Finansinspektionen då bedömer att kraven inte längre är uppfyllda har inspektionen möjlighet att, i fråga om en fysisk person, före- lägga personen att upphöra med verksamheten (9 § andra stycket),

21 Finansinspektionen har vidare möjlighet att göra ytterligare kontroller om myndigheten skulle bli uppmärksammad på något missförhållande, se Ds 2013:26 s. 30.

207

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

och i fråga om en juridisk person, förelägga den att göra rättelse och, om det inte följs, förelägga personen att upphöra med verksam- heten (9 § tredje stycket). Beträffande en kvalificerad innehavare i ett finansiellt institut har inspektionen möjlighet att utfärda ett föreläggande om att avyttra så stor del av aktier eller andelar att innehavet därefter inte är kvalificerat, eller om innehavaren är en juridisk person, att byta ut den diskvalificerade personen i dess led- ning (9 § fjärde stycket). Finansinspektionen saknar möjlighet att förelägga institutet att upphöra med verksamheten. Den enda ytter- ligare sanktion som kan tas till mot en kvalificerad innehavare, som inte följer föreläggandet, är att förena det med vite (11 §).22

Finansinspektionen utövar även tillsyn över att de nämnda instituten följer bland annat lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (se vidare nedan). Tillsynsbefogen- heter i detta avseende omfattar rätt att begära upplysningar från och genomföra undersökningar hos de finansiella instituten. Finans- inspektionen får även förelägga ett finansiellt institut att göra rätt- else om det inte lämnar upplysningarna, och om detta inte följs, förelägga institutet att upphöra med verksamheten (7 och 7 a §§). Föreläggandet får förenas med vite (19 §). Slutligen finns bestämmel- ser om ingripanden vid överträdelser av penningtvättsregelverken (10–18 §§).

Ett finansiellt institut ska avföras ur företagsregistret när ett beslut om föreläggande att upphöra med verksamheten har vunnit laga kraft. Detsamma gäller om ett finansiellt institut anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamheten eller om det på annat sätt framgår att verksamheten har upphört.

22 Skälet till den nämnda regeln var att Lagrådet ifrågasatte om ett företag skulle behöva tvingas att upphöra med sin verksamhet till följd av att en ägare vägrade att avyttra sitt innehav. Det framstod som en väl hård reprimand mot ett kanske i övrigt skötsamt företag. Med anled- ning härav föreslogs vite som den enda sanktionsmöjligheten att tillgripa i den aktuella situationen, se prop. 1995/96:216 och prop. 2013/14:107 s 30 f.

208

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Kan en fysisk eller juridisk person som, för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten, anskaffar och mottar lånebaserad gräsrotsfinansiering, anses bedriva inlåningsverksamhet?

Till skillnad från banker, som får driva enbart finansiell verksamhet och verksamhet som har ett naturligt samband med den (7 kap. 1 § första stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse), får företag som driver inlåningsverksamhet göra det vid sidan av en icke finansiell verksamhet. I förarbetena antogs inlåningsverksamheten i flertalet fall utgöra endast en del av rörelsen. Som exempel nämndes företag inom detaljhandeln och bensinbranschen. Dessa företag träffas av tillämpningsområdet för lagen om inlåningsverksamhet, om de driver sådan inlåningsverksamhet som avses i lagen.23

I de fall en näringsidkare som inte är ett finansiellt företag an- skaffar finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering och kapi- talet tillhandahålls av privatpersoner och av andra icke-finansiella företag kan det hävdas att näringsidkaren ägnar sig åt inlånings- verksamhet, detta då kapitalanskaffningen som sådan kan omfattas av uttrycket ”mottagande av återbetalningspliktiga medel från all- mänheten” (se avsnitten 8.3.3 och 8.5.2). En förutsättning torde dock vara att inlåningsverksamheten, även om den utgör en begränsad del av näringsidkarens rörelse, drivs eller är avsedd att drivas yrkes- mässigt, dvs. regelbundet och varaktigt. Så kan inte anses vara fallet om ett företag vid enstaka tillfällen, dvs. när det kan betraktas vara av tillfällig natur, anskaffar kapital genom lånebaserad gräsrots- finansiering. Enstaka tillfällen bör i detta sammanhang inte över- stiga tre.24 Avgörande för bedömningen är dock att det inte är fråga om en sådan fordringsrätt som en kund kan sägas ha på sin bank eller sitt inlåningsföretag vid insättning på konto. Som tidigare framgått ska – vid mottagande av återbetalningspliktiga medel – kundens fordran vara uppsägningsbar till betalning med kort varsel och vid inlåning på konto gäller vidare att det finns en rätt att bland annat fortlöpande göra insättningar. Vid anskaffning och tillhanda- hållande av finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering är grunden för parternas fordringsförhållande en kredit som regleras i

23Prop. 2002/03:139 s. 412 och s. 564.

24Jfr a. prop. s. 243.

209

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

ett kreditavtal. Redan av denna anledning kan förfarandet alltså inte anses utgöra inlåning.

Skyldighet att uppfylla kraven i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism

Det primära syftet med lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet är att göra lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen) tillämplig också på sådan finansiell verksamhet.25

Penningtvättslagen utgör det svenska genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet.26 Utmärkande är en mer riskbaserad ansats än i tidigare direktiv. Minst vartannat år ska det, under ledning av kommissionen, genomföras europeiska riskbedömningar. Krav på att genomföra nationella riskbedömningar och att minska de natio- nella riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism läggs också på medlemsstaterna och det finns även uttryckliga bestäm- melser om att verksamhetsutövare ska genomföra egna riskbedöm- ningar. Penningtvättsregleringen utgör ett inslag i flera rörelselagar och andra författningar. Utöver lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet gäller penningtvättsreglerna enligt exempelvis lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om inlåningsverk- samhet, lagen (2010:751) om betaltjänster samt lagen (2011:755) om elektroniska pengar. Det fjärde penningtvättsdirektivet innebär att en utvidgad krets av verksamhetsutövare omfattas av tillämp- ningsområdet, och i princip träffas de flesta tillhandahållare av spel- tjänster. Vidare omfattas fysiska och juridiska personer som yrkes-

25Ytterligare bestämmelser finns bland annat i förordningen (2009:92) om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism och Finansinspektionens föreskrifter (2017:11) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Där finns detaljerade bestämmelser om hur verksamhetsutövare ska gå tillväga för att uppfylla penningtvättslagens krav. De europeiska tillsynsmyndigheterna har tagit fram tekniska standarder och vägledningar vilket gör det lättare för företagen att följa penningtvättsregelverken.

26Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG (fjärde penningtvättsdirektivet) och kompletterar Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/847 av den 20 maj 2015 om uppgifter som ska åtfölja över- föringar av medel och om upphävande av förordning (EG) nr 1781/2006. EU:s penning- tvättsdirektiv bygger i sin tur på den mellanstatliga organisationen Financial Action Task Force (Fatfs) rekommendationer. Se vidare prop. 2016/17:173.

210

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

mässigt handlar med varor i den mån som betalning görs kontant med ett belopp som sänkts från motsvarande 15 000 euro till 10 000 euro eller mer. Huvuddragen i direktivet utgörs i övrigt av nya regler om förenklade och skärpta krav på kundkännedom och en omfattande tillsyns- och sanktionskatalog. Nytt och av central betydelse är att juridiska personer inom en medlemsstats territorium förutsätts att tillhandahålla uppgifter om sina verkliga huvudmän. Dessa uppgifter ska också finnas tillgängliga i ett centralt register som myndigheter och verksamhetsutövare i princip ska ha obegrän- sad tillgång till. Uppgifterna ska också, med vissa begränsningar, vara tillgängliga för allmänheten. Bestämmelser om detta har införts i den nya lagen (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän.27

Innebörden av begreppet penningtvätt är i korthet, och i princip som tidigare, att vinning som har uppkommit genom brottslig verk- samhet omsätts på ett sådant sätt att spåren av den brottsliga verk- samheten sopas igen (1 kap. 6 §). Definitionen är utformad för att omfatta de straffbara åtgärder med egendom som härrör från brott som utgör penningtvättsbrott enligt lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott.28 Åtgärderna ska vara av sådan art att de typiskt sett kan medföra att till exempel egendomens samband med brott döljs. Det krävs däremot inte att sambandet faktiskt dolts för att penningtvätt ska anses föreligga.29

Finansiering av terrorism utgörs av insamling, tillhandahållande eller mottagande av tillgångar, med koppling till den brottskatalog som finns i 2 § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall m.m. (1 kap. 7 § penningtvätts- lagen).30 Till skillnad från penningtvätt kan terrorism finansieras av

27Se vidare prop. 2016/17:173.

28De brott som regleras direkt i lagen är dels de tre svårhetsgraderna av penningtvättsbrott

(penningtvättsbrott, 3 och 4 §§, grovt penningtvättsbrott, 5 §, och penningtvättsförseelse, 6 §), dels den särskilda brottstypen näringspenningtvätt, som kan sägas vara en motsvarighet till näringshäleri (9 kap. 6 § andra stycket brottsbalken) och som inte kräver att förbrott kan styrkas. Lagen innehåller även vissa andra bestämmelser bland annat om kriminalisering av försök, förberedelse och stämpling (8 §), om förverkande av egendom som varit föremål för penningtvätt (9–11 §§) samt om penningbeslag (12 och 13 §§). Lagen har ersatt den tidigare regleringen i brottsbalken avseende penninghäleri (9 kap. 6 a §) och penninghäleriförseelse (9 kap. 7 a §).

29Prop. 2016/17:173 s. 507 f.

30Lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall m.m. var en förutsättning för Sveriges tillträde till Förenta Nationernas internationella konvention om bekämpande av finansiering av terrorism, som antogs den 9 december 1999 av FN:s general- församling. Sverige undertecknade konventionen den 15 oktober 2001. Lagen kompletterar,

211

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

legalt intjänade medel och behöver alltså inte syfta till att dölja en vinstgenererande brottslig handling. Den gemensamma nämnaren för penningtvätt och finansiering av terrorism är alltså utnyttjandet av det finansiella systemet för illegala ändamål, vilket också är an- ledningen till att åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism ofta behandlas i ett och samma sammanhang.

Eftersom de som tillhandahåller tjänster som möjliggör låne- baserad gräsrotsfinansiering till näringsidkare är att bedöma som finansiella institut omfattas alltså verksamhetsutövarna också av penningtvättslagen.31

Det nämnda kravet på riskbedömning enligt penningtvättslagen innebär att en verksamhetsutövare, dvs. dem som omfattas av lagen, ska kartlägga riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism, skaffa sig tillräcklig kunskap om dem och förstå dem. Utifrån risk- bedömningen ska verksamhetsutövaren sedan arbeta fram rutiner, dvs. riktlinjer, förfaranden, kontrollåtgärder m.m., som syftar till att motverka de risker som identifieras och förhindra att verksamhets- utövaren utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism (2 kap.). Riskbedömningen och de riskbaserade rutinerna är utgångs- punkten för verksamhetsutövarens mer konkreta åtgärder såsom genomförandet av kundkontroller (3 kap.), granskning av trans- aktioner och aktiviteter och rapporteringen till Polismyndigheten (4 kap.).

Tillsynen enligt penningtvättslagen (7 kap.) omfattar enbart de icke-finansiella verksamhetsutövare vars verksamhet, i de delar som omfattas av penningtvättsregelverket, inte regleras i en särskild rörelselag och som står under andra myndigheters tillsyn. De verk- samheter som omfattas direkt av penningtvättslagens tillsyns- och ingripandebestämmelser består bland annat av yrkesmässig verksam- het som skatterådgivare och försäljning mot kontant betalning som uppgår minst till ett belopp som motsvarar 5 000 euro (1 kap. 2 § första stycket 16, 19, 20, 22 och 23), vilka står under länsstyrel- sernas tillsyn.

tillsammans med lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott, de i huvudsak admini- strativa bestämmelserna i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. 31 Lagen gäller också för filialer i Sverige till utländska juridiska personer med huvudkontor i utlandet, om de motsvarar finansiella institut (1 kap. 3 § penningtvättslagen).

212

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Tillsyn över och ingripanden mot annan verksamhet som om- fattas av tillämpningsområdet för penningtvättslagen finns således i stället i de lagar som reglerar dessa verksamhetsutövare, exempel- vis i lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet när det gäller finansiella institut, och därmed också den som förmedlar lånebaserad gräsrotsfinansiering mellan näringsidkare.

Som tidigare redovisats omfattas finansiella institut inte av till- ståndsplikt utan av registringsplikt. Till skillnad från tillstånds- pliktiga företag får inspektionen inte utföra platsundersökning i syfte att utreda om det finansiella institutet tillämpar penning- tvättslagens bestämmelser på ett tillfredsställande sätt eller för den delen självt ägnar sig åt penningtvätt. Om Finansinspektionen på annat sätt, till exempel genom tips från allmänheten eller från andra företag, får kännedom om att ett finansiellt institut utför transak- tioner avseende medel som kan antas härröra från brottsliga förvärv av allvarligare slag, ska inspektionen underrätta Polismyndigheten om transaktionerna (4 kap. 4 § penningtvättslagen). Om det finns anledning att anta att ett finansiellt institut inte följer de rutiner som framgår av penningtvättslagen eller Finansinspektionens före- skrifter har inspektionen, som redovisats i det föregående, möjlig- het att begära, och i förekommande fall utfärda ett föreläggande om att inge, upplysningar från institutet så att förhållandena kan klarläggas. Om institutet underlåter att lämna sådana, får inspek- tionen förelägga företaget att göra rättelse och i sista hand att upphöra med verksamheten. Möjlighet för inspektionen att utfärda föreläggande om rättelse och att upphöra med verksamheten finns också för det fall ett finansiellt institut på annat sätt bryter mot en bestämmelse i penningtvättslagen eller en föreskrift som har med- delats med stöd av den lagen.

8.3.5Förmedling av finansiering till privatpersoner

Bedömning: Den som förmedlar finansiering som anskaffas genom lånebaserad gräsrotsfinansiering av en privatperson, om- fattas av tillämpningsområdet för lagen (2014:275) om viss verk- samhet med konsumentkrediter, om finansieringen tillhanda- hållits av näringsidkare med tillstånd till kreditgivning. Under motsvarande förhållanden, men om anskaffad finansiering i stället

213

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

utgörs av en kredit som är förenad med säkerhet i form av exempelvis panträtt i fast egendom eller bostadsrätt, eller om syftet med kapitalanskaffningen är att förvärva eller behålla ägande- rätt till sådan egendom, omfattas förmedlaren av finansieringen av tillämpningsområdet för lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter. För företag som omfattas av tillämpningsom- rådet för nämnda lagar gäller även lagen om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism.

När finansiering genom krediter tillhandahålls privatpersoner av finansiella företag, eller av andra näringsidkare som inte yrkes- mässigt lämnar eller erbjuder konsumentkrediter, är konsument- kreditlagen (2010:1846) tillämplig. Den lagen kan vara tillämplig också om förmedlaren av anskaffad kredit är ombud för de privatpersoner som tillhandahållit krediten.

Inledning

När den näringsrättsliga regleringen av bank- och kreditmarknads- företag reformerades i början av 2000-talet diskuterades vilka aktörer som skulle omfattas av det nya regelverket. Den EU-rättsliga defi- nitionen av kreditinstitut ansågs vara avgörande och kreditgivning som inte kombinerades med inlåning skulle inte längre vara under- kastad tillståndsplikt och tillsyn. Följden blev att det tillståndskrav som hade gällt för all finansiering riktad till konsumenter avskaffa- des, och i stället utvidgades den då gällande anmälningsplikten enligt lagen om anmälningsplikt (1996:1006) avseende viss finansiell verk- samhet (nu ersatt med registreringsskyldighet enligt samma lag, som dock har den nya rubriken lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet).32 Konsumentskyddet skulle i första hand tas om hand av den civilrättsliga och marknadsrättsliga regleringen snarare än av den näringsrättsliga.

Med anledning av att skuldsättningen ökade och att den nya kre- ditprodukten snabblån ansågs föranleda konsumentskyddsproblem, återupptogs sedermera diskussionen om det var förenligt med kon- sumentskyddsintresset att vissa kreditgivande företag inte stod under Finansinspektionens tillsyn. Avregleringen för vissa kredit-

32 Prop. 2002/03:139 s. 205–210.

214

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

givare hade förvisso åtföljts av att det år 2004 infördes en uttrycklig bestämmelse i 1992 års konsumentkreditlag (1992:830) om skyldighet att genomföra kreditprövning. År 2011 gavs Konsumentverket möj- lighet att vid bristande efterlevnad meddela varning eller förelägg- ande att upphöra med kreditgivningen. I anslutning till ändringen år 2004 noterades en kortvarig, initial minskning av snabblånen. Regeringen gjorde dock bedömningen att vidtagna åtgärder inte varit tillräckliga och att många av de problem med kreditgivning som då föll utanför tillämpningsområdet för lagen om bank- och finansieringsrörelse berodde på att tillsynsmyndigheterna saknade effektiva medel att ingripa vid missförhållanden.33 Det ansågs finnas skäl att återinföra tillståndsplikt och rörelseregler för kreditgivning till konsumenter, och sedan år 2014 gäller lagen om viss verksam- het med konsumentkrediter. Utöver den lagen finns bestämmelser om krediter till konsumenter i ytterligare en näringsrättslig regle- ring, lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter, som trädde i kraft den 1 januari 2017. Den lagen genomför EU:s direktiv om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastigheter (bolåne- direktivet).34

Vid sidan de näringsrättsliga lagarna tillgodoses konsument- skyddet av viss civilrättslig och marknadsrättslig lagstiftning. Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets- rättens område (avtalslagen), som gäller för alla avtal, innehåller exempelvis en bestämmelse om ocker (31 §). Även generalklausulen i 36 § avtalslagen syftar till att skydda bland andra konsumenter.35 Civilrättslig reglering med fokus på konsumenträttigheter och be- stämmelser som gäller specifikt för konsumentkrediter finns i kon- sumentkreditlagen (2010:1846). Den lagen, som genomför 2008 års EU-direktiv om konsumentkrediter36, ersatte 1992 års konsument- kreditlag. En utgångspunkt är att samma bestämmelser så långt som möjligt ska gälla för alla slags krediter och att undantag inte bör göras om det inte finns speciella och tungt vägande skäl.37 Huruvida

33Prop. 2013/14:107 s. 41.

34Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/17/EU av den 4 februari 2014 om konsu- mentkreditavtal som avser bostadsfastigheter och om ändring av direktiven 2008/48/EG och 2013/36/EU och förordning (EU) nr 1093/2010.

35Prop. 1975/76:81 s. 100 ff.

36Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsument- kreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG (konsumentkreditdirektivet).

37Prop. 2009/10:242 s. 35–37 jfr prop. 1991/92:83 s. 31.

215

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

konsumentkreditlagen är tillämplig i samband med lånebaserad gräs- rotsfinansiering till privatpersoner är en central fråga och därför be- handlas denna lag tillsammans med den näringsrättsliga lagstiftningen. Övriga konsumenträttsliga lagar, exempelvis lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållande, är av relevans och kan vara tillämpliga vid såväl lånebaserad gräsrotfinansiering som andra former av gräsrots- finansiering. Detsamma gäller för marknadsföringslagen och därför redovisas dessa lagar samlat (avsnitt 8.6).

Lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter

För att lämna eller förmedla krediter till konsumenter krävs alltså tillstånd enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter. Att tillämpningsområdet omfattar även förmedling av konsument- krediter beror på att det ska vara svårare att kringgå reglerna genom att arrangera kreditgivningen i flera led med flera företag inblandade.38 Såvitt avser förmedling inkluderas dels kreditförmedling utan hante- ring av medel, dels verksamhet som består i att enbart sammanställa och tillhandahålla individuella lånepreferenser samt kontakt- och kontouppgifter. Lagens tillämpningsområde omfattar inte verksam- het med konsumentkrediter som drivs med tillstånd enligt andra författningar, exempelvis lagen om bank- och finansieringsrörelse samt lagen om verksamhet med bostadskrediter (1 § andra stycket lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter).

Finansiella företag som redan har tillstånd enligt annan regler- ing, bland andra kreditinstitut, är undantagna från tillståndsplikten. Detsamma gäller för sådana företag som inte är finansiella företag men som i sin verksamhet tillhandahåller vissa konsumentkrediter som ett underordnat led i affärsverksamheten (5 §). Med sistnämnda kategori avses sådana verksamheter som drivs utan tillstånd med stöd av 2 kap. 3 § 2–7 lagen om bank- och finansieringsrörelse. Det är fråga om verksamheter som typiskt sett inte är lån lämnat eller förmedlat av ett finansiellt företag, utan finansiering i samband med avsättning av tjänster som erbjuds, eller varor som framställs eller säljs, av det icke-finansiella företaget eller inom en koncern. Därmed undantas konsumentkrediter som medges eller förmedlas

38 Prop. 2013/14:107 s. 45 f.

216

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

inom handeln och som betraktas som anstånd med betalning och inte lån, till exempel kontokortskrediter och avbetalningsköp. Inte heller fakturakrediter omfattas av tillståndsplikten.

Ett företag som driver huvudsakligen annan verksamhet (icke- finansiellt företag) kan anses driva tillståndspliktig verksamhet med konsumentkrediter trots att den är av mindre omfattning i relation till företagets totala verksamhet. Avgörande för tillståndsplikten är om verksamheten med konsumentkrediter drivs yrkesmässigt, vilket bedöms utifrån exempelvis antalet transaktioner, verksamhetens varaktighet och med ledning av de belopp som kreditgivningen avser. Också bedömningen av om det i ett enskilt fall är fråga om förmedling av konsumentkrediter ska avgöras med utgångspunkt i om verksamheten bedrivs yrkesmässigt enligt nämnda kriterier.39

Tillstånd får ges endast till ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening eller ett motsvarande utländskt företag. Det innebär att fysiska personer och andra än de nämnda juridiska personerna inte får ägna sig åt kreditgivning eller kreditförmedling till konsumenter.

Lagen innehåller bland annat krav på att de tillståndspliktiga före- tagen ska driva rörelsen på ett sätt som är sunt (12 §). Sundhets- kravet innebär att företaget ska ha interna regler om kreditgivning. Vidare krävs att större ägare i företagen, liksom deras ledning, är lämpliga (6 och 7 §§). Genom att verksamheten är tillståndspliktig och står under Finansinspektionens tillsyn (16 §) kan inspektionen kontrollera att företagen följer lagen och övriga författningar som reglerar deras verksamhet, med undantag för den tillsyn som Kon- sumentverket bedriver. Om ett företag åsidosätter sina skyldigheter, har Finansinspektionen rätt ingripa med sanktioner. De sanktions- möjligheter som Finansinspektionen har följer i princip vad som gäller enligt annan näringsrättslig lagstiftning som reglerar finansmark- naden (20–28 §§).

Lagen kompletteras genom föreskrifter och allmänna råd (Finans- inspektionens föreskrifter och allmänna råd om viss verksamhet med konsumentkrediter, FFFS 2014:8). Föreskrifterna innebär bland annat att en tillståndsansökan ska innehålla en verksamhetsplan som beskriver hur verksamheten ska bedrivas, målgruppen för verksam- heten, hur kreditansökningar ska tas emot, och de administrativa

39 A. prop. s. 46.

217

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

processer som finns för verksamheten samt innehålla en schematisk bild över verksamhetens organisation och vem som är ansvarig för respektive område eller funktion (2 kap. 8–10 §§). Föreskrifterna innebär vidare att verksamhetsutövare (benämnda konsumentkredit- institut) inte får praktisera vissa former av rörliga ersättningar till anställda eller till styrelsen, nämligen ersättningar som påverkas av hur många kreditansökningar eller hur stora kreditbelopp som be- viljas (5 kap. 6 §). Föreskrifterna uppställer också krav på fortlöpande rapportering av förhållanden i rörelsen, däribland utlånad volym, ränteintäkter, avgiftsintäkter och antalet ansökningar om betalnings- föreläggande hos Kronofogdemyndigheten. Rapporteringen till Finansinspektionen ska ske kvartalsvis (6 kap. 5 §).

Lagen om verksamhet med bostadskrediter

Lagen om verksamhet med bostadskrediter innebär att närings- idkare som lämnar eller förmedlar bostadskrediter behöver tillstånd (1 kap. 1 § och förutsättningarna för tillstånd i 2 respektive 3 kap.) och att de står under tillsyn (5 kap.). Kreditgivare och kreditför- medlare som har tillstånd enligt lagen får också tillhandahålla råd- givning avseende bostadskrediter.

I lagen regleras kreditgivares och kreditförmedlares verksamhet. I lagen finns bland annat ett övergripande krav på hederlighet, rätt- visa, transparens och professionalitet (4 kap. 1 §), kunskap och kompetens (4 kap. 2 §), ersättningssystem i rörelsen (4 kap. 3–6 §§), oberoende kreditförmedling (4 kap. 7 § första stycket), rådgivning (4 kap. 8–10 §§) och vissa riktlinjer för utlåning och säkerhet (4 kap. 11 §). I samband med ikraftträdandet gjordes också vissa ändringar i andra författningar som bland annat innebär att konsumenten ska få tydligare information, minst sju dagars betänketid att överväga ett erbjudande om en bostadskredit, bättre insyn i hur räntan be- stäms, samt rätt att ta del av ett förslag till en amorteringsplan.40 När det gäller rådgivning kan tilläggas att lagen innehåller ett förbud för den som utger sig för att lämna oberoende rådgivning att ta emot ersättning från någon annan än konsumenten (4 kap. 7 § andra stycket).

40 Prop. 2015/16:197 s. 72 ff., 86 ff., 108 ff. och 112 ff.

218

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Med begreppet bostadskredit avses ”en kredit som är förenad med panträtt i fast egendom, tomträtt eller bostadsrätt eller lik- nande rätt eller som är förenad med motsvarande rätt i byggnad som inte hör till fastighet”. Vidare avses ”en kredit som tas i syfte att förvärva eller behålla äganderätt till sådan egendom, om det inte är fråga om en tillfällig finansieringslösning under övergången till ett annat finansiellt arrangemang och krediten har en obestämd löptid eller ska återbetalas inom 12 månader” (2 § konsument- kreditlagen).41

Första ledet i definitionen ansluter till vad som även tidigare har avsetts med bostadskredit, även om det inte har använts i författ- ningstext.42 Det andra ledet i definitionen av bostadskredit innebär att även vissa andra krediter omfattas, dvs. sådana krediter som konsumenten har tagit i syfte att förvärva (nyförvärv) eller behålla sådan egendom som avses i första ledet, även om ingen säkerhet ställs. Det kan till exempel vara fråga om krediter för den del av köpeskillingen som inte kan förenas med säkerhet i bostaden på grund av det s.k. bolånetaket.43 Som exempel på det sistnämnda anges i förarbetena att en konsument riskerar att förlora äganderätten, såsom i fallet med en samägd fastighet och där konsumenten måste lösa ut en eller flera ägare för att förhindra att egendomen måste säljas. Eftersom syftet alltså ska vara att förvärva eller behålla egen- domen, omfattas inte krediter som tas för att förbättra, bygga ut eller renovera egendomen.44

Från definitionen av en bostadskredit som utgår från syftet med krediten görs ett undantag för krediter som utgör en tillfällig finan- sieringslösning under övergången till ett annat finansiellt arrange- mang och krediten har en obestämd löptid eller ska återbetalas inom 12 månader. Om utgångspunkten för krediten är att den bara ska finansiera ett förvärv eller innehav av egendomen under en över- gångsperiod, omfattas den alltså inte av begreppet bostadskredit. I stället gäller de bestämmelser som gäller för konsumentkrediter

41I paragrafen finns också en definition av bostadskredit i utländsk valuta, med vilket avses en bostadskredit i en annan valuta än valutan i det land inom EES där konsumenten är bosatt, valutan som konsumenten får sin inkomst i, eller valutan som konsumenten har de tillgångar i som ska användas som betalning av krediten.

42Jfr prop. 2009/10:242 s. 89.

43Se Finansinspektionens allmänna råd om begränsning av krediter mot säkerhet i form av pant i bostad (FFFS 2010:2).

44Prop. 2015/16:197 s. 248.

219

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

i övrigt. Undantaget kan inte tillämpas för krediter som är förenade med säkerhet i egendomen.

I likhet med lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter gäller alltså tillståndsplikt för den som driver verksamhet med bo- stadskrediter. Tillstånd får ges till svenskt aktiebolag, en svensk eko- nomisk förening eller ett svenskt försäkringsföretag (2 kap. 1 § och 3 kap. 1 §).45 Undantagna från detta tillståndskrav är kreditinstitut som driver verksamhet enligt lagen om bank- och finansierings- rörelse. Sådana institut ska dock följa vissa bestämmelser i lagen om verksamhet med bostadskrediter, exempelvis de som genomför bo- lånedirektivets regler om krav på uppförande och ersättningssystem, kunskap och kompetens, informationskrav, fastighetsvärdering, råd- givningstjänster och regler om flexibla och pålitliga marknader (se hänvisningar i 1 kap. 2 §). Särskilda bestämmelser finns för ut- ländska kreditgivare och kreditförmedlare som vill verka i Sverige (1 kap. 3 §).

Konsumentkreditlagen

Konsumentkreditlagen, som alltså är anpassad till EU:s konsument- kreditdirektiv, gäller kredit som en näringsidkare lämnar eller er- bjuder en konsument. Lagen är tillämplig också på kredit som lämnas eller erbjuds en konsument av någon annan än en näringsidkare, om krediten förmedlas av en näringsidkare som ombud för kreditgivaren (1 §). Sker förmedling på konsumentens uppdrag, gäller däremot inte lagen i de fall där kreditgivaren är en privatperson.46 Konsu- mentkreditdirektivet omfattar inte förmedlingsfallen. Ett fåtal be- stämmelser som följer av direktivet, om vissa huvudsakligen närings- rättsliga skyldigheter (informationskrav) för kreditförmedlare, gäller utanför lagens principiella tillämpningsområde och är samlade i slutet av lagen (48 §). Där finns också definitionen av kreditförmedlare: en näringsidkare som, utan att vara kreditgivare och mot ersättning, erbjuder ett kreditavtal, bistår en konsument innan ett kreditavtal

45Förutsättningar för utländska kreditgivare och kreditförmedlare att bedriva verksamhet i Sverige regleras i 2 kap. 7 § samt 3 kap. 6 och 7 §§. Det är fråga om ”företag”. Beträffande verk- samhetsutövare från länder inom EES kan det, såvitt gäller kreditförmedlare, också vara fråga om fysiska personer, se 1 kap. 7 § 9 och 3 kap. 6 §.

46Prop. 2009/10:242 s. 85.

220

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

ingås eller ingår ett kreditavtal som ombud för kreditgivaren (48 § första stycket). Också näringsidkare som förmedlar ett lån med en privatperson som kreditgivare omfattas av begreppet kreditför- medlare, och för sådana näringsidkare gäller alltså lagen i sin helhet (1 §). För andra kreditförmedlare gäller endast de särskilda bestäm- melserna om sådana förmedlare (48 §).

Begreppet kredit är inte definierat, men är avsett att ha samma vidsträckta innebörd som i 1992 års konsumentkreditlag.47 Av defi- nitionerna för kreditavtal och kontokredit framgår att begreppet kredit innefattar lån, betalningsanstånd och s.k. löpande krediter, numera benämnda kontokrediter (2 §). Utgångspunkten är, som inledningsvis nämnts, att konsumentkreditlagen ska gälla för alla slags krediter och att undantag från tillämpningsområdet ska göras endast i den mån det finns speciella och tungt vägande skäl samt att eventuella undantag i princip bör avse enskilda bestämmelser.48 Sär- reglering, men inte generella undantag, gäller för bostadskrediter, liksom för kontokrediter och s.k. värdepapperskrediter (4 § andra– femte styckena). Vissa av lagens bestämmelser, däribland kravet på kreditprövning (12 §), behöver inte tillämpas på räntefria krediter som inte är förbundna med mer än en obetydlig avgift och som ska betalas tillbaka inom tre månader (4 § första stycket).49 Sistnämnda undantag är avsett att framför allt omfatta försäljning av varor och tjänster mot faktura.

Definitionen av konsument (2 §) är utformad på samma sätt som i annan civilrättslig konsumentlagstiftning, till exempel konsument- köplagen (1990:932). Att konsumenten ”huvudsakligen ska handla för ändamål som faller utanför näringsverksamhet” innebär att lagen – i likhet med 1992 års konsumentkreditlag – gäller även om krediten är avsedd att till en viss del, dock jämförelsevis mindre väsentlig, användas i näringsverksamhet.50 Med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten (2 §). När begreppet

47A. prop. s. 37 ff.

48Generella undantag ansågs vara förenade med avgränsningssvårigheter och medföra tröskel- effekter som framstod som oacceptabla. Även rättslikhetsprinciper och intresset av en effek- tiv konkurrens framfördes som argument mot införandet av generella undantag från lagens tillämpningsområde, prop. 1991/92:83 s. 31, 85 och 96 f. Se även prop. 2009/10:242 s. 38.

49	Undantaget föreslås slopas, se förslag till lagändring av 4 § med ikraftträdande den
1 september 2018, prop. 2017/18:72 s 35 ff.
50	Prop. 2009/10:242 s. 86, jfr prop. 1976/77:123 s. 153.

221

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

används i lagtexten avses, om inte annat sägs, såväl den som lämnar, eller övertar, en kredit (kreditgivaren) som den som förmedlar en kredit som ombud för kreditgivaren.51

Lagen innehåller, utöver bestämmelser om olika krediter och kreditköp samt kreditprövning, bland annat dokumentations- och informationskrav (innan och efter att ett kreditavtal har träffats). Vidare finns bestämmelser om ränta och avgifter samt om konsu- mentens rättigheter, varav ångerrätten är av central betydelse. En konsument har därutöver vissa rättigheter vid kreditgivarens över- låtelse av fordran samt rätt att betala skulden i förtid. Reglerna om information i samband med marknadsföring av krediter utgör ett för konsumentkrediter specifikt komplement till marknadsförings- lagens generella bestämmelser om marknadsföring (med undantag av bestämmelserna om marknadsstörningsavgift). Om en närings- idkare inte uppfyller sin informationsskyldighet kan han eller hon till exempel bli skyldig att vid vite lämna viss information (11 §).

Konsumentverket utövar tillsyn över att lagen följs och har rätt att ingripa vid överträdelse (55–60 §§). Tillsynen omfattar dock inte exempelvis kreditinstitutens verksamhet med konsumentkrediter, eftersom dessa institut står under Finansinspektionens tillsyn (49 §). En särreglering i detta avseende gäller dock beträffande företag som driver verksamhet enligt lagen om viss verksamhet med konsument- krediter. Konsumentverket har den primära tillsynen när det gäller informationsbestämmelser som är sanktionerade genom en hänvis- ning till marknadsföringslagen (6 a–11 §§ konsumentkreditlagen), och det gäller även för kreditinstituten och andra aktörer under Finansinspektionens tillsyn.

Vid bristande kreditprövning kan Konsumentverket meddela en varning som får förenas med en sanktionsavgift, som ska bestämmas till ett belopp mellan 5 000 och 10 miljoner kronor. När avgiftens storlek bestäms ska särskild hänsyn tas till den aktuella överträdel- sens allvar (52 § tredje stycket), men det finns också utrymme för att ta hänsyn till företagets storlek, för att säkerställa att avgiften

51 Prop. 2009/10:242. s. 86 f. Förarbetsuttalandet ska dock inte förstås på så vis att närings- idkare skulle omfatta enbart kreditförmedlare som uppträder som ombud för kreditgivare. För det fall det är fråga om en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten omfattar begreppet näringsidkare även kreditförmedlare. Det gäller oavsett om det är fråga om en kreditförmedlare som är anknuten till en viss kredit- givare eller inte, prop. 2015/16:197 s. 70.

222

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

i det enskilda fallet blir en verkningsfull sanktion. Som en yttersta åtgärd vid bristande kreditprövningar kan Konsumentverket, liksom tidigare, förbjuda ett företag att lämna krediter till konsumenter (51 § andra stycket). Om information enligt 7–10 §§ inte lämnas tillämpas marknadsföringslagens sanktioner, med undantag av bestäm- melserna i 29–36 §§ om marknadsstörningsavgift (11 §).

Finansiering genom kredit som tillhandahålls av näringsidkare

Som framgått gäller alltså lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter och lagen om verksamhet med bostadskrediter även i förmedlingsfallen. Om finansiärer av en privatpersons kredit är kredit- givare med tillstånd av Finansinspektionen träffas den som förmedlar finansieringen av tillståndsplikt enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter.

Det är däremot inte självklart att lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter är tillämplig om den som tillhandahåller kredit är ett icke-finansiellt företag, dvs. i detta sammanhang utan tillstånd till kreditgivning. I enlighet med vad som tidigare anförts, och till vilket utredningen återkommer även i det följande, kan det före- komma att även sådana icke-finansiella företag väljer att finasiera krediter till privatpersoner via lånebaserad gräsrotsfinansiering. Under förutsättning att det rör sig om något eller några enstaka (max tre) tillfällen torde sådana företag inte heller träffas av tillståndsplikt för konsumentkreditgivning (se fotnot 23). Förarbeten till lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter ger ingen vägledning för tolkningen av huruvida den beskrivna situationen omfattas av lagen. Att tillämpningsområdet även kom att omfatta förmedlingsfallen skedde genom en justering sent i lagstiftningsärendet och hade, som tidigare nämnts, en helt annan orsak. Eftersom all yrkesmässig konsumentkreditgivning numera är förenad med tillståndsplikt får det, enligt utredningens bedömning, antas att lagen inte reglerar för- medling av krediter lämnade av andra än kreditgivare med tillstånd av Finansinspektionen.

Det finns inte någon generell plikt för en kreditgivare eller kreditförmedlare att undersöka syftet med en kredit. Lagstiftningen om bostadskrediter innebär dock att den ska tillämpas om det av omständigheterna framgår att krediten tas i syfte att förvärva en

223

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

bostad, till exempel om konsumenten i kontakter med kreditgivaren lämnar uppgifter om att ett sådant syfte finns.52 Det kan exempelvis vara fråga om krediter för den del av köpeskillingen som inte kan förenas med säkerhet i bostaden på grund av det s.k. bolånetaket.53 Ett företag som bistår parter i samband med gräsrotsfinansiering och som i sin marknadsföring och i annan information till kapital- sökande och presumtiva finansiärer anger att kapitalanskaffning med sådant syfte är möjlig kommer således att behöva tillstånd som förmedlare av bostadskrediter, alternativt tillstånd att lämna bostads- krediter, om företaget i fråga för egen räkning deltar i finansier- ingen och därmed är att bedöma som kreditgivare. Detsamma gäller om det är fråga om krediter som lämnas mot säkerhet i exempelvis panträtt i fast egendom.

Förutsättningarna för tillstånd enligt lagen om verksamhet med bostadskrediter och lagen om viss verksamhet med konsument- krediter är i stora delar ekvivalenta. I den förstnämnda lagen upp- ställs dessutom ytterligare krav på verksamhetsutövarna. Företag som har tillstånd att lämna eller förmedla bostadskrediter har därför också möjlighet att hantera andra konsumentkrediter utan särskilt tillstånd enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter (5 § den lagen). Dessa företag ska alltså utan särskilt tillstånd kunna syssla med andra konsumentkrediter än bostadskrediter, men för verksamhet med sådana konsumentkrediter gäller i övrigt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, bland andra reglerna om krav på verksamheten och tillsyn.54 Lagen om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism är tillämplig för företag som driver verksamhet med konsumentkrediter eller bostadskrediter enligt de båda lagarna.

Förenklat uttryckt, och som tidigare konstaterats, avgör alltså vald inriktning och affärsmodell vilket (eller vilka) verksamhetstill- stånd som krävs för företag som bistår vid privatpersoners anskaff- ning och med förmedling av finansiering genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering. Tillståndsplikt enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter krävs dels om företaget från egen balansräkning finansierar kapitalsökande privatpersoners krediter, dels förmedlar

52Prop. 2015/16:197 s. 248.

53Se Finansinspektionens allmänna råd om begränsning av krediter mot säkerhet i form av pant i bostad (FFFS 2010:2).

54Prop. 2015/16:197 s 120.

224

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

krediter från andra företag med tillstånd till kreditgivning. Samma förutsättningar gäller i fråga om lagen om verksamhet med bostads- krediter.

All yrkesmässig kreditgivning till konsumenter är, som framgått, tillståndspliktig. Näringsidkare som tillhandahåller kapital till en privatperson genom lånebaserad gräsrotsfinansiering måste därmed vara kreditinstitut eller företag med tillstånd att lämna konsument- krediter alternativt bostadskrediter. Som nämnts torde det dock finnas visst utrymme för andra näringsidkare att tillhandahålla finan- siering till en privatperson genom lånebaserad gräsrotsfinansiering. Det är inte helt orealistiskt att tänka sig att ett företag som inte i något avseende ägnar sig åt finansiell verksamhet, väljer att investera medel som härrör från den egna näringsverksamheten i gräsrots- finansieringsprojekt såsom krediter till konsumenter. En sådan näringsidkare måste dock ta i beaktande att investeringar av detta slag kan komma att bedömas utgöra tillståndspliktig kreditgivning, om det med hänsyn till bland annat antalet transaktioner och be- lopp är att bedöma som yrkesmässig verksamhet.

Oavsett om det är ett finansiellt företag eller inte, innebär kon- sumentkreditlagen att det är näringsidkaren som lämnar krediten som är skyldig att uppfylla lagens krav på exempelvis kreditpröv- ning, informationsgivning och dokumentation före respektive efter att ett kreditavtal har ingåtts. Det är vidare mot det kreditgivande företaget som mottagaren av finansiering som erhållits genom gräs- rotsfinansieringen, dvs. kredittagaren, kan åberopa exempelvis sin ångerrätt och sin rätt att betala skulden i förtid.

Den som – utan att vara kreditgivare – mot ersättning bistår en konsument innan kreditavtalet ingås eller ingår avtalet som ombud för kreditgivaren är att anse som kreditförmedlare. Av redogörel- sen i kapitel 5 framgår att det, vid lånebaserad gräsrotfinansiering, i huvudsak är till finansiärer av krediter (kreditgivare), som verksam- hetsutövaren riktar sina mervärdestjänster. Det rör sig om att exem- pelvis hantera ärenden avseende betalningsdröjsmål, medan erbjudan- det till kredittagare är fokuserat på tillgången till kapital. Därutöver bistår plattformsföretag båda parter med att ta fram kreditavtal. Genom att tillhandahålla och utföra dessa tjänster får företaget be- traktas som kreditförmedlare enligt bestämmelserna i 48 eller 49 §§ i konsumentkreditlagen, varav den senare rör bostadskrediter. Dessa bestämmelser innehåller, som framgått, vissa krav på informations-

225

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

givning bland annat om huruvida förmedlingen sker i samarbete med viss kreditgivare eller är oberoende.

Finansiering genom kredit som tillhandahålls av privatpersoner

Det är, som nämnts, inriktningen och verksamhetens omfattning som avgör vilket eller vilka tillstånd som krävs för den som tillhandahåller förmedlingstjänster i samband med privatpersoners kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering.

Enligt vad som tidigare har anförts är det oklart om lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter gäller i förmedlingsfallen, i andra fall än då krediter lämnas av företag som själva har tillstånd att lämna eller förmedla krediter.

Tillstånd att yrkesmässigt erbjuda, lämna eller förmedla krediter till konsumenter får inte ges till fysiska personer. Som redovisats upp- ställs krav på viss association för tillstånd till all konsumentkredit- givning. Under förutsättning att det inte är fråga om yrkesmässig verksamhet har dock privatpersoner möjlighet att tillhandahålla finansiering till andra privatpersoner genom lånebaserad gräsrots- finansiering. I sådant fall föreligger dock inget konsumentförhållan- de mellan parterna i kreditavtalet. Beträffande krediter mellan andra än näringsidkare, dvs. mellan enbart privatpersoner, är konsument- kreditlagen tillämplig, bara om krediten förmedlas av en näringsidkare som ombud för kreditgivaren. Lån mellan privatpersoner utan in- blandning av en mellanhand omfattas alltså inte av konsument- kreditlagen. Däremot finns det bestämmelser i både skuldebrevslagen (1936:81) och avtalslagen som kan tillämpas på kreditavtalet och parternas inbördes förhållande.

Som nämnts i det föregående får de mervärdestjänster som erbjuds av plattformsföretag i samband med lånebaserad gräsrotfinansiering innan och efter det att ett avtal har ingåtts, anses innebära att företaget är att betrakta som kreditförmedlare enligt lagen. Om före- taget agerar som ombud för kreditgivande privatpersoner kan alltså konsumentkreditlagen vara tillämplig, i sin helhet. Konsument- kreditdirektivet omfattar inte förmedlingsfallen, dvs. när en närings- idkare förmedlar ett lån med en privatperson som kreditgivare. Att dessa omfattas av lagen är således en nationell reglering. Beroende på uppdragets omfattning är det ombudet som har att uppfylla krav

226

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

på bland annat god kreditgivningssed och kreditprövning (6 och 12 §§), att kostnadsfritt tillhandahålla den som mottar kapitalet (kredittagaren) viss information innan ett avtal ingås samt en betal- ningsplan (8 och 16 §§). I förarbetena anfördes att de skyldigheter som direktivet ålägger kreditgivaren, efter det att ett kreditavtal har ingåtts, kommer att falla på kreditgivaren och inte på det ombud som förmedlat lånet. Det är bland annat fråga om skyldigheten att ta emot meddelande om att konsumenten ångrat sig och återbetala eventuella avgifter (24 § andra stycket). Samtidigt angavs att det naturligtvis inte finns något som hindrar att kreditgivaren kommer överens med kreditförmedlaren om att denne åtar sig dessa skyl- digheter.55 Utredningen återkommer till denna fråga i avsnitt 11.7.3.

8.4Näringsrättslig reglering av relevans vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering

8.4.1Inledning

Eftersom det saknas en vedertagen definition av gräsrotsfinansiering finns det inte heller någon för de olika varianterna av denna alter- nativa finansieringsform. När det talas om andelsbaserad (eller ibland investeringsbaserad) gräsrotsfinansiering avses vanligen en investering genom förvärv av ägar- eller skuldandelar, såsom aktier eller obliga- tioner, i det företag som mottar kapitalet.56 I vilken utsträckning den som förmedlar kontakter och i förekommande fall kapital mellan investerare och mottagare av anskaffat kapital, träffas av befintliga regelverk har studerats och analyserats av dels Europeiska värde- pappers- och marknadsmyndigheten (Esma), dels medlemsstaternas nationella tillsynsmyndigheter på finansmarknadsområdet.57

I det följande redogörs för de näringsrättsliga lagar som för svenskt vidkommande är av relevans för verksamhet och tjänster som möjliggör eller underlättar andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Därefter redovisar utredningen sin sammanfattande bedömning av

55Prop. 2009/10:242 s. 39.

56European Commission, Commission Staff Working Document, Crowdfunding in the EU Capital Markets Union, SWD(2016) 154 final från den 3 maj 2016, s. 8.

57Opinion Investment-based crowdfunding, den 18 december 2014, ESMA/2014/1378, Advice Investment-based crowdfunding, den 18 december 2014, ESMA/2014/1560 samt till exempel Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, 15 december 2015.

227

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

huruvida och i vilken utsträckning dessa lagar kan vara tillämpliga på sådana verksamhetsutövare eller tjänstetillhandahållare.

8.4.2Värdepappersrörelse – lagen om värdepappersmarknaden

Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden utgör det huvudsak- liga genomförandet av EU-direktivet om marknader för finansiella instrument (MiFID) i svensk rätt.58 I lagen finns allmänna bestäm- melser om värdepappersmarknaden, och därutöver definieras ett flertal termer och begrepp som är centrala för lagen samt också för andra regelverk som gäller för kapitalmarknaden. Vidare finns sär- skilda bestämmelser om värdepappersrörelse, om börsverksamhet m.m.59 och om clearingverksamhet60. Utöver att det krävs tillstånd ska företagen uppfylla omfattande krav på bland annat organisation av verksamheten. I lagen finns också bestämmelser som genomför andra EU-direktiv såsom öppenhetsdirektivet.61 Redogörelsen i detta

58Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG. Direktivet har sedermera ersatts dels av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (MIFID II), dels av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (MiFIR). MIFID II och nöd- vändiga lagstiftningsåtgärder med anledning av MiFIR har genomförts genom ändringar huvudsakligen i lagen om värdepappersmarknaden men även genom följdändringar i flera andra lagar. Ändringarna trädde i kraft den 3 januari 2018, se prop. 2016/17:162.

59Med börs avses ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som har fått tillstånd att driva en eller flera reglerade marknader. En reglerar marknad definieras som ett multilateralt system inom EES som sammanför eller möjliggör sammanförande av ett flertal köp- och säljintressen i finansiella instrument från tredje man – regelmässigt, inom systemet och i enlighet med icke skönsmässiga regler – så att detta leder till avslut. Se definitioner i

1kap. 4 b § lagen om värdepappersmarknaden.

60Med clearingverksamhet avses 1) att administrera ett nettningssystem mellan deltagarna dvs. att på deltagarnas vägnar avräkna förpliktelser att leverera finansiella instrument, 2) att inträda som s.k. central motpart, dvs. träda in som motpart till både köpare och säljare i en transaktion, eller 3) att på annat sätt, än som nämnts i 1 eller 2, på ett väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas. Se definition i 1 kap. 1 kap. 4 c § lagen om värdepappersmark- naden.

61Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om har- monisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upp- tagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34/EG (öppen- hetsdirektivet). Reglerna innebär att det ställs vissa krav på deltagare i börshandeln (emittenter, 16–18 kap.) respektive clearingverksamheten (bland andra värdepappersföretag, 21 kap.).

228

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

avsnitt är inriktad på de bestämmelser som gäller för värdepappers- rörelse.62

Enligt legaldefinitionen är värdepappersrörelse en ”verksamhet som består i att yrkesmässigt tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet” (1 kap. 4 c §). Värdepappersbolag, svenska kreditinstitut som har fått tillstånd att driva värdepappers- rörelse samt utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige benämns värdepappersinstitut (1 kap. 4 b §). Utöver bestämmelser om förutsättningar för tillstånd, bland annat krav på startkapital och kapitaltäckning (3 kap.) innehåller lagen även regler om ägar- och ledningsprövning, som gäller även ägare av börs och clearingorganisation (24 kap).

De investeringstjänster som omfattas av definitionen värdepappers- rörelse inkluderar exempelvis mottagande och vidarebefordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument samt utförande av order på kunds uppdrag (2 kap. 1 § 1 respektive 2, se även 1 kap. 4 c §). Skillnaden däremellan är att ett värdepappersinstitut som medverkar vid avslutet, till exempel på börsen eller mot det egna lagret, utför order på kunders uppdrag, medan ett institut som inte medverkar vid avslutet tar emot och vidarebefordrar order.63 Att en- bart hänvisa någon (som vill köpa eller sälja finansiella instrument) vidare till ett värdepappersinstitut torde inte vara att utföra investe- ringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order. Däremot kan tillhandahållande av en mötesplats för köpare och säljare av finansiella instrument (som därefter gör upp affären utanför mötes- platsen) anses utgöra mottagande och vidarebefordran av order. Gränsdragningen mellan dessa två situationer får göras utifrån hur mötesplatsen är organiserad.64

Investeringsrådgivning (2 kap. 1 § 5 och 1 kap. 4 c §) och drift av s.k. MTF- eller OTF-plattformar65 (2 kap. 1 § 8 och 9) är också

62För en beskrivning av börsverksamhet och clearingverksamhet, dvs. handel och infrastruk- tur på värdepappersmarknaden se exempelvis prop. 2016/17:162.

63Prop. 2006/07:115 s. 306–307. Beträffande gränsdragningen mellan marknadsföring och mottagande och vidarebefordran av order, se Finansinspektionens rapport 2009-04-09 Ett år med MiFID, s. 8 och Finansinspektionens rapport 2009:4 Försäkringsförmedlare, s. 4. Jfr dock förslag till nya bestämmelser om förbud mot ersättningar till eller från tredjepart, prop. 2016/17:162 s 436–441.

64Prop. 2006/07:115 s. 306.

65De engelska akronymerna ska utläsas Multilateral Trading Facility respektive Organised Trading Facility.

229

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

exempel på värdepappersrörelse.66 Uppräknade investeringstjänster och investeringsverksamheter kan alltså inte bedrivas yrkesmässigt utan tillstånd (2 kap. 1 §). Finansinspektionen kan förelägga den som gör det att upphöra med verksamheten, och ett sådant föreläggande kan förenas med vite (25 kap. 17 och 29 §§).

Vid sidan av investeringstjänster och investeringsverksamhet får ett värdepappersbolag, efter tillstånd, utföra vissa sidotjänster såsom att förvara finansiella instrument för kunders räkning, ta emot medel med redovisningsskyldighet, lämna kunder kredit för att kunden, genom värdepappersbolaget, ska kunna genomföra en transaktion i ett eller flera finansiella instrument, samt ta emot kunders medel på konto för att underlätta värdepappersrörelsen (2 kap. 2 § 1, 2 och 8).67 Efter tillstånd får ett värdepappersbolag dessutom bedriva viss sidoverksamhet (2 kap. 3 § första stycket).68 För att verksamheten ska vara att betrakta som en sidoverksamhet måste den vara av självständig betydelse. För tillstånd till sidoverksamhet krävs vidare att det finns särskilda skäl och att verksamheten kan komma att underlätta rörelsen (3 kap. 1 § andra stycket).

Utöver tillståndskravet för att få bedriva värdepappersrörelse, innehåller lagen bland annat omfattande och detaljerade rörelse- regler och bestämmer om kundskydd (8 respektive 9 kap.). Värde-

66Uppräkningen av investeringstjänster och investeringsverksamheter i 2 kap. 1 § överens- stämmer med den i avsnitt A i bilaga I till MIFID II. Vissa av lagens bestämmelser, se exem- pelvis 9 kap., är enligt sin ordalydelse tillämpliga på investeringstjänster men inte på investe- ringsverksamheter. Varken i lagen eller i MIFID anges dock vilka av tjänsterna/verksam- heterna som är investeringstjänster respektive investeringsverksamheter. Enligt förarbetena bör utgångspunkten vara att punkten 3 ”handel för egen räkning” och punkten 8 ”drift av multilaterala handelsplattformar” är investeringsverksamheter medan övriga punkter beskriver investeringstjänster, se a. prop. (2006/07:115) s. 318–319.

67Tillstånd för sidotjänsten att ta emot kunders medel på konto i 2 kap. 2 § första stycket 8, saknar motsvarighet i direktivet och omfattas därför inte av passporteringsmöjligheten, dvs. att med stöd av ett tillstånd i sitt hemland utöva verksamhet i andra medlemsstater utan krav på ytterligare tillstånd i värdmedlemsstaterna. Tillstånd att ta emot medel på konto, som endast ges tillsammans med tillstånd till sidotjänsten kreditgivning i punkten 2, innebär dock att bolaget anses vara ett kreditinstitut och kan därför med stöd av sin hemlandsauktori- sation i denna egenskap driva verksamhet i andra EES-länder, se prop. 2006/07:115 s. 326 och prop. 1994/95:50 s. 97 ff. Kravet på att verksamheten ska underlätta värdepappersrörelsen innebär att bolaget inte får ta emot kundmedel i sådan utsträckning att kundmedlen utgör en väsentlig finansiering av rörelsen, se prop.1990/91:142 s. 165 och prop. 1994/95:50 s. 100.

68I likhet med sidotjänster saknar tillstånd för sidoverksamheterna motsvarighet i direktivet och omfattas därför inte av passporteringsmöjligheten. Exempel på verksamheter som om- fattas av bestämmelsen är bland andra försäljning av licensrättigheter och fondadministration, se vidare prop. 2006/07:115 s. 328. Som explicit sidoverksamheter anges valutahandel, vidare finns bestämmelser om möjlighet att tillhandahålla vissa datarapporteringstjänster och att driva pensionssparrörelse, se 2 kap. 3 § andra–fjärde styckena respektive 4 §.

230

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

pappersinstitut har en grundläggande skyldighet att tillvarata sina kunders intressen samt handla hederligt, rättvist och professionellt (9 kap. 1 §). De allmänt hållna kraven konkretiseras dels genom bestämmelser i lagen om skyldighet att genomföra lämplighets- och passandebedömningar samt kravet på bästa orderutförande (9 kap. 23 och 24 §§ respektive 31 §), dels genom bestämmelser i myndig- hetsföreskrifter om portföljförvaltares och orderförmedlares skyl- dighet att åstadkomma bästa möjliga resultat (19 kap. FFFS 2017:2). Värdepappersinstituten ska vidare vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera och hantera de intressekonflikter som kan uppkomma för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt (9 kap. 9 §, jfr 8 kap. 12 §). Beträffande institutens informationsskyldighet i förhållande till sina kunder fastslås att den ska vara rättvisande, tydlig och inte vilseledande (9 kap. 14 § första stycket). I denna allmänna informationsbestämmelse görs också hänvisningar till mark- nadsföringslagen samt lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utan- för affärslokaler när det gäller marknadsföring av produkter och tjänster, och vilken information som ska lämnas till kunder. Slutligen ska värdepappersinstitut hålla kundernas instrument avskilda från sina egna tillgångar så att kundernas separationsrätt inte äventyras (9 kap. 40 §). Vid förlust av värdepapper och medel på grund av till exempel att den som driver värdepappersrörelse försätts i konkurs finns rätt till ersättning enligt lagen om investerarskydd (se av- snitt 8.6.8).

Enligt bestämmelserna om kundkategorisering kan en kund vara antingen professionell eller icke-professionell (9 kap. 3–6 §§). Kund- kategorin påverkar i vilken omfattning främst kundskydds- och övriga uppföranderegler är tillämpliga.69

Lagen innehåller slutligen bestämmelser om tillsyn och ingrip- anden (23 och 25 kap.).

69 Detta framgår dock inte direkt av lagen utan i de föreskrifter som är kopplade till de olika kundskyddsreglerna. Reglerna om intressekonflikter, skydd för kundernas tillgångar och incitament gäller både professionella kunder och icke-professionella kunder (9 kap. 40–43 §§ i lagen och FFFS 2017:2). När det gäller informationskrav gäller den allmänna bestämmelsen samtliga kunder (9 kap. 14 §), medan detaljregleringen i föreskrifterna gäller enbart för icke- professionella kunder. Reglerna om lämplighets- och passandebedömningar i 9 kap. 23–25 §§ gäller alla kunder, men av föreskrifterna följer att informationsinhämtandet och bedömning- arna är mycket begränsade när det gäller professionella kunder. Värdepappersinstitut kan i dessa fall i princip presumera att en professionell kund har den kunskap, erfarenhet och de ekonomiska resurser som krävs för de investeringar som kan bli aktuella.

231

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

Närmare om finansiellt instrument och överlåtbart värdepapper

En förutsättning för att en verksamhet ska omfattas av tillämpnings- området för lagen om värdepappersmarknaden är att det i verksam- heten tillhandahålls sådana tjänster eller funktioner som regleras i MiFID-regelverket och avser finansiella instrument i enlighet med avsnitt C i bilaga 1 till direktivet (samt att någon undantagsregel i enlighet med direktivet inte ska tillämpas på verksamheten i det specifika fallet).70 Tolkning och tillämpning av MiFID-regelverket skiljer sig åt mellan medlemsstaterna i en del avseenden. En orsak till detta är definitionen av begreppet finansiellt instrument, vars omfattning kan påverkas av annan nationell lagstiftning, exempelvis associationsrättslig.

Enligt svensk rätt avses med finansiellt instrument ”överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, andelar i företag för kollektiva investeringar, finansiella derivatinstrument och utsläpps- rätter” (1 kap. 4 § första stycket lagen om värdepappersmarkna- den).71 Definitionen överensstämmer med den i direktivet och det är således en, i fråga om ordval, närmast direkt överföring av defini- tionen.

De olika instrumenttyperna har i sin tur egna definitioner i lagen (1 kap. 4 § första stycket). Beträffande överlåtbara värdepapper anges ”sådana värdepapper utom betalningsmedel som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden”, varefter följer en exemplifierande uppräkning i vilken ingår bland annat aktier, obligationer och andra skuldförbindelser samt instrument som ger innehavaren rätt att för- värva ett underliggande värdepapper (till exempel en aktie) av någon annan än den som har gett ut det underliggande värdepapperet.72

70Ett exempel på undantag är artikel 3 i direktivet. Enligt den artikeln har medlemsstaterna möjlighet att inte tillämpa direktivet om en juridisk person inte innehar kundernas medel eller värdepapper samt endast mottar och vidarebefordrar order till värdepappersföretag samt andra auktoriserade aktörer eller tillhandahåller investeringsrådgivning rörande sådana instru- ment. För att undantaget ska kunna tillämpas ska verksamhetsutövare vara reglerade på natio- nell nivå. För sådan nationellt reglerad verksamhet gäller inte direktivets passporteringsmöjlighet. Utrymmet för att utforma nationell reglering finns fortfarande kvar men har begränsats i MIFID II. Flera av de krav som gäller för värdepappersinstitut beträffande auktorisation, tillsyn samt bestämmelser om investerarskydd ska gälla också för särreglerade verksamhets- utövare.

71Artikel 4.1.15 i MIFID II. I begreppet innefattas de instrument som anges i avsnitt C i bilaga I till direktivet.

72Det innebär att sådana derivatinstrument, till exempel aktieoptioner, som kan bli föremål för handel på en andrahandsmarknad är överlåtbara värdepapper. Sådana derivatinstrument

232

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Definitionen i lagen, liksom i direktivet, är öppen och därmed lämnas utrymme för en utveckling av nya typer av värdepapper utan att det är nödvändigt att ändra direktivet eller, för den delen, den natio- nella lagstiftningen. Värdepapper anses utgöra s.k. presentations- eller legitimationspapper som karakteriseras av att fullgörande av förpliktelsen, med befriande verkan, inte kan ske till någon annan än den som kan visa upp papperet.73 I fråga om elektroniska värde- papper får dock uttryck som ”besittning” och ”företeende” betydelsen registrering, om registrering enligt lag får samma rättsverkningar som innehav av ett löpande papper.74

Övriga grundläggande kriterier i definitionen av överlåtbart värdepapper är ”kan bli föremål för handel” och ”kapitalmarknaden”. Vad som avses med rekvisiten definieras inte rättsakterna, men de har behandlats i andra lagstiftningsärenden, främst i förarbetena till lagen om värdepappersmarknaden. Enligt den svenska tolkningen anses kravet på handel på kapitalmarknaden innebära mer än enbart det förhållandet att värdepapperen i och för sig kan överlåtas, papperet ska vara konstruerat på ett sådant sätt att det enkelt och smidigt kan överlåtas på värdepappersmarknaden, dvs. kunna vara föremål för allmän omsättning.75 Det förutsätts ”vara fråga om en sådan omsättning att, åtminstone i princip, var och en kan förvärva instrumentet som en finansiell placering. Oberoende av vilka andra rättigheter förvärvaren har fått genom sitt innehav av instrumentet måste instrumentet och handeln vara utformade så att en förvärvare också – åtminstone i teorin – kan omsätta rättigheten i reda pengar.”76 Ett förvärv av en rättighet som på grund av avtalsbestämmelser kräver tillstånd eller godkännande exkluderar rättigheten från att vara föremål för handel. På samma sätt utgör begränsningar i lag ett hinder för att ett värdepapper ska anses kunna bli föremål för handel på kapitalmarknaden, såsom 1 kap. 7 § och 8 § aktiebolags-

som inte är överlåtbara värdepapper är normalt finansiella derivatinstrument enligt 1 kap. 4 § 5.

73Bilaga 4 i SOU 2004:62 s. 364 f. och där angiven litteratur.

74Se lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Instrument som kontoförs elektroniskt enbart med stöd av en avtalsreglering anses däremot inte vara överlåtbara värde- papper, om inte registreringssystemet har utformats så att registreringar får sakrättslig verkan enligt allmänna civilrättsliga principer, se prop. 2006/07:115 s. 281.

75Prop. 1990/91:142 s. 87–88.

76Prop. 2006/07:115 s. 282. Angående aktier I privata aktiebolag, jfr dock SOU 2006:50 s.

233

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

lagen (de s.k. spridnings- och omsättningsförbuden, se vidare kapi- tel 9). Av dessa skäl anses aktier i privata aktiebolag, kommandit- bolagsandelar, tillstånd att sända lokalradio enligt svensk rätt inte vara överlåtbara värdepapper.77 Eftersom definitionen av överlåtbara värdepapper i sak är densamma i MiFID och MIFID II bedöms tidigare förarbetsuttalandena vara fortsatt giltiga.78

8.4.3Prospektskyldighet – lagen om handel med finansiella instrument

Lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument innehåller bestämmelser om bland annat prospekt vid emissioner och andra erbjudanden om köp och försäljningar av finansiella instrument (2 kap.), förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan, till exempel aktielån (3 kap.), flaggningsregler, dvs. offentlig- görande av aktieinnehav (4 kap.) och avtal om avräknings (nettnings) rättsverkan (5 kap.). Lagen samlar, som synes, diverse regleringar av värdepappersmarknaden utan att ha en riktigt röd tråd i innehållet.

Lagens bestämmelser om prospekt utgör det huvudsakliga genom- förandet i svensk rätt av EU:s prospektdirektiv.79 Direktivet är nu ersatt av en prospektförordning.80 Förordningen ska tillämpas från och med 21 juli 2019. Sedan förordningens ikraftträdande (20 juli 2017) ska dock vissa artiklar i den tillämpas redan nu. De berörda bestämmelserna utgör undantag från när ett prospekt behöver upp- rättas vid upptagande av värdepapper till handel på reglerad mark- nad.81

77Ibid.

78Prop. 2016/17:162 s 247.

79Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003 om de pro- spekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv 2001/34/EG. Kommissionen har antagit en förordning som kompletterar direktivet (förordning [EG] nr 809/2004 av den 29 april 2004 om genom- förande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG i fråga om informationen i prospekt, dessas format, införlivande genom hänvisning samt offentliggörande av prospekt och annonsering).

80Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1129 av den14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad, och om upphävande av direktiv 2003/71/EG. Den nya förordningen är en del av kapitalmarknadsunionen.

81Se artiklarna 46 och 49 i förordningen. Ändringarna påverkar 2 kap. 6 § 1 och 8 i lagen om handel med finansiella instrument.

234

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Den nya förordningen syftar till bland annat att hjälpa företagen att få tillgång till mer diversifierade kapitalkällor, att få marknad- erna att fungera mer effektivt och att ge investerare och sparare ytterligare möjligheter att använda sina pengar på ett mer effektivt sätt. Särskilt små och medelstora företag kan avskräckas från att emittera eller erbjuda värdepapper främst på grund av kostnaderna det medför. I förordningen finns därför regler för emittenter om upprättande och offentliggörande av prospekt som är skräddar- sydda för deras behov, samtidigt som prospekten ska vara ett mer relevant informationsverktyg för presumtiva investerare. När det i övrigt gäller regelverkets syfte samt tillämpningsområde och undantag därifrån har det inte gjorts några ändringar i förhållande till prospekt- direktivet (se artikel 1.1 och 1.2, jfr 2 kap. 2 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument).

Bortsett från de bestämmelser i den nya förordningen som redan är tillämpliga, är det fortfarande lagen om handel med finansiella instrument som gäller. Ett prospekt ska upprättas när överlåtbara värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad (2 kap. 1 §). Med överlåtbart värdepapper avses det som anges i 1 kap. 4 § första stycket lagen om värdepappers- marknaden. I förordningen uttrycks detta genom att ”värdepapper [får] endast erbjudas allmänheten inom unionen efter det att ett prospekt har offentliggjorts i enlighet med denna förordning” (arti- kel 3.1). Värdepapper definieras genom en hänvisning till definitionen av denna term i MiFID II (artikel 2.a i förordningen). Den nya förordningen innebär alltså i detta avseende ingen skillnad. Tidigare förarbetsuttalanden angående omfattningen av överlåtbara värde- papper torde därmed har fortsatt giltighet, dvs. att aktier i publika bolag, obligationer m.m. omfattas, men däremot inte aktier i privata bolag.82

När det gäller erbjudande av överlåtbara värdepapper som riktar sig till allmänheten finns ett antal undantag från prospektskyldig- heten. Huruvida undantagsbestämmelserna är tillämpliga beror på vilka och hur många personer ett erbjudande riktas till (2 kap. 4 § 1 och 2). Dessa undantag förutsätter antingen att det är fråga om s.k. kvalificerade investerare eller att erbjudandet riktas till färre än 150 fysiska eller juridiska personer som inte är kvalificerade inve-

82 Prop. 2004/05:158 s. 68.

235

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

sterare.83 För de övriga undantagen är förutsättningarna kopplade till storleken av minsta möjliga investering för en investerare eller till storleken av ett minsta nominellt belopp för ett visst värde- papper (2 kap. 4 § 3 och 4)84, eller till storleken av emissionen i dess helhet – ett belopp som under en tolvmånadersperiod motsvarar högst 2,5 miljoner euro (2 kap. 4 § 5). Slutligen gäller undantag från skyldigheten när det redan finns ett prospekt som kan återanvändas vid en återförsäljning eller slutlig placering (2 kap. 4 § andra stycket).

Beträffande undantaget som är kopplat till storleken av en emission i dess helhet under en tolvmånadsperiod är tröskelvärdet, enligt direktivet, satt till 100 000 euro. I den nya förordningen har nivån höjts till 1 000 000 euro med motiveringen att kostnaden för att upprätta ett prospekt för erbjudanden av värdepapper till all- mänheten med ett sammanlagt belopp som understiger nämnda belopp ”sannolikt [är] oproportionell i förhållande till de medel erbjudandet förväntas tillföra”.85 Under detta tröskelvärde bör med- lemsstaterna dock kunna fastställa andra informationskrav på natio- nell nivå, i den mån dessa krav inte utgör en oproportionell eller onödig börda i förhållande till sådana undantagna erbjudanden av värdepapper (artikel 1.3, se även skäl 13 i förordningen). Höjningen av tröskelvärdet får dock ingen effekt för prospektskyldigheten enligt lagen om handel med finansiella instrument, eftersom den svenska lagstiftaren har valt att använda sig av direktivets option att sätta nivån högre (2 500 000 euro). Denna möjlighet, att fastställa en högre nivå för tillämpning av undantaget, finns även i den nya förordningen, men också detta tröskelvärde har höjts jämfört med direktivets. Det nya tröskelvärdet för det emitterade beloppet när medlemsstaterna inte längre har någon möjlighet att bevilja undan- tag från prospektskyldighet har ändrats från nuvarande 5 000 000 euro till 8 000 000 euro (se artikel 3.2). Detta innebär att det oreglerade

83För att undgå prospektskyldighet med stöd av punkten 2 måste den som lämnar erbjud- andet söka individuell kontakt med presumtiva investerare, exempelvis genom brev, e-post eller personliga sammanträffanden, samt dokumentera vilka personer som har kontaktats för att se till att gränsen om färre än 150 personer inte överskrids. Om man i en annons i en dagstidning eller på en webbsida lämnar ett erbjudande, kan detta aldrig anses lämnat till färre än 150 personer, se prop. 2004/05:158 s. 170 f.

84Erbjudandet måste utformas antingen så att de värdepapper som ges ut har ett nominellt belopp om minst 100 000 euro eller så att varje investerare ska investera minst 100 000 euro, oavsett värdepapperens nominella belopp.

85Skäl 12 i förordningen. I Regeringskansliets Faktapromemoria 2015/16:FPM25 anges att höjningen görs bland annat i syfte att möjliggöra gräsrotsfinansiering för mindre företag (s. 4).

236

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

utrymmet, dvs. det intervall inom vilken en medlemsstat får fast- ställa undantag från prospektskyldighet, omfattar emitterade belopp mellan 1 000 000 och 8 000 000 euro. Sådana undantagna erbjudanden av värdepapper till allmänheten bör dock inte omfattas av förord- ningens regler för passportering (artikel 3.2, se även skäl 13).

Enligt lagen om handel med finansiella instrument är det emit- tenten som ska upprätta prospekt vid emissioner av överlåtbara värde- papper (2 kap. 9 § första stycket). Detsamma gäller vid erbjudanden till allmänheten om köp av aktier och vissa aktierelaterade värde- papper (konvertibler, teckningsoptioner eller teckningsrätter) även om själva erbjudandet lämnas av någon annan, exempelvis en större aktieägare (2 kap. 9 § andra stycket). Om erbjudandet gäller andra värdepapper, exempelvis obligationer, och inte omfattas av skyldig- heten för bolaget att upprätta prospekt är det den som lämnar er- bjudandet som ska upprätta prospektet (2 kap. 9 § tredje stycket). Prospektet ska innehålla all information som investeraren behöver för att kunna göra en välgrundad bedömning av en emittents och en eventuell garants tillgångar och skulder, finansiella ställning, resultat och framtidsutsikter (2 kap. 11 §). I dessa avseenden före- ligger ingen principiell skillnad i förhållande till den nya förord- ningen. Dock ändras reglerna om utformning av prospektsamman- fattningen (artikel 7). Det har vidare införts nya eller ändrade regler i syfte att förenkla förfarandet för att upprätta prospekt, särskilt för de prioriterade målgrupperna, bland andra små och medelstora före- tag (artiklarna 2.f, 14 och 15). Detaljerade regler om det förenklade prospektet kommer att finnas i delegerade akter som antas av kom- missionen. Det införs möjlighet för alla emittenter att på frivillig basis upprätta prospekt (artikel 4). Ett godkännande av behörig myndighet för sådana prospekt medför samma rättigheter och skyl- digheter som gäller för de prospekt som omfattas av förordningen. Därutöver finns också nya regler för de fall då värdepapper distri- bueras av återförsäljare. Reglerna specificerar när prospektskyldighet uppstår samt hur prospekt ska upprättas och uppdateras av åter- försäljaren respektive emittenten (artikel 5).

237

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

8.4.4Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder

Lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder reglerar verksamhet avseende sådana fonder som inte är värdepappers- fonder enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder, till exempel specialfonder, hedgefonder, riskkapitalfonder och fastighetsfonder. Lagen har genomfört AIFM-direktivet86 i svensk rätt.

Med alternativ investeringsfond avses ett företag som har bildats för kollektiva investeringar och som

a)tar emot kapital

b)från ett antal investerare

c)för att investera det i enlighet med en fastställd investerings- policy

d)till förmån för dessa investerare, och

e)inte kräver auktorisation enligt UCITS-direktivet.87

Definitionen (1 kap. 2 §) täcker ett flertal olika företeelser. Även olika bolagsformer, såsom aktiebolag, handelsbolag och kommandit- bolag, kan träffas av definitionen. Huruvida sådana bolag ska anses vara alternativa investeringsfonder beror till stor del på bolagets syfte, vilket får utläsas ur dess bolagsordning eller motsvarande. De flesta bolag har som verksamhetsföremål att bedriva någon slags verksam- het, och inte att investera kapitalet i enlighet med en fastställd in- vesteringspolicy (punkten c).88 De faller därför utanför direktivets och lagens definition. I riktlinjer från Esma finns ytterligare vägled- ning om vad som avses med en alternativ investeringsfond, bland annat anges som ett kriterium att andelsägarna som grupp inte ska

86Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010. Förutom de bestämmelser som följer av direktivet innehåller lagen också nationella regler om specialfonder, som tidi- gare fanns i lagen om värdepappersfonder.

87Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värde- papper (fondföretag), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU. Direktivet är genomfört genom lagen om värdepappersfonder.

88Vad som åsyftas är en grundläggande plan eller målsättning som är beslutad och doku- menterad och som binder förvaltarens handlingsförmåga i förhållande till det förvaltade kapitalet, se prop. 2012/13:155 s. 194.

238

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

ha löpande bestämmanderätt eller kontroll över operativa frågor som rör den dagliga förvaltningen.89

Lagstiftningen reglerar i huvudsak förvaltare av alternativa inve- steringsfonder. Sådana förvaltare ska vara juridiska personer, vars normala verksamhet består i förvaltning av en eller flera alternativa investeringsfonder (1 kap. 3 §). Med förvalta avses att ”i förhåll- ande till fonden, utföra åtminstone portföljförvaltning eller risk- hantering” (1 kap. 4 §).90 Portföljförvaltning är att fatta och genom- föra investeringsbeslut för fondens räkning, och med riskhantering avses att hantera de risker som uppstår i förvaltningen. Lagen tillämpas inte på koncerninterna fonder. En koncern kan samla investeringar i till exempel värdepapper i ett dotterbolag vars enda verksamhet är att äga och förvalta dessa tillgångar utan att detta är att betrakta som tillståndspliktig förvaltning. En förutsättning är dock att varken det bolaget eller något av de investerande bolagen själv är att betrakta som en alternativ investeringsfond.91 Undantag gäller även för bland andra holdingbolag (1 kap. 13 §).

Utöver bestämmelser om tillståndsplikt eller registreringsskyl- dighet och förutsättningarna för detta (2 och 3 kap.), samt tillsyn och ingripandebefogenheter för Finansinspektionen (13 och 14 kap.), innehåller lagen omfattande och detaljerade bestämmelser med förutsättningar och villkor för dels marknadsföring av alternativa investeringsfonder i Sverige, dels gränsöverskridande verksamhet (4–6 kap.). Vidare finns bestämmelser med krav på startkapital och kapitalbas (7 kap.), investerarskyddsregler och andra rörelseregler (8 kap.), och bestämmelser med informationskrav (10 kap.). I lagen definieras även ett flertal centrala termer och begrepp (flera genom hänvisningar till andra regelverk för finansmarknaderna). Med mark- nadsföring avses ”direkt eller indirekt erbjudande eller placering, på AIF-förvaltarens initiativ eller för AIF-förvaltarens räkning, av andelar eller aktier i en alternativ investeringsfond som denne för- valtar och som riktar sig till investerare med hemvist eller stadge- enligt säte inom EES” (1 kap. 11 § 14). Begreppet har i lagen en vid

89Punkten VI.12.c i Riktlinjer om nyckelbegrepp i direktivet om förvaltare av alternativa investeringsfonder, ESMA/2013/611.

90I vissa fall kan det vara svårt att avgöra vilket av bolagen i en struktur som är förvaltare i lagens mening. En utgångspunkt för identifieringen av förvaltaren bör vara vem som bär det juridiska ansvaret mot investerare och myndigheter och vem som är ansvarig för eventuell delegering av uppgifter, se prop. 2012/13:155 s. 197.

91A. prop. s. 201.

239

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

mening och inbegriper både spridning av reklam och marknads- föringsmaterial och alla former av erbjudanden att teckna eller köpa andelar. För att det ska vara fråga om ett erbjudande krävs dock att åtgärder vidtas på initiativ av förvaltaren av alternativa investerings- fonder. Om ett köp helt och hållet sker på investerarens initiativ är det inte fråga om marknadsföring.92 Enligt lagen gäller särskilda krav i fråga om marknadsföring av alternativa investeringsfonder till icke- professionella investerare (4 kap. 1–5 §§ och 5 kap. 2, 6 och 7 §§). Vid sidan av de lagstadgade förutsättningarna och kraven vid mark- nadsföring av alternativa investeringsfonder gäller, som framgått, också särskilda informationskrav. För varje investeringsfond ska det upprättas en informationsbroschyr (10 kap. 1 §) och för fonder som marknadsförs till icke-professionella investerare ska det dessutom finnas ett s.k. faktablad (10 kap. 2 §). Vid åsidosättande av denna informationsskyldighet, ska marknadsföringslagen tillämpas, med undantag av bestämmelserna om marknadsstörningsavgift. Informa- tionsbroschyr och faktablad ska anses vara väsentlig information enligt marknadsföringslagen (10 kap. 3 § tredje stycket lagen om alternativa investeringsfonder).

Det finns kompletterande och avvikande bestämmelser om vissa AIF-förvaltare, alternativa investeringsfonder och förvaringsinstitut i EU-förordningarna om europeiska riskkapitalfonder, europeiska fonder för socialt företagande och europeiska långsiktiga investerings- fonder.93 EU-förordningarna är direkt tillämpliga i svensk rätt och innehåller bestämmelser om krav på ett särskilt tillstånd eller underrättelse för att en alternativ investeringsfond ska få betecknas som exempelvis europeisk riskkapitalfond. För att få använda sig av beteckningarna måste vissa krav uppfyllas om bland annat investe- ringar, information och transparens. Därutöver finns särskilda be- stämmelser om tillsyn och ingripande.94 Det har påtalats att det kan finnas vissa tänkbara fördelar bedriva gräsrotsfinansieringsverksam- het inom ramen för en alternativ investeringsfond i enlighet med förordningen om europeiska riskkapitalfonder, exempelvis att det

92A. prop. s. 230–232.

93Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 345/2013 av den 17 april 2013 om europeiska riskkapitalfonder, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 346/2013 av den 17 april 2013 om europeiska fonder för socialt företagande, respektive Europaparlamen- tets och rådets förordning (EU) 2015/760 av den 29 april 2015 om europeiska långsiktiga investeringsfonder.

94Prop. 2016/17:3 s. 10–11.

240

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

ger ett europapass.95 Det bör dock i sammanhanget tilläggas att för sådana fonder gäller restriktioner beträffande marknadsföring till icke-professionella investerare (artikel 6).

8.4.5Sammanfattande bedömning

Bedömning: Förmedling av finansiering som anskaffas och till- handhålls genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering som inbegri- per hantering av aktier eller andra värdepapper utgivna av privata aktiebolag omfattas inte av tillämpningsområdet för lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Detsamma gäller nor- malt beträffande förmedling av andelar i exempelvis handelsbolag eller kommanditbolag. Förmedlingsverksamheten kan dock kate- goriseras som annan finansiell verksamhet enligt lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet.

Om det i förmedlingsverksamheten i stället ingår hantering av emitterade värdepapper från ett publikt aktiebolag kan verk- samheten utgöra tillståndspliktig värdepappersrörelse, om det i verksamheten ingår en tillståndspliktig investeringstjänst eller investeringsverksamhet. Vilken investeringstjänst eller investe- ringsverksamhet enligt nämnda lag det i så fall är fråga om får avgöras från fall till fall.

Också prospektskyldigheten i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument är beroende av om det är ett privat eller publikt aktiebolag som förmedlas finansiering. Ett prospekt upp- rättas vid anskaffning av finansiering genom andelsbaserad gräs- rotfinansiering enbart i fråga om publika aktiebolag. Skyldigheten gäller förutsatt att någon undantagsbestämmelse inte är tillämplig.

Verksamhet som består i att tillhandahålla förmedlings- tjänster som möjliggör eller underlättar andelsbaserad gräsrots- finansiering kan omfattas av tillämpningsområdet för lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder.

95 Opinion Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1378, s. 25.

241

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

Tillämpligheten av lagen om värdepappersmarknaden

För att verksamhet som består i att tillhandahålla förmedlings- tjänster, infrastruktur eller andra verktyg för att möjliggöra eller underlätta för presumtiva parter att anskaffa och tillhandahålla finan- siering genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering ska omfattas av det harmoniserade regelverket för värdepappersföretag och handelsplatser krävs att det är fråga om investeringstjänster eller investeringsverk- samhet med den innebörd begreppen har i MiFID II och i lagen om värdepappersmarknaden. Som redovisats utgörs dessa tjänster och verksamheter av till exempel mottagande och vidarebefordran av order beträffande finansiella instrument, utförande av order på kunders uppdrag, handel för egen räkning och drift av handelsplattformar.

En bedömning av om och i så fall vilka investeringstjänster eller investeringsverksamheter som utförs eller utövas får göras från fall till fall, eftersom affärsmodellerna varierar. Om verksamma platt- formsföretag brukar det anföras att de är antingen passiva eller aktiva i bemärkelsen att de förra sägs förmedla enbart kontakter mellan dem som söker och dem som tillhandahåller finansiering, och de senare bistår också med kringtjänster både under och efter kapital- anskaffningen. Esma har uttalat att verksamhet som bygger på den vanligast förekommande affärsmodellen för andelsbaserad gräsrots- finansiering (”mainstream crowdfunding platforms”) sannolikt med- för att utövaren kan anses tillhandahålla investeringstjänsten mot- tagande och vidarebefordran av order beträffande finansiella instru- ment. Verksamhetsutövaren tar emot order från investerare och sänder dem till emittenten eller en annan tredje part.96

Flera svenska aktörer gör dock gällande att de är att betrakta enbart som en mötesplats för presumtiva avtalsparter, och att in- vesterare endast kommunicerar en intresseanmälan (se kapitel 5). Förutsättningarna för att, med detta betraktelsesätt, undgå att träffas av MiFID-regelverket är dock relativt små. I tjänsten mottagande och vidarebefordran av order ingår också verksamhet som innebär att en aktör sammanför två eller fler investerare för att få till stånd en transaktion mellan dessa (skäl 44 i MiFID II).97 Termen order har visserligen inte en egen definition i direktivet, men torde ha en

96Opinion Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1378, s. 16.

97Se även prop. 2006/07:115 s. 307.

242

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

vid innebörd med beaktande av hur den används i fråga om investe- ringstjänsten utförande av order på kunds uppdrag (artikel 4.1.5 i MiFID II).98 Enligt Esma krävs att det föreligger en faktisk, substan- tiell skillnad mellan, å ena sidan, det som anses utgöra en intresse- anmälan och, å andra sidan, en order. För att avgöra huruvida det kan anses föreligga en sådan skillnad anges i en icke uttömmande uppräkning exempel på faktorer som bör tas i beaktande, däribland om det finns väsentliga skillnader mellan den grupp av personer och företag som gör en intresseanmälan och den grupp som sedermera tillhandahåller finansieirng/investerar i bolaget. I vilken utsträckning villkoren i erbjudandet är kända för investerare före en intresse- anmälan och huruvida, och i vilken omfattning, förändringar i dessa villkor görs innan själva investeringen fullföljs, är andra viktiga faktorer att beakta.99

Föreligger inte väsentliga skillnader i dessa avseenden talar det för att verksamheten inbegriper investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order, förutsatt att verksamhetsutövaren inte själv verkställer transaktionerna. I sådana fall är det i stället fråga om utförande av order på kunders uppdrag (se 2 kap. 1 § 2 lagen om värdepappersmarknaden). Enligt Esma kan verksamheten alter- nativt omfattas av investeringstjänsten placering av finansiella instru- ment utan fast åtagande (se 2 kap. 1 § 7).100 Esma konstaterar vidare att det förefaller vara mindre vanligt att verksamhetsutövare er- bjuder (avsiktlig) investeringsrådgivning eller att verksamheten inbegriper drift av handelsplattformar (se 2 kap. 1 § 5 respektive 8 och 9). Det är vidare möjligt att plattformsföretag skulle åta sig att, om en viss investeringsnivå inte uppnås, teckna eller köpa de finan-

98I den svenska språkversionen av direktivet definieras tjänsten som ”att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument för kunders räkning”. I exempelvis den engelska versionen anges dock ”acting to conclude agreements to buy or sell”. Det talar för att även aktivitet som föregår en transaktion mellan en säljare och köpare omfattas. Artikeln klargör att begreppet order används för att beskriva transaktioner på primärmarknaden såväl som på sekundär- marknaden.

99Opinion Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1378, s. 16 och Advise Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1560, s. 17. I doku- menten anges att det inte kan anses vara en sådan väsentlig skillnad mellan den grupp som gör en intresseanmälan och den grupp som fullföljer investeringen, om det bara är fråga om en proportionerlig överteckning som leder till att intresseanmälningarna inte fullföljs.

100Jfr Finansinspektionens beslut 2017-05-24, Dnr 16–13171, som rörde ett bolag, som utan tillstånd enligt lagen om värdepappersmarknaden, bland annat bistod företag med kapital- anskaffning. Bolaget sammanförde investerare och garanter med det emittenrande bolaget vilket Finansinspektionen ansåg vara tillståndspliktigt enligt 2 kap. 1 § 7.

243

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

siella instrumenten i fråga. I sådant fall kan alltså även garanti- givning avseende finansiella instrument och placering av finansiella instrument med fast åtagande ingå som en del i verksamheten (se 2 kap. 1 § 6).101

Utredningen har inte funnit skäl att göra någon annan bedöm- ning i denna del.

Utifrån direktivssynpunkt är ett finansiellt instrument ett över- låtbart värdepapper. Detta är centralt med tanke på andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Om den som tillhandahåller tjänster som möjlig- gör sådan finansiering, och därmed hanterar icke överlåtbara värde- papper, faller verksamheten inte inom tillämpningsområdet för MiFID-regelverket eller, för svenskt vidkommande, lagen om värde- pappersmarknaden. Som framgått av kartläggningen i kapitel 5 utgörs i regel de kapitalsökande av relativt nystartade, mindre företag, organiserade som privata aktiebolag.

Fastän reglerna för både publika och privata aktiebolag har har- moniserats i viss mån, saknas ett mer heltäckande EU-regelverk (se även kapitel 9). Därmed är det medlemsländerna som själva avgör hur aktierna i (liksom andra värdepapper utfärdade av) bolag som mot- svaras av det privata aktiebolaget klassificeras på landets eget terri- torium.

Avgränsningen mellan aktier i publika aktiebolag och privata aktie- bolag, varav enbart de förstnämnda utgör överlåtbara värdepapper enligt svensk rätt, medför att aktörer som tillhandahåller gräsrots- finansieringstjänster inte behöver tillstånd enligt lagen om värde- pappersmarknaden, förutsatt att de inte erbjuder sina tjänster till publika aktiebolag. Bara i sådant fall kan det vara fråga om tillstånds- pliktig värdepappersrörelse, förutsatt att det också utförs någon av de tillståndspliktiga investeringstjänsterna eller investeringsverksam- heterna som omfattas av lagen om värdepappersmarknaden. Förutom tillståndsplikt gäller delvis olika krav, bland annat avseende kapital och kapitaltäckning, beroende på vilka investeringstjänster som till- handahålls eller vilken investeringsverksamhet som bedrivs. Vilket eller vilka tillstånd enligt lagen som krävs får alltså, utifrån vald affärs- modell, avgöras från fall till fall.

101 Opinion Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1378, s. 16 och Advise Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1560, s. 17.

244

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Verksamhet som består i att bistå kapitalsökande företag och presumtiva investerare vid anskaffning och förmedling av finansiering genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering, om det är fråga om privata aktiebolag eller exempelvis handelsbolag och kommanditbolag,102 torde kunna kategoriseras som sådan annan finansiell verksamhet som finansiella institut får ägna sig åt. Närmast till hands ligger att betrakta verksamheten som medverkan vid värdepappersemissioner (7 kap. 1 § andra stycket 7 lagen om bank- och finansieringsrörelse, till vilket lagrum det hänvisas i 1 § 2 lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, se även avsnitt 8.3.4.). Vid sidan av skyldig- het att ansöka om registring enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, som föregås av en ägar- och ledningskontroll, uppställs ett krav på konsumentskydd (5 §). Övriga skyldigheter i lagen, liksom registreringsplikten, syftar till att förhindra penning- tvätt och finansiering av terrorism. Som tidigare redovisats är finan- siella institut skyldiga att uppfylla kraven enligt lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Detsamma gäller för den som har tillstånd att bedriva värdepappersrörelse.

Som framgår av det följande kan verksamheten träffas också av tillämpningsområdet för lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder, oberoende av om det är fråga om gräsrotsfinansierings- verksamhet som är inriktad mot privata eller publika aktiebolag.

Tillämpligheten av lagen om handel med finansiella instrument

Prospektskyldighet gäller, som redovisats, när överlåtbara värde- papper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad. I prospektdirektivet, liksom i den nya prospektförord- ningen, avses med sådana papper detsamma som i MiFID-regelverket. I lagen om handel med finansiella instrument definieras begreppet genom en hänvisning till definitionen av överlåtbara värdepapper i lagen om värdepappersmarknaden. I förarbetena till båda dessa lagar

102 Enligt 2 kap. 2 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag får en bolagsman inte utan de andra bolagsmännens samtycke sätta annan i sitt ställe. Den regeln gäller också för kommanditdelägare, se prop. 1979/80:143 s. 138. Med hänsyn till att en överlåtelse av en andel kräver samtycke från övriga delägare bör dessa andelar som huvudregel inte anses vara avsedda för allmän omsättning. Bestämmelsen i handelsbolagslagen är dock dispositiv, dvs. bolagsmännen kan träffa avtal om att samtycke inte erfordras, se prop. 1990/91:142 s. 87. Angående andelar i kommanditbolag se även prop. 2006/07:115 s. 282.

245

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

har frågan om klassificeringen av privata bolags aktier diskuterats. Den återkommande ståndpunkten har varit att de aktiebolagsrätts- liga förbuden medför att aktier i privata bolag inte kan anses omfattas av begreppet överlåtbara värdepapper. Värdepappersmark- nadsutredningen ansåg visserligen att denna begränsning i omsätt- ningen inte i sig medför att aktier i privata bolag inte ska anses kunna vara föremål för allmän omsättning. Bara om bolaget har en hem- budsklausul, eller ett förköps- eller samtyckesförbehåll i bolagsord- ningen torde det normalt innebära att aktierna inte kan bli föremål för allmän omsättning.103 Med hänvisning till de överväganden som hade gjorts i samband med genomförande av prospektdirektivet gjorde dock regeringen en motsatt bedömning.104

Eftersom det inte föreligger prospektskyldighet när privata aktie- bolag erbjuder aktier kommer prospekt enligt lagen om handel med finansiella instrument endast upprättas av publika aktiebolag vid anskaffningen och förmedling av finansiering genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Ett publikt aktiebolag blir endast prospektskyl- digt vid en sådan situation om inget undantag från prospektskyldig- het är tillämpligt. Vid anskaffning och tillhandahållande av finan- siering genom sådan andelsbaserad gräsrotsfinansiering som föreslås omfattas av den nya lagen, dvs. privata aktiebolags kapitalanskaffning, ligger i regel storleken på den eftersökta finansieringen under nivån för prospektskyldighet. Hittills har inte något sådant finansierings- projekt på svenska plattformar för gräsrotsfinansiering varit i när- heten av att erhålla 2,5 miljoner euro.

