Tidiga förhör

– nya bevisregler i brottmål

Delbetänkande av Utredningen om processrätt och stora brottmål

Stockholm 2017

SOU 2017:98

SOU och Ds kan köpas från Wolters Kluwers kundservice. Beställningsadress: Wolters Kluwers kundservice, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90

E-post: kundservice@wolterskluwer.se

Webbplats: wolterskluwer.se/offentligapublikationer

För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Wolters Kluwer Sverige AB på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Svara på remiss – hur och varför

Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02).

En kort handledning för dem som ska svara på remiss.

Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remisser

Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet

Omslag: Elanders Sverige AB

Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2017

ISBN 978-91-38-24720-4

ISSN 0375-250X

Till statsrådet och chefen för

Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 7 april 2016 att tillkalla en särskild utre- dare med uppdrag att analysera hur handläggningen av stora brott- mål med omfattande bevisning skulle kunna moderniseras och effektiviseras med bevarade krav på rättssäkerhet (dir. 2016:31).

Till särskild utredare förordnades den 7 april 2016 hovrättspresi- denten Fredrik Wersäll. Kanslirådet Eva Bloch anställdes som sekreterare i utredningen från och med den 11 april 2016.

I utredningen har från och med den 7 april 2016 följande exper- ter medverkat: chefsåklagaren Tora Holst, Åklagarmyndigheten, numera kanslirådet vid Justitiedepartementet Sofie Lundin, advo- katen Tomas Nilsson, lagmannen Ylva Norling Jönsson, Helsing- borgs tingsrätt, enhetsrådet David Shannon, Brottsförebyggande rådet, sektionschefen Ola Stoltz, Polismyndigheten, och hovrätts- rådet tillika vice ordföranden Niklas Wågnert, Svea hovrätt. Från och med den 26 april 2016 förordnades även enhetschefen Annika Rojas Wiberg, Domstolsverket, som expert i utredningen. Vice chefsåklagaren Gina Kezovska, Ekobrottsmyndigheten, förordnades som utredningens expert den 16 januari 2017 då hon ersatte tidigare förordnad expert från Ekobrottsmyndigheten.

Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om processrätt och stora brottmål (Ju 2016:10), överlämnade den 20 februari 2017 delbetänkandet Straffprocessens ramar och domstolens beslutsunder- lag i brottmål – en bättre hantering av stora mål (SOU 2017:7).

Regeringen har, med

utgångspunkt i delbetänkandet, den

9 november 2017 beslutat

om tilläggsdirektiv till utredningen

(dir. 2017:109). Direktiven innefattar ett uppdrag att genomföra en analys av vilka straffprocessuella regler som behövs för att ramarna för straffprocessen ska kunna bestämmas på ett tydligare sätt under

förundersökningen och förberedelsen av brottmålet än som är möjligt med dagens reglering. I uppdraget ingår också att utreda behovet och lämpligheten av utökade skriftliga inslag i domstolens prövning av brottmål. Utredningen ska lämna de fullständiga för- slag till författningsändringar och andra förändringar som bedöms nödvändiga. Uppdraget ska redovisas senast den 9 maj 2019.

Utredningen överlämnar härmed delbetänkandet Tidiga förhör

– nya bevisregler i brottmål (SOU 2017:98). Experterna har ställt sig bakom utredningens överväganden och förslag, i den mån inte annat framgår av ett särskilt yttrande, och delbetänkandet är därför formulerat i vi-form.

Stockholm i december 2017

Fredrik Wersäll

/Eva Bloch

Innehåll

Förkortningar.....................................................................

13

Sammanfattning ................................................................

15

1

Författningsförslag.....................................................

23

1.1

Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken .....................

23

1.2Förslag till förordning om förändring av

 

förundersökningskungörelsen (1947:948) ............................

31

2

Uppdraget och dess genomförande..............................

33

2.1

Utredningens uppdrag............................................................

33

2.2

Uppdragets genomförande.....................................................

34

2.3

Avgränsningar .........................................................................

35

2.4

Vad behandlas i detta delbetänkande? ...................................

35

2.5

Det fortsatta utredningsarbetet .............................................

36

3

Förhör under förundersökningen..................................

37

3.1

Bakgrund till reglerna om förundersökning..........................

37

3.2Förhöret som grundläggande informationskälla vid

 

brottsutredning .......................................................................

39

3.3

Förhörsledare ..........................................................................

41

3.4

Tid och plats för förhöret.......................................................

42

3.5

Skyldighet att stanna kvar för förhör ....................................

42

5

Innehåll SOU 2017:98

3.6

Tvångsåtgärder för att kunna genomföra förhör..................

43

3.7

Närvaro vid förhör .................................................................

43

3.8

Bevisupptagning i domstol.....................................................

45

 

3.8.1

Vittnen som inte vill yttra sig .................................

45

 

3.8.2

Risk att bevisningen går förlorad eller endast

 

 

 

med svårighet kan föras ..........................................

46

 

3.8.3

Hur hanteras tidiga förhör vid rättegången? .........

47

 

3.8.4

Praxis ........................................................................

48

3.9

Bevisupptagning utanför domstol .........................................

48

3.10

Skriftlig attest i stället för förhör i enkla fall ........................

50

3.11

Genomförande av förhöret ....................................................

50

 

3.11.1

Förbud mot otillbörliga förhörsmetoder ..............

50

 

3.11.2

Förhörsmetodik ......................................................

52

 

3.11.3

Ingen sanningsplikt under förundersökningen .....

54

 

3.11.4

Särskilt om förhör med den misstänkte .................

54

 

3.11.5

Särskilt om förhör med personer under 18 år .......

56

3.12

Dokumentation av förhör......................................................

56

 

3.12.1

Dokumentationskrav ..............................................

56

 

3.12.2

Granskning ..............................................................

58

 

3.12.3

Dokumentationens syfte ........................................

59

3.13

Teknisk dokumentation av uppgifter under

 

 

förundersökning .....................................................................

60

3.14

Några rättspsykologiska anmärkningar om utredande

 

 

förhör

......................................................................................

61

4

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och

 

 

koncentration ............................................................

63

4.1Bakgrund till reglerna om muntlighet, omedelbarhet

och koncentration ..................................................................

63

4.2Nuvarande reglering av muntlighet, omedelbarhet och

koncentration..........................................................................

64

4.3 Bevisomedelbarhet .................................................................

69

6

SOU 2017:98

Innehåll

4.4Ändrade uppgifter i domstolen kan leda till att förhörspersonens berättelse ur förundersökningen blir

bevis .........................................................................................

70

4.5 Inspelade eller skriftliga berättelser ur

 

förundersökningen kan ibland utgöra bevis ..........................

71

4.5.1Principiellt förbud mot förhörsutsagor ur

 

förundersökningen som bevis.................................

71

4.5.2

Om det är särskilt föreskrivet.................................

72

4.5.3

Om förhör inte kan hållas inför rätten ..................

73

4.5.4

Om det finns särskilda skäl.....................................

74

4.6Berättelser från förhör i domstol inför en

huvudförhandling kan ibland utgöra bevis ............................

75

4.6.1

Om förhörspersonen inte kan infinna sig..............

75

4.6.2

Vid oproportionerlig kostnad eller olägenhet .......

75

4.6.3

Vid en förväntad utevarohandläggning ..................

76

4.6.4

Praxis ........................................................................

76

4.7Berättelser från förhör i domstol vid en inställd

 

huvudförhandling kan ibland utgöra bevis ............................