Tillämpligheten av lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder

Esma, liksom Finansinspektionen, har anfört att den breda defini- tion som gäller för en alternativ investeringsfond innebär att vissa affärsmodeller för andelsbaserad gräsrotsfinansiering som bygger på indirekta investeringar kan omfattas av regelverket om förvaltare av alternativa investeringsfonder.105 I sådana modeller används ett

103SOU 2006:50 s. 190.

104Prop. 2004/05:158 s. 68 och prop. 2006/07:115 s. 282.

105Opinion Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1378, s. 20 ff. och Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, 15 december 2015, s. 34 f.

246

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

specialföretag, också benämnt special purpose vehicle (SPV), eller ett holdingbolag. Detta ”ägarbolag” kan sägas utgöra ett mellanled mellan investerare och det kapitalsökande företaget. Ett SPV kan användas för varje kapitalsökande företag eller gräsrotsfinansierings- projekt. En verksamhet som bedrivs på detta sätt har alltså en fondliknande struktur. Med beaktande av definitionen av en alter- nativ investeringsfond kan ett SPV anses uppfylla rekvisiten att ha bildats för att ta emot kapital från ett antal investerare och det kan anses att företaget i sig inte har ett allmänt kommersiellt syfte. Det senare är en omständighet som enligt Esmas riktlinjer är att beakta vid bedömningen av om det är fråga om en investeringsfond eller ett verksamhetsdrivande företag.106 Verksamhetsdrivande bolag be- traktas vanligtvis inte som en alternativ investeringsfond då de inte har till ändamål att investera sitt kapital i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för bolagets investerare. Vidare är rekvisitet att företaget inte kräver tillstånd som UCITS-fond (dvs. värdepappersfond) uppfyllt. Ett SPV kan sannolikt inte klassificeras som en sådan fond, eftersom det inte finns någon garanterad möj- lighet till andelsinlösen och företaget inte följer investeringsrestrik- tionerna i lagen om värdepappersfonder. Det är däremot tveksamt om övriga rekvisit, att kapitalet investeras i enlighet med en i förväg fastställd investeringspolicy till förmån för investerarna, är upp- fyllda. Varken SPV eller företaget som tillhandahåller förmedlings- tjänster som möjliggör eller underlättar andelsbaserad gräsrotsfinan- siering, har den fulla rätten att fatta investeringsbeslut (diskretionär förvaltning), vilket är en förutsättning för att det ska vara fråga om fondförvaltning. Förmedlaren av andelsbaserad gräsrotsfinansiering gör ett ”förhandsval” genom presentationen av tillgängliga investe- ringsprojekt. Det är dock varje investerare som slutligen på egen hand avgör om och i vilket kapitalsökande bolag som en investering ska göras. Enligt Esma kan det dock anföras att avsaknaden av egen beslutsrätt i investeringsbeslut för ett SPV (och en förmedlan) inte behöver innebära att kravet på fastställd investeringspolicy inte är uppfyllt. En möjlig tolkning skulle kunna vara att det ändå före-

106 Riktlinjer om nyckelbegrepp i direktivet om förvaltare av alternativa investeringsfonder, 13.08.2013, ESMA/2013/611.

247

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

ligger en investeringspolicy, om än med en mycket begränsad inrikt- ning (”scope of the policy was very restrictive”).107

Med en försiktig tolkning kan det, också enligt utredningens uppfattning, anföras att det i vissa fall är fråga om en verksamhet och affärsmodell som kan föranleda tillämpning av lagen om för- valtare av alternativa investeringsfonder. Verksamhetsutövaren ska då söka tillstånd som sådan förvaltare eller, i förekommande fall, anmäla sig för registrering. För alternativa investeringsfonder och deras förvaltare gäller lagen om åtgärder mot penningtvätt och finan- siering av terrorism.

Det som kan tala mot att organisera förmedlingsverksamheten genom att finansiering och investeringar görs i en fondstruktur som omfattas av lagen är de restriktioner som gäller beträffande mark- nadsföring till icke-professionella investerare (se bland annat 4 kap. 1–4 §§)

Från lagens tillämpningsområde är bland andra holdingbolag och s.k. specialföretag för värdepapperisering undantagna (1 kap. 13 § andra stycket 1 och 7). Med beaktande av definitionen av hol- dingbolag är det rimligt att anta att ett mellanliggande ”ägarbolag” inte är ett sådant holdingbolag för vilket undantagsbestämmelsen gäller. ”Ägarbolaget” får anses ha bildats huvudsakligen för att generera av- kastning åt sina investerare genom avyttring av sina dotterföretag eller närstående företag, vilket inte får vara ett syfte för holding- bolag som är undantagna från tillståndsplikten (se 1 kap. 11 § b). Det är vidare ytterst tveksamt om ”ägarbolaget” kan anses utgöra specialföretag för värdepapperisering.108 Om det, i ett visst fall, ändå bedöms vara så, medför det att ett sådant SPV inte är en alternativ investeringsfond och att det därmed inte föreligger tillståndsplikt enligt lagen.

Om affärsmodell och verksamhet är av sådant slag att det är fråga om förvaltning av alternativa investeringsfonder kan förmedlare som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster ändå undgå tillstånds- plikt, förutsatt att förvaltade tillgångar inte överstiger vissa tröskel- värden (1 kap. 12 §). Verksamhetsutövaren ska dock i sådant fall

107Opinion Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1378, s. 22.

108Med värdepapperisering avses att en viss tillgångsmassa, till exempel en del av en banks låneportfölj, överförs till ett separat bolag. Detta bolag emitterar sedan värdepapper, såsom obligationer. Den som investerar i värdepapperen tar då risk på just den värdepapperiserade tillgången och inte på den ursprungliga innehavaren av tillgången (banken i exemplet).

248

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

registreras och uppfylla krav om rapportering till Finansinspek- tionen (2 kap. 3 och 4 §§). I stället för registrering kan dock verk- samhetsutövaren välja att söka tillstånd. Undantaget är alltså frivilligt. En registrerad förvaltare ska dock söka tillstånd, om tillgångarnas värde under mer än tre månader överstiger tillämpliga tröskelvärden (2 kap. 5 §).

8.5Övrig näringsrättslig lagstiftning av relevans för gräsrotsfinansiering

8.5.1Inledning

Samtliga former av gräsrotsfinansiering förutsätter arrangemang för betalningstransaktioner. Lagen (2010:271) om betaltjänster är där- för av central betydelse för gräsrotsfinansiering i allmänhet.

Liksom de olika formerna för gräsrotsfinansieringsverksamhet skiljer sig åt, varierar också använda modeller med avseende på han- tering av betalningsströmmar. De vanligaste varianterna är att den som tillhandahåller tjänster som möjliggör och underlättar gräsrots- finansiering

•använder sig av en betaltjänstleverantör som utför betaltjänsterna,

•öppnar ett (klientmedels)konto i eget namn hos en betaltjänst- leverantör, genom vilket betalningsströmmarna går, eller

•genomför betalningstransaktioner på egen hand med stöd av erforderligt tillstånd.

Som redovisas i det följande omfattar termen betaltjänstleverantör flera olika slags aktörer, och således får betaltjänster tillhandahållas inte bara av företag som fått tillstånd enligt lagen om betaltjänster utan också av till exempel kreditinstitut och institut för elektro- niska pengar, dvs. företag som har tillstånd enligt lagen (2011:755) om elektroniska pengar. Efter redogörelser av nämnda lagar redo- visas utredningens bedömning av deras tillämplighet i fråga om gräs- rotsfinansiering.

249

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

8.5.2Lagen om betaltjänster

Lagen om betaltjänster genomför EU:s betaltjänstdirektiv.109 Detta direktiv har inkluderats och upphävts av det s.k. andra betaltjänst- direktivet.110 Det nya direktivet syftar huvudsakligen till att bidra till att utveckla en EU-omfattande marknad för elektroniska betal- ningar och till att skapa bättre förutsättningar för säkra och effek- tiva betalningar.111

Med betaltjänster avses bland annat

–tjänster som gör det möjligt att göra insättningar av kontanter till och uttag av kontanter från ett betalkonto samt de åtgärder som krävs för förvaltning av kontot, exempelvis uttag av avgift från betalkontoinnehavaren av den som tillhandahåller kontot (1 kap. 2 § 1),

–genomförande av betalningstransaktioner (innefattande överföring av medel som även kan täckas av ett kreditutrymme) genom autogiro, kontokort eller andra betalningsinstrument, eller konto- baserade betalningar (1 kap. 2 § 2),

–utgivning av betalningsinstrument (1 kap. 2 § 3), och

–penningöverföringar (1 kap. 2 § 5).112

109Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/64/EG av den 13 november 2007 om betal- tjänster på den inre marknaden och om ändring av direktiven 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG och 2006/48/EG samt upphävande av direktiv 97/5/EG.

110Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 av den 25 november 2015 om betaltjänster på den inre marknaden, om ändring av direktiven 2002/65/EG, 2009/110/EG och 2013/36/EU samt förordning (EU) nr 1093/2010 och om upphävande av direktiv 2007/64/EG (andra betaltjänstdirektivet). I prop. 2017/18:77 föreslås ändringar för att genomföra direk- tivet. Ändringarna föreslås träda i kraft den 1 maj 2018. Beskrivningen i avsnittet återspeglar de föreslagna ändringarna i propositionen. Utöver de ändringar som föranleds av det andra betaltjänstdirektivet har det i lagen om betaltjänster införts nya och ändrade bestämmelser som genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/92/EU av den 23 juli 2014 om jämförbarhet för avgifter som avser betalkonto, byte av betalkonto och tillgång till betal- konto med grundläggande funktioner (betalkontodirektivet). Lagändringarna som avser infor- mation och redovisning föreslås träda i kraft den dag som regeringen bestämmer. Övriga lag- ändringar trädde i kraft den 1 maj 2017, se prop. 2016/17:129.

111Det införs till exempel en möjlighet för betaltjänstinstitut att få tillgång till kreditinsti- tutens betalkontotjänster. Vidare utvidgas direktivets tillämpningsområde i fråga om geo- grafiskt område och valutor.

112Övriga betaltjänster är inlösen av transaktionsbelopp där ett betalningsinstrument har an- vänts (punkten 4) samt genomförande av betalningstransaktionen med någon form av utrustning för telekommunikation, digital teknik eller informationsteknik, och betalningen sker till systemoperatören, som endast fungerar som mellanhand mellan betaltjänstanvändaren och leverantören av varorna eller tjänsterna (punkten 6). Det andra betaltjänstdirektivet introducerar dessutom betalningsinitieringstjänster och kontoinformationtjänster, se punkt-

250

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Andra begrepp och termer av central betydelse för lagens tillämp- ning, liksom vissa av betaltjänsterna, har egna definitioner, däribland betalkonto, betalningstransaktion, medel, och penningöverföring (1 kap. 4 §).

Vissa betalningsinstrument, tjänster, verksamheter och aktiviteter med anknytning till tillhandahållande av betaltjänster omfattas inte av lagens tillämpningsområde (1 kap. 6 och 7 §§), exempelvis

–tjänster som ger möjlighet till uttag av kontanter i samband med inköp av varor eller tjänster i butik samt valutaväxlingsverksamhet genom utbyte av kontanter,

–vissa tekniska stödtjänster såsom behandling, lagring och autenti- sering av uppgifter, förutsatt att tjänsteleverantören inte vid något tillfälle har besittning över de medel som ska överföras, såvida inte det rör sig om en betalningsinitieringstjänst eller kontoinforma- tionstjänst,113

–tjänster som baseras på betalningsinstrument som enbart kan utnyttjas inom ett begränsat nätverk av leverantörer, hos en leverantör dennes affärsställe eller i fråga om ett begränsat varu- eller tjänsteutbud, till exempel kort för allmänna transporter och kundkort som bara kan användas för betalning i en viss butik eller butikskedja,

–betalningstransaktioner som utförs inom system i vilka bland andra clearingorganisationer, centralbanker, andra medlemmar samt betaltjänstleverantörer sinsemellan avvecklar betalningar eller värdepapper (exempelvis system som tillhandahålls av Euroclear Sweden och Bankgirot), samt betalningstransaktioner som avser förvaltning, inlösen eller försäljning av finansiella instrument, förutsatt att de genomförs av de personer som deltar i nyss nämn- da avvecklingssystem eller av värdepappersföretag, kreditinstitut, fondbolag, förvaltningsbolag, förvaltare av alternativa investerings- fonder (i fråga om specialfonder), som tillhandahåller investe-

erna 7 och 8 i bilaga 1 till direktivet. Genom det andra betaltjänstdirektivet utvidgas begrep- pet betaltjänst till att omfatta betalningsinitieringstjänster och kontoinformationstjänster. 113 Exempel på sådana tjänster är tillhandahållande av teknisk infrastruktur som används vid betalningar, exempelvis kortterminaler och mjukvara som gör det möjligt för en betaltjänst- användare att initiera en betalningsorder via internet. Med anledning av att begreppet betal- tjänst har utvidgats i det andra betaltjänstdirektivet föreslås det ett förtydligande i 1 kap. 6 § 4, prop. 2017/18:77 s. 136.

251

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

ringstjänster, eller andra personer som har tillstånd att förvara finansiella instrument och

–betalningstransaktioner mellan företag i samma företagsgrupp, där ingen utomstående betaltjänstleverantör medverkar som mellanhand, förutsatt att inga betalningar görs till utomstående eller till enskilda anställda inom koncernen.

Reglerna i betaltjänstdirektivet tjänar till att bland annat skilja mellan olika kategorier av betaltjänstleverantörer. Betaltjänstleverantör är samlingsbenämningen för alla aktörer som tillhandahåller betaltjänst- er, exempelvis betalningsinstitut (1 kap. 3 §). Tillstånd som betal- ningsinstitut krävs dock bara för de betaltjänstleverantörer som inte redan är auktoriserade som kreditinstitut eller institut för elektro- niska pengar114 (2 kap. 1 och 2 §§). Utöver dessa institut är statliga och kommunala myndigheter undantagna från tillståndsplikt. Det- samma gäller för utländska motsvarigheter till sådana institut och myndigheter. Inte heller Europeiska centralbanken eller nationella centralbanker i andra EES-länder behöver tillstånd. (2 kap. 2 §).

Dessutom kan fysiska eller juridiska personer som bedriver betal- tjänstverksamhet i mindre omfattning ansöka om undantag från tillståndsplikt. Genomsnittet av de totala betalningstransaktionerna under den senaste tolvmånadersperioden får inte överstiga ett belopp motsvarande 3 miljoner euro per månad. Dessutom måste vissa ytterligare förutsättningar vara uppfyllda, exempelvis att lednings- personer uppfyller krav på kunskap och erfarenhet, och inte är dömda för viss ekonomisk brottslighet (2 kap. 3 §). Dessa företag ska re- gistreras av Finansinspektionen, och benämns således registrerade betaltjänstleverantörer (2 kap. 4 §). En registrerad betaltjänstleve- rantör som inte längre uppfyller villkoren ska ansöka om tillstånd som betalningsinstitut. En registrerad betaltjänstleverantör ska avföras ur registret om leverantören anmäler att den inte längre tillhanda- håller betaltjänster eller om det på annat sätt framgår att leveran- törens verksamhet med betaltjänster har upphört. För registrerade betaltjänstleverantörer gäller enklare regler än för betalningsinstituten.

114 Företag som har undantagits från krav på tillstånd enligt de regler som gäller för institut för elektroniska pengar behöver inte heller söka särskilt tillstånd för att tillhandahålla betal- tjänster. Dessa företag får dock inte bedriva gränsöverskridande verksamhet enligt 5 kap. lagen om betaltjänster, se prop. 2009/10:220 s. 121.

252

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Tillstånd som betalningsinstitut kan endast aktiebolag eller eko- nomiska föreningar få (1 kap. 4 § och 2 kap. 1 §). I tillståndsför- farandet ingår en prövning av huruvida kraven som uppställs på ägare och ledning av företaget är uppfyllda och om det finns skäl att anta att den planerade rörelsen kommer att drivas enligt bestäm- melserna i lagen och andra författningar som reglerar företagets verksamhet (2 kap. 6–8 §§). För tillstånd krävs vidare att företaget har ett startkapital som uppgår till minst 20 000 euro, 50 000 euro, eller 125 000 euro beroende på vilka betaltjänster som företaget av- ser att tillhandahålla (3 kap. 1 §). Ett betalningsinstitut ska vid varje tidpunkt ha en kapitalbas som antingen motsvarar minst startkapi- talet eller vars storlek beräknas utifrån från olika mått på institutets verksamhet (3 kap. 2–4 §§).

Utöver att tillhandahålla betaltjänster får ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör tillhandahålla närliggande tjänster och driva annan verksamhet (3 kap. 5 § första stycket). Verk- samheter av helt skilda slag kan vara tänkbara, till exempel daglig- varuhandel och teleoperatörstjänster. Sådan annan verksamhet ska drivas i enlighet med tillämplig lagstiftning, men det ankommer inte på Finansinspektionen att, vid sin prövning av en ansökan om till- stånd att tillhandahålla betaltjänster, ta ställning till huruvida sökan- den uppfyller de krav som avser tillhandahållande av exempelvis dagligvaruhandel, som följer av annan författning.115 Finansinspek- tionen får även förbjuda ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör att driva annan verksamhet. Ett sådant beslut får meddelas om verksamheten försämrar eller kan komma att för- sämra betalningsinstitutets eller den registrerade betaltjänstleveran- törens finansiella sundhet eller Finansinspektionens möjligheter att utöva tillsyn över institutet eller leverantören (3 kap. 5 § andra stycket). Ett sådant förbud för ett betalningsinstitut eller en regi- strerad betaltjänstleverantör att driva annan verksamhet innebär att betaltjänstverksamheten måste avskiljs från den andra verksamheten. Den närmare bedömningen av vilka förhållanden som innebär risker avseende betalningsinstitutets finansiella sundhet får göras av Finans- inspektionen utifrån omständigheterna i varje enskilt fall.116 Om

115Prop. 2009/10:220 s. 134.

116Prop. 2009/10:220 s. 138.

253

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

förbudet för betalningsinstitut och registrerade betaltjänstleveran- törer att i verksamheten inkludera inlåning behandlas nedan.

I lagen uppställs vissa s.k. skyddskrav som innebär att betal- ningsinstitut eller registrerade betaltjänstleverantörer ska vara skyl- diga att vidta åtgärder för att skydda medel som tagits emot från betaltjänstanvändare eller andra betaltjänstleverantörer för att genom- föra en betalningstransaktion. Sådana medel får inte sammanblandas med medel som innehas för någon annans räkning än betaltjänst- användares, och ska hållas åtskilda så att de inte omfattas av anspråk från betalningsinstitutets eller den registrerade betaltjänstleveran- törens övriga borgenärer vid insolvens. Alternativt kan betalnings- instituten eller registrerade betaltjänstleverantörer se till de inne- havda medlen omfattas av en försäkring på motsvarande belopp (3 kap. 7 §). Skyddskraven fordras eftersom kundernas medel hos betalningsinstituten inte omfattas av insättningsgaranti enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti.

Därutöver innehåller lagen om betaltjänster bestämmelser om bland annat betalningsinstituts tillhandahållande av betaltjänster genom ombud respektive verksamhet utomlands (3 kap. 17–23 §§), vilken information som ska ges i samband med att betaltjänster till- handahålls och genomförs (4 kap.), och vilka krav som ställs i sam- band med att betalningstransaktioner genomförs (5 kap.). I lagen finns också bestämmelser om behandling av personuppgifter som innebär att betaltjänstleverantörer och sådana personer som har ansvar för betalningssystem får granska betalningstransaktioner för att kunna säkerställa att betalningsbedrägerier kan förebyggas, undersökas och avslöjas (6 kap.) samt bestämmelser om Finansinspektionens tillsyn och ingripandemöjligheter (8 kap.).

I lagen (2016:415) om förmedlingsavgifter för kortbaserade betal- ningstransaktioner finns vidare bestämmelser som kompletterar EU:s förordning om förmedlingsavgifter för kortbaserade betalningstrans- aktioner. Förordningen, som är direkt tillämplig, innehåller regler om taknivåer i vissa fall för de förmedlingsavgifter som får tas ut av kortutgivaren från kortinlösaren vid en kortbetalning. Merparten av dessa regler gäller för betaltjänstleverantörer, både i egenskap av kortutgivare och som inlösare.

För betaltjänstleverantörer gäller också lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (se hänvisning i 3 kap. 13 § lagen om betaltjänster).

254

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Något om hur inlåning skiljer sig från insättning, uttag och överföring av medel till betalkonto

Att tillhandahålla betaltjänster skiljer sig från inlåning genom att de medel som ett betalningsinstitut tar emot vid tillhandahållande av betaltjänster är avsedda att användas för att utföra en eller en serie av betalningstransaktioner. Betalningstransaktion definieras som in- sättning, uttag eller överföring av medel som initieras av betalaren eller betalningsmottagaren, oberoende av eventuella underliggande förpliktelse emellan betalaren och betalningsmottagaren (1 kap. 4 §).

Inlåning innebär, å andra sidan, insättning av medel som in- sättaren förfogar över, ensam eller tillsammans med någon annan. Vid inlåning förutsätts dessutom någon form av kontoförhållande, innebärande ett ramavtal som ger kontohavaren möjlighet att göra löpande insättningar samt att insättaren vid inlåning har rätt att vid anfordran ta ut insatta medel.117

Vid penningöverföring saknas i det flesta fall ett kontoförhåll- ande varför det redan av detta skäl inte är fråga om inlåning. Med penningöverföring avses en betaltjänst där medel tas emot från en betalare, utan att något betalkonto öppnas i betalarens eller betal- ningsmottagarens namn, uteslutande i syfte att överföra motsvaran- de belopp till en mottagare eller en annan betaltjänstleverantör som agerar på mottagarens vägnar, eller där dessa medel tas emot på mottagarens vägnar och ställs till mottagarens förfogande (1 kap. 4 §).

När betaltjänster tillhandahålls och det dessutom föreligger ett kontoförhållande mellan en betaltjänstanvändare och en betaltjänst- leverantör är det alltså syftet med överföringen av medel – att genomföra en betalningstransaktion – tillsammans med den form i vilken verksamheten bedrivs – som betalningsinstitut/betalnings- leverantör – som skiljer överföringar av medel till ett betalkonto från inlåning.118 I förarbetena fördes diskussionen om avgränsnings- frågor också utifrån vad som utgör ett betalkonto. Ett betalkonto innehas i en eller flera betaltjänstanvändares namn och är avsett för genomförande av betalningstransaktioner (1 kap. 4 §). Också i detta avseende är det syftet och funktionen som är avgörande. Konton som ger innehavaren möjlighet att överföra medel anses som huvud-

117Prop. 2009/10:220 s. 86 ff.

118Jfr skäl 11 och artikel 16.2 i betaltjänstdirektivet.

255

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

regel utgöra betalkonton, till exempel transaktionskonton och spar- konton där betalningstransaktioner kan göras utan restriktioner.119 Förekomsten av restriktioner avseende kontohavarens rätt att dispo- nera medlen på kontot, till exempel att endast ett begränsat antal uttag får göras från kontot under en viss tidsperiod eller att inne- havarens förfoganderätt till medlen på kontot är begränsad, tyder däremot på att kontot inte är avsett att användas för utförande av betalningstransaktioner.120

Betalningsinstitut och registrerade betaltjänstleverantörer är för- bjudna att i betaltjänstverksamheten ta emot insättningar eller andra återbetalningspliktiga medel från allmänheten (3 kap. 6 § första stycket). Sådan verksamhet är tillåten enbart för svenska och ut- ländska kreditföretag (1 kap. 3 och 7 §§ lagen om bank- och finan- sieringsrörelse). Ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänst- leverantör kan dock syssla med inlåning i enlighet med annan tillämplig lagstiftning, förutsatt att inlåningsverksamheten inte sker i betaltjänstverksamheten och att de båda verksamheterna hålls åt- skilda. Den lagstiftning som åsyftas är lagen om inlåningsverksam- het. Enligt den lagen krävs registrering hos Finansinspektionen som inlåningsföretag. Ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänst- leverantör som är ansluten till ett eller flera generella betalsystem kan dock inte samtidigt i egenskap av inlåningsföretag tillhanda- hålla sådana inlåningstjänster som anges i 1 kap. 3 § första stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse121, utan måste i så fall an- söka om tillstånd att driva bankrörelse enligt den lagen. Ett företag kan dock ha tillstånd att – som betalningsinstitut eller registrerad betaltjänstleverantör – ansluta sig till ett generellt betalsystem och tillhandahålla betaltjänster, och samtidigt vara registrerat som inlån- ingsföretag och ta emot medel. En förutsättning för att dessa båda verksamheter ska kunna bedrivas av samma företag är att inlånade medel är bundna i mer än 30 dagar men högst ett år. I dessa fall är inlåningsverksamheten av sådan art att den inte omfattas av 1 kap. 3 § första stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse men sam-

119Även konton som används för löpande transaktioner, sparande och hantering av räntor och amorteringar på bolån anses som regel utgöra betalkonton. Avgörande i dessa fall är om sådana konton är avsedda att användas för utförande av betalningstransaktioner, se a. prop. s. 92 ff.

120Ibid.

121Att motta medel som efter uppsägning är tillgängliga för fordringsägaren (inlånaren) inom högst 30 dagar.

256

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

tidigt uppfyller kravet på högsta bindningstid i 3 § lagen om inlån- ingsverksamhet.122 Den senare lagen avser endast mottagande åter- betalningspliktiga medel från privatpersoner och icke-finansiella företag.

Betalningsinstitut och registrerade betaltjänstleverantörer kan också syssla med viss kreditgivning i enlighet med annan tillämplig lagstiftning, förutsatt att kreditgivningen inte sker i betaltjänst- verksamheten och att de båda verksamheterna hålls åtskilda. Sådan kredit får beviljas bara i samband med en betalningstransaktion, och inte ur medel som erhållits eller innehas för att genomföra en betal- ningstransaktion. Kredit via betalningsinstrument som lämnats inom ramen för gränsöverskridande verksamhet inom EES måste vidare återbetalas inom 12 månader.123 Slutligen måste betalningsinstitut- ets kapitalbas alltid vara tillfredsställande med hänsyn till det totala beviljade kreditbeloppet. Med iakttagande av dessa krav får alltså ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör ägna sig åt kreditgivning till näringsidkare under förutsättning dels att institutet eller leverantören också har registrerats som finansiellt institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksam- het, dels att betaltjänstverksamheten hålls åtskild från verksamheten med kreditgivning. Under den senare förutsättningen får ett betal- ningsinstitut också, med stöd av sitt verksamhetstillstånd, lämna eller förmedla krediter till konsumenter enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter (5 § första stycket den lagen). Betalnings- institut som bedriver verksamhet som omfattar kreditverksamhet i förhållande till konsumenter måste följa reglerna i konsumentkredit- lagen.

122Prop. 2009/10:220 s 135 f.

123Någon motsvarande tidsgräns gäller inte för inhemska kontokortsbetalningar. Betaltjänst- direktivet lämnar det öppet för varje medlemsstat att avgöra huruvida en tidsgräns bör in- föras för nationella kontokortsbetalningar, vilket alltså den svenska lagstiftaren valt att inte göra, se prop. 2009/10:220 s. 135.

257

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

8.5.3Lagen om elektroniska pengar

Lagen om elektroniska pengar, som genomför EU:s e-penning- direktiv,124 har ersatt lagen (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar. I lagen om elektroniska pengar finns bestämmelser om tillämpningsområde och definitioner (1 kap.), tillståndsplikt och för- utsättningar för tillstånd samt undantag från tillståndsplikten (2 kap.), verksamheten i institut för elektroniska pengar och hos registre- rade utgivare (3 kap.), elektroniska pengar (4 kap.), tillsyn, samt ingripanden och bemyndigande (5 kap.).

Bestämmelserna om elektroniska pengar är anpassade till den reglering av betaltjänster och de typer av institut som finns i lagen om betaltjänster. Bestämmelser i den lagen om informationskrav (4 kap.) och genomförande av betaltjänster (5 kap.) är tillämpliga även på betaltjänster som är knutna till elektroniska pengar. Det- samma gäller för de särskilda reglerna i lagen om betaltjänster av- seende behandling av personuppgifter för granskningsändamål när det finns skälig grund att misstänka bedrägerier (6 kap.). Institut för elektroniska pengar och registrerade utgivare är vidare skyldiga att uppfylla skyldigheterna i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (se hänvisning i 3 kap. 13 § lagen om elektroniska pengar).

Av definitionen av elektroniska pengar framgår att de är ett elektroniskt förvarat penningvärde som ges ut mot erhållande av medel (dvs. representerar en fordran) i syfte att genomföra sådana betalningstransaktioner som avses enligt lagen om betaltjänster och godtas som betalningsmedel av andra än utgivaren (1 kap. 2 § 2). Elektroniska pengar är alltså en form av digitala värdeenheter för betalning som sker elektroniskt. I likhet med det som benämns kort- betalning har också elektroniska pengar behov av en finansiell infra- struktur, men skillnaden är att elektroniska pengar finns deponerade hos utgivaren i stället för på ett individualiserat bankkonto.125 Inom ramen för definitionen ryms också bland annat mobilbetalningar, som innebär att pengar lagras på och förs vidare via en mobiltelefon,

124Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/110/EG av den 16 september 2009 om rätten att starta och driva affärsverksamhet i institut för elektroniska pengar samt om tillsyn av sådan verksamhet, om ändring av direktiven 2005/60/EG och 2006/48/EG och om upphäv- ande av direktiv 2000/46/EG.

125Sveriges Riksbank, Den svenska finansmarknaden 2014, s. 115.

258

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

samt betalningar som lagras via internet, till exempel Paypal. Elektroniska pengar kan alltså vara lagrade i en betalningsanordning tillhörande innehavaren av de elektroniska pengarna såväl som fjärr- lagrade på en server och hanteras av innehavaren via ett specifikt konto för elektroniska pengar. Däremot omfattas inte s.k. förbetalda kort, såsom kontantkort för telefonsamtal eller kort kopplade till en specifik butikskedja.126 Elektroniska pengar ska utan dröjsmål ges ut till samma belopp som de medel som tagits emot (4 kap. 1 §). Affärsverksamhet som innebär utgivning av elektroniska pengar till annat belopp än det nominella är otillåten.

Utgivning av elektroniska pengar innebär inte att mottagna medel utgör en insättning, utan att elektroniska pengar ges ut i utbyte mot de medel som erhålls. En innehavare av elektroniska pengar ska kunna lösa in dessa, hela eller delar av värdet, hos utgivaren till det nominella beloppet. Sådan inlösen ska innehavaren kunna be- gära när som helst och utgivaren är skyldig att se till att det finns möjlighet att begära inlösen (4 kap. 2 och 3 §§).

Lagen gäller vid all utgivning av elektroniska pengar, oavsett om utgivningen sker genom ett institut för elektroniska pengar eller något annat företag (1 kap. 1 § första stycket). Lagens tillämpnings- område begränsas genom att dess bestämmelser inte ska tillämpas på elektroniskt förvarade penningvärden som lagras på instrument som enbart kan utnyttjas inom ett begränsat nätverk av leveran- törer, hos en leverantör i dennes affärsställe eller i fråga om ett be- gränsat varu- eller tjänsteutbud (jfr 1 kap. 6 § 5 lagen om betal- tjänster). Undantagna från lagens tillämpningsområde är också elek- troniskt förvarade penningvärden som används för köp av digitala varor eller tjänster, då varans eller tjänstens själva karaktär innebär att operatören tillför ett inneboende värde och varan eller tjänsten endast kan användas med hjälp av utrustning för telekommunika- tion, digital teknik eller informationsteknik (1 kap. 1 § andra stycket lagen om betaltjänster).

Om genomsnittet av utgivna elektroniska pengar överstiger fem miljoner euro eller motsvarande krävs tillstånd för att få driva verksamheten. Tillstånd att ge ut elektroniska pengar får ges till ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening, institut för elektroniska pengar (2 kap. 1 §). Vissa finansiella företag, bland

126 Ibid.

259

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

andra banker och kreditmarknadsföretag får ge ut elektroniska pengar utan särskilt tillstånd (2 kap. 2 §). För dem gäller endast de regler som rör utgivning, inlösen och ränta (4 kap.). Finansinspektionen kan vidare bevilja undantag från tillståndsplikten för juridiska per- soner, om vissa förutsättningar är uppfyllda (2 kap. 3 §). Förutsätt- ningarna motsvarar de krav som gäller i fråga om undantag från tillstånd enligt lagen om betaltjänster (jfr 2 kap. 3 § i den lagen), med den skillnaden att det dessutom krävs att den planerade verk- samheten får ha endast sådan omfattning att genomsnittligt utestå- ende skulder hänförliga till elektroniska pengar som getts ut av före- taget aldrig överstiger fem miljoner euro. De som beviljats undantag ska registreras och benämns registrerade utgivare (2 kap. 4 § lagen om elektroniska pengar). Med utgivare av elektroniska pengar avses alla utgivare, även till exempel banker och kreditmarknadsföretag, som inte behöver söka särskilt tillstånd för att ge ut elektroniska pengar. Institut för elektroniska pengar och registrerade utgivare kan erbjuda distribution och inlösen av elektroniska pengar samt tillhandahålla betaltjänster genom ombud i Sverige (eller i ett annat land inom EES). Den som enbart är ombud behöver inte ha ett eget tillstånd, men ska vara anmäld till Finansinspektionen av sin huvud- man om ombudet tillhandahåller betaltjänster. Ombud i Sverige som enbart distribuerar och löser in elektroniska pengar behöver inte anmälas (3 kap. 18 och 19 §§).

Den som får ge ut elektroniska pengar får också tillhandahålla betaltjänster enligt lagen om betaltjänster (3 kap. 5 § lagen om elek- troniska pengar). Sådana betaltjänster kan vara knutna till elek- troniska pengar men institut för elektroniska pengar och registrerade utgivare får också tillhandahålla övriga betaltjänster som betal- ningsinstitut får erbjuda. Finansinspektionen får förbjuda ett insti- tut för elektroniska pengar eller en registrerad utgivare att driva annan verksamhet (3 kap. 5 § sista stycket).

Ett institut för elektroniska pengar eller en registrerad utgivare får inte bedriva inlåningsverksamhet (3 kap. 6 § första stycket). För att ta emot insättningar från allmänheten krävs tillstånd enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse eller registrering enligt lagen om inlåningsverksamhet. Däremot kan ett institut och en utgivare få bevilja kredit. Detta får dock ske endast vid tillhandahållande av vissa betaltjänster och förutsatt att kredit inte beviljas från medel som erhållits i utbyte mot elektroniska pengar (3 kap. 6 § andra

260

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

stycket, jfr 3 kap. 6 § andra stycket lagen om betaltjänster, som innehåller en i princip motsvarande bestämmelse för betaltjänst- institut och registrerade betaltjänstleverantörer).

8.5.4Sammanfattande bedömning

Bedömning: Vid direkt, och viss indirekt, hantering av betalningar och överföringar av medel mellan mottagare och tillhandahållare av finansiering i samband med andelsbaserad eller lånebaserad kan lagen (2010:751) om betaltjänster vara tillämplig. Det kan inte uteslutas att också lagen (2011:755) om elektroniska pengar kan vara tillämplig.

Med beaktande av de vanligaste affärsmodellerna som används av företag som tillhandahåller förmedlingstjänster som möjliggör eller underlättar gräsrotsfinansiering är det, beträffande betaltjänster, främst sådana tjänster som gör det möjligt att göra insättningar och uttag till och från ett betalkonto, genomförande av betalningstrans- aktioner samt penningöverföring och utgivning av betalningsinstru- ment som kan vara aktuella. Lagen om elektroniska pengar är också relevant bara om tillhandahållaren av förmedlingstjänsterna hanterar betalningsströmmar mellan kapitalsökande och finansiärer.127

Om ett företag direkt, utan inblandning av tredje part, tillhanda- håller dessa tjänster är företaget att betrakta som betaltjänstleve- rantör, vilket alltså förutsätter tillstånd som kreditinstitut, institut för elektroniska pengar eller betalningsinstitut, alternativt att företaget registreras hos Finansinspektionen (registrerad utgivare respektive registrerad betaltjänstleverantör). Den som förmedlar finansiering som anskaffas och tillhandahålls genom andelsbaserad eller låne- baserad gräsrotsfinansiering kan vara skyldig att söka tillstånd som betalningsinstitut eller institut för elektroniska pengar, alternativt ansöka om registrering enligt nämnda lagar, om förutsättningar för det föreligger. Detta gäller dock under förutsättning att det inte är fråga om en sådan kommunal eller statlig myndighet eller annan

127 Se Opinion of the European Banking Authority on lending-based crowdfunding, 26 February 2015, EBA/Op/2015/03, s. 30 f.

261

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

offentlig aktör som är undantagen från tillståndsplikt enligt lagen om betaltjänster eller lagen om elektroniska pengar.

Fastän de svenska bestämmelserna om lagarnas tillämpnings- område och tillståndsplikt inte är utformade så, anges det i rättsakt- erna att bestämmelserna gäller vid tillhandahållande av betaltjänster som ”regelbunden sysselsättning eller affärsverksamhet” och för att driva ”affärsverksamhet i institut för elektroniska pengar” (arti- kel 1.2.b betaltjänstdirektivet respektive artikel 1.2 i e-pennings- direktivet). I skäl 6 i 2007 års betaltjänstdirektiv anges vidare att tillämpningen av direktivet ”bör begränsas till betaltjänstleveran- törer vars huvudsakliga verksamhet består i tillhandahållande av betaltjänster till användarna av betaltjänsten”. Vad som närmare avses med huvudsaklig verksamhet eller regelbunden sysselsättning ut- talas inte och har inte behandlats i de svenska förarbetena. Utifrån normalt språkbruk ligger det närmast till hands att utgå från att det ska vara en yrkesmässig verksamhet. Huvudsaklighetsrekvisitet, som förekommer även i andra rörelselagar, används vanligen för att sär- skilja kärnverksamhet från sidotjänster och sidoverksamhet, eller en viss tillståndspliktig verksamhet från en annan. För ett företag som tillhandahåller förmedlingstjänster och infrastruktur som möjlig- gör eller underlättar lånebaserad såväl som andelsbaserad gräsrots- finansiering och som i verksamheten dessutom tillhandahåller en eller flera betaltjänster är det inte säkert att dessa tjänster kommer att vara den huvudsakliga affärsverksamheten, fastän de visserligen torde tillhandahållas regelbundet. Av den anledningen kan det an- föras att det inte föreligger någon tillståndsplikt. Å andra sidan, ett tillstånd som till exempel betalningsinstitut ger rätt att driva gräns- överskridande verksamhet eller att inrätta filial inom EES, vilket kan uppfattas vara en fördel för företaget i fråga, och ett skäl att ansöka om tillstånd för att tillhandahålla betaltjänster och i den verksamhet också erbjuda tjänster som möjliggör eller underlättar gräsrotsfinansiering.

I sammanhanget måste också betaltjänstlagens bestämmelser om undantag från tillämpningsområdet beaktas. Bestämmelserna genom- för direktivets bestämmelser om undantag från dess tillämpnings- område. Europeiska bankmyndigheten (EBA) har anfört att undan- taget för transaktioner som sker genom en handelsagent som auktoriserats att förhandla om eller slutföra försäljning eller köp av varor eller tjänster på en betalares eller en betalningsmottagares

262

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

vägnar kan vara tillämpligt (artikel 3.b i båda betaltjänstdirektiven och 1 kap. 7 § 6 lagen om betaltjänster).128 I förarbetena uttalas att bestämmelsen innebär att lagen inte är tillämplig på betalningstrans- aktioner när en handelskommissionär har åtagit sig att för betalarens eller betalningsmottagarens (kommittentens) räkning men i eget namn sälja eller köpa lös egendom enligt bestämmelserna i kom- missionslagen (2009:865).129 Undantagen från direktivets tillämp- ningsområde har förtydligats i det andra betaltjänstdirektivet genom att det uttryckligen anges att handelsombudet ska agera enbart för betalarens eller enbart för betalningsmottagarens räkning. Genom det nya direktivet råder det inte längre någon tvekan om att tillämp- ligheten av undantagsbestämmelsen är beroende av huruvida han- delsagenten, dvs. här den som tillhandahåller gräsrotsfinansierings- tjänster, ska anses handla på antingen betalarens (investerarens) eller betalningsmottagarens (kapitalsökandens) vägnar. För att göra gällande undantaget måste ett företag alltså visa att det inte handlar på uppdrag av båda parter och har ett verkligt utrymme att för- handla om eller för att slutföra försäljningar eller köp av varor eller tjänster. Som tidigare nämnts är det vid andelsbaserad gräsrots- finansiering en mer tydlig kundrelation mellan det kapitalsökande företaget och den som driver förmedlingsverksamheten. Vid låne- baserad gräsrotsfinansiering kan hävdas att verksamhetsutövaren erbjuder tjänster till båda parter, såsom bedömning av kreditvärdig- het till kapitalsökande företag och privatpersoner och inkassotjänster till investerare. Det finns därmed större förutsättningar för att undantagsbestämmelsen ska kunna tillämpas i det förra fallet.

Även undantagsbestämmelsen avseende tjänster som baseras på betalningsinstrument som enbart kan utnyttjas inom ett begränsat nätverk av leverantörer, hos en leverantör i dennes affärsställe eller i fråga om ett begränsat varu- eller tjänsteutbud (artikel 3.k i betal- tjänstdirektiven och 1 kap. 6 § 5 lagen om betaltjänster) har berörts av EBA.130 Det som talar mot bestämmelsens tillämplighet, och som också har påtalats av EBA, är att det i regel inte är fråga om ett särskilt betalningsinstrument. Beträffande i vart fall förmedlings-

128Opinion of the European Banking Authority on lending-based crowdfunding, 26 February 2015, EBA/Op/2015/03, s. 29.

129Prop. 2009/10:220 s. 117.

130Opinion of the European Banking Authority on lending-based crowdfunding, 26 February 2015, EBA/Op/2015/03, s. 30.

263

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

tjänster i samband med lånebaserad gräsrotsfinansiering kan betal- tjänsten knappast anses användas för att erhålla en vara eller en tjänst. Däremot skulle möjligen undantaget för vissa tekniska stödtjänster vara tillämpbart (artikel 3.j och 1 kap. 6 § 4). Vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering är vidare undantaget för betalningstransaktion- er relaterade till värdepappersförmedlingstjänster relevant (artikel 3.i och 1 kap. 7 § 7). Undantaget förutsätter dock att transaktionerna avser förvaltning, inlösen, eller försäljning av finansiella instrument som genomförs i avvecklingssystem och av bland andra värde- pappersföretag. Den som tillhandahåller sådana tjänster måste alltså redan ha tillstånd enligt andra rörelselagar.

Hantering av betalningsströmmar skulle alltså kunna omfattas av vissa av bestämmelserna om undantag från tillämpningsområdet för lagen om betaltjänster. Möjligen föreligger inte någon tillstånd- splikt redan på grund av att betaltjänsterna inte utgör den huvud- sakliga verksamheten för företag som tillhandahåller förmedlings- tjänster vid såväl andelsbaserad som lånebaserad gräsrotsfinansiering. Under alla omständigheter torde flertalet av de svenska företag som nu är verksamma på marknaden för gräsrotsfinansieringsverksam- het hamna under tröskelvärdet och skulle därmed kunna ansöka om undantag från tillståndsplikt och agera som registrerade betal- tjänstleverantörer (2 kap. 3 §).

Som framgått av kartläggningen av marknaden är direkt hantering av betalningsströmmar ovanlig bland de verksamma företagen. Det vanligaste arrangemanget är att medel från investerare och långivare till mottagare av finansieringen går via ett klientmedelskonto hos en betaltjänstleverantör. Om den som tillhandahåller gräsrotsfinan- sieringstjänsterna accepterar betalningar som förutsätter någon form av transaktionskvitto, vilket hänför betalningen till en viss kund, kan förmedlaren anses tillhandahålla ett betalkonto oavsett om betalningen finns på ett separat bankkonto eller ej. Enligt Esma kan även sådan indirekt hantering innebära att regelverket om betal- tjänster är tillämpligt.131 Utredningen finner inte skäl att göra någon annan bedömning.

131 Opinion Investment-based crowdfunding, 18 December 2014, ESMA/2014/1378, s. 36

264

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

8.6Marknadsrättsrättlig samt konsument- och annan kundskyddslagstiftning

8.6.1Inledning

Marknadsrätten anses vara den del av rättsordningen som sätter ramarna för drift av näringsverksamhet och företagens handlande på marknaden. För att varor och tjänster ska kunna säljas behövs marknadsföring, och för att handeln ska fungera och utvecklas är en fri och rättvis konkurrens nödvändig. Vid sidan av att säkerställa en effektiv och tillbörlig konkurrens mellan företag är konsument- skydd marknadsrättens huvudsyfte. I vid bemärkelse omfattas även bestämmelser om bland annat företagsetablering, produktutform- ning och avtalsvillkor. På EU-nivå ingår i marknadsrätten också ökad rörelsefrihet och integration på marknaden. Marknadsrättsliga regler är således samhällets rättsliga styrmedel för kontroll av mark- nadens förhållanden. Oaktat detta och trots att transaktionerna på marknaden som sådana, exempelvis köp, kreditgivning och avtal om tjänster och rättighetsöverlåtelser, regleras inom främst förmögen- hetsrätten, innehåller marknadslagstiftningen också vissa normer för relationer mellan enskilda rättssubjekt som agerar på marknaden, exempelvis konkurrenter emellan.

För att beteckna alla rättssubjekt som faller under lagstiftningen används vanligen termerna företag eller näringsidkare i en vid bety- delse. I stort sett är termerna synonyma. För att konsumenträttsliga bestämmelser ska vara tillämpliga krävs ett konsumentförhållande, dvs. en avtalssituation där det finns en näringsidkare på den ena sidan och en konsument på den andra (se om dessa begrepp i avsnitt 7.4).

Det finns flera författningar för vilka förutsättningarna är att det föreligger ett konsumentförhållande. I det följande redogörs för den lagstiftning som är relevant vid anskaffning, tillhandahåll- ande och förmedling av andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering. Resonemangen torde dock, mutatis mutandis, vara rele- vanta i fråga om belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och i vissa fall även vid donationsbaserad gräsrotsfinansiering I avsnittet redo- visas reglering av marknadsföring i allmänhet, och bland annat vissa informationskrav vid internet- och distanshandel, dvs. köp av varor och tjänster som tillhandahålls exempelvis online (en förbindelse som möjliggör direkt interaktiv kommunikation) samt särskilda regler om investerarskydd och insättningsgaranti.

265

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

8.6.2Marknadsföringslagen

Bedömning: Marknadsföringslagen (2008:486) gäller när svenska företag som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster mark- nadsför sin verksamhet. För motsvarande utländska företag som är etablerade i ett annat land inom EES är lagen tillämplig enbart vid sådan marknadsföring som riktas till personer som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksam- het (konsumenter).

Lagen gäller vidare för svenska fysiska och juridiska per- soners marknadsföring i samband med att de anskaffar finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering, om de handlar för ändamål som har samband med den egna verk- samheten. Om den som avser att anskaffa sådan finansiering är etablerad i ett annat land inom EES är marknadsföringslagen tillämplig, förutsatt att anskaffaren av finansieringen är att anse som näringsidkare och marknadsföringen riktas till svenska fysiska personer som är att anse som konsumenter.

Lagen är inte tillämplig vid anskaffning av finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering, om marknadsföringen riktas till och transaktioner genomförs mellan enbart privatpersoner.

Förutsättningar för lagens tillämpning

Marknadsföringslagen (2008:486) genomför ett flertal EU-direktiv, varav det centrala, som genomfördes år 2008, är direktivet om otill- börliga affärsmetoder.132 Till lagen hör den förteckning över särskilt förkastliga former av vilseledande marknadsföring och aggressiv marknadsföring som utgör bilaga I till direktivet (4 §).

Direktivet är begränsat till relationer mellan näringsidkare och konsument. I Sverige har dock inställningen varit att också när- ingsidkarrelationer bör skyddas vid marknadsföring. Det framgår därför uttryckligen att både konsumenter och andra näringsidkare

132 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder).

266

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

utgör lagens skyddsobjekt (1 §). Lagen syftar till att främja kon- sumenternas och näringslivets intressen i samband med marknads- föring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Definitionerna av näringsidkare och konsument överensstämmer med den konsument- rättsliga lagstiftningen.133

Marknadsföringslagen ger alltså näringsidkare samma skydd som konsumenter och går därmed längre än den harmoniserade mark- nadsföringsrätten (med undantag för direktivet om vilseledande och jämförande reklam, se 18 §). För näringsidkare som är etable- rade i Sverige uppkommer inte några komplikationer vid tillämp- ningen, utan reglerna gäller full ut. Däremot kan sådana bestäm- melser som saknar motsvarighet i EU-lagstiftningen inte tillämpas på näringsidkare som inte är etablerade i Sverige, eller på svenska näringsidkares marknadsföring enbart utomlands. Det innebär att vid tillsyn av näringsidkare som är etablerade i ett annat land inom EES och tillhandahåller tjänster i Sverige får skyddet enligt mark- nadsföringslagen tillämpas bara med avseende på näringsidkarens åtgärder gentemot konsumenter (2 § andra stycket). För sådana näringsidkare gäller inte heller reglerna om garantiutfästelser (22 §), eftersom de svenska bestämmelserna är mer långtgående till kon- sumenternas förmån än vad som krävs enligt konsumentköpsdirek- tivet och därmed förknippade garantier.

Marknadsföringslagen är tillämplig på åtgärder som en närings- idkare vidtar för att främja avsättningen av och tillgången till pro- dukter, dvs. varor, tjänster och andra nyttigheter. (2 § första stycket samt definitionen av produkter i 3 §). Även åtgärder som en när- ingsidkare vidtar vid egen efterfrågan av produkter omfattas, detta i enlighet med direktivet om vilseledande och jämförande reklam. I sådana fall rör det sig främst om inköpsreklam.

133 Även en ideell förening anses vara näringsidkare, om den främjar sitt syfte genom att be- driva näringsverksamhet, se till exempel Marknadsdomstolens avgöranden MD 2000:22 och MD 2003:8. I direktivet om otillbörliga affärsmetoder används benämningen ”genomsnittskonsu- ment”. En sådan konsument är ”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst” beträffande varorna i fråga och syftar på EU-domstolens tolkning av konsumentens bedöm- ningsförmåga (mål C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 [Gut Springenheide och Tusky]). Det ger utrymme för en nationell domstols normativa bedömning utifrån de särskilda sociala, kulturella och språkliga faktorer som råder i varje land. Konsumentbegreppet är inte heller statiskt, utan kan utvecklas över tid, se Levin, Marknadsföringslag (2008:486) 3 §, Lexino 2016-12-30.

267

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

Lagen gäller marknadsföring som är inriktad på en svensk publik (effektprincipen). Lagens tillämplighet är obegränsad i fråga om medier som kan komma till användning vid marknadsföringen. Viss inskränkning görs dock för marknadsföring som förekommer i radio och tv (3 och 4 §§ radio- och tv-lagen, 2010:696). Vid marknads- föring på internet blir betydelsen av effektprincipen tydlig. Typiska egenskaper som anger att marknadsföring vänder sig till den svenska marknaden och till svenska konsumenter är exempelvis: det svenska språket, priser i svenska kronor eller andra typiska anpassningar till svenska förhållanden, svensk tv eller svenska kabelnät, svenska tele- fonnummer, adresser.134 Om det med hänsyn till sådana omständig- heter bedöms att marknadsföringen riktas mot en svensk publik går det inte att undkomma lagens räckvidd, även om marknadsföringen administrerats från utlandet. E-post med ett avsättningsfrämjande syfte, liksom andra brevförsändelser, kan också utgöra marknads- föring i lagens mening. Undantagsvis kan lagen komma att tillämpas även extraterritoriellt i det europeiska samarbetet mellan konsument- skyddsmyndigheter och för att uppfylla vissa regler enligt tjänste- direktivet, men med vissa inskränkningar (2 § andra stycket).

Med marknadsföring enligt lagen avses ”reklam och andra åtgär- der i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsu- menter eller näringsidkare” (3 §). Begreppet har alltså en mer utvidgad betydelse jämfört med hur det brukar användas i ekonomiska och marknadsrättsliga sammanhang, där det främst anses försiggå före ett köp för att leda fram till ett köp. Anledningen är en anpassning till direktivet, som tar sikte på otillbörliga affärsmetoder. Sådana metoder kan lika väl handla om åtgärder som vidtas under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Lagen är tillämplig endast på framställningar som har ett kommersiellt syfte, och således inte på åsiktsbildning eller upp-

134 Se Marknadsdomstolens avgörande MD 1989:6, jfr avgörandet i MD 2002:12. För bedöm- ning av huruvida marknadsföringen kan anses ha en kommersiell effekt i Sverige kan även viss ledning hämtas från Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO), se Joint Recommendation concerning the Provisions on the Protection of Marks and Other Industrial Property Rights in Signs on the Internet, Thirty Sixth Series of Meetings of the Assemblies of the Member States of WIPO September 24 to October 3, 2001.

268

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

giftslämnande.135 I första hand avses framställningar och andra hand- lingar som vänder sig till allmänheten eller en viss grupp av in- tressenter, exempelvis säljfrämjande åtgärder av allmän inriktning. Också åtgärder som är riktade till en begränsad krets eller enskilda individer inryms i marknadsföringsbegreppet.136 Med åtgärder som vidtas under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare avses exempelvis att näringsidkaren vilseleder konsumenter eller andra näringsidkare om preskriptions- och reklamationsfrister eller om innebörden av lämnade garantier. Det kan också vara fråga om aggressiva påtryckningar i syfte att förmå en konsument att inte utöva sina rättigheter enligt den civil- rättsliga lagstiftningen vid fel i en produkt (se exempelvis punk- terna 8, 23 och 27 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärs- metoder).137

Mot bakgrund av det redovisade är alltså marknadsföringslagen tillämplig när den som tillhandahåller förmedlingstjänster avseende andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering marknadsför sina tjänster till såväl privatpersoner som företag. Med hänsyn till effektprincipen gäller bestämmelserna för näringsidkares marknads- föring oavsett om de är etablerade i Sverige eller i andra länder inom ESS. I fråga om utländska företag gäller dock lagen enbart vid marknadsföring riktad till svenska fysiska personer som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Det innebär också att för företag som är etablerade i ett annat EES- land och avser att anskaffa finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering är lagen tillämplig bara vid om de riktar sitt erbjudande mot svenska konsumenter. Denna inskränk- ning gäller, som framgått, inte om både kapitalanskaffare och in- vesterare är hemmahörande i Sverige, eftersom lagen skyddar även näringsidkarrelationer. Det krävs emellertid att det är en närings- idkare som marknadsför sin produkt, tjänst eller annan nyttighet.

135Se till exempel prop. 1994/95:123 s. 82 f. Se även Marknadsdomstolens avgöranden MD 2005:18 och MD 2014:16.

136EU-domstolens dom den 16 april 2015 i mål C-388/13, ECLI:EU:C:2015:225 (UPC Magyarország), i vilken klargjordes att en näringsidkare kan ha tillämpat en lagstridig affärs- eller marknadsföringsmetod även om den vilseledande informationen endast lämnats till en enda konsument.

137Motsvarande skydd kan i vissa fall också lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument- förhållanden ge, se nästa avsnitt.

269

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

Således är lagen inte tillämplig vid förmedling av kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering mellan enbart privatpersoner.

Något om lagens bestämmelser i sak138

Marknadsföringslagen är en ramlag, och den innehåller tre viktiga generalklausuler med endast allmänt hållna regler, ramar och rikt- linjer, som överlämnar tolkningen till rättstillämpningen. Det är den allmänna generalklausulen som föreskriver att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed (5 §), och de två mer specifika generalklausulerna; den som förbjuder aggressiv mark- nadsföring (7 §) och den om vilseledande marknadsföring (8 §).

All marknadsföring ska vara utformad och presenterad så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring, och det ska också framgå vem som ansvarar för marknadsföringen (9 §). Det är inte tillåtet att använda påståenden som är vilseledande i reklamen, och inte heller att utelämna väsentlig information så att marknads- föringen blir vilseledande (10 och 12 §§). Om informationen är oklar, obegriplig eller på annat sätt olämplig jämställs det med att information utelämnats. Vilseledande marknadsföring anses som otill- börlig, om den påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Utöver förbudet mot vilseledande reklam, finns alltså också förbudet mot aggressiv marknadsföring. En metod anses aggressiv om den innehåller trakasseri, tvång, fysiskt våld eller hot (7 § samt förteckningen i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärs- metoder).

Marknadsföringslagen är också ramlag i förhållande till annan konsumentskyddande lagstiftning. Lagen kompletterar och fyller ut regler i speciell lagstiftning (om marknadsföring för olika om- råden), vilka använder marknadsföringslagens sanktionssystem och där näringsidkares marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Vidare finns en koppling mellan informations- kraven i den särskilda lagstiftningen och marknadsföringslagen genom att lagens sanktionssystem används helt eller delvis för att reglera överträdelser av marknadsrättsliga bestämmelser. Med anled- ning av att direktivet om otillbörliga affärsmetoder ställer upp ett

138 För en mer ingående beskrivning, se exempelvis SOU 2018:1 s. 69–84.

270

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

väsentlighetskrav har det angetts i respektive lag att viss informa- tion är att betrakta som väsentlig vid tillämpningen av marknads- föringslagen och dess sanktionssystem. Utelämnad eller bristfällig information enligt en särskild lag ska anses utgöra en åtgärd i strid mot informationsskyldigheten i den ifrågavarande lagen (jfr 10 § tredje stycket marknadsföringslagen). I marknadsföringslagen finns en icke uttömmande uppräkning av sådana särskilda lagar, bland andra lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet samt konsumentkreditlagen (1 § andra stycket).

8.6.3Lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

Bedömning: Lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument- förhållanden kan vara tillämplig när näringsidkare tillhandahåller fysiska personer finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinan- siering för ändamål som huvudsakligen faller utanför näringsverk- samhet. Lagen kan vidare vara tillämplig, om företag som för- medlar sådan finansiering, även helt eller delvis finansierar sådana fysiska personers krediter från egen balansräkning

Vid anskaffning och tillhandahållande av finansiering genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering är lagen tillämplig, om förvär- varen av emitterade ägar- eller skuldandelar är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför närings- verksamhet.

Lagen är också tillämplig på de användar- och uppdragsavtal som upprättas mellan ett företag som tillhandahåller förmed- lingstjänster avseende gräsrotsfinansiering och dess kunder, om kunderna är att anse som konsumenter i avtalsförhållandet.

Förutsättningar för lagens tillämpning

Lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtals- villkorslagen) är det svenska genomförandet av EU-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal.139 När lagen trädde i kraft upp-

139 Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal. År 2011 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparla-

271

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

hävdes samtidigt lagen (1971:112) om förbud mot otillbörliga av- talsvillkor, m.m., vars syfte var att ingripa mot näringsidkare som genom användning av standardavtal skaffade sig en alltför förmån- lig ställning i förhållande till konsumenten.140 Avtalsvillkorslagen gäller däremot alla avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder konsumenter varor, tjänster eller andra nyttigheter (1 § första stycket). Tillämpningsområdet innefattar avtalsvillkor över hela konsumentområdet, inklusive finansiella tjänster, och fast egen- dom.141 Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar sådana erbjudanden från en näringsidkare eller någon annan (1 § andra stycket). Från lagens tillämpningsområde undantas sådana fall när näringsidkare och konsument har bestämt avtalsvillkoren tillsammans, dvs. att konsumenten har haft möjlighet att själv påverka villkoren (10–12 §§).142

När finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering tillhanda- hålls en privatperson av ett företag, och det föreligger ett konsu- mentförhållande, gäller avtalsvillkorslagen för kreditavtalet, förutsatt att den nyss nämnda undantagssituationen inte föreligger. Tillämp- ningen av lagen är inte beroende av om näringsidkaren är ett finan- siellt eller ett icke-finansiellt företag, så länge det är fråga om ett konsumentförhållande mellan parterna (se avsnitt 7.6).

Avtalsvillkorslagen kan vara tillämplig också i de fall då den som tillhandahåller förmedlingstjänster avseende lånebaserad gräsrots- finansiering, från egen balansräkning, del- eller helfinansierar en kredit till en kapitalanskaffande kund, om kunden är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverk- samhet, dvs. är konsument i avtalsförhållandet. Kreditgivningen förutsätter dock tillstånd av Finansinspektionen.

mentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (Text av betydelse för EES). Det direk- tivet innebar bland annat ändringar i direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal, vilka i den delen har genomförts i svensk rätt genom införandet av 3 a § och ändring av 13 § lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

140Uttrycket standardvillkor ansågs inte längre vara lämpligt för att avgränsa tillämpnings- området för den nya lagen. I stället används samma uttryck som i EG-direktivet, nämligen villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. Ett villkor, ska på samma sätt som enligt direktivet, anses inte ha varit föremål för individuell förhandling, om inte annat visas (12 §), se prop. 1994/95:17 s. 36 f.

141Prop. 1994/95:17 s. 86, jfr s. 73 f. och prop. 1976/77:110 s. 43.

142Prop. 1994/95:17 s. 36 f.

272

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Vid privatpersoners anskaffning och tillhandahållande av finan- siering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering råder däremot inget konsumentförhållande mellan parterna i kreditavtalet. Trots detta kan dock, som framgår av det följande, lagen bli tillämplig i förmed- lingsfallen.

Anskaffning och tillhandahållande av finansiering genom låne- baserad gräsrotsfinansiering skulle kunna betraktas inte bara som ett erbjudande om att tillhandahålla en kapitalsökande finansiering. Sett från andra hållet kan det anses vara ett erbjudande om att göra en investering (utlåning mot ekonomisk avkastning). Med detta be- traktelsesätt skulle man kunna anföra att det föreligger ett konsu- mentförhållande även vid företags kapitalanskaffning genom låne- baserad gräsrotsfinansiering, om finansiering tillhandahålls av en privatperson som i partsförhållandet är att anse som konsument. Det är dock de facto ett avtal om kredit som parterna sedermera ingår. Således är det fråga om ett krediterbjudande, och avtalsvillkorslagen gäller bara erbjudanden som lämnas till en konsument från en närings- idkare, alternativt om erbjudandet lämnas från en näringsidkare eller från någon annan och förmedlas av en näringsidkare (förmedlings- fallen, 1 § andra stycket). Detta innebär att lagens bestämmelser kan vara tillämpliga på de avtalsvillkor som används när ett företag som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster förmedlar kapital i form av kredit till en privatperson från andra privatpersoner, liksom från företag. Däremot gäller inte lagen i fråga om erbjudanden om tillhandahållande av finansiering till företag, oavsett om de lämnas av privatpersoner eller andra näringsidkare. Det gör ingen skillnad om erbjudandet har förmedlats av en mellanhand.

I förmedlingsfallen krävs inte att förmedlaren har uppträtt som fullmäktig. Bestämmelsen innefattar alltså också andra fall där en näringsidkare medverkat på motpartens sida, exempelvis genom att ställa sitt kontraktsformulär till förfogande (jfr 1 § andra stycket konsumentköplagen) Om däremot en förmedlande mellanhand en- dast har satt parterna i förbindelse med varandra utan att ha direkt deltagit i avtalsförhandlingarna torde det inte vara fråga om sådan förmedling som avses i lagen.143 Det är, som beskrivits i det före- gående, vanligt att företag som tillhandahåller förmedlingstjänster avseende åtminstone lånebaserad gräsrotsfinansiering, bistår parterna

143 Prop. 1994/95:17 s 86 jfr prop. 1989/90:89 s 61.

273

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

med till exempel att upprätta avtal. Företaget kan därmed anses förmedla erbjudanden på sådant sätt som omfattas av tillämpnings- området för avtalsvillkorslagen. Lagen kan därmed bli tillämplig på alla avtal som träffas mellan mottagare och tillhandahållare av finan- siering, förutsatt att mottagaren av finansieringen alltså är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Som angetts kan dock undantag gälla för sådana avtalsvillkor som varit föremål för individuell förhandling (10–12 §§).

Vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering lämnas erbjudande om att förvärva ägar- eller skuldandelar i det emitterande bolaget. Avtals- villkorslagens bestämmelser är tillämpliga på villkor i ingångna över- låtelseavtal, under förutsättning att det råder ett konsumentförhållan- de mellan parterna. Lagen är däremot inte tillämplig på sådana överlåtelseavtal som träffas mellan enbart näringsidkare.

Avslutningsvis kan konstateras att avtalsvillkorslagen gäller i rela- tionen mellan ett företag som tillhandahåller gräsrotsfinansierings- tjänster och dess kunder, i de fall kunderna är privatpersoner och att anse som konsumenter. Det innebär att lagens bestämmelser är tillämpliga på användarvillkor samt på de avtal mervärdestjänster som kapitalförmedlare erbjuder sådana kunder.

Något om bestämmelsernas innebörd

Avtalsvillkorslagen gäller alltså för alla avtalsvillkor som närings- idkare använder när de erbjuder konsumenter varor, tjänster eller andra nyttigheter över hela konsumentområdet.

Om ett avtalsvillkor med hänsyn till pris och övriga omständig- heter är oskäligt mot konsumenten, får Patent- och marknads- domstolen förbjuda näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbudet är motiverat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse (3 §, jfr 13 §). Ett förbud ska förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehövligt. En ansökan om förbud får göras av Konsumentombudsmannen. Under vissa förutsättningar får ansökan göras också av en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller löntagare (4 och 4 a §).

Utöver de marknadsrättsliga bestämmelserna, som i huvudsak motsvarar dem i den tidigare lagen, innehåller avtalsvillkorslagen

274

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

civilrättsliga bestämmelser som rör tolkning av konsumentavtal (10 §), jämkning av avtalsvillkor (11 §) och skydd i vissa fall mot lagvalsklausuler (14 §). Jämkningsbestämmelsen, som kompletterar den avtalsrättsliga generalklausulen i 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtals- lagen), gäller alltså när avtal har slutits, dvs. i förhållandet mellan parterna.144 Av lagstiftningen följer att avtalsvillkoren måste vara skäliga, vilket innebär bland annat att de följer de lagar och regler som finns och att de inte gynnar näringsidkaren på konsumentens bekostnad. Det finns tre former av oskäliga avtalsvillkor. För det första är ett villkor oskäligt om det strider mot tvingande konsu- mentskyddande lagstiftning. Ett villkor är, för det andra, oskäligt, om det strider mot lagstiftning som inte är tvingande men leder till en så stor nackdel för konsumenten att det inte blir en rimlig balans mellan parternas rättigheter, såsom en för näringsidkaren ensidig rätt att säga upp avtalet. För det tredje är ett villkor är oskäligt om det är vilseledande eller oklart formulerat och konsumenten inte kan förutse vilka konsekvenser villkoret får.145

8.6.4Lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare

Bedömning: Lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan närings- idkare är tillämplig vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering, om både den som anskaffar och den som tillhandahåller finansiering är etablerad i Sverige och handlar för ändamål som har samband med den egna verksam- heten. Lagen gäller också för företag som förmedlar sådan finansiering mellan näringsidkare.

Lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare kan sägas utgöra en utvidgning av tillämpningen av konsumenträttsliga prin- ciper på förhållanden mellan näringsidkare. Om ett villkor som en näringsidkare ställer upp när ett avtal ingås eller avses att ingås med en annan näringsidkare är oskäligt mot denne, får Patent- och mark-

144Angående avtalsvillkorslagens tillämpningsområde i förhållande till generalklausulen i avtals- lagen, se prop. 1994/95:17 s. 17 ff.

145A. prop. s. 64 f.

275

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

nadsdomstolen förbjuda näringsidkaren att i fortsättningen ställa upp samma eller väsentligen samma villkor i liknande fall. Ett så- dant förbud får också riktas mot någon som är anställd hos när- ingsidkaren eller mot någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar (1 §). Lagen är av marknadsrättslig karaktär och kan därför inte åberopas direkt i det enskilda rättsförhållandet. Ett avtalsvill- kor som har drabbats av förbud enligt lagen lär emellertid kunna antas vara oskäligt i det enskilda rättsförhållandet.146

Lagen är tillämplig på avtal om tillhandahållande av varor, tjänster och andra nyttigheter. Den gäller både för den näringsidkare som tillhandahåller naturaprestationen och den som mottar den, och då främst i förhållande mot beställare som uppställer oskäliga betal- ningsvillkor, jfr 2 a § räntelagen (1975:635). Det är bara avtalsvill- kor som uppställs på den svenska marknaden som träffas av lagen. Villkor som svenska företag använder vid ingående av avtal med motparter i andra länder faller således utanför lagens tillämpnings- område, och i fråga om tjänster kan lagen inte tillämpas på närings- idkare etablerade inom EES (6 §).147 Däremot utesluter lagtexten inte tillämpning mot EES-etablerade näringsidkare som tillhanda- håller andra nyttigheter än tjänster, såsom varor. Även partsbruk, handelsbruk och annan sedvänja marknadsrättsligt ska hanteras som avtalsvillkor. Det innebär att en näringsidkare kan förbjudas att i framtiden göra gällande sådan sed (7 §).148

Av det redovisade följer att lagen om avtalsvillkor mellan när- ingsidkare är tillämplig vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering, om både den som anskaffar och den som tillhandahåller kapital är etablerad i Sverige och handlar för ändamål som har samband med den egna verksamheten. Lagen gäller också för kapitalförmedlare som tillhandahåller sina tjänster till sådana kapitalanskaffare och investerare.

146Prop. 1971:15 s. 89.

147Bestämmelsen i 6 § infördes i samband med implementeringen av det s.k. tjänstedirektivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG, då det befarades att lagen skulle kunna

anses utgöra sådant hinder mot den fria handel som art. 16 åsyftar, se prop. 2008/09:187 s. 123 f. I tidigare förarbeten har uttalats att lagen i princip kan tillämpas på villkor som ett företag beläget utanför Sverige uppställer gentemot svenska företag, men det är i allmänhet inte möjligt att använda några tvångsmedel för att upprätthålla ett sådant förbud, se prop. 1983/84:92 s. 15, samt SOU 1981:31 s. 102. Detta torde numera ha bärighet enbart i fråga om företag etablerade utanför EES.

148 Prop. 2012/13:36 s. 49.

276

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är att anse som oskä- ligt ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet (2 §). Genom detta markeras att lagen i första hand syftar till att stärka de mindre företagarnas ställning. Ansökan om förbud hos marknadsdomstol- en får göras av bland andra en sammanslutning av näringsidkare och av en enskild näringsidkare mot vilken det aktuella avtalsvill- koret har ställts upp. Ett förbud av marknadsdomstolen kan för- enas med vite (3–5 §§).

8.6.5Lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokal

Bedömning: Vid lånebaserad eller andelsbaserad gräsrotsfinan- siering kan lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler vara tillämplig på

1.användar- och uppdragsavtal som ingås mellan ett företag som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster och dess kunder, om det kan anses föreligga en konsumentförhållande mellan parterna,

2.avtal om konsumentkredit som tillhandahålls av en fysisk eller juridisk person som i avtalssituationen är att anse som närings- idkare, och

3.avtal om överlåtelse eller emission av ägar- eller skuldandelar i publika aktiebolag, om förvärvaren är en fysisk person som i avtalsförhållandet är att anse som konsument.

En förutsättning är att sådana avtal uppfyller lagens definitioner av distansavtal eller, frånsett avtal som avses i punkten 2, avtal utanför affärslokaler.

Om ett avtal som avses i punkten 2 har ingåtts utanför affärs- lokaler är lagen inte tillämplig, i stället kan konsumentkredit- lagen vara tillämplig.

Det är oklart om lagen kan tillämpas på avtal om kredit som tillhandahålls en näringsidkare av en fysisk person som i avtals- förhållandet är att anse som konsument.

277

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

Lagen är inte tillämplig på

1.användar- och uppdragsavtal som ingås mellan ett företag som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster och dess kunder, om de är näringsidkare,

2.avtal om kredit som ingås mellan enbart näringsidkare,

3.avtal om kredit som ingås mellan enbart fysiska personer som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet, och

4.avtal om överlåtelse eller emission av ägar- eller skuldandelar i privata aktiebolag.

Allmänna förutsättningar för lagens tillämplighet

Lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (härefter distansavtalslagen) innehåller bestämmelser som genomför direktivet om konsumenträttigheter149 och direktivet om distans- försäljning av finansiella tjänster till konsumenter150. Skyddsreg- leringen gäller avtal mellan näringsidkare och konsumenter i fråga om dels överlåtelse eller upplåtelse av varor och tillhandahållande av icke-finansiella tjänster (2 kap.), dels tillhandahållande av finan- siella tjänster och överlåtelse eller emission av finansiella instrument (3 kap.). Näringsidkare och konsument definieras på samma sätt som i annan konsumenträttslig lagstiftning (1 kap. 2 §). Med varor avses lös egendom, dvs. lösa saker samt sådan annan egendom som inte är fast egendom. Lösa saker innefattar fysiska flyttbara föremål, exempelvis möbler och djur. Bostads- och hyresrätter, byggnader på annans mark samt leverans av vatten, el, fjärrvärme och gas är

149Europaparlamentet och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsu- menträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europa- parlamentets och rådets direktiv 97/7/EG. Huvudsakligen regleras avtal om konsumentköp och konsumenttjänster som ingås på distans eller utanför affärslokaler. Avtal om finansiella tjänster, bland andra kreditavtal och försäkringsavtal, undantas från direktivets tillämpnings- område, och regleras i stället i bland annat direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster, se nästa fotnot.

150Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distans- försäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG.

278

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

exempel på egendom som omfattas av det vidare begreppet lös egen- dom. Vad som avses med finansiella tjänster och finansiella instru- ment redovisas närmare nedan.

Distansavtal och avtal utanför affärslokal

En förutsättning för lagens tillämpning är alltså att dessa avtal ingås på distans eller utanför näringsidkarens affärslokal. Distansavtal definieras som ”ett avtal som ingås inom ramen för ett av närings- idkaren organiserat system för att träffa avtal på distans, om kom- munikationen uteslutande sker på distans” (1 kap. 2 §). Det ställs dock relativt låga krav på att vidta någon eller några särskilda åtgärder för att organisera en försäljning på distans. Distansför- säljningen behöver alltså inte vara särskilt välorganiserad eller av någon särskild omfattning, och detsamma gäller marknadsföringens omfattning och intensitet. Tillämpningsområdet omfattar exempel- vis en annons med en beställningskupong eller ett angivet s.k. order- telefonnummer, eller att det på annat sätt framgår av säljarens marknadsföring att beställningar önskas på distans. Erbjudanden av varor eller tjänster på internet, varvid beställning görs direkt på webbplatsen eller via telefon, utgör tveklöst ett system för distans- försäljning.151 En ytterligare förutsättning för att det ska vara fråga om ett distansavtal är att det ända fram till dess att avtalet träffas, inbegripet ingåendet av själva avtalet, uteslutande används en eller flera tekniker för distanskommunikation. Lagen gäller inte om näringsidkaren och konsumenten i samband med marknadsföringen eller när avtalet ingås träffas för att till exempel diskutera det när- mare innehållet i avtalet. Enligt förarbetena är dock lagen tillämplig om en konsument besöker en butik för att ställa frågor om och titta på en vara, och därefter beställer vara på distans. Om en närings- idkare som ett led i försäljning på distans visar sina varor i en ut- ställningslokal för att bereda presumtiva kunder tillfälle att under- söka varorna och ställa frågor om dem innan avtalet ingås på distans, exempelvis på internet, kan det vara mer tveksamt om det enbart varit fråga om distanskommunikationen.152

151Prop. 1999/2000:89 s. 25 ff.

152A. prop. s. 27.

279

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

Begreppet avtal utanför affärslokal innefattar försäljning på offent- liga platser, till exempel gator, köpcentra, och också de fall när kon- sumenten följer med näringsidkaren till dennes affärslokal och ingår avtalet där, alternativt att avtalet ingås på distans sedan konsumen- ten blivit kontaktad av näringsidkaren utanför affärslokalen. Vidare inbegrips avtal som ingås i konsumentens bostad, på denne arbets- plats, eller i en annan näringsidkares lokal (1 kap. 2 §). Bestämmel- serna om avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument ska dock inte tillämpas på avtal utanför affärslokaler, om det pris som konsumenten sammanlagt ska betala understiger 400 kronor eller om det är ett avtal som omfattas av konsumentkreditlagen. (3 kap. 1 § andra stycket). Beträffande de senare avtalen gäller i stället kon- sumentkreditlagens bestämmelser om informationskrav och ånger- rätt.153

Ombud

I likhet med tidigare lagstiftning om hemförsäljning och distansavtal gäller lagen inte bara när näringsidkaren uppträder personligen utan även när näringsidkare företräds av ett ombud. Med ombud avses endast en person som handlar i näringsidkarens namn, dvs. en för- säljningskommissionär som handlar i eget namn ska vid tillämpning- en av lagen betraktas som näringsidkare. Behörigheten för ombudet att ingå ett distansavtal eller hemförsäljningsavtal, utfästa förmåner som är avsedda att ingå i ett sådant avtal och ta emot betalning kan näringsidkaren inte inskränka till nackdel för konsumenten. Om- budets befogenhet kan däremot vara begränsad genom särskilda in- struktioner från näringsidkaren. Bestämmelsen om ombudets behörig- het har ingen direkt motsvarighet i EU-direktiven. Det tidigare hem- försäljningsdirektivets definition av näringsidkare omfattade varje person som handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar.154

153Prop. 2013/14:15 s. 40 f.

154Rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler, se artikel 2 andra strecksatsen.

280

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Distansavtalslagens bestämmelser om avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument

När det gäller avtal om finansiella tjänster och finansiella instru- ment framgår det uttryckligen att lagen är tillämplig på distansavtal mellan näringsidkare och konsumenter om kredit, försäkring, och betalning. Det framgår vidare att lagen gäller också för andra finan- siella tjänster, och överlåtelse eller emission av finansiella instru- ment (3 kap. 1 § första stycket). I direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter definieras finansiell tjänst som ”alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäk- ringar, privata individuella pensioner, investeringar eller betalningar” (artikel 2 b). I det ursprungliga direktivförslaget fanns en bilaga med en vägledande förteckning över vad som skulle anses som finansiella tjänster, däribland mottagande av insättningar och övriga återbetalningspliktiga medel, utlåningsverksamhet och betalnings- förmedling. Att förteckningen sedermera inte kom att ingå i den slutliga direktivtexten bottnade i en önskan om att skapa en vid och flexibel definition som kunde följa den snabba utvecklingen av finansiella tjänster som säljs på distans (se skäl 14). Tillämpnings- området för direktivet, liksom distansavtalslagen, är således brett och i princip avsett att omfatta alla finansiella tjänster som kan till- handahållas på distans. En viss begränsning gäller dock beträffande avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande transaktioner av samma slag, till exempel ett kontoavtal med betalservice. Bestäm- melserna om avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument ska i dessa fall tillämpas bara när det inledande avtalet ingås. En liknande konstruktion gäller om parterna inte har träffat något in- ledande avtal men de på varandra följande transaktionerna eller separata transaktionerna av samma slag fördelade över tiden utförs mellan samma avtalsslutande parter. I dessa fall ska bestämmelserna om näringsidkarens informationsskyldighet bara utlösas vid den första transaktionen (3 kap. 1 § tredje och fjärde styckena, jfr arti- kel 1.2).

I avsaknad av en svensk legaldefinition får frågan om en viss företeelse ska anses utgöra en ”annan finansiell tjänst” som utgångs- punkt bestämmas utifrån tjänstens karaktär. I förarbetena anfördes att ett gemensamt drag är att sådana tjänster, direkt eller indirekt, har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansiella risker

281

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

eller finansiella säkerheter. Vid sidan om kredit, försäkring och betalning utgörs finansiella tjänster alltså av exempelvis inlåning på konto eller tillhandahållande av andra sparformer, garantiförbind- elser eller ställande av annan säkerhet, förvaring och förvaltning av värdepapper samt mottagande och förmedling av order avseende investeringar. Vidare omfattas individuell investeringsrådgivning avseende placering av konsumentens medel i finansiella instrument, s.k. placeringsrådgivning, om det har ingåtts ett avtal om rådgiv- ningen. Däremot omfattas inte vanliga inkassotjänster eller kredit- upplysningar, och ett distansavtal avseende sådana tjänster kan i stället falla under 2 kap.155

För bedömningen av om det är fråga om en finansiell tjänst spelar det inte någon avgörande roll vem som tillhandahåller tjänsten. Inte heller är det av avgörande betydelse huruvida tillhandahållaren är underkastad särskilda regler som gäller för en viss typ av verk- samhet och står under tillsyn. En sådan reglering kan dock tjäna som vägledning. Exempelvis kan förteckningen över tillåtna verk- samhetsgrenar för en bank eller ett kreditmarknadsföretag (7 kap. 1 § andra stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse) ge en viss vägledning. I fråga om tjänster som avser investeringar är det främst lagen om värdepappersmarknaden som är av intresse (se till exempel 2 kap. 1 §).

Begreppet finansiella instrument definieras genom en hänvisning till lagen om handel med finansiella instrument som i sin tur hän- visar till definitionen av finansiellt instrument i 1 kap. 4 § första stycket lagen om värdepappersmarknaden. Gemensamt för instru- ment som omfattas av denna samlingsbenämning är att de är avsedda för handel på värdepappersmarknaden. Det som sägs om finansiella instrument gäller dock också andra finansiella produkter (3 kap. 1 § femte stycket). Detta förtydligande avser att täcka de fall då det är aktuellt med en överlåtelse av finansiellt instrument som inte täcks av den lagen. I förarbetena har anförts att det inte kan uteslutas att det någon gång kan bli aktuellt med en överlåtelse av en finansiell produkt som inte omfattas av definitionen, och som exempel nämns försäljning av rätten till försäkringsersättning enligt en livförsäk- ring.156

155Prop. 2004/05:13 s. 37.

156A. prop. s. 150.

282

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Den tidigare gällande distans- och hemförsäljningsavtalslagen157, liksom det s.k. allmänna distansavtalsdirektivet158, omfattade inte finansiella tjänster. Trots detta ansågs lagens tillämpningsområde inbegripa överlåtelse av värdepapper, eftersom ett sådant avtal civil- rättsligt är att bedöma som överlåtelse av lös egendom. Det ansågs alltså inte vara ett avtal om finansiell tjänst, oberoende av om det var fråga om försäljning av aktier från eget lager eller försäljning i kommission.159 När direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter skulle genomföras i svensk rätt anfördes att såväl kommissionshandel som handel från eget lager utgör inve- steringstjänster såsom dessa definieras enligt de rättsakter som för- teckningen i direktivsutkastet hänvisade till.160 Det konstaterades vidare att det ibland är svårt att göra en entydig gränsdragning mellan vad som är att betrakta som en finansiell tjänst och vad som utgör avtal om överlåtelse av finansiella instrument. Vid handel med värdepapper genom ett värdepappersinstitut föreligger vanligt- vis både ett uppdragsavtal och ett överlåtelseavtal. Utöver att utföra en kunds köp- eller säljorder genom handel i kommission eller från eget lager, kan institutet också fullgöra uppdraget genom att matcha två kundorder mot varandra. Också sistnämnda situation omfattas av begreppet finansiell tjänst i direktivet.161 Numera regleras alltså avtal om finansiella instrument 3 kap. distansavtalslagen.

Lagens tillämpning på ingångna avtal vid gräsrotsfinansiering

Vid gräsrotsfinansiering, i synnerhet om sådan finansiering är låne- baserad eller andelsbaserad, ingås i regel alla avtal på en webbplats, en plattform, som upprättats för att möjliggöra och underlätta sådan verksamhet. Där eller via e-post, sociala medier etc. äger också i princip all kommunikation rum, både mellan kapitalförmedlaren och dennes kunder, dvs. kapitalsökande och presumtiva investerare, samt de sistnämnda sinsemellan. Under dessa förutsättningar är rekvi- siten att ingå avtal och att kommunicera på distans uppfyllda. De

157Lagen (2000: 274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal.

158Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal.

159Prop. 1999/2000:89 s. 33, 78 och 99.

160Prop. 2004/05:13 s. 40 f.

161A. prop. s. 41.

283

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

olika avtal som ingås på detta sätt är därmed att betrakta som distansavtal. Det torde vara mindre vanligt förekommande att avtal om anskaffning och tillhandahållande samt yrkesmässig förmedling av finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering ingås på sådant sätt att avtalen inryms i definitionen av avtal utanför affärslokaler. Men om, eller när, det inträffar är lagen tillämplig också på sådana avtal, med undantag för avtal som om- fattas av konsumentkreditlagen och avtal vars sammanlagda värde understiger 400 kronor.

I de fall privatpersoner registrerar sig på en plattform för gräs- rotsfinansiering och accepterar användarvillkoren för att nyttja platt- formsföretagets tjänster gäller således distansavtalslagen för ingångna användar- eller uppdragsavtal, om det mellan parterna anses föreligga ett konsumentförhållande. Lagen gäller, under samma förutsättningar, också om sådana avtal uppfyller rekvisiten för avtal utanför affärs- lokaler.

För användar- eller uppdragsavtal som träffas mellan ett företag som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster och en fysisk eller juridisk person som inom ramen för sin egen näringsverksamhet önskar anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrotsfinansiering är distansavtalslagen däremot inte tillämplig, eftersom det i dessa fall inte föreligger något kon- sumentförhållande mellan parterna i användar- eller uppdrags- avtalet.

Som framgått omfattas alltså bland annat kreditavtal mellan näringsidkare och konsumenter av lagen, förutsatt att avtalet som sådant är ett distansavtal. En utgångspunkt för lagen är att avtalet har ingåtts inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans. Att en finansiär av krediter nyttjar en elektronisk plattform, tillhandahållen av ett företag som erbjuder gräsrotsfinansieringstjänster, torde dock inte innebära annat än att kreditavtal som ingåtts på plattformen är att anse som distansavtal. Plattformen får i detta sammanhang betraktas som ett medium, att jämställa med exempelvis en annons med tillhörande orderkupong. I båda fallen visar tjänsteleverantören, dvs. finansiären, att avsikten är att träffa avtal på distans. Det kan knappast vara en förutsättning att en kapitalanskaffare eller finansiär själv måste organisera exem- pelvis en plattform för gräsrotsfinansiering.

284

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Ett kreditavtal ingånget på en plattform för lånebaserad gräsrots- finansiering bör alltså kunna bedömas vara ett distansavtal. Klart är att lagen gäller när finansiering tillhandahålls av en näringsidkare (kreditgivare), om mottagaren (kredittagare) är att anse som konsu- ment i avtalsförhållandet. Lika klart är det att lagen inte är tillämp- lig om kredittagaren är en annan näringsidkare eller om parterna på båda sidor är privatpersoner. I inget av de sistnämnda fallen före- ligger något konsumentförhållande.

Det är däremot mer svårbedömt huruvida lagen är tillämplig på avtal om kredit som tillhandahålls en näringsidkare av en fysisk person som huvudsakligen handlar för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Partskonstellationen kan visserligen sägas inne- bära ett konsumentförhållande. En utgångspunkt för distansavtals- lagen är emellertid att det är näringsidkaren som tillhandahåller exempelvis en vara eller en finansiell tjänst. Avgörande är således om en kapitalsökande näringsidkare kan anses erbjuda en finansiell tjänst till sin motpart. I marknadsföringssammanhang framställs inte sällan lånebaserad gräsrotsfinansiering som en alternativ sparform med jämförelsevis hög avkastning, åtminstone sett till nuvarande låga räntenivåer för inlåningskonton. Med ett sådant perspektiv kan det anföras att en kapitalsökande näringsidkare erbjuder en investe- ringsmöjlighet. Tillämpningsområdet för både lagen och direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter är, som framgått, avsett att vara brett, flexibelt och omfatta alla finan- siella tjänster som kan tillhandahållas på distans. Mot den bak- grunden torde det inte vara en orimlig tolkning att lagens tillämp- ningsområde skulle kunna omfatta också dessa avtal. Det är dock fråga om ett EU-direktiv som har genomförts genom distansavtals- lagen och det ankommer ytterst på Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) att uttolka unionsrätten.

Beträffande andelsbaserad gräsrotsfinansiering gäller lagen för av- tal om överlåtelse eller emission av finansiella instrument. Som tidigare har redogjorts för anses aktier i privata aktiebolag inte vara finansiella instrument. Det torde medföra att lagen inte kan tillämpas på de avtal som ingås när sådana bolag anskaffar finansiering genom andels- baserad gräsrotsfinansiering. I sammanhanget bör tilläggas att den svenska lagstiftarens syn på aktier i privata aktiebolag avviker från hur sådana värdepapper betraktas i flera andra EU-länder, bland andra Finland. Som konstaterats är det EU-domstolen som har

285

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

tolkningsföreträde. På distansavtal varigenom publika aktiebolag låter sig finansieras på detta sätt torde däremot lagen kunna vara tillämplig.

Som tidigare har nämnts gäller distansavtalslagen för de användar- eller uppdragsavtal som ingåtts mellan ett företag som tillhanda- håller gräsrotsfinansieringstjänster och de privatpersoner som avser att nyttja företagets tjänster. Användaravtalet ger dessa personer tillgång till den för ändamålet inrättade plattformen och det till- hörande nätverket av kapitalsökande och investerare. Om detta kan anses utgöra en digital produkt är förmedlarens tjänst i denna del att betrakta som icke finansiell.162 I övrigt kan de tjänster som till- handahålls variera i omfattning, men som tidigare har anförts är det fråga om att sammanföra intressenter och på ett mer eller mindre aktivt sätt matcha deras kapital- och investeringsönskemål. Om det rör finansiella instrument, har det i andra sammanhang framförts, torde det vara fråga om investeringstjänsten mottagande och vidare- befordran av order (se avsnitt 8.4.2).

Förmedlingstjänsterna kan bestå i till exempel att genomföra och redovisa en bedömning av kreditvärdighet hos kapitalsökande kunder samt upprätta (standard)avtal åt presumtiva avtalsparter och direkt eller indirekt ombesörja betalningsströmmarna mellan dem. Det förekommer att sådana företag i uppdragsavtalet bemyn- digas att i eget namn men för finansiärers räkning ingå kreditavtal. Ibland tillhandahålls s.k. automatiska fördelningsfunktioner och auktionsliknande förfaranden till stöd för finansiärer (se avsnitt 5.2). Som anförts av Finansinspektionen finns i sådana fall rådgivnings- och förvaltarinslag i förmedlarens tjänster.163 I regel ingår i användar- eller uppdragsavtalen också att bistå med inkassotjänst. Den sist- nämnda tjänsten, liksom att lämna kreditupplysning, räknas dock som icke finansiella tjänster. För distansavtal om kredit som träffas mellan enbart privatpersoner kan förmedlaren också ha vissa skyl- digheter enligt konsumentkreditlagen, förutsatt att den lagen är tillämplig i det enskilda fallet (se avsnitt 8.3.5).

Av det anförda följer att det inte kan göras ett generellt uttalande huruvida användar- eller uppdragsavtal mellan företag som tillhanda- håller gräsrotsfinansieringstjänster och deras kunder innebär att

162Köp av digitala produkter såsom datorprogram och applikationer omfattas av 2 kap. di- stansavtalslagen. Produkterna behöver inte vara nedladdningsbara, även åtkomst genom direkt- uppspelning inryms i begreppet, se prop. 2013/14:15 s. 75.

163Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, Finansinspektionen 2015, s. 8.

286

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

företaget tillhandahåller en vara, en icke finansiell tjänst eller en finansiell tjänst. Det beror på inriktningen och affärsmodellen för företagets verksamhet. Det är inte uteslutet att såväl finansiella som icke finansiella tjänster ingår i ett och samma avtal. En bedömning får därför göras av varje avtal.

Informationsskyldighet och ångerrätt enligt distansavtalslagen

Regleringen i distansavtalslagen är alltså motiverad av konsument- skyddsskäl. Skyddet vilar på två ben, dels att näringsidkaren är skyl- dig att, innan avtal ingås och under avtalsperioden, lämna viss infor- mation till konsumenten, bland annat kontaktuppgifter, uppgifter om produkten och avtalsvillkor (2 kap. 2–5 §§ samt 3 kap. 3–5 §§)164, dels att konsumenten har rätt att ångra avtalet (2 kap. 10 § samt 3 kap. 7 och 8 §§). I lagen regleras också verkan av att konsumen- ten utövar sin ångerrätt (2 kap. 13–16 §§ samt 3 kap. 9–12 §§). I lagen uppställs vidare ett särskilt informationskrav vid distansavtal om varor och icke finansiella tjänster som ingås på en webbplats (2 kap. 9 §). Syftet är att konsumenten ska skyddas mot att ofri- villigt ådra sig betalningsansvar exempelvis genom att konsumenten av misstag klickar på en knapp eller liknande på webbplatsen eller gör detta i tron (på grund av vilseledande eller otydlighet från närings- idkarens sida) att han eller hon bara testat en kostnadsfri tjänst eller begärt information. Slutligen finns en bestämmelse om lagvals- klausuler (3 kap. 14 §). Bestämmelsen är tillämplig enbart på avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument. När det gäller avtal om varor och icke finansiella tjänster ska i stället Rom I-förordning- en tillämpas.