77

4.8

Hur hanteras tidiga förhör i domstol?...................................

78

 

4.8.1

Berättelser ur förundersökningen...........................

78

 

4.8.2

Berättelser från förhör i domstol............................

80

4.9

Bevisupptagning över nationsgränser ....................................

81

4.10

Bevisuppgift och svaromål......................................................

81

4.11

Genomförande av domstolsförhör ........................................

82

 

4.11.1

Ordningsföljden för domstolsförhören .................

82

 

4.11.2

Domstolsförhöret är ett korsförhör ......................

83

 

4.11.3

Sanningsplikt i domstol...........................................

85

4.11.4Rätten har ansvaret för hur förhöret

 

genomförs ................................................................

89

4.11.5 Den tilltalades medverkan i domstolsförhöret ......

89

4.12 En rättvis rättegång för den misstänkte ................................

90

4.12.1

Europadomstolens praxis........................................

90

4.12.2

Högsta domstolens praxis.......................................

92

4.12.3

Hovrättsavgöranden................................................

97

4.12.4 EU-direktiv om processuella rättigheter................

99

7

Innehåll SOU 2017:98

4.13

Särskilt om bevisupptagning i hovrätterna............................

99

 

4.13.1

EMR-reformens innebörd för

 

 

 

bevisupptagningen i hovrätterna ...........................

99

 

4.13.2

Utvärdering av EMR.............................................

101

 

4.13.3

Hovrättspresidenternas principuttalanden år

 

 

 

2010........................................................................

102

 

4.13.4

Hovrättspresidenternas principuttalanden år

 

 

 

2017........................................................................

105

4.14

Fri bevisprövning..................................................................

106

 

4.14.1

Regleringen............................................................

106

 

4.14.2

Alla bevismedel är tillåtna.....................................

107

 

4.14.3

Bevisprövning utan anvisningar i lag....................

108

 

4.14.4

Berättelsen är bevismedlet ....................................

109

 

4.14.5

Bevisvärdet av muntliga berättelser......................

110

 

4.14.6

Bevisvärdet av förhörsuppgifter ur

 

 

 

förundersökningen enligt den s.k.

 

 

 

balkongdomen från Högsta domstolen ...............

112

 

4.14.7

Särskilt om bevisvärdet av

 

 

 

målsägandeuppgifter ur förundersökningen i

 

 

 

ett antal sexualbrottsdomar ..................................

113

4.15

Några rättspsykologiska synpunkter på berättelsers

 

 

bevisvärde..............................................................................

114

 

4.15.1

Förhörsuppgifters tillförlitlighet .........................

114

 

4.15.2

Presentationsformens betydelse för hur

 

 

 

bevisvärdet bedöms ...............................................

114

5

Internationell utblick................................................

117

5.1

Inledning ...............................................................................

117

5.2

Danmark ...............................................................................

117

 

5.2.1

Bevisomedelbarhet med undantag .......................

117

 

5.2.2

Grundlagsförhör ...................................................

118

 

5.2.3

747-förhör .............................................................

119

 

5.2.4

Den misstänktes rätt till insyn i brottmålet ........

130

 

5.2.5

Skälet till att restriktionsanvändningen har

 

 

 

minskat i Danmark................................................

132

 

5.2.6

Barnförhör .............................................................

133

8

SOU 2017:98

Innehåll

5.2.7Parternas bevisuppgift och inverkan på

bevisföringen..........................................................

134

5.3 Finland ...................................................................................

135

5.3.1Straffansvar för osann utsaga under

förundersökning ....................................................

135

5.3.2Förhör från förundersökningen kan användas

 

som bevis i vissa fall...............................................

136

5.3.3

Bevisförbud inom ramen för fri bevisprövning ...

139

5.4 Norge

.....................................................................................

141

5.4.1Förhör under förundersökningen spelas ofta

in med ljud och bild...............................................

141

5.4.2Uppmaning till den misstänkte att tala

 

sanning ...................................................................

142

5.4.3

Bevisupptagning före huvudförhandling..............

143

5.4.4Parterna kan tillåta att skrifliga vittnesutsagor

används som bevis .................................................

144

5.4.5Förslag om utökad användning av ljud- och bildupptagningar samt en stärkt

 

 

kontradiktorisk princip .........................................

144

5.5

Övriga Europa.......................................................................

145

 

5.5.1

Nederländerna .......................................................

145

 

5.5.2

Storbritannien ........................................................

146

 

5.5.3

Belgien....................................................................

147

6

Våra överväganden och förslag ..................................

149

6.1

Uppdraget..............................................................................

149

6.2

Allmänna utgångspunkter för våra överväganden ..............

149

 

6.2.1

En rättssäker effektivitetsreform..........................

149

 

6.2.2

Grundläggande principer ska värnas ....................

150

6.2.3Alla typer av förhör omfattas av våra

 

överväganden .........................................................

151

6.2.4

Olika alternativ för olika situationer ....................

151

6.2.5

Ett flexibelt brottmålsförfarande..........................

152

6.2.6

Allmänna förutsättningar för en reform ..............

153

6.3 Behovet och nyttan av en reform.........................................

154

6.3.1

Inledning ................................................................

154

9

Innehåll

SOU 2017:98

6.3.2

Behovet av en reform av bevisreglerna ................

154

6.3.3

Nyttan med en reform som tillåter en utökad

 

 

användning av tidigt lämnade berättelser som

 

 

bevis .......................................................................

163

6.3.4

Straffprocessen måste vara anpassad till

 

 

teknikutvecklingen................................................

170

6.3.5

Tidiga berättelser är ofta det bästa beviset ..........

173

6.3.6

En ny syn på omedelbarhet och muntlighet........

177

6.3.7

Principiella invändningar mot en reform.............

179

6.4Den misstänktes förutsättningar att försvara sig vid

tidiga förhör ..........................................................................

180

6.4.1Rätten till motförhör kan upprätthållas även

vid tidiga förhör ....................................................

180

6.4.2Berättelser som lämnas utanför domstol kan

utgöra rättssäker bevisning...................................

186

6.4.3Den misstänktes rätt att tiga och att inte

medverka................................................................

190

6.5 En bevisreform med två delar ..............................................

193

6.6En utökad möjlighet att ta upp bevis i domstol före

huvudförhandling .................................................................

194

6.6.1

Vårt förslag att utöka möjligheten till

 

 

bevisupptagning i domstol under

 

 

förundersökning och under förberedelse i

 

 

brottmål .................................................................

194

6.6.2Nuvarande insynsregler är ändamålsenliga för

den reform som föreslås .......................................

209

6.6.3Hur bör bevisupptagningen genomföras och

beviset hanteras vid rättegången?.........................

213

6.6.4Exempel på i vilka situationer bevisupptagning

i domstol kan komma att ske ...............................

218

6.7Utökade möjligheter att åberopa berättelser som

lämnats utom rätta som bevis ..............................................

221

6.7.1Ljud- och bilddokumentation ger ett bättre

beslutsunderlag än annan dokumentation ...........

221

6.7.2Berättelser ur förundersökningen kan ibland

 

vara lämpliga som bevis.........................................

223

6.7.3

Bevisomedelbarhet i en modern rättegång ..........

229

10

SOU 2017:98

 

Innehåll

6.7.4

Ingen ed bör införas vid förhör utom rätta..........

230

6.7.5

Höga krav på genomförande av förhören ............

232

6.7.6Vårt förslag att tillåta ljud- och bildupptagna

 

berättelser som lämnats utom rätta som bevis.....

235

6.7.7

Hur bör den ljud- och bildupptagna

 

 

berättelsen hanteras vid rättegången? ..................

243

6.7.8Exempel på när berättelser som lämnats utom

rätta kan komma att användas som bevis ............

244

6.8Presentationsformatets betydelse för rättens

bedömning av muntlig bevisning .........................................

248

6.9Vårt förslag om en utökad möjlighet till

 

vittnesersättning av allmänna medel ....................................

252

6.10

Övrigt författningsförslag ....................................................

253

6.11

Avslutande synpunkter om den föreslagna

 

 

bevisreformen........................................................................

253

7

Kostnader och andra konsekvenser ............................

255

7.1

Inledning ...............................................................................

255

7.2Författningsenliga krav på redovisningen av

 

konsekvenser .........................................................................

255

7.3

Problembeskrivning och målsättning ..................................

257

7.4

Alternativa förslag och nollförslag.......................................

257

7.5

Något om de faktiska konsekvenserna av våra förslag ......

260

 

7.5.1

Inledning ................................................................

260

7.5.2Förslaget om en utökad möjlighet att ta upp

bevis i domstol före huvudförhandling ...............

261

7.5.3Förslaget att utöka möjligheterna att åberopa

berättelser som lämnats utom rätta som bevis..... 263

7.5.4Förslaget om en utökad möjlighet till

 

vittnesersättning av allmänna medel.....................

267

7.6 Ekonomiska konsekvenser ...................................................

267

7.6.1

Inledning ................................................................

267

7.6.2

Konsekvenser för staten........................................

267

11

Innehåll

 

SOU 2017:98

8

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................

273

9

Författningskommentar ............................................

275

9.1 Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken.................

275

Särskilt yttrande...............................................................

291

Bilagor

 

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2016:31 ...........................................

295

Bilaga 2:1 Förmåga att uppta förhör med ljud och bild

 

 

vid Polismyndigheten...................................................

307

Bilaga 2:2 Polismyndighetens kameraanvändning

 

 

och tidig bevishämtning ...............................................

310

12

Förkortningar

BrB

Brottsbalken

BRÅ

Brottsförebyggande rådet

CAT

FN:s kommitté mot tortyr

CPT

Europarådets särskilda kommitté mot

 

tortyr och omänsklig eller förnedrande

 

behandling eller bestraffning

Dir.

Kommittédirektiv

Ds

Promemoria i departementsserien

EMR

Reformen om en modernare rättegång

EU

Europeiska unionen

Europadomstolen

Europeiska domstolen för de mänskliga

 

rättigheterna

Europakonventionen

Europeiska konventionen om skydd

 

för de mänskliga rättigheterna och

 

de grundläggande friheterna

FUK

Förundersökningskungörelsen (1947:948)

HD

Högsta domstolen

13

Förkortningar

SOU 2017:98

JK

Justitiekanslern eller Justitiekanslerns

 

beslut

JO

Riksdagens ombudsmän

 

(Justitieombudsmannen) eller

 

Justitieombudsmannens ämbetsberättelse

Ju

Justitiedepartementet

Kap.

Kapitel

KKO

Högsta domstolen (Korkein oikeus)

 

i Finland eller avgörande från Högsta

 

domstolen

LUL

Lag (1964:167) med särskilda

 

bestämmelser om unga lagöverträdare

NJA

Nytt juridiskt arkiv

NOU

Norges offentlige utredninger

OSL

Offentlighetes- och sekretesslagen

 

(2009:400).

Prop.

Proposition

RB

Rättegångsbalken

RP rd

Regeringens proposition till riksdagen

 

(Finland)

SOU

Statens offentliga utredningar

SPT

Underkommitté till FN:s kommitté

 

mot tortyr

TfK

Tidskrift for Kriminalret og Ugeskrift

 

for Retsvæsen (Danmark)

14

Sammanfattning

Uppdraget

Vårt övergripande uppdrag är att analysera hur handläggningen av stora brottmål med omfattande bevisning skulle kunna moderniseras och effektiviseras med bevarade krav på rättssäkerhet. I uppdraget ingår att

analysera om det är lämpligt att införa utökade möjligheter att an- vända dokumenterade förhör som bevisning i domstol, och om så är fallet

lämna de fullständiga förslag till författningsändringar och andra förändringar som bedöms nödvändiga.

Utgångspunkter för våra överväganden och förslag

Innebörden av vårt uppdrag

De antaganden som ligger bakom utformningen av rättegångsbalken gjordes i en tid som i väsentliga avseenden skiljer sig från vad som gäller nu. Samhället i allmänhet och brottmålsprocessen i synnerhet ser helt annorlunda ut i dag än år 1948. Regeringen har gett utred- ningen ett brett mandat att se över vad dessa förändringar har inne- burit för rättssäkerheten och effektiviteten i brottmålsprocessen, i belysning av utvecklingen med stora brottmål. Inom ramen för upp- draget anges i direktiven att det mot bakgrund av den utveckling som har skett med stora brottmål ur effektivitetssynpunkt finns skäl att överväga om det bör vara möjligt att i ökad utsträckning använda förhör med målsägande, vittnen och misstänkta som tagits upp före huvudförhandlingen som bevis i rättegångar. En reform av förhörs- reglerna i enlighet med vårt uppdrag innebär, som framgår av direk-

15

Sammanfattning

SOU 2017:98

tiven, att de för processen grundläggande principerna om muntlighet och omedelbarhet påverkas.

Allmänt om den reform vi föreslår

Straffprocessens dubbla uppgift att realisera straffhotet så att de materiella straffreglerna får ett faktiskt genomslag och att säkerställa ett rättssäkert brottmålsförfarande ställer krav på lagstiftaren att anpassa regelverket i takt med samhällsutvecklingen. När strängare straff eller nya straffbestämmelser införs är det befogat att lagstif- taren parallellt överväger behovet av förändringar av straffprocessen för att straffhotet faktiskt ska kunna realiseras med bibehållna krav på rättssäkerhet. På samma sätt måste reglerna som styr straffpro- cessen uppdateras i förhållande till förändrade förutsättningar i sam- hället som påverkar möjligheterna att beivra brott. Straffbestämmelser som inte kan tillämpas enligt sitt syfte riskerar att leda till negativa konsekvenser för tilltron till rättssystemet i stort.

Rättegångsbalken är inte utformad med beredskap för den praxis som har växt fram på senare år när det gäller muntlig bevisning i brottmål. Hanteringen av den mängd material som stora brottmål innehåller har inte minst utmanat processrättens grundprinciper om muntlighet och omedelbarhet.

Nuvarande bevisregler har bl.a. lett till att muntlig bevisning läggs fram genom sena förhör i domstol, att påfrestningen för enskilda förhörspersoner ofta blir stor och att rättegångar i hög grad kommer att handla om vad som nedtecknats från tidigare polisförhör under förundersökningen. Detta påverkar i sin tur bl.a. bevisningens kvali- tet, enskilda personers vilja och förmåga att medverka under för- undersökningar och rättegångar samt förutsättningarna att genom- föra en sammanhållen rättegång. En stor utmaning för rättsväsendet är vidare nuvarande häktnings- och restriktionstider som är betydligt mer omfattande än som kunde förutses när rättegångsbalkens regler om hur bevis ska läggas fram utformades.