Konsumentens rätt att frånträda ett avtal är inte undantagslös. När det gäller avtal om varor och icke finansiella tjänster undantas exempelvis tjänster som fullgjorts, förutsatt att konsumenten gått med på att det inte finns någon ångerrätt efter fullgörandet (2 kap. 11 §). Beträffande avtal om finansiella tjänster och finansiella instru- ment gäller inte ångerrätten, om priset beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen. Undantaget avser främst marknads-

164 Bestämmelser om påföljd vid utebliven information finns i 2 kap. 6 och 7 §§.

287

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

noterade finansiella instrument. Marknadsnotering är dock inte en förutsättning för undantaget.165 Ångerrättsbestämmelserna gäller inte heller vid ”primärmarknadsaktiviteter”, dvs. avtal om deltagande i nyemission eller annan likartad aktivitet, om priset för den rättig- het som aktiviteten avser efter teckningstidens utgång kommer att bero på sådana nämnda svängningar. Undantag från ångerrätten gäller vidare för bostadskrediter enligt konsumentkreditlagen och för försäkring med en avtalad giltighetstid om en månad eller mindre. Bestämmelserna om ångerrätt gäller inte om båda parter på konsu- mentens begäran har fullgjort sina förpliktelser enligt avtalet (3 kap. 2 §).166

Beträffande kreditavtal finns det bestämmelser om ångerrätt också i konsumentkreditlagen (21 §). Ångerrätten vid bland annat distans- försäljning är underordnad den generella ångerrätten vid konsument- kreditavtal, och således gäller bestämmelserna i konsumentkredit- lagen oavsett om avtalet har ingåtts på distans, i eller utanför affärs- lokal (se upplysningen i 13 § lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler). Det innebär alltså att en privatperson som tillhanda- hålls kredit genom lånebaserad gräsrotsfinansiering av en närings- idkare har rätt att enligt konsumentkreditlagen att frånträda (distans)avtalet om han eller hon meddelar detta till kreditgivaren eller, i förekommande fall kreditgivarens ombud, inom ångerfristen. Konsumentkreditlagen kan, som redovisats, vara tillämplig också när en konsumentkredit tillhandahålls av annan än en näringsidkare, om den förmedlas av en näringsidkare som ombud för kreditgivaren. Om det i samband med lånebaserad gräsrotsfinansiering föreligger en sådan situation som omfattas av konsumentkreditlagens tillämp- ningsområde kan alltså en kredittagande privatperson frånträda ett kreditavtal också i det fallet. Någon lagstadgad ångerrätt har där- emot inte en kreditgivande privatperson, vare sig enligt konsu- mentkreditlagen eller distansavtalslagen. Det hindrar naturligtvis inte att det kan avtalas om en sådan rätt.

Om ångerrätten utövas ska parternas prestation återgå med av- drag för ersättning för dittills utförda tjänster. Användar- eller upp- dragsavtal ingås i regel i samband med att den som vill anskaffa eller

165Prop. 2004/05:13 s. 151.

166Bestämmelser om ångerrätt och undantag från denna i fråga om avtal om varor och icke finansiella tjänster finns i 2 kap. 10 och 11 §§.

288

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

tillhandahålla finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering registrerar nödvändiga uppgifter och accepterar de användarvillkor som uppställs av företaget som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänsterna. Ekonomisk ersättning till företaget för tillhandahållna tjänster utgår dock vanligtvis inte förrän ett avtal om kredit eller överlåtelse av ägar- eller skuldandelar har träffats mellan kapitalsökande och investerare. I det skedet har den lagstad- gade ångerfristen som regel löpt ut. I praktiken har således för- medlarens kunder (privatpersoner) inte någon ångerrätt såvitt avser uppdragsavtalet.

8.6.6Lagen om elektronisk handel

och andra informationssamhällets tjänster

Bedömning: Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster kan vara tillämplig på företag som tillhandahåller sina förmedlingstjänster avseende andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering via en plattform, till exempel över internet, förutsatt att dessa tjänster inte erbjuds helt utan ekonomiska syften.

Lagens tillämpning

Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informations- samhällets tjänster (e-handelslagen) gäller informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, samt påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Genom lagen har merparten av EU-direktivet om elektronisk handel167 genomförts i svensk rätt. Direktivet och lagen syftar till att bland annat säkerställa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster mellan medlemsländerna och inom EES. E-handelslagen gäller således även vid gränsöverskri- dande transaktioner inom EES-området.

Med elektronisk handel menas vanligen handel via internet, såsom internetbutiker. Begreppet informationssamhällets tjänster omfattar

167 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre mark- naden (direktiv 2000/31/EG).

289

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

”tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare” (2 §). För att det ska vara fråga om en sådan tjänst ska alla fyra kriterier vara uppfyllda.168 Ramen för begreppet tjänst torde vara vidare än vad som är brukligt och får, enligt förarbets- uttalandena, i detta sammanhang sökas i artikel 50 i EG-fördraget.169 Kravet på ersättning innebär inte att tjänsten måste betalas av den som mottar den. Det är tillräckligt att tjänsten i fråga normalt är av ekonomisk betydelse. Att tjänsten tillhandahålls på distans innebär att parterna inte är närvarande samtidigt.170 Uttrycket på elektro- nisk väg innebär att det är fråga om en tjänst som sänds vid utgångs- punkten och tas emot vid slutpunkten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling och lagring av uppgifter, och som i sin hel- het sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel.171 Med rekvisitet på individuell begäran avses inte enbart att en tjänstemottagare uttryckligen be- ställer någonting, utan kravet på interaktivitet syftar till att utesluta tjänster som tillhandahålls genom översändning av uppgifter utan individuell begäran och som är avsedda för samtidigt mottagande av ett obegränsat antal mottagare (”punkt till flerpunktsöverföring”).172

Den fysiska eller juridiska person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster benämns tjänsteleverantör (2 §).

168Att exempelvis transport och tradition av en vara faller utanför lagens tillämpningsområde hindrar dock inte att andra delar (av en tjänst), såsom marknadsföring och lämnande av anbud och accept kan omfattas, se prop. 2001/02:150 s. 56.

169I artikel 50 i EG-fördraget (nu artikel 56 i EUF-fördraget) beskrivs tjänster som presta- tioner som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestäm- melserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Begreppet tjänster är i fördraget ett vidsträckt begrepp som även innefattar tillfälliga uppdrag och prestationer av skilda slag, se prop. 2001/02:150 s. 56.

170Tjänster som därmed utesluts är till exempel användning av en elektronisk katalog i en butik och tillhandahållande av elektroniska spel med användaren fysiskt närvarande, se bi- laga V till Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG om ett informationsförfarande för tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter om informationssam- hällets tjänster (direktiv 98/34/EG).

171Tjänster som därmed utesluts är sådana i vilka det direkt ingår ett ”fysiskt” moment, även

om det innebär att elektronisk utrustning används för kontroll eller utförande, såsom banko- mater och tillträde till avgiftsbelagda vägnät eller parkeringar. Även tjänster som inte till- handahålls genom elektronisk lagring och databehandling, såsom taltelefoni- och telefaxtjänster samt tjänster som utförs med hjälp av taltelefoni eller telefax, inte ingår bland informations- samhällets tjänster, se bilaga V till direktiv 98/34/EG.

172 Tjänster som därmed utesluts är exempelvis TV-tjänster, radiotjänster och televisuell tele- text, se bilaga V till direktiv 98/34/EG. Att vanliga TV-sändningar inte ingår bland informa- tionssamhällets tjänster hindrar inte att sådana kan erbjudas med hjälp av en TV-mottagare, se prop. 2001/02:150 s. 58.

290

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

I begreppet inbegrips till exempel internetleverantörer, tillhanda- hållare av sökmotorer, serverägare och näringsidkare som erbjuder varor och tjänster online. Vid sidan av egentliga näringsidkare kan också bland andra myndigheter och universitet, som tillhandahåller tjänster på kommersiell grund, komma i fråga. Däremot omfattas inte privatpersoner som utan ekonomiska syften tillhandahåller en egen webbplats av typiskt privat karaktär.173

Begreppet tjänstemottagare omfattar alla fysiska eller juridiska personer som på något sätt använder sig av informationssamhällets tjänster (2 §). Det kan vara dels personer som gör information till- gänglig genom öppna nät, såsom internet, dels personer som söker information via internet i privat eller yrkesmässigt syfte.174

Tillämpningsområdet för lagen är inte begränsat till öppna kom- munikationsnät, såsom internet, utan även slutna nät omfattas, om informationssamhällets tjänster tillhandahålls genom ett sådant nät.

Förenklat uttryckt innebär alltså informationssamhällets tjänster varje aktivitet som sker online, med någon ekonomisk innebörd. Exempel på sådana tjänster är marknadsföring och försäljning av varor och tjänster, nättidningar, finansiella tjänster och s.k. beställ- video, om det sker online. Tjänster som är möjliga att leverera on- line, såsom datorprogram, mäklartjänster, revisionstjänster och finan- siella tjänster kan – om så sker – utgöra en informationssamhällets tjänst i lagens mening. Marknadsföring via e-post kan också om- fattas, men e-post eller motsvarande personliga meddelanden mellan fysiska personer som inte agerar inom ramen för sin handels-, när- ings- eller yrkesverksamhet faller utanför. Detta gäller även om avtal ingås genom e-post.175

Utanför lagens tillämpningsområde faller frågor som rör bland annat beskattning, behandling av personuppgifter, konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag eller hasardspel där penningvärden satsas (1 § andra stycket).176

173A. prop. s. 110.

174En person eller ett företag kan alltså samtidigt vara både leverantör och mottagare, exem- pelvis den som innehar en webbplats (tjänsteleverantör) och använder någon annans webb- hotell för att lagra eller tillhandahålla denna webbplats (tjänstemottagare), prop. 2001/02:150 s. 111.

175A. prop. s. 110.

176Undantaget för hasardspel avser inte säljfrämjande tävlingar eller spel där utbetalningarna endast kan användas för att förvärva de lanserade varorna eller tjänsterna, se ingresspunkt 16 i direktiv 2000/31/EG.

291

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

Det kan konstateras att verksamhet som innebär förmedling av finansiering genom gräsrotsfinansiering, liksom den som driver sådan förmedlingsverksamhet kan träffas av bestämmelserna i e-handels- lagen. Som framgått tillhandahålls förmedlingstjänsterna i regel via elektroniska plattformar på internet. Även övriga uppställda rekvisit för informationssamhällets tjänster torde vanligtvis vara uppfyllda för sådan verksamhet, åtminstone i fråga om andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. I de fall kapital anskaffas och till- handahålls inom exempelvis en privat Facebook-grupp för insam- ling av ett internt gemensamt projekt, är dock lagen inte tillämplig. I sådant fall finns ingen näringsidkare, vars uppträdande på mark- naden lagen är avsedd att reglera. Inte heller träffar lagen den som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster på en elektronisk platt- form, men gör det helt utan ekonomiska syften.

Något om lagens innebörd och bestämmelser i sak

Lagen stadgar att svensk rätt gäller för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med Sverige som etableringsstat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot andra EES-stater (5 §). För att tillgodose principen om fri rörlighet finns också en bestämmelse som innebär att en utländsk tjänste- leverantör, med etableringsstat inom EES, utan hinder av svenska regler får tillhandahålla informationssamhällets tjänster i Sverige. Från dessa grundläggande regler görs undantag i fråga om bland annat marknadsföring genom icke begärd e-post, viss utgivning av elektroniska pengar, vissa krav för försäkringsverksamhet och obli- gatoriska skadeförsäkringar och avtalsförpliktelser vid konsument- avtal (6 §). Undantagen innebär att tjänsteleverantören inte bara kan förlita sig på lagen i det egna landet utan måste respektera de regler som finns om detta i mottagarlandet.

Lagen innehåller regler med krav på tjänsteleverantörerna att lämna viss information (8 och 9 §§), att tillhandahålla vissa tekniska hjälpmedel och att lämna bekräftelse vid beställningar (10–14 §§) samt bestämmelser om påföljder (15 §) och om viss ansvarsfrihet för tjänsteleverantörer som fungerar som mellanhänder, dvs. som bara överför eller lagrar information som lämnats av andra (16–19 §§). De senare ska under vissa förutsättningar inte på grund av innehållet i

292

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

informationen kunna åläggas att ersätta skada eller betala sanktions- avgift. De får vidare dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet begåtts uppsåtligen.

8.6.7Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter

Bedömning: Lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsu- menter är inte tillämplig vid förmedling av finansiering som an- skaffas och tillhandahålls genom lånebaserad gräsrotsfinansiering. Lagen är inte heller (direkt) tillämplig vid andelsbaserad gräs- rotsfinansiering när privata aktiebolag anskaffar, tillhandahålls och förmedlas kapital. Däremot kan lagen vara tillämplig i sam- band med sådan finansiering av publika aktiebolag, förutsatt dels att finansiering tillhandahålls av en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som ligger utanför näringsverksam- het, dels att det föreligger ett sådant rådgivningsuppdrag som avses i lagen mellan personen i fråga och kapitalförmedlaren (eller den som i annat fall utför rådgivningen).

Befintlig reglering om finansiell rådgivning

Finansiell rådgivning kan tillhandahållas av banker, försäkringsföre- tag, värdepappersinstitut, försäkringsförmedlare samt fondbolag och AIF-förvaltare. Det finns inte någon sammanhållen lagstiftning som reglerar dessa aktörer och deras rådgivning. I stället består lagstift- ningen främst av de lagar som innehåller den näringsrättsliga regler- ingen av de berörda fysiska eller juridiska personerna, dvs. lagen om värdepappersmarknaden, lagen om värdepappersfonder, lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder och lagen om försäk- ringsförmedling. Därutöver finns lagen (2003:862) om finansiell råd- givning till konsumenter (rådgivningslagen). Redan här kan påpekas att det inte är en rörelselag, dvs. det uppställs inte något krav på tillstånd för att utföra sådan finansiell rådgivning som avses i råd- givningslagen. Däremot gäller särskilda krav på de näringsidkare som utför finansiell rådgivning enligt lagen. Värdepappersinstitutens investeringsrådgivning är helt undantagen från de näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen. Detsamma gäller – genom lag-

293

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

ändring som trädde i kraft den 3 januari 2018 – för all rådgivning (inbegripet investeringsrådgivning enligt beviljat tillstånd om sido- tjänster), som utförs av fondbolag, förvaltningsbolag samt svenska AIF-förvaltare och utländska sådana förvaltare som bedriver filial- verksamhet här i landet.177 Dessutom är Försäkringsförmedlare för en viss del av sin verksamhet undantagna från den näringsrättsliga regleringen i rådgivningslagen (se 3 a § för nämnda undantag).

De näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen (4 och 5 §§) har således minskat i betydelse efter införandet av lagen om värde- pappersmarknaden.178 I vissa situationer är dock rådgivningslagen fortfarande tillämplig.179 Lagen gäller vid försäkringsbolags rådgiv- ning om egna livförsäkringar med sparmoment (när rådgivningen tillhandahålls av företagets egen personal).

Såväl finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen som investe- ringsrådgivning enligt lagen om värdepappersmarknaden avser finan- siella instrument. Skillnaden är att investeringsrådgivning måste avse specifika instrument180, vilket inte krävs för att det ska vara fråga om finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen. Företag som sålunda tillhandahåller portföljfördelning avseende finansiella instrument kan omfattas av rådgivningslagen, förutsatt att företaget inte är undantaget från tillämpningsområdet (3 a §). Den formen av begrän- sad finansiell rådgivning är dock ovanlig, om den över huvud taget förekommer.

Det har anförts att regleringen är svårgenomtränglig och att det finns skäl för en ny enhetlig lagstiftning av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning.181

177Prop. 2016/17:162 s. 173 och 451 ff.

178Se till exempel SOU 2014:4 s. 284.

179För redogörelse av de i avsnittet nämnda rörelselagarna och hur de förhåller sig till råd- givningslagen finns bland annat i SOU 2014:4 s. 79–142.

180Definitionen av investeringsrådgivning finns i artikel 52 i kommissionens genomförande- direktiv 2006/73/EG till MiFID, vari anges bland annat att för att vara investeringsrådgiv- ning ska råden vara baserade ”på en bedömning av den berörda personens omständigheter”.

181SOU 2015:2 s. 389 ff., jfr prop. 2016/17:162 s. 443–451. I betänkandet SOU 2014:4 (s. 284 ff). finns vidare ett förslag om att rådgivningslagen ska upphävas och att, i den utsträckning det är nödvändigt, bestämmelser om placeringsrådgivning bör införas i de rörelserättsliga lag- stiftningarna.

294

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

Närmare om rådgivningslagen och dess tillämpning

i fråga om andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering

Rådgivningslagen syftar till att förstärka och tydliggöra konsument- skyddet vid finansiell rådgivning. I lagen finns bestämmelser om näringsidkarens näringsrättsliga (4 och 5 §§182) och civilrättsliga skyl- digheter (6 och 7 §§183) samt om offentlig tillsyn (8–10 §§). Lagen gäller således för finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhanda- håller en konsument. Begreppen näringsidkare och konsument är desamma som i annan konsumenträttslig lagstiftning (2§).

Uttrycket finansiell rådgivning definieras inte i lagen. Vad som åsyftas utvecklas närmare i förarbetena. Med rådgivning i allmänhet avses verksamhet som syftar till att någon, med stöd av sin speciella kompetens, lämnar förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivningslagen gäller inte all finansiell rådgivning. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är placerings- rådgivning, dvs. placeringar i främst olika typer av finansiella instru- ment, antingen direkt eller indirekt via försäkringar, där konsumen- tens placeringar har det övergripande syftet att resultera i tillväxt av det egna insatta kapitalet. Det som utmärker placeringsrådgivning är att den som mottar rådet har att överväga olika alternativa place- ringar av sina medel, och att dessa alternativ är förknippade med olika grad av risk, samt att det är konsumenten som bär placerings- risken.184

Tillämpningsområdet är begränsat till att omfatta sådan finan- siell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en be- aktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Utanför lagen faller rådgivning av- seende finansiella tjänster där risken för konsumenten framstår som begränsad. Detsamma gäller för konsumentkrediter, eftersom

182Det rör sig om krav på rådgivarens kompetens samt krav på dokumentation och informa- tionsgivning (4 §). I den mån näringsidkaren inte uppfyller kraven är detta i sig inte skade- ståndsgrundande men kan leda till sanktioner från Konsumentverket/Finansinspektionen. Näringsidkaren är dessutom skyldig att iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen samt avråda konsumenten att vidta åtgärder som inte är lämpliga (5 §).

183I paragraferna finns bestämmelser om skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning och preskription av rätt till ersättning. För sådant som inte regleras i paragraferna får allmänna skadeståndsrättsliga regler och principer tillämpas. Det gäller till exempel frågor om kausalitet, adekvans och om skadeståndets bestämmande.

184Prop. 2002/03:133 s. 12 ff. och 45 f.

295

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

särskild konsumentskyddande lagstiftning redan finns på det områ- det. Rådgivningslagen är därmed inte tillämplig vid lånebaserad gräsrotsfinansiering som innebär att tillhandahållet kapital i form av krediter förmedlas till en fysisk person som handlar huvudsak- ligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.

En förutsättning för att rådgivningslagen ska vara tillämplig är, som framgått, att råd lämnas om placeringar i finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment (1 §). Finansiellt instrument definieras genom en hänvisning till den definition av begreppet som finns i lagen om värdepappersmarknaden (se 2 § lagen om finansiell rådgivning), och utgörs alltså av exempelvis aktier. Med livförsäk- ringar med sparmoment avses sådana försäkringar där sparkapitalet helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumen- ten bestämmer.

Redan på grund av dessa krav torde rådgivningslagen inte vara tillämplig i samband med lånebaserad gräsrotsfinansiering som inne- bär förmedling av kapital som anskaffats av fysiska eller juridiska personer för ändamål som har samband med den egna verksamheten. Oavsett om sådant kapital tillhandahålls av andra näringsidkare eller av privatpersoner, är det fråga om kreditgivning och kreditförmed- ling. Det kan inte anses utgöra investeringar i finansiella instrument, eftersom de avtal som sedermera upprättas mellan mottagare och tillhandahållare av finansiering (i realiteten) utgör kreditavtal.

Det föreligger en viss överlappning mellan lånebaserad gräsrots- finansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Om ett aktie- bolag anskaffar finansiering och som motprestation ger ut exem- pelvis en företagsobligation kan detta i stället kategoriseras som andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Rådgivningslagen skulle i så fall kunna vara tillämplig, men bara om skuldförbindelsen är att anse som ett sådant överlåtbart värdepapper som inryms i begreppet finan- siellt instrument. Detsamma gäller vid anskaffning av finansiering genom utgivning och överlåtelse av aktier eller andra ägarandelar i bolaget. Eftersom ägar- och skuldandelar utgivna av privata aktie- bolag inte anses utgöra finansiella instrument är rådgivningslagen inte tillämplig i samband med sådan andelsbaserad gräsrotsfinan- siering. I sammanhanget bör tilläggas att lagstiftningen i vissa fall kan tillämpas analogt. Det ska då vara fråga om investeringar av mera värdefullt lösöre såsom guld och ädla stenar. Avgörande för bedöm- ningen om en analog tillämpning kan vara aktuell i det enskilda

296

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

fallet beror på om skyddsintresset för den berörda konsumenten framstår som likvärdig med de fall som lagen är direkt tillämplig på, dvs. om placeringen är förenad med ett inte obetydligt mått av risktagande. Den närmare gränsdragningen vad gäller den analogivisa användningen av lagen har överlämnats till rättstillämpningen, men har, såvitt känt, inte varit föremål för rättslig prövning.185

En ytterligare förutsättning för att rådgivningslagen ska vara tillämplig i de ovan nämnda fallen avseende andelsbaserad gräsrots- finansiering är att rådgivningen är individuell och att det finns ett uppdragsförhållande, om än formlöst, mellan den som ger och den får råd. Avgörande är om rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och den som mottagit råd har haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. För bedömningen av om så är fallet är det av betydelse hur rådgivaren uppträder och hur företaget marknadsför sina tjänster. Att erbjuda samtal med exempelvis en privatrådgivare torde inne- bära en avsikt att tillhandahålla finansiell rådgivning.186 Att rådgiv- ning efterfrågas och representanter för företaget lyssnar till behovet och önskemålet, och därefter avger rekommendationer torde också medföra att det föreligger ett rådgivningsuppdrag.187 Rådgivningen behöver inte ske vid ett personligt sammanträffande mellan rådgiv- aren och konsumenten. Också rådgivning på distans, exempelvis per telefon eller via internet, omfattas, förutsatt att den är indi- vidualiserad. Däremot föreligger inte ett rådgivningsuppdrag om det står klart för konsumenten att näringsidkaren inte tillhanda- håller finansiell rådgivning, i det enskilda fallet eller över huvud taget. Inte heller gäller lagen för situationer där konsumenten ger näringsidkaren i uppdrag att enbart utföra en finansiell tjänst och näringsidkaren inte heller gör annat än detta. Kravet på individ- anpassning skiljer finansiell rådgivning (och även investeringsråd- givning enligt lagen om värdepappersmarknaden) från bland annat analyser av exempelvis ett företag som är baserat på omständigheter som enbart rör det aktuella företaget och marknaden, och i vilka analyser ofta finns en köp- eller säljrekommendation för företagets aktie. En sådan rekommendation är dock inte baserad på omstän- digheter hänförliga till kunden/läsaren och är därför inte i sig finan-

185Prop. 2002/03:133 s. 15, se även SOU 2002:41 s. 105.

186Prop. 2002/03:133 s. 46.

187A. prop. s. 16.

297

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

siell rådgivning. Detta ligger i linje med att också ren marknads- föring och försäljning faller utanför lagens tillämpningsområde.188

Konsumentverket är den myndighet som i första hand utövar tillsyn över lagens efterlevnad (8 § första stycket). Från verkets tillsynsansvar undantas dock verksamhet som står under Finans- inspektionens tillsyn189 eller verksamhet som bedrivs av advokater (8 § andra stycket). Som framgått torde flertalet rådgivare stå under Finansinspektionens tillsyn.

Om en näringsidkare som står under Konsumentverkets tillsyn utför finansiell rådgivning i strid med de krav som ställs i lagen eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, får verket vid vite förelägga näringsidkaren att upphöra med finansiell rådgivning. Om det är tillräckligt får Konsumentverket i stället meddela varning (9 §). Finansinspektionens motsvarande befogenhet regleras i rörelse- lagstiftningen för de finansiella företagen.

8.6.8Lagen om insättningsgaranti och lagen om investerarskydd

Bedömning: Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti och lagen (1999:158) om investerarskydd är inte tillämpliga på finansiering som anskaffas, tillhandahålls eller förmedlas genom lånebaserad respektive andelsbaserad gräsrotsfinansiering.

Lagen om insättningsgaranti

Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti genomför EU:s insätt- ningsgarantidirektiv.190 Den svenska insättningsgarantin ligger i linje med minimiregleringen och är i huvudsak inriktad mot ett ren-

188Prop. 2002/03:133 s. 46 f.

189Finansinspektionen har tillsyn över bland andra kreditinstitut, (13 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse), värdepappersinstitut, (23 kap. 1 § lagen om värdepappersmark- naden), fondbolag, (10 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder), försäkringsbolag, (17 kap. 2 § försäkringsrörelselagen, 2010:2043), och försäkringsmäklare (7 kap. 3 § lagen om försäk- ringsförmedling, 2005:405). I dessa lagar regleras Finansinspektionens befogenheter vid till- synen. Advokatväsendet regleras i 8 kap. rättegångsbalken. Sveriges advokatsamfunds disciplin- nämnd och Justitiekanslern har tillsyn över advokaters verksamhet.

190Europaparlamentets och rådets direktiv 94/19/EG av den 30 maj 1994 om system för garanti av insättningar. Direktivet är omarbetat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/49/EU av den 16 april 2014 om insättningsgarantisystem (omarbetning).

298

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

odlat konsumentskydd. Mot bakgrund bland annat av att alla banker omfattas av ett och samma system ansågs systemet böra drivas i offentlig regi.191 Skyddet innebär att det till en ”insättare”, dvs. den som har ett tillgodohavande som avser inlåning på konto, dvs. en ”insättning”, utgår ersättning från staten om institutet går i kon- kurs eller om Finansinspektionen beslutar att insättningsgarantin ska träda in (se definitioner i 2 § samt 8 §). Garantin gäller också om staten hanterar det krisdrabbade institutet genom resolution (3 a §).

Utöver banker är lagen också tillämplig på kreditmarknadsföre- tag och på värdepappersbolag, om de har tillstånd att ta emot kunders medel på konto, samt efter ansökan, på motsvarande utländska företag med filial i Sverige (3 §). Det är bara för insättningar i dessa institut som insättningsgarantin gäller. Företag som inte uttryck- ligen anges i lagen står utanför garantisystemet. Således omfattar garantin inte inlåningsverksamhet som bedrivs av icke-finansiella företag som driver inlåningsverksamhet. Lagen om insättningsgaranti är, av samma anledning, inte heller tillämplig vid anskaffning, till- handahållande och förmedling av kapital genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering. Dessutom utgör tillhandahållet och förmedlat kapital inte sådan insättning som avses i lagen (se avsnitt 8.3.3).

Något om lagens övriga innehåll

Insättningsgarantin ersätter kapital och upplupen ränta upp till 950 000 kronor per person och institut. Ersättningsbeloppet i kro- nor gäller för insättare i Sverige. För insättningar hos en filial till ett svenskt institut i ett annat EU-land gäller den svenska insättnings- garantin men med filiallandets ersättningsbelopp. (3, 4 och 8 §§). Ersättning enligt garantin betalas av garantimyndigheten, vars verk- samhet är inordnad hos Riksgäldskontoret, ofta förkortat till Riks- gälden (9 §).192

Svenska institut samt utländska institut som tar emot insätt- ningar hos en filial här i landet ska informera den som har gjort eller avser att göra en insättning om bland annat huruvida insätt- ningen omfattas av en garanti. Informationen ska lämnas vid mark-

191Prop. 1995/96:60 s. 38 f.

192Prop. 2007/08:1 utgiftsområde 2, s. 105 f.

299

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

nadsföring av ett erbjudande (11 §).193 Om ett institut åsidosätter informationsplikten när den gäller insättningar från konsumenter, ska marknadsföringslagen tillämpas. Ett sådant åsidosättande ska anses utgöra otillbörlig marknadsföring, och kan medföra marknads- störningsavgift enligt bestämmelser om detta marknadsföringslagen (11 a §).

Tillsyn över informationskravens efterlevnad utövas av Konsu- mentverket. I lagen finns också bestämmelser om återbetalning av ersättning och statens övertagande av fordran (18 och 19 §§) samt ingripanden m.m. (20–23 §§). Insättningsgarantin finansieras genom avgifter från de anslutna instituten som placeras i en fond (12–15 §§).

Lagen om investerarskydd

Lagen (1999:158) om investerarskydd bygger på EU:s investerar- skyddsdirektiv.194 Genom lagen ges rätt till ersättning vid förlust av investerares finansiella instrument och medel hos värdepappers- bolag, banker, kreditmarknadsföretag, fondbolag och filialer i Sverige till utländska sådana företag samt svenska AIF-förvaltare i samband med de investeringstjänster som dessa institut utför (7 §). Även ut- ländska institut utanför EES kan ansluta sig till investerarskyddet (5 §).

Eftersom investerares värdepapper och pengar ska vara åtskilda från institutets tillgångar ska dessa gå att få ut vid en konkurs. Om institutet inte kan lämna ut tillgångarna på grund av exempelvis att en sammanblandning ändå har skett, har alltså investeraren rätt till ersättning från investerarskyddet. Skyddet gäller för såväl privat- personer (inbegripet omyndiga) som företag och andra juridiska personer (såsom dödsbon). Andelsägare i en värdepappersfond enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder eller en specialfond enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investerings- fonder har dock inte rätt till ersättning för tillgångar som ingår i

193Skyldighet att informera om att insättning inte omfattas av insättningsgaranti gäller också för företag som driver inlåningsverksamhet (se avsnitt 8.3.3).

194Europaparlamentets och rådets direktiv 97/9/EG av den 3 mars 1997 om system för ersätt- ning till investerare.

300

SOU 2018:20 Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

fonden.195 Rätt till ersättning saknas även för institut som själva tillhör investerarskyddet (12 respektive 13 §).

Ersättning från investerarskyddet beräknas på det marknadsvärde som de ifrågavarande värdepapperen hade vid konkurstillfället (8 §). Ersättning kan dock utgå med högst 250 000 kronor per institut (9 §). Investerarskyddet kompenserar inte eventuella värdeföränd- ringar på aktier och andra värdepapper. I lagen finns även bestäm- melser om bland annat informationskrav med hänvisning till mark- nadsföringslagens generella bestämmelser, men med undantag för dem om marknadsstörningsavgift (20 §), utbetalning och, i före- kommande fall, återbetalning av ersättning (15–19 §§), statens över- tagande av fordran (21 §) och ingripanden (23–28 §§). I likhet med lagen om insättningsgaranti är det Konsumentverket som utövar tillsynen över informationsbestämmelsens efterlevnad.

Investerarskyddet kan således ses som en motsvarighet till rätten till ersättning enligt lagen om insättningsgaranti, och om förlust av medlen medför rätt till insättningsgaranti utesluter det rätt till ersätt- ning från investerarskyddet (3 § andra stycket lagen om investerar- skydd). Sedan år 2008 administreras investerarskyddet, liksom in- sättningsgarantin, av Riksgälden, som är garantimyndighet. Detta framgår av 1 § förordningen (2007:1447) med instruktion för Riks- gäldskontoret.

Lagen om investerarskydd är inte tillämplig vid anskaffning och förmedling av kapital genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering. I lagen anges uttryckligen vilka institut och företag som är skyldiga att tillhöra investerarskyddssystemet (3 §). Andra företag, såsom förmedlare av kapital som anskaffas och tillhandahålls genom gräs- rotsfinansiering, omfattas alltså inte av lagens tillämpningsområde. När det gäller anskaffning och förmedling av kapital till privata aktie- bolag är tillämpning av lagen utesluten också av den anledningen att aktier och andra värdepapper som bolaget ger ut inte omfattas av begreppet finansiellt instrument enligt lagen (2 § 6, som hänvisar till definitionen av finansiellt instrument i lagen om värdepappers- marknaden). I övrigt kan tilläggas att det förutsätts att de i lagen angivna instituten och företagen förfogar över investerares finansiella

195 Fondbolaget och AIF-förvaltaren fattar och verkställer investeringsbesluten men förfogar inte över tillgångarna på annat sätt, eftersom dessa finns hos ett förvaringsinstitut, se vidare prop. 2002/03:150 s. 131 f.

301

Gräsrotsfinansiering och gällande rätt

SOU 2018:20

instrument eller har tagit emot investerares medel med redovis- ningsskyldighet i samband med att en investeringstjänst utförs. Med investeringstjänst avses tillståndspliktiga tjänster som bland andra värdepappersinstitut och kreditinstitut får utföra, exempelvis diskre- tionär portföljförvaltning och förvaring av värdepapper (2 § 5 och 3 §). Sådana investeringstjänster får inte tillhandahållas utan tillstånd och, såvitt utredningen känner till, tillhandahålls inte heller av kapitalförmedlare. Således omfattas inte heller publika aktiebolags kapitalanskaffning genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering eller förmedling av sådant kapital av lagen om investerarskydd.

302

9Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

9.1Uppdraget

I utredningsuppdraget ingår att analysera hur gräsrotsfinansiering av privata aktiebolag förhåller sig till det s.k. spridningsförbudet i aktiebolagslagen och att klargöra om det finns något som hindrar privata aktiebolag som vill finansiera sig den vägen från att bli publika. Aktiebolagslagens kategoriindelning eller gränsdragningen mellan de olika bolagskategorierna ska däremot inte ses över.

9.2Publika och privata aktiebolag

Sedan år 1995 finns det i Sverige två kategorier aktiebolag: publika och privata, som bägge regleras i aktiebolagslagen, men på vilka del- vis olika regler är tillämpliga (1 kap. 2 § första stycket aktiebolags- lagen). Tidigare gällde lagens bestämmelser för alla svenska aktiebo- lag.1 Ett viktigt skäl till reformen var anpassningar till Europeiska gemenskapernas, numera Europeiska unionens, bolagsrätt.2 En ut-

1Undantag gäller (och gällde) dock för bankaktiebolag och försäkringsaktiebolag, som faller utanför begreppet aktiebolag eftersom dessa är bildade enligt bestämmelserna i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse respektive och försäkringsrörelselagen (2010:2043). Detsamma gäller bolag som har bildats enligt utländsk rätt. Genom lagen (2004:575) om europabolag, som kompletterar Rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag, har det blivit möjligt att bilda s.k. europabolag. Dessa utgör inte aktiebolag i aktiebolagslagens bemärkelse, men kan genom ett särskilt förfarande ombildas till publika aktiebolag, se prop. 2004/05:85 s. 510.

2Det finns inte någon fullständigt kodifierad europeisk bolagsrätt, men harmoniseringen av de nationella bolagsrättsliga bestämmelserna har skapat några minimistandarder och inbegri- per områden såsom skyddet av aktieägarnas intressen och rättigheter, bestämmelser om upp- köpserbjudanden för aktiebolag, offentlighet i filialer, fusioner och delningar av bolag, mini- miregler för enmansbolag med begränsat ansvar, finansiell rapportering och redovisning, lättare och snabbare tillgång till information om bolag och vissa förenklingar av redovisningskraven

303

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

gångspunkt för EU:s bolagsrätt är att det kan finnas två former av bolag utan eller med begränsat personligt ansvar för ägarna, varav den ena omfattar typiskt sett större bolag med stor spridning på aktierna, och den andra kategorin omfattar företrädesvis små eller medelstora företag med ett mindre antal ägare. Detta har sin för- klaring i att de flesta europeiska länders lagstiftning redan hade minst två möjligheter för den som i bolag önskar bedriva verksamhet utan personligt ansvar. I exempelvis Tyskland fanns – och finns alltjämt

–vid sidan av aktiebolag (die Aktiengesellschaft, AG), en särskild bolagsform utan personligt ansvar (die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH).3 I Förenade kungariket och Irland däremot fanns

–och finns alltjämt – endast en bolagsform, men denna är i stället indelad i två huvudkategorier (public limited companies och private limited companies).

Flera av bolagsdirektiven gäller endast den ena eller den andra bolagsformen och är särskilt inriktade på de krav som bör ställas på den typen av bolag. Detta är fallet till exempel för det andra bolags- direktivet (”kapitaldirektivet”).4 I det svenska lagstiftningsärendet som föregick reformen anfördes att det var nödvändigt att tillämpa direktivens alla bestämmelser på samtliga aktiebolag, om en lagänd- ring inte gjordes.5 Mot denna bakgrund ansågs det motiverat att – med förebild i den brittiska och irländska lagstiftningen – införa två aktiebolagskategorier och komplettera den svenska aktiebolagsrätten med särskilda regler för mindre bolag. Det ansågs ändamålsenligt att dra gränsen mellan bolagskategorierna så att publika men inte privata aktiebolag ska ha rätt att inbjuda allmänheten att teckna

för bolagen, se Faktablad om Europeiska unionen Bolagsrätt, http://www.europarl.europa.eu/ atyourservice/sv/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.2.3.html. För en närmare beskrivning av bak- grunden till lagändringen avseende kategoriindelning och gränsdragningen mellan de olika bolagskategorierna hänvisas till prop. 1993/94:196 och bet. 1993/94:LU32, se även SOU 1992:83.

3Motsvarigheterna i Frankrike benämns société à responsabilité limitée (SARL) respektive société anonyme (SA). Av icke EU-medlemsstater kan Norge nämnas som ett ytterligare exempel där det görs en uppdelning mellan aksjeselskaper och allmennaksjeselskaper, vilka regleras i olika lagar.

4Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976, ersatt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/30/EU av den 25 oktober 2012 om samordning av de skydds- åtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 54 andra stycket i fördraget om Euro- peiska unionens funktionssätt avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga.

5Prop. 1993/94:196 s. 74.

304

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

eller förvärva aktier och andra värdepapper som bolaget ger ut. Därmed skulle reglerna för de publika bolagen i allmänhet komma att gälla för större företag med stor ägarspridning, medan reglerna för privata bolag skulle komma att gälla för övriga bolag. Behovet av särskilda regler beträffande bolagets ledning och organisation an- togs vara regelmässigt större i fråga om de större bolagen. För mindre bolag med ett begränsat antal delägare ansågs det, å andra sidan, ofta vara önskvärt med regler som lämnar ett särskilt stort utrymme för delägarnas egna överenskommelser. Samtidigt konstaterades att en sådan gränsdragning dessutom överensstämde med hur frågan regle- rades i andra länder inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).6

Den grundläggande skillnaden mellan de båda bolagskategorierna är således att publika aktiebolag har rätt att, utan begränsningar, erbjuda allmänheten att teckna och förvärva aktier och andra värde- papper som bolaget ger ut. För ett privat aktiebolag eller dess ägare gäller däremot, med vissa undantag, ett förbud mot att vända sig till allmänheten för kapitalanskaffning (1 kap. 7 §). Därutöver gäller också ett förbud mot att på börsen eller annan organiserad mark- nadsplats bedriva handel med värdepapper som har utgivits av det privata aktiebolaget (1 kap. 8 §). Den närmare innebörden av sprid- ningsförbudet redovisas i nästa avsnitt.

När bolaget bildas bestäms det om bolaget ska tillhöra den ena eller andra kategorin, men det finns lagfästa möjligheter att ändra tillhörighet (26 kap. aktiebolagslagen). Aktiebolag med särskild vinst- utdelningsbegränsning utgör ett särskilt slag av privat aktiebolag (1 kap. 2 § andra stycket och 32 kap. aktiebolagslagen).7

Som nämnts skiljer sig lagens bestämmelser åt i vissa avseenden beroende på om det är fråga om ett privat eller publikt aktiebolag.8 Ett aktiebolags firma ska innehålla ordet aktiebolag eller förkort-

6A. prop. s. 75.

7Möjligheten att bilda aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning infördes år 2006, och är tänkt att användas inom till exempel vårdområdet och utbildningsområdet, där kapitalanskaffningen helt eller delvis sker genom gåvor och bidrag, och en vinstutdelnings- begränsning därför ansågs kunna fungera förtroendeskapande, prop. 2004/05:178. Att bola- get ska vara ett aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning ska enligt 32 kap. 2 § aktiebolagslagen framgå av bolagsordningen. Ett bolag som har begränsat aktieägarnas rätt till vinstutdelning i annan ordning omfattas inte av de särskilda bestämmelserna i 32 kap.

8Aktiebolagslagen gäller alltså för båda bolagskategorierna, om inte annat anges. De sär- skilda bestämmelser som är tillämpliga på publika bolag har i allmänhet placerats i slutet av de olika kapitlen i lagen.

305

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

ningen AB (28 kap. 1 §). Beträffande publika aktiebolag måste det dessutom framgå att det är fråga om just ett sådant bolag, antingen av firman, eller genom tillägg av beteckningen ”(publ.)” efter firman, (28 kap. 7 §).9 En väsentlig skillnad är vidare att aktiekapitalet ska vara minst 50 000 kronor för privata aktiebolag och minst 500 000 kronor för publika aktiebolag (1 kap. 5 § första respektive sista stycket och 14 § aktiebolagslagen).10 Ytterligare bestämmelser i aktiebolagslagen som skiljer sig åt mellan publika och privata aktie- bolag rör sammansättningen av bolagsorgan, bolagsstyrning, kallelse till bolagsstämma och bolagsinformation. Typiskt sett innebär dessa bestämmelser att det ställs högre krav på de publika aktiebolagen.

För sådana publika aktiebolag vars aktier eller andra överlåtbara värdepapper är eller avses bli upptagna till handel på en reglerad marknad (ibland benämnda ”aktiemarknadsbolag”, ”noterade bolag” eller ”börsbolag”) gäller en utvidgad informationsskyldighet.11 För dessa bolag uppställs informationskrav enligt bestämmelser om bland annat prospekt, s.k. flaggning (dvs. när större ägare och personer med insyn i bolagen ändrar i sina aktieinnehav), och offentliggörande av bolagens finansiella ställning och övrig kurspåverkande informa- tion.12 Reglerna syftar främst till att uppnå en god informations- spridning till skydd för investerare och för att säkerställa marknadens effektivitet.13

9Prop. 1993/94:196 s. 201. För ett privat aktiebolag finns ingen skyldighet att dess firma ska åtföljas av en viss beteckning som anger att det är ett privat aktiebolag. Firman får dock inte skapa förväxlingsrisk (så att det tycks vara ett publikt aktiebolag) eller innehålla ordet ”publikt” (28 kap. 2 §).

10Riksdagen har i ett tillkännagivande uppmanat regeringen att återkomma till riksdagen med bland annat lagförslag som innebär att kravet på aktiekapital i privata aktiebolag sänks till

25000 kronor, Riksdagsskrivelse 2016/17:133.

11Även på publika bolag vars aktier är upptagna till handel på en multilateral handelsplatt- form (MTF) ställs bland annat vissa informationskrav, men dessa är i allmänhet lägre ställda än dem som gäller för en reglerad marknad.

12Bestämmelser om prospektskyldigheten finns i 2 kap. lagen om handel med finansiella in- strument (se även avsnitt 8.4.3). I de fall prospektskyldighet inte föreligger kan emittenten välja att upprätta en skriftlig informationshandling, s.k. Informations- eller Investerings- memorandum. Det är oreglerade handlingar som i princip kan ha vilken utformning som helst, men följer ofta den grundstruktur som finns i ett prospekt. Flaggningsregler, dvs. bolagens och insynspersoners skyldigheter att anmäla aktieinnehav och förändringar därav, finns i 4 kap. nyss nämnda lag, och bestämmelser om att offentliggöra regelbunden finansiell och annan kurspåverkande information finns i 15 kap. 6 § respektive 16 kap. lagen om värdepappers- marknaden.

13Se till exempel prop. 2006/07:65 s. 85. Det är i första hand den reglerade marknaden eller handelsplattformen som övervakar att de noterade bolagen följer informationsbestämmel- serna. Finansinspektionen utövar tillsyn över marknadsplatserna och har i viss utsträckning föreskriftsrätt, bland annat om minimikrav för vilken information de noterade bolagen är

306

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

I början av år 2017 fanns det 544 236 svenska aktiebolag. Av dessa var 542 679 privata aktiebolag och resterande 1 557 publika. Drygt 40 procent av de publika aktiebolagen (682) är upptagna till handel på en reglerad marknad eller handelsplattform.14

9.3Spridningsförbudets innebörd

Det är, som framkommit, inte tillåtet för privata aktiebolag och deras aktieägare att försöka sprida aktier eller teckningsrätter i bolaget eller skuldebrev eller teckningsoptioner som bolaget har gett ut (1 kap. 7 § aktiebolagslagen). Den brittiska och den irländska regle- ringen har, som nämnts, tjänat som förebild för den svenska, även om de inte är identiska.

Förbudet gäller spridning ”genom annonsering” (första stycket i nämnda lagrum). Som huvudregel får angivna värdepapper inte heller ”på annat sätt” spridas, om erbjudandet att teckna eller för- värva dem riktas till fler än 200 personer (andra stycket första men- ingen). Förbudet gäller däremot inte för erbjudanden som riktas till en krets som i förväg har anmält intresse av sådana erbjudanden, förutsatt att antalet utbjudna poster inte överstiger 200 (andra stycket andra meningen). Detsamma gäller för erbjudanden som avser över- låtelse till högst tio förvärvare eller i fråga om aktiebolag med sär- skild vinstutdelningsbegränsning (tredje stycket).

Sådana värdepapper som omfattas av spridningsförbudet får inte heller, så länge bolaget är privat, omsättas på en reglerad marknad, en motsvarande marknad utanför EES eller någon annan organise- rad marknadsplats (1 kap. 8 § aktiebolagslagen). Förbudet, liksom den straffsanktion som är knuten till förbudet, omfattar såväl säljare och köpare av värdepapper som den som driver marknadsplatsen.15 Reglerad marknad definieras i 1 kap. 4 b § lagen om värdepappers- marknaden. Vad som avses med en motsvarande marknad utanför EES får avgöras genom en jämförelse med den definitionen. Också en handelsplattform, dvs. en MTF- eller en OTF-plattform, är en sådan annan organiserad marknadsplats som avses i bestämmelsen

skyldiga att offentliggöra. Över de noterade bolagen har dock inspektionen tillsyn bara i begränsad omfattning.

14Uppgifter från Bolagsverket.

15Se prop. 2004/05:85 s. 513 f. och särskilt Lagrådets yttrande s. 1387.

307

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

(1 kap. 4 b § lagen om värdepappersmarknaden).16 Att i övrigt ringa in vad som avses med begreppet organiserad marknadsplats är inte helt enkelt. Aktiebolagslagen anger inte vad som krävs i detta avse- ende och lagstiftningen på värdepappersområdet ger inte heller någon ledning, eftersom uttrycksformen inte förekommer där. Beroende på verksamhetens karaktär och omfattning kan handel som sker genom ett värdepappersinstitut räknas som handel på en organise- rad marknadsplats.17 Det tidigare relativt stora utrymmet för drift av olika former av marknadsplatser genom investeringstjänsterna mottagande och vidarebefordran av order och utförande av order för kunders räkning, har dock inskränkts genom MiFID II och MiFIR. Organiserad handel med finansiella instrument ska nu som huvud- regel ske på reglerade handelsplatser eller via systematiska intern- handlare.18 Fortfarande anses ett visst utrymme finnas kvar för intern matchning av kundorder i finansiella instrument utanför en reglerad marknad, en MTF-plattform, en OTF-plattform eller genom syste- matisk internhandel, men sådan verksamhet kommer inte längre att kunna drivas på multilateral basis eller i någon större omfattning.19

Spridningsförbudet (7 och 8 §§) är förenat med en straffbestäm- melse och en överträdelse kan leda till böter eller fängelse i högst ett år (30 kap. 1 § 1 aktiebolagslagen). Det är Ekobrottsmyndigheten som har ansvar för utredning och lagföring av överträdelse av för- buden.

Som framgått är redan försök till otillåten spridning av bolagets värdepapper straffbart. Att ingen har förvärvat utbjudna aktier kan betraktas som ”ett misslyckat försök”, men utgör inte hinder mot lagföring. Ett otjänligt försök kan däremot inte leda till straff. Efter-

16Definitionerna av de olika handelsplatserna är i vissa delar lika. Det ska i samtliga fall vara fråga om ett multilateralt system, dvs. ett system där ett flertal köp- och säljintressen kan interagera (artikel 4.1.19 i MiFIR). Termen system avser både rent tekniska system tillsam- mans med handelsregler och system enbart bestående av handelsregler, dvs. utan att det finns något tekniskt handelssystem (skäl 7 till MiFIR). Köp- och säljintressen ska tolkas extensivt och inrymmer både order, bud och intresseanmälningar. På en OTF-plattform får, till skill- nad från en reglerad marknad och MTF-plattform, inte aktier eller liknande finansiella instrument handlas utan bara obligationer, strukturerade finansiella produkter, utsläppsrätter och derivatinstrument. På en OTF-plattform ställs inte heller något krav på icke-sköns- mässiga regler för handeln, vilket är fallet för de andra handelsplatserna.

17Prop. 2004/05:85 s. 513 f. och prop. 2006/07:115 s. 554.

18Se artikel 1.7 i MiFID II och skäl 10 till MiFIR.

19Se artikel 23 i MiFIR och prop. 2016/17:162 s. 284. Handel med finansiella instrument utanför reglerade marknader och handelsplattformar, dvs. OTC (eng. Over The Counter), är däremot vanlig vid handel med räntebärande instrument.

308

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

som det är fråga om ett specialstraffrättsligt brott, för vilket fängelse är föreskrivet, kan också ansvar för medverkan utdömas (23 kap. 4 § första stycket brottsbalken).20 Endast uppsåtliga överträdelser omfattas av straffbestämmelsen. Gärningsmannens uppsåt ska täcka att det är fråga om erbjudande eller spridning på det sätt och av de värdepapper som anges i paragrafen. Om det är bolaget som lämnar erbjudandet, ansvarar den som har fattat beslutet om erbjudandet eller som i kraft av sin ställning i bolaget låter verkställa detsamma.21

Det är vidare möjligt att rikta skadeståndsanspråk mot den som medverkat till otillåten aktiespridning.22 Att påvisa en ekonomisk förlust till följd av en överträdelse av spridningsförbudet kan dock vara svårt (i vart fall) för den som tecknar eller köper aktier i bo- laget, eftersom ett tecknande eller köp av aktier som har gjorts i strid med förbudet är civilrättsligt giltigt.23

9.4Värdepapper som omfattas av spridningsförbudet

De åtgärder som träffas av spridningsförbudet är alltså emissioner och försäljning av aktier och teckningsrätter i bolaget, upptagande av lån mot utfärdande av konvertibler24, vinstandelsbevis, kapital- andelsbevis25 eller andra skuldebrev samt utgivande eller försäljning av teckningsoptioner.26 Enligt förarbetena torde bestämmelsen få

20Jfr prop. 1993/94:196 s. 211.

21Ibid.

22Sandström T., Svensk aktiebolagsrätt, s. 60.

23A. prop. s. 86 f.

24En konvertibel är ”en skuldförbindelse som har getts ut av ett aktiebolag mot vederlag och som ger innehavaren, viss man eller viss man eller order rätt eller skyldighet att helt eller del- vis byta sin fordran mot aktier i bolaget” (11 kap. 4 § aktiebolagslagen). Om konvertibeln inte omfattas av konverteringsskyldighet, är det alltid möjligt att få tillbaka utlånade pengar när skulden förfallit till betalning, om konvertering till aktier inte gjorts dessförinnan. Att ge ut konvertibler är ett sätt för bolaget att skaffa kapital genom att låna pengar med särskilda villkor, till exempel till lägre ränta än vid ett vanligt lån. Det kan också vara ett sätt att erbjuda exempel- vis ledning eller anställda att bli aktieägare på ett sätt som uppfattas som förmånligt för alla parter.

25Ett vinstandelslån är ett lån där räntan på lånet är helt eller delvis beroende av utdelningen till aktieägarna, kursutvecklingen på bolagets aktier, bolagets resultat eller finansiella ställ- ning. Ett kapitalandelslån är ett lån där det kapitalbelopp som ska återbetalas är knutet till någon av dessa faktorer (11 kap. 11 § aktiebolagslagen).

26Förbudet torde omfatta också förfaranden med dematerialiserade instrument, till exempel aktier i det kontobaserade systemet som föreskrivs för avstämningsbolag (1 kap. 10–10 b §§), se Skog, R. m.fl. Aktiebolagslagen (Zeteo) kommentaren till 1 kap. 7 § aktiebolagslagen. Sprid- ningsförbudet anses medföra att emitterade värdepapper inte utgör finansiella instrument, se avsnitt 8.4.2.

309

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

särskild betydelse för sådana skuldebrev som utges i större antal och uppenbarligen är avsedda för allmän omsättning, och som där- för enligt 32 § tredje stycket skuldebrevslagen (1936:81) i vissa avseenden ska behandlas som löpande skuldebrev, dvs. främst för- lagsbevis27 och vinstandelsbevis.28 Utöver konverteringsrätt och vinst- andelsrätt kan en optionsrätt vara knuten till ett skuldebrev som ett bolag ger ut. Optionsrätten kan, om annat inte har föreskrivits, skiljas från skuldebrevet (5 kap. 1 § fjärde stycket aktiebolagslagen). Även en sådan självständig optionsrätt omfattas av förbudet.

9.5Närmare om spridningsrekvisitet

Annonsering

När det gäller annonsering ställs det inte upp något krav på särskild form eller särskilt medium; lagstiftningen är teknikneutral.29 I den numera upphävda bankaktiebolagslagen fanns samma uppdelning mellan privata och publika bankaktiebolag som i aktiebolagslagen. I förarbetena till den förstnämnda lagen uttalades att annonserings- förbudet omfattar tidningsannonser liksom annonser i andra former, och som ytterligare exempel angavs annonsering i etermedia, dvs. radio och television.30 I fråga om förhållandet mellan reklam och den grundlagsskyddade yttrandefriheten har i förarbeten anförts att de principer som ligger till grund för tryckfrihetsförordningen borde överföras till de nyare medieformerna.31 I huvudsak likartade regler bör därmed gälla oavsett i vilket form av medium annonser sprids.32

27Ett förlagsbevis är ett räntebärande, förmånsrättsligt efterställt skuldebrev som intygar att innehavaren har lånat ut pengar utan särskild säkerhet, ofta löpande på flera år. Ett lån vars andelar benämns förlagsbevis kallas förlagslån. Ett förlagsbevis skiljer sig från en obligation genom att det har lägre prioritet än obligationer och andra lån i samband med företags- rekonstruktion eller konkurs. Eftersom innehavaren av ett förlagsbevis tar en större risk än innehavaren av en obligation är räntan i allmänhet högre.

28Prop. 1993/94:196 s. 141. Det som i förarbetena sägs om förlagsbevis och vinstandelslån torde gälla också för kapitalandelsbevis. Vid tiden för uttalandet var kapitalandelslån förbjud- na enligt 1975 års aktiebolagslag (1975:1385).

29Prop. 1993/94:196 s. 143.

30Prop. 1994/95:70 s. 173.

31Prop. 1990/91:64 s. 92 f.

32Se även Marknadsdomstolens avgöranden MD 2000:18 och MD 2001:19, i vilka fast- ställdes att marknadsföringslagen var tillämplig oavsett vilket medium som använts. I MD 2005:11 fastställdes att det måste finnas starka skäl som talar för att göra skillnad mellan internet och andra medier i förhållandet mellan marknadsföringslagen och Tryckfrihetsförordningen och Yttrandefrihetsgrundlagen.

310

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

Beträffande bedömningen av vad som kan anses utgöra en annons ger varken lagtextens lydelse eller förarbetena till lagen någon när- mare ledning. I vardagligt tal avses med annons ett meddelande som avsändaren har betalat för att få publicera, och annonsering utgör användning av annonser i ett bestämt, oftast kommersiellt syfte. I viss lagstiftning är innebörden mer specifik. I fråga om kommersiella annonser avses ett erbjudande som är avsett att främja till exempel avsättning av varor eller tjänster.33 Ibland uppstår gränsdragnings- problem mellan annonser och övrigt redaktionellt material, i syn- nerhet vid annonsering via digitala kanaler och plattformar.34 Huru- vida exempelvis en webbsida eller delar av den utgör en kommersiell annons får avgöras i varje enskilt fall med beaktande av utformning, presentation och framför allt innehåll på respektive sida, eftersom det dels kan förekomma kommersiella texter, dels text och bild av redaktionell natur.35 Inte sällan sker annonsering på internet genom en s.k. banner36. I vissa fall finns hela budskapet i en banner, men utformningen kan också syfta till att skapa interaktion, exempelvis genom att bannern innehåller en tydlig uppmaning till användaren att klicka för att komma vidare till en specifik webbplats.37

Av spridningsförbudets ordalydelse går det inte att utläsa att spridningen av annonsen måste ha fått en viss omfattning för att förbudet ska ha överträtts. I doktrinen har anförts att förbudet mot annonsering är att anse som en presumtionsregel. Om en annons publiceras exempelvis i en tidning som har en spridning begränsad till under 200 personer, kan annonseringen som sådan inte anses leda till att spridningsförbudet har överträtts. En mer korrekt tillämpning av bestämmelsen bör i stället ske med tillägget att syftet med eller effekten av annonseringen ska vara att erbjudandet riktas

33Se definitionerna av annons i 3 kap. 1 § 1 radio- och tv-lagen (2010:696) och artikel 2.9 i kommissionens förordning (EG) nr 809/2004 för genomförande av prospektdirektivet (se vidare avsnitt 8.4.3), samt prop. 2009/10:115 s. 180 f. och prop. 1973:123 s. 46.

34Se till exempel SOU 2018:1 s. 238 ff.

35Jfr prop. 2009/10:125 s. 91.

36En banner är ett digitalt annonsformat som kan innehålla bilder, animationer eller s.k. flash- element.

37Sveriges Annonsörers kommitté för internetmarknadsföring, Kunskap om Internetmark- nadsföring från annonsörer, säljare och rådgivare, 2011, s. 5. Vidare anges. ”I det enklaste fallet placeras banners på utvalda webbplatser där de visas för besökarna men det finns möjlighet att anpassa både innehåll och placering utifrån givna parametrar, s.k. kontextuell targetting. Som annonsör kan du välja att dina banners endast ska visas i sammanhang som är relevanta, till exempel att en annons för en säng endast visas i samband med redaktionell text som handlar om inredning., vilken placeras på valfri plats på en webbsida.”

311

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

till fler än 200 personer.38 I förarbetena har dock anförts att erbjud- anden som offentliggörs genom annonsering ”kommer att nå ut till en obestämd krets av personer och att annonsering är att betrakta som en marknadsföringsmetod som är särskilt ägnad att leda till en vid spridning av aktier”.39 Förbudets syfte är just att förhindra så- dana åtgärder. Slutsatsen förefaller således ha varit att annonsering i sig medför att ett erbjudande är riktat till allmänheten.

Såvitt avser antalet utbjudna poster av instrumentet i fråga finns, för annonseringsfallen, inte någon annan gräns än den som framgår av paragrafens tredje stycke (högst tio förvärvare, se vidare nästa avsnitt).

Spridning på annat sätt genom att rikta ett erbjudande till fler än 200 personer

Förbudet mot spridning genom annonsering kan sägas kompletteras av förbudet att på annat sätt försöka sprida i lagrummet angivna värdepapper till fler än 200 personer. Som exempel på sådana andra spridningsmetoder anges i förarbetena prospekt, rundskrivelser och andra former av meddelanden som vänder sig utanför den befintliga delägarkretsen med erbjudande om förvärv eller teckning av aktier.40 Med beaktande av ordalydelsen torde det knappast finnas någon be- gränsning för vilka erbjudandeformer som faller in under förbudet i bestämmelsens andra stycke. Mängd och typ av information förefaller också kunna variera och regleras i förekommande fall i speciallag- stiftning, såsom prospektskyldigheten i lagen om handel med finan- siella instrument.

Vid genomförandet av prospektdirektivet ansåg regeringen att definitionen av ”erbjudandet till allmänheten” i direktivet var allt- för allmänt hållen för att tas in i svensk rätt. I förarbetena disku- terades vad som kan tänkas avses och vad som således omfattas av ett ”erbjudande”. Bland exempel på situationer nämndes att en stiftare av ett aktiebolag vänder sig till allmänheten genom annonsering på

38Nerep E. & Samuelsson P., Aktiebolagslagen – en lagkommentar, del I, s. 47.

39Prop. 1993/94:196 s. 143.

40Se om prospekt i avsnitt 8.4.3 Rundskrivelse, som är synonymt med cirkulär, är ett lika- lydande meddelande som skickas samtidigt till flera personer eller myndigheter, se National- encyklopedin. Andra former av meddelanden kan exempelvis vara skyltar, anslag, och pris- listor, se SOU 1966:71 s. 64.

312

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

en elektronisk hemsida för att därigenom finna investerare som vill delta vid bildandet av bolaget.41

Eftersom rundskrivelser och andra liknande åtgärder kan leda till att värdepapper sprids bland allmänheten har det satts en gräns vid 200 fysiska eller juridiska personer; erbjudanden som uppgår till högst detta antal träffas inte av förbudet.42 Upprepade och till tid och syfte sammanhängande erbjudanden med sådan utformning som framstår som försök till kringgående av förbudet omfattas dock troligen av bestämmelsen. Om ett privat aktiebolag har fler än en ägare och dessa (var för sig) riktar erbjudanden till 200 personer vardera, torde det också vara att anse som ett sätt att kringgå för- budet. Bestämmelsens lydelse (”… eller en aktieägare i ett sådant bolag”) kan visserligen tolkas som om ett sådant förfarande skulle vara tillåtet. Syftet med bestämmelsen är dock att förhindra åtgärder som innebär spridning till en större krets (allmänheten), vilket kan bli aktuellt om varje aktieägare skulle ha en ”individuell” rätt att försöka sprida aktier etc. i bolaget.

Som spridande i paragrafens mening anses även att bolaget eller dess aktieägare låter ett värdepappersinstitut eller någon annan för- medla aktier eller värdepapper till en större krets personer. Däremot är det inte fråga om spridning när bolaget vid en emission erbjuder den befintliga aktieägarkretsen att förvärva ytterligare aktier eller andra värdepapper i bolaget. Detta gäller även om ett värdepappers- institut tar del i emissionen, såsom är fallet när ett värdepappers- institut i egenskap av kontoförande institut enligt lagen (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument medverkar till överlåtelser av aktier i avstämningsbolag.43

9.6Undantag från spridningsförbudet

Föranmälan

Om ett erbjudande om att teckna eller förvärva bolagets utgivna värdepapper endast riktar sig till en krets som i förväg har anmält intresse av sådana erbjudanden, och antalet utbjudna poster inte

41Prop. 2004/05:158 s. 63.

42Den valda gränsen utgjorde riktmärke för tolkningen av rekvisitet ”vidare krets” som åter- fanns i de numera upphävda reglerna om emissionsprospekt, se a. prop. s. 143.

43Prop. 1993/94:196 s. 141 f. (Anm. den i propositionen angivna lagen, aktiekontolagen [1989:827], är numera upphävd.)

313

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

överstiger 200, kan dock spridning ske till fler än 200 personer. Undantaget får anses vara relevant bara i förhållande till förbudet mot spridning på andra sätt än genom annonsering. Det tar enligt förarbetena sikte på erbjudanden till professionella investerare. Det angavs föreligga anledning att vara mindre restriktiv i fråga om sådana penningplacerare som särskilt har anmält till bolaget eller dess aktieägare att de önskar bli kontaktade i händelse av försälj- ning eller emission av aktier och andra värdepapper, liksom i för- hållande till penningplacerare som, utan att ha varit i direkt kontakt med bolaget eller dess aktieägare, på annat sätt har markerat sitt in- tresse av att få del av sådana erbjudanden.44 Även om de i förarbetena nämnda ”penningplacerarna” förutsattes vara professionella finns det i lagtexten inget som utesluter att även andra investerare som föranmält intresse skulle kunna omfattas av bestämmelsen.

I föranmälningsfallen gäller alltså inte begränsningen till 200 adres- sater, utan i stället anges som förutsättning att de utbjudna värde- papperen får uppgå till högst 200 poster. Vad som avses med ut- trycket ”poster” är inte helt klart, och används inte på andra ställen i lagen. En ”börspost” eller en ”handelpost” kan innehålla ett vari- erande antal aktier.45 Att undantaget kopplades till det bestämda antalet motiverades med att det bringade reglerna i harmoni med de då gällande bestämmelserna om emissionsprospekt. Närmast till hands torde ligga att tolka undantagsbestämmelsen på så vis att, oavsett hur många förhandsintresserade personer erbjudandet har riktats till, får antalet nya aktieägare inte bli större än 200 personer.

Överlåtelse av aktiebolag till högst tio förvärvare

I vissa situationer bör en företagare ha möjlighet att använda sig av annonsering eller till exempel rundskrivelser utan ovan nämnda be- gränsningar. Det gäller dels när bolaget avses överlåtas i dess helhet, dels när syftet med annonseringen, rundskrivelsen etc. är att hitta en eller ett fåtal kompanjoner. I sådana fall är det, enligt förarbetena, inte fråga om spridning till allmänheten, varför det i ett särskilt

44A. prop. s. 143 f.

45I Nationalencyklopedin anges att en börspost är ”ett jämnt antal aktier – ofta 100, 200 eller

500– som utgör den enhet i vilken börshandel sker.” Nasdaq OMX uppställer sedan år 2008 inte längre krav på att handel måste ske i börsposter.

314

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

undantag har föreskrivits att förbud mot spridning av bolagets värde- papper inte gäller erbjudanden som avser överlåtelse till högst tio förvärvare. Undantaget torde ha liten praktisk betydelse när ett aktie- bolag vill anskaffa kapital genom gräsrotsfinansiering.

Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning

Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning utgör, som framgått, ett särskilt slag av privat aktiebolag. Små tillväxtbolag i behov av gräsrotsfinansiering har sällan någon vinst att dela ut. Med hänsyn till den omständigheten skulle det kanske inte behöva upp- fattas som ett praktiskt problem för bolaget att införa en begräns- ning av vinstutdelningen i enlighet med bestämmelserna i 32 kap. aktiebolagslagen. Detta torde dock inte vara ett reellt alternativ, efter- som ett sådant bolag inte får omvandlas till ett ordinärt privat aktie- bolag eller ett publikt aktiebolag (32 kap. 15 §). Således har inte heller detta undantag någon praktisk betydelse beträffande gräsrots- finansiering.46

9.7Spridningsförbudet och andelsbaserad gräsrotsfinansiering

Bedömning: Kapitalanskaffning och förmedling av finansiering till privata aktiebolag genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering kan innebära en överträdelse av spridningsförbudet i aktiebolags- lagen (2005:551). Bestämmelsen behöver dock inte hindra att privata aktiebolag finansierar sig på detta sätt.

Det finns inte något teoretiskt hinder mot att privata aktie- bolag som vill finansiera sig den vägen blir publika aktiebolag.

Det finns inte någon standardiserad modell för hur andelsbaserad gräsrotsfinansiering genomförs. Beskrivningen får därmed utgå från hur det i allmänhet brukar går till.

Processen kan sägas bestå av tre delar. Den första delen har till syfte att skapa en bred kännedom om bolaget och finansierings-

46 För skälen till undantaget och dess närmare innebörd hänvisas till prop. 2004/05:178.

315

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

ändamålet. Denna del har föregåtts av att plattformsföretaget har gjort någon form av kontroll och sedermera godkänt bolaget för kapitalanskaffning på plattformen. Inte sällan uppmärksammas ett sådant finansieringsprojekt i andra digitala kommunikationskanaler (sociala medier) med hänvisningar eller länkar till den ifrågavarande gräsrotsfinansieringsplattformen. Viss information om möjligheten att förvärva en andel i eller på annat sätt finansiera ett visst bolag är alltså i detta skede tillgänglig på olika webbplatser.

Registrering och skapande av ett användarkonto hos plattforms- företag är, som framgått, en förutsättning för att som kapitalsök- ande bolag eller investerare få ta del av ytterligare information. Det är också en förutsättning för att som investerare göra en tecknings- anmälan/genomföra ett köp. Den andra delen av processen syftar alltså till att ge intressenter fördjupad information om bolaget i fråga, inte bara genom de ytterligare uppgifter som finns att tillgå på plattformen utan också genom möjlighet för dem att interagera med företagsledningen och med andra presumtiva investerare. Till hjälp för detta finns på plattformen vanligtvis tillgång till bloggar och diskussionsforum.

Den tredje delen består av aktiviteter som ofta äger rum utanför plattformen. Företagsledningen bearbetar sina kunder och andra personer i sitt nätverk för att skapa intresse och trafik till gräsrots- finansieringsplattformen. Genom information som tillgängliggjorts och, i förekommande fall, interaktionen med de kapitalsökande bo- lagens representanter ges de presumtiva investerarna möjlighet att göra en utvärdering och fatta beslut om en eventuell investering.

Beträffande sådan gräsrotsfinansiering som sker genom förmed- ling av enbart krediter är grundförutsättningen och informations- givningen i princip densamma även om det finns vissa variationer. På flertalet plattformar visas – för alla besökare på webbplatsen – information om bolagens låneförfrågan, såsom dess syfte, önskat lånebelopp, löptid och uppgift om eventuell säkerhet. För ytter- ligare och mer detaljerade uppgifter om exempelvis betalplan samt för att delta i finansieringen krävs registrering och inloggning.

En bred tillgänglighet är alltså grundläggande för all slags gräs- rotsfinansiering. Som redovisats innebär dock spridningsförbudet att privata aktiebolag inte får rikta emissionserbjudanden till all- mänheten eller i vart fall inte till fler än 200 personer. Bara om det är fråga en krets som i förväg har anmält sitt intresse för sådana

316

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

erbjudanden får det angivna antalet överskridas, under förutsätt- ning att utbjudna poster inte är fler än 200. Det kan göras gällande att krav på registrering, användarkonto och inloggning på platt- formen är tillräckligt för att villkoret på föranmälan ska vara upp- fyllt. Det har, å andra sidan, påpekats att det förfarandet synes vara ett sätt att kringgå förbudet.47 Mot det senare kan dock invändas att affärsmodellen, med någon form av medlemskap som förutsätt- ning för att kunna nyttja gräsrotsfinansieringstjänster, är den gängse ordningen även i jurisdiktioner där den associationsrättsliga regler- ingen inte innehåller något spridningsförbud. En alternativ för- klaring till den valda konstruktionen kan vara plattformsföretagens ersättningsmodell.

Registreringsförfarandet och skapandet av en användarprofil är i regel okomplicerat, kostnadsfritt och innebär inte någon förplikt- else att verkligen förvärva ägar- eller skuldandelar eller att utställa ett lån.

I förarbetena till aktiebolagslagen lämnas inte någon beskrivning av vad en föranmälan enligt bestämmelsen innebär eller hur den ska gå till. Det bör beaktas att bestämmelsen härrör från en tid med helt andra förutsättningar för teknikanvändning i allmänhet och infor- mationsteknik i synnerhet. Det fanns dessutom ett betydligt mer begränsat utbud av finansiella tjänster och produkter. Som nämnts motiverades föranmälningsundantaget med att det finns skäl för en mindre restriktiv hållning när det gäller emissionserbjudanden till professionella investerare. Med hänsyn till hur finansmarknaden och investeringsmöjligheterna även för konsumenter och andra icke- professionella investerare har utvecklats sedan förbudets tillkomst är det dock inte självklart vilken vikt man i dag bör lägga vid ut- pekandet av investerarkategori. Syftet med spridningsförbudet är, som framgått, inte främst att skapa ett skydd för konsumenter, eller andra investerare, utan att anpassa lagstiftningen till den europeiska bolagsrätten.

Oavsett hur det förhåller sig med anledningen till registrerings- kravet, som i princip genomgående uppställs av plattformsföretag,

47 Se till exempel Sevenius, R. Gräsrotsfinansiering i svensk rätt, Blendow Lexnova Expert- kommentar – Affärsjuridik, april 2014, och Härkönen, E. Investeringsbaserad gräsrotsfinan- siering – en expanderande marknad utan reglering, Juridisk tidskrift Nr 3 2016/17 s. 674 ff. och den där gjorda hänvisningen till Finansinspektionens rapport från år 2015 om gräsrots- finansiering.

317

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen SOU 2018:20

och om ett registrerat användarkonto kan anses utgöra en föranmä- lan enligt bestämmelsen i 1 kap. 7 § andra stycket aktiebolagslagen, måste såväl kapitalanskaffande bolag som plattformsföretag beakta annonseringsförbudet i bestämmelsens första stycke. Om presenta- tionen på plattformen och övriga vidtagna åtgärder som beskrivits ovan är att betrakta som annonsering utgör processen, trots krav på registrering, en överträdelse av spridningsförbudet.48

I jämförelse med registrerade användare av plattformens tjänster får, som konstaterats, oregistrerade besökare ta del av begränsad in- formation om företagen som söker finansiering. Omfattningen av den öppet tillgängliga informationen på plattformen varierar dock. I vissa fall framgår endast vilken form av finansiering det rör sig om (krediter respektive överlåtelse av ägar- eller skuldandelar), och investeringens inriktning eller underliggande tillgångsslag, såsom investeringar i fastigheter, samt tidsperioden för processen i fråga. I andra fall finns, utöver nämnda uppgifter, tämligen ingående be- skrivningar av personerna bakom det kapitalsökande bolaget, den aktuella aktiestrukturen, emissionens syfte samt hur många som har reserverat sig för att teckna/köpa aktier eller andra värdepapper, och hur stor andel av det sökta beloppet som är finansierad. Samtliga uppgifter som behövs för att kunna fatta ett välgrundat beslut om att göra en investering kan dock inte anses finnas tillgängliga ens i de senare fallen.

Som redovisats i det föregående utvecklas inte annonseringsrekvi- sitet närmare i förarbetena. Det är osäkert om och, i så fall i vilken utsträckning, begreppet annonsering i annan lagstiftning kan använ- das vid tolkningen av förbudet. Mängden information torde dock i någon mån vara av betydelse för bedömningen av om ett visst agerande utgör en överträdelse av annonseringsförbudet. Finans- inspektionen har gjort bedömningen att informationen som före- kommer på plattformarnas hemsidor med erbjudanden att investera i privata aktiebolag får anses vara sådan annonsering som står i strid mot spridningsförbudet.49 Någon rättslig prövning av huruvida

48Sedan bestämmelserna om emissionsprospekt ersattes med nya prospektregler har undan- tagsbestämmelsernas utformning ifrågasatts; det borde inte ha någon betydelse om ett er- bjudande sker genom annonsering eller på annat sätt, så länge antalet utbjudna poster inte överstiger 200, se Nerep E. & Samuelsson P., Aktiebolagslagen – en lagkommentar, del I, s. 48.

49Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, december 2015, s. 19. Se även utredningens direktiv, (Dir. 2016:70) s. 4.

318

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

finansiering som anskaffats och förmedlats på detta sätt innebär en överträdelse av förbudet i aktiebolagslagen har emellertid inte ägt rum. Inte heller finns något pågående ärende.50 Det är således vansk- ligt att generellt uttala sig om vad som gäller i detta avseende. Detta är en fråga för rättstillämpningen att avgöra, vilket naturligtvis gäller också för uttolkning av övriga rekvisit i bestämmelsen. Likväl kan det finnas anledning att vara restriktiv med hur mycket information som görs allmänt tillgänglig. Det finns exempel på plattformsföre- tag som presenterar tidigare genomförda finansieringsprojekt. Detta kan vara ett sätt att åskådliggöra och marknadsföra verksamheten på en gräsrotsfinansieringsplattform utan att det kan antas utgöra en annons eller ett sådant erbjudande som avses i bestämmelsen.

Även hur information om ett gräsrotsfinansieringsprojekt sprids kan spela roll för bedömningen av förbudets tillämplighet. Känne- tecknande för gräsrotsfinansiering är, som framgått, att även andra digitala kanaler än plattformens webbplats används, inte minst av de kapitalsökande bolagen själva. I egenskap av tillhandahållare av gräsrotsfinansieringstjänster och infrastruktur bör det ankomma på plattformsföretagen att informera befintliga och presumtiva kunder om rättsläget. Utredningen återkommer till hur informationstek- niken, inte bara ur ett gräsrotsfinansieringsperspektiv, får anses ut- mana aktiebolagslagens spridningsförbud.

I fråga om framgångsrika finansieringsprojekt, eller finansierings- processer som är avsedda att delas upp i flera omgångar, kan det högsta antalet erbjudna poster utgöra ett hinder för finansieringen. Erbjuds fler än (sammanlagt) 200 poster kan det innebära en över- trädelse av spridningsförbudet, trots att erbjudandet inte har annon- serats eller har riktats till enbart en föranmäld krets. Såväl emittent som plattformsföretag kan i sådant fall göra sig skyldiga till brott mot spridningsförbudet. Det får alltså finnas högst 200 poster att fördela. Utifrån dagens situation innebär denna begränsning sällan några större praktiska problem. Begränsningen kan dock få betyd- else för finansieringsmålets storlek och därmed också påverka den lägsta investeringsnivån som accepteras i ett enskilt finansierings- projekt.

50 Enligt uppgift från Ekobrottsmyndigheten i Malmö, 2:a ekobrottskammaren, den 18 septem- ber 2017.

319

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

För att anskaffning och förmedling av finansiering som tillhanda- hålls privata aktiebolag genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering inte ska träffas av spridningsförbudet förutsätts alltså att föranmäl- ningsundantaget i 1 kap. 7 § andra stycket är tillämpligt och att den information som lämnas och sättet på vilket det sker inte är att bedöma som annonsering samt att högsta antalet poster som erbjuds inte överstiger 200. Om så kan bedömas vara fallet utgör bestäm- melsen inte något hinder för privata aktiebolags finansiering på detta sätt. I detta sammanhang kan tilläggas att privata aktiebolag i Förenade kungariket inte tycks vara förhindrade att finansiera sig genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Som framgått har den brittiska aktiebolagslagstiftningen tjänat som förebild för den svenska regleringen. Den brittiska lagstiftningen innehåller alltså också en bestämmelse som innebär att privata aktiebolag inte får vända sig till allmänheten för kapitalanskaffning (”offer to the public”).51 I bestämmelsen preciseras när ett erbjudande att förvärva ett privat aktiebolags aktier, eller skuldförbindelser, inte anses innebära att det är riktat till allmänheten. Så är fallet om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att (a) ett erbjudande inte resulterar i att värdepapper i bolaget blir tillgängliga för andra än dem som fick erbjudandet, eller (b) om det på annat sätt är fråga om en privat angelägenhet mellan givare och mottagare av erbjudandet. Bestäm- melsen är visserligen något annorlunda utformad än den svenska men syftet får anses vara detsamma.

Det bör vidare, för fullständighetens skull, tilläggas att inte all förmedling av finansiering som anskaffats genom andelsbaserad gräs- rotsfinansiering i Sverige sker direkt till privata aktiebolag. Det förekommer också att det vid sådan förmedling i stället används en konstruktion med publika aktiebolag, s.k. Special Purpose Vehicles (SPV). Investerare förvärvar andelar i detta SPV, som i sin tur är ägare av det emitterande bolaget. Med en denna modell är aktie- bolagsbolagens bestämmelser om spridningsförbud inte tillämpliga. Eftersom det egna kapitalet i ett SPV finansieras av emissionen i

51 Companies Act 2006 Section 755 och Section 756. Även i den juridiska diskussionen i Förenade kungariket har det dock ifrågasatts om bestämmelsen faktisk tillåter erbjudanden via gräsrotsfinansieringsplattformar. Inte desto mindre finns, som tidigare redovisats, lagstift- ning om tillståndskrav för tillhandahållare av gräsrotsfinansieringstjänster avseende andels- baserad gräsrotsfinansiering, som inte är begränsad till enbart publika aktiebolag, se vidare avsnitt 4.4.2.

320

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

fråga lämpar sig denna konstruktion bäst för aktiebolag som kom- mit längre i sin utveckling än de rena uppstartsbolagen. Ett annat alternativ, med delvis samma förutsättning, är att omvandla bolaget till ett publikt aktiebolag för efterföljande direktinvesteringar. Till skillnad från tidigare aktiebolagslagar är det inte längre tillåtet med successivbildning av bolag, dvs. att ett aktiebolag bildas genom att några initiativtagare vänder sig till allmänheten eller en större krets personer med erbjudande om att delta i den planerade bolagsbild- ningen och att tillskjuta kapital.52 Utöver att det alltså först krävs finansiering av ett eget kapital om 500 000 kronor, följer också hela det regelpaket som gäller för den bolagskategorin. Även om det i och för sig inte finns något hinder mot detta tillvägagångssätt, torde det inte vara ett reellt alternativ för de minsta aktiebolagen, som många gånger har störst behov av tillväxtkapital.

9.8Behov av regeländringar i framtiden

Som inledningsvis angetts ingår det inte i utredningens uppdrag att se över kategoriindelningen i aktiebolagslagen eller gränsdragning- en mellan de olika bolagskategorierna. Än mindre ligger det i ut- redningens mandat att överväga en ny kategori privata aktiebolag vars aktiespridning är öppen för allmänheten. En fråga som dock har diskuterats under utredningsarbetet är ett undantag från aktie- bolagslagens spridningsförbud specifikt för erbjudanden om förvärv aktier, eller andra värdepapper som omfattas av förbudet, som görs via en plattform för gräsrotsfinansiering.

Ett sådant undantag kan behöva övervägas om finansierings- formen trots allt skulle bedömas vara oförenlig med spridningsför- budet när det gäller privata aktiebolag.53

52Möjligheten till successivbildning av aktiebolag utmönstrades i samband med ikraftträdan- det av gällande aktiebolagslag. Numera krävs alltså s.k. simultanbildning vilket innebär krav på att, utöver bland annat att upprätta en stiftelseurkund med bolagsordning, en eller flera bland stiftarna ska teckna sig för samtliga aktier i stiftelseurkunden och betala för dessa, se

2kap. 3 § aktiebolagslagen och prop. 2004/05:85 s. 221. Jfr den danska regleringen för aktie- selskaber (avsnitt 4.5.3).

53En möjlig alternativ väg skulle kunna vara s.k. regulatoriska sandlådor (”regulatory sand- boxes”), där utvalda företag tillåts pröva affärsidéer under ett lättare regelverk. Finansinspek- tionen fick, i samverkan med Verket för innovationssystem, Vinnova, i uppdrag att utreda hur myndigheten kan möta de frågor och behov som kan uppkomma när finansiella företag erbjuder nya innovativa tjänster. I den rapport med anledning av uppdraget, som redovisades den 1 december 2017, föreslogs emellertid inte att det i dagsläget skulle införas en regulatorisk

321

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

Att även icke-professionella investerare ges fler möjligheter att investera i privata uppstartsbolag under organiserade former kan förväntas skapa ett större intresse och ett bredare engagemang för nyföretagande, som på sikt kan leda till att fler företag bildas, vilket i sin tur leder till fler arbetstillfällen och ett större och mer diversi- fierat näringsliv. Ett tydligt ställningstagande att finansieringsformen inte är tillåten för privata aktiebolag kan, å andra sidan, leda till att vissa plattformsföretag väljer att fokusera sin verksamhet på andra länder. En sådan händelseutveckling har setts i Danmark. Man bör inte underskatta det negativa signalvärdet i detta. De små och medel- stora bolag som redan i dag har svårigheter att attrahera tillväxt- kapital kan förlora en möjlig alternativ finansieringsform. En regel- förändring skulle alltså kunna motiveras av svårigheten att finna riskvilligt kapital för sådana bolag. Det var ett sådant skäl som moti- verade införandet av undantaget för aktiebolag med särskild vinst- utdelningsbegränsning.54

Bland de omständigheter som talar i motsatt riktning är att sprid- ningsförbudet, utan ytterligare undantag, kan anses innebära ett visst skydd både för investerare och för bolagen. För bolagens grundare och minoritetsägare kan förbudet sägas ge visst skydd mot utspäd- ning. Fler än tvåhundra nya ägare kan innebära ökad komplexitet för bolagets rapportering och administration, vilket inte heller bör underskattas. Den tillgång som ett stort antal ägare och ambassa- dörer kan tyckas vara i marknadsföringen av ett litet bolag, kan upp- levas som betungande när det är dags att kalla till bolagsstämma. Dessutom upplevs ett spritt ägande i mindre privata bolag som nega- tivt av professionella och semi-professionella investerare. Det görs ibland gällande att många ägare innebär svårigheter att fatta större beslut och därmed blir bolaget mindre attraktivt för riskkapitalbolag vid nästa finansieringsrunda. Å andra sidan är betydelsen av denna skyddsaspekt för såväl investerare som bolag begränsad. Finansier- ings- eller investeringsmöjligheter, sunda som osunda, vilka erbjuds via digitala kanaler kan inte påverkas utan gemensamma, överstat- liga överenskommelser eller regelverk. I annat fall kan företag och individer enkelt finna möjligheter på annat håll.

sandlåda, Myndighetens roll kring innovationer, Finansinspektionen, 1 december 2017, Dnr 17– 4481, s. 22.

54 Prop. 2004/05:178 s. 25.

322

SOU 2018:20

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

Mer problematiskt torde det däremot vara om ett undantag från spridningsförbudet innebär att gränsdragningen mellan bolagskate- gorierna i aktiebolagslagen åsidosätts på ett sätt som riskerar att den svenska lagstiftningen inte längre anses vara förenlig med EU:s bolagsrätt. Som framgått gäller vissa bolagsdirektiv och krav för alla typer av bolag med begränsat personligt ansvar, och andra direktiv gäller enbart för större bolag med stor spridning på aktierna, re- spektive för små eller medelstora företag med ett mindre antal ägare. Om skiljelinjen mellan bolagskategorierna luckras upp kan det få till följd att det blir nödvändigt att tillämpa bolagsdirektivens alla bestämmelser på samtliga aktiebolag.

Det finns således både omständigheter som talar för att det in- förs ytterligare undantag från spridningsförbudet och omständig- heter som talar däremot. De som här angetts, liksom andra tänk- bara omständigheter, får övervägas, om frågan tas upp på nytt.

Trots att det inte omfattas av utredningsuppdraget finns det i detta sammanhang anledning att notera att ambitionen med spridnings- rekvisitet, att det ska vara teknikneutralt, inte längre fungerar till fullo i praktiken. Teknikneutraliteten har förvisso visat sig vara lång- siktigt hållbar; uppkomsten av nya annonsmedier såsom radio och TV har inte gett anledning till någon omprövning av rekvisitet. För- budet gäller också för nya digitala annonser. De nya digitala distri- butions- och kommunikationskanalerna skapar emellertid många fler möjligheter att sprida information, och även erbjudanden, än via enbart annonser. Som redovisats i det föregående används flera olika sociala medier i samband med kapitalanskaffning genom andels- baserad gräsrotsfinansiering. En fråga är hur sådana aktiviteter för- håller sig till spridningsförbudet. En tydlig gräns för spridningsför- budet är i det sammanhanget svår att dra. Gränsdragningsproblemen kan åskådliggöras med några frågor för ett specifikt socialt medium, men liknande spridningsproblem gäller för nästan all digital kom- munikation.55

•Kan spridningsförbudet anses ha överträtts i en situation då en företagsledare nämner en planerad eller pågående emission på sin privata Facebook-sida, om han eller hon har fler än 200 vänner där?

55 Jfr SOU 2013:50 s. 142 f.

323

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen

SOU 2018:20

•Om antalet vänner skulle stiga över 200 under tiden för en pågå- ende finansieringsprocess, måste inslaget på Facebook-sidan i så fall tas bort?

•Om företagsledaren har 100 vänner på Facebook, och en av dessa ”gillar” meddelandet och därmed länkar budskapet vidare till sina 300 vänner, har då spridningsförbudet överträtts, och, i så fall, av båda dessa personer?

Exemplen kan tyckas vara av mindre betydelse, men bör ses mot bakgrund av att en överträdelse av spridningsförbudet är förenad med straffansvar (30 kap. 1 § första stycket 1 aktiebolagslagen). Lag- stiftaren kunde knappast förutse de verktyg och möjligheter som de digitala kommunikationskanalerna har medfört för att engagera ett stort antal människor med små medel. Dessa digitala kommu- nikationskanaler är, som framhållits, grundläggande för gräsrots- finansieringsplattformarnas verksamhet. Digitaliseringskommission- en pekar i sitt delbetänkande Digitaliseringens transformerande kraft

– vägval för framtiden (SOU 2015:91) på behovet av regelverk för digital utveckling i allmänhet och för delningsekonomin och så kallad peer-to-peer verksamhet i synnerhet. Kommissionen under- stryker behovet av en proaktiv hållning för att lagstiftningen inte ska hämma den digitala utvecklingen. Den beskrivna utvecklingen kan på sikt inverka på möjligheterna att behålla spridningsförbudet i dess nuvarande utformning.

324

10 Regleringsbehov

10.1Inledning

För att överväga behov av lagändringar, och mot bakgrund av redo- görelser för dels partsförhållanden vid gräsrotsfinansiering, dels relevant lagstiftnings tillämpning på denna alternativa finansierings- och investeringsform, redovisas i det följande de risker som brukar förknippas med gräsrotsfinansiering, framför allt lånebaserad och andelsbaserad. Inledningsvis beskrivs dock vissa risker som får anses vara gemensamma för alla former av befintlig gräsrotsfinansiering.

10.2Tillgången till information och tillit

En viktig konsekvens av att gräsrotsfinansiering utgår från en de- centraliserad finansieringsprocess är att riskfördelningen förändras. När ett stort antal personer bidrar med mindre delbelopp för att finansiera ett projekt med osäker utgång, utsätter de sig alla för samma risk, men för var och en begränsas konsekvenserna av stor- leken på den investering de har gjort. Detta möjliggör för en bredare allmänhet att kunna göra mindre investeringar, en möjlighet som tidigare har varit begränsad till riskkapitalinvesterare med ansenliga kapitaltillgångar.

Vid donationsbaserad gräsrotsfinansiering finns ingen monetär risk, eftersom det inte finns någon förväntad avkastning för den en- skilde investeraren bortom projektets genomförande. Vid belönings- baserad gräsrotsfinansiering består risken i att investeraren inte får den tilltänkta belöningen om projektet uteblir eller misslyckas. De fall då belöningen levereras, eller om investeringar betalas tillbaka då projektet uteblir, är närmast att betrakta som förköp.

Projekt som finansieras via donationsbaserad eller belönings- baserad gräsrotsfinansiering har nytta av riskspridningen när de sam-

325

Regleringsbehov

SOU 2018:20

lar in medel från en stor grupp i stället för att söka all finansiering från en eller ett fåtal finansiärer. Riskspridningen möjliggör också för företag att använda belöningsbaserad gräsrotsfinansiering som en form av marknadsundersökning där dialogen med konsumenter kan bidra till produktutveckling och kundanpassning. I dessa fall är det inte nödvändigtvis de ekonomiska medel som samlas in som är det huvudsakliga syftet med gräsrotsfinansieringen, utan den infor- mation som samlas in i processen.

Alla beslut om att investera i lån eller andelar är förknippade med osäkerhet kring den framtida avkastningen, vilket betyder att det finns en investeringsrisk. Finansiella tjänster försöker beskriva, uppskatta, prissätta och i möjligaste mån minimera risktagandet för presumtiva investerare. Den förväntade avkastningen för en investe- rare, eller kostnaden för en låntagare, är tänkt att motivera ett med- vetet och kalkylerat risktagande. För låne- och andelsbaserad gräs- rotsfinansiering är spridningen av investeringar, och därmed risk, central. Riskspridningen behövs dels för att kunna attrahera be- fintliga investerare i tidiga (osäkra) faser av ett projekt, men också för att bredda marknaden till flera möjliga finansiärer.

Beräkning och prissättning av risker är inte någon exakt veten- skap och påverkas så väl av skillnader och samband mellan finan- siella marknader som av individuella preferenser och uppfattningar. Tillgången till information är även ojämnt fördelad mellan investe- rare och den part som tar lån eller erbjuder andelar. Här finns det exempelvis en skillnad mellan att investera i startupbolag och att handla med aktier i börsnoterade bolag, eftersom de förra inte har något historiskt etablerat marknadspris.

Professionella investerare och de som erbjuder investeringstjänster försöker hantera risk genom att exempelvis fördela medel över flera olika typer av investeringar som kan balansera varandra, vilket på flera vis liknar gräsrotsfinansieringens inneboende logik.

Historiskt har finansiella tjänster och aktiviteter balanserat osäker- het och i viss mån även risk genom det som kallas institutionell tillit. Investerare som själva inte har möjlighet eller intresse att söka information och uppskatta risker ingår avtal med och via en tredje part, exempelvis en bank eller ett värdepappersinstitut, som både in- vesterare och låntagare eller emittent har förtroende för. En sådan intermediär kan redovisa tillgänglig information som är av betydelse för båda parter, se till att alla investerare får samma information,

326

SOU 2018:20

Regleringsbehov

erbjuda komplementär information om marknaden (i konkurrens med andra intermediärer) och sammantaget minska transaktions- kostnaderna för båda parter i avtalet.

Gräsrotsfinansiering, och även andra delningsekonomitjänster i bred bemärkelse, introducerar en ny typ av tillitsfrämjande institu- tioner som bygger på aggregerad information om en aktörs tidigare transaktioner. Efter avslutad transaktion betygsätter parterna varandra och har möjlighet att ge kommentarer på den genomförda transak- tionen. Denna information aggregeras till en historisk bedömning för respektive part som i sin tur kan ligga till grund för framtida trans- aktioner. Utformningen skiljer sig mellan olika tjänster och tjänste- förmedlare. De kanske mest välkända exemplen gäller förmedlingen av tjänster med en hög frekvens av transaktioner, som bilpoolstjänster eller uthyrning av tillfälliga boenden där den som tillhandahåller tjänsten eller varan förhållandevis snabbt kan samla på sig många bedömningar.

Det är viktigt att i detta sammanhang påpeka att dessa olika tillitsskapande institutioner inte i någon absolut mening är ömse- sidigt uteslutande och att de nya verktygen snarast är att betrakta som ett komplement som i ett makroperspektiv utökar möjligheten till tillit på marknaden. För enskilda transaktioner möjliggör de nya tillitsfrämjande institutionerna nya typer av matchning mellan till- gång och efterfrågan som tar vara på information från många aktörer på marknaden och på så vis sprider information mellan presumtiva investerare. Det är inte givet att den ena formen av tillitsbyggande är bättre eller sämre än den andra, men utvecklingen av nya insti- tutioner medför en bredare syn på hur osäkerhet hanteras, hur rykte och tillit byggs upp och förvaltas samt hur parterna i en transaktion förhåller sig till risk.