Vår utgångspunkt är att de grundläggande processprinciperna om muntlighet och omedelbarhet behöver modifieras men däremot inte att de behöver överges. Ett muntligt och omedelbart förfarande ger enligt vår mening den mest stabila grunden för brottmåls prövning och det finns därför goda skäl att hålla fast vid principerna om en

16

SOU 2017:98

Sammanfattning

muntlig och omedelbar rättegång. De förslag vi lämnar utgår från att gällande processprinciper ska fortsätta att gälla. I våra överväganden ingår också att beakta vikten av att upprätthålla koncentrationsprin- cipen.

Däremot är det vår bedömning att samhällsutvecklingen i stort och effekterna av utvecklingen med stora brottmål talar för ett friare tankesätt i förhållande till hur principen om den bästa bevisningen bör förstås inom ramen för en muntlig och omedelbar brottmåls- process. Särskilt bör de möjligheter som teknikutvecklingen har fört med sig och den kunskap om förhörsuppgifters tillförlitlighet som numera finns tas tillvara vid överväganden om vad som i dag utgör de bästa processförutsättningarna för materiellt riktiga domar och en i övrigt ändamålsenlig process. En reform med utökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevis i domstolarna för med sig flera nödvändiga förbättringar av brottmålsprocessen i fråga om bl.a. effektivitet, förutsebarhet, förutsättningar för materiellt riktiga domar, minskad press för förhörspersoner, minskad risk för hot mot förhörspersoner samt färre i häkte och minskad isolering.

Den utveckling som har skett sedan år 1948 när det gäller profes- sionaliseringen av försvarar-, polis- och åklagarkåren, en ökad med- vetenhet om domarrollen, preciseringen av den misstänktes och brottsoffers rättigheter i brottmålsprocessen, den tekniska förmågan att dokumentera och presentera material samt kunskapen om hur tillförlitliga förhörsuppgifter bäst uppnås innebär sammantaget att det numera finns goda allmänna förutsättningar för en reform av bevisordningen på det sätt vårt uppdrag anvisar och som vi bedömer bör ske.

Tidiga berättelser är ofta det bästa beviset

En faktor som påverkar synen på vad muntlighet och omedelbarhet ska innebära i en nutida straffprocess är att det numera får anses vara klart att en berättelse som lämnas tidigt efter den händelse som be- rättelsen avser att beskriva typiskt sett har en högre grad av korrekt- het än en senare lämnad berättelse. De antaganden som gjordes vid rättegångsbalkens ikraftträdande om muntlighet och omedelbarhet byggde på helt andra förutsättningar att handlägga mål än vi har i dag. En utgångspunkt vid överväganden om en förändring av bevis-

17

Sammanfattning

SOU 2017:98

reglerna måste vara att säkerställa en reglering som ger rätten tillgång till rimligt färsk bevisning i alla brottmål.

Straffprocessen måste vara anpassad till teknikutvecklingen

Teknikutvecklingen har lett till helt nya möjligheter att dokumentera berättelser så att de kan tillhandahållas domstolen utan mellanled. Bevisomedelbarhet i meningen personlig inställelse inför rätten som en förutsättning för muntlighet kan därför ifrågasättas. EMR-refor- men har redan inneburit att lagstiftaren likställer ljud- och bildupp- tagningar från förhör i tingsrätten med förhör vid personlig instäl- lelse i hovrätten. Våra överväganden om hur bevisning bör läggas fram påverkas av att vi numera vet att det saknas vetenskapligt stöd för antagandet att berättelser som lämnats omedelbart inför rätten genom en personlig inställelse har en högre grad av korrekthet än be- rättelser som lämnas på annat sätt liksom det saknas stöd för att rätten skulle ges bättre förutsättningar att bedöma graden av korrekt- het för att berättelsen lämnas omedelbart.

Utvecklingen har, oavsett vad vi tycker om saken, redan inneburit att teknikupptagningar av vad som skett under förundersökningen i allt större omfattning läggs fram vid huvudförhandlingar. Det är svårt att se framför sig att utvecklingen i detta avseende kommer att avstanna. Tvärtom kommer enligt vår bedömning teknisk bevisning, inklusive nya former av sådan bevisning, att få en allt viktigare roll i brottmålsprocessen i framtiden. I vår nuvarande bevismiljö framstår gränsdragningarna mellan berättelser som dokumenterats med ljud och bild under förundersökningen inom ramen för respektive utan- för ett förhör som delvis oklara.

De flesta berättelser från förhör under förundersökningen kom- mer sannolikt inom en inte alltför avlägsen framtid att vara tekniskt dokumenterade. I de vanligt förekommande situationer då en person vid huvudförhandlingen inte minns eller inte vill uttala sig kommer de tekniska upptagningarna från förundersökningen att kunna spelas upp i rätten och användas som bevisning. I praktiken har vi då en ordning som innebär att en förhörsperson inställer sig i domstol bara för att meddela att han eller hon inte minns eller inte vill uttala sig varefter förhöret från förundersökningen spelas upp med ljud och

18

SOU 2017:98

Sammanfattning

bild. Detta är en praktisk konsekvens som påverkar våra övervägan- den.

Straffprocessen måste vara anpassad till den alltmer genomgripande digitaliseringen. Det straffprocessuella regelverket måste också ta höjd för att tekniken kommer att ta en allt större plats vid brotts- utredning och bevisföring eftersom de tekniska möjligheterna att exempelvis bevissäkra hela tiden blir bättre.

Rättssäkerhetsaspekter

Det är självklart så att överväganden om att använda berättelser från tidiga förhör som bevisning väcker frågor ur rättssäkerhetssynpunkt. Bland annat väcks frågor om hur en förändring påverkar den miss- tänktes rätt till insyn, parternas jämbördighet och förutsättningarna att genomföra relevanta motförhör. Rättssäkerhetsfrågorna måste tas på stort allvar, vilket också framgår av det särskilda yttrandet från advokaten Tomas Nilsson.

Det ingår vid överväganden om ny lagstiftning att säkerställa såväl rättssäkerheten för enskilda mot staten som rättstryggheten för enskilda att inte utsättas för brott. Det är inte minst angeläget att regelsystemet utformas på ett sådant sätt att den misstänktes rätt tas tillvara. Bland annat måste reglerna om användning av berättelser från tidiga förhör som bevisning utformas så att de inte beskär den misstänkte rätten att i ett senare skede ställa kompletterande frågor till förhörspersonen. Den misstänktes rätt att ifrågasätta berättelsen med utgångspunkt i både en fullständig förundersökning och de kompletteringar som försvaret kan ha funnit skäl för att göra måste säkras för att domstolen ska kunna presenteras ett fullständigt be- slutsunderlag. Vidare måste reglerna utformas så att faktorer som rör den misstänktes möjligheter att förbereda och utföra sin talan ingår i domstolens prövning av om ett bevis ska tas upp eller tillåtas.

Exempel från andra länder

I vårt arbete har vi sett flera exempel i jämförbara europeiska rätts- ordningar på att ett system med muntliga och omedelbara rättegångar inrymmer bevisregler som medger en användning av tidigt doku- menterade berättelser som bevis i domstol. En förutsättning i dessa

19

Sammanfattning

SOU 2017:98

länder, och i våra överväganden, är att processreglerna är utformade så att hanteringen av brottmål tillgodoser kraven på en rättvis rätte- gång enligt Europakonventionen och Europadomstolens praxis.

Bevisreglerna måste moderniseras

Det är vår bedömning att bevisregleringen måste utformas i för- hållande till samhällsutvecklingen. Inte minst måste utgångspunkten om att bevis ska tillhandahållas domstolen i dess ursprungliga skick förstås i förhållande till de möjligheter som finns att tekniskt doku- mentera och presentera uppgifter och den betydelse det har för bevisningens kvalitet att tidiga uppgifter används som bevis i rätte- gångar. Det är rimligt att i större utsträckning än dagens reglering medger låta det som hänt under förundersökningen och förberedel- sen av ett brottmål utgöra utgångspunkt för domstolsprövningen och bevisningen tas upp successivt.

En modifiering av processprinciperna om muntlighet och omedel- barhet är i linje med de uttalanden som gjordes vid rättegångsbalkens ikraftträdande om att muntlighet enbart är en metod för att åstad- komma en god rättegång och att det är naturligt att den får vika så snart övervägande praktiska skäl talar mot dess tillämpning. Bered- skapen för en omvärdering av grundprinciperna har med andra ord funnits redan från början. Det för lagstiftaren centrala, då som nu, är att säkerställa en praktiskt fungerande straffprocess som uppfyller kraven på effektivitet och rättssäkerhet med bästa förutsättningar att komma fram till materiellt riktiga domar.

Våra förslag

Vi föreslår en bevisreform i två delar. För det första föreslår vi att det bör införas utökade möjligheter att ta upp berättelser vid förhör i rätten under förundersökningen eller förberedelsen av brottmålet på ett sådant sätt att bevisningen kan åberopas vid huvudförhandlingen. Bevis bör kunna tas upp i domstol på yrkande av undersöknings- ledaren eller den misstänkte (under förundersökningen) eller part (under förberedelsen) om det inte är olämpligt med hänsyn till utred- ningens/målets beskaffenhet eller omständigheterna i övrigt. Bevis bör dessutom kunna tas upp i domstol under förundersökningen om

20

SOU 2017:98

Sammanfattning

det kan få betydelse för frågan om att häva häktning eller restriktioner. Det bör vara parterna som initierar om och när en bevisupptagning inför rätten ska ske.

För det andra föreslår vi att det i utökad utsträckning bör vara möjligt att lägga fram berättelser som lämnats vid förundersökningen eller annars utom rätta som bevisning vid huvudförhandlingen. En ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnas i brottmål in- för åklagare eller Polismyndigheten eller annars utom rätta bör få åberopas som bevis i rättegången om det inte är olämpligt med hän- syn till sakens prövning. Berättelsen ska i vissa fall kunna läggas fram utan att personen vars berättelse det gäller dessutom kallas till per- sonlig inställelse. Berättelsen ska också kunna åberopas inom ramen för ett förhör vid rättegången.

Ikraftträdande

De föreslagna lagändringarna bör genomföras så snart som möjligt och i ett sammanhang. Något behov av särskilda hänsyn eller speciella informationsinsatser finns inte. Utredningen föreslår därför att för- fattningsförslagen ska träda i kraft den 1 juli 2019.

21

1 Författningsförslag

1.1Förslag till

lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om rättegångsbalken

dels att 23 kap. 15 §, 35 kap. 14 §, 36 kap. 16, 19 och 24 §§, 37 kap. 3 § och 40 kap. 11 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas fem nya paragrafer, 23 kap. 15 a och 15 b §§, 35 kap. 14 a § och 36 kap. 19 a och 19 b §§, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

 

23 kap.

 

15 §1

Är fara, att bevis, som skall åbe-

Bevis ska, på yrkande av un-

ropas vid

huvudförhandlingen,

dersökningsledaren eller den miss-

därförinnan går förlorat eller då

tänkte, tas upp av rätten under

endast med svårighet kan föras,

förundersökningen

får på yrkande av undersök-

1. om det inte är olämpligt

ningsledaren eller den misstänkte

med hänsyn till utredningens be-

rätten genast ta upp beviset. Om

skaffenhet eller övriga omstän-

beviset gäller i tillämpliga delar

dighet, eller

vad som är föreskrivet om bevis,

2. om den misstänkte är häk-

som tas upp utom huvudförhand-

tad och bevisupptagningen kan

ling. Kostnaden för bevisupptag-

få betydelse för frågan om att

ningen och för den misstänktes

häva häktningen eller restrik-

inställelse vid rätten skall utgå av

tioner som har meddelats enligt

allmänna

medel. Ersättning för

24 kap. 5 a §.

1 Senaste lydelse 1996:1624.

23

Författningsförslag

SOU 2017:98

den misstänktes inställelse betalas enligt föreskrifter som meddelas av regeringen.

15 a §

Sammanträde för en bevisupp- tagning enligt 15 § ska hållas så snart som möjligt efter det att en framställan kommit in till rätten. Är det fråga om bevisupptagning som kan få betydelse för frågan om att häva häktning eller restriktioner ska ett sammanträde hållas senast två veckor efter det att framställan om bevisupptagningen kommit in till rätten.

15 b §

Bestämmelserna om bevis som tas upp utom huvudförhandling gäller i tillämpliga delar även för bevis som tas upp av rätten under förundersökningen. Ska en miss- tänkt höras enligt 15 § gäller dock att rätten, om det är nödvändigt med hänsyn till utredningen, får besluta om undantag i fråga om kallelse och närvaro när det gäller andra misstänkta i samma mål. Kostnaden för bevisupptagningen och för den misstänktes inställelse vid rätten ska betalas ut av all- männa medel. Ersättning för den misstänktes inställelse betalas enligt föreskrifter som meddelas av regeringen.

24

SOU 2017:98

Författningsförslag

35 kap.

14 §2

En berättelse, som någon har avgett skriftligen med an- ledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning av en berättel- se, som någon med anledning av en sådan rättegång lämnat inför åklagare eller Polismyn- digheten eller annars utom rätta, får åberopas som bevis i rätte- gången endast

1.om det är särskilt före- skrivet,

2.om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvud- förhandling eller i övrigt inför rätten eller

3.om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kost- nader eller olägenheter som ett förhör vid eller utom huvud- förhandling kan antas med- föra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättelsens betydelse och öv- riga omständigheter.

Även i annat fall än som sägs i första stycket får dock i tvistemål en sådan skriftlig be- rättelse eller uppteckning av en berättelse som avses där åbe- ropas som bevis i rättegången, om parterna godtar det och det inte är uppenbart olämpligt.

En berättelse, som någon har avgett skriftligen med an- ledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning av en berättel- se, som någon med anledning av en sådan rättegång lämnat inför åklagare eller Polismyn- digheten eller annars utom rätta, får åberopas som bevis i rätte- gången endast

1.om det är särskilt före- skrivet,

2.om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvud- förhandling eller i övrigt inför rätten eller

3.om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kost- nader eller olägenheter som ett förhör vid eller utom huvud- förhandling kan antas med- föra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättelsens betydelse och öv- riga omständigheter.

Även i annat fall än som sägs i första stycket får dock i tvistemål en sådan skriftlig be- rättelse eller uppteckning av en berättelse som avses där åbe- ropas som bevis i rättegången, om parterna godtar det och det inte är uppenbart olämpligt.

2 Senaste lydelse 2014:649.

25

Författningsförslag

SOU 2017:98

Vad som sägs i första och andra styckena om en skriftlig eller upptecknad berättelse ska också tillämpas i fråga om en ljudupptagning eller en ljud- och bildupptagning av en be- rättelse.