327

Regleringsbehov

SOU 2018:20

10.3Risk för penningtvätt och finansiering av terrorism

EU-kommissionen pekar på gräsrotsfinansiering som en av flera nya digitala finansiella lösningar där det är möjligt att genomföra betal- ningar helt eller delvis anonymt.1 Risken att finansieringsformen används för penningtvätt och finansiering av terrorism är större när parterna kan vara anonyma. I de sammanhang då givaren eller mot- tagaren är anonym eller bedräglig kan även en donation innebära brottslighet. När donationsbaserad gräsrotsfinansiering används som täckmantel för penningtvätt eller finansiering av terrorism, är ofta båda parterna väl medvetna om syftet med donationen, men det behöver inte vara så. Det kan vara svårt för den enskilde att vara helt säker på att mottagaren är ärlig med sitt uppsåt och det är fullt möjligt att givare kan luras att stödja projekt som i grunden har ett brottsligt syfte. Någon närmare kontroll av projektets syfte eller uppföljning av projektet genomförs inte av de stora donations- och belöningsbaserade gräsrotsfinansieringsplattformarna. Plattformarna tillhandahåller råd och metoder för att undvika bedrägerier och så kallat nätfiske (eng. phishing), men när det gäller annan form av kri- minalitet uppmanas användarna att själva följa upp projekten och anmäla brottsliga eller oseriösa aktörer. Privatpersoner har skyldig- het att följa EU:s sanktionslistor vid betalningar, liknande de skyl- digheter som finansiella företag och flera andra företag utanför den finansiella sektorn har.2 En privatperson kan inte freda sig genom att hävda att han eller hon utgår från att gräsrotsfinansierings- plattformen kontrollerar att det inte är fråga om en otillåten mot- tagare av betalningen. Sådan uppföljning kompliceras av att det ofta är fråga om plattformar som har säte utanför Sverige och att de en- skilda projekten har global räckvidd.

Risk för penningtvätt och finansiering av terrorism finns också vid lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinan-

1European Commission, “Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the assessment of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities”. COM (2017) 340. Kommissionen säger i rapporten att bland de nya digitala finansiella produkterna verkar gräsrotsfinansiering och digitala valutor (bland annat kryptovalutor) vara särskilt utsatta för risker vad gäller penning- tvätt och finansiering av terrorism, Kommissionen har tillsatt särskilda resurser i en så kallad Fintech Task Force för att bevaka dessa risker och utvecklingen på området i allmänhet.

2Se bland annat fi.se/Tillsyn/Sanktioner/EU-sanktioner/ och http://www.penningtvatt.se

328

SOU 2018:20

Regleringsbehov

siering. Riskerna reduceras dock i de fall där plattformsföretaget – eller på plattformen anvisat företag som hanterar betalningsflöden

– har skyldighet att genomföra kontroller av parternas identitet samt bevaka verksamheten och rapportera eventuella misstankar om penningtvätt och finansiering av terrorism.

10.4Plattformsrisker

Skulle plattformen tvingas avsluta sin verksamhet, övergår bevak- ningsansvaret på kreditgivaren. Den enskilde finansiären drabbas om en gräsrotsutlåningsplattform skulle ställa in betalningarna, efter- som den komplexa finansieringsprocessen gör det svårt för kredit- givaren att bevaka utställda lån. Det finns exempel på plattformar som har avsatt medel i kreditförlustfonder och ingått avtal med inkassoföretag för att dessa ska fortsätta bevakningen av kreditgiv- arnas lån i en situation när plattformen skulle komma på obestånd.

Att bedöma gräsrotsfinansieringsplattformens förmåga till finan- siell uthållighet, styrning, regelefterlevnad och operationell riskhan- tering är en omöjlig uppgift för en privatperson som tillhandahåller kapital via en plattform. Trustbuddys konkurs år 2015 accentuerade plattformsriskerna vid gräsrotsfinansiering (avsnitt 5.1). I en under- sökning från Cambridge Centre for Alternative Finance av den europeiska marknaden för gräsrotsfinansiering3 svarade 46 procent av de tillfrågade aktörerna att de ansåg att en konkurs för en större aktör på grund av misskötsel vara en av de största riskerna för mark- naden som helhet. De flesta gräsrotsfinansieringsplattformarna är nystartade och finansierade med riskkapital. De går närmast regel- mässigt med stora förluster eftersom de prioriterar stark tillväxt före lönsamhet. Tekniken är relativt nyutvecklad och bolagens arbetssätt och tjänster är fortfarande under utveckling, på samma vis som regelverket.

Även plattformens ersättningsmodell är av intresse för finansiären och den kapitalsökande. Ersättningsmodellen ger en viss fingervis- ning om plattformens affärsmodells inbyggda intressekonflikter och

3 Cambridge Centre for Alternative Finance, Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, September 2016.

329

Regleringsbehov

SOU 2018:20

grad av opartiskhet, eftersom det är rimligt att tänka sig att affärs- modellen och intjäningsförmågan påverkar plattformens agerande.

10.5Risker vid lånebaserad gräsrotsfinansiering

10.5.1Risker för den låntagande privatpersonen

Vid en första anblick skiljer sig inte en låntagande privatpersons upplevelse av krediter som tillhandahålls via en plattform för låne- baserad gräsrotsfinansiering från lån hos banker eller andra finan- siella företag. Plattformsföretag säger sig vanligtvis sköta samtliga de processer som möter låntagaren, såsom kreditprövning, betalnings- påminnelser och inkassotjänster. Men skillnaderna är fundamentala. Plattformsföretag är, i regel och till skillnad från banker och andra kreditinstitut, inte kreditgivare. Vid gräsrotsfinansiering är finan- siärerna av krediter ofta okända för låntagaren. Om de som tillhanda- håller kapital inte är näringsidkare och plattformsföretaget inte är att betrakta som deras ombud, står låntagaren utanför skyddsreg- lerna i konsumentkreditlagen. Om plattformsföretaget inte är skyldigt att göra en kreditprövning, är låntagarens risk för överskuldsättning större. Problemet med överskuldsättning har behandlats i andra utredningar om konsumentkrediter.4

Låntagaren utsätter sig också för avtals- och informationsrisker. Dessa risker grundas i utmaningen för en låntagare med bristande ekonomisk kunskap att tolka marknadsföring, avtal och annan in- formation i en komplex finansieringsprocess. Näraliggande dessa risker är likviditetsrelaterade risker, som att kunna utvärdera de egna möjligheterna att återbetala lånen och att bedöma förutsättningarna att återbetala lånen i förtid. Om verksamheten på plattformen skulle upphöra, försvårar det för kredittagaren att betala tillbaka lånet med befriande verkan, eftersom kreditgivaren är okänd. I de flesta fall är dessutom kreditgivarna flera och spridda (se nedan om auto- matisk fördelningsfunktion), vilket i praktiken gör det omöjligt för kredittagaren att betala tillbaka lånet, om inte plattformsföretaget har avtalat med en extern part att sköta detta vid plattformens upp- hörande.

4 Se till exempel SOU 2015:4 En mer ansvarsfull marknad för konsumentkrediter och SOU 2016:68 Stärkt konsumentskydd på marknaden för högkostnadskrediter.

330

SOU 2018:20

Regleringsbehov

10.5.2Risker och skyldigheter för kreditgivaren

Kreditrisken är den mest uppenbara risken för en kreditgivare. Vid lånebaserad gräsrotsfinansiering är det inte plattformsföretaget utan den som tillhandahåller kapitalet, dvs. oftast en privatperson som är kreditgivare. Enligt Finansinspektionen innebär det att ”ansvaret för att bedöma risken för att låntagaren inte har tillräcklig återbetal- ningsförmåga ligger på privatpersonen själv, om denne är kredit- givare. Möjligheten för privatpersonen att överblicka en sådan kredit- risk är mycket svår”.5 Finansinspektionen konstaterar vidare att situationen kompliceras ytterligare av att kreditgivarens utlåning ofta fördelas över ett antal olika lån och att låntagarna i normalfallet är okända för kreditgivaren. Därmed blir det i praktiken omöjligt för den enskilde att bedöma återbetalningsförmågan.

Utgångspunkten för resonemanget är att plattformsföretaget en- dast erbjuder en mötesplats för dem som söker respektive tillhanda- håller kapital samt att ingen av dessa presumtiva parter handlar för ändamål som har samband med den egna verksamheten. Som fram- går av redogörelsen för befintliga plattformar, vars verksamhet består i att bistå privatpersoner som anskaffar och tillhandahåller kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering, är dessa plattformsföretag ombud för presumtiva kreditgivare på plattformen. Därmed kan konsumentkreditlagen vara tillämplig. I konsumentkreditlagen finns bestämmelser om bland annat skyldighet för kreditgivare att göra en kreditprövning (12 §). I förmedlingsfallen kan denna skyldighet åligga kreditgivarens ombud. Plattformsföretagen säger sig göra en bedömning av kapitalsökandens återbetalningsförmåga, men det är svårt att fastslå att en sådan utförd bedömning lever upp till de krav som gäller för den lagstadgade kreditprövningen. Det kan därtill innebära en risk i sig att någon annan än den som står kreditrisken genomför bedömningen av en kredittagares återbetalningsförmåga. Plattformsföretag har å andra sidan ett intresse av att bibehålla ett rykte om att genomföra en god kreditprövning, eftersom presum- tiva finansiärer (långivare) behöver ha förtroende för kreditpröv- ningsprocessen för att känna sig trygga med att använda förmed- lingstjänsterna på plattformen.

5 Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, Finansinspektionen, december 2015.

331

Regleringsbehov

SOU 2018:20

Plattformsföretaget har inte tillgång till all information om de kapitalsökande och presumtiva finansiärer har i sin tur inte tillgång till all den information som plattformsföretaget har samlat in och på vilken bedömningen av återbetalningsförmågan är grundad. Det framgår inte hos någon gräsrotsfinansieringsplattform hur mycket information som finns tillgänglig eller vilken information som even- tuellt används i respektive kreditprövningsprocess. Det är ovanligt att det på plattformar publiceras detaljerad information om hur be- dömningen går till och hur kreditrisken på genomförda och förfallna lån ser ut. Det finns heller ingen etablerad standard för i vilken form sådan information skulle kunna rapporteras.

Gräsrotsfinansieringsplattformens bedömning av kapitalsökan- dens återbetalningsförmåga utgör underlag för i första hand ett beslut om en låneansökan kan godkännas för presentation för finansiärer på plattformen. I andra hand resulterar prövningen i en riskklassi- ficering, som i sin tur indikerar en viss prisnivå. Kreditgivaren har alltså fler saker att ta ställning till. Priset, det vill säga räntenivån, löptiden och huruvida ränte- och amorteringsintäkter ska återbetalas eller återinvesteras är exempel på sådana variabler. De flesta större gräsrotsutlåningsplattformar erbjuder finansiärer av krediter auto- matiska fördelningsfunktioner. På gräsrotsutlåningsplattformarna anges ofta att det inte erbjuds placeringsråd till finansiärer, utöver ett eventuellt erbjudande om automatisk fördelning av kreditbelop- pet över flera lån. Hos de gräsrotsutlåningsplattformar som tar ut olika avgifter beroende på riskintervall skapas en intressekonflikt där plattformens intäkter ökar ju större risk som kreditgivaren tar. När ränteläget är lågt kan hög ränta utan insättningsgaranti vara lockande. Gräsrotsutlåningsplattformarnas marknadsföring lockar dels kapitalsökande med lägre räntor, dels presumtiva långivare med högre räntor än andra aktörer. Det finns risk att marknadsföringen av lånebaserad gräsrotsfinansiering som en trygg och attraktiv låne- form respektive investering överdrivs.

En kreditgivare har ofta fler skyldigheter än kreditprövning. I fråga om konsumentkrediter ska exempelvis kreditgivaren – inom ramen för sin informationsskyldighet – lämna en så kallad SEKKI-blankett6 till låntagaren. Av blanketten ska framgå bland annat kontaktupp-

6 SEKKI: Standardiserad europeisk konsumentkreditinformation. Se förordning (2010:1856) om formulär för förhandsinformation vid konsumentkrediter.

332

SOU 2018:20

Regleringsbehov

gifter för kreditgivaren eller, i förekommande fall, kreditförmedlar- en. I praktiken ombesörjer plattformsföretag att SEKKI-blanketten lämnas till låntagaren. Utredningen har inte funnit något fall i Sverige där kontaktuppgifter för kreditgivaren finns på SEKKI-blan- ketten. Långivare och låntagare benämns med kundnummer. Samt- liga plattformsföretag vill av säkerhets- och integritetsskäl undvika att parterna kan identifiera varandra.

Eftersom kontaktuppgifter inte delas mellan kreditgivare och låntagare, blir det praktiskt omöjligt för en kreditgivare att följa upp ett lån som inte betalas i tid. Inkassotjänster och annan bevak- ning av låntagarens ränte- och amorteringsbetalningar sköts därför, som nämnts, av gräsrotsutlåningsplattformen som ombud för samtliga kreditgivare, i förekommande fall också för näringsidkare som till- handahåller kapital i form av kredit via plattformen. Plattformsföre- tagen hävdar att det inte finns någon inbördes prioritering bland kreditgivarna, så alla eventuella återbetalningar sker pro rata. Före- tagens respektive inkassoprocesser varierar. Vissa av dem delegerar hela hanteringen till ett inkassoföretag, andra sköter hela eller delar av processen själva.

10.5.3Risker för kreditgivaren vid gräsrotsutlåning till företag

Gräsrotsfinansieringsplattformar på vilka finansiering i form av kre- diter till privatpersoner förmedlas och plattformar vars inriktning är företagslån är snarlika ur kapitalsökandes perspektiv när det gäller ansvar, avtalsförhållanden och tjänster, med det undantaget att i det senare fallet det kapitalsökande företagets identitet är känd. Vid finansiering av företag genom lånebaserad gräsrotsfinansiering tar presumtiva finansiärer del av information om det kapitalsökande bolagets verksamhet och syftet med kapitalanskaffningen innan finansieringen tillhandahålls.

Kreditinstitut är skyldiga att utföra en kreditprövning enligt lagen om bank och finansieringsrörelse (8 kap. 1–4 §§).7 Skyldigheten gäller,

7 Vid kreditprövningen ska kreditinstitutet ta ställning till bland annat låntagarens ekono- miska situation och ställda säkerheter. Även villkoren för krediten – till exempel volym, ränta och löptid – inverkar på låntagarens fullgörelseförmåga. Om denna bedömning leder fram till att förpliktelserna på goda grunder kan förväntas bli fullgjorda får institutet bevilja krediten. Kreditprövningens omfattning kan dock variera beroende på risken med krediten.

333

Regleringsbehov

SOU 2018:20

med vissa undantag, alla typer av krediter. Dessa bestämmelser syftar dock, till skillnad från kreditprövningen enligt konsumentkredit- lagen, till att skapa förutsättningar för stabila institut genom att be- gränsa risken för kreditförluster hos instituten. Vid företags an- skaffning av finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering har plattformsföretaget en roll som förmedlare av krediter. En sådan förmedlare har inte någon laglig skyldighet att göra en kreditpröv- ning av det kapitalsökande företaget. Likväl genomför i regel platt- formsföretag någon form av bedömning. Som nämnts kan det inte fastslås att denna bedömning av det kapitalsökande företagets åter- betalningsförmåga i samtliga fall verkligen lever upp till föreskrivna krav för en kreditprövning. Om det är en privatperson som deltar i finansieringen av ett företagslån råder, som tidigare anförts, ett konsumentförhållande mellan parterna i kreditavtalet. Eftersom det är en näringsidkare som är låntagare gäller dock inte konsument- kreditlagen, och i egenskap av kreditgivare har konsumenter i detta fall inte heller någon ångerrätt enligt den lagen.

Det finns en svensk plattform där priset för krediten avgörs genom ett auktionsförfarande. De kapitalsökande företagen anger det belopp de vill låna och löptid. Plattformsföretaget sätter en risknivå på det kapitalsökande företaget. Sedan bestämmer varje finansiär hur mycket denne är villig att låna ut, samt till vilken ränta. De som erbjuder lägst ränta lånar sedan tillsammans ut kapital till det kapitalsökande företaget, om det väljer att acceptera finansiärernas erbjudande. Företaget får därmed det mest förmånliga erbjudandet som finansiärerna är villiga att erbjuda. Mekanismen är principiellt intressant eftersom den ensidigt gynnar låntagaren genom att stimu- lera kreditgivaren att sänka sina räntekrav inom en viss riskklassi- ficering i konkurrens med andra. Beteendeekonomiska modeller har visat att individer ofta tenderar att undervärdera informationsvärdet i andras handlingar, vilket bland annat kan leda till att individer bjuder för högt i auktioner.8

Det kan finnas utrymme för en enklare kreditprövning, om krediten är ringa eller om lån- tagaren sedan tidigare är känd hos institutet, se prop. 2002/03:139 s. 321 ff.

8 Östling, R. Beteendeekonomi och konsumentpolitik, s. 26.

334

SOU 2018:20

Regleringsbehov

10.6Risker vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering

10.6.1Risker för investeraren

Det finns många skäl till att en investerare väljer att direktinvestera i en enskild aktie trots att det är mer riskfyllt än exempelvis fond- investeringar. Den högre risken ger möjlighet till högre avkastning och kan vara en värdefull del i en väldiversifierad investeringsport- följ även för småsparare. Som tidigare har diskuterats så finns det också andra värden i att äga aktier, värden som inte är relaterade till avkastningsmöjligheten. En aktieinvestering kan vara ett sätt att stötta en viss verksamhet som investeraren har ett särskilt intresse av. Oavsett om skälen till en viss aktieinvestering är rationella eller emotionella, så är investerarrisken fundamental.

Det är styrelsen och den verkställande direktören i det emitter- ande bolaget som är ansvariga för att prospekt eller annan bolags- information är korrekt vid emissionen. Aktiebolagslagen innehåller en bestämmelse om skadeståndsansvar mot tredje man (exempelvis aktietecknare) för skada som har tillfogats genom sådan överträdelse (29 kap. 1 § aktiebolagslagen). Det är emellertid långt ifrån alla bolagsstyrelser som har kompetens att utarbeta sådan information och styrelsen blir då beroende av extern hjälp för att klara infor- mationskraven. Informationsrisken är i allmänhet större ju mindre bolaget i fråga är. Som tidigare redovisats finns det vid större emis- sioner, över 2,5 miljoner euro, krav på prospekt för att underlätta bolagsvärderingen (2 kap. 4 § lagen om handel med finansiella in- strument, se avsnitt 8.4.3), men detta krav anses för betungande för mindre bolag. Nystartade tillväxtbolag med kort historik och höga tillväxtambitioner går dessutom regelmässigt med förlust och det krävs sannolikt god ekonomisk kompetens för att värdera om bo- lagen i fråga verkligen har en bärande affärsmodell som kommer att bli lönsam med tiden. Även en erfaren investerare har svårt att få full insikt i ett bolags förmåga att nå de lönsamhets- och tillväxtmål som utlovas vid en emission, oavsett bolagets storlek och historik.

Behovet av tillväxtskapande finansiering till företag kan för- klaras av förekomsten av det som brukar benämnas finansieringsgap. Med detta avses att företagen på egen hand, via lån eller aktie- kapital, inte kan få den finansiering som de behöver till tillväxt och utveckling av verksamheten. Finansieringsgapet kan vara en kon- sekvens av någon form av marknadsmisslyckande, men också att

335

Regleringsbehov

SOU 2018:20

rationella marknadsaktörer bedömer den förväntade finansiella avkastningen i förhållande till risken för låg i små och outvecklade företag. Den förväntade samhällsekonomiska avkastningen av in- vesteringar i dessa företag kan dock bedömas överstiga den finansiella och därmed motivera att kapital till detta företagssegment upp- muntras.

På andelsbaserade gräsrotsfinansieringsplattformar förmedlas i all- mänhet finansiering till mindre bolag. Dessa kan variera från att vara alldeles nystartade företag som ansöker om uppstartsfinansiering för att utveckla sin produkt, till väletablerade bolag med behov av tillväxtkapital i senare stadier av sin utveckling. Vid en uppstarts- finansiering är tillgången till information så begränsad och investerar- risken så stor att den närmast kan betraktas som en chansning, där andra anledningar till investeringen än avkastningsmöjligheten måste vara betydande. De enskilt investerade beloppen vid en gräsrots- finansierad uppstartsemission blir följaktligen små. De flesta gräs- rotsfinansierade uppstartsinvesteringarna görs följaktligen på dona- tions- och belöningsbaserade plattformar. Såddinvesteringar syftar till att finansiera nästa steg i företagets utveckling. Detta steg kan kännetecknas av att bolaget är formerat och en första produkt eller tjänst är utvecklad och färdig för att lanseras på en testmarknad. Även på detta tidiga stadium är informationsbristen mycket stor. I takt med att bolaget utvecklas och bevisar sin duglighet och förmåga att överleva så ökar tillgången till information, men investerarrisken är fortsatt mycket stor genom hela intervallet jämfört med andra in- vesteringar. Om bolagets ambitioner inte förverkligas och det växer långsammare eller med högre kostnader än den ursprungliga planen, kan bolaget tvingas göra ytterligare emissioner till samma eller, i värsta fall, en lägre värdering. De tidigare investerarnas ägarandelar kommer därmed att spädas ut. Utspädningsrisken är en vanligt före- kommande risk för både investerare och grundare i uppstarts- och tillväxtbolag.

Verksamheten i de plattformsföretag som erbjuder tjänster vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering skiljer sig åt beroende på vilken målgrupp av kapitalsökande företag som de vänder sig till, men affärsmodellen är i stora drag densamma. Plattformarsföretagens ersättning kommer från de kapitalsökande företagen. Ofta ingår tjänster för att sammanställa informations- och försäljningsmaterial,

336

SOU 2018:20

Regleringsbehov

vilket dock inte fråntar bolagsstyrelsen ansvaret för informationens riktighet.

På plattformarna framhålls att det inte lämnas investeringsråd till presumtiva investerare. Dessa måste därmed själva förhålla sig till det tillgängliga materialet och den asymmetriska informations- fördelning som alltid föreligger vid en emission. Finansieringskon- struktionerna vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering kan vara mer komplicerade än de konstruktioner som förekommer vid lånebaserad gräsrotsfinansiering. Investeringar i de minsta uppstarts- och till- växtbolagen är ofta relativt enkla transaktioner, men på plattformar där det erbjuds teckning i mer etablerade bolag används ofta mer sofistikerade upplägg. Dessa konstruktioner kan exempelvis vara base- rade på emissioner av preferensaktier för att begränsa investerarnas förluster vid bolagets eventuella konkurs. Plattformsföretagen från- säger sig ansvar för investeringens avkastning och i flertalet fall även investeringsmaterialet.

Likviditetsrisk

En investering i ett onoterat9 bolag genom förvärv av ägarandelar försvåras av att det inte finns ett etablerat marknadspris för bolagets aktier. Den senaste emissionen i bolaget blir den mest vederhäftiga informationen om bolagets marknadspris. Att bolaget är onoterat innebär också att det inte förekommer någon organiserad handel med bolagets aktier. Det finns ingen marknadsplats och därmed ingen garanti för att en aktieägare kan sälja sina aktier vid en önskad tidpunkt. Det är inte heller givet att aktieägaren kan sälja sina aktier till andra aktieägare i samma bolag, eftersom marknadspriset är okänt. Det finns andelsbaserade gräsrotsfinansieringsplattformar som er- bjuder viss handel i de onoterade bolag som tidigare har finan- sierats via plattformen. För att handel ska vara möjlig så sker den ursprungliga investeringen inte direkt i det kapitalsökande privata aktiebolaget, utan i ett publikt specialföretag, ett ”Special Purpose

9 Med begreppet avses ofta ett företag vars aktier inte är upptagna till handel på en reglerad marknad, se till exempel 1 kap. 11 § 19 lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Likviditetsrisken finns i alla onoterade aktiebolag, oavsett om de är privata eller publika. Ett privat aktiebolag får dock inte vara föremål för handel på en reglerad marknad enligt 1 kap. 8 § aktiebolagslagen.

337

Regleringsbehov

SOU 2018:20

Vehicle” (SPV). Detta SPV har som enda uppgift att äga preferens- aktier i det kapitalsökande onoterade bolaget. Handeln sker sedan i preferensaktierna på plattformen vid vissa fastställda tillfällen under året.

10.6.2Risker för det kapitalsökande bolaget

Att emittera aktier via en andelsbaserad plattform för gräsrots- finansiering har unika fördelar för ett tillväxtföretag. Förutom att det ger nytt kapital, så knyter företaget till sig ett stort antal nya ägare som kan fungera som ett nätverk av ambassadörer i för bo- laget nya sammanhang. Andelsbaserad gräsrotsfinansiering har därför visat sig särskilt gynnsam för företag med produkter eller tjänster riktade till konsumenter. Det stora inflödet av nya ägare skapar också nya utmaningar för företagsledningen. Om gräsrotsfinansierings- plattformen inte tar hand om betalningar och utskick av aktiebrev med mera, så måste bolaget självt ansvara för genomförandet. Ett mindre företag som före emissionen hade en handfull ägare kan tycka att det blir en övermäktig uppgift att bjuda till årsstämma med ett hundratal nya aktieägare. Det blir också svårare att tillgodose aktieägarnas fortlöpande efterfrågan på bolagsinformation och sam- tidigt ha kontroll över att viktig konfidentiell information stannar i ägarkretsen. En potentiell utmaning med andelsbaserad gräsrots- finansiering är möjligheten till finansiering utanför ägarkretsen när nytt kapitalbehov uppstår. Få affärsänglar, riskkapitalbolag och andra institutionella placerare är intresserade av att investera i tillväxt- bolag med mycket stor ägarkrets, eftersom de dels föredrar att investera i tillväxtföretag där grundarnas ägande ännu inte har blivit alltför utspätt och dels fruktar att en stor ägarspridning försvårar för bolaget att fatta beslut.

338

SOU 2018:20

Regleringsbehov

10.7Utredningens slutsatser

Bedömning: Verksamhet som består i att erbjuda tjänster som möjliggör eller underlättar kapitalanskaffning och investeringar genom lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräs- rotsfinansiering bör bedrivas så att den får allmänhetens för- troende. Det förutsätter bland annat att det finns möjlighet att ingripa mot aktörer som inte driver sin verksamhet på ett till- fredsställande sätt. Därför bör den som yrkesmässigt driver sådan förmedlingsverksamhet som kan påverka allmänhetens intressen, stå under myndighetstillsyn och kunna bli föremål för korrige- rande ingripanden.

Befintlig, relevant lagstiftning omfattar dock inte, eller är inte ändamålsenlig för, samtliga verksamheter som består i att bistå parter vid andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Det finns därmed behov av ny reglering. Lagreglering som spe- cifikt tar sikte på förutsättningarna för förmedlingstjänster för lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinan- siering kan bidra till att främja utvecklingen av sådan verksamhet och därmed förbättra tillgången till alternativa finansieringsform- er för företag och privatpersoner, samtidigt som finansiärer/in- vesterare kan ges tillfredsställande rättsligt skydd.

För yrkesmässig verksamhet vars inriktning är att bistå före- tag och privatpersoner som vill anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräs- rotsfinansiering är en lagreglering påkallad främst av behovet att motverka risken för att verksamheten utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism.

Utgångspunkter för utredningens uppdrag är att förbättra förut- sättningarna för utvecklingen av gräsrotsfinansiering som en alter- nativ källa till finansiering för små och medelstora företag och att möjliggöra för individer att hitta gemensamma finansieringslösningar i allmänhet. Utredningens förslag ska, enligt direktiven, dessutom säkerställa ett fullgott konsumentskydd, och investerarskydd i all- mänhet, för att främja förtroendet för och utvecklingen av gräs- rotsfinansiering.

339

Regleringsbehov

SOU 2018:20

Gräsrotsfinansiering är, som framgått, en metod för att anskaffa kapital som, om kapitalanskaffningen sker mot ersättning i någon form, samtidigt kan utgöra en investeringsmöjlighet. Det brukar framhållas att det inte är något nytt att privatpersoner eller företag investerar i näringsverksamhet eller att de lånar ut eller skänker pengar till enskilda personer eller projekt. Den organiserade formen av anskaffning, tillhandhållande och förmedling av kapital som sker via specialanpassade elektroniska plattformar är däremot en tämligen nyetablerad form av verksamhet på framväxt. Den som har inrättat en sådan plattform, där kapitalsökande och finansiärer kan samman- föras och ingå avtal med varandra samt genomföra transaktioner, utgör en förmedlande mellanhand som således förenklar matchningen och effektiviserar kapitalöverförings-processen (se avsnitt 7.3).

Av kartläggningen framgår att företag som har inrättat de svenska plattformarna bedriver verksamhet som uppfyller rekvisiten för näringsverksamhet. Beroende på inriktning och omfattning träffas vissa av dessa verksamhetsutövare av näringsrättslig reglering.

Tillståndskrav enligt lagen om värdepappersmarknaden kan aktu- aliseras för verksamhet vars inriktning är att bistå vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering där publika aktiebolag anskaffar och tillhanda- hålls finansiering. Nästan alla kapitalsökande bolag är dock privata aktiebolag. När dessa bolag tillhandahålls och förmedlas finansiering genom gräsrotsfinansiering är den nämnda lagen inte tillämplig. Anledningen är, som redovisats, att de investeringstjänster och den investeringsverksamhet som regleras i lagen (och MiFID-regel- verket) förutsätter att tjänsten eller verksamheten rör finansiella instrument, vilket aktier i privata aktiebolag inte är enligt den svenska lagstiftaren. Att ompröva det ställningstagandet ryms inte inom ramen för utredningsuppdraget (se även avsnitt 11.2.4).

Om inga betalningsöverföringar utförs via företaget som till- handahåller gräsrotsfinansieringstjänster omfattas den bedrivna verk- samheten inte heller av tillståndskrav och tillsyn enligt lagen om betaltjänster eller lagen om elektroniska pengar.

Om verksamheten är utformad på så vis att den i grunden snarare utgör fondförvaltning eller diskretionär portföljförvaltning, dvs. investeringar görs inte direkt i de kapitalsökande bolagen, och före- taget som tillhandahåller förmedlingstjänsterna tar över investerings- ansvaret från investerarna, kan däremot tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder aktualiseras.

340

SOU 2018:20

Regleringsbehov

Plattformar som ger uttryck för att enbart agera mötesplats för finansierings- och investeringsintressen torde kunna kategoriseras som finansiella institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (medverkan vid värdepappersemissioner). Finansiella institut är visserligen skyldiga att ansöka om registrering

– varvid en ägar- och ledningsprövning görs – men instituten står inte under myndighetstillsyn och den lagen innehåller få verksam- hetsregler. Som framgått föreligger inte heller någon prospektskyl- dighet vid emission av privata aktiebolags aktier.

Investerarna, som till största delen är privatpersoner, har således ett begränsat skyddsnät. Likväl är informationsrisker såväl som likviditetsrisken ofta högre än vid andra reglerade investerings- former som är riktade till icke-professionella investerare. Därtill innebär de ersättningsmodeller som förekommer vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering risk för intressekonflikter. Det finns därmed behov av och skäl för att stärka investerarskyddet i allmänhet och konsumentskyddet i synnerhet. Detta bör i första hand ske genom att säkerställa att de företag tillhandahåller tjänster och teknik som underlättar finansierings- och investeringsprocessen vid privata aktie- bolags kapitalanskaffning genom gräsrotsfinansiering ställs under myndighetstillsyn samt att det på verksamheten ställs anpassade krav på bland annat informationsskyldighet.

En icke ändamålsenlig reglering, liksom ett osäkert rättsläge, kan leda till höga transaktionskostnader och utgöra en risk för att oseriösa aktörer lockas till marknaden. En anpassad och tydlig reg- lering kan däremot på lång sikt antas främja gräsrotsfinansierings- verksamhet till förmån för kapitalsökande små och medelstora för- etag. Lagstiftning kan dessutom motiveras av konkurrensskäl och för att stärka förtroendet för denna alternativa form av företags- finansiering och investeringsmöjligheter.

När det gäller lånebaserad gräsrotsfinansiering har det konstaterats att den formen av anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital medför fler avtalskonstellationer än övriga former av gräs- rotsfinansiering (avsnitt 7.6). Även om ett plattformsföretag inte deltar i finansiering av kapitalsökandes krediter föreligger risk för oklar rollfördelning i förhållande till de faktiska kreditgivarna. När kapital tillhandahålls näringsidkare är dessutom gränsen till andels- baserad gräsrotsfinansiering flytande.

341

Regleringsbehov

SOU 2018:20

Också i fråga om lånebaserad gräsrotsfinansiering har ett klar- görande av rättsläget och plattformarnas funktion efterfrågats. Genomgången av gällande rätt ger vid handen att olika närings- rättsliga författningar kan vara tillämpliga på sådan verksamhet, be- roende på affärsmodell och vilka tjänster som erbjuds kapitalsökande och investerare (avsnitten 8.3.2–8.3.5). Det är således nödvändigt att från fall till fall bedöma, om och i så fall vilket eller vilka tillstånd som krävs. Behovet av ett klargörande torde vara störst vid förmedling av finansiering genom krediter mellan privatpersoner.

När verksamhetsinriktningen är privatpersoners kapitalanskaff- ning genom att näringsidkare tillhandahåller kredit är det fråga om, eller i vart fall föreligger likheter med, traditionell kreditgivning och kreditförmedling. I dessa fall omfattas kredittagarna till viss del av befintlig konsumenträttslig reglering. Om ett icke-finansiellt före- tag tillhandahåller en privatperson kapital i form av kredit föreligger dock behov av att tydliggöra parternas inbördes, men också platt- formsföretagens, skyldigheter och rättigheter. För icke-finansiella företag som vill delta vid finansiering av konsumentkrediter finns också ett informationsbehov angående förutsättningar för kredit- givning till konsumenter.

Om både finansiärer och kapitalsökande är privatpersoner har varken kredittagare eller kreditgivare några konsumenträttsligt reg- lerade rättigheter eller skyldigheter i partsförhållandet. Kredittagaren riskerar överskuldsättning vid obefintlig eller bristfällig kreditpröv- ning och saknar ångerrätt gentemot kreditgivaren, som i sin tur kan ha en närmast omöjlig uppgift att på egen hand bedöma återbetal- ningsförmågan hos den eller de kapitalsökande han eller hon lånar ut sina pengar till. Det är dessutom inte säkert att plattformsföre- taget omfattas av tillståndsplikt enligt befintliga näringsrättsliga för- fattningar. För denna form av lånebaserad gräsrotsfinansiering före- ligger således ett behov av reglering som säkerställer framför allt att det sker en regelrätt kreditprövning samt ger kreditgivande privat- personer ett godtagbart investerarskydd.

För privatpersoner som tillhandahåller finansiering genom kredit till näringsverksamhet saknas också investerarskydd enligt gällande rätt, och plattformsföretag med sådan inriktning omfattas inte av någon myndighetstillsyn, om de inte samtidigt tillhandahåller exem- pelvis betaltjänster.

342

SOU 2018:20

Regleringsbehov

I likhet med det som anförts beträffande andelsbaserad gräsrots- finansiering finns det skäl att införa en tydlig och ändamålsenlig reglering. En sådan reglering behövs framför allt för att stärka kon- sumentskyddet för både kapitalsökande och investerande privat- personer.

Beträffande både donationsbaserad gräsrotsfinansiering och be- löningsbaserad gräsrotsfinansiering är frågan som särskilt lyfts fram i utredningens direktiv hur sådan verksamhet förhåller sig till regelverk- en om motverkande av penningtvätt och finansiering av terrorism.

De som tillhandahåller särskilt inrättade plattformar på vilka fysiska eller juridiska personer kan anskaffa och tillhandahålla kapital genom donationsbaserad eller belöningsbaserad gräsrotsfinansiering omfattas inte av lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Plattformsföretaget kan inte heller anses skyldigt att ansöka om registrering som finansiellt institut enligt lagen om valuta- växling och annan finansiell verksamhet, och därigenom omfattas av nämnda lag. Om plattformsföretaget inte heller hanterar betalnings- transaktionerna och därmed inte behöver tillstånd enligt lagen om betaltjänster träffas verksamheten inte av någon lagstiftning som är kopplad till lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Som anförts föreligger dock risk för att plattformarna miss- brukas för sådana ändamål. Av den anledningen finns det skäl att överväga tillståndsplikt eller registreringsskyldighet också för dessa former av förmedlingstjänster. Frågan behandlas i avsnitten 11.2.5 och 11.6.

Regler för verksamhet och tjänster som möjliggör eller under- lättar kapitalanskaffning, investeringar och förmedling av finansiering genom gräsrotsfinansiering bör vara teknikneutrala, generella och inte innebära ett hinder mot nytillkommande former av sådan verksam- het. Också den internationella utvecklingen på området bör beaktas. Som närmare behandlas i det följande är det utredningens uppfatt- ning att övervägande skäl talar för att regleringen bör finnas i en särskild lag (avsnitt 11.1).

343

11Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

11.1En ny lag

Förslag: Bestämmelser om gräsrotsfinansiering införs i en ny näringsrättslig lag som rubriceras lag om viss verksamhet med förmedling av finansiering.

Lagen innehåller bestämmelser om dels krav på tillstånd eller registrering för att bedriva verksamhet som avses i lagen, dels hur verksamheten ska bedrivas, dels tillsyn och ingripanden. Finans- inspektionen ska pröva frågor om tillstånd eller registrering, utöva tillsyn och föra ett register över dem som har rätt att driva verk- samhet enligt lagen.

De som driver verksamhet enligt den nya lagen ska omfattas av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finan- siering av terrorism.

I utredningsuppdraget ingår att överväga om ett identifierat regler- ingsbehov kan tillgodoses genom att befintlig lagstiftning, ändras eller kompletteras med nya bestämmelser om gräsrotsfinansiering. Ett sådant tillvägagångssätt kan antas föranleda omfattande ändringar. Det är, som framkommit, ett flertal författningar som är berörda, vilket också riskerar att medföra en svåröverskådlig reglering för verksamhetsutövare och deras kunder samt andra som har att tillämpa och följa bestämmelserna.

Gräsrotsfinansiering ger upphov till speciella problem som kräver speciella lösningar. Kapital som tillhandahålls genom krediter av andra än näringsidkare kan sägas vara ett utmärkande drag för låne- baserad gräsrotsfinansiering. Utgångspunkten för befintliga rörelse- lagar om kreditgivning är dock att den som lämnar krediter gör det

345

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

yrkesmässigt. Även lagen om viss verksamhet med konsumentkre- diter, som omfattar kreditförmedling, får anses bygga på förutsätt- ningen att förmedlade krediter är tillhandahållna av andra än privat- personer (se vidare avsnitt 11.2.2). Lånebaserad gräsrotsfinansiering är förvisso en affärsmodell som används för att konkurrera på den svenska marknaden för högkostnadskrediter med finansiella aktörer som har tillstånd enligt nyss nämnda lag. Det går inte att generellt likställa företag som tillhandahåller högkostnadskrediter med företag som erbjuder tjänster som möjliggör lånebaserad gräsrotsfinansiering. De möjliga (och verkliga) tillämpningarna av lånebaserad gräsrots- finansiering är fler och bredare än högkostnadskrediter. Lånebaserad gräsrotsfinansiering kan också vara ett alternativ till finansiering från banker, kreditmarknadsbolag bostadskreditinstitut och andra alter- nativa finansieringsformer, exempelvis. Lånebaserad gräsrotsfinan- siering erbjuder dessutom investeringsprodukter i konkurrens med banker, kreditmarknadsbolag och andra inlåningsföretag.

Bestämmelser med bland annat krav på dem som tillhandahåller tjänster som möjliggör och underlättar gräsrotsfinansiering, och på verksamheten som sådan, passar ur ett systematiskt perspektiv alltså inte in i de berörda lagarna. Det gäller även beträffande andelsbaserad gräsrotsfinansiering i fråga om privata aktiebolag i den begränsade form som föreslås bli reglerad. Som framgått gäller lagen om värde- pappersmarknaden enbart investeringstjänster och investeringsverk- samhet som avser finansiella instrument, vilket aktier i privata aktie- bolag inte anses vara. Bestämmelser om tjänster som rör andra än finansiella instrument hör därmed inte hemma i den lagen.

Det finns vidare en viss grad av överlappning mellan lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Utgiv- ande av ”värdepapperiserade” skuldinstrument såsom obligationer, kan sägas vara såväl andelsbaserad som lånebaserad gräsrotsfinan- siering. Juridiska personer som anskaffar kapital antingen genom utfärdande av skuldinstrument eller genom upptagande av skulder har i båda fallen att i sin balansräkning redovisa beloppet på skuld- sidan, till skillnad från utgivandet av exempelvis aktier som åter- speglas på bolagets eget kapital. Ett annat exempel är konvertibla skuldebrev och teckningsoptioner, vilka inte innebär att en investe- rare blir ägare i bolaget, men har möjlighet att bli det vid ett senare tillfälle. Dessa typer av investeringar brukar därför hänföras till risk- kapital. Köp av obligationer utgör dock inte kreditgivning om obli-

346

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

gationerna är avsedda för handel på värdepappersmarknaden och därmed att betrakta som finansiella instrument.1

Sammantaget finns det beaktansvärda skäl för en ny lag om gräs- rotsfinansiering. Det är också den modell som har valts i många andra länder inom EU, exempelvis i Finland.

Lagen bör gälla förmedlingstjänster vid lånebaserad gräsrots- finansiering, oavsett om den som söker finansiering är en fysisk eller en juridisk person och oberoende av om finansieringen sker för ända- mål som har samband med personens egna näringsverksamhet eller sker huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksam- het. Samma förutsättningar bör som utgångspunkt gälla även i fråga om presumtiva finansiärer av krediter. För att avgränsa lagens tillämp- ningsområde i förhållande till befintlig lagstiftning om förmedling av konsumentkrediter bör dock lagens tillämpningsområde i detta avse- ende inskränkas. När det gäller andelsbaserad gräsrotsfinansiering bör regleringen inte gå utöver det identifierade behovet. Lagen bör således omfatta förmedling av kapital genom andelsbaserad gräsrotsfinan- siering bara till privata aktiebolag. Verksamhet som består i att bistå enbart näringsidkare som söker respektive tillhandahåller finansiering, oavsett om det sker genom lån eller överlåtelse av ägarandelar, bör dock falla utanför den nya lagens tillämpningsområde. Den nya lagen bör bara i begränsad omfattning gälla för näringsverksamhet som består i att bistå vid belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och dona- tionsbaserad gräsrotsfinansiering. Lagens tillämpningsområde behand- las närmare i nästa avsnitt.

I den nya lagen införs bestämmelser om dels tillstånds- eller regi- streringkrav (avsnitten 11.3 och 11.6), dels hur verksamheten ska bedrivas och kundskydd (avsnitt 11.7), dels tillsyn och ingripanden (avsnitten 11.9–11.11). Särskilda bestämmelser ska finnas för ut- ländska företag som vill verka enligt lagen i Sverige (avsnitt 11.3.2).

Finansinspektionen är tillsynsmyndighet för finansiella företag och för register över sådana företag. Det framstår därför som lämp- ligt att myndigheten ges behörighet att utöva tillsyn och föra register också över de företag som beviljas tillstånd eller ska registreras enligt den nya lagen. De närmare kraven på innehållet i registret bör preciseras i förordningsform, vilket kan ske inom ramen för reger- ingens s.k. restkompetens enligt 8 kap. 7 § regeringsformen.

1 Se prop. 2002/03:139 s. 215.

347

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Den som driver verksamhet enligt den nya lagen bör, liksom andra aktörer på finansmarknadsområdet, omfattas av regler som syftar till att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism (se avsnitt 8.3.4). Detta kräver vissa ändringar i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism som innebär att den lagen ska gälla för aktörer som driver verksamhet enligt den nya lagen.

Uttrycket ”gräsrotsfinansiering” har huvudsakligen använts som benämning på tillvägagångssättet när fysiska eller juridiska personer anskaffar kapital genom att större eller mindre belopp tillhandahålls, till exempel som kredit, av andra, vilka i regel inte är professionella investerare eller kreditgivare. I massmedia och i branschen är, som redovisats, det engelska uttrycket ”crowdfunding” en hittills mer vedertagen benämning. Varken det svenska eller det engelska ordet ringar in till fullo vad företeelsen innebär eller i framtiden kan kom- ma att omfatta. Utredningens uppfattning är att ordet ”gräsrots- finansiering” bör undvikas i lagtext. Som framgår av det följande före- slås att den nya lagen ska innehålla regler för den som yrkesmässigt bistår kapitalsökande och presumtiva finansiärer genom att samman- föra dem och underlätta att anskaffad och tillhandahållen finansiering kan förmedlas mellan parterna. Som beteckning föreslås därför ”lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering”.

11.2Tillämpningsområde och definitioner

Förslag: Den nya lagen gäller för näringsverksamhet som har till ändamål att mot ersättning sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa finansiering med fysiska eller juridiska personer som avser att tillhandahålla finansiering, om finansieringen sker

1.genom sådana krediter mot vederlag som lämnas av andra än företag som har tillstånd av Finansinspektionen att lämna eller förmedla krediter (lånebaserad gräsrotsfinansiering),

2.mot överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i den juridiska per- son som anskaffar finansieringen (andelsbaserad gräsrots- finansiering),

348

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

3.i utbyte mot en vara eller tjänst, som lämnas av den som an- skaffar finansieringen (belöningsbaserad gräsrotsfinansiering), eller.

4.utan att vederlag eller någon annan motprestation lämnas av den som anskaffar finansieringen (donationsbaserad gräsrots- finansiering).

Lagen är dock inte tillämplig på verksamhet med förmedling av finansiering genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrots- finansiering mellan enbart näringsidkare.

I fråga om belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och dona- tionsbaserad gräsrotsfinansiering gäller lagen i begränsad om- fattning.

I lagen införs definitioner av vissa begrepp och uttryck. Med ägar- eller skuldandelar avses aktier och teckningsrätter som ges ut av privata aktiebolag och av sådana bolag utfärdade obliga- tioner, teckningsoptioner och andra skuldförbindelser som inte är avsedda eller kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. Vissa begrepp som används i lagen – filial och kvalificerat inne- hav samt konsument och näringsidkare – definieras på samma eller liknande sätt som i annan lagstiftning på finansmarknads- området. Den som har tillstånd enligt lagen att driva verksamhet i vilken ingår att sammanföra fysiska eller juridiska personer och bistå dem vid andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering benämns kapitalförmedlare. En definition med denna innebörd tas också in i lagen.

11.2.1Näringsverksamhet med ändamål att möjliggöra eller underlätta viss gräsrotsfinansiering

Kännetecknande för gräsrotsfinansiering – utöver att de som an- skaffar kapital ingår avtal med ett flertal finansiärer – är den mellan- hand som mot ersättning bistår parterna med förmedling av kon- takter och kapital utan att själv vara en del i deras partsrelation (se avsnitt 7.3). De olika formerna av gräsrotsfinansiering har vidare förknippats med att framför allt privatpersoner vill dela, skänka

349

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

eller investera någon form av kapital, ofta pengar men även resurser i form av exempelvis specialkunskap eller eget arbete.2 I gräsrots- finansieringssammanhang används begreppet i bemärkelsen pengar som i sin tur har innebörden betalningsmedel, räkneenhet och värdebevarare.3 Ur den, i många fall, altruistiska grundidén bakom gräsrotsfinansiering har alltså olika affärsverksamheter vuxit fram, vars ändamål är att mot ersättning tillhandahålla kapitalsökande och finansiärer olika förmedlingstjänster i samband med kapital- anskaffning och investeringar. Om verksamheten drivs med själv- ständighet, regelbundenhet och varaktighet, och eventuellt i vinst- syfte, är det fråga om näringsverksamhet. Det är sådan verksamhet som bör vara föremål för den föreslagna regleringen. I likhet med exempelvis hur det uttrycks i konsumentkreditlagen (48 §) finns det anledning att tydliggöra att förmedlingstjänsterna tillhandahålls mot ersättning, som kan tas ut från enbart en kundkategori; de som söker eller de som tillhandahåller finansiering. Med rekvisitet blir det även tydligt att traditionell insamlingsverksamhet faller utanför lagens tillämpningsområde (se vidare avsnitt 11.2.5). Utanför den nya lagens tillämpningsområde faller därmed den situationen då någon eller några personer vid ett eller några enstaka tillfällen orga- niserar flera andra som går samman för att till exempel finansiera och förvalta en gemensamt ägd tennisbana eller lekplats.

Anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital genom gräsrotsfinansiering äger rum närmast uteslutande på elektroniska plattformar över internet, och i allmänhet används, som framgått, ordet plattform också för att benämna den förmedlande mellan- handen som bistår presumtiva avtalsparter på plattformen. Detta bör dock inte vara styrande för den nya lagens tillämpningsområde eller för benämningen av de verksamhetsutövare som lagen är avsedd att reglera. Det får anses vara en allmänt vedertagen uppfattning att all lagstiftning bör vara teknikneutral, om inte sakliga skäl talar emot det. Platsen eller tillvägagångssättet för hur intressenter samman- förs och i övrigt bistås vid anskaffning och tillhandahållande av

2Kapital är ett ekonomiskt begrepp. Med termen kapital avsågs förr en fond som gav ränta. Numera kan kapital även syfta på produktionsmedel, olika slag av tillgångar och därmed allt som kan ge en avkastning. Det finns fyra typer av kapital: realkapital (fysiska objekt såsom utrustning och varulager), finansiellt kapital (pengar och deras placering), humankapital (kunskap och kompetens som företagets medarbetare besitter) och immateriellt kapital (till- gångar såsom patent, varumärken och goodwill).

3https://www.ecb.europa.eu/explainers/tell-me-more/html/what_is_money.sv.html

350

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

kapital spelar alltså ingen avgörande roll för lagens tillämpning. Även om det inte anses utgöra en teknik i sig att bedriva verksam- het på elektroniska plattformar bör, i lagtext, ordet plattform med eller utan ytterligare precisering undvikas. Med beaktande av det syfte som får anses ligga bakom den bedrivna verksamheten, är kapital- förmedlare en mer lämplig benämning.

I detta sammanhang finns det anledning att kort återknyta till beskrivningen av gräsrotsfinansieringens utveckling och hur den är tätt förknippad med den digitala utvecklingen (kap. 3 och 6). Med den digitala utvecklingen, som pågår med oförminskad hastighet, är det inte osannolikt att morgondagens alternativa finansieringsformer kommer att se annorlunda ut än dagens lösningar. Gräsrotsfinan- siering anses vara väl lämpad för att appliceras på blockkedjeteknik. Blockkedjetekniken, där mellanhänder inte längre behövs och trans- aktioner kan styras av smarta kontrakt,4 ställer andra krav på reg- lering än dagens gräsrotsfinansiering där det alltså finns en tydlig tredje aktör. Digitaliseringskommissionen pekar i sitt betänkande på behovet av regelverk för digital utveckling i allmänhet och för delningsekonomin och peer-to-peer-verksamhet i synnerhet. Kom- missionen understryker behovet av en proaktiv hållning för att lag- stiftningen inte ska hämma den digitala utvecklingen.5 I denna pro- aktiva anda finns det anledning att överväga och föreslå regler för gräsrotsfinansieringen med hänsyn tagen till dagens situation och teknik. Det är omöjligt att prognosticera om och när gräsrotsfinan- siering baserat på blockkedjeteknik får genomslag i Sverige. Om gräsrotsfinansieringen skulle övergå till blockkedjeteknik, får en översyn av reglerna göras. Det är emellertid inte osannolikt att en mellanhandsfunktion kan komma att behövas när blockkedjeteknik- en appliceras, åtminstone initialt.

En fråga som under utredningsarbetet har diskuterats är hur exempelvis sociala medier, som också utgör plattformar på vilka indi- vider och företag kan sammanföras, förhåller sig till sådan närings- verksamhet som är avsedd att omfattas av den föreslagna lagen. Frågan har berörts även i avsnitt 7.3 och här kan tilläggas att lagen

4Smarta kontrakt innebär att transaktioner sker automatiskt när vissa på förhand ställda vill- kor är uppfyllda. Se bland annat blockchaintechnologies.com/blockchain-smart-contracts och Bauman, Lindblom, Olsson ”Blockchain Decentralized Trust”, Näringspolitiskt forum rapport nr. 15, oktober 2016.

5SOU 2015:91, se exempelvis s 97.

351

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

inte är avsedd att omfatta alla typer av elektroniska plattformar. Enligt Strowel och Vergote kan plattformar definieras utifrån den resurs som plattformen erbjuder tillgång till. Sökmotorer, liksom söktjänster som Google, erbjuder tillgång till information, enligt denna gränsdragning. På liknande sätt erbjuder sociala nätverk som Facebook tillgång till personlig information, medan plattformar inom delningsekonomin, som Airbnb, erbjuder tillgång till produk- ter och tjänster.6 Gräsrotsfinansieringsplattformar erbjuder, enligt samma resonemang, tillgång till kapital. Strowels och Vergotes för- slag ger förvisso vägledning om vad som skiljer en sökmotor från en gräsrotsfinansieringsplattform. Skillnaden är emellertid inte alltid tydlig mellan en söktjänst, som ger tillgång till information om er- bjudanden om finansiering och en gräsrotsfinansieringsplattform som, i vissa fall passivt, förmedlar kapital. När de elektroniska platt- formarnas tjänster liknar varandra så ger plattformarnas affärsmodeller ytterligare information om lagens tillämplighet. De kapitalförmed- lare med särskilt inrättade gräsrotsfinansieringsplattformar, som lagen avses reglera, har intäktsmodeller som är direkt kopplade till kapital- förmedlingstransaktioner, ofta via provisioner. En söktjänsts intäkter baseras främst på annonsintäkter och är inte direkt transaktions- baserade. Utifrån nämnda omständigheter får det lämnas åt rätts- tillämpningen att från fall till fall avgöra huruvida lagen träffar en viss plattform eller inte.

Som framgått kan en kapitalförmedlare ha en mer eller mindre aktiv roll i förhållande sina kunder. Oavsett graden av aktivitet bör alla kapitalförmedlare åläggas visst ansvar för den bedrivna verksam- heten och uppfylla vissa krav. Särreglering är dock befogad för före- tag som bistår med förmedling av finansiering genom belönings- baserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering (se avsnitt 11.2.5).

I lagen används vissa begrepp med specifik innebörd eller av central betydelse för lagens tillämpning, och definitioner av dessa införs i lagen. Utöver kapitalförmedlare behövs definitioner av be- greppen konsument och näringsidkare med samma innebörd som dessa begrepp har i exempelvis konsumentkreditlagen. För defini-

6 Strowel & Vergote. ”Digital Platforms: To regulate or Not to Regulate.” http://ec.europa.eu/i nformation_society/newsroom/image/document/2016-7/uclouvain_et_universit_saint_louis_ 14044.pdf

352

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

tionerna av ägar- eller skuldandel samt filial och kvalificerat innehav se vidare avsnitten 11.2.4, 11.3 respektive 11.4).

11.2.2Finansiering genom krediter som tillhandahålls av företag med tillstånd för kreditgivning eller kreditförmedling

Begreppet kredit anses vara brett och täcka en rad olika finan- sieringsformer.7 Utmärkande för krediter som förekommer vid låne- baserad gräsrotsfinansiering är, som framgått, att avtal om kredit i regel inte ingås mellan den som söker finansiering och en profes- sionell kreditgivare – såsom en bank eller ett kreditmarknadsföre- tag – utan att flera kreditavtal ingås med olika kreditgivare, som i större eller mindre omfattning deltar i finansieringen av det efter- frågade beloppet. Kreditgivarna är vanligtvis fysiska personer som handlar i egenskap av privatperson, men de kan vara näringsidkare. Antalet näringsidkare som deltar som finansiär vid lånebaserad gräs- rotsfinansiering (liksom andelsbaserad gräsrotsfinansiering) växer dock i takt med att finansieringsformerna blir allt mer etablerade.

I de fall privatpersoner eller företag tillhandahålls och förmedlas krediter genom lånebaserad gräsrotsfinansiering, och den eller de som finansierar krediten är ett företag som av Finansinspektionen har tillstånd som kreditgivare eller kreditförmedlare (finansiellt före- tag) kan lagen om bank- eller finansieringsrörelse vara tillämplig. I annat fall kan lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, alternativt lagen om verksamhet med bostadskrediter, vara tillämp- lig (se avsnitten 8.3.2 och 8.3.5). Om näringsidkare söker lånefinan- siering och sådan tillhandahålls av enbart kreditgivare med tillstånd, omfattas den förmedlande mellanhanden av registreringsplikt enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (se av- snitt 8.3.4). Den situationen bör, som framgår av nästa avsnitt, inte omfattas av tillämpningsområdet för den nya lagen.

För att avgränsa den nya lagens tillämpningsområde från tradi- tionell förmedling av konsumentkrediter bör det begränsas till att omfatta förmedling av finansiering som tillhandahållits genom kre- diter från allmänheten, dvs. från privatpersoner eller från den som

7 Se till exempel prop. 2002/03:139 s. 215.

353

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

inte har tillstånd för kreditgivning eller kreditförmedling (icke- finansiellt företag). Avgörande är således vilka som finns på utbuds- sidan. För det fall finansiärerna enbart är finansiella företag bör den som bistår parterna inte omfattas av den nya lagen. Med andra ord, en förutsättning för lagens tillämpning beträffande förmedlings- tjänster i samband med privatpersoners kapitalanskaffning är att till- handahållet kapital härrör från krediter som lämnas av andra än finansiella företag. Ytterligare begränsningar av tillämpningsområdet behandlas i avsnitt 11.2.3.

Denna avgränsning för lagens tillämpningsområde innebär dock inte att kapitalförmedlare hindras från att även ha finansiella företag som kunder.

Förmedling av finansiering från finansiella företag

Att införa hinder för kapitalförmedlare mot att förmedla kapital som tillhandahålls av finansiella företag skulle begränsa gräsrotsfinan- sieringens tillväxtmöjligheter. Begränsningarna skulle påverka både marknaderna för gräsrotsfinansiering och de enskilda kapitalför- medlarnas förutsättningar att etablera sig och växa.

Önskemålet att främja gräsrotsfinansieringen grundas främst på den potential som finansieringsformen har att tillföra medel till små och medelstora företag samt till innovations- och forskningsprojekt, och därmed att bidra till den ekonomiska tillväxten.8 Främjandet grundas även på efterfrågan bland investerare att kunna investera i mindre tillväxt- och uppstartsbolag. Förenade kungariket brukar föras fram som den europeiska marknad där gräsrotsfinansiering och andra alternativa finansieringsformer har kommit längst i att nå denna potential. Cambridge Centre for Alternative Finance använder graden av institutionalisering9 (eng. level of institutionalization) som ett av flera mått på denna utveckling. Måttet speglar hur stor andel av investeringarna på plattformarna som kommer från vad som kallas för institutionella investerare, det vill säga banker, pensionsfonder, placeringsfonder, andra typer av förmögenhetsförvaltare samt andra professionella och offentliga investerare. Cambridge Centre for

8Se bland annat kommittédirektiven, (dir. 2016:10).

9Cambridge Centre for Alternative Finance: “Sustaining Momentum”, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016, s. 41–43.

354

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Alternative Finance konstaterar att de institutionella investering- arna ökar snabbt. År 2013 rapporterade 24 procent av de europeiska plattformarna (utom Storbritannien) att de hade någon form av institutionella investeringar. År 2015 hade investeringarna ökat till 44 procent i genomsnitt. De nordiska plattformarna låg under det europeiska genomsnittet. I Storbritannien rapporterade 45 procent av plattformarna att de hade institutionella investerare.10 Ökningen fortsatte under år 2016.11 På den brittiska marknaden för alternativa finansieringsformer är institutionella investeringar vanligast inom lånebaserad gräsrotsfinansiering. Banker, pensionsfonder, placerings- fonder och andra förmögenhetsförvaltare investerar i lånebaserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner i ökande takt. British Business Bank12 och flera andra offentliga institutioner kanaliserar en ökande andel av sina investeringar i små och medelstora företag till alter- nativa finansieringsformer som lånebaserad gräsrotsfinansiering. De svenska marknadsaktörerna inom gräsrotsfinansiering välkom- nar en sådan utveckling, som ett bevis på finansieringsformens etablering och mognad. Viktigare är dock att de nya kapitaltillskott som skulle komma svenska små och medelstora företag till godo bidrar till Sveriges tillväxt.

Förmedlares finansiering från egen balansräkning

Kapitalförmedlare behöver ha möjlighet att använda eget tillväxt- kapital för att bygga upp sin låneportfölj. Annars skulle all tillväxt inom gräsrotsfinansiering tvingas vara till 100 procent organisk, dvs. åstadkommen av egen kraft med tillväxtkapital som genererats av den egna verksamhetens lönsamhet. En sådan reglering skulle skapa inträdeshinder på marknaden och försämra möjligheterna för existerande aktörer att växa. Flera gräsrotsfinansieringsaktörer som är verksamma i Sverige i dag använder tillväxtkapital för att bygga upp sin låneportfölj, när antalet intresserade låntagare är större än antalet långivare.

10Cambridge Centre for Alternative Finance: “Pushing Boundaries”, The 2015 UK Alter- native Finance Industry Report, februari 2016, s. 28–29.

11Cambridge Centre for Alternative Finance” Expanding Horizons,” The 3rd European Alter- native Finance Report, januari 2018.

12british-business-bank.co.uk/

355

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Om verksamhetsutövaren på detta sätt deltar i finansieringen av kapitalanskaffares lån, och alltså för egen räkning tillhandahåller kredit, innebär det dock tillståndspliktig kreditgivning. Hel- eller delfinansiering av kapitalsökandens kredit som sker i verksamhet som är organiserad så att kreditavtal inte ingås direkt mellan för- medlarens kunder utan mellan kredittagaren och förmedlaren, och där medel som finansiärerna tillhandahåller sammanblandas med kapitalförmedlarens, innebär dock att det inte längre är fråga om kreditförmedling i förening med kreditgivning. Då är det i stället inlåningsverksamhet i kombination med egen kreditgivning, vilket utgör tillståndspliktig finansieringsrörelse enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse (se avsnitt 8.3.2).

Att kapitalförmedlare använder eget kapital för att investera i den egna verksamheten är emellertid inte oproblematiskt. Om större delen av det förmedlade kapitalet kommer från kapitalförmedlarens egna balansräkning, så förefaller verksamheten inte skilja sig från ett kreditinstitut. Om plattformen ser ut som en bank och beter sig som en bank, så bör den sannolikt också regleras som en bank. Syftet med regleringen av lånebaserad gräsrotsfinansiering och andels- baserad gräsrotfinansiering är inte att skapa förutsättningar för att bedriva skuggbanksverksamhet under ”falsk flagg”. Därmed är det motiverat att fortsätta diskussionen om det bör finnas en högsta nivå för hur stor andel av krediterna i låneportföljen för en gräsrotsfinan- sieringsplattform som får komma från den egna balansräkningen. Enligt utredningens uppfattning kan det av samma skäl vara påkallat att Finansinspektionen, inom ramen för den ordinarie tillsynen, begär in uppgifter från kapitalförmedlare om hur stor förmedlarens utlåning från är. Sådana uppgifter skulle ge god information om plattformens verksamhet och dess risktagande.

11.2.3Finansiering genom krediter som tillhandahålls privatpersoner och företag av allmänheten

Som anförts i det förra avsnittet bör den nya lagens tillämpnings- område begränsas till att omfatta förmedlingstjänster avseende finansiering som tillhandahållits genom krediter från den som inte har tillstånd för kreditgivning eller kreditförmedling.

Vid kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering kan, som framgått, ett flertal avtalskonstellationer uppkomma. Bort-

356

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

sett från avtal mellan den som söker finansiering och kreditgivare med tillstånd av Finansinspektionen kan partsammansättningen se ut på följande sätt:

1.såväl kapitalsökanden som finansiären är en privatperson

2.kapitalsökanden är privatperson och finansiären är ett icke-finan- siellt företag (konsumentförhållande)

3.kapitalsökanden är ett icke-finansiellt företag och finansiären är privatperson (konsumentförhållande)

4.såväl kapitalsökanden som finansiären är näringsidkare.

Varken den första eller den andra avtalsrelationen aktualiserar en för- medlingssituation som, enligt utredningens bedömning, omfattas av någon näringsrättslig reglering (avsnitt 8.3.5). Däremot kan konsu- mentkreditlagen vara tillämplig i dessa fall; i det första dock under förutsättning att den förmedlande mellanhanden är ombud för den privatperson som finansierar krediten (kreditgivaren). I sådant fall finns förutsättningar att den kapitalsökande privatpersonen kan ges det skydd mot överskuldsättning som den lagen är avsedd att ge en konsumentkredittagare. Att det inte finns ett ombud som utför en kreditprövning innebär dock inte bara risk för överskuldsättning utan också att finansiären, dvs. den kreditgivande privatpersonen, löper en beaktansvärd risk för förlust av delar av eller hela det till- handahållna kapitalet (”investeringen”). Det finns således anledning att överväga hur det kan säkerställas att konsumentkreditlagens be- stämmelser tillämpas i detta fall. Till denna fråga återkommer utred- ningen i avsnitt11.7.3.

Att en kreditgivare, som inte har tillstånd av Finansinspektionen (som i fallet i punkten 2), har ansvar för att göra en kreditprövning är inte oproblematiskt, och det kan befaras att en eventuellt utförd prövning har brister. Således är skyddsbehovet för båda parter i kredit- avtalet sådant att det motiverar särskild lagreglering och att den som tillhandahåller förmedlingstjänster i dessa fall omfattas av tillämp- ningsområdet för den nya lagen.

Den som yrkesmässigt bistår vid privatpersoners kapitalanskaff- ning träffas alltså av den nya lagen, förutsatt att de som tillhanda- håller finansiering genom krediter är antingen andra privatpersoner eller näringsidkare som inte har tillstånd till kreditgivning, men som

357

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

vid enstaka tillfällen kan delta i sådan finansiering (se avsnitt 8.3.5). Detsamma bör gälla om en näringsidkare anskaffar och förmedlas kapital, åtminstone om finansiären är en privatperson, dvs. avtals- situationen i punkten 3. Av praktiska skäl torde det vara en fördel att förmedlingstjänster som erbjuds i samband med näringsidkares kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering sker på samma sätt och under samma förutsättningar som när privatpersoner på detta sätt anskaffar kapital i form av krediter. Vid näringsidkares kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering har det varit och är alltjämt vanligt att krediter finansieras av just privatper- soner. Som konstaterats föreligger ett skyddsbehov för kreditgivande privatpersoner. I dessa fall gäller inte konsumentkreditlagen mellan parterna i kreditavtalet. Visserligen kan kreditgivning, liksom för- medling av krediter, till näringsidkare omfattas av lagen om valuta- växling och annan finansiell verksamhet, men den lagen innebär inte att en förmedlande mellanhand står under regelrätt myndighetstill- syn (se avsnitt 8.3.4). Således talar också skyddsbehovet hos kredit- givande privatpersoner för att denna förmedlingssituation omfattas av den nya lagen. Finansieras krediter däremot enbart av andra näringsidkare, med eller utan tillstånd för kreditgivning, kan det inte anses finnas ett skyddsbehov som motiverar att förmedlings- tjänsterna ska omfattas av den nya lagen. I fråga om avtalssituation- en i punkten 4 bör således en förmedlande mellanhand inte om- fattas av lagen. Drivs verksamheten yrkesmässigt föreligger dock skyldighet att ansöka om registrering som finansiellt institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, förutsatt att verksamhetsutövaren inte tillhandahåller andra tillståndspliktiga tjänster, såsom betaltjänster enligt lagen om betalningstjänster.

11.2.4Finansiering som sker mot överlåtelse

av ägar- eller skuldandelar i privata aktiebolag

Förmedling av finansiering som anskaffas genom andelsbaserad gräs- rotsfinansiering på så sätt att ägarandelar i publika aktiebolag överlåts, kan omfattas av lagen om värdepappersmarknaden (avsnitt 8.4.5).

För de företag som bistår privata aktiebolag och deras inve- sterare i samband med anskaffning, tillhandahållande och förmed- ling av finansiering genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering saknas däremot tillfredsställande reglering (avsnitt 10.7). Som tidigare redo-

358

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

gjorts för torde i verksamhet som möjliggör andelsbaserad gräsrots- finansiering ingå investeringstjänsten mottagande och vidarebeford- ran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument. På grund av den svenska lagstiftarens ställningstagande, att definitionen av finansiellt instrument inte inbegriper aktier i privata aktiebolag, är bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden inte tillämp- liga vid privata aktiebolags kapitalanskaffning genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Det kan diskuteras om det på sikt är möjligt att upprätthålla denna klassificering. Det ligger dock utanför utred- ningens uppdrag att göra överväganden av sådant slag.

Kartläggningen av den svenska marknaden för andelsbaserad gräs- rotsfinansiering visar att lejonparten av de företag som anskaffar och förmedlas kapital genom denna finansieringsform är just privata aktiebolag, ofta små bolag i uppstartsfas. Forskning visar att det är för dem som behovet av alternativ finansiering är som störst. Enligt utredningens direktiv är utgångspunkten för uppdraget att bland annat att ”förbättra förutsättningarna för utvecklingen av finansier- ingsformen … och främja utvecklingen av plattformar för gräsrots- finansiering”. Avsaknad av reglering av ifrågavarande form av gräs- rotsfinansiering riskerar att hämma denna utveckling. Ur ett främ- jandeperspektiv kan det därmed anföras att det behövs bestämmelser som tar sikte på privata aktiebolags kapitalanskaffning och som underlättar förmedling av kapital som tillhandahållits genom andels- baserad gräsrotsfinansiering, så att den potential som finns i finan- sieringsformen kan realiseras och komma dessa kapitalsökande bolag till godo. Det finns ur ett främjandeperspektiv inte anledning att andra associationsformer, såsom handelsbolag eller kommanditbo- lag, omfattas av tillämpningsområdet för den nya lagen. Möjligen skulle ett exkluderande av sådana bolagsformer medföra en risk för att företag som avser att tillhandahålla förmedlingstjänster utformar sin verksamhet på ett sådant sätt att den inte ska träffas av lagen, till exempel genom att kapitalanskaffningen sker via ett kommandit- bolag. Det torde dock inte finnas tillräckliga affärsmässiga för- utsättningar att lägga upp verksamheten på ett sådant sätt. Om kapitalanskaffningen, mot förmodan, ändå skulle ske genom ett kom- manditbolag träffas verksamheten troligtvis av lagen om valutaväx- ling och annan finansiell verksamhet. Detsamma gäller vid kapital- anskaffning via ett handelsbolag, förutsatt att andelarna inte anses

359

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

vara finansiella instrument. I det senare fallet kan lagen om värde- pappersmarknaden vara tillämplig.13

Också av investerarskyddsskäl och för att öka förtroendet för den bedrivna verksamheten föreslås att den nya lagen ska omfatta verksamhet i vilken ingår att stödja kapitalsökande privata aktie- bolag och investerare i samband med andelsbaserad gräsrotsfinan- siering (se avsnitt 10.7). Tillämpningsområdet tar sikte på primär- marknadstransaktioner. Det ska av lagen uttryckligen framgå att den omfattar verksamhet som möjliggör enbart privata aktiebolags kapitalanskaffning genom att investerare förvärvar ägar- eller skuld- andelar i bolaget. En definition av ägar- och skuldandelar införs också. Med ägar- eller skuldandelar avses aktier och teckningsrätter som ges ut av privata aktiebolag och av sådana bolag utfärdade obli- gationer, teckningsoptioner och andra skuldförbindelser som inte är avsedda eller kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. Därmed klargörs att det inte är fråga om finansiella instrument enligt definitionen i lagen om värdepappersmarknaden och lagen om handel med finansiella instrument.

Förslaget innebär alltså att gräsrotsfinansiering av näringsverk- samhet genom överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i kapital- anskaffande aktiebolag regleras i olika författningar. Detta kan vara en nackdel för verksamhetsutövare som inte riktar sina tjänster till enbart privata aktiebolag (eller enbart publika aktiebolag). Det är emellertid inte alldeles ovanligt att företag på finansmarknaden har att förhålla sig till flera lagar, och i detta fall är gränsdragningen mellan lagarnas tillämpningsområden tydlig. Tilläggas här kan att utredningen föreslår att det för värdepappersbolag införs ett undantag från tillståndsplikt enligt den nya lagen och att det i lagen om värde- pappersmarknaden införs möjlighet för värdepappersbolag att ansöka om tillstånd för sidoverksamhet som kapitalförmedlare (se vidare avsnitten 11.3.3 och 12.2).

Vidare bör beaktas att de verksamma företagen som erbjuder gräsrotsfinansieringstjänster är relativt nyetablerade och att inrikt- ning för och omfattning av bedriven verksamhet är därefter. Att initialt begränsa erbjudna tjänster till att bistå enbart små eller medelstora privata aktiebolag och deras presumtiva investerare kan

13 Andelar i kommanditbolag anses inte vara överlåtbara värdepapper, vilket däremot andelar i handelsbolag kan vara.

360

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

vara en affärsmässig strategi. Det är, som nämnts, där behovet av tillväxtkapital är som störst. I takt med egen tillväxt kan förmed- lingsverksamheten expanderas och omfatta fler tjänster, som even- tuellt förutsätter ytterligare tillstånd. Även om investeringar i privata (och onoterade) aktier anses vara förenade med hög risk för investe- rare är vanligtvis de enskilda insatserna förhållandevis små. Även storleken på det kapital som ett bolag anskaffar genom gräsrots- finansiering är i regel relativt litet. Detta är omständigheter som bör återspeglas i uppställda verksamhetskrav och kundskyddsregler. Det behöver alltså inte anses medföra oberättigade konkurrens- skillnader att reglera en i sak liknande verksamhet i två särskilda rörelselagar med olika verksamhetskrav.

Det som kan vara en reell nackdel med en särskild lag för för- medling av finansiering som sker genom andelsbaserad gräsrots- finansiering utanför MiFID-regelverket är att ett verksamhetstillstånd enligt en sådan lag inte ger passporteringsmöjlighet, dvs. att med stöd av ett tillstånd i sitt hemland utöva verksamhet i andra medlems- stater utan krav på ytterligare tillstånd i värdmedlemsstaterna.

För det fall endast näringsidkare kan komma i fråga som finan- siärer i samband med överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i privata aktiebolag bedömer utredningen att befintlig lagstiftning är till- räcklig och ändamålsenlig. Den nya lagen bör därför inte träffa när- ingsverksamhet med sådan inriktning.

11.2.5Finansiering genom gåvor eller som sker i utbyte mot en vara eller tjänst

I motsats till sådan lånebaserad gräsrotsfinansiering och sådan andels- baserad gräsrotsfinansiering där förmedling av finansiering sker en- bart mellan näringsidkare, torde den som möjliggör och underlättar finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräs- rotsfinansiering inte omfattas av tillämpningsområdet för lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Med annan ”finansiell verksamhet” avses sådana tjänster som typiskt sett kreditinstitut tillhandahåller (se 1 § 2 lagen valutaväxling och annan finansiell verksamhet som hänvisar till 7 kap. 1 § andra stycket 2, 3 och 5–12 lagen om bank- och finansieringsrörelse). Av de tjänster som så- lunda innefattas i begreppet ”annan finansiell verksamhet” skulle förmedling av finansiering genom belöningsbaserad eller donations-

361

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

baserad gräsrotsfinansiering möjligen kunna omfattas av tjänsten ”medverka vid finansiering” (7 kap. 1 § andra stycket 3 nyss nämnda lag). Det som dock talar emot detta är att tjänsten exemplifieras genom tillägget ”genom att förvärva fordringar och upplåta lös egen- dom till nyttjande (leasing)”.

Det torde alltså inte finnas näringsrättslig reglering som är tillämplig på förmedlingstjänster avseende belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering. Om den som tillhandahåller tjänsterna kan anses göra detta yrkesmässigt är det dock fråga om näringsverksamhet. Som tidigare har redogjorts för gäller i så fall konsumenträttslig lagstiftning i avtalssituationer mellan verksam- hetsutövaren och sådana kunder som handlar huvudsakligen för ända- mål som faller utanför egen näringsverksamhet (konsumenter). Vidare är till exempel marknadsföringslagen tillämplig, över vars efterlevnad Konsumentverket utövar tillsyn (se avsnitt 8.6). Mellan dem som anskaffar och tillhandahåller finansiering gäller civilrättsliga bestäm- melser om köp respektive gåvor.14 Beroende på om det råder ett konsumentförhållande mellan kapitalsökanden och dennes finansiärer är konsumentköplagen (1990:932) tillämplig i avtalssituationer som uppkommer vid belöningsbaserad gräsrotsfinansiering. I annat fall, dvs. om båda parter är antingen privatpersoner eller näringsidkare, gäller i stället köplagen (1990:931) mellan parterna. Även avtals- lagens bestämmelser, exempelvis generalklausulen om jämkning av oskäliga avtalsvillkor, kan åberopas vid dessa former av gräsrots- finansiering. Likaså kan skadeståndslagen (1972:207) gälla. De sist- nämnda lagarna gäller naturligtvis också i partsförhållandet mellan den som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänsterna och dennes kunder.

Såvitt gäller huvudavtalen, dvs. de avtal som ingås mellan kapi- talsökanden och dennes finansiärer, finns det tillräcklig och ända- målsenlig lagstiftning. Det får däremot anses otillfredsställande att den som tillhandahåller förmedlingstjänsterna inte står under annan än marknadsrättslig tillsyn. Som konstaterats i det föregående före- ligger en inte obetydlig risk för att sådan verksamhet kan användas för penningtvätt och finansiering av terrorism. Det finns alltså ett behov av att säkerställa att också dessa verksamhetsutövare omfattas av regelverken om motverkande av penningtvätt och finansiering av

14 Jfr Skatteverkets rättsliga ställningstagande 131 221169-16/111.

362

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

terrorism. Detta påtalas också i utredningens direktiv.15 Som föreslås nedan får det anses vara en ändamålsenlig och proportionerlig åt- gärd att den som yrkesmässigt tillhandahåller förmedlingstjänster i samband med belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrots- finansiering åläggs en registreringsplikt innan verksamheten får på- börjas (avsnitt 11.6). Ett alternativ är att tillämpningsområdet för lagen om valutaväxling utvidgas till att omfatta också ifrågavarande form av gräsrotsfinansieringsverksamhet. Enligt utredningens upp- fattning får det dock anses vara lämpligare att en sådan skyldighet införs i den nya lagen, så att alla befintliga grundformer av gräs- rotsfinansiering omfattas av samma lag. Det primära syftet med att även belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och donationsbaserad gräsrotsfinansiering omfattas av lagen är att penningtvättsreglerna ska kunna tillämpas också på de företag som driver sådan gräsrots- finansieringsverksamhet.

Kännetecknande för belöningsbaserad gräsrotsfinansiering är att finansiering anskaffas mot erbjudande av en motprestation i form av en vara eller en tjänst (se avsnitt 3.2.3). Detta bör återspeglas i bestämmelsen om den nya lagens tillämpningsområde. Det torde inträffa att värdet av den utlovade varan eller tjänsten visar sig under- stiga tillhandahållen finansiering. I detta sammanhang bör det dock inte vara av avgörande betydelse. Den villkorade motprestationen skiljer belöningsbaserad gräsrotsfinansiering från donationsbaserad, vid vilken finansiering tillhandahålls utan något erbjudande om vederlag.

För att det ska vara fråga om sådan förmedling av finansiering genom donationsbaserad gräsrotsfinansiering som avses omfattas av tillämpningsområdet för den nya lagen, är det – liksom vid de övriga tre formerna av gräsrotsfinansiering – avgörande att förmed- lingsverksamheten bedrivs yrkesmässigt (se ovan). Traditionell in- samlingsverksamhet drivs ofta av ideella organisationer. Dessa kan visserligen bedriva viss näringsverksamhet, exempelvis försäljning av skänkta, begagnade varor. Den egentliga insamlingsverksamheten är dock inte att betrakta som näringsverksamhet, främst då det inte tillhandahålls tjänster av ekonomisk natur. En hjälporganisation kan förvisso sägas sammanföra dem som avser att tillhandahålla kapital med dem som är i behov av det. Någon provision eller annan ersätt-

15 Dir. 2016:70 s. 8.

363

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

ning tas emellertid inte ut av organisationen i samband med insam- lingen eller vid vidarebefordran av hjälpinsatser till mottagaren. Den omständigheten att en viss andel av insamlade medel används för att täcka organisationens kostnader för administration av verk- samheten kan inte likställas med någon form av avgift för dem som lämnar eller mottar finansiering. Det kan inte heller anses uppstå någon partsrelation mellan den som skänker pengar eller andra gåvor i en insamling och den som slutligen tar emot dem.

Vid genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet bedömde regeringen att det för närvarande inte finns tillräckligt starkt vägan- de skäl för att låta penningtvättslagen omfatta insamlingsorganisa- tioner. Det konstaterades visserligen att insamlingsverksamhet kan vara sårbar för att utnyttjas för finansiering av terrorism. Genom informationsinsatser och att organisationerna deltar i det planerade samverkansorganets utåtriktade aktiviteter ansågs dock riskerna kunna motverkas.16. Inte heller i det bakomliggande betänkandet ansågs det vara ändamålsenligt att låta dessa organisationer omfattas av penningtvättslagen. Det anfördes att det i stället bör vidtas åt- gärder för att skapa större insyn i verksamheterna. Att direkt gå så långt som att låta aktörerna omfattas av penningtvättslagen ansågs dessutom kunna få oförutsedda konsekvenser, till exempel att vissa insamlingsstiftelser och föreningar som verkar till förmån för väl- görande ändamål skulle få svårare att bedriva sina verksamheter.17

Den föreslagna lagen gäller inte för traditionell insamlings- verksamhet. Att låta företag som tillhandahåller förmedlingstjänster vid donationsbaserad (liksom belöningsbaserad) gräsrotsfinansiering omfattas av penningtvättsregelverken innebär visserligen att det ställs tämligen omfattande krav på organisationen av verksamheten. Det torde dock inte få sådana konsekvenser som kan befaras för insamlingsorganisationer, om de skulle omfattas av penningtvätts- regelverken. Med beaktande av det påtalade behovet av att säkerställa verksamheter som löper risk att utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism får det anses vara befogat att företag som bistår vid alla former av gräsrotsfinansiering omfattas av regelverket. Det kan i sammanhanget tilläggas att en insamlingsorganisation som är en juridisk person (ideell förening, trossamfund eller stiftelse) och

16Prop. 2016/17:173 s. 168.

17SOU 2016:8 s.168 f.

364

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

registrerad hos behöriga myndigheter, får ansöka hos Svensk Insam- lingskontroll om s.k. 90-konto.18 För att en ansökan ska beviljas krävs att organisationen bedriver offentlig insamling för humanitärt, välgörande, kulturellt eller annat allmännyttigt ändamål och att organisationens ändamål har en sådan grad av bestämdhet att det går att kontrollera. Ett 90-konto utgör en form av kvalitetsstämpel och medför även kontroll att kontoinnehavarna följer de föreskrifter och uppfyller däri angivna villkor för insamlingsverksamheten etc. Någon motsvarande kontroll finns inte för den som tillhandahåller förmed- lingstjänster vid exempelvis donationsbaserad gräsrotsfinansiering.

11.3Tillståndsplikt vid förmedling av andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering

11.3.1Svenska kapitalförmedlare

Förslag: För att driva verksamhet som har till ändamål att sam- manföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom andelsbaserad eller låne- baserad gräsrotsfinansiering (kapitalförmedlare) krävs tillstånd av Finansinspektionen. Tillstånd ska få ges endast till ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening. Tillstånd ska ges, om

–bolagsordningen eller stadgarna inte strider mot den nya lagen eller någon annan författning av betydelse för den planerade verksamheten,

–det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kom- mer att drivas i enlighet med den nya lagen och andra författ- ningar som reglerar verksamheten,

18 Svensk Insamlingskontroll är en ideell förening med syfte är att verka för att offentliga insamlingar för humanitära, välgörande, kulturella och andra allmännyttiga ändamål sker under betryggande kontroll, att insamlingar inte belastas med oskäliga kostnader, att sunda mark- nadsföringsmetoder används på insamlingsområdet samt att ändamålsenliga metoder för in- samlingskontroll utvecklas.

365

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

–den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav i företaget bedöms lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över företagets ledning, och

–den som ska ingå i företagets styrelse eller vara verkställande direktör, eller vara ersättare för någon av dem, har tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen och även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift.

Om företaget har eller kan förväntas få nära förbindelser med någon annan, får tillstånd ges bara om förbindelserna inte hind- rar en effektiv tillsyn av företaget.

Ett svenskt företag som driver verksamhet som kapitalför- medlare ska efter underrättelse till Finansinspektionen få inrätta filial i ett annat land.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om vilka uppgifter som ska ingå i en ansökan om tillstånd eller en underrättelse om filialetablering.

Bedömning: Det behövs inte regler om godkännande av bolags- ordning eller stadgar, eller om anmälan för godkännande av änd- ringar av bolagsordning eller stadgar.

Tillståndsplikt

Det är en allmän utgångspunkt vid tillskapande av rörelselagar att företag som bedriver likartad verksamhet bör behandlas på ett lik- artat sätt och att regleringen för dem bör vara så enhetlig som möjligt. Som tidigare har redovisats behöver de flesta företag som erbjuder finansiella tjänster tillstånd av Finansinspektionen innan de får påbörja verksamheten (avsnitt 8.2). För finansiella institut som ägnar sig åt bland annat kreditgivning till näringsidkare utan att ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten gäller dock inte någon tillståndsplikt. Dessa institut omfattas endast av skyl- dighet att ansöka om registrering enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (avsnitt 8.3.4). Detsamma gäller för så- dan inlåning som omfattas av lagen om inlåningsverksamhet (av- snitt 8.3.3).

366

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

De företag som föreslås omfattas av den nya lagen kan också sägas bedriva begränsad finansiell verksamhet, vilket alltså skulle kunna vara ett skäl mot tillståndsplikt och mot att den regleras lika ingående som till exempel bankers verksamhet.

Å andra sidan, ett i andra sammanhang framfört argument för tillståndsplikt – i stället för registreringsskyldighet – är att det för konsumenter är svårt att uppfatta skillnaden mellan att ett företag är registrerat hos Finansinspektionen och att ett företag står under tillsyn av inspektionen. Redan när lagen om bank- och finansie- ringsrörelse och lagen om inlåningsverksamhet infördes påtalade Finansinspektionen att det fanns risk för att konsumenter skulle förvillas av den oavsiktliga effekt av ”kvalitetsmärkning” som en registrering kunde innebära. Med hänvisning till bland annat detta argument ansågs det befogat att införa ett krav på tillstånd i lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter. En annan aspekt som då lyftes fram var att företeelsen med snabblåneföretag var relativt ny varför kunskapen om företagen var låg. Samtidigt bedömdes tillväxten av nya företag vara alltjämt hög och att konsumenternas utsatthet var betydande, särskilt utan kontroll av företagen.19 En- bart information och marknads- och civilrättslig lagstiftning ansågs inte tillräckligt för att lösa konsumentproblemen.

När det gäller verksamhet som har till ändamål att sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller till- handahålla finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräs- rotsfinansiering kan samma skäl anföras. Sett ur allmänhetens och i synnerhet konsumenternas perspektiv kan företagens verksamhet framstå som likartad i förhållande till andra reglerade sparande- och placeringsalternativ. Det finns därmed anledning att anta att allmän- heten utgår från att dessa företag verkar under ett verksamhetstill- stånd. Detta talar för att verksamheten också bör åläggas tillstånds- plikt och stå under myndighetstillsyn. Ett tillståndskrav riskerar, å andra sidan, att medföra negativa tröskeleffekter för företag på grund av ökade kostnader. I förhållande till den nya regleringens syfte, kan dock ökade kostnader bedömas vara proportionerliga, och en bestämmelse om tillståndskrav tas därför in i den nya lagen. För näringsverksamhet som har till ändamål att sammanföra och bistå fysiska eller juridiska personer i samband med belönings-

19 Prop. 2013/14:107 s. 37–47.

367

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

baserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering är skälen för att införa tillståndsplikt för verksamhetsutövaren inte lika starka. Som framgår av det följande föreslås i stället en skyldighet att ansöka om registrering för verksamheten. Utredningen återkommer till denna fråga i avsnitt 11.6.

En fråga är om både fysiska och juridiska personer ska kunna få tillstånd att driva verksamhet som kapitalförmedlare såvitt gäller andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Att det i lag- stiftningen på finansmarknadsområdet oftast ställs krav på viss associationsform motiveras av att endast sådana företagsformer som innebär en garanti för viss grundreglering och varaktighet när det gäller kapitalinsats, tillfredsställande revision etc. bör få användas. I grunden syftar sådana regler till att tillvarata allmänhetens in- tressen.20 Eftersom den nya lagen är motiverad av framför allt kund- skyddsskäl är det mycket som talar för att associationsformerna bör begränsas till aktiebolag och ekonomiska föreningar. Särskilt några bestämmelser i lagen (1980:1120) om handelsbolag och enkla bolag förefaller vanskliga om man skulle tillåta dessa företagsformer. Ett handelsbolag ska till exempel träda i likvidation om en bolagsman försätts i personlig konkurs eller dör. Enbart aktiebolag och ekono- miska föreningar bör således kunna få tillstånd att driva verksamhet som kapitalförmedlare. De svenska gräsrotsfinansieringsföretag som är etablerade på marknaden och som omfattas av utredningens kart- läggning drivs redan i aktiebolagsform och kan därmed ansöka om tillstånd utan att behöva bilda nya bolag.

Det anförda innebär att det inte kommer att vara tillåtet för andra, till exempel fysiska personer eller enkla bolag, att ägna sig åt förmedlingstjänster som möjliggör andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Som föreslås i det följande bör Finansinspek- tionen ges behörighet att genom föreläggande få uppgifter för att bedöma om någon som driver verksamhet som omfattas av lagen har rätt att göra det (avsnitt 11.10.4). Regleringen motsvarar i detta avseendet vad som gäller enligt bland annat lagen med viss verksam- het med konsumentkrediter och lagen om verksamhet med bostads- krediter.

20 Se till exempel prop. 2002/03:139 s. 402.

368

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Förutsättningar för tillstånd

Förutsättningarna för att få tillstånd att driva viss verksamhet som kapitalförmedlare bör anges i den nya lagen. Ett övergripande syfte med regleringen är att säkerställa ett fullgott konsumentskydd, men ändå uppnå enhetliga, konkurrensneutrala och proportionerliga krav. Till att börja med bör därmed villkoren vara desamma oavsett om verksamheten är inriktad mot andelsbaserad eller lånebaserad gräs- rotsfinansiering.

I likhet med kravet på tillståndsplikt som sådant finns det an- ledning att också vid bedömningen av vilka villkor som ska gälla för tillstånd beakta vad som gäller för annan liknande verksamhet. Som en utgångspunkt bör samma krav gälla, med undantag för de kapi- talkrav som kan förekomma, exempelvis i lagen om bank- och finan- sieringsrörelse (se även avsnitt 11.5). I regel ställs som villkor för tillstånd att sökandens bolagsordning eller stadgar inte strider mot lagen eller någon annan författning av betydelse för den planerade verksamheten (till exempel 3 kap. 2 § första stycket 1 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 1 första stycket 2 lagen om värdepappersmarknaden). En sådan prövning anses ge ett bättre beslutsunderlag och ökar förutsättningarna för inspektionen att få till stånd en ändamålsenlig prövning av tillståndsärendet.21 Det finns därmed anledning att införa ett sådant villkor för tillstånd.

Som krav brukar också gälla att bolagsordningen eller stadgarna ska godkännas i samband med tillståndsgivningen samt att ändringar i dem ska anmälas till och godkännas av inspektionen (se exempelvis 3 kap. 3 och 4 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse). Grund- en för och behovet av sådana bestämmelser i den nya lagen kan dock ifrågasättas. Inspektionen ska pröva om bolagsordningen eller stadgarna strider mot författningar av betydelse för verksamheten. Om inspektionen finner att så är fallet, ska tillstånd inte meddelas. Att inspektionen därutöver ska godkänna bolagsordningen eller stadgarna förefaller överflödigt. En sådan ordning torde inte bidra till Finansinspektionens arbete med att säkerställa ett högt konsu- mentskydd, och bör inte införas i den nya lagen. Att motsvarande bestämmelser återfinns i annan finansiell näringslagstiftning är inte i sig ett tillräckligt skäl att införa ordningen i den nya lagen.

21 Prop. 2015/16:197 s. 126.

369

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag SOU 2018:20

Ytterligare ett villkor för tillstånd bör vara, i likhet med andra rörelselagar, att det finns skäl att anta att den planerade verksam- heten kommer att drivas i enlighet med lagen och andra författ- ningar som reglerar företagets verksamhet (se till exempel 3 kap. 2 § första stycket 2 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 1 § första stycket 3 lagen om värdepappersmarknaden). Det finns vidare skäl för att tillståndsprövningen ska innefatta en kon- troll av de ledande befattningshavarna. Det bör krävas att dessa ska ha tillräcklig insikt och erfarenhet. Det finns också skäl för en lämplighetsprövning av den som har eller kan förväntas få ett kvali- ficerat innehav i företaget. Med kvalificerat innehav bör avses ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet representerar tio procent eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. Definitionen och det sätt på vilket innehavet beräknas framgår av annan näringsrättslig lagstiftning (1 kap. 5 § 15 och 5 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse), och enligt med vad som tidigare anförts bör samma definition införas i den nya lagen (avsnitt 11.2).

Vad som avses med en ledande befattningshavares eller stor- ägares lämplighet bör vara detsamma som vid motsvarande ägar- och ledningsprövning i andra finansiella företag. Utredningen åter- kommer till detta och frågan om förnyad prövning av ägarnas lämplighet, om ägarförändringar sker efter det att tillstånd meddelats (avsnitt 11.4).