Vad som sägs i första och andra styckena om en skriftlig eller upptecknad berättelse ska också tillämpas i fråga om en ljudupptagning eller en ljud- och bildupptagning av en be- rättelse. För brottmål gäller dock 14 a §.

14 a §

En ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnas i brottmål inför åklagare eller Polismyndigheten eller annars utom rätta får åberopas som be- vis i rättegången om det inte är olämpligt med hänsyn till sakens prövning.

 

 

36 kap.

 

 

16 §3

Ett vittne ska lämna sin be-

Ett vittne ska lämna sin be-

rättelse muntligen.

Vittnet får

rättelse muntligen. Vittnet får

dock

med rättens

medgivande

dock med rättens medgivande

använda sig av anteckningar till

använda sig av anteckningar till

stöd för minnet.

 

stöd för minnet.

Vid ett vittnesförhör får det

Vid ett vittnesförhör får, om

som vittnet tidigare har berättat

inte berättelsen åberopas enligt

inför rätten eller inför åklagare

35 kap. 14 a §, det som vittnet

eller

Polismyndigheten läggas

tidigare har berättat inför rätten

fram endast när vittnets berät-

eller inför åklagare eller Polis-

telse vid förhöret avviker från

myndigheten läggas fram en-

vad han eller hon tidigare har

dast när vittnets berättelse vid

berättat eller när vittnet vid för-

förhöret avviker från vad han

höret förklarar att han eller hon

eller hon tidigare har berättat

inte kan eller inte vill yttra sig.

eller när vittnet vid förhöret

3 Senaste lydelse 2016:37.

26

SOU 2017:98 Författningsförslag

Avser förhöret någon som tidi-

förklarar att han eller hon inte

gare har hörts inför rätten och

kan eller inte vill yttra sig.

har det förra förhöret dokumen-

Avser förhöret

någon

som

terats genom en ljud- och bild-

tidigare har hörts inför rätten

upptagning, ska dock förhöret

och har det förra förhöret

inledas med en uppspelning av

dokumenterats genom en ljud-

upptagningen om det inte är

och bildupptagning, ska

dock

olämpligt.

förhöret inledas med en upp-

 

spelning av upptagningen om

 

det inte är olämpligt.

 

19 §4

 

 

Förhör med ett vittne får ske

Förhör med ett vittne i brott-

utom huvudförhandling,

mål ska på yrkande av åklagaren,

1. om vittnet inte kan infinna

den tilltalade eller

målsäganden

sig vid huvudförhandlingen,

som för talan i frågan om ansvar

2. om en inställelse vid huvud-

tas upp av rätten utom huvud-

förhandlingen skulle medföra kost-

förhandling om det inte är olämp-

nader eller olägenheter som inte

ligt med hänsyn till målets be-

står i rimligt förhållande till be-

skaffenhet eller övriga omständig-

tydelsen av att förhöret hålls vid

heter.

 

 

huvudförhandlingen, eller

 

 

 

3. om det kan antas att målet

 

 

 

kommer att avgöras utan huvud- förhandling.

I 43 kap. 3 § och 46 kap. 3 § finns bestämmelser om när rätten får ta upp muntlig bevisning om en huvudförhandling ställs in.

19 a §

Förhör med ett vittne får, ut- över vad som anges i 19 §, ske utom huvudförhandling om vitt- net inte kan infinna sig vid huvud- förhandlingen, om en inställelse vid

4 Senaste lydelse 2016:37.

27

Författningsförslag SOU 2017:98

 

 

 

huvudförhandlingen

skulle

med-

 

 

 

föra kostnader

eller

olägenheter

 

 

 

som inte står i rimligt förhållande

 

 

 

till betydelsen av att förhöret hålls

 

 

 

vid huvudförhandlingen, eller om

 

 

 

det kan antas att målet kommer

 

 

 

att avgöras utan huvudförhand-

 

 

 

ling.

 

 

 

 

 

 

 

I 43 kap. 3 § och 46 kap. 3 §

 

 

 

finns bestämmelser om när rätten

 

 

 

får ta upp muntlig bevisning om

 

 

 

en huvudförhandling ställs in.

 

 

 

 

19 b §

 

 

 

 

 

 

 

Sammanträde för en bevisupp-

 

 

 

tagning enligt 19 § ska hållas så

 

 

 

snart som möjligt efter det att en

 

 

 

framställan kommit in till rätten.

 

 

 

Är den misstänkte häktad ska ett

 

 

 

sammanträde

hållas

senast

två

 

 

 

veckor efter det att framställan

 

 

 

om bevisupptagningen kommit in

 

 

 

till rätten.

 

 

 

 

 

 

24 §5

 

 

 

 

Ett vittne har rätt till ersätt-

Ett vittne har rätt till ersätt-

ning enligt vad som sägs nedan.

ning enligt vad som sägs nedan.

Ersättning till ett vittne, som

Ersättning till ett vittne, som

har åberopats av en enskild part

har åberopats av en enskild part

skall betalas av parten. Om det

ska betalas av parten. Om det är

är skäligt med hänsyn till par-

skäligt med hänsyn till partens

tens

ekonomiska

förhållanden

ekonomiska förhållanden

eller

får dock rätten besluta att er-

vittnesförhörets

betydelse för

att

sättningen skall betalas av all-

ta tillvara den misstänktes rätt i

männa medel. Har rätten själv-

brottmål får dock rätten besluta

mant

inkallat ett

vittne och är

att ersättningen ska betalas av all-

5 Senaste lydelse 1996:1624.

28

SOU 2017:98

Författningsförslag

saken sådan, att förlikning därom är tillåten, eller är fråga om an- svar för brott, som inte hör under allmänt åtal, skall ersätt- ningen betalas av parterna en för båda och båda för en. I annat fall skall ersättningen betalas av all- männa medel.

Ersättning som skall betalas av en part, skall avse nödvändiga kostnader för resa, uppehälle och tidsspillan efter vad rätten prö- var skäligt. Ersättning, som skall betalas av allmänna medel, fast- ställs av rätten enligt bestämmel- ser som regeringen meddelar.

männa medel. Har rätten själv- mant kallat in ett vittne och är saken sådan, att förlikning om den är tillåten, eller är fråga om an- svar för brott, som inte hör under allmänt åtal, ska ersättningen be- talas av parterna en för båda och båda för en. I annat fall ska ersätt- ningen betalas av allmänna medel.

Ersättning som ska betalas av en part, ska avse nödvändiga kost- nader för resa, uppehälle och tids- spillan efter vad rätten prövar skä- ligt. Ersättning, som ska betalas av allmänna medel, fastställs av rätten enligt bestämmelser som regeringen meddelar.

 

 

 

 

37 kap.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 §6

 

 

 

 

 

 

Vid förhör enligt detta kapitel

Vid förhör enligt detta kapitel

skall i övrigt 36 kap.

9 §

andra

ska i övrigt

36 kap.

9 §

andra

stycket, 10 § första och tredje

stycket,

10 §

första

och

tredje

styckena,

13 §

första

stycket,

styckena,

13 §

första

stycket,

16 § samt 18 och 19 §§ tillämpas.

16 § samt 18 och 19 a §§ tillämpas.

Vid förhör under sannings-

Vid förhör under sannings-

försäkran skall, förutom de lag-

försäkran ska, förutom de lagrum

rum som anges i första stycket,

som anges i första stycket, 36 kap.