Slutligen bör tillstånd få ges endast om företagets befintliga eller förväntade förbindelser med någon annan inte hindrar en effektiv tillsyn av företaget. Detta krav uppställs också i näraliggande rörelse- lagstiftning. Tillsynen över företaget ska alltså inte försvåras genom att det ingår i en svåröverskådlig företagsgrupp.22 En regel av detta slag finns i andra lagar på finansmarknadsområdet som villkor för tillstånd, och är befogad även i fråga om kapitalförmedlare.

22 Jfr prop. 2013/14:107 s. 50.

370

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Svenska kapitalförmedlares gränsöverskridande verksamhet

Ett svenskt företag som driver verksamhet enligt den nya lagen ska få öppna filial i ett annat land. För icke EU-reglerad verksamhet enligt bland andra lagen om viss verksamhet med konsumentkre- diter krävs tillstånd från Finansinspektionen innan verksamheten får påbörjas (9 §). Också vid EU-reglerad verksamhet krävs till- stånd, men bara för filialetablering i tredjeland (se till exempel 5 kap. 5 § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Tillstånd i de båda fallen ges om det finns skäl att anta att den planerade verk- samheten kommer att drivas enligt bestämmelserna i den lag som reglerar ifrågavarande verksamhet. Beträffande verksamhet som har sin grund i EU-direktiv gäller i övrigt, dvs. vid gränsöverskridande verksamhet i ett land inom EES, ett underrättelseförfarande. Varken av stabilitetsskäl eller med hänsyn till arten av den verksamhet som kapitalförmedlare bedriver bör filialverksamhet i ett annat land förut- sätta ett särskilt tillståndsförfarande.23 Däremot bör företag som vill bedriva sådan verksamhet först underrätta inspektionen om sina avsikter. Att den nya lagen ger svenska kapitalförmedlare möjlighet till gränsöverskridande verksamhet utesluter inte att ytterligare krav kan uppställas i den nationella lagstiftningen eller av den tillsyns- myndigheten i det land där verksamhet är avsedd att bedrivas.

Bemyndigande om uppgifter i ansökan om tillstånd

Finansinspektionen föreslås alltså hantera tillståndsfrågor enligt den nya lagen (avsnitt 11.1). För att kunna pröva om det finns förut- sättningar för att ge tillstånd att driva verksamhet behöver Finans- inspektionen få närmare uppgifter om exempelvis ägarförhållanden och personer i ledningen samt underlag för att bedöma om det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att drivas i en- lighet med lagen och andra författningar som reglerar verksamheten. Sådant underlag kan utgöras av en verksamhetsplan, vars innehåll närmare kan preciseras i föreskrifter (jfr 2 kap. 8–14 §§ i Finans- inspektionens föreskrifter och allmänna råd om viss verksamhet med konsumentkrediter, FFFS 2014:8). Regeringen eller den myn- dighet som regeringen bestämmer bör därför ges möjlighet att med-

23 Jfr prop. 1986/87:12 s. 202 och prop. 2015/16:197 s 154 f.

371

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

dela föreskrifter om vilka uppgifter som behöver lämnas i samband med en ansökan om tillstånd. Bemyndigandet föreslås avse ansökan om tillstånd att bedriva verksamhet enligt lagen och underrättelse om att i vissa fall etablera sig utomlands (se även avsnitt 11.4 om förnyad ägarprövning).

11.3.2Utländska kapitalförmedlare

Förslag: Ett utländskt företag får efter tillstånd av Finansinspek- tionen driva verksamhet som kapitalförmedlare från filial i Sverige. Tillstånd ska ges, om

–företaget driver motsvarande verksamhet i det land där det har sitt säte,

–företaget står under betryggande tillsyn av en behörig myn- dighet i det land där det har sitt säte och har tillåtelse att etablera sig i Sverige,

–land där företaget har sitt säte har vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism, och

–det finns skäl att anta att verksamheten här i landet kommer att drivas i enlighet med denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet.

Den nya lagens bestämmelser med krav på hur verksamheten ska bedrivas, inbegripet kundskyddsregler, ska vara tillämpliga på verk- samhet som drivs i Sverige av filialer till utländska kapitalför- medlare.

I lagen om utländska filialer m.m. införs en upplysning om att det i den nya lagen finns bestämmelser om filialer.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om vilka uppgifter som ska ingå i en ansökan om tillstånd.

372

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Tillståndsplikt

Som redovisats i det föregående kan marknaden för gräsrotsfinan- siering, för svenskt vidkommande, sägas vara lokal med begränsad gränsöverskridande verksamhet. Det har hittills gällt för såväl till- handahållare av förmedlingstjänster som kapitalsökande och inve- sterare. Det finns dock inget som talar mot att detta på sikt kan komma att ändras, tvärtom. Finansmarknaderna präglas sedan rela- tivt lång tid tillbaka av en global struktur av öppna och allomfatt- ande elektroniska nätverk, som är väl lämpad för finansiella tjänster. Detta har gjort avtryck också i regleringssammanhang.

Vid tidpunkten för utredningsuppdragets avslutande arbete fanns inte något harmoniserat regelverk för gräsrotsfinansiering inom EU. En svensk, näringsrättslig reglering med proportionerliga krav på verksamhetsutövare kan vara en anledning för företag utanför landets gränser att välja att vända sig till den svenska marknaden. Även utländska företag bör därför ges möjlighet att söka tillstånd, om de här i landet vill driva verksamhet som har till ändamål att bistå och sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Som närmare behandlas nedan bör för sådant tillstånd krävas att företaget etablerar en filial i Sverige. Filial definieras i lagar på finansmarknadsområdet som ett avdelnings- kontor med självständig förvaltning, varvid även ett utländskt före- tags etablering av flera driftställen ska anses som en enda filial (se exempelvis 1 kap. 5 § 6 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 1 kap. 5 § lagen om värdepappersmarknaden). Som framgått föreslås att en anpassad definition av begreppet tas in i lagen (avsnitt 11.2). Finansinspektionens befogenhet att närmare utreda om tillstånds- skyldighet föreligger behandlas i avsnitt 11.10.4.

De näringsidkare som utredningen föreslår ska omfattas av den nya lagen bedriver en form av mäklarverksamhet och tillhandahåller i den verksamheten finansiella tjänster. Tjänstedirektivet24 är därmed inte tillämpligt och analog tillämpning är inte aktuell. Finansiella tjänster som marknadsförs och distribueras över internet berörs av e-handelslagen. Det bakomliggande e-handelsdirektivet, liksom lag-

24 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden.

373

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

en, ställer upp krav som tillhandahållare av informationssamhällets tjänster måste uppfylla i samband med bland annat marknadsföring, beställning och att avtal ingås. Enligt vad som tidigare har redovisats torde e-handelslagen vara tillämplig i samband med gräsrotsfinan- siering, om kapitalförmedlarens tjänster tillhandahålls på internet (av- snitt 8.6.6). Direktivet och lagen bygger på ursprungslandsprincipen. Det innebär att reglerna om exempelvis marknadsföring i hemlandet ska tillämpas vid marknadsföring på internet, med vissa undantag. Varken lagen eller direktivet behandlar dock vilken lag som ska tillämpas på de finansiella avtalen. I direktivet anges uttryckligen att det inte införs nya regler om internationell privaträtt (artikel 1.4, se även skäl 23). Inte heller påverkar direktivets, och lagens, förbud mot förhandstillstånd ”tillämpningen av system för tillstånd som inte särskilt och uteslutande avser informationssamhällets tjänster” (se artikel 4). Av skäl 11 i direktivet följer också att harmoniserade regelverk såsom konsumentkreditdirektivet, ISD25 och distans- handelsdirektivet avseende finansiella tjänster ska tillämpas fullt ut på e-handelsdirektivet. Detta medför att ett medlemsland kan behålla eller införa tillståndskrav för exempelvis kreditgivning, kreditför- medling och att medverka vid värdepappersemissioner. Detta är tjänster som inte särskilt eller uteslutande utgör en e-handelstjänst. E-handelsdirektivet, och e-handelslagen, utgör alltså inte heller hinder mot att införa ett tillståndskrav för utländska företag med säte i ett land inom EES, som här i landet vill tillhandahålla sådana tjänster som förutsätter tillstånd enligt den nya lagen.

Vissa utländska företag omfattas av andra regler med EU-rätts- lig bakgrund och undantas därför från tillståndsplikt enligt vad som föreslås i avsnitt 11.3.3. För övriga företag som driver verksamhet som har till ändamål att sammanföra och bistå fysiska eller juridiska personer vid andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering bör alltså uppställas krav på tillstånd från Finansinspektionen.

25 ISD är den engelska akronymen för Investment Services Directive, dvs. Rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster på värdepappersområdet. Direktivet ersattes år 2004 av MiFID.

374

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Krav på att etablera filial

Tillstånd ska få ges till företag, dvs. enbart juridiska personer. Att i lagtext närmare precisera vilken associationsrättslig form kan vara vanskligt. I vissa rättsordningar kan direkta motsvarigheter till de svenska formerna av aktiebolag och ekonomiska föreningar saknas, och det kan därför vara förenat med obefogad administrativ börda för både sökande och tillståndsmyndighet att i detalj utreda denna fråga.

Beträffande vilka övriga förutsättningar som ska gälla för att få tillstånd bör som utgångspunkt beaktas vilka krav som gäller i be- fintlig finansmarknadslagstiftning. När sådan lagstiftning har sin grund i EU-rätt innebär passporteringsmöjligheten, även benämnt europapasset, att företag från ett annat land inom EES får bedriva verksamhet i Sverige med eller utan upprättande av en filial här i landet med stöd av sitt hemlandstillstånd. Verksamheten får påbörjas efter enbart ett underrättelseförfarande. Huruvida företag från tredje- land tillåts att bedriva en sådan reglerad verksamhet, och under vilka förutsättningar, är i regel en fråga för varje medlemsland att avgöra. I Sverige är den vanliga ordningen att ett utländskt företag från tredje- land måste öppna en filial i Sverige, om företaget vill tillhandahålla finansiella tjänster här (se till exempel 4 kap. 4 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 2 kap. 7 § lagen om verksamhet med bostads- krediter samt 4 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden, jfr dock 5 kap. 13 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Krav på filialetablering för utländska företag gäller också i finans- marknadslagstiftning som inte har sin grund i EU-rätt, såsom lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter (8 §).

För den verksamhet som den nya lagen avser att reglera saknas, som nämnts, ännu specifika EU-regler. Det saknas därmed anled- ning att behandla utländska företag olika beroende på om de är hemmahörande inom eller utanför EES. Enligt huvudprinciperna i Fördraget om europeiska unionens funktionssätt ska nationell re- glering vara icke-diskriminerande, proportionerlig i förhållande till syftet med regleringen och påkallad utifrån ett tvingande allmän- intresse. Den föreslagna lagen avser att säkerställa ett högt konsu- mentskydd på ett konkurrensneutralt sätt. Syftet är inte att främja näringsverksamhet ur ett gränsöverskridande inremarknadsperspektiv.

375

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Filialetablering är en förutsättning för att svenska regler om exem- pelvis penningtvätt ska vara tillämpliga på utländska företag från tredjeland. För att säkerställa att verksamheten drivs på motsvaran- de villkor som kommer att gälla för svenska företag i enlighet med den nya lagen bör det därför krävas att varje utländskt företag som driver verksamhet i Sverige inrättar en filial här i landet. Som fram- gått tillhandahålls vanligtvis ifrågavarande gräsrotsfinansieringstjänster på för ändamålet särskilt upprättade elektroniska plattformar på internet. Med hänsyn tills den omständigheten och utifrån syftet med ett högt konsumentskydd får det också anses vara motiverat med krav på etablering av filial i Sverige.26

Övriga förutsättningar för tillstånd

Tillstånd bör därutöver få ges bara om företaget i det land där det har sitt säte driver motsvarande verksamhet, står under betrygg- ande tillsyn av en myndighet i sitt hemland och att skäl finns för att anta att den planerade verksamheten här i landet kommer att drivas på ett sätt som är förenligt med den nya lagen och andra författ- ningar som reglerar företagets verksamhet. I likhet med vad som gäller på andra områden för finansiella företag, bör också krävas att den behöriga myndigheten i hemlandet har medgett att etablering sker här (se nyss nämnda exempel på lagrum).

I lagstiftningsärendet som föregick lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter berördes huruvida kravet på tillåtelse från hemlandet för etablering i ett värdland kan innebära ett dubbelt tillståndsförfarande, som inskränker den EU-rättsliga etablerings- rätten. Det konstaterades att eftersom det saknas europapass på området, kan ett utländskt tillstånd inte utan vidare jämställas med ett svenskt på så sätt att en ny prövning av Finansinspektionen inte skulle vara nödvändig. Det anfördes också att den prövning som utförts i ett hemland kan beaktas vid en prövning av om kriterierna enligt den ifrågavarande lagen kan anses uppfyllda. Ett samarbete mellan nationella tillsynsmyndigheter kan också upprätthållas när det gäller svenska företags etablering utomlands. I förarbetena påpekades vidare att för det fall det skulle saknas reglering i landet

26 Jfr prop. 2013/14:107 s. 50.

376

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

där företaget har sitt säte, finns möjlighet att starta ett svenskt företag på lika villkor som gäller för svenska företagare. Sammantaget an- sågs det föreligga förutsättningar för konkurrensneutralitet sam- tidigt som ett fullgott konsumentskydd kan säkerställas och upprätt- hållas.27 Det anförda får anses ha bärighet också ifråga om villkoren som föreslås gälla enligt den nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering, som också har till syfte att säkerställa ett högt konsumentskydd. Detta syfte bör avgöra vilken nivå som krävs på tillsynen, på motsvarande sätt som gäller för svenska före- tag. På samma sätt som gäller för svenska företag i tillståndsprocess- en gäller det för utländska företag att lagens syften inte förfelas.

Utöver nämnda villkor för tillstånd bör det land där företaget har sitt säte ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka pen- ningtvätt och finansiering av terrorism. Kommissionen har framhållit att gräsrotsfinansiering och digitala valutor (bland annat kryptovalu- tor) förefaller vara särskilt utsatta för risker vad gäller penningtvätt och finansiering av terrorism.28 Utredningen anser därför att det är befogat med ett sådant villkor, vilket även finns i lagen om för- valtare av alternativa investeringsfonder (5 kap. 5 och 10 §§). Utred- ningen bedömer att den föreslagna regleringen sammantaget upp- fyller kraven på proportionalitet och icke-diskriminering samt är nödvändig för att uppnå syftet med ett säkerställt fullgott konsu- mentskydd.

I lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. finns särskilda bestämmelser om verksamhet som bedrivs i Sverige via en filial. I lagen finns en uppräkning av andra lagar som gäller för en filials verksamhet. I och med att utländska näringsidkare kommer att kunna ägna sig åt verksamhet som kapitalförmedlare i Sverige genom en filial, bör den lagen innehålla en hänvisning även till den nya lagen om verksamhet med förmedling av finansiering.

Som anförts ovan beträffande svenska kapitalförmedlare bör reger- ingen eller den myndighet som regeringen bestämmer få meddela föreskrifter om vad en ansökan om att driva verksamhet med för- medling av kapital ska innehålla.

27Prop. 2013/14:107 s. 51.

28Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the assess- ment of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities, COM (2017) 340.

377

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Skyldighet att följa kundskyddsbestämmelser och övriga regler för verksamheten

Till skillnad från sådana utländska företag som föreslås undantagna från tillståndsplikt (se nästa avsnitt) bör samtliga svenska uppförande- och rörelseregler enligt den nya lagen vara tillämpliga på de ut- ländska företagen som ges svenskt tillstånd. Detta ligger i linje med övrig finansmarknadslagstiftning. Bestämmelserna i 3 kap. i den före- slagna lagen om bland annat krav på organisationen, sundhet, upp- dragsavtal och kundskydd ska vara tillämpliga även för gräsrots- finansieringsverksamhet som bedrivs i Sverige av filialer till utländska kapitalförmedlare.

11.3.3Undantag från tillståndsplikt

Förslag: Tillstånd för verksamhet med förmedling av finansiering som sker genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinan- siering behövs inte för företag som har tillstånd enligt

–lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse,

–lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, i den utsträck- ning verksamheten är tillåten enligt den lagen,

–lagen (2010:751) om betaltjänster,

–lagen (2011:755) om elektroniska pengar,

–lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder

–lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter, eller

–lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter, i den utsträckning verksamheten är tillåten enligt den lagen.

Undantag från tillståndsplikten gäller även för motsvarande ut- ländska företag.

Bortsett från företag med tillstånd enligt lagen om värde- pappersmarknaden ska sådana företag som är undantagna från tillståndsplikten anmäla till Finansinspektionen att företaget av- ser att påbörja verksamhet som kapitalförmedlare.

378

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Den nya lagens uppförande- och rörelseregler tillämpas på sådan verksamhet som drivs efter anmälan, om inte motsvarande skyldigheter redan gäller enligt den näringsrättsliga lagstiftning som gäller för dessa företag.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om vilka uppgifter som ska ingå i en sådan anmälan.

Att kräva särskilt tillstånd enligt den nya lagen för alla företag som vill driva verksamhet med förmedling av finansiering som har an- skaffats och tillhandahållits genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering skulle vara alltför långtgående. Undantag från tillståndsplikt bör gälla för vissa finansiella företag som redan har verksamhetstillstånd enligt annan finansmarknadsrättslig reglering, såsom kreditinstitut enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse, betalningsinstitut enligt lagen om betaltjänster, institut för elektro- niska pengar enligt lagen om elektroniska pengar samt kreditgivare och kreditförmedlare enligt lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter eller lagen om verksamhet med bostadskrediter. Dessa företag, som enligt sina verksamhetstillstånd redan får erbjuda eller förmedla krediter, bör undantas från krav på tillstånd enligt den nya lagen.29 I nämnda lagar uppställs motsvarande eller mer långt- gående villkor för tillstånd. Detsamma gäller för värdepappersbolag och förvaltare av alternativa investeringsfonder, som därför också bör undantas från tillståndsplikt. Utländska juridiska personer som motsvarar de nämnda kategorierna av aktörer ska också omfattas av undantaget från tillståndsplikten.

Innebörden av den föreslagna undantagsbestämmelsen är att företag som redan har tillstånd enligt nämnda författningar får driva verksamhet enligt den nya lagen med stöd av sitt eget rörelsetill- stånd. I sådant fall gäller dock bestämmelserna i den nya lagen om kundskydd och hur rörelsen i övrigt ska bedrivas. Vissa av dessa krav gäller redan enligt den näringsrättsliga lagstiftning som reglerar sådana företag, exempelvis skyldigheten att driva verksamheten sunt och att hantera intressekonflikter. Det bör i lagen tydliggöras att kundskydds- och verksamhetbestämmelserna är tillämpliga bara

29 Jfr prop. 2013/14:107 s. 46.

379

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

i den mån inte motsvarande skyldigheter gäller enligt de ifråga- varande företagens rörelselagar. För utländska företag med hemvist inom EES som driver filialverksamhet i Sverige som exempelvis kreditinstitut, är svenska bestämmelser om kundskydd för banker och kreditmarknadsföretag tillämpliga. Det följer av principen om passportering.30

Beträffande förvaltare av alternativa investeringsfonder fungerar bestämmelsen om undantag också som en avgränsning av den nya lagens tillämpningsområde. Som redovisats är definitionen av en alternativ investeringsfond vid, och verksamhet som drivs sådana förvaltare kan komma att omfattas av den nya lagens tillämpnings- område när det gäller förmedling av finansiering genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering (avsnitt 8.4.4). I förhållande till värdepappers- bolag föreligger visserligen ingen överlappning av tillämpningsom- rådet för lagen om värdepappersmarknaden och tillämpningsområdet för den nya lagen. Som tidigare konstaterats bör det finnas möjlighet att, i förmedlingsverksamhet i samband med andelsbaserad gräsrots- finansiering, tillhandahålla tjänster till både privata och publika aktie- bolag samtidig (se avsnitt 11.2.4). Att bistå kapitalsökande privata aktiebolag inryms inte i den kärnverksamhet eller de sidotjänster som värdepappersbolag får bedriva respektive tillhandahålla. Genom att utvidga rätten att driva sidoverksamhet enligt lagen om värde- pappersmarknaden, vilket utredningen föreslår, kommer dock ett värdepappersbolag att kunna driva verksamhet som kapitalförmed- lare, och därmed bistå även privata aktiebolag och investerare vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering (avsnitt 12.2). Eftersom verksam- heten förutsätter prövning av en ansökan om sidoverksamhet sak- nas skäl för att ett värdepappersbolag också ska anmäla verksam- heten till Finansinspektionen innan den får påbörjas. En sådan skyl- dighet bör dock gälla för övriga företag som är undantagna från tillståndsplikten. I likhet med vad som (ovan) föreslås för tillstånds- ansökan och underrättelse om filialetablering bör i lagen införas ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka uppgifter som ska ingå i en sådan anmälan.

30 Landelius och Lycke, Lag om bank- och finansieringsrörelse 13 kap. 2 §, Lexino 2015-01-26. Detsamma gäller för bland andra utländska filialer som driver värdepappersrörelse i Sverige, se Lycke, Lag om värdepappersmarknaden 23 kap. 1 §, Lexino 2015-01-26.

380

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

11.4Ägarprövning

Förslag: Vid bedömningen av om den som har ett kvalificerat innehav i ett företag som driver verksamhet som kapitalförmed- lare är lämplig ska innehavarens anseende beaktas. Det ska också beaktas om det finns skäl att anta att

1.innehavaren kommer att motverka att företagets verksamhet drivs på ett sätt som är förenligt med kraven i den nya lagen och andra författningar som reglerar företagets verksamhet, eller

2.att innehavet har samband med eller kan öka risken

a)för penningtvätt, eller

b)finansiering av terroristbrott.

Även den som förvärvar ett kvalificerat innehav i företaget efter det att tillstånd för verksamheten meddelats ska prövas. Då ska bestämmelserna om ägarprövning i 14 kap. lagen om bank- och finansieringsrörelse tillämpas. Det gäller dock inte för ett företag som omfattas av motsvarande bestämmelser om ägarprövning enligt annan lag.

Som tidigare anförts är en utgångspunkt för utredningens över- väganden och förslag att prövningen av det tillståndssökande före- taget bör ske på liknande vis som enligt annan lagstiftning på finansmarknadsområdet. Enligt dessa lagar ska Finansinspektionen pröva bland annat om ägare med kvalificerat innehav är lämpliga att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen i verksamheten (se exempelvis 3 kap. 2 § första stycket 3 lagen om bank- och finan- sieringsrörelse och 3 kap. 1 § första stycket 4 lagen om värdepappers- marknaden). Det saknas skäl att ha en avvikande ordning för verk- samhet som kapitalförmedlare, och Finansinspektionen ska, som föreslagits i det föregående, göra en lämplighetsprövning av ägare av kvalificerat innehav i en kapitalförmedlare. Som framgått före- slås också att det i den nya lagen införs en definition av begreppet kvalificerat innehav (se avsnitten 11.2 och 11.3.1).

Den lämplighetsprövning som görs i tillståndsärendet av ägare med kvalificerat innehav skiljer sig åt mellan, å ena sidan, kreditinstitut

381

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

och andra företag som omfattas av tillståndsplikt och, å andra sidan, exempelvis finansiella institut som omfattas av registreringsplikt. I registreringsfallen gäller att den som i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldigheter i näringsverksamhet eller som har gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet inte får ägna sig åt verksamhet som är registreringspliktig. För juridiska personer gäller kravet den som har ett kvalificerat innehav i det tillståndspliktiga företaget eller ingår i dess ledning (3 § lagen om valutaväxling och annan finansiell verk- samhet, jfr 6 § första stycket lagen om inlåningsverksamhet). Denna prövning är mer begränsad än ägarprövningen som ska göras vid tillståndspliktig verksamhet.

Att kapitalföremedlare föreslås vara skyldiga att ansöka om till- stånd talar för att kraven på ägarprövning i tillståndsärendet utfor- mas i linje med regler i de lagar som också förutsätter tillstånd (till exempel 3 kap. 2 § första stycket 3 och andra stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 1 § första stycket 4 och 2 § lagen om värdepappersmarknaden). Trots att kapitalförmedlare kan anses bedriva finansiell verksamhet av relativt begränsad omfatt- ning får den föreslagna ordningen anses vara proportionerlig. Samma krav uppställs även för företag som driver viss verksamhet med konsumentkrediter.

Enligt bestämmelserna som sålunda bör tjäna som förebild för den nya lagen ska innehavarens anseende beaktas vid prövningen (3 kap. 2 § andra stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 2 § lagen om värdepappersmarknaden). Med anseende bör avses detsamma som vid motsvarande ägarprövning i andra finan- siella företag. I en persons anseende kan vägas in bland annat huru- vida personen har dömts för ekonomiska brott. Begreppet anseende bör kunna tolkas vidare och även avse en bedömning av personens laglydighet, erfarenhet och omdöme i övrigt.31 Vid bedömningen bör dock hänsyn tas också till vilken typ av verksamhet som be- drivs eller kommer att bedrivas av det förvärvade företaget (dvs. en kapitalförmedlare). Syftet är att förhindra olämpliga personer från att ha kvalificerade innehav i sådana företag. En persons anseende brukar för övrigt anses vara något som bör beaktas när ledande be- fattningshavares lämplighet prövas i tillståndsärendet (avsnitt 11.31).

31 Se till exempel prop. 2013/14:107 s. 54.

382

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Finansinspektionen bör, på motsvarande sätt som i fråga om andra finansiella företag, ha möjlighet att begära ut uppgifter ur belastningsregistret och misstankeregistret avseende sådan brottslig- het som är relevant, främst ekonomisk, för att bedöma huruvida en viss person är lämplig att ha ett kvalificerat innehav i ett företag som driver viss verksamhet med förmedling av finansiering. Änd- ringar till följd av detta bör därför göras i förordningen (1999:1134) om belastningsregister och i förordningen (1999:1135) om miss- tankeregister så att Finansinspektionen kan begära ut uppgifter från registren i samband med ägarprövning i fråga om sådana företag.

Eftersom de aktuella företagen föreslås vara skyldiga att följa lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, ska vid ägarprövningen beaktas också om innehavet kan öka risken för penningtvätt. Det bör även beaktas om innehavet kan öka risken för finansiering av terroristbrott.

I lagen bör vidare föreskrivas om förnyad prövning av ägarnas lämplighet, om ägarförändringar sker efter det att tillstånd meddelats. Bestämmelser av den innebörden finns i andra lagar på finansmark- nadsområdet, exempelvis i lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter och lagen om verksamhet med bostadskrediter, i vilka det föreskrivs att bestämmelserna om ägarprövning i kreditinstitut i 14 kap. lagen om bank- och finansieringsrörelse ska tillämpas även för företag som driver verksamhet enligt dessa lagar (jfr dock 24 kap. lagen om värdepappersmarknaden). I förarbetena till lagen om verksamhet med bostadskrediter uttalades att de flesta bestäm- melser i 14 kap. i lagen om bank- och finansieringsrörelse bör vara tillämpliga även vid ägarprövning beträffande företag som omfattas av den lagen. Det ansågs lämpligt att reglerna om bland annat kapital- krav för ägarna och vissa bestämmelser om tidsfrister gäller, även om de har sin grund i andra EU-rättsakter. Däremot ansågs det inte finnas skäl för tillämpning av bestämmelserna i 14 kap. 2 a § om samrådsförfarande, vilket också framgår av lagen.32

Det anförda har relevans även beträffande den nya lagen om kapitalförmedlare. Vid den prövning som enligt förslaget ska göras vid ägarförändringar, torde dock kapitalstyrkan hos en ägare som avser att förvärva eller överlåta ett kvalificerat innehav i en kapital-

32 Prop. 2015/16:197 s. 127.

383

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

förmedlare kunna tillmätas mindre vikt. Däremot är övriga kriterier av betydelse och bör beaktas till fullo.

11.5Kapitalkrav och krav på revisor

11.5.1Kapitalkrav

Bedömning: Sådana kapitalkrav som ställs upp för att säkra den finansiella stabiliteten behöver inte ställas på företag som bedri- ver verksamhet enligt den nya lagen.

Reglerna för kreditinstitutens kapitaltäckningskrav syftar till att stärka den finansiella stabiliteten genom att förbättra kreditinstitut- ens förmåga att stå emot förluster. Kreditinstituts kapitaltäcknings- krav regleras sedan den 1 januari 2014 av kapitaltäckningsdirektivet (2013/36/EU) och tillsynsförordningen (575/2013/EU). Direktivet innebär en skärpning av 2006 års kreditinstituts- och kapitalkravs- direktiv till följd av finanskrisen år 2007. Direktivet reflekterar bland annat de åtgärder för att stärka bankers kapitaltäckning som blev resultatet av Basel 3-överenskommelsen efter finanskrisen. Kapital- täckningsdirektivet är genomfört genom lagen om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag samt lagen om kapital- buffertar. Tillsynsförordningen är direkt tillämplig i Sverige.

Kapitaltäckningskravet är uppbyggt av flera beståndsdelar som brukar liknas vid tre pelare.33 Den första pelaren med grundlägg- ande kapitalbaskrav avser att täcka kredit- och motpartsrisker, opera- tiva risker och marknadsrisker. Den andra pelaren berör tillsyns- myndighetens utvärdering av kreditinstitutens interna kapital- och likviditetsutvärderingar, samt tillsynsmyndighetens utvärdering av andra individuella risker som inte, eller bara delvis, täcks av pelare ett. Den tredje pelaren ålägger kreditinstituten informationskrav vad gäller risker och riskutvärderingar.

Kapitaltäckningskrav har i tidigare lagstiftningsarbeten inte ansetts nödvändiga för företag som endast ägnar sig åt kreditgivning, det

33 Se bland annat Finansinspektionen: fi.se/sv/bank/tillsyn/kapitalkrav-pa-banker/om-kapitalkrav- pa-banker och FI Dnr 14–6258 september 2014, samt Walberg och Nordgren: ”Kapital- täckningsregler”, Swedsec, juni 2014.

384

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

vill säga sådana företag med tillstånd enligt lagen om viss verksam- het med konsumentkrediter och lagen om verksamhet med bo- stadskrediter.34

För att ha rätt att förmedla kapital genom gräsrotsfinansiering enligt den finska lagen om gräsrotsfinansiering krävs registrering hos Finansinspektionen. Dessutom finns ett krav på att den som driver verksamheten ska ha 50 000 euro i eget kapital, alternativt en bankgaranti eller en yrkesansvarsförsäkring eller motsvarande säker- het. Försäkringen ska gälla för skador som förmedlaren av gräs- rotsfinansiering är ansvarig för. Försäkringsbeloppet ska täcka minst en miljon euro per skada och skador för minst 1,5 miljon euro totalt under ett år. Enligt propositionen till den finska lagen35 så behövs ett krav på (start) kapital ”för att hålla branschen fri från otillförlitliga aktörer och andra äventyrare och för att därmed skapa en tillräckligt hög tröskel för inträde på marknaden.” Kapitalkravet bör ses i ljuset av valet av det lättare kravet på registrering i stället för krav på tillstånd.

Eftersom utredningen föreslår krav på tillstånd, vilket medför att företagen kommer att stå under Finansinspektionens tillsyn, kan ett krav på visst eget kapital inte anses vara påkallat. Lånebaserad gräsrotsfinansiering inbegriper förmedling av krediter och omfattar inte mottagande av återbetalningspliktiga medel från allmänheten, varför det också av den anledningen inte torde finnas behov av kapitalkrav eller tillsyn över kapitalvärdesskyddet. För sådan verk- samhet bör därför, i likhet med exempelvis kreditgivning till kon- sumenter, särskilda regler gälla, jämfört med verksamheter som även omfattar inlåning. Resonemanget har relevans även beträffande förmedling av finansiering som sker genom andelsbaserad gräsrots- finansiering.

Utredningen gör samma bedömning vad gäller krav på en gene- rell yrkesansvarsförsäkring. Ansvarsförsäkringar är vanligt förekom- mande i Sverige, men det är tveksamt om det finns förutsättningar för att uppställa krav på en generell försäkring med ett visst försäk- ringsbelopp. För att en yrkesansvarsförsäkring ska vara kommer- siellt gångbar bör den ställas ut för att täcka en viss specifik skada. Det är oklart vad denna specifika skada som kan orsakas av en

34Prop. 2013/14:107 och prop. 2015/16:197. Se även bedömningen i betänkandet SOU 2016:68.

35Finland: RP 46/2016: Proposition om Lag om gräsrotsfinansiering

385

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

aktör inom låne- eller andelsbaserad gräsrotsfinansiering skulle vara och vem som ska skyddas i sammanhanget.36 En kapitalförmedlare tar inte någon kreditrisk annat än i de fall förmedlaren har inve- sterat eget kapital i ett finansieringsprojekt. Därmed begränsas skaderisken till normala operativa verksamhetsrisker.

11.5.2Krav på revisor

Förslag: En kapitalförmedlare ska ha minst en auktoriserad revisor, som utses av bolagsstämman eller föreningsstämman.

Finansiella företag, såsom banker, värdepappersbolag och försäk- ringsaktiebolag, är skyldiga att ha minst en revisor. I många fall är detta något som följer av den särskilda reglering av finansiella före- tag som finns i EU-rätten. Möjligheten att i bolagsordningen ange att bolaget inte ska ha revisor står alltså inte öppen för ett exem- pelvis ett värdepappersbolag (jfr 9 kap. 1 § andra stycket och 12 § första stycket aktiebolagslagen). I regel gäller att minst en av bolagsstämman utsedd revisor ska vara auktoriserad (se till exempel 3 kap. 5 § tredje stycket lagen om värdepappersmarknaden). Att en kapitalförmedlare ska ha minst en auktoriserad revisor får anses vara ett proportionerligt krav med beaktande av verksamhetens art.

11.6Registreringsplikt vid förmedling av belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och donationsbaserad gräsrotsfinansiering

Förslag: Den som vill driva näringsverksamhet som har till ända- mål att sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering ska ansöka om regi- strering hos Finansinspektionen.

Ansökan får göras av ett svenskt aktiebolag, en svensk eko- nomisk förening eller ett utländskt företag med filial i Sverige.

36 Enligt samtal med Staffan Moberg, Jurist på Svensk Försäkring, försäkringsföretagens branschorganisation.

386

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Ansökan ska beviljas om det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas på ett sätt som är förenligt med lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen och om ägare och ledning uppfyller kraven på lämplighet som anges i lagen.

Företag som har tillstånd som kapitalförmedlare och företag som undantas från tillståndsplikten enligt den nya lagen ska, i stället för att ansöka om registrering, anmäla till Finansinspek- tionen att företaget avser att driva verksamhet som möjliggör belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering.

Ett företag som har blivit infört i registret ska tas bort ur det, om företaget har förelagts att upphöra med verksamheten och föreläggandet har fått laga kraft. Detsamma gäller om företaget anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamhet som omfattas av lagen eller om det på något annat sätt framgår att registrerings- plikt inte längre gäller.

Beträffande verksamhet, vars ändamål är att sammanföra och bistå privatpersoner och företag vid anskaffning och tillhandahållande av finansiering genom donationsbaserad eller belöningsbaserad gräsrots- finansiering, består regleringsbehovet i att den som bedriver verk- samheten bör omfattas av skyldigheten att vidta åtgärder för att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism (se avsnitten 10.7 och 11.2.5). Detta behov kan tillgodoses genom att tillhandahållare av sådana gräsrotsfinansieringstjänster åläggs en registreringsplikt motsvarande den som gäller för exempelvis finansiella institut en- ligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (2 §).

På samma sätt som för finansiella institut bör det vara en skyl- dighet att ansöka om registrering (ansökningsförfarande). Ansökan ska göras till, och prövas av, Finansinspektionen innan verksam- heten får påbörjas. Syftet är att sökanden ska genomgå en gransk- ning innan registrering äger rum för att bland annat minska risken för att kriminella personer eller deras medhjälpare i något skede driver ifrågavarande verksamhet. Till skillnad mot det anmälnings- förfarande som gäller enligt exempelvis penningtvättslagen, och vid vilken det inte görs någon materiell förhandsprövning, kan inspek-

387

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

tionen avslå en ansökan om registrering, om förutsättningarna inte är uppfyllda.37 Det behövs således inte någon uttrycklig bestämmelse om att verksamheten inte får drivas om en föreskriven anmälan inte har gjorts. Bedrivs verksamhet utan att företaget är införd i registret har Finansinspektionen i stället att ingripa genom rättelseföreläg- gande och, om rättelse inte sker, genom föreläggande att upphöra med verksamheten (se vidare avsnitt 11.10.2).

I likhet med vad som föreslås beträffande kapitalförmedlare, ska en ansökan om registrering få göras av svenska företag i form av aktiebolag och ekonomiska föreningar, och av utländska företag med filial här i landet. I lagen bör anges att registrering ska ske om det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas i enlig- het med penningtvättslagen och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen och om ägare och ledning bedöms som lämpliga. Det senare kravet bör i lagtexten komma till uttryck genom att registrering får ske förutsatt att ägare med kvalificerat innehav i företaget, liksom personer som ingår i dess ledning, inte i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldigheter i näringsverksamhet eller gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet (jfr exempelvis 3 § lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet). Kontrollen av att den aktuella personkretsen inte är diskvalificerad på grund av tidigare brottslighet eller misskötsamhet bör alltså utföras av Finans- inspektionen i samband med att en ansökan om registrering prövas. För att kravet på lämpliga ledningspersoner och storägare inte ska kunna kringgås, och kontrollen ska fylla en reell funktion, bör en ny kontroll göras när någon i ägar- eller ledningskretsen byts ut och därutöver minst en gång per år (se vidare avsnitt 11.9.2).

Ett undantag från registreringsplikten bör införas för dels före- tag som har tillstånd som kapitalförmedlare, dels företag som före- slås vara undantagna från tillståndsplikten enligt den nya lagen. Dessa företag har redan genomgått en tillståndsprövning enligt den nya lagen respektive den rörelselag som gäller för företaget i fråga, varvid det ingår en prövning av att de följer penningtvättslagens bestämmelser om att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism och att den som ingår i ett bolags eller en förenings styr- else, eller är dess verkställande direktör, inte har dömts för brott som rör penningtvätt, finansiering av terrorism eller annan ekono-

37 Jfr prop. 2016/17:173 s. 334 ff.

388

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

misk brottslighet. Det innebär att dessa företag har varit föremål för ett prövningsförfarande som i nu relevanta delar är av samma omfattning som ansökningsförfarandet som föreslås i den nya lagen.

Finansinspektionen ska alltså i det register som inspektionen föreslås föra, registrera sökanden som uppfyller föreskriva förutsätt- ningar. Det bör i lagen också införas en bestämmelse om att ett företag ska tas bort ur registret i vissa fall. En avregistrering ska ske dels om företaget har förelagts att upphöra med verksamheten och föreläggandet har fått laga kraft, dels om företaget anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamhet som omfattas av lagen, dels om det på något annat sätt framgår att registreringsplikt inte längre gäller (jfr 2 § tredje stycket lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet).

11.7Uppförande- och rörelseregler

11.7.1Genomlysning och sundhet

Förslag: En kapitalförmedlares verksamhet ska organiseras och drivas på ett sådant sätt att förmedlarens organisationsstruktur, förbindelser med andra företag och ställning kan överblickas.

En kapitalförmedlares verksamhet ska även i andra avseenden drivas sunt. Kraven på genomlysning och sundhet ska anpassas till arten och omfattningen av kapitalförmedlarens verksamhet.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka åtgärder som en kapitalför- medlare ska vidta för att uppfylla kraven på genomlysning och sundhet.

Genomlysning

I den nya lagen bör det, i likhet med vad som gäller enligt andra näringsrättsliga lagar på finansmarknadsområdet, införas bestäm- melser med vissa allmänna krav på kapitalförmedlares organisation och uppförande mot kunder.

För finansiella företag som driver en mer omfattande ekono- misk verksamhet finns i rörelselagarna bestämmelser som tar sikte på soliditet, likviditet, riskhantering, genomlysning och sundhet (se

389

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

exempelvis 6 kap. 1–4 a §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse, 3–6 §§ lagen om värdepappersmarknaden).

Med beaktande av arten av den verksamhet som omfattas av till- ståndsplikt enligt den nya lagen är det inte motiverat att ställa upp krav på soliditet, likviditet och riskhantering, som gäller för kredit- institut och värdepappersinstitut. Däremot bör en bestämmelse om möjlighet till genomlysning av sådana företag övervägas.

Att det ska vara möjligt att genomlysa ett kreditinstituts eller värdepappersinstituts verksamhet innebär att den ska organiseras och drivas på ett sådant sätt att företagets ställning kan överblickas. Kravet avser både hur verksamheten bedrivs och hur den organi- seras. För kreditinstitut är det, beträffande den förstnämnda aspekten, av betydelse att institutens tillgångar ska vara överblickbara och institutens ekonomiska ställning möjlig att värdera med någorlunda säkerhet. När det gäller organisationen av verksamheten innebär bestämmelsen att såväl den juridiska personen som den faktiska organisationsstrukturen ska vara uppbyggd så att det utan svårighet går att överblicka ansvars- och ägarförhållanden, såväl i institutet såsom juridisk person som institutets kopplingar till andra, både inom den egna organisationen och inom fristående organisationer.38

En motsvarande bestämmelse finns alltså även för värdepappers- bolag. Med anledning av att den verksamhet som drivs av värde- pappersinstitut inte är lika riskfylld som den som drivs av kredit- institut diskuterades i förarbetena huruvida det krävdes att bestäm- melserna, bland annat om genomlysning, skulle ha samma innebörd som bestämmelserna i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Efter- som det var fråga om att genomföra krav i EU-direktiv bedömes utrymmet att utforma kraven på olika sätt som mycket litet. Det framhölls dock att de skilda verksamheter som drivs av kreditinstitut och värdepappersinstitut bör återspeglas i de krav som ställs på respektive institutstyp.39

Vid en jämförelse kan konstateras att den verksamhet som föreslås bli reglerad i den nya lagen är än mindre riskfylld. Krav på genomlysning, liksom de tidigare nämnda kraven på bland annat riskhantering, går ytterst ut på att företagen ska organisera verk- samheten så att företagen kan leva upp till andra, mer konkreta

38Prop. 2002/03:139 s. 276 f. och prop. 2006/07:5 s. 134.

39Prop. 2006/07:5 s. 135.

390

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

krav, till exempel att skydda kunder och hantera intressekonflikter. Som framgår av det följande bör den typen av krav gälla för kapi- talförmedlare. Att uppfylla krav på att tillämpa effektiva förfaranden för att hantera intressekonflikter förutsätter att det går att ha en god överblick över verksamhetens organisation. Med intressekon- flikter avses inte bara sådana som kan uppkomma mellan företagets olika kunder utan också dem mellan kunder och företaget självt, inbegripet ledning och personal. Mot den bakgrunden kan det inte anses obehövligt att uppställa ett krav på att verksamheten ska kunna genomlysas i bemärkelsen att kapitalförmedlaren såsom juri- disk person, liksom den faktiska organisationsstrukturen, ska vara uppbyggd så att det utan svårighet går att överblicka ansvars- och ägarförhållanden. Kravet bör, som tidigare föreslagit gälla också för företag som är undantagna från tillståndsplikten men som driver verksamhet enligt den nya lagen efter anmälan, om inte motsvarande krav gäller enligt den näringsrättsliga lag som gäller för företaget i fråga (se avsnitt 11.3.3).

Vid tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen bör arten och omfattningen av en kapitalförmedlares verksamhet beaktas. En sådan proportionalitetsprincip bör komma till direkt uttryck i lagen. Av aktiebolagslagen och lagen om ekonomiska föreningar följer att det övergripande ansvaret för att uppfylla ett sådant krav vilar på styrelsen (8 kap. 4 § respektive 6 kap. 6 §).

Sundhet

Krav på att företagens verksamhet ska vara sund finns för de flesta aktörer på finansmarknaderna. Sundhetskravet uttrycks emellertid olika. I lagen om verksamhet med bostadskrediter ställs kravet att företagen ska handla hederligt, rättvist, transparent och professio- nellt med beaktande av konsumentens rättigheter och intressen. Verksamheten ska grunda sig på information om konsumentens för- hållanden och särskilda krav och på rimliga antaganden om riskerna för konsumenten under kreditavtalets löptid (4 kap. 1 §). I lagen om värdepappersmarknaden finns en bestämmelse med delvis lik- nande ordalydelse (9 kap. 1 §). I lagen om viss verksamhet med kon- sumentkrediter anges att verksamheten ska drivas på ett sätt som är sunt (12 §). I lagen om bank- och finansieringsrörelse utgör, som

391

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

nämnts i det föregående, kravet på sundhet en del i de allmänna orga- nisationskraven.

Lagen (1991:981) om värdepappersrörelse, vilken ersattes av lagen om värdepappersmarknaden, innehöll en sundhetsbestämmelse som därtill närmare preciserade de allmänna krav som ett värdepappers- institut hade att uppfylla (1 kap. 7 §). I bestämmelsen fastslogs inledningsvis att verksamheten skulle bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden kan upprätthållas. Därefter angavs bland annat att ett värdepappersinstitut skulle handla på ett ärligt och rättvist sätt, med erforderlig skicklighet, omsorg och skyndsamhet samt inneha och effektivt använda sådana resurser och rutiner som behövs för att rörelsen skulle kunna bedrivas på ett riktigt sätt. Av bestämmelsen framgick också att institutet från sina kunder skulle inhämta uppgifter om deras ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster de efterfrågar. Vidare angavs att institutet skulle undvika intressekon- flikter och, om sådana inträffar, se till att kunderna behandlades rättvist. Vid genomförandet av MiFID och genom lagen om värde- pappersmarknaden ersattes alltså bestämmelsen med de nu gällande grundläggande principerna om tillvaratagande av kundernas intresse och upprätthållandet av marknadens förtroende. I stället för de tidi- gare allmänna kraven infördes mer direktivnära handlingsbestäm- melser. Regeringen gjorde i lagstiftningsärendet bedömningen att den nya bestämmelsen motsvarade det tidigare sundhetskravet.40

En bestämmelse som innebär att en kapitalförmedlare ska driva sin verksamhet sunt är motiverad. Innebörden av kravet bör mot- svara det som gäller enligt liknande verksamheter på finansmarknads- området. Kravet på sundhet bör gälla både vid prövningen av förut- sättningarna för att bevilja tillstånd enligt den nya lagen och i den löpande tillsynen över verksamheten. Vid brister i en kapitalför- medlares verksamhet och om regelöverträdelser bedöms allvarliga ska Finansinspektionen enligt den nya lagen kunna ingripa med olika åtgärder.

Bedömningen av huruvida verksamheten bedrivs sunt får göras med utgångspunkt från syftet med paragrafen, dvs. att ett företag håller en sådan kvalitet i sin rörelse att förtroendet för den ifråga- varande marknaden kan upprätthållas. I kravet bör ingå att företagens

40 Se prop. 2006/07:115 s. 578 och även prop. 2013/14:107 s. 52.

392

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

organisation, arbetsmetoder och beslut baseras på noggranna och tillräckligt långsiktiga bedömningar. Sundhetskravet bör i främst riktas mot förhållanden som är klart olämpliga och förtroende- skadliga.

Bland de områden som berörs är företagets uppträdande i för- hållande till sina kunder. Ett krav på att en verksamhet ska drivas sunt är avsett att komma till rätta med företagens informations- överläge i förhållande till sina kunder. Ur ett gräsrotsfinansierings- perspektiv är det framför allt de kunder som avser att tillhandahålla finansiering som blir lidande av om inte all relevant information om kapitalsökande företag och privatpersoner lämnas och presenteras på ett korrekt sätt. De kapitalsökande kunderna är dock också bero- ende av att förmedlaren behandlar alla kunder rättvist i informa- tionshänseende, eftersom de val som görs av finansiärer mellan olika projekt som presenteras är beroende av vilken information som lämnas, till att börja med om vilka projekt som finns tillgängliga.

Det brukar vidare sägas att sundhetsbestämmelser tar sikte på företags eventuella missbruk av sin typiskt sett starkare ställning gentemot enskilda kunder som företagen skulle kunna utnyttja otill- börligt. Att sådana beteenden kan beivras civilrättsligt hindrar inte att de faller under en sundhetsbestämmelse.41 Det kan inte uteslutas att det i vissa lägen kan finnas intresse från kapitalförmedlarens sida att inte lämna fullständig information om ett finansieringsprojekt (se vidare nedan om intressekonflikter).

När det gäller förmedlingstjänster avseende lånebaserad gräsrots- finansiering finns det anledning att återge det som anfördes i fråga om avgränsningen mellan sundhetskravet enligt lagen om viss verk- samhet med konsumentkrediter och sundhetsbegreppet i konsument- kreditlagen. Det senare anses innefatta förhållanden som kredit- givarens informationsplikt gentemot den enskilde konsumenten i samband med att kreditavtalet ingås och att kreditgivaren ska vara omsorgsfull i fråga om konsumentens intressen (6 §). Konsumen- ten ska bland annat erhålla de förklaringar hon behöver för att förstå vad avtalet innebär och vilka kostnader som kommer att uppstå i samband med kreditavtalet. Medan krav på sundhet i konsument- kreditlagen alltså tar sikte främst på frågor som uppstår i samband med att ett enskilt kreditavtal ska ingås, avses sundhetsregeln i lagen

41 Prop. 2002/03:139 s. 283 ff.

393

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

om viss verksamhet med konsumentkrediter ta sikte på missförhål- landen som rör rörelsen som sådan.42 Det anförda har bärighet även beträffande kravet på sundhet i den nya lagen.

Sundhetskravet bör vidare innefatta att företagen ska dokumen- tera alla delar av den operativa verksamheten, framför allt beslut i kundärenden. Syftet är att ge Finansinspektionen bättre underlag för den näringsrättsliga kontrollen av företagen. Kravet på doku- mentation bör innebära att det ska finnas ett bevarat skriftligt eller elektroniskt material rörande den information som har inhämtats i ärendet.

De allmänna kraven kan komma att variera utifrån omfattningen av företagens verksamhet. Det bör dock uttryckligen framgå av lagen att också de krav som ställs på sundhet ska tillämpas i proportion till arten och omfattningen av en kapitalförmedlares verksamhet.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela föreskrifter om hur sundhetskravet kan uppfyllas. I före- skrifterna bör preciseras bland annat vad som utgör tillräckliga styr- och kontrollformer för verksamheten. Föreskrifterna bör också innefatta den närmare innebörden av dokumentations- och redovis- ningsskyldigheten. Som anförts i tidigare lagstiftningsärenden är det lämpligare att utforma dokumentationsplikten som ett utflöde av sundhetskravet snarare än som ett separat krav.43 Proportionali- tetsprincipen som uttryckligen framgår av lagen bör beaktas också vid utformningen av föreskrifter.

De nämnda styr- och kontrollformerna kan exempelvis gälla s.k. avvecklingsplaner för kapitalförmedlare som bistår presumtiva avtalsparter vid lånebaserade gräsrotsfinansiering, varvid konsument- krediter eller investeringar från privatpersoner hanteras.

Med avvecklingsplan avses en fastlagd strategi för att säkerställa hanteringen av lån som inte har fallit till betalning i de fall där platt- formen inte klarar att sköta detta själv. Planen ska aktiveras om den som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster har fått sådana tek- niska, ekonomiska eller andra operativa problem att en annan på förhand kontrakterad aktör behöver ta över hanteringen av de ute- stående krediterna. Denna typ av arrangemang skapar trygghet för kunder och utgör därmed en konkurrensfördel för de aktörer som

42Prop. 2013/14:107 s. 52.

43Prop. 2013/14:107 s. 51–52.

394

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

redan har dessa på plats. Den brittiska tillsynsmyndigheten, FCA, ger ut råd och anvisningar om bland annat avvecklingsplaner till låne- baserade gräsrotsfinansieringsplattformar och vissa andra finansiella företag.44 Föreskrifter om avvecklingsplaner tar sikte på att hantera brister hos företagen som kan uppkomma innan förutsättningar för konkurs eller likvidation föreligger och en konkursförvaltare eller likvidator är tillsatt. Ovanstående exempel på avvecklingsplaner har inget samband med de bestämmelser som finns i lagen om resolution (2015:1016) om ett särskilt förfarande under statlig kontroll för rekonstruktion eller avveckling av finansiell verksamhet som drivs av kreditinstitut, värdepappersbolag och i Sverige hemmahörande företag som är finansiella institut som är dotterbolag till ett institut, till ett EES-institut eller till vissa särskilt angivna kategorier av holdingföretag.

11.7.2Intressekonflikter

Förslag: Kapitalförmedlare ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att identifiera, hantera och redovisa konflik- ter som trots detta uppkommer samt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter.

Utöver lagen om värdepappersmarknaden finns bestämmelser om intressekonflikter i bland annat fondlagstiftningen.

Ett fondbolag ska ha sunda rutiner för förvaltning av verksam- heten och redovisning, intern kontroll, och drift och förvaltning av sina informationssystem. Det anges särskilt att bolaget ska ha en organisation som minskar risken för intressekonflikter som kan på- verka fondandelsägares eller andra kunders intressen negativt. Där- utöver ingår hantering av intressekonflikter som en del i sundhets- bestämmelsen (2 kap. 17 och 17 f §§ lagen om värdepappersfonder). Detaljerade bestämmelser finns i myndighetsföreskrifter (15 kap. FFFS 2013:9). Reglerna kräver bland annat att fondbolag ska vidta åtgärder för att identifiera omständigheter som kan ge upphov till

44 https://www.fca.org.uk/publication/impact-assessments/wind-down-planning- guidance.pdf

395

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

intressekonflikter med väsentlig risk för negativ påverkan på andels- ägare och kunder samt att sådana intressekonflikter ska hanteras.

Också förvaltare av alternativa investeringsfonder har att beakta regler om intressekonflikter. En sådan förvaltare ska till exempel vidta alla rimliga åtgärder för att undvika intressekonflikter och för att identifiera, hantera och redovisa dem som trots detta uppkommer. Vidare ska förvaltaren ha organisatoriska och administrativa system som förhindrar att den alternativa investeringsfondens intressen eller dess investerares gemensamma intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Om vidtagna åtgärder inte är tillräckliga för att förhindra att investerarnas intressen kan komma att skadas, ska förvaltaren tydligt informera investerarna om arten av eller orsaken till intressekonflikterna innan förvaltaren utför några tjänster för deras räkning. En förvaltare ska även vidta åtgärder för att förebygga de problem som orsakar att investerares intressen kan komma att skadas (8 kap. 19 och 20 §§ lagen om förvaltare av alternativa in- vesteringsfonder). Bestämmelser om vilka åtgärder en förvaltare av alternativa investeringsfonder ska vidta för att undvika och hantera intressekonflikter finns i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 231/2013. Däri anges bland annat att förvaltarens organi- satoriska och administrativa system för att hantera intressekonflikter ska säkerställa till exempel att information inte sprids mellan dem som hanterar portföljförvaltningen och andra funktioner, och att belöningssystemen inte är utformade så att de leder till intresse- konflikter. Vidare framgår att investerare ska informeras om befint- liga intressekonflikter antingen direkt via ett varaktigt medium, eller via en websida enligt särskilt angivna formkrav. Det räcker dock inte att enbart informera om konflikterna, utan förvaltaren måste också vidta åtgärder för att hantera dem.45 I lagen finns även särskilda be- stämmelser om begräsningar på grund av intressekonflikter, såsom att en förvaltare av alternativa investeringsfonder inte får utses som förvaringsinstitut (9 kap. 8 §).

Bestämmelser med krav med anledning av intressekonflikter för värdepappersinstitut är i stort desamma som för fondbolag och förvaltare av alternativa investeringsfonder. Et värdepappersinstitut ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administra- tiva förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att förhindra

45 Prop. 2012/13:155 s. 473.

396

SOU 2018:20 Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter (8 kap. 12 § lagen om värdepappersmarknaden, se även uppförande- regler i 9 kap. 9 § samma lag).

När det gäller den som yrkesmässigt tillhandahåller gräsrots- finansieringstjänster avseende andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering har utredningen identifierat ett antal intressekonflikter som kan uppkomma under processen. Dessa exempel gör inte an- språk på att vara uttömmande utan ska tolkas som ett antal grund- läggande förväntningar på förmedlaren i sammanhanget. Redan de identifierade intressekonflikterna är dock av sådan art att det finns skäl att i den nya lagen införa en bestämmelse om skyldighet för kapitalförmedlare att vidta alla rimliga åtgärder för att undvika in- tressekonflikter och för att identifiera, hantera och redovisa konflikter som trots detta uppkommer. En kapitalförmedlare bör vidare vara skyldig att fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och admi- nistrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att för- hindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekon- flikter. Som framgått bör bestämmelserna gälla också för företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt lagen och driver verk- samhet efter anmälan till Finansinspektionen. Undantag gäller för sådana företag för vilka den näringsrättsliga lagstiftning som reglerar företagets ordinarie verksamhet innehåller motsvarande krav, till exempel värdepappersbolag (se avsnitt 11.3.3).

Ägande

Intressekonflikter kan uppstå om en kapitalförmedlare förmedlar finansiering till ett företag med vilket förmedlaren har direkt eller indirekt gemensamt ägande. Även om det inte finns några lagliga eller principiella hinder för att en förmedlare anskaffar kapital till ett företag som helt eller delvis har samma ägare, så bör detta noga redovisas.46 På liknande sätt kan intressekonflikter uppstå om led- ning eller anställda har personliga direkta eller indirekta ägarintressen i det kapitalanskaffande bolaget. Sådana intressen bör redovisas vid

46 Den svenska andelsbaserade gräsrotsfinansieringsplattformen Pepins hittills största emission var hanteringen av den del av börsintroduktionen av Paradox AB som vände sig till icke- professionella investerare. Pepins och Paradox har en stor gemensam ägare i Investment AB Spiltan.

397

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

varje transaktion och förmedlaren bör vid varje tillfälle agera för att undvika att anställda och ledning med ägarintressen är direkt in- blandade kapitalanskaffningen.

Organisationsstruktur

Förmedlaren bör ha en organisationsstruktur som minskar risken för intressekonflikter. En sådan struktur säkerställer att affärsmålen för anställda och företagsenheter inte ställs i konflikt och att det finns integritet i den interna rapporteringen. En avdelning för kredit- prövning eller företagsvärdering bör därför exempelvis inte rappor- tera till en försäljningschef. På motsvarande vis bör funktioner för regelefterlevnad, risk och finansiell kontroll organiseras och rappor- tera separat från den affärsdrivande verksamheten.

Affärsmodell och prissättning

De befintliga gräsrotsfinansieringsföretagens affärsmodeller är i grun- den relativt homogena. Den kapitalsökande parten står för merparten av företagets intäkter. En viss intressekonflikt med investeraren är därmed grundläggande och ofrånkomlig. En kapitalförmedlare bör påvisa denna intressekonflikt dels genom att tydligt redovisa sin affärsmodell för alla parter i samband med varje transaktion, dels genom att tydligt och transparent redovisa sina priser.

Rutiner och riktlinjer för ledning och medarbetare

En kapitalförmedlare bör ha rutiner och riktlinjer för sin verksam- het och det bör säkerställas att dessa följs av både ledning och med- arbetare. Riktlinjerna ska identifiera och hantera operativa risker i verksamheten, tillvarata kundernas intressen och säkerställa konsu- menträttigheter i förekommande fall. Vidare bör förmedlaren se till att system för ersättning till ledning och medarbetare främjar en sund och effektiv riskhantering. Detta innebär att rörliga ersätt- ningar bör undvikas för anställda inom de funktioner som är kritiska

398

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

för riskhanteringen, exempelvis funktioner för kreditprövning.47 Kapitalförmedlare bör också vara restriktiva och måttfulla vad gäller rörliga ersättningar för anställda inom funktioner för marknads- föring och försäljning, för att säkerställa att kundernas intressen beaktas. I den mån rörliga ersättningar ändå förekommer så ska dessa redovisas tydligt.

Enligt tidigare nämnda föreskrifter från Finansinspektionen ska värdepappersföretag ha egna riktlinjer där det framgår hur företaget hanterar intressekonflikter. Riktlinjerna ska vara skriftliga och lämp- liga med hänsyn till företagets storlek och organisation samt till verksamhetens art, omfattning och komplexitet. Om värdepappers- företaget ingår i en företagsgrupp, ska riktlinjerna också ta hänsyn till de omständigheter som företaget känner till eller borde känna till och som, till följd av strukturen eller verksamheten i andra företag i gruppen, kan ge upphov till en intressekonflikt.

De beskrivna kraven är relevanta också för kapitalförmedlare. Riktlinjerna för intressekonflikter bör således identifiera vilka om- ständigheter som utgör eller kan ge upphov till en specifik intresse- konflikt som medför en väsentlig risk för att en eller flera kunders intressen påverkas negativt med hänsyn till de tjänster som erbjuds av kapitalförmedlaren eller för dess räkning, och ange vilka rutiner som ska tillämpas och vilka åtgärder som ska vidtas för att hantera sådana konflikter. Om det är nödvändigt och lämpligt bör kapital- förmedlaren ha rutiner för att avlägsna alla direkta samband mellan ersättning till personer som främst utför en verksamhet och ersätt- ning till eller intäkter som genererats av olika personer som i huvud- sak utför en annan verksamhet, om det kan uppstå en intressekonflikt i samband med dessa verksamheter, och förhindra eller begränsa att personer utövar olämpligt inflytande över det sätt på vilket en annan person utför exempelvis kreditprövning av en kapitalsökande. Det är vidare relevant att riktlinjer och rutiner klargör att, för det fall tillämpningen av dessa åtgärder och rutiner inte säkerställer att företaget har det oberoende som krävs, företaget ska anta sådana alternativa kompletterande åtgärder och rutiner som är lämpliga i detta syfte. En kapitalförmedlare bör också dokumentera och regel- bundet uppdatera uppgifter om de tjänster som förmedlaren utför eller någon annan utför för förmedlarens räkning, där det har upp-

47 Jfr prop. 2015/16:197 s. 142 f.

399

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

stått eller kan uppstå en intressekonflikt som innebär en väsentlig risk för att en eller flera kunders intressen påverkas negativt. Infor- mation om intressekonflikter ska också lämnas till kund.

11.7.3Tillämpning av konsumentkreditlagen i vissa fall

Förslag: En kapitalförmedlare får, när enbart privatpersoner av- ser att anskaffa och tillhandahålla finansiering genom krediter, förmedla finansieringen endast om förmedlaren är ombud för den som tillhandahåller finansieringen (kreditgivaren).

Vid förmedling av finansiering (1) mellan en näringsidkare som kreditgivare och en privatperson som kredittagare eller (2) mellan en privatperson som kreditgivare och en näringsidkare som kredittagare ska kapitalförmedlaren, innan finansieringen får till- handahållas, pröva om kredittagaren har ekonomiska förutsätt- ningar att fullgöra sina åtaganden enligt kreditavtalet. Kreditpröv- ningen ska grundas på tillräckliga uppgifter om kredittagarens ekonomiska förhållanden. Finansieringen får tillhandahållas endast om kredittagaren har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sina åtaganden. Om den som tillhandahåller finansiering till en privatperson är ett företag med tillstånd av Finansinspektionen att lämna eller förmedla krediter, ska dock det företaget göra kreditprövningen.

Som tidigare har anförts kan konsumentkreditlagen vara tillämplig i två situationer som skulle kunna uppkomma vid lånebaserad gräsrots- finansiering. För det första gäller konsumentkreditlagen i de fall när

a)kapitalanskaffaren (kredittagare) är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksam- het, och

b)den som finansierar lånet (kreditgivaren) handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten.

Finansiären kan vara ett finansiellt företag, dvs. en näringsidkare med tillstånd att lämna eller förmedla krediter till konsumenter. Det är, som tidigare konstaterats, inget som hindrar att en kapitalförmed- lare har sådana företag som kunder på investerarsidan (11.2.2).

400

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Teoretiskt skulle det också kunna vara fråga om ett icke-finansiellt företag som tillhandhåller finansieringen, men i så fall bara om det kan betraktas som ett från företagets sida enstaka fall av investering i konsumentkrediter. Den som yrkesmässigt erbjuder eller lämnar krediter till konsumenter ska, som redovisats, ha tillstånd för detta.48

Det är alltså det kreditgivande företaget som träffas av skyldig- heterna i konsumentkreditlagen, dvs. att uppfylla kraven på bland annat god kreditgivningssed och att utföra en kreditprövning (se avsnitt 8.3.5). Det hindrar naturligtvis inte att en sådan kreditgivare låter sig företrädas av ett ombud. I så fall utgör kapitalförmedlaren en kreditförmedlare enligt 48 § första stycket konsumentkredit- lagen (jfr 1 § första stycket andra meningen samma lag).

För det andra kan konsumentkreditlagen vara tillämplig vid låne- baserad gräsrotsfinansiering i de fall när

a)kapitalanskaffaren (kredittagare) är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksam- het, och

b)den som finansierar lånet (kreditgivare) är en annan än en när- ingsidkare, förutsatt att denne företräds av kapitalförmedlaren som ombud.

Att en privatperson anskaffar och mottar kapital av andra privat- personer är en av de mer vanligt förekommande formerna av låne- baserad gräsrotsfinansiering. För att konsumentkreditlagen till fullo ska vara tillämplig i dessa fal är det, till skillnad från den tidigare beskrivna situationen, en förutsättning att finansiärerna av krediter (kreditgivare) företräds av en näringsidkare som ombud.49 Såvitt ut- redningen har erfarit är de verksamma plattformsföretagen i prak- tiken alltid ombud för såväl anskaffare som tillhandahållare av finansiering. Genom att acceptera användarvillkoren i samband med uppgiftsregistrering på en plattform ingås ett uppdragsavtal mellan företaget i fråga och samtliga kunder, oavsett om dessa sedermera ingår avtal i egenskap av kredittagare eller kreditgivare (avsnitt 7.5.1). Sådana fullmakter omfattar exempelvis att hantera ärenden i vilka kredittagare är i betalningsdröjsmål etc.

48Se om tillståndsplikt för verksamhet med konsumentkrediter, avsnitten 8.3.2 och 8.3.5.

49Se SOU 2016:68 s. 179 f.

401

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Ansvaret att göra en kreditprövning bör inte överlämnas till andra än näringsidkare som har rutiner för det. En förutsättning för att få bistå privatpersoner som anskaffar eller tillhandahåller finan- siering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering bör därför vara att kapitalförmedlaren är ombud för den part som finansierar krediten (kreditgivare). En bestämmelse med denna innebörd utgör en in- skränkning av parternas avtalsfrihet. Lagstadgade ombudskrav är därtill ovanliga.50 Bestämmelsen kan dock motiveras av konsument- skyddskäl. Som redovisats omfattar konsumentkreditlagens tillämp- ningsområde situationen då kredit från andra än näringsidkare för- medlas till konsumenter av en näringsidkare i egenskap av ombud för kreditgivaren. Enligt lagens förarbeten omfattas en sådan kredit- förmedlare av lagen i dess helhet.51 Enligt den lagen ska en sådan förmedlare bland annat iaktta god kreditgivningssed och utföra en kreditprövning. Med det föreslagna kravet kan kapitalsökande, och indirekt även kreditgivande privatpersoner, få ett ändamålsenligt skydd.52 Det bör vara ett krav att tillhandahållande och förmedling av finansiering genom krediter till privatpersoner föregås av en regel- rätt kreditprövning. Dessutom är parterna i ett sådant kreditavtal vanligtvis anonyma för varandra. Det är därmed bara genom ett ombud som de kan göra gällande sina rättigheter och uppfylla sina skyldigheter enligt avtalet. I den mån sådana uppgifter behövs för att parterna ska kunna tillvarata sina rättigheter, ska uppgifterna till- handahållas av kapitalförmedlaren. Det får anses omfattas av för- medlarens allmänna skyldighet att driva en sund verksamhet och att tillvarata kundernas intresse (avsnitt 11.7.1).

Vid privatpersoners kapitalanskaffning genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering är kreditprövningen central. Det är skillnad mellan en kreditupplysning och en kreditprövning. Syftet med kravet på kreditprövning är att motverka överskuldsättning. Hur en sådan prövning normalt bör göras avhandlas i förarbetena till konsument-

50Se dock lagen 1992:160) om utländska filialer m.m. I lagen finns bestämmelser som innebär att det ska finnas en i Sverige bosatt föreståndare för fysiska näringsidkare som inte är bo- satta i Sverige. Företrädare ska företräda sådana näringsidkare och ansvara för den här i landet bedrivna verksamheten. Näringsidkaren ska utfärda fullmakt för föreståndare att i alla frågor, som rör verksamheten i Sverige, handla på näringsidkarens vägnar samt ta emot stämning för näringsidkaren (2 § tredje stycket och 24 §).

51Prop. 2009/10:242 s 85 f.

52Jfr Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, Finansinspektionens rapport, december 2015, s. 21.

402

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

kreditlagen.53 Den som enligt konsumentkreditlagen lämnar eller förmedlar en kredit måste skapa sig en helhetsbild av konsumentens ekonomiska situation och betalningsförmåga. Bedömningen av kon- sumentens kreditvärdighet ska göras på grundval av tillräckliga uppgifter som i förekommande fall erhållits från konsumenten och, när så är nödvändigt, på grundval av sökning i relevanta databaser. En prövning tar alltså sikte på den enskilde konsumentens återbetal- ningsförmåga, dvs. dennes inkomster, utgifter, tillgångar och skulder. Detta förutsätter att en individuell kontroll görs av konsumenten utifrån aktuella uppgifter. Regleringen i såväl konsumentkredit- lagen som det bakomliggande EU-direktivet förutsätter att flera uppgiftskällor kan användas och att kreditprövningen ska kunna anpassas till de omständigheter under vilka kreditgivning sker och till kreditbeloppets storlek. Det innebär att en kreditsökandes egna uppgifter i vissa fall kan anses tillräckliga medan det i andra fall kan räcka med att näringsidkaren använder sig av offentliga databas- uppgifter. Att fastställa och använda ett s.k. scoringvärde för kon- sumenten som grundas på uppgifter från offentliga register och egen databas har i praxis godtagits som rutin för kreditprövning när det var fråga om kredit vid köp av det kreditgivande företagets egna produkter och som beviljades endast stegvis upp till en högsta kreditgräns om 10 000 kronor.54

Utredningen har som alternativ till den föreslagna bestämmelsen övervägt att i lagen införa en bestämmelse med en uppräkning av de paragrafer i konsumentkreditlagen, vari finns bestämmelser som är av relevans i fråga om lånebaserad gräsrotsfinansiering.55 I en sådan bestämmelse med paragrafhänvisningar skulle vidare anges att upp- räknade paragrafer är tillämpliga vid anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering, om kreditavtal ingås mellan privatpersoner. Detta alternativ får dock anses vara mindre lämpligt.

53Prop. 2009/10:242, s. 54 och s. 99 ff.

54Högsta förvaltningsdomstolens dom den 15 november 2017, mål nr 5868–16.

55Det rör sig främst om bestämmelser om att iaktta god kreditgivningssed (5 §), lämna viss information vid marknadsföring (7 §) och innan ett avtal ingås (8 §), göra kreditprövning av den som söker kapital, hur litet lånebelopp det än är fråga om (12 §), dokumentera kredit- avtalet (14 §) och tillhandahålla en kostnadsfri betalningsplan (16 §). Det är vidare bestäm- melser som ger en kredittagare vissa rättigheter efter det att ett kreditavtal har ingåtts, bland annat att frånträda avtalet, dvs. ångerrätt (21 §), och betala skulden i förtid (32–36 §§).

403

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Som konstaterats är konsumentkreditlagen tillämplig oavsett om den näringsidkare som tillhandahåller kredit har tillstånd av Finansinspektionen eller inte. Lagen är alltså tillämplig även då ett icke-finansiellt företag tillhandahåller en person i egenskap av kon- sument kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering. I dessa före- tags ordinarie verksamhet ingår inte att finansiera krediter. Mot den bakgrunden skulle det kunna anföras att de därför inte bör anses ha en roll som näringsidkare i samband med gräsrotsfinansiering av privatpersoners krediter. Företagen omfattas dock de facto av legal- definitionen för näringsidkare. Som sådana omfattas de också av tillämpningsområdet för konsumentkreditlagen, om de ingår kredit- avtal med privatpersoner via lånebaserad gräsrotsfinansiering. Risken är dock att det görs en bristfällig kreditprövning, om den alls görs. Ett icke-finansiellt företag kan sakna insikt om sin roll som kredit- givare, vilket går ut över den kredittagande konsumenten, om hans eller hennes konsumenträttigheter inte kan tillgodoses (se avsnitt- en 7.6.1 och 7.6.2). För att åtminstone tillgodose behovet av att det görs en regelrätt kreditprövning av en kapitalsökande privatperson även i dessa fall, bör i lagen tas in en särskild bestämmelse som innebär att kapitalförmedlaren ska göra en kreditprövning av privat- personer innan de får tillhandahållas finansiering genom krediter. Kapitalförmedlaren ska således pröva om kredittagaren har ekono- miska förutsättningar att fullgöra det han eller hon åtar sig enligt kreditavtalet. Kreditprövningen ska grundas på tillräckliga uppgifter om kredittagarens ekonomiska förhållanden. Prövningen ska ske innan privatpersonens kapitalanskaffning får inledas och bara om kredittagaren har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sina åtaganden.

Att privatpersoner tillhandahåller krediter till näringsidkare är en vanlig form av lånebaserad gräsrotsfinansiering. Det kan förvisso sägas råda ett konsumentförhållande mellan parterna i ett sådant kreditavtal. Konsumentkreditlagens skyddsobjekt är dock kredittag- ande konsumenter, och lagen gäller inte i fråga om krediter som lämnas eller förmedlas till näringsidkare. En kreditgivande privat- person, som får anses vara den skyddsvärda i en sådan partsrelation, kan antas ha begränsade möjligheter att göra en kreditprövning av det kapitalsökande företaget. Kapitalförmedlaren bör därför åläggas en skyldighet att pröva risken för att de förpliktelser som följer av ett kreditavtal inte kan fullgöras av näringsidkaren. Ett skydd för en

404

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

privatperson, som i egenskap av konsument, tillhandahåller en näringsidkare finansiering kan därutöver tillgodoses genom förslaget om s.k. passandebedömning (se vidare 11.7.5).

Att en regelrätt kreditprövning föregår anskaffning och tillhanda- hållande av finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering innebär inte bara att risken för överskuldsättning motverkas. En prövning av kapitalsökandes återbetalningsförmåga och kreditvär- dighet är också av avgörande betydelse för att skapa förtroende för marknaden. Skyldigheten, som alltså åläggs kapitalförmedlaren, bör framgå uttryckligen av den nya lagen och inte, utgöra ett utflöde av det generella sundhetskravet. Behovet av att finansiärer ska kunna förlita sig på att kapitalsökande företag och privatpersoner har genomgått någon form av bedömning av den som tillhandahåller förmedlingstjänster har påtalats också av exempelvis EBA.56

De föreslagna kraven på kapitalförmedlare att agera ombud re- spektive utföra kreditprövning bör, som tidigare föreslagits, gälla också för företag som är undantagna från tillståndsplikt och driver verksamhet enligt den nya lagen efter anmälan, om inte motsvaran- de krav gäller enligt den näringsrättsliga lagstiftning som reglerar företagets ordinarie verksamhet innehåller motsvarande krav (se avsnitt 11.3.3).

11.7.4Informationsskyldighet

Förslag: Innan tillhandahållande av finansiering genom andels- baserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering får inledas, ska en kapitalförmedlare lämna den information som krävs för att de som avser att tillhandahålla finansiering ska kunna fatta välgrun- dade beslut. Om denna information visar sig vara felaktig eller bristfällig, ska kapitalförmedlaren omedelbart rätta eller komplet- tera informationen.

Kapitalförmedlaren ska lämna tydlig information om att lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller lagen (1999:158) om investerarskydd inte gäller vid anskaffning, tillhandahållande och förmedling av finansiering enligt den nya lagen, och vad det inne-

56 Se Opinion of the European Banking Authority on lending-based crowdfunding, EBA/Op/2015/03 26 February 2015 s 20.

405

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

bär. Kapitalförmedlaren ska också tillgängliggöra klar och begrip- lig information om de tjänster som tillhandahålls samt om priser och avgifter.

Informationen ska på begäran lämnas i läsbar och varaktig form.

Om föreskriven information inte lämnas ska marknadsförings- lagen (2008:486) tillämpas. Bestämmelserna i 29–36 §§ om mark- nadsstörningsavgift ska dock tillämpas bara såvitt avser bristande information om att lagen om insättningsgaranti inte är tillämplig. Den angivna informationen ska anses vara väsentlig enligt 10 § tredje stycket den lagen.

Regeringen eller den myndigheten regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilken information som ska lämnas och på vilket sätt informationen ska tillhandahållas.

Informationskrav för värdepappersinstitut, fondbolag och förvaltare av alternativa investeringsfonder samt försäkringsföretag

För att det ska gå att bilda sig en välgrundad uppfattning om möj- ligheter till ekonomisk avkastning och risker förknippade med ett visst investeringserbjudande, måste presumtiva investerare och små- sparare få nödvändiga och relevanta uppgifter om erbjudandet.

Såväl lagen om värdepappersmarknaden som fondlagstiftningen innehåller bestämmelser om skyldighet att lämna information till kunder, både befintliga och presumtiva.

Ett värdepappersinstitut ska förse kunder med lämplig och be- griplig information om bland annat institutet och dess tjänster, finansiella instrument och placeringsstrategier samt riskerna med instrumenten och strategierna. Informationen ska lämnas i god tid innan en investeringstjänst eller sidotjänst tillhandahålls. Kraven på information i fråga om finansiella instrument och föreslagna inve- steringsstrategier är preciserade i lagen. Likaså är det en lagstadgad skyldighet att tillgängliggöra uppgifter om kostnader och avgifter. Information om kostnader och avgifter ska lämnas regelbundet, åtminstone årligen, under investeringens varaktighet. Om ett värde- pappersinstitut inte lämnar den information till kunder som krävs enligt lagen om värdepappersmarknaden ska även marknadsförings- lagen tillämpas (9 kap 14 §, se även 15 och 16 §§ lagen om värde-

406

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

pappersmarknaden). Ett värdepappersinstitut ska därutöver bland annat förse sina kunder med lämplig information om institutets riktlinjer för utförande av order. Informationen ska förklara hur en order kommer att utföras på ett sätt som är tydligt, tillräckligt detaljerat och lätt för kunder att förstå (9 kap. 34 §).

När det gäller fondbolag och värdepappersfonder är informa- tionsskyldigheten omfattande (4 kap. 15–24 §§ lagen om värde- pappersfonder). Det ska finnas både informationsbroschyr och faktablad för varje värdepappersfond. Informationsbroschyren ska innehålla bland annat fondbestämmelser och en tydlig och lätt- begriplig förklaring av fondens riskprofil. I informationsbroschyren och i allt övrigt marknadsföringsmaterial avseende fonden ska bland annat anges om fondens värde kan variera kraftigt på grund av fondens sammansättning och de förvaltningsmetoder fondbolaget använder sig av. Faktabladet ska på ett lättbegripligt sätt och i sammanfattning innehålla den grundläggande information som be- hövs för att investerare ska kunna bedöma fonden och den risk som är förenad med att investera i den. Innehållet i faktabladet ska vara rättvisande och tydligt och får inte vara vilseledande. Det ska stämma överens med relevanta delar i informationsbroschyren. Faktabladet ska vidare innehålla en upplysning om att information om fondbolagets ersättningspolicy är tillgänglig på en angiven webbplats och att en papperskopia kan fås kostnadsfritt på begäran. Detaljerade regler om faktabladets innehåll och form finns i kom- missionens förordning (EU) nr 583/2010. Det innebär att reglerna såvitt gäller faktablad är fullharmoniserade. För varje fond ska upp- rättas årsberättelse och halvårsredogörelse. Informationsbroschyren, faktabladet, den senaste årsberättelsen och, i förekommande fall, den halvårsredogörelse som publicerats därefter ska på begäran kostnadsfritt tillhandahållas den som avser att köpa andelar i en värdepappersfond. Utöver nämnda information kan andelsägare eller den som avser att förvärva andelar i en fond begära kompletterande information om bland annat riskhanteringen för fonden. Fond- bolagen är vidare skyldiga att varje år skriftligen informera varje andelsägare i en värdepappersfond om hur stort belopp av de totala kostnaderna för fonden under det närmast föregående året som hänför sig till andelsinnehavet. I informationen ska det anges hur stor del av beloppet som avser förvaltningskostnader. Nyligen in- fördes krav på att redovisa även information som behövs för förstå-

407

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

elsen av fondens förvaltning med avseende på hållbarhet, däribland i frågor som rör miljö, sociala förhållanden, personal, respekt för mänskliga rättigheter och motverkande av korruption.

Även förvaltare av alternativa investeringsfonder är skyldiga att tillhandahålla informationsbroschyr, årsberättelse och halvårsredo- görelser samt, beträffande fonder som marknadsförs till icke- professionella investerare, faktablad (10 kap. lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Informationsbroschyren ska inne- hålla uppgifter bland annat om fondens investeringsstrategi och mål, de tillgångsslag som fonden får placera i, fondens riskprofil, de vik- tigaste rättsliga följderna av en investering i fonden samt avgifter och alla andra kostnader, liksom maximibelopp för direkta och in- direkta avgifter och kostnader, som belastar fondens investerare. Informationsbroschyren och faktabladet ska på begäran kostnadsfritt tillhandahållas den som avser att köpa andelar eller aktier i en alter- nativ investeringsfond som marknadsförs till icke-professionella investerare i Sverige. Köparen ska även utan begäran tillhandahållas faktabladet i god tid innan avtal ingås. För specialfonder gäller be- stämmelser motsvarande dem som finns för värdepappersfonder (12 kap. 7–12 §§).

Även försäkringsföretag ska lämna information till försäkrings- tagare och dem som erbjuds att teckna en försäkring. Informa- tionen ska vara anpassad efter försäkringens art och tydligt visa försäkringens villkor och värdeutveckling (4 kap. 2 § försäkrings- rörelselagen, 2010:1043). Detaljerade bestämmelser finns i Finans- inspektionens föreskrifter och allmänna råd om information som gäller försäkring och tjänstepension (FFFS 2011:39).

Informationskrav för kapitalförmedlare

För de företag och privatpersoner som vill anskaffa eller tillhanda- hålla finansiering genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrots- finansiering finns ett stort behov av information, dels om finan- sieringsformen, processen och dess villkor, dels om företaget som tillhandahåller förmedlingstjänster. För presumtiva finansiärer finns dessutom ett behov av information om de enskilda investerings- erbjudandena. Detta behov är i mångt och mycket detsamma som det som finns vid andra former av placeringar. Det finns därmed

408

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

anledning att i den nya lagen ta in bestämmelser om skyldighet för kapitalförmedlare att tillgängliggöra information för kunder och presumtiva kunder. De informationskrav som gäller enligt ovan redo- visad lagstiftning kan tjäna som utgångspunkt. Omfattningen av informationsskyldigheten bör dock bestämmas utifrån de förhållan- den som gäller för lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbasrad gräsrotfinansiering, och krav bör ställas utifrån informationsbehovet hos de privatpersoner och företag som anskaffar eller tillhandahåller sådan finansiering. Informationsskyldigheten bör, som anförts, gälla också för företag som är undantagna från tillståndsplikten enligt den nya lagen och driver verksamhet efter anmälan till Finansinspek- tionen (se avsnitt 11.3.3).

Beträffande andelsbaserad gräsrotsfinansiering är investerare i be- hov av vissa uppgifter motsvarande dem som ska finnas i prospekt. Det som framför allt är av intresse är sådan information som rör det emitterande företaget och dess ekonomiska ställning. Relevanta hand- lingar är således årsredovisningar och delårsrapporter samt revisors- rapporter. Av relevans är också aktuella uppgifter om företagets ägare och ledning, de produkter eller tjänster som tillhandahålls eller avses att tillhandahållas samt företagets ställning inom sin bransch.

Med hänsyn till att den nya lagens tillämpningsområde, såvitt gäller andelsbaserad gräsrotsfinansiering, är begränsat till förmed- ling av finansiering som sker genom överlåtelse och förvärv av värde- papper i privata aktiebolag, är det inte på samma sätt som vid upp- rättande av prospekt relevant att närmare beskriva det utgivna instrumentet som sådant. Däremot är uppgifter om sådana förhåll- anden som har motiverat prissättningen av central betydelse. Det bör också tydliggöras att aktier och andra värdepapper emitterade av privata aktiebolag anses vara illikvida tillgångar som inte kan kategoriseras som okomplicerade finansiella instrument, eller som finansiella instrument över huvud taget.

När det gäller tillhandahållande av finansiering genom krediter behövs uppgift om kreditvärdighet hos den som söker finansieringen. Kreditvärdighet är nära kopplat till kreditrisk. Ett innehav av ett värdepapper som bedöms ha hög kreditvärdighet anses därmed vara förknippat med låg kreditrisk. Med kreditrisk menas den risk som en borgenär löper för att gäldenären inte fullföljer sina åtaganden i

409

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

enlighet med vad som avtalats dem emellan.57 Redovisning av kredit- värdighet sker vanligtvis genom att kapitalsökande kreditprövas och utifrån resultatet placeras i kreditvärdighetsklasser, även kallade ratingklasser, vilka uttrycks i ett fåtal bokstäver eller siffror, till exempel: AAA, AA+, A1, B– etc. Kapitalförmedlaren bör alltså informera om att en kreditprövning har genomförts och resultatet av den. Av den information som således ska lämnas bör det vara möjligt för presumtiva finansiärer att också göra en egen riskbe- dömning och fatta ett välgrundat beslut om huruvida ett kreditavtal i det enskilda fallet ska ingås med den som söker finansiering.

Vid kapitalanskaffning, oavsett om det sker genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrotsfinansiering, bör kapitalförmedlaren vara skyldig att under pågående kapitalanskaffning tillgängliggöra nya uppgifter som framkommit om den fysiska eller juridiska person som anskaffar finansiering. Det ska dock vara fråga om sådana om- ständigheter som kan påverka bedömningen av investeringserbjud- andets risk, såsom den kapitalsökande personens återbetalnings- förmåga. Också om det uppmärksammas att redan tillgängliggjorda uppgifter är felaktiga eller om någon uppgift av förbiseende har ute- lämnats, bör kapitalförmedlaren omedelbart korrigera och kom- plettera informationen.

I kapitalförmedlarens ansvar att tillgängliggöra relevanta uppgif- ter ligger även ett ansvar att inhämta dessa från den som avser att anskaffa kapital och att vidta rimliga åtgärder för att få uppgifterna verifierade. Detta påverkar dock inte ansvaret att lämna korrekt information som gäller för emittenter enligt andra författningar.

Anskaffning och förmedling av finansiering som tillhandahålls genom gräsrotsfinansiering anses förvisso inte utgöra inlåningsverk- samhet och faller även utanför sådan investeringsverksamhet som regleras i lagen om värdepappersmarknaden. Trots detta bör det för presumtiva finansiärer klargöras att det kapital som de tillhanda- håller inte skyddas genom bestämmelserna i lagen om insättnings- garanti eller lagen om investerarskydd. Beträffande tillhandahållande av krediter i samband med lånebaserad gräsrotsfinansiering bör framhållas att medlen kan förloras, om den som söker och tar emot finansieringen försätts i konkurs eller annars har betalningssvårig- heter. Detsamma gäller beträffande finansiering av ett aktiebolag

57 Se exempelvis SOU 1998:160 s. 196.

410

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

genom förvärv av ägar- eller skuldandelar i det emitterande bolaget. Oavsett om det är privatpersoner eller företag som tillhandahåller finansiering, ska alltså kapitalförmedlaren tydliggöra att de nämnda lagarna om insättningsgaranti och investerarskydd inte är tillämp- liga och innebörden av detta.

Syftet med föreslagna informationskrav är alltså att tillgodose främst presumtiva finansiärers behov av förskriven information. Även om kravet är motiverat av framför allt konsumentskyddsskäl gäller skyldigheten oberoende av om en finansiär handlar för ända- mål har samband med egen näringsverksamhet eller för ändamål som huvudsakligen faller utanför näringsverksamhet. Om en kapital- förmedlare riktar sin verksamhet mot konsumenter bör dock infor- mationen vara anpassad för den kundkategorin och presenterad på ett lättbegripligt sätt.

För privatpersoner som anskaffar finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering torde behovet av information främst bestå i att få upplysningar om villkoren för de kreditavtal som han eller hon avser att ingå. En kapitalförmedlare som på kreditgivarsidan tar emot privatpersoner som kunder och förmedlar tillhandahållet kapital till andra privatpersoner föreslås vara skyldig agera ombud för kredit- givaren (avsnitt 11.7.3). Enligt konsumentkreditlagen är en kredit- förmedlare skyldig att bland annat tillhandahålla information före det att kreditavtal ingås och i samband med marknadsföring. I de fall finansiärerna i stället utgörs av företag med tillstånd till kreditgiv- ning (finansiella företag) åligger informationsskyldigheterna primärt kreditgivarna själva.

Den som avser att anskaffa finansiering har, liksom en presum- tiv finansiär, behov av viss generell information om gräsrotsfinan- siering. Kapitalförmedlare bör vara skyldiga att också lämna sådan information som ger samtliga presumtiva kunder rimliga möjlig- heter att förstå vad lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering innebär. Kravet innebär att kapitalförmedlare ska ge en beskrivning av huvuddragen av de fördelar med och risker som generellt sett är förknippade med dessa former av kapital- anskaffning och investeringar, inbegripet att tillhandahållet kapital kan komma att förloras och att det är ovisst huruvida det finns avyttringsmöjlighet för förvärvade ägar- eller skuldandelar i privata aktiebolag. Utöver sådan allmän information bör också uppgifter lämnas om de kostnader och avgifter som är förenade med kapital-

411

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

förmedlarens tjänster. Skyldighet att lämna sådana uppgifter följer också av prisinformationslagen (2004:347), över vilken Konsument- verket utövar tillsyn.58 Företag som tillhandahåller förmedlings- tjänster vid belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinan- siering är alltså enligt den lagen skyldiga att lämna information om priser och avgifter för sina tjänster. Den ifrågavarande informationen bör vara lättbegriplig och finnas tillgänglig senast i samband med att den som söker respektive tillhandahåller finansiering blir kund hos kapitalförmedlaren, och vara en del av det informations- och avtalspaket som kunden då får.

Närmare bestämmelser om vilken information som ska tillhanda- hållas och på vilket sätt bör regleras i myndighetsföreskrifter. Ett bemyndigande om detta tas därför in i den nya lagen. Det bör be- aktas att gräsrotsfinansieringstjänster i regel sker på elektroniska plattformar. Regleringen bör vara teknikneutral. Det är dock befogat att i lagen ta in en bestämmelse om att det ska vara möjligt för en kund att, på begäran, få information i läsbar och varaktig form.

Vidare är det befogat att i den nya lagen införa en bestämmelse om att marknadsföringslagen gäller, om en kapitalförmedlare inte lämnar förskriven information till sina kunder. Bestämmelser med hänvisning om tillsyn över bestämmelser om information finns i flera andra lagar på finansmarknadsområdet, bland annat i de inlednings- vis redovisade författningarna. Det förhållandet att även marknads- föringslagen ska tillämpas i ett sådant fall innebär dock inte något hinder mot att Finansinspektionen ingriper mot kapitalförmedlaren med stöd av den nya lagen. Genom kopplingen till marknads- föringslagen, över vars efterlevnad Konsumentverket utövar tillsyn, och den lagens sanktionssystem är det av betydelse att myndigheter- na samråder i arbetet med att ta fram föreskrifter om informations- kraven.

58 I prisinformationslagen fastläggs grundreglerna för hur prisinformationen ska se ut. Lagen kompletteras genom Konsumentverkets föreskrifter om prisinformation, KOVFS 2012:1. Föreskrifterna är bindande. Om det i någon annan lag eller författning finns särskilda bestäm- melser om prisinformation till konsumenter gäller dessa bestämmelser i stället för reglerna i prisinformationslagen.

412

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

11.7.5Passandebedömning och investeringstak

Passandebedömning

Förslag: En kapitalförmedlare är skyldig att av en kund som inte är näringsidkare och som avser att tillhandahålla finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering, begära att kunden lämnar uppgifter om sina kunskaper om och erfarenheter av den avsedda investeringen så att förmedlaren kan bedöma om den passar kunden och förvissa sig om att kunden har förstått de risker som är förenade med investeringen. Kapitalförmedlar- en ska underrätta kunden om resultatet av bedömningen.

Information får mottas och lämnas i standardiserad form. Kapitalförmedlaren ska, om förmedlaren mot bakgrund av de

uppgifter som erhållits anser att tjänsten eller produkten inte passar kunden, informera kunden om detta. Förmedlaren ska, om en kund inte lämnar några uppgifter eller lämnar ofullständiga uppgifter, informera kunden om att förmedlaren inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar kunden.

Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad som ska iakttas vid inhämtande av uppgifter och vad som ska iakttas vid en sådan prövning.

Som konstaterats uppvisar andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering vissa likheter med andra reglerade spar- och investeringsformer. Med beaktande av konsumenters gene- rellt sett begränsade kunskap i och bristande engagemang för finan- siella frågor kan det antas att en viss andel av dem som väljer att förvärva ägar- eller skuldandelar i ett företag eller deltar i finan- siering av krediter till privatpersoner, gör så i tron att den gjorda investeringen är jämförbar med exempelvis köp av aktier på börsen, investering i en värdepappersfond eller insättning på ett sparkonto. Enbart krav på information från kapitalförmedlarens sida kan inte anses vara ett tillräckligt skydd när andra än näringsidkare väljer att medverka som finansiär vid de ifrågavarande formerna av gräsrots- finansiering. Det finns därmed anledning att överväga att införa krav på att kapitalförmedlaren också ska förvissa sig om att kunder som avser att tillhandahålla finansiering har tillräcklig kännedom om vad gräsrotsfinansiering är och att de är införstådda med de risker

413

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

som sådan investering är förknippad med. Det faller sig således natur- ligt att överväga krav på någon form av lämplighetsbedömning.