36 kap. 5 och 6 §§, 8 §

andra

5 och 6 §§,

8 §

andra

stycket

stycket samt 14 och 15 §§ tilläm-

samt 14 och 15 §§ tillämpas.

pas.

 

 

 

 

I brottmål ska, förutom de

I brottmål skall, förutom de

lagrum som anges i första stycket,

lagrum som anges i första

36 kap. 19 och 19 b §§ tillämpas. I

stycket,

36 kap.

24 och

25 §§

brottmål ska även 36 kap. 24 och

tillämpas

i fråga

om ersättning

25 §§ tillämpas i fråga

om er-

6 Senaste lydelse 2006:940.

29

Vad som sägs i 36 kap. 9 § andra stycket samt 15, 18, 19, 19 a och 19 b §§ om vittne ska tillämpas också i fråga om sak- kunnig.

Författningsförslag SOU 2017:98

till målsägande, som kallats till

sättning till målsägande, som kal-

förhör i anledning av åklagarens

lats till förhör i anledning av

talan. Detta skall gälla även när

åklagarens talan. Detta ska gälla

någon annan part än en mål-

även när någon annan part än en

sägande eller en tilltalad kallats

målsägande eller en tilltalad

till sådant förhör.

kallats till sådant förhör.

Vid tillämpning av de lagrum

Vid tillämpning av de lagrum

som anges i första–tredje styck-

som anges i första–tredje styck-

ena skall vad som sägs om vittne

ena ska vad som sägs om vittne

gälla part eller målsägande som

gälla part eller målsägande som

inte för talan och vad som sägs

inte för talan och vad som sägs

om ed gälla sanningsförsäkran.

om ed gälla sanningsförsäkran.

40 kap.

11 §7 Vad som sägs i 36 kap. 9 §

andra stycket samt 15, 18 och 19 §§ om vittne skall tillämpas också i fråga om sakkunnig.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

7 Senaste lydelse 1987:747.

30

SOU 2017:98

Författningsförslag

1.2Förslag till

förordning om förändring av förundersökningskungörelsen (1947:948)

Härigenom föreskrivs att 11 § förundersökningskungörelsen (1947:948) ska upphöra att gälla.

Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2019.

31

2Uppdraget och dess genomförande

2.1Utredningens uppdrag

Regeringen beslutade utredningens direktiv En modern brottmåls- process anpassad även för stora mål den 7 april 2016. Direktiven finns fogade till betänkandet i fulltext som bilaga 1.

Uppdraget består av tre delar. Den första delen har gällt frågan hur handläggningen av stora brottmål kan moderniseras och effekti- viseras. Denna del av uppdraget redovisades till regeringen i feb- ruari 2017 genom delbetänkandet Straffprocessens ramar och domsto- lens beslutsunderlag i brottmål – en bättre hantering av stora brottmål

(SOU 2017:7).

Den andra delen av vårt uppdrag är att överväga om det bör in- föras utökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevisning i domstol och om så är fallet lämna de fullständiga förslag till författningsändringar och andra förändringar som bedöms nöd- vändiga. Denna del ska redovisas senast den 7 december 2017.

Den tredje delen av uppdraget, som gavs i tilläggsdirektiv den 9 november 2017, är att analysera vilka straffprocessuella regler som behövs för att ramarna för straffprocessen ska kunna bestämmas på ett tydligare sätt under förundersökningen och förberedelsen av brottmålet än som är möjligt med dagens reglering. I uppdraget ingår vidare att utreda behovet och lämpligheten av utökade skriftliga inslag i domstolens prövning av brottmål. Utredningen ska lämna de fullständiga förslag till författningsändringar och andra förändringar som bedöms nödvändiga. Uppdraget ska redovisas senast den 9 maj 2019.

33

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2017:98

2.2Uppdragets genomförande

Vårt arbete i den del av uppdraget som nu redovisas inleddes i feb- ruari 2017 och har bedrivits i nära samråd med de förordnade exper- terna. Utredningen har fram till och med denna delredovisning haft fem sammanträden med experterna, varav ett tvådagarssammanträde. Utredningen har därutöver haft löpande kontakt med hela eller delar av expertgruppen. Utredningens arbete har bedrivits med ambitionen att alla synpunkter som har diskuterats i expertgruppen ska redovisas i betänkandet.

Under arbetet har vi haft kontakt med en grupp brottmålsadvo- kater för att diskutera den misstänktes perspektiv på våra övervägan- den. I gruppen har, förutom utredningens expert advokaten Tomas Nilsson, ingått advokaterna Johan Eriksson, Leif Gustafson, Hans Strandberg och Thomas Olsson. Utredaren och/eller sekreteraren har även i övrigt haft kontakter och samråd med domstolar, myndig- heter, organisationer och andra som berörs av vårt arbete.

Vi har haft anledning att informera oss närmare om det utveck- lingsarbete som pågår vid Polismyndigheten när det gäller teknik- användning. Detta arbete finns sammanfattande beskrivet i ett under- lag till utredningen som lagts som en bilaga till vårt betänkande.

Det har vidare funnits skäl att ta del av lösningar som har valts i länder med en närliggande rättsordning. Utredningen har i detta syfte haft kontakt med myndigheter, domstolar och departement i flera europeiska länder. Vi har också besökt Danmark för att utbyta erfarenheter och inhämta kunskap om deras rättsordning. Vid vårt besök i Köpenhamn den 19–20 juni 2017 har vi träffat presidenten for Østre Landsret Bent Carlsen och presidenten for Københavns Byret Søren Axelsen. Vid Åklagarmyndigheten har vi träffat rigs- advokaten (riksåklagaren) Ole Hasselgaard, statsadvokat vid Rigs- advokaten Karin Degnboel Thostrup, vicestatsadvokat vid Rigs- advokaten Birgit Gammelgaard, senioranklager vid Rigsadvokaten Jette Malberg, specialanklager i Københavns Politi, Advokatur Per- sonfarlig kriminalitet, Jakob Buch-Jepsen och anklager vid Rigsadvo- katen Kristoffer Petersen.

Under arbetets gång har vi hållit oss informerade om det arbete som pågår inom Regeringskansliet med betänkandena Brottmåls- processen (SOU 2013:17), Förundersökning – objektivitet, beslag, dokumentation m.m. (SOU 2011:45), Partsinsyn enligt rättegångs-

34

SOU 2017:98

Uppdraget och dess genomförande

balken (SOU 2010:14), Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol (SOU 2010:44) samt Färre i häkte och minskad isolering (SOU 2016:52).

2.3Avgränsningar

Vårt uppdrag att analysera om det är lämpligt att införa utökade möj- ligheter att använda dokumenterade förhör som bevisning i domstol har innefattat flera avgränsningsfrågor. Frågor om annan bevisning än förhörsuppgifter, inte minst användningen av vittnesattester, har väckts i arbetet. Likaså har frågor om förundersökningens bedrivande och parternas inflytande under förundersökningen väckts under våra överväganden av förhörsfrågan.

Vi har uppfattat att vårt uppdrag i den del som nu redovisas är att lämna ett avgränsat förslag som ska kunna beredas vidare själv- ständigt och vår ambition har därför varit att renodla frågan om en utökad användning av tidiga förhör som bevisning så mycket som möjligt. Det kan finnas anledning att återkomma till angränsande frågor om straffprocessens ramar och domstolens beslutsunderlag i enlighet med våra överväganden i vårt delbetänkande. De förslag vi lämnar i detta delbetänkande är avsedda att stå på egna ben.