I lagen om värdepappersmarknaden finns bestämmelser om infor- mationsutbyte mellan ett värdepappersinstitut och dess kunder. För värdepappersinstitut som tillhandahåller de tillståndspliktiga tjänst- erna investeringsrådgivning och portföljförvaltning (2 kap. 1 § 4 och 5) krävs att företaget inhämtar nödvändiga upplysningar om kundens kunskaper och erfarenheter av det investeringsområde som är relevant för den tjänst eller produkt som är aktuell, samt upp- gifter om kundens ekonomiska situation (9 kap. 23 §).59 Vad som är nödvändiga upplysningar varierar från fall till fall. Genom att upp- lysningar ska inhämtas om den specifika tjänsten eller produkten som är aktuell behöver värdepappersinstitutet, om kunden bara är intresserad av exempelvis aktier, inte inhämta upplysningar om kun- dens erfarenhet av andra finansiella instrument än aktier. Företaget ska också inhämta information om kundens finansiella ställning (eko- nomiska situation) och investeringsmål (syfte). Informationen ska inhämtas i sådan utsträckning att företaget kan rekommendera in- vesteringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för kunden. Prövningen, som görs på basis av inhämtad information, kallas lämplighetsbedömning. Esma har publicerat riktlinjer om vissa aspekter av lämplighetskraven i MiFID då investeringstjänster till- handahålls icke-professionella investerare.60 Riktlinjerna föreskriver bland annat att företagen ska ha egna riktlinjer och rutiner för hur lämplighetsbedömningarna ska genomföras och dokumenteras, att anställda som är involverade i lämplighetsbedömningarna ska ha den kompetens och kunskap som krävs, att rimliga åtgärder ska vidtas för att säkerställa att den insamlade informationen är tillförlitlig, samt att det finns lämpliga rutiner för att kunna uppdatera den in- samlade informationen, i de fall då kundrelationen pågår en längre tid. För illikvida finansiella instrument omfattar sådan nödvändig information som ska inhämtas uppgifter om hur länge kunden är beredd att inneha investeringen. För illikvida eller riskfyllda finan-

59I förslag till ny lag om försäkringsdistribution finns liknande bestämmelse, se Ds 2017:17.

60Se Riktlinjer om vissa aspekter av lämplighetskraven, 25 juni 2012, Esma/2012/387. Rikt- linjerna utgör inga absoluta krav. De kan jämföras med Finansinspektionens allmänna råd. Om ett företag inte följer riktlinjerna måste företaget kunna förklara hur det anser sig att på något annat sätt leva upp till kraven i den bakomliggande författningen, se Finansinspek- tionens promemoria Genomförande av de europeiska tillsynsmyndigheternas riktlinjer och rekommendationer, FI Dnr 12–12289.

414

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

siella instrument kan nödvändig information omfatta storleken på kundens normala och sammanlagda inkomst, om inkomsten tjänas in på fast eller på tillfällig basis, samt källan till inkomsten (anställ- ning, pensionsinkomster, investeringsinkomster, ränteintäkter etc.) Dessutom omfattas kundens tillgångar, inklusive likvida medel, in- vesteringar och fast egendom. Investeringar i privata aktiebolag som sker genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering, eller i krediter till privatpersoner eller företag genom lånebaserad gräsrotsfinan- siering är att betrakta som illikvida placeringar i detta sammanhang.

Ett värdepappersinstitut ska när det tillhandahåller någon annan investeringstjänst än investeringsrådgivning eller portföljförvaltning begära att kunden lämnar uppgifter om sina kunskaper och erfaren- heter av den specifika tjänsten eller produkten så att institutet kan bedöma om investeringstjänsten eller produkten passar kunden. Insti- tutet ska, om det mot bakgrund av de uppgifter som det har fått anser att tjänsten eller produkten inte passar kunden, informera kunden om detta. Om kunden inte lämnar uppgifter eller lämnar ofullstän- diga uppgifter, ska institutet informera kunden om att det inte går att avgöra om tjänsten eller produkten passar kunden (9 kap. 24 § lagen om värdepappersmarknaden). Denna passandebedömning ska alltså göras när ett värdepappersinstitut tillhandahåller andra tjänster än investeringsrådgivning och portföljförvaltning, exempelvis när institutet utför en order på en kunds uppdrag. Både upplysningar om att tjänsten eller produkten inte passar och varningar om att före- taget inte kan göra någon sådan bedömning får lämnas i standardi- serad form. Tidigare gällde att ett värdepappersinstitut, innan det utförde en värdepapperstjänst för en kunds räkning för första gången, skulle lämna information om riskerna med de finansiella instru- menten. Detta bedömdes dock inte vara tillräckligt för att uppfylla kraven i MiFID. Det konstaterades samtidigt att direktivet inte innehöll någon begränsning av skyldigheten till att bara gälla första gången institutet utför en tjänst för kundens räkning. Om ett värde- pappersinstitut tidigare hade gjort affärer med en kund och därmed kände till kundens kunskaper och erfarenhet på området, borde det dock inte vara nödvändigt att institutet på nytt begär in sådana uppgifter som det redan har dokumenterat. Det anfördes också att bedömningen av om ett finansiellt instrument eller en tjänst passar

415

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

kunden borde kunna ske på ett enklare sätt än en lämplighets- bedömning.61

Under vissa förutsättningar gäller undantag från skyldigheten att göra en passandebedömning vid tillhandahållande av investerings- tjänsterna mottagande och vidarebefordran av order avseende ett eller flera finansiella instrument eller utförande av order avseende finansiella instrument på kunders uppdrag (2 kap. 1 § 1 och 2). För tillämpning av undantagsbestämmelsen krävs bland annat att tjänsten avser ett finansiellt instrument som kan betraktas som okomplicerat och att kunden själv har tagit initiativ till tjänsten. Med okomplice- rade instrument avses instrument där strukturen bedömts vara så enkel att kunderna lätt förstår instrumentets egenskaper och dess risk. Risken behöver dock inte vara låg – tvärtom kan många okompli- cerade instrument vara förenade med hög risk. Som okomplicerade instrument betraktas till exempel aktier upptagna till handel på en reglerad marknad eller en likvärdig marknad utanför EES samt obliga- tioner och andra skuldförbindelser, förutom sådana som omfattar derivat. Beträffande tjänster som avser obligationer och andra skuld- förbindelser tillkommer bland annat ett krav på att instrumenten ska ha tagits upp till handel på en reglerad marknad, en likvärdig marknad utanför EES eller en MTF-plattform (1 kap. 4 b §). När det gäller aktier ska även aktier som handlas på en MTF-plattform betraktas som okomplicerade.

Det finns alltså avgörande skillnader mellan en lämplighets- bedömning och en passandebedömning.

Tillämpningsområdet för den föreslagna nya lagen är avgränsat till förmedlingsverksamhet, dvs. den som driver verksamheten sam- manför presumtiva avtalsparter och bistår dem i samband med deras finansiering respektive investering. I det verksamhetstillstånd som krävs för kapitalförmedlare inbegrips varken investeringsråd- givning eller portföljförvaltning. Kopplingen mellan lämplighets- bedömning och de båda tillståndspliktiga investeringstjänsterna hindrar inte i sig att det i nationell lagstiftning införs krav på en lämplighetsbedömning som till syfte och form är densamma som den enligt lagen om värdepappersmarknaden. Det får dock anses vara mindre lämpligt eftersom det torde uppkomma risk för oklar- het och förvirring. Som anförts har både Esma och EBA uttalat att

61 Prop. 2006/07:115 s. 443.

416

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

gräsrotsfinansieringstjänster är att bedöma som investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order eller alternativt utförande av order enligt MiFID II. Såsom den nya lagen föreslås vara avgränsad kan den verksamhet som kapitalförmedlare bedriver i Sverige inte utifrån lagen om värdepappersmarknaden kategoriseras som nämnda investeringstjänster. Detta beror dock på den svenska tolkningen och tillämpningen av begreppet finansiellt instrument. Det sagda bör inte utgöra något hinder mot att använda bestämmelsen om passandebedömning i lagen om värdepappersmarknaden som före- bild för en bestämmelse om skyldighet för en kapitalförmedlare att inhämta uppgifter och göra en bedömning om investeringar genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrotsfinansiering passar kunden. Skyldigheten ska gälla kapitalförmedlare vars kunder är att bedöma som konsumenter. En kapitalförmedlare ska alltså utföra en passande- bedömning om en privatperson vill finansiera en kredit till en annan privatperson eller till ett företag. Ett krav på passandebedömning innebär ett ändamålsenligt skydd för sådana personer. Kravet får anses vara proportionerligt med hänsyn till det konsumentskyddan- de syftet. Som tidigare föreslagits bör skyldigheten att inhämta uppgifter och göra en bedömning om tjänsten passar kunden gälla också sådana företag som driver verksamhet som kapitalförmedlare men är undantagna från tillståndsplikten (se avsnitt 11.3.3).

En invändning mot den föreslagna skyldigheten skulle kunna vara att en prövning motsvarande passandebedömning inte inbegri- per inhämtande av upplysningar om kundens finansiella ställning och investeringsmål. Sådana uppgifter är en förutsättning för att kunna lämna en individuellt anpassad rekommendation. Det kan dock, som nämnts, inte bli aktuellt enligt den nya lagen. Det bör också beaktas att de enskilda investeringar som görs är förhållande- vis begränsade i storlek. Detta är å andra sidan hur finansierings- formen har sett ut och alltjämt ser ut. Den kan finnas anledning att efter en tid utvärdera om kravet täcker behovet av konsument- skydd.

Någon möjlighet till undantag från skyldigheten att genomföra en passandebedömning bör inte införas. Som tidigare påpekats ut- gör de skuldförbindelser och de ägar- eller skuldandelar som före- kommer vid sådan gräsrotsfinansiering som föreslås omfattas av den nya lagen illikvida instrument.

417

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Beträffande vilka uppgifter som ska inhämtas och hur det ska ske bör regler införas på lägre nivå än lag. Ett föreskriftbemyn- digande bör tas in i den nya lagen. Vägledning för vilka krav som bör uppställas torde kunna hämtas från befintlig reglering av passande- bedömning. Det som i tidigare lagstiftningssammanhang har anförts beträffande behovet av att göra en passandebedömning om kunden redan har gjort liknande investeringar är av relevans också vid del- tagande i gräsrotsfinansiering. Vid finansiering av exempelvis kre- diter till privatpersoner torde det inte föreligga någon principiell skillnad mellan ett specifikt investeringstillfälle och ett annat. Vid utformande av detaljregleringen bör möjligheten att inhämta och be- handla uppgifter genom automatiserade förfaranden inte uteslutas. När det gäller rådgivningstjänster förekommer rådgivningsverktyg som är helt automatiserade eller sådana som innefattar viss mänsk- lig kontakt i något skede av processen. Rätt utnyttjade anses auto- matiserade rådgivningsverktyg bland annat kunna göra det lättare att uppfylla de dokumentationskrav som företag ska följa.62

I sammanhanget kan tilläggas att den nederländska övervak- ningsmyndigheten för finansmarknaden (AFM) har gett ut allmänna råd om att både låne- och andelsbaserade gräsrotsplattformar bör utföra passandebedömningar av nya kunder i samband med att dessa registrerar sig som potentiella investerare63. De allmänna råden kräver inget särskilt format förbedömningarna. De flesta större nederländska gräsrotsfinansieringsplattformar har utvecklat egna digitala testformat som ofta innehåller en blandning av både lämplighetsprövning och passandebedömning. AFM förväntar sig att passandebedömningarna ska resultera i bättre information till investeraren, att en viss risk- klassificering utförs och att investerare blir avrådda från att göra investeringar som inte bedöms vara lämpliga för dem. Om inve- steringarna är stora64 ska vissa delar av passandebedömningen göras på nytt. Särskilt gäller det frågor relaterade till den investerings- gräns på tio procent av de disponibla tillgångarna som gäller för alternativa investeringsformer i Nederländerna.

62Finansinspektionens rapport Konsumentskyddet på finansmarknaden, 11 maj 2017, Dnr 17–7486, s. 25.

63Enligt samtal med Joep Knook, Senior Supervision Officer, Efficient Capital Markets på AFM, den 7 november 2017.

64 Ny passandebedömning ska göras vid investeringar på 5 000 euro och sedan vid 10 000, 20 000, 30 000 och 40 000 euro.

418

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Investeringstak

Bedömning: Det bör inte införas en bestämmelse som begränsar storleken av investeringar som sker genom gräsrotsfinansiering.

Flera länder har valt att komplettera passandebedömning och infor- mationsregler med investerarskydd i form av investeringstak. Dessa investeringstak löper i allmänhet under en tolvmånadersperiod och består antingen av ett fast belopp eller en viss andel av investerarens inkomst eller förmögenhet. Gemensamt för samtliga länder är att det är plattformarnas skyldighet att se till att investeringsbestäm- melserna efterlevs.

Nederländerna har nyligen höjt de personliga fasta belopps- gränserna för investeringar från 40 000 till 80 000 euro per år och plattform beträffande lånebaserad gräsrotsfinansiering, respektive från 20 000 till 40 000 euro per år och plattform för andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Beloppsgränserna sammanfaller med de nivåer som definitionsmässigt åtskiljer professionella och icke-professio- nella investerare i Nederländerna. Enligt den nederländska övervak- ningsmyndigheten för finansmarknaden, AFM, bör privatpersoner inte investera mer än tio procent av sina disponibla tillgångar i gräsrotsfinansiering. Till skillnad från beloppsgränserna ovan så gäller procentbegränsningen över samtliga plattformar. Detta gör regelefterlevnaden komplicerad, eftersom det inte finns något ge- mensamt system hos AFM eller hos de nederländska plattformarna för att dokumentera och följa upp investerares tillgångar över tiden. De nederländska begränsningarna är inte lagstadgade. De kan liknas vid allmänna råd från AFM.65

I Tyskland gäller investeringsbegränsningar för konsumenter som investerar i andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Endast invester- ingar som uppgår till högst 1 000 euro är tillåtna utan ytterligare krav. Vid investeringar om högst 10 000 euro krävs att investeraren först tillhandahåller viss information, samt att han eller hon har fritt disponibla tillgångar i form av kontanta medel eller finansiella instrument om minst 100 000 euro, eller att det avsedda investerings-

65 Enligt samtal med Joep Knook, Senior Supervision Officer, Efficient Capital Markets på AFM, den 7 november 2017

419

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

beloppet inte uppgår till ett högre belopp än personens dubbla, genomsnittliga månadsnettoinkomst.

I Storbritannien finns krav på viss nettoförmögenhet för icke- professionella investerare i andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Vidare finns krav på att mindre än tio procent av den icke-professionella investerarens nettotillgångar investeras i andelsbaserad gräsrotsfinan- siering.

Den amerikanska crowdfund-regleringen innehåller investerings- begränsningar. En emittents kapitalanskaffning får sammanlagt upp- gå till högst en miljon dollar under en tolvmånadersperiod. En in- vesterare får under en tolvmånadersperiod göra investeringar som uppgår till högst 2 000 dollar eller – om beloppet är större – fem procent av det minsta beloppet av investerarens årsinkomst eller nettoförmögenhet, om inkomsten eller förmögenheten understiger 100 000 dollar, eller högst tio procent av det minsta beloppet av in- vesterarens årsinkomst eller nettoförmögenhet, om såväl inkomsten som förmögenheten uppgår till eller överstiger 100 000 dollar, men med ett absolut investeringstak om högst 100 000 dollar.

Ett investeringstak med förebild i de redovisade utländska regler- na är i och för sig möjligt att införa i den föreslagna nya lagen, men konsekvenserna för den svenska marknaden för gräsrotsfinansiering- en kan bedömas bli betydande. Utredningen har stannat för att inte lägga något sådant förslag. I denna fråga har dock meningarna i expert- och sakkunniggruppen gått isär.

Det kan från konsumentskyddssynpunkt vara motiverat att reglera företag som tar emot medel. Vad som kan kallas en likvid och säker placeringsform har därför lyfts fram som ett konsumentskydds- intresse. I samband med att bankernas monopol och skyldighet att erbjuda inlåning upphävdes och även icke-finansiella företag tilläts ta emot återbetalningsplikta medel från allmänheten anfördes att bankernas inlåning traditionellt har ansetts tillgodosett detta in- tresse. Genom att insättningar hos banker omfattas av den statliga insättningsgarantin är konsumentskyddsintresset av ett säkert alter- nativ tillgodosett. Detta innebär emellertid inte att allt mottagande av medel måste garanteras eller att bankerna ska ges ensamrätt till denna typ av finansiering. Det är tillräckligt att det finns ett statligt garanterat alternativ för placering av sparande och transaktions- medel. Alla alternativ behöver inte vara lika säkra. Det samhälls- ekonomiska intresset av att det erbjuds ett säkert alternativ medför

420

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

alltså inte skäl för att förbehålla dem som tillhandahåller detta alter- nativ ensamrätt att ta emot medel. Starkare konkurrens och bredare produktutbud medför att konsumenterna får ökad valfrihet och bättre service till lägre priser. Konsumenterna bör ges möjligheten att vid sidan av säkra placeringsformer även kunna välja mindre säkra placeringsalternativ66.

Dessa argument kan även anföras för andelsbaserad gräsrots- finansiering. Det finns flera andelsbaserade sparformer, som fond- sparande, som erbjuder betydligt mindre risktagande än andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Det är rimligt att privatpersoner ändå bör ges möjlighet att kunna välja mer riskfyllda andelsbaserade investerings- former som komplement till mindre riskabla investeringsalterna- tiven. Dessutom är andra drivkrafter än vinstintresset vanligt före- kommande vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering.

Investeringstak vid lånebaserad gräsrotsfinansiering

I 9 § lagen om inlåningsverksamhet föreskrivs ett investeringstak för privatpersoner på 50 000 kronor. De investeringstak för lånebaserad gräsrotsfinansiering som förekommer i vissa andra europeiska länder ligger på betydligt högre belopp. Begränsningen för inlåningsverk- samhet är motiverat av att de företag som bedriver verksamhet enligt denna lag inte omfattas av insättningsgarantin. Företag som driver verksamhet som möjliggör eller underlättar lånebaserad gräs- rotsfinansiering omfattas inte heller av insättningsgarantin. Därmed skulle det kunna vara motiverat med en liknande investeringsbe- gränsning för privatpersoner som kreditgivare vid gräsrotsfinansiering. En avgörande skillnad mellan lånebaserad gräsrotsfinansiering och inlåningsverksamhet är att företag som tillhandhåller gräsrotsfinan- sieringstjänster föreslås stå under Finansinspektionens tillsyn och ska därmed jämföras med andra aktörer med liknande tillstånd från Finansinspektionen. Inlåningsverksamhet kräver endast registrering. En annan skillnad är att gräsrotsfinansieringsplattformen inte är part i kreditavtalet. Att sätta beloppsgränser för privatpersoners möjlig- heter att ingå kreditavtal med andra privatpersoner eller företag får anses vara en alltför långtgående åtgärd.

66 Prop. 2002/03:139 s. 197.

421

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Ett investeringstak för privatpersoner som kreditgivare skulle dessutom vara en betydande begränsning av gräsrotsfinansierings- aktörernas verksamhet67. Begränsningen skulle kunna få oönskade effekter om företag som bistår vid lånebaserad gräsrotsfinansiering därmed tvingades att likt skuggbanker låna ut mer kapital från egen balansräkning för att kompensera för bortfallet på kreditgivarsidan.

Investeringstak vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering

Spridningsförbudet i aktiebolagslagen (1 kap. 7 §) begränsar privata aktiebolags möjligheter att vända sig till allmänheten för kapital- anskaffning. Spridningsförbudet gäller, som redovistats, inte för erbju- danden som riktas till en krets som i förväg har anmält intresse av sådana erbjudanden, förutsatt att antalet utbjudna poster inte över- stiger 200. Ett investeringstak med en fast beloppsgräns per investe- rare skulle innebära att lagstiftaren både har satt gränser för antalet poster som får utbjudas via andelsbaserad gräsrotsfinansiering av privata aktiebolag och hur stora dessa poster maximalt får vara. Ett investeringstak uttryckt som en begränsning av hur mycket kapital ett företag får anskaffa i en emission har samma effekt, eftersom antalet poster är begränsat till 200. Om investeringstaket sätts lika högt som exempelvis i Nederländerna, skulle det fortfarande finnas marknadsmässiga förutsättningar för privata aktiebolag att finansiera sig via andelsbaserad gräsrotsfinansiering, men oavsett beloppsstor- lek kan det knappast vara lagstiftarens roll att bestämma hur stora privata aktiebolags emissioner får vara för att lämpa sig för andels- baserad gräsrotsfinansiering.

Om investeringstaket i stället definieras som en andel av den personliga inkomsten eller förmögenheten, mildras den dubbla effek- ten av både spridningsförbud och investeringstak på emissioner i privata aktiebolag via andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Emissions- beloppet blir inte begränsat i absoluta tal. Att investerare ges olika möjligheter beroende på inkomst eller förmögenhet förekommer emellertid inte i annan svensk lagstiftning. Hanteringen av ett sådant regelverk skulle lägga en stor börda på företagen som tillhanda-

67 Lendify anger i årsredovisningen för 2015/16 att den genomsnittliga storleken på kredit- givningen var 35 000 kronor.

422

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

håller förmedlingstjänsterna. Dessa företag skulle behöva samla in information om inkomst och förmögenhet från samtliga kunder årsvis och skapa system för att löpande kunna följa och redovisa hur mycket investeringsutrymme som varje enskild investerare har kvar att investera för vid varje investeringstillfälle. Om ett och samma investeringstak ska gälla i förhållande till alla företag som driver verksamhet som möjliggör eller underlättar (andelsbaserad) gräs- rotsfinansiering kan det bli nödvändigt att undersöka om investe- ringar har gjorts hos andra sådana företag när investeringsutrymmet ska bestämmas. Vidare skulle information behöva uppdateras löpande vid förändringar i inkomst eller förmögenhet. Ett förslag om svenskt investeringstak väcker praktiska frågor som huruvida informationen bör inhämtas direkt från investeraren eller från exempelvis Skatte- verket. Andra frågor är vad som skulle följa av att plattformen inte skötte sin uppgift eller att investeraren redovisade felaktiga upp- gifter, både vad gäller genomförda affärers giltighet och eventuella sanktioner för plattformen.

11.7.6Klagomålshantering

Förslag: Kapitalförmedlare ska se till att alla mellan vilka kapital har förmedlats har möjlighet att anmäla klagomål mot företaget. Förfarandet för hantering av anmälda klagomål ska vara effektivt. Företaget ska besvara klagomålen skyndsamt.

Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad som ska iakttas vid hantering av klagomål.

Krav på företag att ha rutiner för klagomålshantering finns ibland annat fondlagstiftningen och lagen (2005:405) om försäkringsför- medling.68 Ytterligare regler om klagomålshantering finns i första och andra betaltjänstdirektivet, där det bland annat tydliggörs hur lång tid en betaltjänstleverantör har på sig för att besvara ett klago-

68 Lagen om försäkringsförmedling föreslås ersättas av en ny lag om försäkringsdistribution, se Ds 2017:17. Den nya lagen är avsedd att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/97 av den 20 januari 2016 om försäkringsdistribution (omarbetning) Text av betydelse för EES. Förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet och enligt förevarande tidsplan ska lagstiftningen träda i kraft i juli 2018.

423

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

mål.69 Därutöver har Finansinspektionen, för institut och företag som står under myndighetens tillsyn, utfärdat allmänna råd för klagomåls- hantering avseende finansiella tjänster till konsumenter (FFFS 2002:23). I föreskrifterna finns detaljerade bestämmelser om hur klagomålshanteringen bör vara uppbyggd.

De möjligheter som kunder till befintliga finansiella företag har i dag att anmäla klagomål är alltså dels att vända sig till den eller de klagomålsansvariga som enligt Finansinspektionens allmänna råd bör finnas hos varje finansiellt institut, dels att vända sig till Kon- sumenternas Försäkringsbyrå, Konsumenternas Bank- och finans- byrå eller Finansinspektionen. Finansinspektionens allmänna råd om klagomålshantering är dock inte bindande för instituten. Dess- utom har inte Finansinspektionen till uppgift att hantera och be- svara enskilda klagomål.

Som påtalas i de allmänna råden från inspektionen ger en väl fungerande klagomålshantering ett företags kunder möjlighet att få sina intressen tillgodosedda. Detta är betydelsefullt för att upp- rätthålla allmänhetens förtroende för både instituten och för den finansiella marknaden. En god hantering av klagomålen ger också instituten möjlighet att fånga upp problem på området, att åtgärda dessa samt att vidta förebyggande åtgärder.

Mot bakgrund av det anförda bör det i den nya lagen införas en skyldighet för förmedlaren att se till att kunder och andra som är berörda, på ett lämpligt sätt, kan anmäla klagomål mot förmed- laren, att förfarandet för hantering av anmälda klagomål ska vara effektivt samt att klagomålen besvaras snarast möjligt70. Skyldig- heten bör gälla också sådana företag som driver verksamhet som kapitalförmedlare men är undantagna från tillståndsplikten, om inte den näringsrättsliga lagstiftning som reglerar företagets ordinarie verksamhet innehåller motsvarande krav (se avsnitt 11.3.3).

Klagomålet bör i första hand avse en förmedlares agerande i ett enskilt fall. Det kan framställas av kunden själv eller av någon annan som är berörd av förmedlarens agerande. Gränsen bör inte dras för snävt men det bör krävas att klaganden har ett eget intresse i saken Det främsta syftet med den föreslagna bestämmelsen är emellertid att se till att kunden själv och andra som är direkt berörda av kapital-

69Svar ska lämnas inom 15 bankdagar, se SOU 2016:53, s. 322.

70Prop. 2004/05:133 s. 138.

424

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

förmedlarens agerande i det enskilda fallet har rätt att framställa klagomål mot förmedlaren och få dem besvarade. Det får dock förut- sättas att en förmedlare utan dröjsmål även besvarar ett klagomål som kommer från en konsumentorganisation, även om klagomålet inte bara berör förmedlarens agerande i ett enskilt fall utan är av mera principiell eller övergripande natur. Konsumentorganisationer torde också med framgång kunna vända sig till Finansinspektionen med klagomål av detta slag. Vidare har lagstiftaren gett konsument- organisationer andra möjligheter att agera mot näringsidkare, till exempel genom att föra talan vid Allmänna reklamationsnämnden, Marknadsdomstolen och allmän domstol.

Närmare föreskrifter om vad förmedlaren ska iaktta vid hanter- ingen av klagomål bör få meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.

Det är, som Allmänna reklamationsnämnden påpekat, inte lämpligt att tvister mellan näringsidkare prövas av nämnden. En möjlighet när kunden är näringsidkare är att genom skiljeavtal i stället låta tvisten prövas enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande.

11.7.7Uppdragsavtal

Förslag: Kapitalförmedlare ska få uppdra åt någon annan att ut- föra visst arbete eller viss operativ funktion som ingår i denna verksamhet. Kapitalförmedlaren ska anmäla sådana uppdragsavtal till Finansinspektionen.

Uppdrag åt någon annan att utföra sådana funktioner som är av väsentlig betydelse för verksamheten ska få ges bara om före- taget ansvarar för att

•verksamheten drivs av uppdragstagaren under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryggande former, och

•uppdraget inte väsentligt försämrar kvaliteten på verksam- hetens internkontroll och Finansinspektionens möjligheter att övervaka att företaget följer de regler som gäller för den.

425

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Regler om vad som gäller när finansiella företag uppdrar åt någon annan att utföra ett visst arbete finns bland annat i lagen om bank och finansieringsrörelse (6 kap. 7 §), lagen om betaltjänster (3 kap. 28 §), lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 22 §) samt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter (14 §). I likhet med vad som gäller för sådana finansiella företag som avses där bör den som tillhandahåller tjänster som möjliggör gräsrotsfinansiering kunna uppdra åt någon annan att utföra visst arbete eller vissa operativa funktioner som ingår i verksamheten. Det kan röra sig om till exempel funktioner för regelefterlevnad. Det bör dock inte vara möjligt att kringgå rörelsereglerna genom att organisera rörelsen i olika företag. Det företag som har tillstånd ska ansvara för att verksamheten drivs av uppdragstagaren under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryggande former. Vidare är en förutsätt- ning att uppdragsgivaren ansvarar för att uppdraget inte väsentligt försämrar kvaliteten på verksamhetens internkontroll och Finans- inspektionens möjligheter att övervaka att verksamheten följer de regler som gäller för verksamheten. Företaget i fråga ska vara skyl- digt att anmäla uppdragsavtal till Finansinspektionen.71

11.8Vissa frågor om sekretess m.m.

11.8.1Frågor om sekretess och uppgiftsskyldighet, m.m.

Förslag: Enskildas förhållanden till ett företag som bedriver verk- samhet enligt den nya lagen får inte obehörigen röjas. I det all- männas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400). Ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken ska inte följa för den som bryter mot förbudet.

I lagen införs också bestämmelser om uppgiftsskyldighet för kapitalförmedlare med anledning av förundersökning eller ärende om rättslig hjälp i brottmål, och förordnande om meddelande- förbud i förhållande till kunder och andra utomstående samt en bestämmelse om straffrättsligt ansvar vid överträdelse av ett be- slutat meddelandeförbud. Bestämmelserna ska gälla även för före-

71 Se exempelvis prop. 2013/14:107 s. 58 f. Se om uppdragsavtal och molntjänster i Finansinspek- tionens rapport Tillsynen över bankerna och kreditmarknadsföretagen, februari 2016, s.15 f.

426

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

tag som efter registrering driver verksamhet med förmedling av finansiering vid belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrots- finansiering.

Det ska vara tillåtet för kapitalförmedlare att utväxla uppgifter för kreditupplysningsändamål.

Låne- och andelsbaserad gräsrotsfinansiering visar sådana likheter med den verksamhet som bedrivs av kreditinstitut, att det är befogat med en bestämmelse om tystnadsplikt för uppgifter om enskildas förhållanden i den nya lagen i likhet med den som finns i 1 kap. 10 § lagen om bank och finansieringsrörelse. Bestämmelserna i den föreslagna, nya lagen bör utformas i linje med motsvarande bestäm- melser i bland annat den nämnda lagen. Det innebär att mot den som bryter mot tystnadsplikten ska Finansinspektionen kunna ingripa med sådana åtgärder som inspektionen inom ramen för sin tillsyns- verksamhet kan tillgripa mot de företag som driver verksamhet enligt den nya lagen.

I den nya lagen bör också tas in bestämmelser om uppgifts- skyldighet med anledning av en förundersökning eller ett ärende om rättslig hjälp i brottmål samt förordnande om meddelandeför- bud. I tidigare lagstiftningsärenden har det ansetts finnas behov av att införa bestämmelser om uppgiftsskyldighet i samtliga lagar där det finns bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt för den finan- siella verksamheten.72 Detsamma har anförts beträffande bestämmel- ser om yppandeförbud i förhållande till uppgiftslämnande finansiella företags kunder och andra utomstående.73 Även för bestämmelser om uppgiftsskyldighet och meddelandeförbud kan annan finans- marknadsrättslig lagstiftning tjäna som förebild.

Kreditinstitut har möjlighet att utväxla uppgifter om lämnade krediter och annan information för kreditupplysningsändamål. En möjlighet även för företag som driver verksamhet enligt den före- slagna lagen att delta i utbyte av sådana uppgifter leder till en för- bättrad kreditprövning och därmed också till ett bättre konsument- skydd. Värdet av en förbättrad kreditprövning uppväger det intrång i den personliga integriteten som utbytet av uppgifter kan innebära. Detta motsvarar den bedömning som gjordes vid införandet av både

72Se till exempel prop. 2002/03:139 s. 484–288.

73Prop. 2004/05:144 s 184 ff.

427

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter och lagen om verksamhet med bostadskrediter.74 För att möjliggöra sådant utbyte av uppgifter bör företag som driver verksamhet med tillstånd enligt den föreslagna nya lagen ingå bland de företag som kan lämna ut uppgifter om krediter i enlighet med kreditupplysningslagen. Ett sådant tillägg bör alltså göras i den lagen.

11.8.2Sekretess vid ägarprövning, tillståndsgivning och tillsyn

Förslag: Sekretess ska gälla för uppgift om en enskilds person- liga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs och uppgiften förekommer i ärende hos statlig myndighet om innehav av aktier eller andelar i ett företag som driver verksamhet enligt den nya lagen.

Sekretess ska gälla också för sådan uppgift om enskilds eko- nomiska eller personliga förhållanden vilken på begäran har läm- nats av företag som driver verksamhet enligt den nya lagen.

Ägarprövning

I den, nya lagen utformas ägarprövningen på samma sätt som i övrig tillståndspliktig verksamhet på finansmarknadsområdet. Eftersom det är fråga om samma typ av uppgifter i ärenden om ägarprövning enligt de olika lagarna på finansmarknadsområdet, bör även sekre- tessbestämmelserna vara desamma. Samma skäl som gör sig gällande i fråga om exempelvis ägare i bank eller värdepappersbolag gör sig gällande även i fråga om ägare i företag som driver verksamhet enligt den nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering. Det kan röra sig om integritetskänslig information, exempelvis avses Finansinspektionen kunna få tillgång till uppgifter från belastnings- registret (se avsnitt 11.4).

Bestämmelser om sekretess för uppgifter i samband med ägarpröv- ning finns i 30 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Sekretess gäller för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska

74 Prop. 2013/14:107 s. 58 och prop. 2015/16:197 s. 151.

428

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

förhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs och uppgiften förekommer i ärende hos statlig myndighet om innehav av aktier eller andelar i vissa angivna typer av finansiella företag.

Offentlighets- och sekretesslagen bör därför kompletteras så att sekretessen i 30 kap. 5 § omfattar även uppgift om enskilds person- liga eller ekonomiska förhållanden i ärenden som rör innehav i före- tag som driver viss verksamhet med förmedling av finansiering.

Tillståndsgivning, tillsyn samt övervakning och kontroll

Bestämmelser om sekretess i Finansinspektionens verksamhet finns bland annat i 30 kap. 4 och 6 §§ offentlighets- och sekretesslagen. I förstnämnda lagrum regleras den sekretess som gäller i Finans- inspektionens verksamhet som avser tillståndsgivning eller tillsyn med avseende på bank- och kreditväsendet, värdepappersmarknaden eller försäkringsväsendet. I det senare lagrummet regleras den sekre- tess som gäller för Finansinspektionens övervakning eller kontroll över finansmarknaderna enligt viss angiven lagstiftning, exempelvis lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Sådan över- vakning har ansetts vara en från tillståndsgivningen och tillsynen skild verksamhet.75

Beträffande Finansinspektionens verksamhet med tillståndsgiv- ning och tillsyn med avseende på bank- och kreditväsendet, värde- pappersmarknaden eller försäkringsväsendet gäller sekretessen för uppgifter om affärs- och driftförhållanden hos den som inspektion- ens verksamhet avser och för uppgifter om ekonomiska eller per- sonliga förhållanden för någon som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med denne (30 kap. 4 §).

Gräsrotsfinansiering, åtminstone andelsbaserad och lånebaserad, utgör en alternativ finansieringsform som i vissa avseenden kan jämställas med traditionell kreditförmedling och värdepappershandel. Lånebaserad gräsrotsfinansiering inryms i begreppet bank- och kreditväsendet. Sekretessbestämmelsen i 30 kap. 4 § blir tillämplig även med avseende på företag som driver verksamhet med förmed- ling av finansiering som sker genom lånebaserad gräsrotsfinansiering.

75 Prop. 1984/85:157 s. 73.

429

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

I sekretessbestämmelsen används uttrycket värdepappersmark- naden. Sett till tillämpningsområdet för såväl lagen om värdepap- persmarknaden som lagen om handel med finansiella instrument kan det anföras att andelsbaserad gräsrotsfinansiering inte träffas av begreppet, eftersom de ägar- och skuldandelar som avgränsar den nya lagen tillämpningsområde inte är finansiella instrument. Värde- pappersmarknaden får dock anses vara ett mer vidsträckt begrepp. Uttrycket handel på värdepappersmarknaden har i andra lagstift- ningsärenden ansetts innefatta all den handel som sker på en orga- niserad marknadsplats, till exempel börsen, eller avtal om köp och försäljning som görs upp på telefon på penningmarknaden. Till sådan handel hör också köp eller försäljning genom en auktoriserad mellanhand som yrkesmässigt tillhandahåller dessa tjänster. Däremot inbegrips inte affärer som sker mellan parter som är kända för va- randra och som föregås av mer eller mindre omfattande förhand- lingar.76 Med beaktande av förarbetsuttalandet torde även förmedling av finansiering som sker genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering, såsom denna verksamhet föreslås vara definierad, omfattas av sekre- tessbestämmelsen. Tilläggas kan att ordet tillsyn i offentlighets- och sekretesslagen har ansetts inte böra ge en alltför snäv tolkning, utan kan omfatta alla de fall där en myndighet har en övervakande eller styrande funktion.77

Beträffande sådan verksamhet som drivs enligt den nya lagen efter registrering, dvs. förmedlingstjänster avseende belöningsbase- rad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering föreslås en registrer- ingsplikt motsvarande den som gäller för finansiella institut. Som redovisats sker för sådana institut också en prövning av ägares lämp- lighet, bland annat i samband med att en ansökan om registrering kommer in till Finansinspektionen, vid anmälan av ändring i ägar- kretsen och vid årliga kontroller. Sekretess gäller för de uppgifter som då lämnas i enlighet med och under de förutsättningar som anges i 30 kap. 6 § offentlighets- och sekretesslagen om övervak- ning och kontroll enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet.

Bestämmelser med motsvarande innebörd föreslås också för före- tag som omfattas av registreringsplikt enligt den nya lagen. Bestäm-

76Prop. 1990/91:42 s. 50, se även prop. 1990/91:142 s. 87.

77Prop. 2012/13:155 s. 223.

430

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

melsen i 30 kap. 6 § offentlighets- och sekretesslagen bör komplet- teras så att sekretessen omfattar även uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden vid tillsynen över företag som efter registrering driver verksamhet enligt den nya lagen.

11.9Tillsyn

11.9.1Tillsyn över kapitalförmedlare

Förslag: Finansinspektionen ska ha tillsyn över svenska företag och över utländska företag med filial i här i landet, som driver verksamhet med tillstånd enligt den nya lagen (kapitalförmed- lare). Tillsynen omfattar att företagets verksamhet drivs enligt

1.den nya lagen,

2.andra författningar som reglerar verksamheten,

3.företagets bolagsordning eller stadgar, och

4.företagets interna instruktioner som har sin grund i författ- ningar som reglerar verksamheten.

Finansinspektionens tillsyn ska dock inte omfatta konsument- kreditlagen.

I fråga om företag som omfattas av undantag från tillstånds- plikten gäller bestämmelser om tillsyn i de författningar som reglerar deras verksamhet.

Finansinspektionen utövar tillsyn över finansiella företag, bland andra banker, kreditmarknadsföretag, börser och andra handelsplatser samt företag med tillstånd att bedriva verksamhet med koppling till värdepappersmarknaderna, såsom fondbolag och värdepappersbolag. Finansinspektionen bör ansvara även för tillsynen över företag som beviljats tillstånd enligt den nya lagen, dvs. dels svenska företag, dels utländska företag som inrättat filial i Sverige. Beträffande före- tag som omfattas av det föreslagna undantaget från tillståndsplikten, till exempel banker, gäller bestämmelser om tillsyn i de författ- ningar som reglerar deras verksamhet, såsom lagen om bank- och finansieringsrörelse. Detta bör anges uttryckligen i lagen.

431

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

I detta avsnitt behandlas de regler och författningar som om- fattas av Finansinspektionens tillsyn över kapitalförmedlare. I nästa avsnitt redovisas utredningens förslag om tillsyn över företag som driver verksamhet efter registrering, dvs. förmedlingstjänster avse- ende finansiering som sker genom belöningsbaserad eller donations- baserad gräsrotsfinansiering.

Tillsynen bör omfatta att kapitalförmedlare driver sin verksam- het i enlighet med den nya lagen, andra författningar som reglerar verksamheten, företagets bolagsordning eller stadgar, samt interna instruktioner som har sin grund i författningar som reglerar verk- samheten (jfr till exempel 13 kap. 2 § lagen om bank och finan- sieringsrörelse). Författningar utöver den nya lagen omfattar till exempel associationsrättsliga bestämmelser, regler om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism samt exempelvis konsu- mentkreditlagen, som omfattar delar av kapitalförmedlares verksam- het beträffande förmedlingstjänster i samband med privatpersoners finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering.

Tillsynen syftar till att företagen inte ägnar sig åt verksamhet som i förlängningen innebär risk för att företagen inte kan fullgöra sina förpliktelser mot sina kunder och samarbetspartners. Finans- inspektionen bör ges möjlighet att skaffa sig information om före- tagen, bland annat genom uppgiftsskyldighet och befogenhet att göra platsbesök (se vidare avsnitt 11.9.3). Tillsynen inbegriper kon- troll av genomlysningen i det enskilda företaget. För att uppfylla kravet på transparens i organisationsstrukturen förutsätts att för- medlaren har riktlinjer och rutiner för den interna kontrollen, vilka alltså ska vara föremål för tillsynen. Likaså omfattas sådana rikt- linjer och rutiner som kan behövas för att uppfylla i föreskrifter om vad som avses med förslagen om sundhetskrav och informations- krav (avsnitt 11.7.1).

Genom att företagen är tillståndspliktiga kan Finansinspektionen förhindra att verksamhet påbörjas utan att den når upp till före- skrivna krav. Finansinspektionen kommer också att löpande kunna kontrollera att en kapitalförmedlare följer de författningar etc. vars efterlevnad Finansinspektionen utövar tillsyn över. Att dessa före- tag ställs under Finansinspektionens löpande tillsyn innebär att in- spektionen kan ingripa mot företag som begår lagöverträdelser.

432

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Tillsynsregleringen väcker frågor som rör gränsdragningen mellan Finansinspektionens och Konsumentverkets ansvarsområden, särskilt i samband med förmedling av lånebaserad gräsrotsfinansiering.

I 55 § konsumentkreditlagen anges att Konsumentverket utövar tillsyn över att lagen följs. Det finns dock ett generellt undantag som innebär att Konsumentverkets tillsyn inte omfattar sådan verk- samhet som står under tillsyn av Finansinspektionen. Trots viss över- lappning anses de båda myndigheterna ha olika ansvarsområden. Mot den bakgrunden anses tillsynen över finansiella företags kredit- givning eller kreditförmedling inte vara dubbel, och följaktligen kan dubbelbestraffning inte heller bli aktuell.78

I samband med tillkomsten av lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter gjordes en ändring i 55 § (då betecknad 49 §) konsumentkreditlagen. Ändringen innebär att tillsynen över kon- sumentkreditlagens efterlevnad, för de företag som lyder under den lagen, fortsatt skulle utövas av Konsumentverket. I förarbetena an- fördes att det inte kan antas att ett starkare konsumentskydd uppnås genom att den ifrågavarande tillsynen läggs över från Konsument- verket till Finansinspektionen.79 Utredningen instämmer i den be- dömning som då gjordes. Konsumentverket bör, i likhet med det som gäller enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, fort- sätta att utöva tillsyn över konsumentkreditlagens efterlevnad. Till- synen bör alltså omfatta även kapitalförmedlares regelefterlevnad, i den utsträckning sådana förmedlare har att följa konsumentkredit- lagen. Således krävs ett tillägg i 55 § konsumentkreditlagen motsva- rande det som gjordes i samband med införandet av lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter.

Som framgått av det anförda innebär det att Konsumentverket och Finansinspektionen även fortsättningsvis ska ha ett delvis gemen- samt tillsynsansvar beträffande konsumentkreditlagens bestämmel- ser. För att den beskrivna delade tillsynen ska fungera krävs att myndigheterna samarbetar och utbyter information. Det kan här tilläggas att frågor om skärpta tillsynsbestämmelser och om ansvars- fördelningen har övervägts i flera sammanhang.80 Med anledning av ett tillkännagivande från riksdagen har regeringen uppdragit åt

78Prop. 2009/10:242 s. 78.

79Prop. 2013/14:107 s. 60 f.

80Se exempelvis prop. 2009/10:242 s. 78.

433

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Statskontoret att utvärdera den mellan myndigheterna delade till- synen över konsumentkreditlagen. I uppdraget, som ska redovisas senast den 29 juni 2018, ingår dock inte att lämna några förslag.81

11.9.2Tillsyn över företag som efter registrering driver verksamhet enligt den nya lagen

Förslag: Finansinspektionen ska, med avseende på lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, utöva tillsyn över företag som efter registrering driver verksam- het med förmedling av finansiering enligt den nya lagen.

Sådana företag ska till inspektionen anmäla ändringar i den krets som har ett kvalificerat innehav i företaget eller i dess led- ning. Även en juridisk person som har ett kvalificerat innehav i företaget ska till inspektionen anmäla en ändring av vilka som ingår i dess ledning.

Finansinspektionen ska vid en anmälan om ändring i ägar- eller ledningskretsen, och därutöver minst en gång per år, kontrollera att ägare med kvalificerat innehav i företaget eller personer i dess ledning uppfyller i lagen föreskrivna villkor.

Vid genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet uttalade regeringen bland annat följande. Regler om tillsyn på området för bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism finns i en rad olika författningar. Genom bemyndiganden i penningtvätts- lagen, förordningen (2009:92) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism samt lagar som reglerar vissa verksam- hetsutövares verksamheter och till dessa anslutande förordningar ges vissa myndigheter behörighet att utfärda föreskrifter och utöva tillsyn gällande tillämpningen av regelverket rörande penningtvätt och finansiering av terrorism. Bestämmelserna om tillsyn i penning- tvättslagen omfattar bara de icke-finansiella verksamhetsutövare vars verksamhet, i de delar som omfattas av penningtvättsregelverket, inte regleras i en särskild rörelselag. I fråga om övriga verksam- hetsutövare utövas tillsynen i enlighet med rörelselagar där frågorna

81 Regeringsbeslut den 30 november 2017, ärendenummer Fi2017/04522/KO.

434

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

om penningtvätt och finansiering av terrorism utgör en integrerad del.82

Det anförda innebär att den ordning för tillsyn som gäller enligt penningtvättslagen måste ha en motsvarighet, om än i viss mån anpassad, i de rörelselagar som gäller för finansiella företag.

För näringsverksamhet som har till ändamål att bistå privatper- soner och företag vid belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och donationsbaserad gräsrotsfinansiering är reglering påkallad med anledning av att sådan verksamhet löper risk för att missbrukas för penningtvätt och finansiering av terrorism. Enligt utredningens för- slag ska därför dessa företag – såväl svenska som utländska med filial här i landet – åläggas registreringsplikt (avsnitt 11.6). Vid sidan av den föreslagna lämplighetsprövningen av ledningspersoner och stor- ägare som föreslås ska göras av Finansinspektionen i ansöknings- ärendet, bör i lagen införas en bestämmelse med krav på att genom- föra en ny kontroll när någon i ägar- eller ledningskretsen byts ut. För att kunna genomföra en sådan kontroll, måste inspektionen få information om ändringar i denna krets. Därför bör företaget, när det får kännedom om att förändringar har skett i företagets ledning eller i den krets som har ett kvalificerat innehav i företaget, vara skyldigt att snarast anmäla ändringen till Finansinspektionen. Om en juridisk person har ett kvalificerat innehav i det registrerade före- taget, bör den juridiska personen i sin tur vara skyldig att snarast anmäla ändringar av vilka som ingår i dess ledning till inspektionen. I likhet med till exempel lagen om valutaväxling och annan finan- siell verksamhet bör lagen också innehålla en bestämmelse med krav på att Finansinspektionen fortlöpande ska genomföra kontroller av personer som kvarstår i ägar- eller ledningskretsen (9 §). Utan en sådan kontroll finns det risk att brott som begås efter prövningen av registreringsansökan inte uppmärksammas. För att motverka att en sådan situation uppkommer bör alltså Finansinspektionen vara skyldig att – utöver de kontroller som föranleds av ändringsanmäl- ningar – minst en gång per år utföra en ny kontroll av ägar- eller ledningskretsen. I avsnitt 11.10.2 behandlas frågan om ingripande- möjligheter vid åsidosättande av bland annat anmälningsskyldig- heten.

82 Prop. 2016/17:173 s. 331.

435

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Finansinspektionen ska således utföra en kontroll av den aktu- ella personkretsen när en anmälan om förändring av ägar- eller led- ningskretsen inkommer till Finansinspektionen, när någon i den kretsen byts ut och vid en årlig kontroll som ska utföras av inspek- tionen.

De rutiner som Finansinspektionen tillämpar vid ägarprövning av exempelvis utländska kreditinstitut får anses vara godtagbara även vid kontroller av ägar- och ledningskretsen i utländska företag som efter registrering driver verksamhet enligt den nya lagen.83

11.9.3Upplysningar och undersökningar

Förslag: En kapitalförmedlare ska lämna Finansinspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär.

Företag som efter registrering driver verksamhet med för- medling av finansiering enligt den nya lagen ska lämna Finans- inspektionen de upplysningar om verksamheten som inspek- tionen begär för att kunna kontrollera att företagen följer lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.

Finansinspektionen får, när inspektionen anser att det är nöd- vändigt, genomföra undersökning hos en kapitalförmedlare. Det- samma gäller även för företag som driver verksamhet enligt lagen efter registrering.

Om en kapitalförmedlare ingår i en koncern, ska de övriga företagen i koncernen lämna Finansinspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständig- heter som inspektionen begär för sin tillsyn över kapitalförmed- laren.

Om ett företag har fått i uppdrag av en kapitalförmedlare, eller ett företag som efter registrering driver verksamhet enligt lagen, att utföra ett visst arbete eller fylla en viss funktion, ska uppdragstagaren lämna Finansinspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär för sin tillsyn. Finansinspektionen får

83 Se prop. 2002/03:139 s. 250.

436

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

genomföra undersökningar hos uppdragstagaren, om inspek- tionen anser att det behövs för tillsynen över kapitalförmedlaren eller det registrerade företaget.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka upplysningar en kapitalförmed- lare ska lämna till Finansinspektionen för dess tillsynsverksam- het.

Finansiella företag, såsom kreditinstitut, betalningsinstitut och värde- pappersinstitut, är skyldiga att lämna Finansinspektionen de upplys- ningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omstän- digheter som inspektionen begär. Om ett sådant företag ingår i en koncern, är övriga företag i koncernen också skyldiga att lämna Finansinspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär. Inspek- tionen har vidare möjlighet att genomföra undersökning på plats hos finansiella företag. Undersökningen är främst avsedd att ge in- spektionen möjlighet att ta del av handlingar och studera rutiner på plats. Genom en platsundersökning kan alla aspekter av företagets verksamhet som inspektionen har tillsyn över inspekteras. Befogen- heten är utsträckt till att gälla också hos ett finansiellt företags uppdragstagare, om inspektionen anser att det behövs för tillsynen över det finansiella företag som gett uppdraget. Det uppdragstag- ande företaget är dessutom skyligt att lämna Finansinspektionen upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande om- ständigheter, om inspektionen anser att det är nödvändigt för sin tillsyn över det finansiella företaget.

Finansinspektionen bör ha samma befogenheter för sin tillsyns- verksamhet över kapitalförmedlare. Bestämmelser med förebild i bland andra lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om betaltjänster och lagen om värdepappersmarknaden bör alltså tas in i den nya lagen. Beträffande företag som driver verksamhet med ändamål att bistå privatpersoner och företag vid belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering, bör befogenheten begrän- sas till upplysningar om verksamheten som inspektionen begär för att kunna kontrollera att företagen följer penningtvättsreglerna. Inspektionen bör vidare ha befogenhet att genomföra platsunder- sökningar hos ett sådant företag, om inspektionen anser att det är nödvändigt för tillsynen av företaget. Regleringen blir i detta av-

437

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

seende densamma som för exempelvis finansiella institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet.

För att kunna bedriva en löpande tillsyn föreskriver Finansinspek- tionen ofta att tillståndspliktiga företag med viss regelbundenhet ska lämna rapporter av olika slag. Ett bemyndigande om rätt att meddela sådana föreskrifter brukar lämnas i de lagar som gäller tillståndspliktig verksamhet (se till exempel 16 kap. 1 § 12 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 23 kap. 15 § 1 lagen om värde- pappersmarknaden). Den information som efterfrågas kan avse upp- gifter om löpande verksamhet och vissa transaktioner etc. Vid in- förandet av lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter ansågs det föreligga skäl för ett sådant föreskriftsbemyndigande.84 Det saknas anledning att göra en annan bedömning beträffande kapital- förmedlare och deras verksamhet. I den nya lagen bör det därför tas in ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som reger- ingen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka upplysningar en kapitalförmedlare ska lämna till Finansinspektionen för dess till- synsverksamhet. Sådana föreskrifter får således inte medföra en rapporteringsplikt för företagen som går utöver de uppgifter som Finansinspektionen behöver för sin tillsyn. I detta sammanhang kan tilläggas att också Konsumentverket, inom ramen för sin tillsyn över konsumentkreditlagen, får begära in uppgifter om kreditpröv- ning och därmed sammanhängande omständigheter, exempelvis upp- gifter om andelen kreditförluster.

11.10 Ingripanden

11.10.1Grundläggande bestämmelser om ingripanden mot kapitalförmedlare

Förslag: Om en kapitalförmedlare åsidosätter sina skyldigheter enligt den nya lagen, andra författningar som reglerar förmed- larens verksamhet eller bolagsordning, stadgar eller interna in- struktioner som har sin grund i en författning som reglerar verk- samheten, ska Finansinspektionen ingripa.

84 Prop. 2013/14:107 s. 62.

438

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Finansinspektionen ska då utfärda ett föreläggande att inom viss tid begränsa verksamheten, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, ett förbud att verkställa beslut eller en anmärkning. Om överträ- delsen är allvarlig ska kapitalförmedlarens tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas.

Om en person i ledningen för ett sådant företag inte upp- fyller lagens krav på insikt och erfarenhet samt lämplighet, ska Finansinspektionen också på denna grund kunna återkalla före- tagets tillstånd. Innan detta görs ska företaget ges möjlighet att ersätta personen. Även Finansinspektionen ska kunna ersätta den ifrågasatta personen. Återkallelse ska dessutom kunna ske i vissa särskilda situationer, exempelvis om kapitalförmedlaren har fått sitt tillstånd genom att lämna oriktiga uppgifter, eller har överlåtit hela sin verksamhet, eller om Konsumentverket har för- bjudit kapitalförmedlaren att medverka vid förmedling av krediter till konsumenter och beslutet har vunnit laga kraft.

I lagen tas också in bestämmelser om dels vilka omständig- heter som ska beaktas vid val av åtgärder och sanktioner samt vid fastställande av sanktionsavgifter, dels att Finansinspek- tionen får avstå från ingripande, om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, om företaget gör rättelse eller om någon annan myn- dighet har vidtagit åtgärder mot företaget och dessa åtgärder be- döms tillräckliga. Dessa bestämmelser bör gälla även för företag som driver verksamhet enligt lagen efter registrering.

Ett beslut om återkallelse av ett tillstånd ska få förenas med ett förbud att fortsätta verksamheten. Finansinspektionen ska även kunna besluta om hur verksamheten ska avvecklas. Om Finansinspektionen meddelar ett föreläggande eller förbud, ska myndigheten få förena det med vite.

Grundläggande bestämmelser om ingripande

Finansinspektionens tillsynsansvar bör innebära att inspektionen ska ingripa om ett företag, som har fått tillstånd att driva verksam- het med förmedling av finansiering (kapitalförmedlare), inte följer den föreslagna lagen, andra författningar som reglerar förmedlarens verksamhet eller stadgar eller interna instruktioner som har sin grund

439

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

i en författning som reglerar verksamheten. Finansinspektionens befogenheter att ingripa bör överensstämma med vad som gäller för ingripanden enligt annan, motsvarande tillståndspliktig verksamhet på finansmarknadsområdet, bland andra företag som driver verk- samhet med konsumentkrediter (se 20 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, som är utformad efter förebild av bestäm- melser om ingripande för kreditinstitut, 15 kap. 1 § lagen om bank och finansieringsrörelse, se också 25 kap. 1 § lagen om värdepappers- marknaden). Utredningen föreslår därför att Finansinspektionen på sedvanligt sätt ska ges möjlighet att välja mellan ett antal olika åt- gärder och sanktioner. Det innebär att ett ingripande i varje enskilt fall kan anpassas efter vad som framstår som mest ändamålsenligt.85 Finansinspektionen bör alltså kunna förelägga kapitalförmedlaren att inom viss tid begränsa verksamheten i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen. Finansinspektionen bör vidare få utfärda ett förbud mot att verkställa ett beslut eller utfärda en anmärkning. Kapitalförmedlarens tillstånd bör återkallas om överträdelsen är all- varlig. Om det är tillräckligt bör det räcka att företaget meddelas en varning.

På senare tid har det i ett antal rörelselagar på finansmarknaden införts särskilda bestämmelser vari anges de omständigheter som ska beaktas vid valet av ingripandeåtgärd eller sanktion, såväl i för- mildrande som i försvårande riktning. Dessa bestämmelser har sin grund i EU-direktiv som i detta avseende är likvärdigt med dem i fjärde penningtvättsdirektivet (artikel 60.4). Artikeln nämner som exempel på omständigheter som i tillämpliga fall ska beaktas över- trädelsens allvarlighet och varaktighet, den finansiella ställningen för den fysiska eller juridiska person som hålls ansvarig och för- luster för tredje man som överträdelsen vållat, i den mån dessa kan fastställas. Enligt svensk rätt som genomfört tidigare EU-direktivet med sanktionsregim ska en bedömning göras av bland annat hur allvarlig överträdelsen är och graden av ansvar. I försvårande rikt- ning ska det beaktas om företaget tidigare har begått en överträdelse, och i förmildrande riktning ska beaktas till exempel om företaget i väsentlig utsträckning genom ett aktivt samarbete har underlättat Finansinspektionens utredning. Av dessa bestämmelser framgår

85Jfr prop. 2013/14:107 s. 63.

440

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

också att Finansinspektionen har möjlighet att avstå från att ingripa, om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, om företaget gör rättelse eller om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder som bedöms som tillräckliga (se exempelvis 1 b och 1 c §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse, 20 b och 20 c §§ lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, och 25 kap. 1 b och 1 c §§ lagen om värde- pappersmarknaden). Motsvarande bestämmelser bör tas in i den nya lagen.

Som framgår nedan föreslås att förelägganden och förbud får förenas med vite. Allmänt anses föreläggande och förbud inte kunna kombineras med sanktionsavgift.86 Normalt förenas ett föreläggan- de med vite. Det innebär att frågan om den mot vilket föreläggan- det är riktad ska förpliktas att betala är beroende av om föreläggandet följs eller inte. Vid valet mellan ingripande genom sanktionsavgift eller föreläggande i kombination med vite bör Finansinspektionen särskilt beakta om överträdelsen upphört eller inte. Om överträdel- sen upphört kan föreläggande om rättelse inte användas, eftersom det inte finns något förhållande som verksamhetsutövaren kan rätta. I en sådan situation bör sanktionsavgift beslutas, om Finansinspek- tionen bedömer att detta är en rimlig och proportionerlig reaktion på överträdelsen. Vid pågående överträdelser bör ett föreläggande om rättelse i regel ske. Frågan om ingripande bör ske genom sank- tionsavgift eller ett föreläggande om rättelse i förening med vite är således i hög grad beroende av förhållandena i det enskilda fallet. Det är därför inte lämpligt att i lagen ange mer detaljerade före- skrifter om när den ena eller andra ingripandemöjligheten bör ut- nyttjas.

Förslaget om grundläggande bestämmelser om ingripande omfattar alla överträdelser av bestämmelser som reglerar kapitalförmedlares verksamhet utom de fall som är hänförliga till en styrelseledamots eller verkställande direktörs brister, som bör regleras särskilt (se nedan). Bestämmelserna ska vara tillämpliga på företag med till- stånd enligt den nya lagen, dvs. svenska företag och utländska före- tag med filial i Sverige (kapitalförmedlare). För företag som är undantagna för tillståndsplikt enligt den nya lagen och driver verk- samheten efter anmälan, gäller i stället bestämmelser om ingripande i respektive företags rörelselag. Beträffande företag som bistår privat-

86 Se prop. 2002/03:139 s. 551.

441

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

personer och företag vid finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering, och driver verksamheten efter registrering, bör mer begränsade befogenheter att ingripande gälla (se vidare avsnitt 11.10.2). De föreslagna bestämmelserna om vilka omständigheter som ska beaktas vid val av ingripandeåtgärd eller sanktion bör dock vara tillämpliga även på sådana företag.

Ingripande när personer i ledande ställning inte uppfyller kvalifikationskraven

På samma sätt som gäller andra finansiella företag bör Finans- inspektionen ha möjlighet att återkalla tillståndet för en kapital- förmedlare, om en styrelseledamot eller verkställande direktör, eller en ersättare för någon av dem, inte längre uppfyller de krav som ställs på insikt, erfarenhet och lämplighet. I dessa fall brukar en förutsättning vara att Finansinspektionen först ska ha påtalat för företaget att en ledningsperson inte uppfyller kraven, och att per- sonen i fråga trots detta finns kvar på sin post efter det att en av inspektionen bestämd tid på högst tre månader har gått. Som alter- nativ till återkallelse i sådant fall har Finansinspektionen möjlighet att besluta att personen inte längre får inneha sin post och förordna en ersättare, vars uppdrag får gälla till dess att företaget har utsett en ny styrelseledamot eller verkställande direktör. Denna möjlighet bör utnyttjas till exempel när det finns brister i ledningen i ett för övrigt välskött och sunt företag, men där företaget självt inte för- mår att ändra situationen.

Bestämmelser med den beskrivna innebörden bör således tas in i den nya lagen och utformas efter förebild av bland andra 21 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, 15 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 25 kap. 4 § lagen om värdepappers- marknaden.

Återkallelse av tillstånd av andra skäl än misskötsamhet

I förarbetena till lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter konstaterade regeringen att det i vissa lagar på finansmarknads- området, i enlighet med EU-rättsliga krav, har förts in en bestäm- melse om återkallelse av tillstånd när företaget har fått sitt tillstånd

442

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

genom att lämna oriktiga uppgifter eller på annat otillbörligt sätt (se till exempel 25 kap. 5 § lagen om värdepappersmarknaden, 8 kap. 11 § lagen om betaltjänster och 14 kap. 4 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder).87 Det framhölls vidare att de oriktiga uppgifterna ska ha varit av sådan art att det kan befaras att de har påverkat beslutet att bevilja företaget tillstånd. Återkallelse bör alltså inte ske om oriktiga eller felaktiga uppgifter visserligen har lämnats i ett ansökningsärende men varit utan relevans för beslutet att bevilja tillstånd, exempelvis rena felskrivningar som inte mate- riellt påverkar beslutet att bevilja eller inte bevilja tillstånd. Med beaktande av utgångspunkten att regleringen för kapitalförmedlare bör vara likvärdig med det som gäller för liknande tillståndspliktig verksamhet på finansmarknadsområdet, bör en bestämmelse med sådan återkallelsegrund tas in i den nya lagen.

Liksom på finansmarknadsområdet i övrigt bör det också tas in bestämmelser om att ett tillstånd ska återkallas, om tillståndet att driva verksamhet som kapitalförmedlare inte har utnyttjats under ett år, verksamheten inte har drivits under en sammanhängande period om sex månader, eller företaget har förklarat sig avstå från tillståndet (se till exempel 15 kap. 3 § första stycket 2, 3 och 5 lagen om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 5 § första stycket 2–4 lagen om värdepappersmarknaden och 22 § lagen om viss verksam- het med konsumentkrediter, jfr dock 6 kap. 2§ lagen om verksam- het med bostadskrediter). Som anförts i tidigare lagstiftningsären- den är det rimligt att Finansinspektionen kan meddela en varning i stället för att återkalla tillståndet, om det i ett enskilt fall framstår som motiverat att ge företaget ytterligare en chans att komma i gång med verksamheten, är det.88

Till följd av EU-rättsliga krav har det beträffande bland andra kreditinstitut och försäkringsföretag införts bestämmelser om att ett tillstånd ska återkallas när företaget har försatts i konkurs eller beslut om tvångslikvidation har fattats (se till exempel 15 kap. 3 § första stycket 6 lagen om bank- och finansieringsrörelse och prop. 2005/06:37 s. 43 f., se även 8 kap. 11 § lagen om betaltjänster). På nämnda områden finns det också bestämmelser om att till- ståndet ska återkallas om verksamheten har överlåtits till annan (se

87Prop. 2013/14:107 s. 65.

88A. prop. s. 65 f.

443

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

till exempel 15 kap. 3 § första stycket 4 lagen om bank- och finan- sieringsrörelse). Det är lämpligt att motsvarande bestämmelser om återkallelse av tillstånd som rör dessa situationer finns även i den nya lagen. Enligt utredningens uppfattning finns det dock ingen anledning att göra en åtskillnad mellan tvångslikvidation och fri- villig likvidation. Dessutom torde ofta ett tillstånd återkallas redan innan ett likvidationsförfarande är ett faktum.

I likhet med lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter bör en återkallelsegrund också vara ett av Konsumentverket utfärdat och lagakraftvunnet beslut om förbud för en kapitalförmedlare att medverka vid förmedling av krediter till konsumenter. Enligt 57 § konsumentkreditlagen har verket befogenhet att förbjuda en närings- idkare att lämna krediter, om skyldigheten att göra kreditprövning har åsidosatts, varning av denna anledning tidigare meddelats, och överträdelsen är särskilt allvarlig. Bestämmelsen får anses vara tillämp- lig också i förmedlingsfallen, dvs. när kredit lämnas av någon annan än en näringsidkare, men förmedlas av en näringsidkare som ombud för kreditgivaren (se 1 § konsumentkreditlagen). I sådana fall är konsumentkreditlagen tillämplig i sin helhet, och ombudet torde kunna åläggas de skyldigheter som kreditgivare har innan ett avtal har ingåtts, bland annat att utföra en kreditprövning av kredittagar- en. En kapitalförmedlare som tillhandahåller tjänster vid privatper- soners kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering är enligt utredningens förslag skyldig utföra kreditprövningar (av- snitt 11.7.3).

Vid beslut om återkallelse av ett tillstånd för en kapitalförmed- lare som har fått tillstånd enligt den föreslagna lagen, bör inspektion- en ha möjlighet att besluta om hur avvecklingen av verksamheten ska ske och om förbud att fortsätta verksamheten. Detta motsvarar också vad som redan gäller enligt annan lagstiftning på finansmarknadens område. Utredningen lämnar därför ett sådant förslag.

Vite

För att Finansinspektionens beslut om föreläggande eller förbud ska vara effektiva har myndigheten ofta möjlighet att förena be- sluten med vite. Samma ordning bör gälla även för sådana beslut enligt den nya lagen. Utredningen föreslår därför att det i lagen in-

444

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

förs en bestämmelse om möjlighet att förena förelägganden och förbud med vite, som ska gälla oavsett om föreläggandet eller be- slutet är riktat mot en kapitalförmedlare eller ett företag som driver verksamhet efter registrering.

11.10.2Bestämmelser om ingripanden mot företag

som efter registrering driver verksamhet enligt lagen

Förslag: Finansinspektionen ska ingripa, om ett företag som efter registrering driver verksamhet enligt den nya lagen har över- trätt en bestämmelse i lagen (2017:630) om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism, eller föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen. Inspektionen får då före- lägga företaget att göra rättelse eller, vid överträdelser som inte är ringa, besluta om sanktionsavgift. Vid allvarliga, upprepade eller systematiska överträdelser får Finansinspektionen förelägga företaget att upphöra med verksamheten.

Finansinspektionen får vidare förelägga företaget att göra rättelse, om företaget inte lämnar de upplysningar om verksam- heten som inspektionen begär för att kunna kontrollera att före- taget följer lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Om ett sådant föreläggande inte följs, får inspek- tionen förelägga företaget att upphöra med verksamheten.

Finansinspektionen får förelägga företaget att göra rättelse, om en ägare med kvalificerat innehav i företaget eller en person som ingår i dess ledning inte uppfyller lämplighetskraven enligt den nya lagen. Om ett sådant föreläggande inte följs får inspek- tionen förelägga företaget att upphöra med verksamheten. Om den diskvalificerade personen är en ägare med kvalificerat inne- hav i företaget, får inspektionen även förelägga innehavaren att avyttra så stor del av aktierna eller andelarna att innehavet där- efter inte är kvalificerat eller, om innehavaren är en juridisk per- son, att byta ut den person i dess ledning som är diskvalificerad.

Företag som registrerats för verksamhet som har till ändamål att bistå privatpersoner och företag vid belöningsbaserad eller dona- tionsbaserad gräsrotsfinansiering bör, enligt utredningens förslag, vara skyldiga att driva verksamheten i enlighet med penningtvätts-

445

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

regleringen. Om inspektionen skulle finna att ett företag bryter mot en bestämmelse i penningtvättslagen eller en föreskrift som har meddelats med stöd av den lagen ska Finansinspektionen ingripa. I likhet med vad som gäller för finansiella institut bör inspektionen kunna ingripa på ett sätt som står i proportion till överträdelsens allvarlighet. Finansinspektionen bör således ha möjlighet att före- lägga företaget att göra rättelse. Om överträdelsen inte är att be- döma som ringa, bör inspektionen få besluta om sanktionsavgift (se vidare avsnitt 11.10.5). Slutligen bör inspektionen kunna före- lägga företaget att upphöra med verksamheten. En sådan åtgärd, som får anses vara mycket ingripande, bör förbehållas överträdelser som är allvarliga, upprepade eller systematiska.

Efterlevnad av penningtvättsreglerna förutsätter att företag har rutiner avsedda för att förhindra att de utnyttjas för transaktioner som har samband med brottsliga förvärv. Det ska också finnas rutiner som säkerställer att anställda får den information och utbildning om penningtvättsfrågor som är behövlig. Om det finns anledning att anta att ett företag, som efter registrering driver verksamhet enligt den nya lagen, inte följer de rutiner som framgår av penning- tvättslagen eller av inspektionens föreskrifter, bör inspektionen ha möjlighet att begära upplysningar från företaget så att förhållan- dena kan klarläggas. Om företaget underlåter att lämna sådana, bör inspektionen kunna förelägga företaget att upphöra med verksam- heten. Som anförts bör en sådan ohörsamhet från företagets sida stå i proportion till ingripandeåtgärden.

Som framgått är en förutsättning för registrering bland annat att ägare med kvalificerat innehav i företaget eller personer i dess led- ning inte i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldigheter i när- ingsverksamhet eller i andra ekonomiska angelägenheter, eller gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet. Bedöms detta krav inte vara uppfyllt vid en sådan årlig kontroll som inspektionen föreslås vara skyldig att göra, eller vid en kontroll med anledning av en änd- ringsansökan, ska Finansinspektionen ingripa. Inspektionen ska då förelägga företaget att vidta åtgärder för att komma till rätta med situationen. Om den diskvalificerade personen ingår i företagets ledning, bör inspektionen vid ohörsamhet få förelägga företaget att upphöra med verksamheten. Om den diskvalificerade personen är en ägare med kvalificerat innehav i företaget, får inspektionen förelägga innehavaren att vidta rättelse genom att avyttra så stor del

446

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

av aktierna eller andelarna att innehavet därefter inte är kvalificerat. En sådan ägares vägran att minska sitt innehav har i sig inte ansetts utgöra grund för att verksamheten ska tvingas upphöra. I ett sådant fall är i stället den enda möjligheten som står till buds att förena rättelseföreläggandet mot innehavaren med vite.89 För det fall den kvalificerade innehavaren är en juridisk person kan denne endast vara olämplig som ägare genom att någon i dess ledning är diskvali- ficerad. I stället för att tvingas avyttra sitt innehav bör därför en sådan innehavare alternativt kunna byta ut den diskvalificerade personen i dess ledning. Denna möjlighet bör också framgå av lagen.

11.10.3Ingripanden mot fysiska personer i ledningen av kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt lagen efter registrering

Förslag: Finansinspektionen ska ingripa mot någon som ingår i en kapitalförmedlares styrelse eller är dess verkställande direk- tör, eller ersättare för någon av dem, om förmedlaren har befun- nits ansvarig för överträdelse av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism eller föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen.

Finansinspektionen ska ingripa endast om överträdelsen är allvarlig, upprepad eller systematisk och personen i fråga uppsåt- ligen eller av grov oaktsamhet orsakat överträdelsen.

Ett ingripande ska ske genom beslut att personen i fråga under en viss tid, lägst tre och högst tio år, inte får inneha en ledande funktion hos en kapitalförmedlare, eller genom beslut om beslut om sanktionsavgift.

Sanktionsavgiften för en fysisk person i ett finansiellt insti- tuts ledning ska högst uppgå till det högsta av

1.två gånger den vinst som personen gjort till följd av regel- överträdelsen om beloppet går att fastställa, eller

2. ett belopp som per den 25 juni 2015 i kronor motsvarar fem miljoner euro.

89 Se prop. 2002/03:139 s. 250.

447

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

Avgiften ska tillfalla staten.

Finansinspektionen får på motsvarande sätt ingripa också mot ledningspersoner i ett företag som efter registrering driver verk- samhet med förmedling av finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering.

EU-rättsliga krav på ingripanden mot fysiska personer i företagens ledning

Vid genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet90 infördes en möj- lighet för Finansinspektionen att vid överträdelser av ett kredit- institut eller värdepappersbolag rikta åtgärder direkt mot fysiska personer i företagets ledning. När det fjärde penningtvättsdirek- tivet genomfördes utvidgades denna sanktionsbefogenhet till gälla enligt ett stort antal näringsrättsliga författningar, bland andra lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, lagen om inlån- ingsverksamhet, lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder.91

Enligt det fjärde penningtvättsdirektivet ska medlemsstaterna se till att verksamhetsutövare kan hållas ansvariga för överträdelser av penningtvättsreglerna. Till skillnad mot regleringen i tredje penning- tvättsdirektivet uppställs krav på att medlemsstaterna i sin natio- nella lagstiftning inför regler som gör det möjligt för de behöriga myndigheterna att besluta om vissa angivna disciplinåtgärder. Av direktivet följer även krav på att tillsynsmyndigheten ska ha möj- lighet att ingripa mot verksamhetsutövare genom sanktionsavgifter och krav på att vissa fysiska personer ska kunna hållas ansvariga för en juridisk persons överträdelser genom ett tillfälligt förbud att utöva vissa funktioner samt genom sanktionsavgifter.

Vid genomförandet av direktivet anfördes att för vissa av de verksamhetsutövare som omfattas av penningtvättsregelverket finns redan en sanktionsregim i den rörelselag som reglerar deras verk- samhet. Det konstaterades vidare att, beroende på hur den i sådana

90Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

91Prop. 2016/17:173.

448

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

fall befintliga ordningen för ingripande var utformad, direktivet inne- bär att föreskrivna sanktioner blir antingen generellt tillämpliga eller utgör en särreglering för överträdelser av penningtvättsregleringen.92 Den verksamhet som föreslås omfattas av den nya lagens tillämp- ningsområde är av sådant slag att den omfattas av penningtvätts- direktivet. Det bör därför i lagen införas bestämmelser om ingripan- den som motsvarar de minimikrav som uppställs i direktivet. Be- stämmelserna ska vara tillämpliga på kapitalförmedlare, dvs. såväl för svenska företag som utländska företag som driver verksamhet i Sverige från filial. När det gäller företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt lagen tillämpas i stället bestämmelser om in- gripande mot fysiska personer i företagens respektive rörelselag. Beträffande företag som driver verksamhet som har till ändamål att bistå privatpersoner och företag vid belöningsbaserad eller donations- baserad gräsrotsfinansiering är behovet av att säkerställa att också dessa verksamhetsutövare omfattas av regelverken om motverkande av penningtvätt och finansiering av terrorism det främsta skälet för att reglera verksamheten. Bestämmelser om ingripande vid överträ- delse av penningtvättsreglerna bör således vara tillämpliga på både

företagen och personer i företagens ledning.

Personkretsen och förutsättningar för ingripande

Av direktivet följer att beträffande skyldigheter som gäller juridiska personer ska, i händelse av överträdelse av de nationella bestäm- melser som genomfört direktivet, sanktioner och åtgärder kunna tillämpas på ledningen och andra personer som enligt nationell rätt bär ansvar för överträdelsen (artikel 58.3). Vid genomförandet av både kapitaltäckningsdirektivet och det fjärde penningtvättsdirek- tivet har den personkrets som kan träffas av sanktioner bedömts, i en svensk kontext, bestå av styrelsen, den verkställande direktören och ersättare för dessa. Detta bör således gälla också enligt den nya lagen.

Det har vidare framhållits att det är instituten och övriga finan- siella företag som står i fokus då sanktioner övervägs och att sank- tioner mot fysiska personer bör komma i fråga endast i särskilda

92 A. prop. s. 357 f.

449

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

fall; det ska krävas att institutets eller företagets överträdelse är allvarlig för att sanktioner mot fysiska personer ska komma i fråga.93 En överträdelse av penningtvättsregelverket kan i sig anses vara en överträdelse av allvarlig art. I likhet med övrig lagstiftning som innehåller sanktionsbestämmelser enligt förevarande EU-rättsliga krav bör det vara en förutsättning att en kapitalförmedlares över- trädelse bedömts som allvarlig, upprepad eller av systematisk karak- tär, vilket följer direktivets terminologi och får anses ytterligare förtydliga när en överträdelse är av sådan allvarlig art att den kan utgöra grund för ett ingripande mot en fysisk person i kapital- förmedlarens ledning. Av detta följer att i en situation där en fysisk persons agerande i och för sig bedömts som mycket anmärknings- värt, men där förmedlarens överträdelse samtidigt inte bedöms som tillräckligt graverande, kan en sanktion inte riktas mot den enskilde. I tidigare lagstiftningsärenden har i detta sammanhang anförts att det däremot inte bör krävas att ett sanktionsbeslut har meddelats mot en verksamhetsutövare för att en sanktion mot en fysisk per- son ska kunna komma i fråga. Det följer av att det kan finnas situationer som i och för sig borde ha lett till ett sanktionsbeslut mot verksamhetsutövaren, men där något sådant inte har meddelats exempelvis på grund av att verksamhetsutövaren har försatts i kon- kurs innan överträdelsen upptäcktes. En sådan situation bör inte utesluta ett ingripande mot en fysisk person.94

Även frågan om subjektiva rekvisit som förutsättning för ansvar vid ingripande mot ledningspersoner har berörts i samband med genomförande av bland andra kapitaltäckningsdirektivet. Det har då ansetts lämpligt att införa ett subjektivt rekvisit som förutsätt- ning för ingripande, eftersom det ytterligare understryker att det bör vara fråga om särskilt allvarliga fall för att en sanktion ska kunna komma i fråga. Införandet av ett subjektivt rekvisit har också moti- verats av sanktionens straffrättsliga karaktär.95 Även i ingripande- bestämmelser i den nya lagen bör detta vara en förutsättning. Mot bakgrund av att sanktioner mot fysiska personer med lednings- ansvar endast bör komma i fråga i särskilt allvarliga fall bör, i likhet med vad som gäller enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse,

93Se till exempel prop. 2014/15:57 s. 41.

94Se till exempel prop. 2016/17:173 s. 368 f.

95Se till exempel prop. 2014/15:57 s. 42 f.

450

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

en nedre gräns sättas vid grov oaktsamhet (15 kap. 1 a § tredje stycket). Detta innebär att det endast är en mer kvalificerad form av oaktsamhet som kan träffas av en sanktion. Exempel på sådan grov oaktsamhet kan vara att styrelsen eller verkställande direktören medvetet tagit en risk i fråga om riktigheten hos vissa uppgifter som lämnas till Finansinspektionen. Ett sådant medvetet risktag- ande kan det vidare vara fråga om när styrelsen eller verkställande direktören underlåtit att se till att det finns en ändamålsenlig orga- nisation på plats för exempelvis informationslämnande, eller under- låtit att regelbundet följa upp hur organisationen fungerar.

Sanktioner

Enligt direktivet ska medlemsstaterna se till att det finns en admi- nistrativ sanktion som inbegriper ett tillfälligt förbud för personer med ledningsansvar hos en verksamhetsutövare att utöva sådana funktioner (artikel 59.2 d). Denna sanktion har i svensk rätt genom- förts genom möjlighet att meddela förbud med innebörd att per- sonen inte får upprätthålla funktionen hos den aktuella juridiska personen. Förbudets räckvidd har ansetts böra omfatta även alla motsvarande ledande funktioner i andra finansiella företag. Det har också ansetts befogat att bestämmelser om denna ingripandeåtgärd ange en tidsrymd för förbudet till mellan tre och tio år. Det saknas anledning att bestämmelser i detta avseende ska avvika från det som gäller i övrig relevant finansmarknadslagstiftning.

En ledningsperson ska också kunna bli föremål för beslut om sanktionsavgifter (artikel 59.2). I medlemsstater som inte har euron som valuta ska sanktionsavgiftens högsta belopp kunna uppgå till motsvarande 5 000 000 euro i nationell valuta den 25 juni 2015 (arti- kel 59.3). Direktivet knyter alltså sanktionsbeloppet till eurons kurs ett visst angivet datum. Det innebär att den valutakurs som kom- mer att ligga till grund för omräkning mellan euro och svenska kronor inte kommer att förändras. Den valutakurs som bör tillämpas vid omräkningen är den s.k. mittkursen som dagligen fastställs av Nasdaq Stockholm (Stockholmsbörsen).96 Om det ger ett högre max- belopp än ett belopp motsvarande 5 000 000 euro, ska sanktions-

96 Prop. 2016/17:173 s. 370.

451

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

avgiften kunna bestämmas till två gånger den vinst som lednings- personen erhållit till följd av överträdelsen.

Beslut om ett tidsbegränsat förbud att utöva en ledande funk- tion och beslut om sanktionsavgift bör kunna användas tillsam- mans eller var för sig. Som föreslagits i det föregående införs i den nya lagen bestämmelser om de omständigheter som ska beaktas vid beslut om ingripande. Finansinspektionen har således att beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet vid fastställandet av en proportionerlig sanktion. Därmed kan myndigheten vid tillämp- ning av den ny aktuella bestämmelsen se till att oproportionerliga sanktioner undviks.

11.10.4Ingripanden mot den som inte har rätt att driva verksamhet enligt den nya lagen

Förslag: Om någon driver verksamhet som omfattas av tillämp- ningsområdet för den nya lagen utan att vara berättigad till det, ska Finansinspektionen förelägga denne att upphöra med verk- samheten. Inspektionen får besluta hur avvecklingen av verk- samheten ska ske. Om det är osäkert om lagen är tillämplig på en viss verksamhet, får inspektionen förelägga den som driver verksamheten att lämna de upplysningar om verksamheten som inspektionen behöver för att bedöma om så är fallet.

Tillståndskrav för en verksamhet i syfte att exempelvis upprätthålla ett gott konsumentskydd förutsätter att det också finns möjlig- heter att stoppa en verksamhet som är tillståndspliktig men som drivs utan att tillstånd har sökts eller erhållits. Detsamma kan an- föras beträffande verksamhet som omfattas av registreringsplikt. Detta innebär att Finansinspektionen, i likhet med vad som gäller enligt andra lagar på finansmarknadsområdet, bör ges befogenhet att förelägga den som driver verksamhet som har till ändamål att sammanföra (och bistå) fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom lånebaserad, andels- baserad, belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering utan att vara berättigad till det, att upphöra med det och att av- veckla verksamheten (jfr till exempel 24 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter och 8 § lagen om valutaväxling och annan

452

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

finansiell verksamhet). En motsvarande bestämmelse är lämplig även i den nya lagen med anledning av att företagens verksamhet är riktad personer som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Finansinspektionen bör också ha möjlig- het att begära in upplysningar om verksamheten i syfte att bedöma om den är tillståndspliktig. I samband med Finansinspektionens beslut om upphörande av verksamheten bör inspektionen också kunna besluta om hur avvecklingen av verksamheten bör gå till.

Som konstaterats i tidigare lagstiftningsärenden får ett avveck- lingsbeslut stora konsekvenser inte bara för det berörda företaget utan också för dess kunder och andra. De anvisningar om hur före- taget bör avvecklas som lämnas av Finansinspektionen bör därför ges med hänsyn till de individuella förhållanden hos det företag som beslutet avser. Finansinspektionens anvisningar om avveckling av verksamheten som sådan är även avsedda att ta hänsyn till före- tagets kunder.97 Såvitt gäller verksamhet vars inriktning är förmed- ling av lånebaserad gräsrotsfinansiering gäller detta också kreditavtal- ens avveckling.

11.10.5 Sanktionsavgift och förseningsavgift

Förslag: Om kapitalförmedlare har fått en varning eller en an- märkning, får Finansinspektionen besluta att förmedlaren ska betala en sanktionsavgift. En sådan sanktionsavgift ska uppgå till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av verksamhetens omsättning det när- mast föregående räkenskapsåret.

Om överträdelsen har skett under verksamhetens första verk- samhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får omsättningen uppskattas.

För ett företag som även driver annan verksamhet än den till- ståndspliktiga enligt den nya lagen ska omsättningen avse endast verksamheten enligt lagen.

Vid överträdelse av lagen (2017:630) om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter som har

97 Prop. 2013/14:107 s. 69 f.

453

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

meddelats med stöd av den lagen ska sanktionsavgiften uppgå till lägst 5 000 kronor och högst fastställas till det högsta av

1.tio procent av det finansiella institutets omsättning eller, i förekommande fall, motsvarande omsättning på koncernnivå, närmast föregående räkenskapsår,

2.två gånger den vinst som det finansiella institutet gjort till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

3.ett belopp i kronor motsvarande fem miljoner euro.

Sanktionsavgiften ska tillfalla staten.

Bestämmelser om sanktionsavgifter med anledning av över- trädelser av lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism bör gälla även för företag som driver verksamhet enligt lagen efter registrering.

Om en kapitalförmedlare inte i tid lämnar de upplysningar som förmedlaren ska lämna enligt föreskrifter som Finansinspek- tionen har meddelat med stöd av den nya lagen, får inspektionen besluta att kapitalförmedlaren ska betala en förseningsavgift med högst 100 000 kronor. Avgiften tillfaller staten.

Sanktionsavgift för kapitalförmedlares överträdelser av andra bestämmelser än penningtvättsregler

Som angetts i det föregående innebär genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet att det i viss näringsrättslig lagstiftning blir aktuellt med en tudelad ordning för vissa ingripanden beroende på om det är en överträdelse av penningtvättsregler eller om det är fråga om andra regleröverträdelser. En sådan lösning föreslås också för den nya lagen.

Bestämmelser om ingripanden mot fysiska personer i ledningen av en kapitalförmedlare eller ett företag som efter registrering driver verksamhet enligt den nya lagen bör, som framgått, bara införas för överträdelser av penningtvättsreglerna. Även de i direktivet före- skrivna sanktionsavgifterna för såväl företag som företagens lednings- personer bör beslutas enbart vid sådana överträdelser.

454

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

Vid andra överträdelser av krav eller åsidosättande av skyldig- heter enligt den nya lagen, andra författningar som reglerar verk- samheten etc. bör i stället de föreslagna, grundläggande bestäm- melserna om ingripanden tillämpas (avsnitt 11.10.1). Som anförts överensstämmer de bestämmelserna med regler om ingripande som finns i annan lagstiftning på finansmarknadsområdet, bland andra lagen om bank- och finansieringsrörelse och lagen om viss verk- samhet med konsumentkrediter. Enligt den ordningen får en med- delad anmärkning eller varning förenas med sanktionsavgift. Skälet är att sådana ingripanden ofta inte anses vara en tillräcklig sanktion. Det blir anmärkningen eller varningen först om den förenas med en ekonomisk sanktion. Enligt exempelvis lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter och lagen med verksamhet med bostads- krediter kan sanktionsavgiften uppgå till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kronor (26 § respektive 6 kap. 7 §). Motsvarande bestämmelser om sanktionsavgift bör tas in i den nya lagen. Det saknas anledning att avvika från de avgiftsnivåer som gäller enligt nämnda lagar, särskilt som det vid påförandet av avgiften bör tas hänsyn till företagets omsättning. En sanktionsavgift bör alltså kunna bestämmas till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kro- nor. Avgiften bör dock inte få överstiga tio procent av verksam- hetens omsättning det närmast föregående räkenskapsåret. Om överträdelsen har skett under verksamhetens första verksamhetsår eller om uppgifter om omsättningen saknas eller är bristfälliga, bör omsättningen få uppskattas. Eftersom det inte kan uteslutas att en kapitalförmedlare driver även annan typ av verksamhet bör omsätt- ningen i sådana fall endast avse verksamheten enligt den nya lagen.

Sanktionsavgift vid överträdelse av penningtvättsregler

Som konstaterats är kapitalförmedlare finansiella institut enligt pen- ningtvättsdirektivets definition (artikel 3.2). Detsamma har bedömts gälla för företag som bistår privatpersoner och företag vid belönings- baserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering och driver verk- samhet enligt den nya lagen efter registrering.

I penningtvättsdirektivet regleras hur den högsta sanktionsavgift- en ska beräknas för juridiska personer som utgör finansiella institut (artikel 59.3 a). Den högsta nivån på sanktionsavgiften får inte vara lägre än fem miljoner euro. Sanktionsavgiftens högsta nivå kan också

455

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

bestämmas till två gånger den vinst som erhållits genom överträdel- sen, om det går att fastställa denna vinst. Om det ger en högre maximal nivå ska dock sanktionsavgiften bestämmas till tio procent av den totala årsomsättningen enligt den senaste tillgängliga årsredo- visning som godkänts av institutets ledning.

Artiklar med krav på sanktionsavgifter som i allt väsentligt över- ensstämmer med dem i fjärde penningtvättsdirektivet finns i kapital- täckningsdirektivet (artikel 66.2 första stycket c och e och andra stycket). Dessa artiklar har i svensk rätt genomförts i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden. I de bestämmelser som genomför kapitaltäck- ningsdirektivet finns tre alternativa sätt att fastställa sanktions- avgiftens högsta belopp när en sådan avgift ska beslutas (15 kap. 8 § första stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse respektive 25 kap. 9 § första stycket lagen om värdepappersmarknaden). Vid detta genomförande anförde regeringen att det högsta beloppet enligt de alternativa beräkningarna utgör ett avgiftstak. Finansinspek- tionen har att beakta den ram som detta avgiftstak ställer upp. Sanktionerna ska vara proportionella i förhållande till överträdelsen i fråga.98 Bestämmelser som innebär att sanktionsavgiftens högsta belopp regleras bör införas i den nya lagen. Dessa bestämmelser bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i lagen om bank- och finansieringsrörelse och lagen om värdepappers- marknaden.

Om den kapitalförmedlare som har begått överträdelsen är ett moderföretag eller ett dotterföretag till ett moderföretag som är skyldigt att upprätta en koncernredovisning utgör koncernens om- sättning den relevanta årsomsättningen som ska bestämma sank- tionens högsta belopp (artikel 59.3 a). Det är verksamheten som är föremål för ingripande som avgör vad som är den relevanta om- sättningen på koncernnivå. En annan sak är att posterna för beräk- ning av omsättningen måste hämtas ur koncernredovisningen för det yttersta moderföretaget. Ur denna redovisning bör således hämtas de intäktsposter som motsvarar den typ av verksamhet som bedrivs av det företag som sanktionen ska riktas mot. Detta bör framgå i lagen genom att ange att det är ”motsvarande” omsättning på koncernnivå som i tillämpliga fall ska ligga till grund för beräk-

98 Se prop. 2013/14:228 s. 235 f.

456

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

ningen. Vid tidigare direktivgenomföranden har frågan om koncern- ens omsättning som tak för sanktionsavgiften behandlas på olika sätt. För en närmare redogörelse hänvisas till förarbetena bakom de nya reglerna om marknader för finansiella instrument som genom- förde MiFID II.99

I lagen bör slutligen framgå att sanktionsavgifter som beslutas ska tillfalla staten.

Förseningsavgift

Finansinspektionen har enligt ett flertal rörelselagar en möjlighet att besluta om förseningsavgift om ett finansiellt företag underlåter att lämna uppgifter i enlighet med de föreskrifter som Finansinspek- tionen har meddelat. Det finns dock ingen sådan befogenhet för in- spektionen i lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet.

Ett system med förseningsavgifter blir administrativt mer lätt- hanterligt för Finansinspektionen än att regelmässigt tillgripa vites- föreläggande.100 Informationen som ska lämnas kan bland annat avse uppgifter om löpande verksamhet eller dokumentation av hanterade ärenden. I den nya lagen bör bestämmelsen utformas på motsvar- ande sätt som i andra lagar på finansmarknadsområdet. Bestäm- melsen bör vara tillämplig på kapitalförmedlare. Förseningsavgift bör få uppgå till högst 100 000 kronor. Avgiften bör tillfalla staten.

11.10.6 Betalning av sanktionsavgift eller förseningsavgift

Förslag: Sanktionsavgift eller förseningsavgift ska betalas inom trettio dagar efter det att beslutet om den vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet.

Finansinspektionens beslut om sanktionsavgift eller försenings- avgift får verkställas enligt utsökningsbalkens bestämmelser, om avgiften inte har betalats inom den tid som angetts i beslutet.

Om sanktionsavgift eller förseningsavgift inte betalas i tid, ska Finansinspektionen lämna den obetalda avgiften för indrivning.

99Prop. 2016/17:162 s. 595–604.

100Jfr prop. 2002/03:139 s. 388.

457

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

En sanktionsavgift eller förseningsavgift faller bort i den ut- sträckning verkställighet inte har skett inom fem år från det att beslutet att ta ut avgiften vann laga kraft.

Beträffande verkställighet av ett beslut om sanktionsavgift eller förseningsavgift bör motsvarande regler gälla enligt den nya lagen som för verkställighet enligt exempelvis lagen om bank- och finan- sieringsrörelse (15 kap. 11–14 §§). En sanktionsavgift eller försen- ingsavgift ska således betalas inom trettio dagar efter det att beslutet vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet. Om betalning inte sker inom föreskriven tid, ska Finansinspektionen lämna den obetalda avgiften för indrivning. Finansinspektionens beslut får då verkställas utan föregående dom eller utslag. En avgift som har beslutats bör falla bort om verkställighet inte har skett inom fem år från det att beslutet att ta ut avgiften vunnit laga kraft.

11.10.7Beslutsförfarande vid ingripanden mot fysiska personer i ledningen av en kapitalförmedlare eller ett företag som driver verksamhet efter registrering

Förslag: Finansinspektionen ska genom sanktionsföreläggande pröva frågor om ingripanden mot ansvariga fysiska personer vid överträdelser från kapitalförmedlarens sida. Detsamma ska gälla i fråga om ansvariga fysiska personer i företag som efter regi- strering driver verksamhet med förmedling av finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering.

Bestämmelserna om sanktionsföreläggande, preskription och verkställighet i lagen om bank- och finansieringsrörelse ska tillämpas vid beslut enligt den nya lagen.

Fjärde penningtvättsdirektivet lämnar till medlemsstaterna att ut- forma förfarandet vid beslut om sanktioner. På liknande sätt har det förhållit sig vid genomföranden av andra direktiv på finansmark- nadsområdet, exempelvis kapitaltäckningsdirektivet. Vid genomför- andet av det direktivet infördes bestämmelser i lagen om bank- och finansieringsrörelse enligt vilka sanktioner mot fysiska personer i ett instituts ledning ska prövas genom ett sanktionsföreläggande- förfarande. Förfarandet med ett inledande sanktionsföreläggande kan

458

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

sägas utgöra ett mellanting mellan domstolsbeslut och förvalt- ningsmyndighetsbeslut. Införandet av bestämmelser om sanktions- förelägganden har motiverats med att ramarna för beslutsförfaran- det bör sättas utifrån rättssäkerhetsaspekter. Därutöver bör hänsyn tas till rådande rättstradition när det gäller vilka uppgifter som svenska förvaltningsmyndigheter normalt ansvarar för.101

Ingripanden mot fysiska personer för instituts överträdelser en- ligt lagen om bank- och finansieringsrörelse prövas således av Finans- inspektionen genom sanktionsföreläggande (15 kap. 9 a–9 d §§). Av bestämmelserna i nämnda lag framgår också vilka uppgifter som ett sådant föreläggande ska innehålla. Sanktionsföreläggandet blir, om det godkänns, att jämställa med en lagakraftvunnen dom. Om före- läggandet däremot inte har godkänts inom utsatt tid får Finans- inspektionen ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att sanktion ska beslutas. En sådan ansökan ska göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av Finansinspektionens beslut om ingripande mot institutet för samma överträdelse. Pröv- ningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Enligt be- stämmelserna får vidare en sanktion mot en fysisk person för ett instituts överträdelser beslutas bara om den som sanktionen riktas mot har delgetts sanktionsföreläggande inom två år från det att över- trädelsen ägde rum. Bestämmelserna om betalning och preskription i lagen om bank- och finansieringsrörelse och lagen om värde- pappersmarknaden omfattar också godkända sanktionsförelägganden.

Bestämmelser om sanktionsförelägganden vid ingripande mot led- ningspersoner bör föras in även i den nya lagen. Det saknas anled- ning att för sanktionsavgifter som beslutas enligt den nya lagen avvika från de principer som anges i lagen om bank- och finansierings- rörelse. Även bestämmelserna om preskription och verkställighet av beslut i den nya lagen bör därför överensstämma med regleringen i lagen om bank- och finansieringsrörelse (15 kap. 11–14 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse. Lagtekniskt bör regleringen ske genom att det i den nya lagen hänvisas till aktuella bestämmelser i lagen om bank- och finansieringsrörelse.

101 Prop. 2014/15:57 s. 57.

459

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

SOU 2018:20

11.11 Avgifter till Finansinspektionen

Förslag: Finansinspektionen ska få ta ut årliga avgifter från de företag som står under inspektionens tillsyn enligt den nya lagen.

Finansinspektionen ska också få ta ut en avgift för prövning av ansökningar om tillstånd och registrering samt anmälningar som görs enligt lagen.

Regeringen ska få meddela föreskrifter om avgifterna.

Företag som är näringsrättsligt reglerade och som står under Finansinspektionens tillsyn bekostar regelmässigt verksamheten inom Finansinspektionen genom årliga avgifter. Rätten att ta ut sådana avgifter regleras i förordningen (2007:1135) om årliga avgifter för finansiering av Finansinspektionens verksamhet. Dessa avgifter ska vara proportionella mot de kostnader som inspektionen har för tillsynen över respektive företagskategori.

På liknande sätt som gäller för andra finansiella verksamheter bör företag som driver verksamhet enligt den nya lagen vara skyl- diga att med årliga avgifter bekosta Finansinspektionens verksamhet. Flera av de företag som kommer att omfattas av den nya lagen betalar redan i dag avgifter för att bekosta Finansinspektionens verk- samhet, exempelvis i form av den tillsyn som bedrivs enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Utländska företag som står under tillsyn bör också kunna åläggas att betala avgifter. Även detta har en motsvarighet i befintlig reglering. Exempelvis är möjligheten att ta ut avgifter enligt lagen (2004:46) om värde- pappersfonder inte inskränkt till att bara gälla svenska företag.[1]

Vidare brukar Finansinspektionen ha rätt att ta ut avgifter för prövning av ansökningar om tillstånd och anmälningar (se förord- ningen, 2001:911, om avgifter för prövning av ärenden hos Finans- inspektionen). Detta bör gälla även prövningen av ansökningar om tillstånd och registrering samt hanteringen av anmälningar och underrättelser enligt den nya lagen. I enlighet med vad som normalt gäller i liknande regelverk bör de närmare bestämmelserna om avgifter till Finansinspektionen regleras i förordning. Regeringen bör därför bemyndigas att meddela föreskrifter om avgifterna.

[1] Jfr prop. 2015/16:197 s. 179.

460

SOU 2018:20

Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag

11.12 Överklagande av beslut

Förslag: Finansinspektionens beslut enligt den nya lagen får över- klagas till allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Ett beslut att förelägga någon att lämna upplysningar för att kunna bedöma om en viss verksamhet är tillståndspliktig samt beslut om sanktionsföreläggande får dock inte överklagas.

Finansinspektionen får bestämma att ett beslut om förbud, föreläggande eller återkallelse ska gälla omedelbart.

Allmänt inom finansmarknadsområdet gäller att de beslut som Finansinspektionen meddelar får överklagas till allmän förvaltnings- domstol, med krav på prövningstillstånd vid överklagande till kam- marrätt. Detsamma bör gälla även beslut enligt den nya lagen. Överklaganderätten bör inte omfatta ett föreläggande om att lämna upplysningar till Finansinspektionen för att Finansinspektionen ska kunna bedöma om verksamheten i fråga är tillståndspliktig enligt den nya lagen. Inte heller bör ett beslut om sanktionsföreläggande få överklagas. Vidare bör Finansinspektionen få bestämma att beslut om förbud, föreläggande eller återkallelse ska gälla omedelbart.102

102 Prop. 2013/14:107 s. 71.

461

12 Ändringar i viss övrig lagstiftning

12.1Inledning

I kapitel 11 har utredningen, utöver förslaget om en ny närings- rättslig lag, föreslagit vissa ändringar i befintlig lagstiftning som berörs av den nya lagen, bland annat ändringar i offentlighets- och sekretesslagen. Förslaget om en ny lag innefattar också förslag om att verksamheten ska omfattas av lagen om åtgärder mot penning- tvätt och finansiering av terrorism.

Som framgått har utredningen bedömt att det finns anledning att överväga en lagändring som kan underlätta för värdepappers- bolag att driva viss sådan verksamhet som regleras i den nya lagen. Denna fråga, liksom huruvida kapitalförmedlare ska vara undan- tagna från tillståndsplikt enligt lagen om viss verksamhet med kon- sumentkrediter och registreringsplikt enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, behandlas i det följande.

12.2Ny sidoverksamhet för värdepappersbolag

Förslag: Ett värdepappersbolag ges möjlighet att enligt den före- slagna nya lagen bistå vid förmedling av finansiering som till- handahålls en juridisk person mot överlåtelse av emitterade ägar- eller skuldandelar (andelsbaserad gräsrotsfinansiering). Särskilt tillstånd för sådan sidoverksamhet krävs av Finansinspektionen.

Kärnan i värdepappersrörelse utgörs av verksamheter som rör finan- siella instrument (se avsnitt 8.4.2). Såsom den nya, föreslagna lagens tillämpningsområde är avgränsat kan förmedlingstjänster vid andels- baserad gräsrotsfinansiering till privata aktiebolag inte inrymmas i någon av ett värdepappersbolags kärnverksamheter, dvs. investerings-

463

Ändringar i viss övrig lagstiftning

SOU 2018:20

tjänster eller investeringsverksamhet (2 kap. 1 § lagen om värde- pappersmarknaden). Inte heller kan andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering inrymmas under de sidotjänster som ett värde- pappersbolag, efter tillstånd, får tillhandahålla (2 kap. 2 §). Det händer dock att värdepappersbolag hanterar exempelvis aktier i privata aktiebolag, bland annat när aktieägarkretsen vänder sig till värdepappersbolaget för intern handel, dvs. värdepappersbolaget fungerar som en mini-marknadsplats och sköter administrationen av aktiebok m.m. I sådant fall krävs att värdepappersbolaget har ett tillstånd för sidoverksamhet enligt 2 kap. 3 § första stycket. Ett till- stånd förutsätter att villkoren i 3 kap. 1 § andra stycket är upp- fyllda, dvs. dels att det ska föreligga särskilda skäl för sådan sido- verksamhet, dels att rörelsen i övrigt ska anses kunna underlättas av verksamheten i fråga. Med ett sidoverksamhetstillstånd får ett värde- pappersbolag också bedriva valutahandel men, till skillnad från annan sidoverksamhet, måste de nämnda förutsättningarna inte föreligga (2 kap. 3 § andra stycket).

Det har inte ansetts möjligt att i lagen ange alla de sidoverksam- heter som ett värdepappersbolag kan tänkas vilja ägna sig åt. Behovet kan skifta med hänsyn till företagens organisation, men också den tekniska och den allmänna utvecklingen inom detta område kan spela en stor roll. Vilken annan verksamhet, vid sidan av valutahandel, som bör tillåtas avgörs av Finansinspektionen från fall till fall. Beträffande förutsättningarna ska det alltså bedömas föreligga särskilda skäl och att rörelsen i övrigt underlättas av sidoverksamheten. Vad detta närmare innebär har i förarbetena förklarats genom vad som före- faller vara ett cirkelresonemang. Kravet på särskilda skäl tycks vara uppfyllt om verksamheten på något sätt kommer att underlätta rörel- sen.1 Sidoverksamhet som kan tillåtas är till exempel att vara för- varingsinstitut enligt lagen om värdepappersfonder, tillhandahålla bokföringstjänster åt stiftelser, idka handel med fysiska metaller samt fondadministration. För att en verksamhet ska anses vara en tillståndspliktig sidoverksamhet måste den dessutom vara av någon självständig betydelse. Således krävs inte särskilt tillstånd för exem-

1 Prop. 1990/91:142 s. 122.

464

SOU 2018:20

Ändringar i viss övrig lagstiftning

pelvis personalfunktioner, som anses vara nödvändiga förutsätt- ningar för bolagets verksamhet.2

Förmedlingstjänster enligt den föreslagna nya lagen kan inte an- ses vara främmande för sådana värdepappersbolag. Eventuell sido- verksamhet som kapitalförmedlare torde dock främst avse förmed- ling av finansiering som sker genom andelsbaserad gräsrotsfinan- siering (se avsnitt 11.2.4). Sådan verksamhet har en mer naturlig koppling till värdepappersrörelse än lånebaserad gräsrotsfinansiering.3

Under de senare åren har regelverket på finansmarknadsområdet genomgått stora förändringar. Detta har skett samtidigt som utbudet av tjänster och produkter inom det finansiella området har ökat. Denna utveckling pågår alltjämt och bör beaktas vid bedömningen av vilka sidoverksamheter som ett värdepappersbolag bör få ägna sig åt. Mot den bakgrunden är det befogat att förmedlingsverksamhet avseende viss gräsrotsfinansiering kan tillåtas som sidoverksamhet enligt samma förutsättningar som gäller för valutahandel. Genom ett sådant förslag kan förutsebarheten antas öka. Således föreslås att det i bestämmelsen om sidoverksamhet görs ett tillägg för verk- samhet som kapitalförmedlare enligt den nya lagen.

Som framgått föreslås även att värdepappersbolag ska vara undan- tagna från tillståndsplikt enligt den nya lagen (avsnitt 11.3.3). I lagen om värdepappersmarknaden uppställs dock, som nämnts, krav på särskilt tillstånd för att få driva sidoverksamhet. Det gäller således även i fråga om sidoverksamhet som kapitalförmedlare.

För verksamhet som kapitalförmedlare är värdepappersbolag skyldiga att följa vissa bestämmelser i den nya lagen. Det rör sig om sådana uppföranderegler som anger hur kapitalförmedlare ska agera i förhållande till sina kunder. Dessa bestämmelser bör framgå direkt av den lagen, och ska alltså tillämpas vid utövandet av sidoverksam- heten, i den mån inte motsvarande bestämmelser finns i förevarande lag. Ett värdepappersbolag som efter tillstånd driver sidoverksam- het som kapitalförmedlare får inte i den verksamheten tillhanda- hålla investeringsrådgivning eller andra tillståndspliktiga tjänster som omfattas av förevarande lag.

2Se prop. 2006/07:115 s. 327 och där angiven referens Beckman m.fl. Lagarna på värde- pappersområdet, 2002, s. 179.

3I värdepappersrörelse kan förvisso, som sidotjänst, tillåtas viss kreditgivning till kunder. Sådan kreditgivning är dock kopplad till utförandet av finansiella tjänster och det förutsätts att kreditgivning underlättar bolagens ordinarie verksamhet, se 2 kap. 2 § första stycket 2.

465

Ändringar i viss övrig lagstiftning

SOU 2018:20

Enligt lagen om värdepappersmarknaden får även utländska före- tag driva värdepappersrörelse i Sverige. Företag med säte i ett land inom EES har rätt att med stöd av sitt hemlandstillstånd driva gränsöverskridande verksamhet med eller utan en filial här i landet. (4 kap. 1 §). Europapasset gäller även för de sidotjänster som före- taget har tillstånd att driva (4 kap. 2 §). Företag som använder sig av passporteringsmöjligheten får driva verksamhet och tillhanda- hålla tjänster som omfattas av verksamhetstillståndet i hemlandet (4 kap. 3 §). Det bör i detta sammanhang beaktas att Esma har be- dömt att förmedlingsverksamhet avseende andelsbaserad gräsrots- finansiering kan omfattas av flera av i MiFID II reglerade investe- ringstjänster eller investeringsverksamheter, varvid särskilt utpekas mottagande och vidarebefordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument och utförande av order avseende finansiella instrument på kunders uppdrag (se avsnitt 8.4.5). Företag från tredje- land får efter tillstånd av Finansinspektionen driva värdepappers- rörelse, dock endast från en upprättad filial här i landet (5 kap. 1 §). Ett sådant företag får även ges tillstånd att tillhandahålla sidotjänster och driva sidoverksamhet. Tillstånd får dock ges bara om företag får tillhandahålla motsvarande tjänster och driva motsvarande verk- samhet i sitt hemland (5 kap. 6 §).

12.3Kapitalförmedlare undantas från tillståndsplikt enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter

Förslag: Företag med tillstånd enligt den föreslagna nya lagen (kapitalförmedlare) ska inte behöva tillstånd enligt lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter.

Som anförts i det föregående går det inte generellt sett att likställa företag med tillstånd enligt lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter med företag som erbjuder gräsrotsfinansieringstjänster. Därmed inte sagt att det inte finns vissa likheter. Förutsättningarna för tillstånd enligt den nämnda lagen motsvarar i stora delar de krav som föreslås i den nya lagen för kapitalförmedlare. Den nya lagen uppställer dessutom vissa ytterligare verksamhetskrav för dem som

466

SOU 2018:20

Ändringar i viss övrig lagstiftning

tillhandahåller förmedlingstjänster avseende lånebaserad gräsrots- finansiering. Som också anförts kan det för sådana företag vara en fördel att kunna erbjuda finansiering från egen balansräkning, när antalet intresserade kapitalsökande är större än antalet gräsrots- finansiärer. Företag som har tillstånd som kapitalförmedlare föreslås därför ha möjlighet att erbjuda och lämna konsumentkrediter utan särskilt tillstånd enligt lagen om viss verksamhet med konsument- krediter. För sådan kreditgivning ska dock nyss nämna lag i övrigt gälla, till exempel reglerna om krav på verksamheten.

12.4Följdändring i lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet

Förslag: Kapitalförmedlare och företag som efter registrering driver verksamhet enligt den föreslagna nya lagen ska inte be- höva anmäla sig enligt lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet.

Som redogjorts för tidigare är ett grundläggande syfte med lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet att fånga upp företag som driver finansiell verksamhet så att de kan omfattas av reglering som finns för att motverka penningtvätt och finansiering av ter- rorism. Den som avser att ägna sig åt valutaväxling i väsentlig om- fattning eller annan finansiell verksamhet ska därför anmäla detta till Finansinspektionen. De företag som anges i 2 § första stycket 1 i lagen är undantagna från anmälningsplikten. Det rör sig om sådana fysiska eller juridiska personer som yrkesmässigt ägnar sig åt finan- siell verksamhet, men som direkt på grund av bestämmelse i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism om- fattas av skyldigheterna enligt den lagen.

I och med att de företag som ägnar sig åt verksamhet som kapi- talförmedlare enligt den föreslagna nya lagen kommer att behöva tillstånd från Finansinspektionen finns det inget behov av att dessa företag dessutom anmäler sig enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Undantaget från anmälningsplikten enligt den lagen bör därför gälla för de företag som kommer att regleras av den nya lagen, inbegripet de företag som åläggs registreringsplikt för

467

Ändringar i viss övrig lagstiftning

SOU 2018:20

verksamhet med förmedling av finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering.

468

13Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

Förslag: Den nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering ska träda i kraft den 1 maj 2019 Ändringarna i kredit- upplysningslagen (1973:1173), lagen (1992:160) om utländska fili- aler m.m., lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finan- siell verksamhet, lagen (2007:538) om värdepappersmarknaden, offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), konsumentkredit- lagen (2010:1846), lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter och lagen om (2017:630) penningtvätt och finansiering av terrorism ska träda i kraft vid samma tidpunkt.

Ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som vid ikraftträdandet driver verksamhet som är tillstånds- pliktig enligt den nya lagen, och som inte omfattas av undantag från tillståndsplikt, ska senast den 1 november 2019 ansöka om tillstånd hos Finansinspektionen. Bolaget eller föreningen får, om en ansökan om tillstånd har getts in till inspektionen senast nämnda dag, fortsätta att driva verksamheten till dess att an- sökan har prövats slutligt. Om tillstånd vägras, ska bolaget eller föreningen upphöra med verksamheten. Detsamma ska gälla också för utländska företag som driver tillståndspliktig verksamhet en- ligt den nya lagen i Sverige från filial.

Ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som vid ikraftträdandet driver verksamhet enligt den nya lagen för vilken gäller skyldighet att ansöka om registrering, och som inte omfattas av undantag från denna skyldighet, ska senast den 1 november 2019 ansöka om registrering hos Finansinspektionen. Bolaget eller föreningen får, om en ansökan om registrering har getts in till inspektionen senast nämnda dag, fortsätta att driva verksamheten till dess att anmälan eller ansökan har prövats

469

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

SOU 2018:20

slutligt. Om registrering vägras, ska bolaget eller föreningen upp- höra med verksamheten. Detsamma ska gälla också för utländska företag som driver registreringspliktig verksamhet enligt den nya lagen i Sverige från filial.

En bedömning av huruvida en viss investering passar en kund som gjorts före ikraftträdandet ska gälla även därefter, om den motsvarar en sådan bedömning som föreskrivs enligt den nya lagen.

Sanktionsavgift får tas ut endast för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet.

Det är angeläget att de föreslagna lagändringarna träder i kraft så snart det kan ske. Det bedöms möjligt med ett ikraftträdande den 1 maj 2019. Detta bör också kunna ge Finansinspektionen tillräck- ligt med tid för att utarbeta föreskrifter.

Om ingen övergångsbestämmelse införs kommer tillståndsplikten och registreringsplikten att gälla omedelbart när lagen träder i kraft. Avsikten är att Finansinspektionen ska få rätt att meddela före- skrifter om bland annat vilket innehåll en ansökan om tillstånd och en ansökan om registrering ska ha. Utgångspunkten är att före- skrifterna ska träda i kraft samtidigt som lagen träder i kraft. Det kan förutses svårigheter för företagen att förbereda ansökningar om tillstånd eller att ansöka om tillstånd eller registrering innan lagen och Finansinspektionens föreskrifter har trätt i kraft. Det bör också beaktas att handläggningstiden hos Finansinspektionen för ett till- stånds- eller registreringsärende torde uppgå till åtminstone ett par månader. Det finns därmed ett behov av övergångsbestämmelser som tar sikte på tillståndsplikt och registreringsplikt. Dessa bör in- föras i lag.

Vidare finns anledning att införa en övergångsbestämmelse om att en före ikraftträdandet utförd passandebedömning som uppfyller föreskrivna krav enligt den nya lagen inte behöver göras om.

Det bör också införas en övergångsbestämmelse om att sanktio- ner inte ska tillämpas på överträdelser som har skett före den nya lagens ikraftträdande.1

1 Jfr t.ex. prop. 2014/15:57 s. 66.

470

14 Konsekvensanalys

14.1Utredningens förslag och syfte

I utredningens uppdrag ingår att kartlägga gällande rätt och analy- sera vilka regler som är tillämpliga på gräsrotsfinansieringens olika former och aktörer. Baserat på denna analys ska utredningen, med andelsbaserad och lånebaserad gräsrotsfinansiering i fokus, klargöra vilka rättsregler som är tillämpliga på anskaffning, tillhandahållande och förmedling av sådan finansiering och om dessa regler är ända- målsenliga. Syftet med utredningens förslag är att främja gräsrots- finansieringen och samtidigt stärka det rättsliga skyddet för kapital- sökande och finansiärer. Främjandet av gräsrotsfinansiering har flera motiv. Dels eftersträvas en god diversifiering på de olika marknader- na för finansiella investeringar genom att nya produkter utvecklas med bättre värde och större relevans för investerare och kapital- sökande och dels kommer investeringsmedlen kapitalsökande svenska små och medelstora företag till godo. Ett ökat intresse för att in- vestera i svenska små och medelstora företag och ökad tillgång på tillväxtkapital för dessa företag kan i sin tur skapa bättre förutsätt- ningar för innovationsutveckling och nyföretagande och därmed ge positiva samhällsekonomiska effekter.

Utredningen ska beskriva konsekvenserna av de lämnade försla- gen, i enlighet med 14 och 15 §§ kommittéförordningen (1998:1474).

Utredningen föreslår ny reglering för andelsbaserad gräsrots- finansiering av privata aktiebolag samt för lånebaserad gräsrotsfinan- siering. Förslagen innebär bland annat tillståndskrav på gräsrots- finansieringsplattformarna och stärkt rättsligt skydd för låntagande och investerande privatpersoner. Konsekvenserna av utredningens klargörande och förslag presenteras i det följande.

471

Konsekvensanalys

SOU 2018:20

14.2Alternativa förslag

Gräsrotsfinansiering är en relativt nyetablerad alternativ finansierings- form i Sverige och det har därför funnits viss oklarhet kring vilka regler som är tillämpliga på gräsrotsfinansieringens aktörer. Vid fler- talet av utredningens möten med de större gräsrotsfinansieringsplatt- formarna har en ökad tydlighet kring rättsläget efterfrågats som en möjlighet i sig att främja gräsrotsfinansieringens utveckling. I övrigt syftar utredningens förslag till att skapa en god balans mellan finan- sieringsformens främjande och ett starkt rättsligt skydd för kapital- sökande och finansiärer. Dessutom strävar utredningen efter att för- slagen ska harmonisera väl med andra EU-medlemsstaters nationella regler.

Det är lätt att tänka sig att marknadsfrämjande och skydd för investerare och kapitalsökande står i ett motsatsförhållande, men det behöver inte vara så. Ett tydligt och effektivt investerarskydd kan locka fler att våga investera genom gräsrotsfinansieringsplatt- formar och ett tillståndskrav kan ge gräsrotsfinansieringsaktörerna en legitimitet som gör det lättare att konkurrera med andra alter- nativa finansieringsformer och traditionella banker.

Balansen mellan främjande och stärkt kundskydd är betydelse- full. Alltför omfattande skyddsåtgärder och pålagor på gräsrots- finansieringsplattformarna skulle kunna påverka utvecklingen av alternativa finansieringsformer negativt. Färre plattformar skulle etableras och det skulle bli svårare för de redan etablerade aktörerna att växa och nå lönsamhet. Vissa plattformar skulle kunna lockas av lättare krav på andra marknader och flytta sin verksamhet ut ur landet. De gränsöverskridande investeringarna inom lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering är fortfarande blygsamma inom EU. Svenska investerare har formellt goda möjligheter att investera genom utländska plattformar, men avsaknaden av en internationellt accepterad personlig e-legitimation samt ovissheten kring de lokala förhållandena och de rättigheter som investerare åtnjuter på andra marknader gör att många tvekar. Som tidigare har framhållits, syftar främjandet av den svenska gräsrotsfinansieringen till att tillgången på tillväxtkapital för svenska små och medelstora företag ska öka. Dessa kapitalsökande företag står som förlorare om investeringarna kanaliseras till utländska gräsrotsfinansieringsplattformar.

472

SOU 2018:20

Konsekvensanalys

Ett mer begränsat rättsskydd för kapitalsökande och investerande privatpersoner och färre krav på gräsrotsfinansieringsplattformarna skulle underlätta för nya gräsrotsfinansieringsaktörer som vill etablera sig på den svenska marknaden. I det korta perspektivet skapar detta en större tillväxt, men på längre sikt finns ökad risk för flera olika typer av marknadsmisslyckanden. Sverige är en av få europeiska mark- nader som redan har upplevt en större nedgång för gräsrotsfinan- sieringen i samband med konkursen i Trustbuddy. Gräsrotsfinan- sieringen är en finansieringsform som är nyetablerad och tillväxten är hög. Att bygga förtroende hos investerare och kapitalsökande är väsentligt. När plattformar går omkull rubbas samhällets förtroende för den växande finansieringsformen som helhet. Risk för ökad överskuldsättning hos privatpersoner är en annan möjlig konsekvens av en oreglerad marknad för lånebaserad gräsrotsfinansiering. Vid lånebaserad gräsrotsfinansiering medför ökade risker för överskuld- sättning hos kredittagare också en ökad risk för kreditförluster hos kreditgivare, vilket inte skulle gynna utvecklingen för finansierings- formen. Konsekvenserna för privatpersoner behandlas mer i kapi- tel 14.4.

En diskussion kring alternativ till tillståndskravet på gräsrots- finansieringsplattformarna följer i kapitel 14.3.

14.3Konsekvenser för plattformarna

Konsekvenser för konkurrensförhållanden på berörda marknader

Gräsrotsfinansiering är, som tidigare konstaterats, inte en finansiell marknad, utan snarare en teknik eller affärsmodell som kan användas för att konkurrera med andra alternativa finansieringsformer och mer traditionella finansiella aktörer inom redan etablerade mark- nadssegment. Lånebaserad gräsrotsfinansiering konkurrerar med banker, kreditmarknadsbolag och konsumentkreditinstitut på mark- nader för blankolån och högkostnadskrediter.1 Andelsbaserad gräs-

1 Med blankolån menas här lån till privatpersoner utan säkerhet på belopp större än 20 000 kro- nor och med löptider på minst ett år. Lån på lägre belopp, men kortare löptid och högre ränta kallas här högkostnadskrediter eller snabblån. Uppdelningen av marknaderna i blanko- lån och högkostnadskrediter är inte exakt. Dels är samtliga lån blankolån i bemärkelsen att det saknas säkerhet, dels är gränsen vad gäller belopp, löptider och räntenivåer något flytande.

473

Konsekvensanalys

SOU 2018:20

rotsfinansiering konkurrerar på liknande sätt i viss mån med banker och fondkommissionärer, samt med riskkapitalbolag och andra finansiärer av tillväxtbolag. Samtidigt som gräsrotsfinansiering är en konkurrerande affärsmodell så är finansieringsformen också en kompletterande distributionskanal för mer traditionella finansiella aktörer. Banker och andra finansiella institutioner kan använda gräs- rotsfinansieringsplattformar för att investera i konsumentkrediter och tillväxtföretag. Det senare anses vara ett bevis på att gräsrots- finansiering som finansieringsform har utvecklats och blivit väl etablerad på marknaden.2

Gemensamt för flertalet av de finansiella aktörer som konkur- rerar med gräsrotsfinansieringsplattformar är att de lyder under någon form av tillståndskrav. Dessa tillstånd följer i allmänhet av lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om elektroniska pengar, lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter eller lagen om värde- pappersmarknaden. Utredningen anser att ett tillståndskrav för gräs- rotsfinansieringsplattformar skapar en mer rättvis konkurrenssitua- tion på de marknadssegment där plattformarna agerar och ett större långsiktigt förtroende för de finansiella marknaderna. Tillstånds- kravet riskerar förvisso att verka hämmande på antalet nya gräsrots- finansieringsplattformar som vill etablera sig på den svenska mark- naden, men kravet möjliggör också för nya svenska och utländska aktörer att etablera sig i Sverige med god legitimitet. Samtidigt kan tillståndskravet ses som ett konkurrensbegränsande inträdeshinder. Utredningen bedömer att detta är ett mindre problem än den sned- vridning av konkurrensen som följer av att plattformarna skulle undgå tillstånd.

Till skillnad från flera av de ovan nämnda lagarna så innehåller utredningens lagförslag ett tillståndskrav som är nationellt begränsat, dvs. det gäller bara här i landet. Detta kan i sak uppfattas som kon- kurrensbegränsande, men är en nödvändig konsekvens av att förslaget inte har sin grund i en EU-harmoniserad reglering och – såvitt avser anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering – har att förhålla sig till den svenska

Definitionen på högkostnadskrediter är densamma som används i betänkandet Stärkt konsument- skydd på marknaden för högkostnadskrediter (SOU 2016:68).

2 Förenade kungariket brukar anföras som exempel på en mogen marknad där banker och andra privata och offentliga finansiella aktörer använder sig av gräsrotsfinansieringsplatt- formar för att investera i tillväxtbolag.

474

SOU 2018:20

Konsekvensanalys

aktiebolagslagstiftningen. Aktier i svenska privata aktiebolag anses inte vara överlåtbara värdepapper och därmed inte heller finansiella instrument såsom detta begrepp definieras enligt lagen om värde- pappersmarknaden och det bakomliggande MiFID-regelverket. För den som avser att inom EU driva verksamhet med förmedling av kapital genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering återstår – till dess att ett en eventuell unionsrättslig reglering finns på plats – att göra det inom ramen för ett tillstånd enligt t.ex. lagen om värdepappersmarknaden. En nationell lagstiftning om andels- baserad gräsrotsfinansiering med stöd av undantagsoptionen (arti- kel 3 i MiFID II) är, som framgått, inte en framkomlig väg för svenskt vidkommande. Den finska lagen om gräsrotsfinansiering (734/2016), som utgör just sådan särskild nationell reglering enligt MiFID, kräver registrering i stället för tillstånd. Registreringskravet är åtföljt av ett kapitalkrav på minst 50 000 euro, alternativt att förmedlaren tecknar en yrkesansvarsförsäkring, bankgaranti eller annan motsvarande säkerhet. Utredningen bedömer att ett kapitalkrav i kombination med tillståndskravet skulle vara alltför betungande för både nya och etablerade plattformar.

Konsekvenser för gräsrotsfinansieringsplattformarnas verksamhet

Utredningens föreslagna tillståndskrav medför ökade kostnader för plattformarna. Kostnaderna är betungande, men utredningen anser ändå att lagförslagen är väl motiverade för att skapa ett tydligt regel- verk för finansieringsformen och för att stärka skyddet för kapital- sökande och investerande privatpersoner. Gräsrotsfinansieringsplatt- formarna är i de flesta fall uppstartsbolag med begränsade resurser. De finansieras i allmänhet av riskkapital och prioriterar tillväxt över lönsamhet på kort och medellång sikt. Bolagen har endast i undan- tagsfall resurser och kompetens för att genomföra ansöknings- processen om tillstånd själva och tvingas därför anlita konsulthjälp. Kostnaden för det tillståndsansökande bolaget förväntas överstiga 500 000 kronor, inklusive avgiften till Finansinspektionen. Finans- inspektionens avgift för prövning av en ansökan om tillstånd enligt utredningens förslag beräknas preliminärt bli mellan 90 000– 120 000 kronor. Utredningen har intervjuat andra fintechbolag som anger att deras totala kostnader för att ansöka om tillstånd som

475

Konsekvensanalys

SOU 2018:20

betalningsinstitut har överstigit 600 000 kronor. Tillståndet som be- talningsinstitut, som medger passportering till övriga medlemsländer, kräver dock mer omfattande dokumentation av riskhantering och andra policys och instruktioner än vad utredningens föreslagna till- stånd gör. Finansinspektionens årsavgift för bolag med det före- slagna tillståndet förväntas bli 65 000 kronor eller något lägre. I tillägg till kostnaderna för tillståndsansökan, förväntas gräsrotsfinansierings- plattformarna få löpande kostnader kopplade till anpassningar av verksamheten för regelefterlevnad och rapportering enligt tillstån- det. Utredningen föreslår vidare att företag som driver verksamhet enligt den föreslagna lagen ska omfattas av lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, vilket också detta inne- bär ett ökat ansvar och ökade kostnader för rapportering. Samman- taget beräknas de löpande kostnaderna för regelefterlevnad och rap- portering överstiga 500 000 kronor om året för en förmedlare med det föreslagna tillståndet. Det är möjligt att vissa plattformar dess- utom tvingas att utveckla nya och mer övergripande rutiner för att undvika intressekonflikter och system för att bevaka, dokumentera och rapportera resultat av passandebedömningar och kreditrisk, exempelvis, för att säkerställa regelefterlevnad enligt tillståndet. Kostnaderna för sådan systemutveckling är svårbedömda.

Det av utredningen föreslagna tillståndskravet och rörelsereglerna kommer alltså sannolikt att medföra engångskostnader för platt- formarna. Med hänsyn till detta föreslår utredningen en något för- enklad tillståndsansökan utan krav på att Finansinspektionen be- höver godkänna det ansökande företagets bolagsordning och stadgar.

Det är osäkert om de löpande kostnaderna för regelefterlevnad kommer att öka eller minska för företagen. Utredningens förslag reducerar den osäkerhet om gällande regler som medfört att platt- formarna i flera fall ansett sig tvungna att anlita hjälp från advo- katbyråer och annan juridisk expertis för att få råd om regelefter- levnaden för sin respektive verksamhet. Kostnaderna för dessa konsulttjänster har enligt plattformarna själva varit betydande. Ökad tydlighet kring skydd för låntagare och investerare bör dessutom göra gräsrotsfinansiering till en attraktivare finansieringsform, vilket i sin tur skulle kompensera de ökade kostnaderna med ökade in- täkter.

476

SOU 2018:20

Konsekvensanalys

14.4Konsekvenser för kapitalsökande och investerande privatpersoner

Det är möjligt att i den mån utredningens förslag medför ökade kostnader för plattformarnas regelefterlevnad, så kommer dessa kost- nader att skjutas över på kapitalsökande och investerare, oavsett om dessa är privatpersoner eller företag. En sådan kostnadsökning är i grunden en konkurrensfråga. Plattformarna kan bara föra över kost- nader på kapitalsökande och investerare om förmedlarna även i fort- sättningen erbjuder ett större värde än andra gräsrotsfinansierings- aktörer och andra finansieringsformer inom samma marknadsseg- ment. Därmed blir det svårt att på förhand bedöma sannolikheten för en sådan kostnadsökning för låntagande eller investerande privatpersoner.

Låntagande privatpersoner

I betänkandet Stärkt konsumentskydd på marknaden för högkostnads- krediter (SOU 2016:68) konstateras att drivande generella risker för skuldproblematik och överskuldsättning3 är det mycket stora ut- budet av konsumentkrediter och möjligheten att ta flera krediter från flera olika kreditgivare. Andra riskfaktorer är låg inkomst, låga eller tillfälligt försämrade ekonomiska marginaler och låg privateko- nomisk utbildning. Det finns särskilda aspekter kring högkostnads- krediter som betänkandet anser bekymmersamt. En slutsats är att konsumenter som ansöker om högkostnadskrediter gör det för att de saknar tillgång till andra kreditmöjligheter. Men eftersom över- skuldsättningsproblematiken inte orsakas av en viss specifik kredit- produkt, t.ex. snabblån, så blir risken för överskuldsättning ett samhällsproblem.

Utredningens förslag stärker privatpersoners rättsskydd när de tar lån genom gräsrotsfinansiering. Genom ett lagstadgat krav på att den som förmedlar lånebaserad gräsrotsfinansiering ska vara ombud för enskilda personer garanteras konsumenträttigheterna i konsu- mentkreditlagen och kapitalförmedlaren blir bl.a. skyldig att utföra

3 För mer information om högkostnadskrediter se bland annat SOU 2015:4 Om en mer ansvarsfull marknad för konsumentkrediter, och SOU 2016:68 Stärkt konsumentskydd på marknaden för högkostnadskrediter, exempelvis s. 84–88, 163–168, samt 358.

477

Konsekvensanalys

SOU 2018:20

en kreditprövning. Utredningens förslag säkerställer att det kon- sumentskydd som gäller vid kreditgivning av snabblån eller blanko- lån även ska gälla de fall då kreditgivningen kommer via gräsrots- finansiering. Förslaget kommer inte att medföra någon drastisk minskning av överskuldsättningsproblematiken, eftersom förslaget berör en begränsad del av kreditmarknaden, men det kompletterar befintlig lagstiftning och skapar förutsättningar för en mer rättvis konkurrenssituation.

Kreditgivande och investerande privatpersoner

Ett lagstadgat krav på att verksamhetsutövaren blir skyldig att utföra en kreditprövning stärker även den kreditgivande privatpersonens position. Som konstaterats av Finansinspektionen,4 är möjligheten för den kreditgivande privatpersonen att överblicka en kreditrisk och göra en samlad bedömning av låntagarens återbetalningsförmåga mycket begränsad. Samtliga gräsrotsfinansieringsplattformar säger sig utföra kreditprövningar. Ett uttalat krav på att genomföra kre- ditprövningar torde därför inte vara betungande för plattformarna. Samtidigt bör kravet öka aktörernas attraktionskraft hos potentiella kreditgivare och därmed gynna finansieringsformen som helhet.

Utredningen föreslår ett antal rörelseregler för att stärka privat- personers investerarskydd. Ambitionen är att också dessa åtgärder ska gynna finansieringsformen på ett likande sätt som beskrivs ovan. Vissa investeringsskyddsregler kräver inget av investeraren, som reg- lerna om intressekonflikter och andra sundhetskrav. Informations- reglerna kommer att skapa förutsättningar för investerarna att ta bättre, mer informerade beslut. Andra förslag till rörelseregler, som passandebedömning, kräver aktivt deltagande av investeraren. In- vesteraren kan uppfatta dessa regler både positivt och negativt. Det ankommer på plattformarna att säkerställa att passandebedömning- arna blir verktyg som är meningsfulla för den potentiella invester- aren. Då kommer gräsrotsfinansieringen att stärkas av investerar- skyddet. Om reglerna i stället upplevs som ett frustrerande hinder i en mödosam registreringsprocess så riskerar tillväxten av nya inve- sterare att avta.

4 Finansinspektionen, Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, maj 2015.

478

SOU 2018:20

Konsekvensanalys

14.5Konsekvenser för kapitalsökande företag

Konsekvenser för marknaden för tillväxtkapital

År 2015 startades 70 135 nya företag i Sverige.5 Nystartade bolag i Sverige har relativt god livskraft. Bolagen har den högsta överlev- nadsförmågan inom EU på både ett och tre års sikt enligt Eurostat. Hela 95 procent av alla nystartade företag i Sverige överlever det första året. Enligt Tillväxtanalys återkommande studier av svenskt nyföretagande var 68 procent av de företag som startades år 2008 fortfarande verksamma år 2011. Den ofta framförda tumregeln att ”hälften av alla nystartade företag överlever de första fem åren” är möjligen alltför pessimistisk.

Tillväxtanalys framställer statistik över den svenska marknaden för riskkapital med hjälp av data från intresseföreningen för aktörer inom private equity och affärsängelnätverk (SVCA) och Statistiska centralbyrån (SCB). Statistiken inkluderar investeringar från svenska offentliga institutioner och såväl svenska som utländska privata riskkapitalbolag.6 Statistiken inkluderar inte investeringar gjorda av privatpersoner. Dessa privatpersoner kan vara familjemedlemmar och andra närstående som vill stödja bolaget i fråga eller enskilda privata investerare, så kallade affärsänglar. Investeringar av privat- personer är svåra att mäta, eftersom det i allmänhet handlar om minoritetsposter som investeras enskilt eller i bolagsform. Det finns inga register över affärsänglar och det saknas en tydligt avgränsande definition av vad en affärsängel är.7 Följaktligen varierar uppskatt- ningarna av hur stor delmarknaden är för tillväxtkapital som kom- mer från affärsänglar och mer informella investerare som anhöriga och bekanta.8 Riskkapitalstatistiken inkluderar inte heller investeringar

5Se statistikpotalen.tillvaxtanalys.se

6SVCA definierar private equity som kapital som investeras i onoterade bolags ägarkapital. Venture capital är private equity-kapital som investeras i yngre entreprenörsdrivna företag med stor potential.

7Två svenska studier om affärsänglar gjordes 2004 och 2006. Resultaten redovisas bland annat i Avdeitchikova S med flera (2006), Den informella riskkapitalmarknadens betydelse för ny- företagandet. Se även Tillväxtanalys rapport (2013:08), Business Angel, Co-investment Funds and Policy Portfolios, samt SOU 2015:64 s. 47–48. Resultaten pekar på att affärsänglar och andra privata investerare investerade mellan 3,5 och 4 miljarder kronor årligen, motsvarande ungefärligen en promille av bruttonationalprodukten.

8En studie från The European Trade Association for Business Angels, Seed Funds and other Early Stage Market Players, EBAN, European Early Stage Market Statistics 2015 från maj 2016, beräknar investeringarna från officiella svenska affärsängelsnätverk till cirka 200 miljoner kronor

479

Konsekvensanalys

SOU 2018:20

via andelsbaserad gräsrotsfinansiering, eftersom SVCA:s medlemmar inte investerar via gräsrotsfinansieringskanaler.

Tillväxtanalys statistik över riskkapitalinvesteringar visar en in- vesteringsvolym på 2,26 miljarder kronor år 2015 från offentliga institutioner och privata riskkapitalbolag.9 Enligt SVCA, har risk- kapitalbolag cirka 800 portföljbolag i Sverige.10 Den av Tillväxtanalys föreslagna relationen att privatpersoners investeringar är ungefär en promille av bruttonationalprodukten skulle ge en uppskattning av dessa investeringar på 4 miljarder kronor.11 Den totala marknaden för tillväxtkapital skulle i så fall omsätta ungefär 6 miljarder kronor.12

Bankernas utlåning till icke-finansiella företag har varit relativt stabil sedan finanskrisen år 2008. Utlåningen har ökat från knappt 1,6 miljarder år 2009 till knappt 2 miljarder år 2017. En positiv tolk- ning av statistiken är att bankernas utlåning till icke-finansiella före- tag i Sverige inte har drabbats av samma nedgång efter finanskrisen som i flera andra europeiska länder. Detta kan i sin tur vara en del- förklaring till varför alternativa finansieringsformer för företags- sektorn har utvecklats relativt långsamt i jämförelse med exempelvis i Förenade kungariket. En mer negativ tolkning av utlåningsstatistik- en till icke-finansiella företag betonar att företagsutlåningen har fått stå tillbaka för den mycket snabba utlåningstillväxten till hushållen13. Hushållens belåning har ökat snabbare vad gäller både konsumtion och bostäder.

År 2015 omsatte den då helt nyetablerade andelsbaserade gräs- rotsfinansieringen drygt 60 miljoner kronor i Sverige.14 Gräsrots- finansieringen växer betydligt snabbare än den övriga marknaden för tillväxtkapital.15 Flera av de relativt nyetablerade plattformarna ökar sin omsättning mer än 100 procent varje år. Utvecklingen för

under 2015. Enligt SVCA är denna beräkning sannolikt för låg. Dessutom fångar inte studien investeringar från mer informella investerare.

9Tillväxtanalys (2016:06), Riskkapitalstatistik 2015.

10SVCA Swedish Private Equity & Venture Capital Association. Se svca.se/om-private-equity

11Tillväxtanalys (2013:08), Business Angel, Co-investment Funds and Policy Portfolios.

12En marknadsstorlek på 6 miljarder kronor är en fullt möjlig men kanske något optimistisk beräkning.

13För vidare diskussion om bankernas utlåning till företag och hushåll, se bland annat gp.se/ nyheter/debatt/bankerna-gillar-bolån-mer-än-företag

14Cambridge Centre for Alternative Finance: Sustaining Momentum, the 2nd European Alter- native Finance Industry Report, september 2016.

15Tillväxtanalys riskkapitalstatistik indikerar en minskning av marknaden för tillväxtkapital med 0,3 miljarder från år 2014.

480

SOU 2018:20

Konsekvensanalys

finansieringsformen är ännu långt från att nå en mognads- och konsolideringsfas. Även om dagens snabba tillväxt skulle fortsätta kommer gräsrotsfinansieringen emellertid att utgöra en begränsad andel av den betydligt större marknaden för tillväxtkapital under en längre tid framåt. Därmed är inte sagt att den är oviktig. Den andels- baserade gräsrotsfinansieringen bör ses som en kompletterande kanal för att distribuera tillväxtkapital. Flera etablerade aktörer på marknaden för tillväxtkapital skulle kunna använda gräsrotsfinan- sieringsplattformar för att distribuera kapital till en vidare krets av små och medelstora företag i stark tillväxt. Plattformarna kan där- med bidra till en större och mer effektiv marknad för tillväxtkapital på flera sätt än enbart via kanalisering av nytt kapital från icke- professionella investerare.

Enligt Tillväxtanalys riskkapitalrapport år 2015, förlade de närings- politiska fonderna störst andel av sin investeringsvolym i bolagens uppstartsfas. Enligt Företagarnas finansieringsrapport från år 2015 upplevde 56 procent av företagen ändå att det var svårt att finan- siera företagens investeringar med extern finansiering.16 Svårighet- erna för uppstartsbolag att attrahera tillväxtkapital, efter det att det egna satsade kapitalet och det från entreprenörens personliga nät- verk17 börjar sina, kan ha flera olika orsaker. Den vanligaste anled- ningen är att externa investerare, exempelvis riskkapitalbolag, anser att bolaget ännu är för ungt och oprövat för att dess framtida fram- gångspotential ska kunna bedömas och att investeringen därmed blir för riskfylld. Riksrevisionen konstaterar att endast 0,3 procent av det statliga riskkapitalet gick till företag i uppstart- och såddfas under åren 2007 till 2012.18 Flera utredningar har undersökt hur stat- liga finansieringsinsatser kan stimulera innovation och tillväxt.19 Det finns klargjorda styrmedel, och former för hur tillgången till tillväxtkapital för företag i sådd- och uppstartsfas kan ökas med stöd av näringspolitiska åtgärder.

Andelsbaserad gräsrotsfinansiering kan vara en kompletterande lösning till annat externt tillväxtkapital vid en tidig fas av bolagets

16Företagarna (Mars 2015), Småföretagen vill växa – men saknar finansiering.

17Beskrivs ofta som 3F: family, friends and other fools.

18Riksrevisionen, Statens insatser för riskkapitalförsörjning – i senaste laget, RiR (2014:1).

19Se bland andra SOU2015:64, En fondstruktur för innovation och tillväxt och SOU 2016:72, Entreprenörskap i det tjugoförsta århundradet.

481

Konsekvensanalys

SOU 2018:20

utveckling.20 I denna fas fyller andelsbaserad gräsrotsfinansiering ett behov som inte tillgodoses av professionella investerare. Andels- baserad och lånebaserad gräsrotsfinansiering till företag är finan- sieringsformer som lockar allt fler privata aktiebolag. Ny teknik och sociala medier gör kommunikationen med potentiella finansiärer både enklare, snabbare och effektivare. En begränsning av privata aktiebolags möjligheter att använda sig av andelsbaserad och viss slags lånebaserad gräsrotsfinansiering för att tillgodose sina finansierings- behov blir därmed hämmande för nyföretagandet.

Om signaleffekter för vissa målgrupper

En kartläggning genomförd av Dagens Industri (DI Digital) år 2016 visade att nära 95 procent av riskkapitalinvesteringarna i Sverige under år 2015 hamnade i Stockholm.21 Om undantag görs för Spotify, som stod för majoriteten av kapitalgenereringen, så sjunker Stockholms andel till 82 procent. Ändå gjorde Almi Invest flertalet av sina in- vesteringar utanför Stockholm. Tillväxtanalys har gjort iakttagelsen att ”venture capital dras till tillväxtregioner, men skapar dem inte”,22 men oavsett om det är tillgången till riskkapital som gjort Stockholm till en attraktiv region för uppstartsbolag, eller om riskkapitalet har lockats till Stockholm på grund av de många uppstartsbolagen, så indikerar nämnda kartläggning att det är svårare att attrahera till- växtkapital utanför Stockholmsområdet.

En annan kartläggning av Di Digital från år 2015 visade att över 90 procent av de svenska riskkapitalbolagens investeringar i s.k. tech- bolag i Sverige under de första tre kvartalen 2015 gjordes i bolag med manliga grundare.23

Forskningen inom lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinan- siering är nyss påbörjad. Det finns i skrivande stund inga bevis för att dessa finansieringsformer särskilt skulle gynna grupper som annars missgynnas på marknaderna för tillväxtkapital. Det statistiska under- laget är fragmentariskt, men det finns ändå en oro för att det är svårare

20Fasen benämns ofta “the funding gap.” En beskrivning finns i The World Bank, Crowd- funding’s Potential for the Developing World, 2013.

21digital.di.se/artikel/stockholm-slukar-techinvesteringarna

22Tillväxtanalys, Staten och Riskkapitalet, rapport 2010:01.

23digital.di.se/artikel/nio-av-tio-riskkapitalinvesteringar-gar-till-en-man

482

SOU 2018:20

Konsekvensanalys

att attrahera riskkapital för dem som bor utanför Stockholms- området, för kvinnor och även för utlandsfödda. Det finns däremot inget stöd för att dessa grupper skulle vara sämre skickade att utveckla framgångsrika företag. För dessa grupper kan andelsbaserad gräs- rotsfinansiering vara en tillgång. Främjandet av gräsrotsfinansiering kan således skapa positiva näringspolitiska signaleffekter för små och medelstora företags förmåga att bidra till sysselsättningen utanför storstadsregionerna, till ett mer jämställt nyföretagande och till en bättre integration.

14.6Andra makroekonomiska konsekvenser

En undersökning gjord av Demoskop och Svenskt Näringsliv från år 2013 visar att fyra av tio svenskar kan tänka sig att köpa aktier i ett nystartat företag, men enbart sju procent kan helt säkert tänka sig en sådan investering.24 Anledningen är en låg beredskap på att ta investeringsrisker. Att icke-professionella investerare ges fler möj- ligheter att investera i privata uppstartsbolag under organiserade former och med tydliga informationskrav, samt utifrån vars och ens finansiella förmåga, skapar ett större intresse och ett bredare engage- mang för nyföretagande. Detta kan leda till att fler företag skapas på sikt, vilket i förlängningen kan leda till fler arbetstillfällen och ett större och mer diversifierat näringsliv. Att mer detaljerat progno- sticera de positiva samhällsekonomiska effekterna av gräsrotsfinan- sieringens bidrag till en växande och väl fungerande marknad för tillväxtkapital låter sig inte göras.

14.7Konsekvenser för tillsynsmyndigheter och domstolar

Utredningens förslag kommer att medföra en utökad tillsynsverk- samhet för Finansinspektionen. Flera aktörer kommer att ansöka om nytt tillstånd eller begära undantag. Antalet aktörer är i dags- läget begränsat, men en större regleringsmässig tydlighet kan för- hoppningsvis leda till att antalet aktörer ökar. Hanteringen av det

24 Fölster & Snellman, Svenskars sviktande vilja att investera i nya företag, Svenskt Närings- liv, januari 2013.

483

Konsekvensanalys

SOU 2018:20

ökande antalet ansökningsärenden ska till större delen täckas av de avgifter som Finansinspektionen tar ut. Förutom att fler aktörer kommer att stå under tillsyn, så kommer också regelverket över vilket Finansinspektionen ska utöva tillsyn att bli mer omfattande. Gräs- rotsfinansieringen är en nyetablerad finansieringsform och Finans- inspektionen kan därmed, åtminstone i en initial fas, komma att behöva ägna större resurser än den relativt begränsade marknaden annars skulle motivera för att bland annat utveckla föreskrifter och allmänna råd till en finansieringsform med relativt nyetablerade aktörer. Finansinspektionen beräknar att den ökade arbetsinsatsen skulle medföra ungefär en miljon kronor om året i kostnadsökning.

Konsumentverkets tillsyn, vad gäller granskningen av bolagens kreditprövningar vid utlåning till konsumenter, samt förköpsinfor- mation och marknadsföring till dessa, skulle öka på ett liknande sätt som för Finansinspektionen. Tillsynen avser dels kreditprövningar- na i sig, dels informationskrav med anledning av kreditverksamheten såsom förköpsinformation (SEKKI) och annan väsentlig information som återfinns i konsumentkreditlagen. Tillsyn av kreditgivarnas kreditprövningar är kostnadskrävande ärenden då de tar tid och ären- dena dessutom kan överklagas till förvaltningsdomstol. Överklagande- ärenden tar ytterligare resurser i anspråk för Konsumentombuds- mannens sekretariat. Utöver tillsynen av kreditprövningar tillkom- mer tillsyn av krav på information som ska lämnas av näringsidkare till konsument vad gäller bristande insättningsgaranti/investerar- skydd och krav på riskinformation med anledning av investeringen. Konsumentverket utövar dessutom tillsyn över informationskraven i distansavtalslagen och prisinformationslagen. Konsumentverket be- dömer att detta sammantaget medför kostnadsökningar på en miljon kronor om året. Grunden för kostnadsökningarna är personella re- surser på områdena för kredit- och betaltjänster, investeringar och pension.

Huruvida utredningens förslag kommer att leda till ökade kost- nader för domstolarna är svårbedömt. En viss ökning i antalet till- synsärenden leder till att Finansinspektionen fattar fler beslut som är möjliga att överklaga i domstol. Samtidigt är avsikten att utred- ningens förslag som helhet ska skapa en större regleringsmässig tyd- lighet, som i sin tur torde begränsa antalet framtida tvister i dom- stolarna. Som en tredje möjlighet kan tänkas att finansieringsformens

484

SOU 2018:20

Konsekvensanalys

tillväxt i sig kan leda till mer arbete för domstolarna, men det är osäkert hur stor del utredningens förslag har i denna framtida tillväxt.

Gräsrotsfinansieringens tillväxt och utredningens tydliggörande av partsförhållandena vid gräsrotsfinansiering kan leda till att tvister kring uppdragsavtal mellan kreditgivande konsumenter och platt- formar, samt kring användaravtal mellan kredittagande konsumenter och plattformar, kan komma att riktas till Allmänna Reklamations- nämnden (ARN) i ökad omfattning. Utredningen bedömer att om- fattningen inte kommer att bli så stor att det skulle krävas ytter- ligare resurser för ARN.

14.8Övriga konsekvenser

Vad gäller konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebygg- ande arbetet, så innebär utredningens förslag att företag som driver verksamhet enligt den föreslagna lagen ska omfattas av lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. EU-kom- missionen pekar på gräsrotsfinansiering som en av flera nya digitala finansiella lösningar där det är möjligt att genomföra betalningar helt eller delvis anonymt.25 Risken att finansieringsformen används för penningtvätt och finansiering av terrorism är större när parterna kan vara anonyma. Förslaget utgör därför en komplettering i arbetet med att stärka bevakningen av penningtvätt och finansiering av terrorism.

I avsnitt 14.5 ovan beskrivs några potentiella positiva signal- effekter som gräsrotsfinansieringen förknippas med vad gäller till- gången till tillväxtkapital för kvinnor, utlandsfödda och företagare utanför Stockholmsområdet. Liknande förhoppningar om ökade möjligheter till tillväxtkapital skulle kunna knytas till företagare inom miljösektorn. Utöver dessa signaleffekter bedöms inte utred- ningens förslag få några konsekvenser för jämställdheten mellan

25 European Commission, Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the assessment of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities, COM (2017) 340. Kommissionen säger i rap- porten att bland de nya digitala finansiella produkterna verkar gräsrotsfinansiering och digitala valutor (bland annat kryptovalutor) vara särskilt utsatta för risker vad gäller pen- ningtvätt och finansiering av terrorism, Kommissionen har tillsatt särskilda resurser i en så kallad Fintech Task Force för att bevaka dessa risker och utvecklingen på området i all- mänhet.

485

Konsekvensanalys

SOU 2018:20

kvinnor och män, för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen eller för klimat och miljö.

Utredningens förslag bedöms inte få några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen och inte heller för offentlig service i olika delar av landet.

486

15 Författningskommentar

15.1Förslag till lag om viss verksamhet med förmedling av finansiering

Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Tillämpningsområde, definitioner och allmänna bestämmelser

1 § Denna lag gäller näringsverksamhet som har till ändamål att mot er- sättning sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa finansiering med fysiska eller juridiska personer som avser att tillhanda- hålla finansiering, om finansieringen sker

1.genom sådana krediter mot vederlag som lämnas av andra än företag som har tillstånd av Finansinspektionen att lämna eller förmedla krediter,

2.mot överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i den juridiska person som anskaffar finansiering,

3.i utbyte mot en vara eller tjänst, som lämnas av den som anskaffar finansiering, eller

4.utan att vederlag eller någon annan motprestation lämnas av den som anskaffar finansieringen.

Lagen är dock inte tillämplig om finansiering enligt första stycket 1 eller 2 förmedlas mellan enbart näringsidkare.

För näringsverksamhet som anges i första stycket 3 och 4 gäller endast

3–7 §§, 2 kap. 2 och 9 §§, 4 kap. 2 § andra och tredje styckena samt 5 §, 5 kap. 2–5, 7, 10, 13–16 och 18–21 §§ samt 6 kap. 1 och 3 §§.

För näringsverksamhet som anges i första stycket 1 eller 2 och som drivs av företag som anges i 2 kap. 3 § gäller endast 3 kap. samt 5 kap. 8 och 10 §§. Bestämmelserna i 3 kap. är dock tillämpliga bara om den näringsrättsliga lagstiftning som gäller för ett sådant företag inte innehåller motsvarande krav.

Bestämmelser som gäller för filialer till utländska företag finns också i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.

487

Författningskommentar

SOU 2018:20

Lagen innehåller bestämmelser som gäller för den som yrkesmässigt bistår vid fysiska eller juridiska personers kapitalanskaffning respek- tive investeringar genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering. För sådan verksamhet gäller tillståndsplikt (2 kap. 1 och 6 §§). Vidare innehåller lagen viss reglering som gäller näringsverk- samhet som möjliggör och underlättar anskaffning och tillhanda- hållande av finansiering till privatpersoner och företag genom be- löningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering. I lagen används dock inte uttrycken andelsbaserad, lånebaserad, belönings- baserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering. En verksam- hetsutövare med tillstånd enligt lagen benämns kapitalförmedlare (se definition i 2 §).

Kärnan i näringsverksamheten består i att göra det möjligt och underlätta för presumtiva avtalsparter att komma i kontakt med varandra. Det kan ske på en för ändamålet specifikt inrättad elektro- nisk plattform eller genom ett annat system, även analogt, där de som söker respektive tillhandahåller finansiering kan matchas mot varandra. Vid lånebaserad gräsrotsfinansiering uppstår således skuld- förhållandet mellan kapitalsökanden och finansiärerna av krediten i fråga. Kapitalförmedlaren är inte part i kreditavtalet, och inte heller i ett avtal om överlåtelse av exempelvis aktier i samband med att finansiering anskaffas genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Det är dock inte avgörande att den som söker respektive tillhandahåller finansiering faktiskt ingår avtal, vilket kommer till uttryck genom användningen av formuleringen att näringsverksamheten ”har till ändamål” att sammanföra och bistå personerna i fråga (Jfr prop. 2010/11:15 s. 45 f., se även prop. 1983/84:16 s. 27). Inte heller är regleringen knuten till användning av en viss teknik.

En kapitalförmedlare kan bistå intressenterna bland annat genom att lägga fram eller föreslå avtal och – sedan parterna slutit avtal – direkt eller indirekt förmedla finansieringen samt genom att före- träda finansiärerna vid betalningsdröjsmål eller fallissemang hos mot- tagaren av finansieringen. Ett tillstånd som kapitalförmedlare omfattar däremot inte exempelvis hantering av klientmedel, rådgivningstjänst- er eller portföljförvaltning (jfr 2 kap. 1 § 4 och 5 lagen om värde- pappersmarknaden).

För lagens tillämpning förutsätts att den verksamheten är yrkes- mässig och av ekonomisk natur, dvs. bedrivs av en näringsidkare (se definitionen i 2 §, som är densamma som i konsumentkreditlagen

488

SOU 2018:20

Författningskommentar

och annan konsumenträttslig lagstiftning). Kravet på yrkesmässig- het är uppfyllt så snart det är fråga om till exempel tjänster som inte endast sker tillfälligtvis, om det sker mot en ersättning in natura eller kontant. Det är tillräckligt att kapitalförmedlaren tar ut ersätt- ning för sina tjänster från enbart en kundkategori, de som söker eller de som tillhandahåller finansiering. Utanför lagens tillämpningsom- råde faller alltså också att någon organiserar ett enstaka projekt där ett flertal går samman för att till exempel finansiera och förvalta en gemensamt ägd tennisbana eller lekplats (se avsnitten 7.3 och 11.2.1).

Regleringen träffar, som nämnts, kapitalförmedlare som bistår vid dels lånebaserad gräsrotsfinansiering (första stycket 1), dels an- delsbaserad gräsrotsfinansiering (första stycket 2). För näringsverk- samhet som består i att bistå parter i samband med belöningsbaserad gräsrotsfinansiering (första stycket 3) eller donationsbaserad gräsrots- finansiering (första stycket 4) innebär lagen en registreringsskyldig- het (se 2 kap. 2) och endast de bestämmelser som anges i tredje stycket gäller för sådan verksamhet. Innebörden av sådana former av gräsrotfinansiering behandlas i avsnitt 11.2.5.

Den form av finansiering som omfattas av punkten 1 förutsätts vara förenad med avkastningsmöjlighet. Vid lånebaserad gräsrots- finansiering kan vederlaget tas ut också i någon annan form än som ränta, exempelvis genom att fasta kostnader för arrangemangen tas ut.

Genom preciseringen i punkten 1 avgränsas lagens tillämpnings- område från traditionell kreditförmedling till konsumenter såvitt gäller tjänster avseende lånebaserad gräsrotsfinansiering. Tillhanda- hålls finansiering enbart av företag med tillstånd att lämna (eller förmedla) krediter, till exempel ett kreditmarknadsföretag omfattas den som bistår parterna vid anskaffning, tillhandahållande och för- medling av finansiering av andra rörelselagar (se avsnitten 8.3.2 och 8.3.5, se även 2 kap. 3 § och avsnitt 11.3.3). Avgörande för att förevarande lag ska vara tillämplig på en förmedlande mellanhand är således vilka som finns på utbudssidan. Den som bistår vid privat- personers kapitalanskaffning träffas av lagen, förutsatt att finansiärer av krediter är andra privatpersoner eller näringsidkare som vid en- staka tillfällen deltar i lånebaserad gräsrotsfinansiering.

Av punkten 1 tillsammans med bestämmelsen i andra stycket följer att lagen också gäller förmedlingstjänster avseende finansiering av näringsverksamhet (företag) som sker genom krediter under för- utsättning att det bland finansiärerna finns privatpersoner (se även

489

Författningskommentar

SOU 2018:20

avsnitt 11.2.3). Om förmedlingsverksamheten däremot är begränsad på så vis att både de som söker och de som tillhandahåller finansiering är näringsidkare, dvs. det förekommer inte några privatpersoner som finansiärer, träffas verksamheten inte av lagens tillämpningsområde, oavsett om finansieringen sker genom krediter eller överlåtelse/för- värv av ägar- eller skuldandelar i företag.

En kapitalförmedlare är, trots det anförda, inte förhindrad att ta emot även kunder som har tillstånd av Finansinspektionen att lämna krediter. Det finns inte heller något som hindrar att en kapitalför- medlare också för egen räkning del- eller helfinansierar krediter till kapitalsökande företag och privatpersoner. Om det är fråga om finan- siering av privatpersoners krediter (konsumentkredit) krävs dock erforderligt tillstånd (se vidare avsnitt 11.2.2 samt avsnitt 8.3.2).

När en fysisk person i egenskap av privatperson nyttjar en kapital- förmedlares tjänster för att anskaffa kapital genom kredit föreligger ett konsumentförhållande mellan personen i fråga och kapitalför- medlaren (se definition av konsument i 2 §). Detta påverkas inte av att skuldförhållandet som sådant sedermera uppstår mellan den fysiska personen och finansiärerna. Som följer av 3 kap. 2 § är en kapitalförmedlare skyldig att som ombud företräda kreditgivande privatpersoner. I avtalssituationer där det råder ett konsumentför- hållande, vilket kan uppkomma såväl i användar- eller uppdragsavtal som i huvudavtal (se avsnitt 7.2) som ingås vid gräsrotsfinansiering, är viss konsumenträttslig lagstiftning tillämplig mellan parterna (se kapitel 8, särskilt avsnitt 8.6)

En kapitalförmedlare har samma skyldigheter oavsett om anskaff- ning av finansiering sker genom krediter eller genom överlåtelse av ägar- eller skuldandelar emitterade av en kapitalsökande juridisk person. I regel sker dock kapitalanskaffningen genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering på så vis att det kapitalsökande bolaget avyttrar aktier i det egna bolaget. Det är vid sådan finansiering fråga om ägarandelar emitterade av det bolag som söker finansieringen. Av paragrafen (första stycket 2) i förening med definitionen av ägar- eller skuldandelar i 2 § följer att lagen inte är tillämplig om exem- pelvis publika aktiebolag anskaffar finansiering som förmedlas via kapitalförmedlaren. Handel och andra investeringstjänster som rör finansiella instrument – såsom publika aktiebolags aktier – är till- ståndspliktig värdepappersrörelse och regleras huvudsakligen i lagen om värdepappersmarknaden. Ett värdepappersbolag får dock, utöver

490

SOU 2018:20

Författningskommentar

värdepappersrörelse, driva viss sidoverksamhet (2 kap. 3 § nyss nämnda lag). Med förslaget till ett nytt sådant sidoverksamhets- tillstånd kan ett värdepappersbolag bistå även vid icke publika aktie- bolags anskaffning av finansiering genom andelsbaserad gräsrots- finansiering (se avsnitt 12.2). I sådant fall är bolaget undantaget från tillståndsplikt enligt förevarande lag (2 kap. 3 §).

Vid förmedling av anskaffad och tillhandahållen finansiering till privata aktiebolag genom upptagande av skuld måste spridnings- förbudet i 1 kap. 7 § aktiebolagslagen beaktas, om skuldförbindel- sen är eller är förenad med ett överlåtbart värdepapper utfärdat av det kapitalsökande aktiebolaget. Beträffande aktieemission och ut- färdande av skuldandelar måste vidare spridningsförbudets begräns- ning av högsta antalet erbjudna poster beaktas.

Trots att lagen primärt reglerar andelsbaserad gräsrotsfinansier- ing och lånebaserad gräsrotsfinansiering, framgår av första stycket 3 och 4 samt tredje stycket att det finns vissa bestämmelser som gäller för den som bistår fysiska eller juridiska personer i samband med belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering. Kapital- förmedlare med sådan verksamhetsinriktning är, som framgått, skyl- diga att ansöka om registrering hos Finansinspektionen (se 2 kap. 2 §).

Av fjärde stycket framgår att uppförande- och rörelseregler i 3 kap. är tillämpliga på företag som driver verksamhet enligt lagen med stöd av tillstånd enligt andra författningar. Vidare gäller vissa ingripande- bestämmelser. Se även 2 kap. 3 § och avsnitt 11.3.3.

Femte stycket innehåller enbart en upplysning om att bestämmel- ser som gäller för filialer till utländska företag finns också i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m.

2 § I lagen avses med

1. filial: ett avdelningskontor med självständig förvaltning, varvid även en etablering av flera driftställen av ett utländskt företag som driver verk- samhet som avses i denna lag ska anses som en enda filial,

2. kapitalförmedlare: företag som har tillstånd enligt 2 kap. 1 § eller 2 kap. 6 §,

3.konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet,

4.kvalificerat innehav: detsamma som i 1 kap. 5 § 15 lagen om bank- och finansieringsrörelse (2004:297),

491

Författningskommentar

SOU 2018:20

5.näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ända- mål som har samband med den egna näringsverksamheten, och

6.ägar- eller skuldandel: till exempel aktier och teckningsrätter som ges ut av privata aktiebolag, och av sådana bolag utfärdade obligationer, teck- ningsoptioner och andra skuldförbindelser som inte kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden.

I paragrafen definieras vissa termer och begrepp som används i lagen. Definitionen i punkten 1 motsvarar vad som avses med filial i andra lagar på finansmarknadsområdet. I punkten 2 finns definitionen av kapitalförmedlare, vilket alltså är benämningen för de företag som bedriver verksamhet med tillstånd enligt lagen. Definitionerna av begreppen konsument och näringsidkare i punkterna 3 och 5 över- ensstämmer med hur dessa definieras i annan lagstiftning, se till exempel 2 § konsumentkreditlagen.

I punkten 4 definieras begreppet kvalificerat innehav genom en hänvisning till definitionen i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Med kvalificerat innehav avses ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet beräknat på det sätt som anges i 1 kap. 5 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse representerar tio procent eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. Definitionen har betydelse för ägarprövning.

Definitionen i punkten 5 innebär att lagens tillämpningsområde såvitt gäller andelsbaserad gräsrotsfinansiering begränsas till att om- fatta enbart anskaffning, tillhandahållande och förmedling av finan- siering enligt avtal som inte rör finansiella instrument, såsom det begreppet definieras i 1 kap. 4 § första stycket lagen om värde- pappersmarknaden (se även kommentaren till 1 §). Detta innebär att, inom ramen för den föreslagna regleringen, anskaffning, tillhanda- hållande eller förmedling av finansiering genom andelsbaserad gräs- rotsfinansiering inte är möjlig beträffande publika aktiebolag. Om exempelvis ett publikt aktiebolag avser att anskaffa finansiering genom gräsrotsfinansiering får det ske enligt regler i bland annat lagen om värdepappersmarknaden.

492

SOU 2018:20

Författningskommentar

3 § För kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § finns bestämmelser om skyldighet att medverka till att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terro- rism.

Paragrafen innehåller en upplysning om att det i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen) finns bestämmelser med förpliktelser för den som driver verksam- het med tillstånd enligt denna lag, dvs. både svenska företag och utländska företag med filial här i landet (2 kap. 1 och 6 §§). Bestäm- melsen gäller också för företag som yrkesmässigt bistår vid kapital- anskaffning genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrots- finansiering och är registrerade enligt 2 kap. 2 § (se avsnitt 11.2.5). Att penningtvättslagen gäller för företag som är undantagna från tillståndsplikten i denna lag (se 2 kap. 3 §) följer av de näringsrätts- liga lagar som reglerar dessa företag.

Av penningtvättslagen följer bland annat att en verksamhets- utövare ska förebygga och i övrigt reagera på typiska penningtvätts- åtgärder, även om det inte är klarlagt att egendom som hanteras varit föremål för brott (vilket krävs för att penningtvätt ska föreligga). Det krävs dock att det misstänkta förfarandet typiskt sett ska vara ägnat att dölja att någon avser att berika sig eller någon annan genom en framtida brottslig handling, såsom avvikande överföringar till jurisdiktioner som kan betraktas som skatteparadis och andra lik- nande förfaranden, även då verksamhetsutövaren inte är klar över att egendomen ännu varit föremål för brott (se vidare avsnitt 8.3.4).

4 §

Enskildas förhållanden till kapitalförmedlare och företag som driver verk- samhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § får inte obehöri- gen röjas.

I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400).

Ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken ska inte följa för den som bryter mot förbudet i första stycket.

I 5 a § kreditupplysningslagen (1973:1173) finns bestämmelser om att det som gäller om tystnadsplikt enligt första stycket inte hindrar att upp- gifter i vissa fall utväxlas för kreditupplysningsändamål.

493

Författningskommentar

SOU 2018:20

Paragrafen innehåller en bestämmelse om tystnadsplikt för uppgifter om enskildas förhållanden till kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 §. Bestämmelsen hindrar endast obehörigt uppgiftslämnande. Den som lämnar ut uppgifter på grund av en skyldighet enligt lag anses inte handla obehörigt. Ett närliggande exempel är uppgiftslämnande på begäran av Finansinspektionen enligt 4 kap. 2–4 §§. Ett annat exem- pel är utbyte av uppgifter för kreditupplysningsändamål i enlighet med kreditupplysningslagen. En redogörelse för obehörighetsbe- greppet enligt den lagen finns i prop. 2002/03:139 s. 478 f.

Paragrafen är utformad efter förebild av exempelvis 1 kap. 10 § lagen om bank- och finansieringsrörelse. Liknande bestämmelser finns i övriga rörelselagar som gäller för de företag som omfattas av undantagsbestämmelsen i 2 kap. 3 § förevarande lag.

Övervägandena finns i avsnitt 11.8.1.

5 § Kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § är skyldiga att lämna ut uppgifter om enskildas förhållande till förmedlaren eller företaget, om det under en ut- redning enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål begärs av undersökningsledare eller om det i ett ärende om rättslig hjälp i brottmål på framställning av en annan stat eller en mellanfolklig domstol begärs av åklagare.

6 § Den undersökningsledare eller åklagare som begär uppgifter enligt 5 § får förordna att en kapitalförmedlare samt dess styrelseledamöter och anställda inte får röja för kunden eller för någon utomstående att uppgifter har lämnats enligt 5 § eller att det pågår en förundersökning eller ett ärende om rättslig hjälp i brottmål. Detsamma gäller för företag som driver verk- samhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 §.

Ett sådant förbud får meddelas om det krävs för att en utredning om brott inte ska äventyras eller en internationell överenskommelse som är bindande för Sverige ska kunna hållas.

Förbudet ska vara tidsbegränsat, med möjlighet till förlängning, och får inte avse längre tid än vad som är motiverat med hänsyn till syftet med förbudet. I ett ärende om rättslig hjälp i brottmål får dock förbudet tids- begränsas endast om den stat eller mellanfolkliga domstol som ansökt om rättslig hjälp samtycker till detta.

Om ett förbud inte längre är motiverat med hänsyn till syftet med förbudet, ska undersökningsledaren eller åklagaren besluta att förordnan- det ska upphöra.

494

SOU 2018:20

Författningskommentar

7 §

Till böter döms den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot ett meddelandeförbud enligt 6 §.

Bestämmelserna i 5–7	§§ har utformats efter förebild i bland andra
1 kap. 11–13 §§ lagen	om bank- och finansieringsrörelse. Över-

vägandena finns i avsnitt 11.8.1.

2 kap. Tillstånd och registrering

1 § Verksamhet som avses i 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 får drivas bara efter tillstånd av Finansinspektionen.

Av paragrafen framgår att det föreligger tillståndsplikt för att yrkes- mässigt bistå vid fysiska eller juridiska personers anskaffning eller tillhandahållande av finansiering genom lånebaserad eller andels- baserad gräsrotsfinansiering. Det är Finansinspektionen som meddelar tillstånd. Förutsättningarna framgår av 4 §, och där anges bland annat att endast aktiebolag och ekonomiska föreningar kan ges tillstånd. I 3 § finns en bestämmelse med undantag från tillståndsplikten. Av 6 § framgår under vilka förutsättningar utländska företag får driva verksamhet i Sverige.

2 §

Den som vill ägna sig åt näringsverksamhet som avses i 1 kap. 1 § första stycket 3 eller 4 ska ansöka om registrering hos Finansinspektionen.

Finansinspektionen ska registrera sökanden, om

1.sökanden är ett svenskt aktiebolag, en svensk ekonomisk förening eller ett utländskt företag med filial i Sverige,

2.det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas på ett sätt som är förenligt med lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen, och

3.ägare med kvalificerat innehav i sökanden samt personer som ingår i dess ledning inte i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldigheter i närings- verksamhet eller gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet.

Företag som har tillstånd enligt 1 eller 6 § och företag som avses i 3 § ska, i stället för att ansöka om registrering enligt första stycket, anmäla till Finansinspektionen att de avser att driva verksamhet enligt 1 kap. 1 § första stycket 3 eller 4.

495

Författningskommentar

SOU 2018:20

Ett företag som har blivit infört i registret ska tas bort ur registret när ett beslut om föreläggande enligt 5 kap. 2 eller 7 § att upphöra med verk- samheten har fått laga kraft. Detsamma gäller om företaget anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamhet som omfattas av lagen eller om det på något annat sätt framgår att registreringsplikt inte längre gäller.

Paragrafen innehåller bestämmelser om registrering enligt lagen för den som vill driva verksamhet som har till ändamål att bistå fysiska eller juridiska personer i samband med anskaffning, tillhandahållande och förmedling av finansiering genom belöningsbaserad eller dona- tionsbaserad gräsrotsfinansiering. Att skyldigheten att ansöka om registrering är begränsad till dessa former av gräsrotsfinansiering framgår av hänvisningen till 1 kap. 1 § första stycket 3 och 4. De bestämmelser i lagen som är tillämpliga på företag enligt förevarande paragraf framgår av 1 kap. 1 § tredje stycket.

Registreringsplikten innebär ett ansökningsförfarande, dvs. den som avser att ägna sig åt verksamhet som möjliggör och underlättar belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering ska först ansöka om registrering hos Finansinspektionen. Om någon ägnar sig åt sådan verksamhet utan vara registrerad, ska Finansinspek- tionen använda sig av möjligheten att utfärda förelägganden enligt 5 kap.10 §.

I andra stycket anges förutsättningarna för att Finansinspektionen ska registrera en sökande. Ansökan, som kan göras av svenska aktie- bolag eller ekonomiska föreningar eller av utländska företag med filial i Sverige (punkten 1), ska beviljas om det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas på ett sätt som är förenligt med penningtvättslagen och föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen (punkten 2). Det innebär att Finansinspektionen ska pröva om verksamheten har förutsättningar att drivas på ett sådant sätt. Bland annat bör frågor om regelverksförståelse, en uppfattning om riskerna i verksamheten samt eventuella rutiner och riktlinjer be- dömas. Finansinspektionen ska också pröva om de krav på ägare och ledning som anges i punkten 3 är uppfyllda. En definition av kva- lificerat innehav finns i 1 kap. 2 §. Bestämmelser om vilket innehåll en ansökan om registrering ska ha meddelas i myndighetsföre- skrifter (6 kap. 2 § 1).

Av förevarande paragrafs tredje stycke framgår också att företag som redan har tillstånd som kapitalförmedlare enligt lagen är undan-

496

SOU 2018:20

Författningskommentar

tagna från skyldigheten att ansöka om registrering. Detsamma gäller företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt 3 §. Båda dessa kategorier av företag är föremål för ett prövningsförfarande som i nu relevanta delar är av minst samma omfattning som ansöknings- förfarandet i förevarande paragraf. Företag ska dock, innan verk- samheten påbörjas anmäla detta till Finansinspektionen.

I fjärde stycket anges när den som driver verksamhet enligt 1 kap. 1 § första stycket 3 eller 4 ska avföras från registret.

Paragrafen är utformad efter förebild av 2 § lagen om valuta- växling och annan finansiell verksamhet och behandlas i avsnitt 11.6.

3 § Tillstånd enligt 1 § behövs inte för företag som har tillstånd enligt

1)lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse,

2)lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, i den utsträckning det är tillåtet enligt den lagen,

3)lagen (2010:751) om betaltjänster,

4)lagen (2011:755) om elektroniska pengar,

5)lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder, i den utsträckning det är tillåtet enligt den lagen,

6)lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter, eller

7)lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter. Undantagen enligt första stycket 1–5 och 7 gäller även för motsvaran-

de utländska företag.

Ett företag som avses i första stycket 1 och 3–7 eller andra stycket ska anmäla till Finansinspektionen att det avser att driva verksamhet enligt 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2.

I paragrafen anges vilka verksamheter som är undantagna från till- ståndsplikt enligt lagen. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 11.3.3.

Bestämmelsen omfattar vissa finansiella företag som redan har tillstånd att lämna eller förmedla krediter enligt annan reglering bland andra kreditinstitut som driver finansieringsrörelse och företag som driver verksamhet med konsumentkrediter. Även värdepappers- bolag som driver värdepappersrörelse och förvaltare som förvaltar alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare) samt betalnings- institut som tillhandahåller betaltjänster och institut för elektro- niska pengar som driver verksamhet med utgivning av elektroniska pengar är undantagna från tillståndsplikt. Undantaget gäller dock en- bart för företag som har beviljats tillstånd enligt dessa rörelselagar och inte för sådana företag som enligt vissa av de nämnda lagarna

497

Författningskommentar

SOU 2018:20

får bedriva verksamhet med stöd av registreringsförfarande (registre- rade betaltjänstleverantörer, registrerade utgivare av elektroniska pengar och registrerade AIF-förvaltare). Undantaget beträffande värdepappersbolag och AIF-förvaltare förutsätter vidare att sådan verksamhet är tillåten enligt de rörelselagar som gäller sådana företag.

Paragrafen innebär att dessa företag får tillhandahålla förmed- lingstjänster i samband med anskaffning och tillhandahållande av finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinan- siering utan särskilt tillstånd enligt förevarande lag. För det fall sådan verksamhet bedrivs, gäller dock uppförande- och rörelsereglerna i 3 kap. (se 1 kap. 1 § fjärde stycket.) För sådan verksamhet som dessa företag driver enligt sina rörelsetillstånd gäller däremot inte förevaran- de lag. Bestämmelsen innebär alltså, i vissa fall, också en avgräns- ning i förhållande till nämnda lagar.

Anmälningsskyldigheten enligt tredje stycket gäller för kredit- institut, betalningsinstitut, institut för elektroniska pengar, AIF- förvaltare och företag som driver verksamhet med konsument- krediter eller med bostadskrediter och, i förekommande fall, deras utländska motsvarigheter, om dessa företag avser att tillhandahålla förmedlingstjänster avseende andelsbaserad eller lånebaserad gräs- rotsfinansiering. För värdepappersbolag krävs ett sidoverksamhets- tillstånd innan ett sådant bolag får ägna sig åt verksamhet med gräs- rotsfinansiering, och därmed saknas anledning att dessutom kräva en särskild anmälan. Om anmälningsskyldigheten åsidosätts kan Finansinspektionen ingripa enligt bestämmelser i de rörelselagar som reglerar företagen.

Paragrafen är utformad (delvis) efter förebild av 5 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter.

4 § Tillstånd till verksamhet enligt denna lag ska ges ett svenskt aktie- bolag eller en svensk ekonomisk förening, om

1.bolagsordningen eller stadgarna inte strider mot denna lag eller någon annan författning av betydelse för den planerade verksamheten,

2.det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att drivas i enlighet med denna lag och andra författningar som reglerar före- tagets verksamhet,

3.den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav

iföretaget bedöms som lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över led- ningen av företaget, och

498

SOU 2018:20

Författningskommentar

4. den som ska ingå i företagets styrelse eller vara verkställande direktör, eller vara ersättare för någon av dem, har tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen och även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift.

I paragrafen anges förutsättningarna för tillstånd i fråga om svenska verksamhetsutövare, se vidare avsnitt 11.3.1. Av paragrafen följer att fysiska personer eller andra juridiska personer än aktiebolag och ekonomiska föreningar inte får driva sådan verksamhet som avses i lagen. Paragrafen gäller inte utländska företag. För dem gäller 6 §.

Bestämmelser om vilket innehåll en ansökan om tillstånd ska ha meddelas i myndighetsföreskrifter (6 kap. 2 § 1).

Paragrafen har utformats i huvudsak efter förebild av motsvaran- de bestämmelser i lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter och lagen om verksamhet med bostadskrediter. Liknande bestäm- melser finns också i exempelvis lagen om bank- och finansierings- rörelse.

5 § Vid bedömningen enligt 4 § 3 av om en innehavare är lämplig ska innehavarens anseende beaktas. Det ska också beaktas om det finns skäl att anta att

1.innehavaren kommer att motverka att företagets verksamhet drivs på ett sätt som är förenligt med kraven i denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet, eller

2.innehavet har samband med eller kan öka risken för

a)penningtvätt som avses i 1 kap. 6 § lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, eller

b)brott enligt 2 § 2, 3 § eller 4 § lagen (2002:444) om straff för finan- siering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, såvitt avser brott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott.

Om företaget har eller kan förväntas komma att få en nära förbindelse med någon annan, får tillstånd ges bara om förbindelsen inte hindrar en

effektiv tillsyn av företaget.

Paragrafen anger vilka omständigheter som ska beaktas vid bedöm- ningen av lämpligheten hos den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav i ett företag som ansökt om att få driva verksamhet enligt lagen. För att en effektiv tillsyn ska kunna bedrivas är det väsentligt att det kan klarläggas vilka företag som ingår i en företagsgrupp. Bestämmelsen i andra stycket är avsedd att förhindra att en oklar ägarsituation uppkommer eller får bestå genom

499

Författningskommentar

SOU 2018:20

att verksamhetstillstånd inte ska beviljas när en sådan situation föreligger.

Liknande bestämmelser finns i till exempel 3 kap. 2 § andra och fjärde styckena lagen om bank- och finansieringsrörelse och 2 kap. 7 § lagen om betaltjänster.

6 § Verksamhet som avses i 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 får drivas av ett utländskt företag med filial i Sverige endast efter tillstånd av Finans- inspektionen. Tillstånd ska ges, om

1.företaget driver motsvarande verksamhet i det land där det har sitt

säte,

2.företaget står under betryggande tillsyn av en behörig myndighet i det land där det har sitt säte och har tillåtelse att etablera sig i Sverige,

3.det land där företaget har sitt säte har vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism, och

4.det finns skäl att anta att verksamheten här i landet kommer att drivas

ienlighet med denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet.

Paragrafen anger de förutsättningar som gäller för att ett utländskt företag ska kunna driva verksamhet enligt lagen genom filial i Sverige, se vidare avsnitt 11.3.2. Liknande bestämmelser finns i 4 kap. 4 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 4 kap. 4 § lagen om värde- pappersmarknaden. När det gäller punkten 4 innebär kravet i praktiken att det land där företaget har sitt säte inte får vara upptaget i förteck- ningen över icke samarbetsvilliga länder och territorier, vilken sam- manställs av Financial Action Task Force (FATF). För verksamhet genom filial i Sverige gäller även lagen om utländska filialer m.m.

Bestämmelser om vilket innehåll en ansökan om tillstånd ska ha meddelas i myndighetsföreskrifter (6 kap. 2 § 1).

Paragrafen reglerar förutsättningarna för ett svenskt företag att etablera filial i utlandet, se vidare avsnitt 11.3.1. Bestämmelsen anger enbart vad som gäller enligt svensk rätt och är begränsad till att omfatta verksamhet som möjliggör och underlättar lånebaserad gräs- rotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Ytterligare

500

SOU 2018:20

Författningskommentar

krav kan uppställas i den nationella lagstiftningen eller av den ut- ländska tillsynsmyndigheten i det land där verksamhet är avsedd att bedrivas. Bestämmelser om vilket innehåll en underrättelse ska ha meddelas i myndighetsföreskrifter (6 kap. 2 § 2).

8 § Bestämmelserna om ägarprövning i kreditinstitut i 14 kap. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse ska tillämpas även beträffande kapitalförmedlare. Bestämmelsen i 14 kap. 2 a § ska dock inte tillämpas.

Första stycket gäller inte företag som omfattas av motsvarande bestäm- melser om ägarprövning enligt annan lag.

Av paragrafen, som reglerar villkor för vissa ägarförändringar i ett företag med tillstånd som kapitalförmedlare, framgår att samma regler för ägarprövning ska gälla för kapitalförmedlare som för exem- pelvis företag med tillstånd enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter (10 § den lagen). Liknande bestämmelser finns i flera av lagarna på finansmarknadsområdet (se även 2 kap. 5 § lagen om verksamhet med bostadskrediter och prop. 2015/16:197 s. 127). För innebörden av bestämmelserna, hänvisas till prop. 2008/09:155.

Övervägandena finns i avsnitt 11.4.

9 § När ett företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registre- ring enligt 2 kap. 2 § får kännedom om att en ändring har skett i den krets som anges 2 § andra stycket 3, ska företaget snarast anmäla ändringen till Finansinspektionen. En juridisk person som har ett kvalificerat innehav i företaget ska snarast till inspektionen anmäla en ändring av vilka som in- går i dess ledning.

Paragrafen, som behandlas i avsnitt 11.9.2, är utformad efter före- bild av 3 § tredje stycket lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet.

10 § En kapitalförmedlare ska ha minst en auktoriserad revisor, som utses av bolagsstämman eller föreningsstämman.

Kravet att ha revisor gäller för kapitalförmedlare, se vidare av- snitt 11.5.2. Liknande bestämmelser finns exempelvis i 10 kap. 9 § och 12 kap. 8 och 9 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse, 3 kap. 9 § lagen om betaltjänster och 3 kap. 5 § lagen om värdepappers- marknaden.

501

Författningskommentar

SOU 2018:20

11 § Finansinspektionen ska föra ett register över företag som har tillstånd att driva verksamhet enligt denna lag och över företag som har registrerats enligt 2 § eller anmälts enligt 3 §.

En liknande bestämmelse finns bland annat i 8 kap. 5 § lagen om betaltjänster och 15 § lagen om viss verksamhet med konsument- krediter.

3 kap. Uppförande- och rörelseregler

1 § En kapitalförmedlares verksamhet ska organiseras och drivas så att dess organisation, förbindelser med andra företag och ställning kan överblickas.

En kapitalförmedlares verksamhet ska även i andra avseenden än som anges i första stycket drivas sunt.

Bestämmelserna i första och andra styckena ska tillämpas med beaktan- de av arten och omfattningen av kapitalförmedlarens verksamhet.

I paragrafens första stycke ställs krav på genomlysning och över- blickbarhet i en kapitalförmedlares verksamhet. Bestämmelsen är utformad efter förebild av 6 kap. 3 § lagen om bank- och finan- sieringsrörelse och 8 kap. 5 § lagen om värdepappersmarknaden, och behandlas i avsnitt 11.7.1.

Syftet med bestämmelsen i andra stycket är att kapitalförmedlare ska hålla en sådan kvalitet i sin verksamhet att förtroendet för mark- naden kan upprätthållas. Bland de områden som berörs är företagets uppträdande i förhållande till sina kunder. Deras intressen ska tillvara- tas med tillbörlig omsorg. Verksamheten ska grunda sig på infor- mation om kundernas förhållanden och särskilda krav samt rimliga antaganden om de risker som kan komma att uppstå genom en investering i form av andelsförvärv i ett företag eller under ett kredit- avtals löptid. I förhållande till konsumenter ska relevant konsument- rättslig reglering beaktas. En kapitalförmedlare ska ge den information som en konsument kan antas behöva. I samband med privatperson- ers anskaffning och tillhandahållande av kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering innebär kravet till exempel att god kreditgiv- ningssed ska iakttas (se 2 § och författningskommentaren till den paragrafen). Även klagomålshanteringen är en del i sundhetskravet, dvs. en sund verksamhet förutsätter en ändamålsenlig klagomåls- hantering (se även 6 §). Sundhetskravet är vidare avsett att träffa

502

SOU 2018:20

Författningskommentar

överträdelser av normer i form av lagar eller andra författningar, icke bindande regler givna av myndigheter, regler från privata organ såsom branschorganisationer eller liknande, eller etablerade mora- liska eller etiska normer (jfr prop. 2002/03:139 s. 285).

Tredje stycket är avsett att uttrycka en proportionalitetsprincip. Kraven på genomlysning och sundhet ska anpassas till arten och omfattningen av kapitalförmedlarens verksamhet.

Bestämmelserna i andra och tredje styckena är utformade efter 6 kap. 4 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 8 kap 6 § lagen om värdepappersmarknaden.

I 6 kap. 2 § 3 finns ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om hur kravet i paragrafen kan uppfyllas.

2 § Kapitalförmedlare får förmedla finansiering mellan privatpersoner en- ligt 1 kap. 1 § första stycket 1, endast om kapitalförmedlaren är ombud för den som tillhandahåller finansieringen.

Vid förmedling av finansiering mellan en näringsidkare som kredit- givare och en privatperson som kredittagare eller mellan en privatperson som kreditgivare och en näringsidkare som kredittagare ska kapitalförmed- laren, innan finansieringen tillhandahålls, pröva om kredittagaren har eko- nomiska förutsättningar att fullgöra sina åtaganden enligt kreditavtalet. Kreditprövningen ska grundas på tillräckliga uppgifter om kredittagarens ekonomiska förhållanden. Finansieringen får förmedlas endast om kredit- tagaren har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sitt åtagande.

Andra stycket gäller inte, om den som tillhandahåller finansieringen är ett företag med tillstånd av Finansinspektionen att lämna eller förmedla krediter.

Av första stycket framgår att en kapitalförmedlare som bistår privat- personer vid förmedling av finansiering genom krediter, ska som om- bud företräda den som avser att finansiera krediten (kreditgivare). Bestämmelsen är alltså tillämplig om båda parter i ett kreditavtal är privatpersoner, dvs. fysiska personer som handlar för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. I dessa fall uppstår en sådan situa- tion som omfattas av konsumentkreditlagens tillämpningsområde. Den lagen uppställer krav på bland annat iakttagande av god kredit- givningssed (6 §), förhandsinformation och information vid mark- nadsföring (6 a–9 a §§), kreditprövning (12 §), samt dokumentation

503

Författningskommentar

SOU 2018:20

av kreditavtalet och upprättande av kostnadsfri betalningsplan (14 och 16 §§). I förmedlingsfallen kan ombudet träffas av dessa krav.

Konsumentkreditlagen ger dessutom en kredittagare vissa rättig- heter efter det att ett kreditavtal har ingåtts, såsom att frånträda avtalet, dvs. ångerrätt (21 §), och att betala skulden i förtid (32 §). Enligt konsumentkreditlagen faller det på kreditgivaren att se till att kredittagaren kan göra dessa rättigheter gällande. Vid låne- baserad gräsrotsfinansiering är som regel parterna i kreditavtalen avidentifierade. I sådant fall får det, oavsett uppdragsavtalets om- fattning, anses ankomma på en kapitalförmedlare att säkerställa att kredittagande privatpersoner kan tillgodogöra sig sina rättigheter enligt konsumentkreditlagen. Sundhetskravet innebär bland annat att kapitalförmedlare ska tillvarata sina kunders intressen, även dem som anskaffar finansiering.

När en näringsidkare tillhandahåller kredit till en kapitalsökande konsument gäller enligt andra stycket att kapitalförmedlaren ska göra en kreditprövning av den privatperson som söker finansiering. De näringsidkare som omfattas av andra stycket är sådana som inte har tillstånd från Finansinspektionen att lämna krediter. Sådana näringsidkare har en mycket begränsad möjlighet att finansiera kre- diter till konsumenter genom lånebaserad gräsrotsfinansiering (se avsnitt 8.3.5). Av andra stycket framgår vidare att kapitalför- medlaren ska göra en kreditprövning också i det fallet då kapital- sökanden är en näringsidkare och finansiären är en privatperson. Om krediter i stället förmedlas mellan ett finansiellt företag, dvs. en kreditgivare med tillstånd från Finansinspektionen, och en privat- person, är det kreditgivaren själv som har det primära ansvaret att utföra kreditprövningen. Detta framgår av tredje stycket. I sådana fall kan dock antas att kreditgivaren lämnar fullmakt till kapital- förmedlare.

Det som anges i paragrafen om kapitalförmedlare gäller också företag som driver verksamhet enligt denna lag efter anmälan enligt 2 kap. 3 § (se 1 kap. 1 § fjärde stycket).

Bestämmelsen behandlas i avsnitt 11.7.3.

3 § Innan anskaffning och tillhandahållande av finansiering enligt 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 får inledas ska kapitalförmedlaren lämna den information som krävs för att den som avser att tillhandahålla finansiering ska kunna fatta välgrundade beslut.

504

SOU 2018:20

Författningskommentar

Om information enligt första stycket är felaktig eller bristfällig ska kapitalförmedlaren omedelbart rätta eller komplettera informationen.

Kapitalförmedlaren ska lämna tydlig information om att lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller lagen (1999:158) om investerarskydd inte gäller vid tillhandahållande av finansiering enligt denna lag, och vad det innebär.

Kapitalförmedlaren ska också tillgängliggöra klar och begriplig infor- mation om de tjänster som tillhandahålls samt om priser och avgifter.

Informationen ska på begäran lämnas i läsbar och varaktig form.

Om information inte lämnas i enlighet med denna paragraf ska mark- nadsföringslagen (2008:486) tillämpas, med undantag av bestämmelserna i 29–36 §§ om marknadsstörningsavgift. Information enligt denna paragraf ska anses vara väsentlig enligt 10 § tredje stycket den lagen.

Paragrafen innehåller bestämmelser om kapitalförmedlares infor- mationsskyldighet. Bestämmelserna behandlas i avsnitt 11.7.4.

För att det ska gå att bilda sig en välgrundad uppfattning om möjligheter till ekonomisk avkastning och risker förknippade med ett visst investeringserbjudande, måste presumtiva finansiärer få nöd- vändiga och relevanta uppgifter om de kapitalsökande näringsidkarna (såväl fysiska som juridiska personer) eller privatpersonerna i fråga. Skyldigheten att lämna sådana uppgifter till presumtiva finansiärer och investerare åligger enligt första stycket kapitalförmedlare. Be- stämmelsen är tillämplig också på företag som driver verksamhet efter anmälan enligt 2 kap. 3 § (se 1 kap. 1 § fjärde stycket). Infor- mationen ska lämnas innan anskaffning av finansiering i ett enskilt fall inleds.

Beträffande andelsbaserad gräsrotsfinansiering är investerare i behov av sådan information som rör det emitterande företaget och dess ekonomiska ställning. Relevanta handlingar är således årsredo- visningar, delårsrapporter och revisorsrapporter. Av relevans är också aktuella uppgifter om företagets ägare och ledning, de produkter eller tjänster som tillhandahålls eller avses att tillhandahållas samt företagets ställning inom sin bransch. Också uppgifter om vad som har motiverat prissättningen är av central betydelse, och bör framgå av lämnad information, samt att aktier och andra värdepapper emit- terade av privata aktiebolag anses vara illikvida tillgångar.

När det gäller tillhandahållande av finansiering genom krediter behövs uppgift om kreditvärdighet hos den som söker finansiering- en. Redovisning av kreditvärdighet sker vanligtvis genom att kapital- sökande kreditprövas och utifrån resultatet placeras i kreditvärdig-

505

Författningskommentar

SOU 2018:20

hetsklasser, även kallade ratingklasser, vilka uttrycks i ett fåtal bok- stäver eller siffror, till exempel: AAA, AA+, A1, B- etc. För att uppfylla kraven enligt första stycket ska kapitalförmedlaren infor- mera om att en kreditprövning har genomförts och resultatet av den. Lämnad information ska utgöra tillräckligt underlag för pre- sumtiva investerare att också göra en egen riskbedömning och fatta ett välgrundat beslut om huruvida ett kreditavtal i det enskilda fallet ska ingås med den som söker finansiering.

Informationsskyldigheten gäller inte bara innan utan också under pågående kapitalanskaffning. Information som inte är korrekt och uppdaterad kan utgöra vilseledande marknadsföring. Av andra stycket följer bland annat att en kapitalförmedlare, i förekommande fall, omedelbart ska korrigera felaktiga uppgifter och tillgängliggöra nya omständigheter. Kravet tar sikte på uppgifter om sådana omständig- heter som kan påverka exempelvis kapitalsökandens återbetalnings- förmåga.

Enligt tredje stycket ska en kapitalförmedlare informera om att de nämnda lagarna om insättningsgaranti och investerarskydd inte är tillämpliga. Syftet med informationskravet är att det ska göras tydligt för kapitalförmedlarens kunder att tillhandahållet kapital inte skyddas genom dessa lagar.

Av fjärde stycket framgår att kapitalförmedlare också ska lämna viss allmän information om gräsrotsfinansiering. Informationen ska ge samtliga kunder, både de som vill anskaffa och de som vill till- handahålla finansiering, rimliga möjligheter att förstå vad lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering innebär. Det ska således finnas en beskrivning av huvuddragen av de för- delar och risker som generellt sett är förknippade med dessa former av kapitalanskaffning och investeringar, inbegripet att tillhandahållet kapital kan komma att förloras och att det är ovisst huruvida det finns avyttringsmöjlighet för förvärvade ägar- eller skuldandelar i privata aktiebolag. Vid sidan av denna information ska uppgifter lämnas om de kostnader och avgifter som är förenade med kapital- förmedlarens tjänster (jfr prisinformationslagen, 2004:347). Särskilda bestämmelser om en näringsidkares marknadsföring av tjänster och den information som ska lämnas till kunder finns därutöver i mark- nadsföringslagen samt i lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Beträffande förmedling av kapital i form av krediter till privatperson finns även bestämmelser om förhandsinformation i

506

SOU 2018:20

Författningskommentar

konsumentkreditlagen. Kreditgivare eller, i förekommande fall, för- medlare är skyldiga att lämna sådan information i en s.k. SEKKI- blankett (8 § konsumentkreditlagen).

Information enligt förevarande stycke ska vara lättbegriplig och finnas tillgänglig senast i samband med att den som söker respek- tive tillhandahåller finansiering blir kund hos kapitalförmedlaren och vara en del av det informations- och avtalspaket som kunden då får.

Närmare bestämmelser om vilken information som ska tillhanda- hållas och på vilket sätt får, i enlighet med bemyndigande, meddelas genom föreskrifter (se 6 kap. 2 § 4). Av femte stycket framgår dock att information enligt förevarande paragraf, på begäran, ska lämnas i läsbar och varaktig form. Ett sådant krav bör kunna uppfyllas genom att information kan skicka med e-post.

I sjätte stycket klargörs att marknadsföringslagens sanktionssystem gäller i fråga om brister i marknadsföring och förhandsinformation enligt förevarande paragraf.

4 § Innan finansiering enligt 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 får till- handahållas, ska kapitalförmedlaren begära att en kund som inte är närings- idkare lämnar uppgifter om sina kunskaper om och erfarenheter av den av- sedda investeringen så att kapitalförmedlaren kan bedöma om den passar kunden och förvissa sig om att kunden har förstått de risker som är förenade med investeringen.

Kapitalförmedlaren ska underrätta kunden om resultatet av bedöm- ningen enligt första stycket.

Information enligt första och andra styckena får lämnas i standardi- serad form.

Kapitalförmedlaren ska, om kapitalförmedlaren eller företaget mot bak- grund av de uppgifter som erhållits enligt första stycket anser att tjänsten eller produkten inte passar kunden, informera kunden om detta. Kapital- förmedlaren ska, om en kund inte lämnar uppgifter enligt första stycket eller lämnar ofullständiga uppgifter, informera kunden om att förmedlaren eller företaget inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar kunden.

Det som anges i paragrafen om kapitalförmedlare gäller också företag som driver verksamhet enligt denna lag efter anmälan enligt 2 kap. 3 §.

Bestämmelsen innebär att kapitalförmedlare eller företag som driver verksamhet enligt denna lag efter anmälan enligt 2 kap. 3 § (härefter används enbart benämningen kapitalförmedlare) i förväg måste in- hämta vissa uppgifter om kunder som är konsumenter och som avser

507

Författningskommentar

SOU 2018:20

att tillhandahålla finansiering genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Rent praktiskt innebär passandebedömningen att kapitalförmedlaren ställer en eller flera frågor om kundens kun- skaper och erfarenheter om de investeringar som kunden vill göra. Utifrån lämnade uppgifter ska kapitalförmedlaren bedöma om kon- sumenten i fråga är införstådd med riskerna som är förknippade med avsedd investering och om den passar kunden. Förmedlarens bedömning, som ska meddelas på ett objektivt sätt (inte som en rekommendation), är dock inte bindande för personen i fråga. Det- samma gäller om kunden väljer att inte svara på kapitalförmedlarens kunskaps- och erfarenhetsfrågor. Uppgifter kan inhämtas och be- handlas genom ett automatiserat förfarande. Närmare bestämmelser om vilka uppgifter som ska inhämtas och vad som ska iakttas för att genomföra bedömningen meddelas genom föreskrifter (6 kap. 2 § 5 och 6).

Krav på passandebedömning finns i 9 kap. 24 § lagen om värde- pappersmarknaden. Bestämmelsen, som är avsedd att ha samma inne- börd, behandlas i avsnitt 11.7.5.

5 § Kapitalförmedlare ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att identifiera, hantera och redovisa konflikter som trots detta uppkommer samt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intresse- konflikter.

I paragrafen finns krav på att kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter anmälan enligt 2 kap. 3 § (se 1 kap. 1 § fjärde stycket) är skyldiga att ha en organisation och rutiner för att förebygga och hantera intressekonflikter. Liknande bestämmelser finns i till exempel lagen om värdepappersfonder och lagen om värdepappersmarknaden.

Det förebyggande arbetet inbegriper exempelvis att upprätta och tillämpa de riktlinjer som krävs för att kapitalförmedlarens styrelse och de anställda ska följa de regler som gäller för verksamheten samt att tillvarata kundernas intressen. Exempelvis får riktlinjer om ersättning till personalen inte vara utformade så att ersättningen är beroende av försäljningsmål eller liknande, och därmed riskerar skapa intressekonflikter. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 11.7.2.

508

SOU 2018:20

Författningskommentar

6 § Kapitalförmedlare § ska se till att de som anskaffat eller till- handahållit finansiering enligt 1 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 har möjlig- het att anmäla klagomål mot förmedlaren eller företaget. Förfarandet för hantering av anmälda klagomål ska vara effektivt. Förmedlaren eller före- taget ska besvara klagomålen skyndsamt.

En liknande bestämmelse finns i 5 kap. 6 § lagen (2005:405:) om försäkringsförmedling.1 Närmare föreskrifter om vad som ska iakttas enligt denna paragraf kan meddelas med stöd av 6 kap. 2 § 7. Skyl- digheten gäller även och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter anmälan enligt 2 kap. 3 (se 1 kap. 1 § fjärde stycket). Bestäm- melsen behandlas i avsnitt 11.7.6.

7 § Kapitalförmedlare får uppdra åt någon annan att utföra visst arbete eller viss operativ funktion som ingår i verksamheten. Kapitalförmedlaren eller företaget ska anmäla sådana uppdragsavtal till Finansinspektionen.

Uppdrag åt någon annan att utföra sådana funktioner som är av väsent- lig betydelse för verksamheten får ges bara om kapitalförmedlaren eller företaget ansvarar för att

1.verksamheten drivs av uppdragstagaren under kontrollerade och säker- hetsmässigt betryggande former, och

2.uppdraget inte väsentligt försämrar kvaliteten på verksamhetens internkontroll och Finansinspektionens möjligheter att övervaka att före- taget följer de regler som gäller för den.

Anmälningsplikten enligt första stycket avser det uppdragsavtal som kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter anmälan enligt 2 kap. 3 § slutit med uppdragstagaren. Ett uppdragsavtal får inte medföra ytterligare operativa risker. Av andra stycket framgår att sådana funktioner som är av väsentlig betydelse för verksamheten enbart får utföras av en uppdragstagare om upp- dragsverksamheten uppfyller vissa krav. En operativ funktion ska anses vara av väsentlig betydelse om ett fel eller en brist vid utförandet av funktionen allvarligt försämrar företagets finansiella resultat eller möjligheter att uppfylla villkoren för sitt verksamhetstillstånd eller

1 Lagen om försäkringsförmedling föreslås ersättas av en ny lag om försäkringsdistribution, se Ds 2017:17. Den nya lagen är avsedd att genomföra Europaparlamentets och rådets direk- tiv (EU) 2016/97 av den 20 januari 2016 om försäkringsdistribution (omarbetning) Text av betydelse för EES. Förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet och enligt föreva- rande tidsplan ska lagstiftningen träda i kraft i juli 2018.

509

Författningskommentar

SOU 2018:20

andra skyldigheter enligt lagen. Bestämmelsen är tillämplig också på företag som driver verksamhet enligt denna lag efter anmälan enligt 2 kap. 3 § (se 1 kap. 1 § fjärde stycket).

Liknande bestämmelser finns i 6 kap. 7 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 8 kap. 22 § lagen om värdepappersmarknaden samt 3 kap. 28 § lagen om betaltjänster.

4 kap. Tillsyn

1 § Finansinspektionen har tillsyn över kapitalförmedlare med tillstånd enligt denna lag. Tillsynen omfattar att företagets verksamhet drivs enligt

1.denna lag,

2.andra författningar som reglerar verksamheten,

3.företagets bolagsordning eller stadgar, och

4.företagets interna instruktioner som har sin grund i författningar som reglerar verksamheten.

I fråga om företag som avses i 2 kap. 3 § gäller bestämmelser om tillsyn

ide författningar som reglerar deras verksamhet.

Finansinspektionens tillsyn omfattar inte konsumentkredit- lagen (2010:1846).

Paragrafen behandlar Finansinspektionens tillsyn. Som framgår av första stycket har Finansinspektionen tillsyn över att en kapitalför- medlares rörelse drivs enligt förevarande lag, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, företagets bolagsordning eller stadgar samt interna instruktioner, som har sin grund i de författ- ningar som reglerar företagets verksamhet. Till författningar som reglerar företagets verksamhet hör de associationsrättsliga bestäm- melserna och de bestämmelser som syftar till att motverka penning- tvätt och finansiering av terrorism. Med författningar avses även EU-förordningar.

Motsvarande bestämmelser finns i exempelvis 13 kap. 2 § andra och tredje styckena lagen om bank- och finansieringsrörelse, 23 kap. 1 § första och andra styckena lagen om värdepappersmarknaden och 8 kap. 1 § andra stycket lagen om betaltjänster.

För sådana företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt 2 kap. 3 § och som efter anmälan enligt den paragrafen tillhanda- håller tjänster som möjliggör gräsrotsfinansiering gäller i stället till- synsreglerna i respektive rörelselag. Detta framgår av andra stycket.

510

SOU 2018:20

Författningskommentar

Av tredje stycket framgår att Finansinspektionens tillsyn över företag som driver verksamhet enligt denna lag inte omfattar att före- tagen följer konsumentkreditlagen, vars efterlevnad faller under Kon- sumentverkets tillsyn. Detta regleras i 55 § konsumentkreditlagen. Frågan behandlas i avsnitt 11.9.1.

2 § Kapitalförmedlare ska lämna Finansinspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspek- tionen begär.

Finansinspektionen får, när inspektionen anser att det är nödvändigt, genomföra en undersökning hos en kapitalförmedlare och ett företag som driver verksamhet efter registrering enligt 2 kap. 2 §.

3 § Om en kapitalförmedlare ingår i en koncern, ska de övriga företagen i koncernen lämna Finansinspektionen de upplysningar om sin verksam- het och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär för sin tillsyn över företaget.

4 § Om en kapitalförmedlare eller ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 § har lämnat i uppdrag till ett annat företag att utföra ett visst arbete eller utföra en viss funktion, ska uppdragstagaren lämna Finans- inspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed samman- hängande omständigheter som inspektionen begär.

Finansinspektionen får genomföra undersökningar hos ett sådant företag, om inspektionen anser att det behövs för tillsynen över kapitalförmed- laren.

Paragraferna, som innehåller bestämmelser om Finansinspektionens tillsynsbefogenheter, är utformade efter förebild av 13 kap. 3–6 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse. Liknande bestämmelser finns till exempel i 23 kap. 2 och 4 §§ lagen om värdepappersmark- naden, 8 kap. 2 och 3 §§ lagen om betaltjänster och 17–19 §§ lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter. Övervägandena finns i avsnitten 11.9.2 och 11.9.3.

Finansinspektionen har rätt att begära upplysningar från och göra platsundersökningar hos dels kapitalförmedlare med tillstånd enligt lagen och företag som registrerats efter ansökan enligt 2 kap. 2 §

511

Författningskommentar

SOU 2018:20

(2 §), dels uppdragstagare (4§). Beträffande företag som erbjuder förmedlingstjänster vid belöningsbaserad eller donationsbaserad gräs- rotsfinansiering gäller en begränsad skyldighet (2 § andra stycket). Upplysningar får inhämtas även från sådana företag som ingår i samma koncern som verksamhetsutövare enligt denna lag (3 §). För företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt 2 kap. 3 § gäller dock tillsynsbestämmelserna i respektive företags rörelselag.

I 6 kap. 2 § 8 finns ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka upplysningar som en kapitalförmedlare ska lämna till Finans- inspektionen i enlighet med 2 § första stycket. Bemyndigandet om- fattar inte företag som bistår vid belöningsbaserad eller donations- baserad gräsrotsfinansiering.

Beträffande platsundersökning innebär bestämmelserna att Finans- inspektionen genom en undersökning på plats kan inspektera alla aspekter av företagens verksamhet som inspektionen har tillsyn över, men som regel är det fråga om att ta del av handlingar och studera rutiner på plats, i stället för att först begära in dem till inspektionen (jfr prop. 2006/07:115 s. 630). I fråga om inhämtande av upplys- ningar och platsundersökningar hos uppdragstagare är en förutsätt- ning att det ska behövas för tillsynen över företaget som driver viss verksamhet enligt förevarande lag, dvs. det måste röra sig om ett före- tag som har fått i uppdrag att utföra funktioner som är relevanta för hur den tillståndspliktiga rörelsen drivs.

Bestämmelser om ingripande finns i 5 kap.

5 § Finansinspektionen ska, när ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 § eller en juridisk person som har ett kvalificerat innehav i ett sådant före- tag, har gjort en anmälan enligt 2 kap. 9 §, och därutöver minst en gång per år, kontrollera att kravet i 2 kap. 2 § andra stycket 3 är uppfyllt.

Paragrafen reglerar Finansinspektionens skyldighet att kontrollera att lämplighetskraven enligt 2 kap. 2 § andra stycket 3 är uppfyllda. Skyldigheten gäller alltså i fråga ledningspersoner eller personer med ett kvalificerat innehav av andelar i företag vars verksamhet består i att möjliggöra och underlätta belöningsbaserad eller donations- baserad gräsrotsfinansiering. Kontroller ska göras löpande och vid anmälan av förändringar i kretsen av ledningspersoner och ägare med kvalificerat innehav. Ingripandemöjligheter regleras i 5 kap. 7 §.

512

SOU 2018:20

Författningskommentar

Paragrafen är utformad (delvis) efter förebild av 9 § lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Övervägandena finns i avsnitt 11.9.2

5 kap. Ingripanden

Finansinspektionen ska då utfärda

1.ett föreläggande att inom viss tid begränsa verksamheten, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen,

2.ett förbud att verkställa beslut, eller

3.en anmärkning.

Om överträdelsen är allvarlig ska kapitalförmedlarens tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas.

Paragrafen, som behandlas i avsnitt 11.10.1, reglerar Finansinspek- tionens skyldighet att ingripa mot kapitalförmedlare som åsido- sätter sina skyldigheter. Bestämmelsen är utformad efter förebild av 15 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse. Motsvarande bestämmelser finns även i andra lagar på finansmarknadsområdet, se till exempel 25 kap. 1 och 2 §§ lagen om värdepappersmarknaden och 14 kap. 1 och 2 §§ lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. För företag som driver verksamhet enligt lagen efter registrering gäller i stället 2 §, och för företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt lagen finns bestämmelser om ingripanden vid regelöverträdelse i de rörelselagar som gäller för berörda företag.

Av första stycket framgår att ingripande ska ske om en kapital- förmedlare inte driver sin rörelse enligt de regler som gäller för verk- samheten. De regler som anges är desamma som ligger till grund för Finansinspektionens tillsyn enligt 4 kap. 1 §.

Valet mellan de olika typerna av ingripanden som finns att tillgå enligt andra och tredje styckena avgörs i första hand av hur allvarlig överträdelsen är. Bestämmelser om vilka omständigheter som ska beaktas vid val av åtgärd finns i 4 och 5 §§. Föreläggande är det enda som kan användas för att se till att företaget vidtar åtgärder för att

513

Författningskommentar

SOU 2018:20

rätta till brister i verksamheten. Anmärkning är avsedd att användas vid mindre allvarliga överträdelser där det inte finns något att åtgärda. Föreläggande och anmärkning bör inte komma i fråga för samma överträdelse. Vid allvarliga överträdelser ska i stället tillståndet åter- kallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. En anmärkning eller varning kan förenas med sanktionsavgift enligt 11 och 12 §§. I fråga om överträdelser av bestämmelser i penningtvättslagen gäller, i fråga om ramarna för storleken för sanktionsavgift, 13 § (i stället för 12 §). Vid sådana överträdelser kan ingripande ske även mot per- soner i kapitalförmedlarens ledning (3 och 16 §§) och sanktions- bestämmelser ska fastställas enligt särskilda bestämmelser (14 §).

2 § Om ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 § inte följer Finans- inspektionens begäran enligt 4 kap. 2 § andra stycket, får inspektionen före- lägga företaget att lämna de begärda upplysningarna. Om föreläggandet inte följs, får inspektionen förelägga företaget att upphöra med verksamheten.

Om företaget har överträtt en bestämmelse i lagen (2017:630) om åtgär- der mot penningtvätt och finansiering av terrorism eller föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen ska Finansinspektionen ingripa. Inspek- tionen får då förelägga företaget att göra rättelse eller, vid överträdelser som inte är ringa, besluta om sanktionsavgift.

Vid allvarliga, upprepade eller systematiska överträdelser enligt andra stycket får Finansinspektionen förelägga företaget att upphöra med verk- samheten.

Enligt första stycket får inspektionen förelägga företag som inte hörsammar en begäran om upplysningar att lämna upplysningarna och om så inte sker, att upphöra med verksamheten. Bestämmelsen är utformad efter förebild av 7 § andra och tredje styckena lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet.

Av andra och tredje styckena framgår att Finansinspektionen ska ingripa, och vilka ingripanden som kan komma i fråga, om ett sådant företag överträder penningtvättslagen eller föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen.

Formuleringen, att Finansinspektionen ”får” ingripa vid utpekade överträdelser, avviker från ordalydelsen som används i bland annat

514

SOU 2018:20

Författningskommentar

lagen om bank- och finansieringsrörelse. I den lagen anges i stället att ingripande ”ska” ske under vissa angivna förutsättningar. Bestä- mmelsen är utformad efter förebild av 10 § och 11 § första och tredje styckena lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. I likhet med vad som anförs i förarbetena till den lagen kan det kon- stateras att skillnaden beror på att det (i förevarande lag), utöver föreläggande att upphöra med verksamheten, inte finns någon möjlig- het till andra ingripanden än föreläggande om rättelse och sank- tionsavgift. Om en överträdelse rättats vid tiden för Finansinspek- tionens ingripande, kan föreläggande om rättelse inte ske. I sådana situationer kan Finansinspektionen endast ingripa med beslut om sanktionsavgift. Det förutsätter emellertid att överträdelsen inte är ringa. Sanktionsavgift måste därutöver framstå som en lämplig och proportionerlig åtgärd. Det kan således uppkomma situationer då ingen ingripandemöjlighet finns eller är lämplig. I en sådan situation får Finansinspektionen avstå från att ingripa.

Vid beslut om sanktionsavgift gäller 13 §.

3 § Finansinspektionen ska ingripa mot någon som ingår i en kapital- förmedlares styrelse eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, om förmedlaren har befunnits ansvarig för överträdelse av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terro- rism eller föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen.

Ett ingripande enligt första stycket får ske endast om överträdelsen är allvarlig, upprepad eller systematisk och personen i fråga uppsåtligen eller av grov oaktsamhet orsakat överträdelsen.

Ingripande sker genom

1.beslut att personen i fråga under en viss tid, lägst tre och högst tio år, inte får upprätthålla en funktion som avses i första stycket hos en kapital- förmedlare, eller

2.beslut om sanktionsavgift.

Paragrafen innehåller bestämmelser om ingripande mot personer i en kapitalförmedlares ledning. Övervägandena finns i avsnitt 11.10.3. Paragrafen gäller endast vid överträdelser av penningtvättslagen och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen. Av fjärde stycket följer att bestämmelserna också gäller i fråga om ledningspersoner i ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 §, dvs. företag som

515

Författningskommentar SOU 2018:20

driver näringsverksamhet som möjliggör belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering.

I första stycket anges att en styrelseledamot, den verkställande direktören eller ersättare för någon av dem kan bli föremål för in- gripande, om kapitalförmedlaren har befunnits ansvarig för en över- trädelse av penningtvättslagen eller föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen.

I andra stycket anges vilka förutsättningar som gäller för ingripan- de enligt första stycket. Ett ingripande ska ske endast om kapital- förmedlarens överträdelse är allvarlig, upprepad eller systematisk och personen i fråga uppsåtligen eller av grov oaktsamhet orsakat över- trädelsen. Exempel på sådan grov oaktsamhet kan vara att lednings- personen medvetet tagit en risk i fråga om riktigheten hos vissa uppgifter som lämnas till Finansinspektionen. Ett sådant medvetet risktagande kan det även vara fråga om när ledningspersonen under- låtit att se till att det finns en ändamålsenlig organisation på plats för rapportering eller informationslämnande, eller underlåtit att regel- bundet följa upp hur organisationen fungerar. Det bör också anses grovt oaktsamt att underlåta att sätta sig in i innebörden av sådana regler om styrning och kontroll som har väsentlig betydelse för verk- samheten.

I tredje stycket anges vilka ingripanden som kan bli aktuella för överträdelser enligt första stycket. Ingripande får ske dels genom be- slut att personen i fråga under en viss tid, lägst tre år och högst tio år, inte får upprätthålla en funktion som avses i första stycket i en kapitalförmedlare eller ett företag som driver verksamhet efter re- gistrering enligt 2 kap. 2 §, dels genom beslut om sanktionsavgift. Dessa ingripanden får användas tillsammans eller var för sig. Finans- inspektionen får utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall avgöra vilka ingripanden som bör komma i fråga, se vidare 4 och 5 §§. I 14–16 §§ finns bestämmelser om storlek på, beräkning av och beslut om sanktionsavgifter för fysiska personer med anledning av regel- överträdelser som avses i förevarande paragraf.

4 § Vid valet av ingripande ska Finansinspektionen ta hänsyn till hur all- varlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Särskild hänsyn ska tas till skador som har uppstått och graden av ansvar.

Finansinspektionen får avstå från ingripande om 1. en överträdelse är ringa eller ursäktlig,

516

SOU 2018:20

Författningskommentar

2.kapitalförmedlaren gör rättelse eller om den fysiska personen verkat för att kapitalförmedlaren gör rättelse, eller

3.någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot kapitalförmedlaren eller den fysiska personen och dessa åtgärder bedöms tillräckliga.

Det som anges i första–tredje styckena gäller även företag som är regi- strerade enligt 2 kap. 2 § och den som ingår i styrelsen för företaget eller är dess verkställande direktör eller ersättare för någon av dem.

Paragrafen, som behandlas i avsnitt 11.10.1, innehåller bestämmelser om omständigheter som ska beaktas vid val av ingripande, samt förut- sättningarna för att underlåta ett ingripande. Av tredje stycket följer att bestämmelserna också gäller i fråga företag som är registrerade enligt 2 kap. 2 § och ett sådant företags ledningspersoner.

Utgångspunkten är att alla relevanta omständigheter ska beaktas. I första stycket finns en uppräkning av omständigheter som typiskt sett är relevanta och som kan påverka valet av ingripande i både förmildrande och försvårande riktning.

Enligt andra stycket får Finansinspektionen vid ringa eller ursäkt- liga överträdelser avstå från ett ingripande inte bara mot en kapital- förmedlare, utan även mot en fysisk person i förmedlarens ledning och ersättare för dem. Det bör dock sällan bli aktuellt att tillämpa denna grund för att avstå från ett ingripande mot en ledningsperson, eftersom ingripande enligt 3 § andra stycket förutsätter allvarliga, upprepade eller systematiska överträdelser samt uppsåt eller grov oaktsamhet. Ett ingripande får därutöver underlåtas om kapitalför- medlaren gör rättelse eller om den fysiska personen verkat för att förmedlaren gör rättelse, eller om någon annan myndighet har vid- tagit åtgärder, till exempel om Konsumentverket redan har ingripit mot kapitalförmedlaren med stöd av bestämmelser i konsument- kreditlagen, och dessa åtgärder bedöms tillräckliga.

5 § I försvårande riktning ska det beaktas om kapitalförmedlaren tidigare har begått en överträdelse eller om den fysiska personen tidigare orsakat en sådan överträdelse.

I förmildrande riktning ska det beaktas om

1.kapitalförmedlaren eller den fysiska personen i väsentlig utsträckning genom ett aktivt samarbete har underlättat Finansinspektionens utredning, och

2.kapitalförmedlaren snabbt har upphört med överträdelsen, eller den fysiska personen snabbt verkat för att överträdelsen ska upphöra, sedan den anmälts till eller påtalats av Finansinspektionen.

517

Författningskommentar

SOU 2018:20

I paragrafen, som behandlas i avsnitt 11.10.1, finns bestämmelser om försvårande och förmildrande omständigheter som, utöver de som anges i 4 §, ska beaktas vid val av ingripande mot en kapitalförmed- lare eller ett företag som är registrerat enligt 2 kap. 2 §, eller en fysisk person i ledningen för sådana förmedlare och företag.

I första stycket anges att tidigare överträdelser ska beaktas i för- svårande riktning. Särskild vikt bör fästas vid frågan om en ny över- trädelse avser samma bestämmelse som en tidigare överträdelse, eller på annat sätt kan sägas vara av samma art. För en fysisk person i kapitalförmedlarens ledning ska endast beaktas om personen tidigare orsakat en överträdelse som förmedlaren begått. Kapitalförmedlarens tidigare överträdelser, till vilka den fysiska ledningspersonen inte medverkat, ska således endast beaktas i försvårande riktning när ingripande övervägas mot förmedlaren.

I andra stycket fastslås att i förmildrande riktning ska beaktas om kapitalförmedlaren eller den fysiska ledningspersonen i fråga, i väsentlig utsträckning genom aktivt samarbete har underlättat Finansinspektionens utredning och om kapitalförmedlaren snabbt upphört med överträdelsen eller ledningspersonen i fråga snabbt verkat för att överträdelsen ska upphöra, sedan den anmälts till eller påtalats av Finansinspektionen. Det bör för regelns tillämpning krävas att kapitalförmedlaren självmant för fram viktig information som Finansinspektionen inte redan förfogar över, och att företag när anmälan görs eller uppgifter lämnas upphört eller snarast upphör med överträdelsen. Att rättelse görs kan således föranleda antingen att ingripande underlåts enligt 4 § andra stycket eller beaktas vid tillämpningen av den ifrågavarande bestämmelsen. Frågan om före- komsten av en snabb rättelse ska medföra att ingripande underlåts eller bli av mindre allvarlig art får bedömas från fall till fall. En pröv- ning bör dock först ske av frågan om ett ingripande ska underlåtas. Om detta inte är fallet bör rättelsen kunna beaktas vid tillämpning av den nu behandlade bestämmelsen.

518

SOU 2018:20

Författningskommentar

om inspektionen först har påtalat för kapitalförmedlaren att personen inte uppfyller kraven och han eller hon, sedan en av inspektionen bestämd tid om högst tre månader har gått, fortfarande ingår i styrelsen eller är verk- ställande direktör.

I stället för att återkalla tillståndet, får Finansinspektionen besluta att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte längre får vara det. In- spektionen får då förordna en ersättare. Ersättarens uppdrag gäller till dess företaget har utsett en ny styrelseledamot eller verkställande direktör.

Det som anges om verkställande direktör i första och andra styckena gäller också en ställföreträdare eller ersättare för verkställande direktör.

Paragrafen behandlar Finansinspektionens skyldighet att ingripa i de fall då en ledamot i styrelsen eller den verkställande direktören inte uppfyller lämplighetskraven. Liknande bestämmelser finns till exem- pel i 15 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden och 8 kap. 10 § lagen om betal- tjänster. Bestämmelsen gäller enbart kapitalförmedlare. För företag som driver verksamhet enligt lagen efter registrering finns i 7 § en bestämmelse som reglerar brister hos ett sådant företags ägar- och ledningskrets. Övervägandena finns i avsnitt 11.10.1.

Om ett föreläggande enligt första stycket inte följs, får Finansinspek- tionen förelägga företaget att upphöra med verksamheten.

Paragrafen reglerar Finansinspektionens ingripandebefogenheter mot ett företag som tillhandahåller förmedlingstjänster vid belönings- baserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering i de fall då åt- gärder måste vidtas med anledning av att kraven på företagets led- ningspersoner eller på personer med kvalificerat innehav i företaget inte är uppfyllda.

Befogenheten för Finansinspektionen i andra stycket är inte för- enad med möjlighet för inspektionen att förelägga företaget att upp- höra med verksamheten, om den diskvalificerade innehavaren inte

519

Författningskommentar

SOU 2018:20

följer ett mot denne riktat föreläggande. Den enda ytterligare sank- tion som kan tas till mot en kvalificerad innehavare, som inte följer föreläggandet, är således att förena det med vite (21 §).

Paragrafen är utformad (delvis) efter förebild av 9 §§ lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Övervägandena finns i avsnitt 11.10.2.

8 § Finansinspektionen ska återkalla tillståndet för en kapitalförmedlare, om förmedlaren

1.har fått tillståndet genom att lämna oriktiga uppgifter eller på något annat otillbörligt sätt,

2.inte inom ett år från det att tillstånd beviljades har börjat driva sådan verksamhet som tillståndet avser,

3.under en sammanhängande tid av sex månader inte har drivit sådan verksamhet som tillståndet avser,

4.har förklarat sig avstå från tillståndet,

5.har överlåtit hela sin verksamhet, eller

6.har försatts i konkurs eller om beslut har fattats om att företaget ska gå i likvidation.

I fall som avses i första stycket 1–3 får i stället varning meddelas, om det är tillräckligt.

Om Konsumentverket enligt 57 § konsumentkreditlagen (2010:1846) har förbjudit kapitalförmedlaren att medverka vid förmedling av krediter till konsumenter och beslutet har fått laga kraft, får Finansinspektionen återkalla tillståndet för företaget.

I paragrafen anges situationer då Finansinspektionen ska återkalla tillståndet för en kapitalförmedlare. Övervägandena finns i avsnitt 11.10.1. För företag som driver verksamhet efter registrering efter 2 kap. 2 § finns ingen direkt motsvarighet till bestämmelsen. Om in- spektionen har förelagt ett sådant företag att upphöra med verksam- heten (se 2 § första och tredje styckena samt 7 § tredje stycket) ska dock företaget tas bort ur inspektionens register. Detta framgår av 2 kap. 2 § fjärde stycket.

Första stycket 1 i förevarande paragraf avser inte uppgifter av typen rena felskrivningar som inte materiellt påverkar beslutet att bevilja eller inte bevilja tillstånd. Till skillnad från punkten 2 är punkten 3 tillämplig när verksamheten har börjat bedrivas. Som fram- går av 1 kap. 1 § fjärde stycket omfattar bestämmelsen även utländska filialer.

520

SOU 2018:20

Författningskommentar

Trots en återkallelse av tillståndet får en likvidator eller konkurs- förvaltare fortsätta verksamheten i syfte att avveckla den i samlad ordning (jfr 8 kap. 2 § konkurslagen, 1987:672).2 Finansinspek- tionen får dock besluta om hur avvecklingen av verksamheten ska ske (se 9 §). I vissa fall har Finansinspektionen möjlighet att i stället för att återkalla tillståndet meddela företaget en varning. Detta fram- går av andra stycket.

Liknande bestämmelser som dem i första och andra styckena finns exempelvis i 15 kap. 3 § lagen om bank- och finansierings- rörelse och 8 kap. 11 § lagen om betaltjänster.

Tredje stycket är tillämpligt enbart på förmedlingsverksamhet i samband med förmedling av finansiering genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering som tillhandahålls privatpersoner av andra privat- personer eller av företag, förutsatt att konsumentkreditlagen är tillämplig (se 3 kap. 2 §). Enligt bestämmelsen har Finansinspektion- en möjlighet att återkalla tillståndet om Konsumentverket förelagt kapitalförmedlaren att upphöra med verksamheten på grund av bristande kreditprövning enligt 57 § konsumentkreditlagen och föreläggandet vunnit laga kraft. Finansinspektionen måste i dessa fall utföra en självständig prövning av tillståndet och därefter bedöma om det ska återkallas. En motsvarande bestämmelse finns i 22 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter.

9 § Om tillståndet återkallas, får Finansinspektionen besluta om hur av- vecklingen av verksamheten enligt denna lag ska ske.

Ett beslut om återkallelse får förenas med förbud att fortsätta verksam- heten.

Av paragrafen, som behandlas i avsnitt 11.10.1, framgår Finansinspek- tionens befogenheter i anslutning till ett beslut om återkallelse av tillstånd.

Finansinspektionens beslut får, om det förekommer flera olika verksamheter i kapitalförmedlaren, endast avse den som rör sådan verksamhet som avses i förevarande lag. Paragrafen har utformats efter förebild av 15 kap. 4 § lagen om bank- och finansieringsrörelse. Motsvarande rätt för Finansinspektionen finns också i till exempel 25 kap. 6 § lagen om värdepappersmarknaden, 8 kap. 12 § lagen om

2 Prop. 2005/06:37 s. 43 f.

521

Författningskommentar

SOU 2018:20

betaltjänster och 23 § lagen om viss verksamhet med konsument- krediter.

10 § Om någon driver verksamhet enligt denna lag utan att vara berätti- gad till det, ska Finansinspektionen utfärda ett föreläggande om att verksam- heten ska upphöra. I fråga om verksamhet som kräver registrering enligt 2 kap. 2 §, ska inspektionen i stället utfärda ett föreläggande om att ansöka om registrering, och om det föreläggandet inte följs eller om registrering vägras, ett föreläggande om att verksamheten ska upphöra. Inspektionen får besluta hur avvecklingen av verksamheten ska ske.

Finansinspektionen får förelägga den som driver verksamheten att lämna de upplysningar om verksamheten som inspektionen behöver för att be- döma om lagen är tillämplig på en viss verksamhet.

Paragrafen, som behandlas i avsnitt 11.10.4, reglerar Finansinspek- tionens befogenheter då någon driver verksamhet som avses i lagen utan tillstånd enligt 2 kap. 1 eller 6 §, registrering enligt 2 kap. 2 § eller anmälan enligt 2 kap. 3 §, eller då osäkerhet råder om en viss verksamhet är tillstånds-, registrerings- eller anmälningspliktig. Para- grafen är utformad (delvis) efter förebild av 15 kap. 18 § första och tredje styckena lagen om bank- och finansieringsrörelse. Som fram- går av 1 kap. 1 § fjärde stycket förevarande lag omfattar bestäm- melsen även utländska filialer.

11 § Om en kapitalförmedlare har fått anmärkning eller varning enligt 1 §, får Finansinspektionen besluta att förmedlaren ska betala en sanktions- avgift.

Avgiften tillfaller staten.

I paragrafen regleras Finansinspektionens rätt att besluta om sank- tionsavgift. Övervägandena finns i avsnitt 11.10.1 (se även av- snitt 11.10.5). Bestämmelsen är tillämplig bara på företag som driver verksamhet enligt lagen med tillstånd, dvs. kapitalförmedlare.

Av första stycket framgår att Finansinspektionen får besluta att en anmärkning eller varning ska kombineras med en sanktionsavgift. En förutsättning för att en sanktionsavgift ska kunna meddelas är alltså att Finansinspektionen har meddelat en anmärkning eller var- ning. Det är inte möjligt att kombinera förelägganden och förbud med sanktionsavgift. I dessa fall bör i stället vite användas (se 21 §). Bestämmelsen är utformad efter förebild av 15 kap. 7 § lagen om

522

SOU 2018:20

Författningskommentar

bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 8 § lagen om värdepappers- marknaden, 8 kap. 14 § lagen om betaltjänster och 25 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter.

Av andra stycket framgår att avgiften tillfaller staten. Bestämmelser om avgiftens storlek och vilka omständigheter

som ska beaktas vid dess bestämmande finns i 12 och 15 §§.

12 § Sanktionsavgift enligt 11 § ska uppgå till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kapitalförmedlarens omsättning det närmast föregående räkenskapsåret.

Om överträdelsen har skett under kapitalförmedlarens första verksam- hetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får omsättningen uppskattas.

För en kapitalförmedlare som även driver annan verksamhet ska om- sättningen enligt första stycket avse endast den tillståndspliktiga verksam- heten enligt denna lag.

Paragrafen behandlar sanktionsavgiftens storlek, vid andra överträdel- ser än dem mot penningtvättsregelverket (jfr 13 §). Bestämmelser om sanktionsavgifters beloppsnivåer finns bland andra 26 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, 15 kap. lagen om bank- och finansieringsrörelse och 25 kap lagen om värdepappersmark- naden. Övervägandena finns i avsnitt 11.10.5.

13 § När det är fråga om en överträdelse av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism eller föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen gäller i stället för 12 § att sanktions- avgiften ska uppgå till lägst 5 000 kronor och som högst fastställas till det högsta av

1.tio procent av kapitalförmedlarens omsättning närmast föregående räkenskapsår eller, i förekommande fall, motsvarande omsättning på kon- cernnivå,

2.två gånger den vinst som kapitalförmedlaren gjort till följd av regel- överträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

3.ett belopp i kronor motsvarande fem miljoner euro.

Om överträdelsen har skett under kapitalförmedlarens första verksam- hetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får omsättningen uppskattas.

Avgiften tillfaller staten.

Det som anges i denna paragraf gäller även företag som är registrerade enligt 2 kap. 2 §.

523

Författningskommentar

SOU 2018:20

Paragrafen, som är utformad efter förebild av bland andra 14 § lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, gäller endast när sanktionsavgift ska bestämmas vid överträdelser av penningtvätts- lagen och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen, och är enligt fjärde stycket tillämpligt också på företag som driver verk- samhet efter registrering enligt 2 kap. 2 §. Övervägandena finns i avsnitt 11.10.5.

Av första stycket framgår att avgiften som lägst kan bestämmas till 5 000 kronor. Det högsta belopp som ska kunna bestämmas i ett enskilt ärende ska bestämmas till det största av de belopp som kan bli aktuella enligt punkterna 1–3. Det beloppsspann som bestäms enligt denna paragraf utgör således ramen för hur stor avgift som ska beslutas för en överträdelse. I 15 § anges de omständigheter som ska beaktas när avgiftens storlek fastställs inom detta spann.

Enligt punkten 1 kan beloppstaket bestämmas till 10 procent av kapitalförmedlarens omsättning föregående räkenskapsår. Om över- trädelsen begås av ett moderföretag eller ett dotterföretag i en kon- cern ska den högsta sanktionsavgiften bestämmas utifrån koncern- redovisningen (se vidare till exempel prop. 2016/17:173 s. 650). Om den juridiska person som en sanktion ska riktas mot upprättar sin årsredovisning enligt årsredovisningslagen (1995:1554), är den omsättning som ska ligga till grund för sanktionsavgiften summan av nettoomsättningen och övriga rörelseintäkter.3 Hur omsättning- en ska beräknas när uppgift om omsättningen saknas eller är brist- fällig framgår av 12 § andra stycket.

Enligt punkten 2 kan beloppstaket bestämmas till två gånger den vinst som företaget gjort till följd av regelöverträdelsen. Detta förut- sätter att vinsten kan beräknas, vilket framgår i bestämmelsen. Som vinst kan betraktas exempelvis ökade intäkter som beror på att regelöverträdelsen möjliggjort finansiella aktiviteter som annars vore förbjudna, liksom uteblivna kostnader som föranletts av den bristande regelefterlevnaden.

Enligt punkten 3 ska taket för sanktionsavgiften kunna bestäm- mas till ett belopp i kronor motsvarande fem miljoner euro. Beloppet

3 Utifrån tillämpliga redovisningsregler finns olika typer av omsättning: omsättning från verk- samhet som redovisas enligt årsredovisningslagen, och omsättning från verksamhet som redovisas enligt lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag. Därut- över finns omsättning från verksamhet som redovisas enligt lagen (1995:1560) om årsredo- visning i försäkringsföretag.

524

SOU 2018:20

Författningskommentar

är inte knutet till växelkursen en viss dag. Vilket belopp som mot- svarar fem miljoner euro bör därför bestämmas utifrån kronkursen den dag då beslut om sanktionsavgift meddelas. Den nu behandlade punkten tillämpas endast om taket för sanktionen inte enligt första eller andra punkten kan bestämmas till ett belopp som överstiger fem miljoner euro.

I andra stycket anges att om överträdelsen har skett under insti- tutets första verksamhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfällig får den uppskattas.

Av tredje stycket framgår att avgiften tillfaller staten. I fråga om kapitalförmedlare följer det redan av 11 §. Paragrafen gäller dock även vid ingripande mot företag som driver verksamhet enligt lagen efter registrering enligt 2 kap. 2 §. För sådana företag gäller inte 1 och 11 §§.

14 § En sanktionsavgift för en fysisk person ska som högst fastställas till det högsta av

1.två gånger den vinst som den fysiska personen gjort till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

2.ett belopp som per den 25 juni 2015 i kronor motsvarade fem miljo- ner euro.

Avgiften tillfaller staten.

I paragrafen finns bestämmelser om det högsta belopp som sank- tionsavgiften ska kunna bestämmas till vid ingripande mot fysiska personer i en kapitalförmedlares ledning enligt 3 §. Bestämmelserna gäller endast vid överträdelser av penningtvättslagen och föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen. Vid andra regelöverträdel- ser är det alltså inte möjligt att ingripa mot fysiska personer i led- ningen av en kapitalförmedlare eller ett företag som driver verksam- het med förmedling av finansiering som sker genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering.

Av första stycket framgår att taket för sanktionsavgiften ska fastställas till det högsta av de belopp som kan bli aktuella enligt punkten 1 och 2. Enligt punkten 1 kan beloppstaket bestämmas till två gånger den vinst som den fysiska personen erhållit till följd av regelöverträdelsen. För en fysisk person i ledningen i ett företag kan vinsten bland annat utgöras av prestationsdriven bonus eller andra inkomster som kan härledas till regelöverträdelsen. Enligt punkten 2 ska avgiften kunna bestämmas till belopp i kronor som

525

Författningskommentar

SOU 2018:20

motsvarar fem miljoner euro den 25 juni 2015. Den valutakurs som ska användas bör vara den s.k. mittkursen som dagligen fastställs av Nasdaq Stockholm. Enligt mittkursen den 25 juni 2015 motsvarade 1 euro 9,2276 svenska kronor.4

Av andra stycket framgår att avgiften tillfaller staten. Övervägandena finns i avsnitt 11.10.3.

15 § När sanktionsavgiftens storlek bestäms, ska hänsyn tas till sådana omständigheter som anges i 4 § första stycket och 5 §, till kapitalför- medlarens eller den fysiska personens finansiella ställning samt, om det går att fastställa, till den vinst som gjorts till följd av regelöverträdelsen.

Det som anges i första stycket gäller även företag som är registrerade enligt 2 kap. 2 § och den som ingår i styrelsen för företaget eller är dess verk- ställande direktör eller ersättare för någon av dem.

Paragrafen, som behandlas i avsnitt 11.10.1, anger de omständigheter som särskilt ska beaktas när sanktionsavgiftens storlek bestäms. Be- stämmelsen är, enligt andra stycket, tillämplig även på företag som är registrerade enligt 2 kap. 2 §, liksom deras ledningspersoner.

Sanktionsavgiften ska bestämmas antingen inom det spann som anges i antingen 12 § eller fastställas i enlighet med 13 eller 14 §, varav de senare är tillämpliga enbart vid överträdelser av penningtvätts- reglerna.

Utgångspunkten är att alla relevanta omständigheter ska beaktas. Sanktionsavgiftens storlek bör, som en allmän utgångspunkt, stå i proportion till överträdelsens allvarlighet. Förutom de omständig- heter som anges i 4 § första stycket och 5 § ska den juridiska eller fysiska personens finansiella ställning särskilt beaktas. Med finansiell ställning avses exempelvis verksamhetsutövarens årsomsättning eller den fysiska personens årsinkomst, men även andra faktorer, såsom ett utdömt skadestånd eller ålagd företagsbot, bör kunna beaktas. Även den vinst som erhållits till följd av överträdelsen bör beaktas, om detta belopp kan fastställas. Genom att sanktionsavgiftens högsta nivå kan bestämmas till två gånger den vinst som gjorts kan sanktionsavgiften alltid bestämmas till ett belopp som innebär att den eventuella vinst som företaget eller den fysiska personen har gjort till följd av överträdelsen kan neutraliseras.

4 För val av valutakurs och datum, se prop. 2016/17:173 s. 370 f.

526

SOU 2018:20

Författningskommentar

Paragrafen är utformad efter förebild av bland andra 15 kap. 9 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 10 § lagen om värde- pappersmarknaden och 27 § lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter.

16 § Frågor om ingripanden mot fysiska personer för överträdelser enligt 3 § tas upp av Finansinspektionen genom sanktionsföreläggande.

Finansinspektionen ska då tillämpa bestämmelserna om sanktionsföre- läggande i 15 kap. 9 a–9 d §§ lagen (2004:297) om bank- och finansierings- rörelse.

Vid beslut om sanktionsavgift ska 15 kap. 11–14 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse tillämpas i fråga om verkställighet av beslut om sank- tionsavgift.

Paragrafen reglerar förfarandet för beslut om sanktioner mot fysiska personer. Av första stycket följer att frågor om ingripanden mot fysiska personer i företagets ledning enligt 3 § tas upp genom beslut om sanktionsföreläggande. Finansinspektionen ska då tillämpa de bestämmelser om sanktionsföreläggande som finns i 15 kap. 9 a– 9 d §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse. Det framgår av andra stycket. Bland de hänvisade paragraferna finns också en preskrip- tionsbestämmelse, enligt vilken en sanktion, dvs. de som avses i 3 § tredje stycket förevarande lag, beslutas bara om sanktionsföreläg- gandet har delgetts mottagaren inom två år från den tidpunkt då överträdelsen ägde rum. (15 kap. 9 d §).

Av tredje stycket följer att 15 kap. 11–14 §§ i nyss nämnda lag ska tillämpas i fråga om verkställighet av beslut om sanktionsavgift. I de paragrafer som ska tillämpas finns bestämmelser om bland annat beslut om sanktionsavgift får verkställas utan föregående dom eller utslag, (12), indrivning (13 §) och preskription (14 §).

Övervägandena finns i avsnitt 11.10.7.

Avgiften tillfaller staten.

527

Författningskommentar

SOU 2018:20

Paragrafen, som behandlas i avsnitt 11.10.5, möjliggör för Finans- inspektionen att besluta om förseningsavgift om en kapitalförmed- lare underlåter att lämna uppgifter i enlighet med de föreskrifter som Finansinspektionen har meddelat (4 kap. 2 §, jfr 6 kap. 2 § 8). Infor- mationen som ska lämnas kan till exempel avse uppgifter om löpande verksamhet eller dokumentation av kreditprövning. Bestämmelsen är inte tillämplig på företag som driver verksamhet efter registrering enligt 2 kap. 2 §.

Paragrafen är utformad efter förebild av 15 kap. 10 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 11 § lagen om värdepappers- marknaden, 8 kap. 17 § lagen om betaltjänster och 28 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter

18 § Sanktionsavgiften eller förseningsavgiften ska betalas till Finans- inspektionen inom trettio dagar efter det att beslutet om att ta ut avgiften har vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i beslutet.

19 § Finansinspektionens beslut om sanktionsavgift eller förseningsavgift får verkställas enligt utsökningsbalkens bestämmelser, om avgiften inte har betalats inom den tid som anges i 18 §.

Om sanktionsavgiften eller förseningsavgiften inte betalas i tid, ska Finansinspektionen lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestäm- melser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om in- drivning av statliga fordringar m.m.

20 § En sanktionsavgift eller förseningsavgift faller bort i den utsträck- ning verkställighet inte har skett inom fem år från det att beslutet att ta ut avgiften vann laga kraft.

I paragraferna, sin berörs i avsnitt 11.10.6, finns bestämmelser som avser verkställighet av sanktionsavgift och förseningsavgift.

Om inte verkställighet har skett inom fem år från det att beslutet att ta ut avgiften vunnit laga kraft faller avgiften bort, dvs. fordran på särskild avgift preskriberas (20 §). Med verkställighet avses fak- tiska verkställighetsåtgärder. Preskriptionen är absolut. Det betyder att fullgörande inte kan krävas efter det att fem år har gått sedan be- slutet vann laga kraft, även om verkställighet har skett under femårs- perioden avseende en del av sanktionsavgiften. Det som preskriberas är den del av avgiften som ännu inte drivits in (se prop. 2013/14:107 s. 90).

528

SOU 2018:20

Författningskommentar

Bestämmelserna motsvarar vad som gäller på finansmarknads- området i övrigt, se till exempel 15 kap. 11–14 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 25–28 §§ lagen om värdepappers- marknaden och 8 kap. 18–20 §§ lagen om betaltjänster.

21 § Finansinspektionens föreläggande eller förbud enligt denna lag får förenas med vite.

Paragrafen reglerar Finansinspektionens möjlighet att förena ett före- läggande eller förbud med vite, och berörs i avsnitt 11.10.1. Para- grafen är utformad efter förebild av 15 kap. 20 § lagen om bank- och finansieringsrörelse. Motsvarande rätt för Finansinspektionen finns i till exempel 25 kap. 29 § lagen om värdepappersmarknaden, 8 kap. 25 § lagen om betaltjänster 32 § lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter.

6 kap. Avgifter, bemyndiganden och överklagande

1 § Kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 § ska bekosta Finansinspektionens verk- samhet enligt denna lag med årliga avgifter.

Finansinspektionen får ta ut avgifter för prövning av ansökningar och anmälningar enligt denna lag.

Paragrafen innehåller bestämmelser om sådana avgifter som Finans- inspektionen får ta ut med anledning av sin verksamhet enligt lagen.

Bestämmelsen omfattar såväl avgifter av engångskaraktär som årliga avgifter. I 2 § 9 bemyndigas regeringen, eller den myndighet regeringen bestämmer, att meddela föreskrifter om avgifterna. Be- stämmelsen omfattar de verksamhetsutövare som har tillstånd (en- ligt 2 kap. 1 eller 6 §) samt företag som driver verksamhet enligt denna lag efter registrering enligt 2 kap. 2 §. För företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt 2 kap. 3 § finns motsvarande bestämmelser om avgiftsuttag i respektive rörelselag.

För finansiella företag finns föreskrifter om avgiftsuttag i förord- ningen (2001:911) om avgifter för prövning av ärenden hos Finans- inspektionen samt i förordningen (2007:1135) om årliga avgifter för finansiering av Finansinspektionens verksamhet.

Övervägandena finns i avsnitt 11.11.

529

Författningskommentar

SOU 2018:20

2 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får med- dela föreskrifter om

1.vilket innehåll en ansökan eller en anmälan om att få driva verksam- het enligt denna lag ska ha,

2.vilka uppgifter som ska ingå i en underrättelse enligt 2 kap. 7 §,

3.vilka åtgärder som en kapitalförmedlare ska vidta för att uppfylla de krav på genomlysning och sundhet som avses i 3 kap. 1 §,

4.vilken information som ska lämnas enligt 3 kap. 3 §, och på vilket sätt informationen ska tillhandahållas,

5.vad som ska iakttas vid inhämtande av uppgifter 3 kap. 4 §,

6.vad som ska iakttas vid en prövning enligt 3 kap. 4 §,

7.vad som ska iakttas vid hantering av klagomål enligt 3 kap. 6 §,

8.vilka upplysningar en kapitalförmedlare ska lämna till Finansinspek- tionen för dess tillsynsverksamhet enligt 4 kap. 2 § första stycket, och

9.sådana avgifter som avses i 1 §.

I paragrafen anges vilka föreskrifter som regeringen eller den myn- dighet som regeringen bestämmer får meddela. Liknande bestämmelse finns i till exempel 16 kap. 1 § lagen om bank- och finansierings- rörelse.

3 § Finansinspektionens beslut enligt 5 kap. 10 § andra stycket samt beslut om sanktionsföreläggande får inte överklagas.

Finansinspektionens beslut i övrigt enligt denna lag får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Detta gäller dock inte beslut i ärenden som avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Finansinspektionen får bestämma att ett beslut om förbud, föreläggande

eller återkallelse ska gälla omedelbart.

Paragrafen, som berörs i avsnitt 11.12, reglerar vad som gäller i fråga om överklagande av beslut och om Finansinspektionens möjligheter att bestämma att vissa beslut ska gälla omedelbart. Paragrafen är utformad efter förebild av 17 kap. 1 § lagen om bank- och finan- sieringsrörelse, 21 § lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet, 12 § lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, 8 kap. 26 § lagen om betaltjänster och 35 § lagen om viss verksamhet med kon- sumentkrediter.

530

SOU 2018:20

Författningskommentar

1.Denna lag träder i kraft den 1 maj 2019.

2.Ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som vid ikraftträdandet driver verksamhet som är tillståndspliktig enligt denna lag, och som inte omfattas av undantag från tillståndsplikt, ska senast den 1 november 2019 ansöka om tillstånd hos Finansinspektionen. Bolaget eller föreningen får, om en ansökan om tillstånd har getts in till inspektionen senast nämnda dag, fortsätta att driva verksamheten till dess att ansökan har prövats slutligt. Om tillstånd vägras, ska bolaget eller föreningen upp- höra med verksamheten.

3.Det som sägs i punkten 2 gäller också för utländska företag som driver tillståndspliktig verksamhet enligt denna lag i Sverige från filial.

4.Ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som vid ikraftträdandet driver verksamhet enligt denna lag för vilken gäller skyl- dighet att ansöka om registrering, och som inte omfattas av undantag från denna skyldighet, ska senast den 1 november 2019 ansöka om registrering hos Finansinspektionen. Bolaget eller föreningen får, om en ansökan om registrering har getts in till inspektionen senast nämnda dag, fortsätta att driva verksamheten till dess att anmälan eller ansökan har prövats slutligt. Om registrering vägras, ska bolaget eller föreningen upphöra med verk- samheten.

5.Det som sägs i punkten 4 gäller också för utländska företag som driver registreringspliktig verksamhet i Sverige från filial.

6.Om en bedömning som motsvarar den som anges i 3 kap. 4 § har gjorts före ikraftträdandet av denna lag ska den gälla även efter ikraftträ- dandet.

7.Sanktionsavgift enligt 5 kap. 11–14 §§ får tas ut endast för överträdelser som har skett efter ikraftträdandet.

Av punkterna 2–5 framgår att redan pågående verksamheter som är tillståndspliktig eller registreringspliktig enligt denna lag får fort- sätta att drivas under en övergångsperiod utan krav på tillstånd eller, om ansökan om tillstånd till Finansinspektionen har kommit in inom denna tid, tills dess att ansökan har prövats slutligt. Av punkten 6 följer att en före ikraftträdandet utförd passandebedömning som uppfyller kraven i 3 kap. 4 § inte behöver göras om. Övervägandena finns kapitel 13.

531

Författningskommentar

SOU 2018:20

15.2Förslag till lag om ändring i kreditupplysningslagen (1973:1173)

5 a §

Paragrafen behandlar undantag från tystnadsplikt beträffande upp- gifter som utväxlas för kreditupplysningsändamål. Ändringen av paragrafen, som berörs i avsnitt 11.8.1, innebär att företag som med tillstånd driver verksamhet enligt den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering kommer att, för kredit- upplysningsändamål, kunna utväxla uppgifter om krediter, betalnings- försummelser och kreditmissbruk på samma villkor som exempelvis kreditinstitut och värdepappersbolag. Bestämmelsen är relevant främst för kapitalförmedlare som tillhandahåller förmedlingstjänster avse- ende lånebaserad gräsrotsfinansiering. Även utländska företag som driver sådan verksamhet i Sverige enligt den nya lagen har samma möjlighet som svenska företag att utväxla uppgifter.

15.3Förslag till lag om ändring i lagen (1992:169) om utländska filialer m.m.

3 §

Paragrafen innehåller en uppräkning av bestämmelser i andra lagar som reglerar utländska företags rätt att driva verksamhet i Sverige.

Av den nya punkten 14, som berörs i avsnitt 11.3.2, framgår att det i den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering finns särskilda bestämmelser om rätt för utländska företag att driva verksamhet i Sverige.

532

SOU 2018:20

Författningskommentar

15.4Förslag till lag om ändring i lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet

2 §

Paragrafen reglerar anmälningsplikt avseende verksamhet med valuta- växling eller annan finansiell verksamhet.

Genom första styckets hänvisning till lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism undantas de i det lagrum- met uppräknade verksamheterna från anmälningsplikten. Ändring- en av hänvisningen innebär att inte heller företag med tillstånd som kapitalförmedlare eller företag som efter registrering driver verksam- het enligt den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmed- ling av finansiering omfattas av anmälningsskyldighet enligt före- varande lag. Se även 1 kap. 2 § lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.

Överväganden finns i avsnitt 12.4.

15.5Förslag till lag om ändring i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden

2 kap. 3 §

Genom tillägget i andra stycket punkten 2 kan ett värdepappers- bolag beviljas sidoverksamhetstillstånd för att driva viss verksamhet som kapitalförmedlare enligt den föreslagna nya lagen om viss verk- samhet med förmedling av finansiering. Paragrafen behandlas i av- snitt 12.2.

15.6Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

30 kap. 5 §

Paragrafen reglerar sekretess för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden i ett ärende hos statlig myndighet om innehav av aktier eller andelar. Med ärende om innehav av aktier ska förstås både ärenden i vilka Finansinspektionen prövar förvärv

533

Författningskommentar

SOU 2018:20

av kvalificerade innehav och ärenden där inspektionen prövar lämp- ligheten hos den som har ett sådant innehav (1992/93:NU9 s. 5).

Ändringen i första stycket 3 innebär att sekretessregleringen vid ägarprövning för företag som är kapitalförmedlare enligt den före- slagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering blir densamma som för övriga typer av finansiella företag som nämns i paragrafen.

Överväganden finns avsnitt 11.8.2.

30 kap. 6 §

I paragrafen regleras sekretess för uppgifter i bland annat Finans- inspektionens verksamhet. I första stycket har en hänvisning till den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finan- siering lagts till. Detta innebär att sekretess gäller i Finansinspek- tionens tillsyn enligt den lagen.

Överväganden finns i avsnitt 11.8.2.

15.7Förslag till lag om ändring i konsumentkreditlagen (2010:1846)

55 §

Paragrafen reglerar omfattningen av Konsumentverkets tillsyn. Tillägget till första stycket innebär att undantaget från Konsument-

verkets tillsyn inte blir tillämpligt på verksamheter som står under tillsyn av Finansinspektionen enligt den förslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering. Konsumentverket be- håller således tillsynen över efterlevnaden av konsumentkreditlagen när det gäller företag som driver sådan verksamhet.

Överväganden finns i avsnitt 11.9.1.

15.8Förslag till lag om ändring i lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter

5 §

I första stycket görs ett tillägg för företag som har tillstånd enligt den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering (kapitalförmedlare). En kapitalförmedlare får, med stöd

534

SOU 2018:20

Författningskommentar

av sitt rörelsetillstånd, även lämna eller förmedla konsumentkrediter enligt förevarande lag utan särskilt tillstånd.

Överväganden finns i avsnitt 12.3.

15.9Förslag till lag om ändring i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism

1 kap. 2 §

Paragrafen innehåller en uppräkning över de olika verksamheter som omfattas av lagen.

Av den nya punkten 13 framgår att lagen är tillämplig även på kapitalförmedlare (punkten a) och på företag som efter ansökan om registrering driver verksamhet (punkten b) enligt den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering. Att lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism bör gälla för kapitalförmedlare och företag som driver verksamhet enligt den nya lagen efter registrering behandlas i avsnitten 11.1 och 11.2.5.

1 kap. 3 §

Paragrafen reglerar vilka verksamheter i utländska företag med filial i Sverige som omfattas av lagen.

Ändringen innebär att förevarande lag omfattar även utländska företags filialer i Sverige som tillhandahåller sådan verksamhet som avses i den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmed- ling av finansiering.

1 kap. 4 §

Ändringen av paragrafen är enbart en följd av ny numrering i 2 § första stycket.

2 kap. 7 §

Ändringen av paragrafen innebär att kapitalförmedlare och företag som efter registrering driver verksamhet enligt den föreslagna nya lagen omfattas av förbudet enligt förevarande paragraf.

För bestämmelsens innebörd, se prop. 2016/17:173 s. 227 f.

535

Författningskommentar

SOU 2018:20

3 kap. 5 § och 6 §

Ändringen i paragraferna är enbart en följd av ny numrering i 1 kap. 2 § första stycket.

3 kap. 18 §

Ändringen av paragrafen innebär att kapitalförmedlare och företag som efter registrering driver verksamhet enligt den föreslagna nya lagen ska vidta angivna åtgärder för kundkännedom vid korrespon- dentförbindelser. Bestämmelsen omfattar sådana som enligt det fjärde penningtvättsdirektivet definieras som kreditinstitut och finan- siella institut, vilket är en utvidgning i förhållande till det tidigare direktivet som omfattade endast kreditinstitut. För en redovisning av bestämmelsen hänvisas till prop. 2016/17:173 s. 268.

3 kap. 19 §

Ändringen av paragrafen innebär att kapitalförmedlare och företag som efter registrering driver verksamhet enligt den föreslagna nya lagen ska vidta de i paragrafen angivna åtgärderna för kundkänne- dom när kunden eller kundens verkliga huvudman är en person i politiskt utsatt ställning eller en anhörig eller nära medarbetare till en sådan person. Vad som avses med en person i politiskt utsatt ställ- ning framgår i 1 kap. 8 § 5 och 9 § förevarande lag. För en redo- visning av bestämmelsen hänvisas till prop. 2016/17:173 s. 245 f. och 531.

3 kap. 22 §

Av paragrafen framgår vilka utomstående som en verksamhetsutövare får förlita sig på för att utföra åtgärder för att uppnå grundläggande kundkännedom.

Den ändrade lagrumshänvisningen är föranledd av den nya num- reringen i 1 kap. 2 § första stycket. Av hänvisningen följer att paragrafen är tillämplig på kapitalförmedlare men inte på företag som efter registrering driver verksamhet enligt den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering.

För en redovisning av bestämmelsen hänvisas till prop. 2016/17:173 s. 274 ff., jfr prop. 2008/09:70 s. 188.

536

SOU 2018:20

Författningskommentar

3 kap. 25 §

I paragrafen finns bestämmelser om under vilka förutsättningar som kreditinstitut och finansiella institut kan tillämpa förenklade åtgär- der för kundkännedom avseende gemensamma konton, bland annat klientmedelskonton. Förenklade åtgärder avseende gemensamma konton kan tillämpas om kunden är en särskilt utpekad verksam- hetsutövare som omfattas av penningtvättslagen eller motsvarande krav enligt utländsk rätt, eller till följd av föreskrift i lag eller annan författning, är skyldig att hålla medel som förvaltas för någon annans räkning avskilda från egna tillgångar och medel. Kretsen av verk- samhetsutövare som ska kunna få tillgång till klientmedelskonton som omfattas av förenklade åtgärder är samma som kan användas som utomstående när en verksamhetsutövare förlitar sig på annans kundkännedomsåtgärder (se 22 §).

Den ändrade lagrumshänvisningen är föranledd av den nya num- reringen i 1 kap. 2 § första stycket. Av hänvisningen följer att para- grafen är tillämplig på kapitalförmedlare, men inte på företag som efter registrering driver verksamhet enligt den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering.

För en redovisning av bestämmelsen hänvisas till prop. 2016/17:173 s. 277.

4 kap. 9 §

Paragrafen innehåller bestämmelser om tystnadsplikt och om undan- tag från tystnadsplikten. Ändringen i andra stycket 2 är en följd av den nya numreringen av 1 kap. 2 § första stycket, och av lagrums- hänvisningen följer att paragrafen är tillämplig på kapitalförmedlare och företag som efter registrering driver verksamhet enligt den nya föreslagna lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering.

5 kap. 9 §

Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från samkörnings- förbudet i 5 kap. 8 § förevarande lag. Av den ändrade lagrumshän- visningen följer att paragrafen är tillämplig på kapitalförmedlare och företag som efter registrering driver verksamhet enligt den nya före- slagna lagen om förmedling av finansiering. För en redovisning av bestämmelsen hänvisas till prop. 2016/17:173 s. 546.

537

Författningskommentar

SOU 2018:20

7 kap. 1 §

Ändringen i paragrafen är en följd av den nya numreringen i 1 kap. 2 § första stycket. Bestämmelser om ingripanden för regelöverträdel- ser enligt förevarande lag finns i den föreslagna nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering (se avsnitten 11.10.2 och 11.10.5).

538

Bilaga 1

Kommittédirektiv 2016:70

Gräsrotsfinansiering

Beslut vid regeringssammanträde den 28 juli 2016.

Sammanfattning

Gräsrotsfinansiering (på engelska crowd funding) är en liten men snabbt växande del av de finansiella marknaderna. Det som utmärk- er gräsrotsfinansiering är att många investerare, som var och en in- vesterar små belopp i ett särskilt projekt, samlas och sammanförs med dem som söker kapital genom en plattform på internet. finan- sieringsformen är huvudsakligen nationell, möjligen regional, med få gränsöverskridande exempel. Finansieringen kan t.ex. vara dona- tionsbaserad, belöningsbaserad, lånebaserad eller andelsbaserad.

På regeringens uppdrag redovisade Finansinspektionen i decem- ber 2015 en kartläggning av gräsrotsfinansiering i Sverige. Två slut- satser som Finansinspektionen drog var att det finns ett behov av fördjupad analys och att det behöver klargöras vilka befintliga regler som kan träffa olika former av gräsrotsfinansiering. Finansinspek- tionen identifierade risker med särskilt andelsbaserad och lånebaserad gräsrotsfinansiering som sker genom plattformar.

En särskild utredare ska därför bl.a.

•kartlägga marknaden för plattformar för gräsrotsfinansiering,

•analysera deltagarnas och plattformarnas roll, funktion och inci- tamentsstruktur,

•analysera vilka regler som är tillämpliga på andelsbaserad och lånebaserad gräsrotsfinansiering,

539

Bilaga 1

SOU 2018:20

•analysera om det behövs en ny näringsrättslig lagreglering, eller om befintlig lagstiftning behöver justeras,

•se över behovet av sanktioner, och

•i förekommande fall, utarbeta nödvändiga lagförslag.

Utgångspunkter för uppdraget ska vara att förbättra förutsättning- arna för utvecklingen av finansieringsformen som en alternativ käl- la till finansiering för små och medelstora företag, att möjliggöra för individer att hitta gemensamma finansieringslösningar i allmän- het inom civilsamhället, och att säkerställa ett högt konsumentskydd och investerarskydd i allmänhet för att främja förtroendet för och utvecklingen av plattformar för gräsrotsfinansiering.

Uppdraget ska redovisas senast den 29 december 2017.

Bakgrund

Gräsrotsfinansiering är en liten men snabbt växande del av de fi- nansiella marknaderna. Den globala marknaden för gräsrotsfinan- siering uppgick år 2014 till 10 miljarder amerikanska dollar. Inom Europa har EU-kommissionen uppskattat att marknaden år 2013 uppgick till 1 miljard euro. Marknaden förväntas växa snabbt under de kommande åren. Gräsrotsfinansiering har som alternativ finan- sieringsform potential att tillföra medel till bl.a. små och medel- stora företag, innovativa projekt och forskning och utveckling och därmed bidra till ekonomisk tillväxt. Finansieringsformen ingår som ett element i det pågående arbetet med en kapitalmarknadsunion inom EU. Finansieringsformen möjliggör också för individer att hitta gemensamma finansieringslösningar i verksamheter eller för att genomföra projekt inom civilsamhället, t.ex. på kulturområdet.

Det finns typiskt sett fyra former av gräsrotsfinansiering: dona- tionsbaserad, belöningsbaserad, lånebaserad eller andelsbaserad. Av särskilt intresse är gräsrotsfinansiering med förväntan om finansiell avkastning, dvs. lånebaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering, eftersom de formerna involverar finansiell risk.

När det gäller andelsbaserad gräsrotsfinansiering är investerarna för det mesta individer och finansieringen kanaliseras via en platt- form. De kapitalsökande är ofta privata aktiebolag och entreprenö-

540

SOU 2018:20

Bilaga 1

rer. Det är vanligt att plattformarna är passiva och bara tar ut en avgift för administration. Aktiva plattformar kan även utföra olika tjänster som analys, riskkategorisering, värdering, rådgivning samt förvaltningstjänster (mot en förvaltningsavgift på liknande sätt som en fondförvaltare eller diskretionär portföljförvaltare).

Lånebaserad gräsrotsfinansiering kan kategoriseras som från kon- sument till konsument, från företag till konsument, från konsu- ment till företag och från företag till företag. När det gäller företag till företag och företag till konsument, är syftet med lån vanligtvis konsumtion. Det finns en vanligtvis rörlig ränta som ska betalas månadsvis. Kapitalsökande på plattformar som vänder sig till före- tag till konsument och företag till företag kan vara såväl mer etable- rade företag som företag som är i uppstartfasen (det finns platt- formar som enbart har finansiering för företag i tidigt skede). Det finns olika strukturer för hur räntan ska betalas och i vissa fall kan det likna vinstandelslån. Det är vanligt att plattformarna erbjuder stödtjänster i långivningsprocessen. Dessa stödtjänster består van- ligen av kreditprövning av kreditsökande, administration, upprätt- ande av låneavtal och inkassohantering m.m. Passiva plattformar som inte erbjuder dessa tjänster är vanligast vid de former av gräsrots- finansiering där nystartade företag söker kapital.

Beroende på plattformarnas affärsmodell kan befintlig EU-regle- ring eller nationell reglering träffa verksamheten. De som driver platt- formarna kan ha ett incitament att använda sig av affärsmodeller som inte träffas av nuvarande reglering.

Det finns en hel del risker med såväl andelsbaserad som låne- baserad gräsrotsfinansiering. Eftersom gräsrotsfinansiering ofta är en finansieringskanal för företag i tidigt skede eller används för konsumentkrediter, är den förknippad med hög risk för invester- arna. Det är särskilt svårt att bedöma riskerna med investeringar i lånebaserad gräsrotsfinansiering när utlånat kapital fördelas mellan ett stort antal låntagare. I Finansinspektionens rapport poängteras att eftersom de som driver plattformarna inte tar någon kreditrisk finns det nästan inga incitament för dem att undvika att förmedla dåliga lån, vilket kan öka risken för att investerare förlorar sitt kapi- tal och att en konsument beviljas ett lån som han eller hon inte kla- rar av att betala tillbaka. Vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering kan det noteras att det saknas en sekundärmarknad, vilket inte är fallet vid sådana köp av andelar som sker på t.ex. handelsplattformen

541

Bilaga 1

SOU 2018:20

Aktietorget. Vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering finns således i praktiken även en likviditetsrisk för investerarna.

Investerarna har ett informationsunderläge och investeringsbe- slut fattas baserat på den information som plattformarna väljer att ge. När plattformarna tillhandahåller rådgivning eller beslutsstöd till investerarna, kan ersättningsmodellerna resultera i intressekon- flikter. Svensk bolagsrätt ställer särskilda krav på aktiebolag och aktieägare som vill erbjuda sina aktier eller andra värdepapper till en bredare krets investerare. Det är endast publika aktiebolag som har rätt att göra det. Flertalet av de särskilda regler som gäller för pub- lika aktiebolag syftar till att stärka det rättsliga skyddet för inve- sterarna, som exempel kan nämnas att ett publikt aktiebolag ska ha ett aktiekapital om lägst 500 000 kronor medan det lägsta tillåtna aktiekapitalet för privata aktiebolag är 50 000 kronor, se 1 kap. 5 och 14 §§ aktiebolagslagen (2005:551).

Privata aktiebolag, eller aktieägare i sådana bolag, som genom annonsering försöker sprida aktier eller andra värdepapper bryter i många fall mot det s.k. spridningsförbudet (1 kap. 7 § aktiebolags- lagen). Detta torde också gälla i de fall annonseringen sker genom en plattform för gräsrotsfinansiering. Eftersom det inte är avsett att den som vänder sig till en bredare krets investerare ska använda associationsformen privat aktiebolag, är lagreglerna för de bolagen inte heller anpassade för den situationen.

Det finns ett behov av att analysera hur ett tillräckligt konsu- mentskydd kan uppnås liksom skydd av immateriella rättigheter och tillgångar samt hur bedrägerier kan undvikas. Det är emellertid samtidigt lika angeläget att undvika onödigt betungande reglering.

Regleringen på området är fragmentarisk inom EU. Ett antal medlemsstater har infört nationell reglering och andra är på väg att göra detta, medan ytterligare några inte har någon särskild reglering av gräsrotsfinansiering. De särskilda regleringar som medlemsstater har infört gäller i första hand sådan gräsrotsfinansiering som är för- knippad med finansiell risk. EU-kommissionen presenterade en rap- port den 3 maj 2016 med slutsatsen att något initiativ från kommis- sionen inte är påkallat för närvarande, men att man kommer att fortsätta bevaka utvecklingen på området. Enligt EU-kommission- en finns det inom EU ungefär 500 olika plattformar för gräsrots- finansiering. EU-kommissionen konstaterar följande:

542

SOU 2018:20

Bilaga 1

•Medlemsstaterna har olika syn på vilka tjänster som utgör inve- steringstjänster enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG, dvs. om plattformarna faller under befintlig EU-rättslig reglering.

•Det finns olika krav beträffande informationsplikt där de flesta regleringar medger undantag från krav på upprättande av pro- spekt, men i stället innehåller krav på information som ges i enklare form.

•Det finns olika kapitalkrav på plattformarna.

•Det finns olika tolkningar beträffande värdepapper som anses vara överlåtbara och därmed finansiella instrument eller inte. Vissa medlemsstater har i nationell rätt valt att tillämpa den be- fintliga EU-regleringen även på plattformar för gräsrotsfinan- siering, medan andra har infört en särskild lagstiftning för sådana plattformar.

Gräsrotsfinansiering i Sverige

Det finns i dag ingen särskild nationell reglering av gräsrotsfinan- siering i Sverige, men plattformarna kan träffas av befintliga regler på EU-nivå eller nationell reglering, bl.a. beroende på om deras affärsmodell innebär att de driver gränsöverskridande verksamhet.

Regeringen beslutade den 30 juli 2015 att ge Finansinspektionen i uppdrag att analysera gräsrotsfinansiering i Sverige inklusive kart- lägga eventuella hinder för tillväxt, med fokus på konsumentskydd (dnr Fi2015/03817/V). Uppdraget till Finansinspektionen avsåg gräs- rotsfinansiering med finansiellt risktagande. Uppdraget omfattade kartläggning, informationsinsamling och problemidentifiering som grund för en analys av reformbehov. Finansinspektionen redovis- ade uppdraget i en rapport i december 2015.

Finansinspektionens rapport omfattar tolv olika plattformar av vilka sju avser andelsbaserad gräsrotsfinansiering, tre lånefinansie- rad gräsrotsfinansiering och en både andelsbaserad och lånefinan- sierad gräsrotsfinansiering. Plattformarna är aktiva, dvs. erbjuder

543

Bilaga 1

SOU 2018:20

tilläggstjänster, eller passiva (utgör en mötesplats mellan kapital- sökande och investerare). Finansinspektionen noterar att det finns en betydande efterfrågan på såväl mer tillgängligt lånekapital som ägarkapital.

Enligt Finansinspektionens bedömning strider den annonsering som sker på plattformarnas webbplatser mot det s.k. spridnings- förbudet i aktiebolagslagen, om annonseringen avser privata aktie- bolag. Spridzningsförbudet innebär att ett privat aktiebolag eller en aktieägare i ett sådant bolag inte genom annonsering får vända sig till allmänheten för kapitalanskaffning eller på annat sätt försöka sprida bl.a. aktier i bolaget till fler än 200 personer (1 kap. 7 §). Det finns vissa undantag i lagen men Finansinspektionen anser inte att de är tillämpliga på gräsrotsfinansiering och rekommenderar att detta utreds och klargörs.

Finansinspektionen gör bedömningen att om plattformarna er- bjuder betaltjänster eller kreditförmedling behöver de tillstånd en- ligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, lagen (2010:751) om betaltjänster eller lagen (2014:275) om viss verk- samhet med konsumentkrediter. Om plattformarnas verksamhet inte omfattas av någon av dessa lagar, kan verksamheten ändå be- höva registreras enligt lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avse- ende viss finansiell verksamhet. Plattformarna behöver också följa viss civil- och marknadsrättslig lagstiftning, bl.a. lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden och marknadsföringslag- en (2008:486). Finansinspektionen kommer i sin rapport fram till att andelsbaserad gräsrotsfinansiering faller utanför befintlig lag- stiftning.

Uppdraget

Utredaren ska göra en kartläggning av marknaden för plattformar som används vid gräsrotsfinansiering. Det bör klarläggas vilken verk- samhet som bedrivs genom plattformarna och hur den förhåller sig till befintliga regelverk på finansmarknaden och den associations- rättsliga lagstiftningen. I det sammanhanget ska det också utredas om det finns några hinder för företag som bedrivs i aktiebolags- form att använda sig av gräsrotsfinansiering. Det bör också över- vägas om det ska krävas någon form av tillstånd och om det ska

544

SOU 2018:20

Bilaga 1

ställas krav på aktörernas uppförande, exempelvis om de ska hållas ansvariga för den information som lämnas till både investerare och kapitalsökande på plattformarna. En annan viktig aspekt är att det finns konsumentskyddsproblem vid vissa former av gräsrotsfinan- siering, inte minst i ett gränsöverskridande perspektiv. Vid lånebas- erad gräsrotsfinansiering är det ur ett näringsrättsligt perspektiv ofta oklart vem som är den egentliga kreditgivaren.

Det finns därutöver ett behov att analysera vilka krav som ska ställas om rådgivning om investeringen tillhandhålls genom platt- formarna och vad som ska gälla om plattformarna enbart fungerar som mötesplats för investerarna och kapitalsökande, dvs. att de inte erbjuder några andra tjänster än att koppla ihop dessa två katego- rier av marknadsaktörer, liksom överväga vilket som är det bästa sättet att informera investerare på: Ska det vara samma regler som i prospekt? Ska enklare sätt att informera konsumenter om risker tas fram? Ska det krävas att konsumenterna bekräftar att de förstår riskerna med investeringarna innan de får investera? Vidare behövs överväganden om behovet av beloppsbegränsningar eller procen- tuella begränsningar för investeringar (med hänsyn till konsumen- ternas finansiella portfölj), liksom förslag på åtgärder för att undvika överskuldsättning när det gäller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Det kan då vara aktuellt att utvärdera lagstiftningen i de länder som har infört regler om gräsrotsfinansiering, och särskilt analysera behovet av skilda regler för andelsbaserad och lånebaserad gräsrotsfinansier- ing med hänsyn tagen till att flertalet länder som har infört reglering har mycket mer långtgående krav på andelsbaserad gräsrotsfinan- siering.

En särskild fråga som måste beaktas är förhållandet mellan dona- tionsbaserad gräsrotsfinansiering och regelverken om motverkande av penningtvätt och finansiering av terrorism.

Uppdragets syfte är att gräsrotsfinansiering genom plattformar ska kunna utvecklas, men samtidigt att säkerställa ett högt konsu- mentskydd samt högt förtroende till denna del av finansmarknaden.

Mot denna bakgrund ska utredaren, med andelsbaserad och låne- baserad gräsrotsfinansiering i fokus,

545

Bilaga 1

SOU 2018:20

•kartlägga marknaden för plattformar som används vid gräsrots- finansiering,

•klargöra plattformarnas roll, funktion, status och incitaments- struktur ur ett näringsrättsligt perspektiv, särskilt när det gäller lånebaserad gräsrotsfinansiering,

•analysera vilka regler som är tillämpliga avseende andelsbaserad och lånebaserad gräsrotsfinansiering och om dessa är ändamåls- enliga,

•analysera hur gräsrotsfinansiering av privata aktiebolag förhåller sig till det s.k. spridningsförbudet i aktiebolagslagen och klar- göra om det finns något som hindrar privata aktiebolag som vill finansiera sig den vägen från att bli publika,

•föreslå de lagändringar som är nödvändiga för att främja gräs- rotsfinansiering och stärka det rättsliga skyddet för investerare och andra inblandade,

•analysera om tillämpningsområdet för den nuvarande närings- rättsliga regleringen kan justeras eller om det behövs en ny reg- lering av gräsrotsfinansiering, och vid behov utarbeta nödvän- diga lagförslag, samt

•analysera behovet av sanktioner och, om sådana behövs, lämna lagförslag som även omfattar sanktioner.

Eventuella förslag ska utformas i enlighet med EU:s statsstödsregler. Utredaren får ta upp sådana närliggande frågor som har samband med de frågeställningar som ska utredas, under förutsättning att

uppdraget ändå kan redovisas i tid.

Utredaren ska inte se över aktiebolagslagens kategoriindelning eller gränsdragningen mellan de olika bolagskategorierna.

Utredaren ska inte se över eller föreslå ändringar av bestämmel- serna i konsumentkreditlagen (2010:1846).

Uppdraget omfattar inte en översyn av skatte- och avgiftsreg- lerna. Utredaren ska därför inte föreslå förändrad beskattning av fysiska eller juridiska personer eller förändringar i skatteförfarandet.

546

SOU 2018:20

Bilaga 1

Konsekvensbeskrivningar

En redovisning och motivering ska lämnas av vilka förslag som har övervägts men avfärdats. Om utredarens förslag påverkar kostnad- erna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, ska en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekven- ser i övrigt, ska dessa redovisas. Om förslagen innebär kostnadsök- ningar eller intäktsminskningar för staten, kommuner eller lands- ting, ska utredaren föreslå en heltäckande finansiering. Arbetet med konsekvensanalysen ska löpa parallellt med det övriga arbetet.

Samråd och redovisning av uppdraget

Genomförandet av uppdraget ska ske i dialog med Utredningen om användarna i delningsekonomin (Fi 2015:13). Utredaren ska också hålla sig informerad om och beakta relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet och andra myndigheter, i de övriga nordiska län- derna och inom EU. Utredaren ska hålla sig informerad om utveck- lingen på området i USA.

Under genomförandet av uppdraget ska utredaren samråda med och inhämta upplysningar från myndigheter och organisationer som kan vara berörda av de olika sakfrågorna.

Uppdraget ska redovisas senast den 29 december 2017.

(Finansdepartementet)

547

Bilaga 2

Kommittédirektiv 2017:112

Tilläggsdirektiv till

Utredningen om gräsrotsfinansiering (Fi 2016:10)

Beslut vid regeringssammanträde den 16 november 2017

Förlängd tid för uppdraget

Regeringen beslutade den 28 juli 2016 kommittédirektiv om gräsrots- finansiering (dir. 2016:70). Enligt utredningens direktiv skulle upp- draget redovisas senast den 29 december 2017.

Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska i stället redovisas senast den 16 mars 2018.

(Finansdepartementet)

549

Statens offentliga utredningar 2018

Kronologisk förteckning

1.Ett reklamlandskap i förändring

–konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld. Fi.

2.Stärkt straffrättsligt skydd

för blåljusverksamhet och andra samhällsnyttiga funktioner. Ju.

3.En strategisk agenda

för internationalisering. U.

4.Framtidens biobanker. S.

5.Vissa processuella frågor på socialförsäkringsområdet. S.

6.Grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott. Ju.

7.Försvarsmaktens långsiktiga materielbehov. Fö.

8.Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2018. Beslut under osäkerhet. M.

9.Ökad trygghet för studerande som blir sjuka. U.

10.Myndighetsgemensam indelning – samverkan på regional nivå. Volym 1. Myndighetsgemensam indelning – författningsändringar till följd av ny landstingsbeteckning. Volym 2. Fi.

11.Vårt gemensamma ansvar

–för unga som varken arbetar eller studerar. U.

12.Uppdrag: Samverkan 2018. Många utmaningar återstår. A.

13.Finansiering av infrastruktur med skatt eller avgift? Fi.

14.Bidragsbrott och underrättelseskyl- dighet vid felaktiga utbetalningar från välfärdssystemen – en utvärdering. Fi.

15.Mindre aktörer i energilandskapet

–genomgång av nuläget. M.

16.Vägen till självkörande fordon – introduktion. Del 1 + 2. N.

17.Med undervisningsskicklighet

i centrum – ett ramverk för lärares och rektorers professionella utveckling. U.

18.Statens stöd till trossamfund i ett mångreligiöst Sverige. Ku.

19.Forska tillsammans – samverkan för lärande och förbättring. U.

20.Gräsrotsfinansiering. Fi.

Statens offentliga utredningar 2018

Systematisk förteckning

Arbetsmarknadsdepartementet

Uppdrag: Samverkan 2018.

Många utmaningar återstår. [12]

Finansdepartementet

Ett reklamlandskap i förändring

– konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld. [1]

Myndighetsgemensam indelning – sam- verkan på regional nivå. Volym 1. Myndighetsgemensam indelning – författningsändringar till följd av ny landstingsbeteckning. Volym 2. [10]

Finansiering av infrastruktur med skatt eller avgift? [13]

Bidragsbrott och underrättelseskyldig- het vid felaktiga utbetalningar från välfärdssystemen – en utvärdering. [14]

Gräsrotsfinansiering. [20]

Försvarsdepartementet

Försvarsmaktens långsiktiga materielbehov. [7]

Justitiedepartementet

Stärkt straffrättsligt skydd

för blåljusverksamhet och andra samhällsnyttiga funktioner. [2]

Grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott. [6]

Kulturdepartementet

Statens stöd till trossamfund i ett mångreligiöst Sverige. [18]

Miljö- och energidepartementet

Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2018. Beslut under osäkerhet. [8]

Mindre aktörer i energilandskapet

– genomgång av nuläget. [15]

Näringsdepartementet

Vägen till självkörande fordon – introduktion Del 1 + 2. [16]

Socialdepartementet

Framtidens biobanker. [4]

Vissa processuella frågor på social- försäkringsområdet. [5]

Utbildningsdepartementet

En strategisk agenda

för internationalisering. [3]

Ökad trygghet för studerande som blir sjuka. [9]

Vårt gemensamma ansvar

– för unga som varken arbetar eller studerar. [11]

Med undervisningsskicklighet

i centrum – ett ramverk för lärares och rektorers professionella utveckling. [17]

Forska tillsammans – samverkan för lärande och förbättring. [19]