2.4Vad behandlas i detta delbetänkande?

Delbetänkandet är indelat i 9 kapitel. Kapitel 1 innehåller våra för- fattningsförslag. Kapitel 2 beskriver utredningens uppdrag och ar- bete inklusive de avgränsningar vi har gjort för vårt arbete. I kapitel 3 redovisas nuvarande ordning när det gäller förhör under förunder- sökningen. Kapitel 4 innehåller en beskrivning av nuvarande ordning när det gäller domstolsförhöret. Kapitel 5 innehåller en internationell utblick med tyngdpunkt på de nordiska länderna. Våra överväganden och förslag presenteras i kapitel 6. De konsekvenser som förslagen kan förväntas medföra framgår av kapitel 7. Frågor om ikraftträdande och övergångsbestämmelser behandlas i kapitel 8. I kapitel 9 finns författningskommentaren. Utredningens direktiv finns i bilaga 1. Ett underlag från Polismyndigheten om myndighetens pågående utveck- lingsarbete när det gäller teknikanvändning finns i bilaga 2.

35

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2017:98

2.5Det fortsatta utredningsarbetet

Vi har med denna redovisning fullgjort den del av uppdraget som gäller frågan om utökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevisning i domstol. Utredningen fortsätter nu arbetet med det uppdrag som lämnats i tilläggsdirektiv från regeringen och som avser frågorna om ramarna för straffprocessen och om utökade skriftliga inslag i domstolens prövning av brottmål.

36

3 Förhör under förundersökningen

3.1Bakgrund till reglerna om förundersökning

Förundersökningsinstitutet infördes med rättegångsbalken år 1948. Även tidigare var det i princip åklagaren som tillhandahöll domstolen materialet för prövningen av brottmålen. Någon förberedande utred- ning förekom emellertid i praktiken inte. Domstolens aktivitet för att utreda målen blev därför av stor betydelse enligt den gamla rätts- ordningen. Domstolsprövningen var inkvisitorisk och hade i princip innebörden av en undersökning mot den tilltalade.1 Rättens ord- förande var den som höll i förhören med tilltalad, målsäganden och vittnen. Att domstolen kunde ta initiativ till att kalla vittnen eller införskaffa annan bevisning bedömdes vara självklart. Eftersom ett erkännande ansågs utgöra full bevisning för en fällande dom var förhöret med den tilltalade centralt i prövningen.

En inkvisitorisk domstolsprocess ställer stora krav på rättens ord- förande att samtidigt vara åklagare, försvarare och domare i målet. Bedömningen när rättegångsbalken skulle införas var att denna upp- gift var övermäktig en person och att uppdraget att samla bevismate- rial i stället borde läggas på andra organ som inte minst på grund av sin större rörlighet var bättre ägnade för den uppgiften än domsto- len.2 Vidare framhölls humanismens framväxt ställa krav på en annan ordning för förhör med den tilltalade än den som riskerar att följa med en ordning där ett erkännande betraktas som full bevisning. Det bedömdes nämligen finnas en risk att rättens ordförande medvetet eller omedvetet pressade den tilltalade att erkänna.

Det var framför allt vikten av materiellt riktiga domar som moti- verade en förändrad processordning. Svensk processrätt övergick

1SOU 1926:32, s. 12.

2SOU 1926:32 s. 13 f.

37

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

med rättegångsbalkens ikraftträdande till en ackusatorisk domstols- process med vissa kvarvarande inkvisitoriska inslag. Samtidigt in- fördes åklagarens åtalsplikt och objektivitetsplikt, en fri bevispröv- ning i domstolen och ett särskilt förundersökningsförfarande inför prövningen i domstol.

Syftet med en förundersökning är enligt bestämmelsen i 23 kap. 2 § RB dels att utreda vem som kan misstänkas för brottet och om det föreligger tillräckliga skäl för åtal mot honom eller henne, dels att enligt 22 kap. 22 § RB klargöra eventuella skadeståndsanspråk från målsäganden och att ge den misstänkte insyn i utredningen så att han eller hon kan genomföra ett effektivt försvar.

En förundersökning inleds och leds enligt 23 kap. 3 § första stycket RB av antingen Polismyndigheten, Säkerhetspolisen eller en åklagare. Även Tullverket och Kustbevakningen kan inom vissa i lag angivna områden leda en förundersökning.

Oavsett vem som leder förundersökningen utförs själva utred- ningsarbetet som regel av poliser eller andra anställda inom Polis- myndigheten, Säkerhetspolisen, Tullverket eller Kustbevakningen. Endast undantagsvis närvarar en åklagare vid förundersökningsåt- gärder, t.ex. förhör, som genomförs inom ramen för en förunder- sökning som han eller hon leder. Förundersökningsarbetet styrs av grundprinciper om objektivitet, skyndsamhet och hänsyn.

Förundersökningen är en i grunden inkvisitorisk process. När den har kommit så långt att någon kan delges skälig misstanke enligt 23 kap. 18 § RB får den dock en mer ackusatorisk karaktär med bl.a. en reglerad rätt till insyn och en möjlighet att begära utrednings- åtgärder för den misstänkte.3 För att balansera de inkvisitoriska grunddragen i förundersökningsförfarandet gäller enligt 23 kap. 4 § RB en objektivitetsplikt inför och under förundersökningen. Den rätt till en rättvis rättegång som en brottsmisstänkt person har enligt artikel 6 i Europakonventionen med tillkommande praxis från Europadomstolen gäller vidare även under förundersökningsstadiet.

Förundersökningen kan beskrivas som ett arbete för att söka efter källor som kan ge information om det brott som utreds och andra uppgifter av betydelse för åtalsfrågan.4 Vissa av de informa-

3SOU 1926:32 s. 48.

4Jfr Thomas Bring, Christian Diesen och Alexandra Wilton Wahren, Förhör, tredje upp- lagan, 2008, s. 14.

38

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

tionskällor som hittas under förundersökningen kommer efter ett åtal att fungera som bevismedel i domstolen. Själva förundersök- ningen kan emellertid inte, som huvudregel, utgöra beslutsunderlag för domstolen utan är avsedd att utgöra grunden för åklagarens åtalsprövning.

3.2Förhöret som grundläggande informationskälla vid brottsutredning

En grundläggande informationskälla i varje förundersökning är upp- gifter från personer som kan berätta något om gärningen eller om vem som har begått brottet. Inte alla uppgifter som lämnas av en- skilda personer till brottsutredande myndigheter kan betraktas som förhörsuppgifter. Det vore en alltför vid definition av förhörsbegrep- pet. Avgörande för om ett uppgiftslämnande i en brottsutredning ska betraktas som ett förhör brukar sägas vara vem som tar initiativ till att lämna informationen. Om en person själv tar kontakt med en myndighet för att lämna information bör utgångspunkten vara att det ska betraktas som en anmälan eller ett tips. Denna kontakt kan i och för sig sedan övergå i ett formellt förhör. Förhörsbegreppet bör annars i princip reserveras för situationer där brottsutredande myn- digheter tar initiativ till och genom frågor försöker få en annan per- son att lämna upplysningar ur sitt minne.5

Av bestämmelsen i 23 kap. 6 § RB framgår, att förhör under för- undersökningen får hållas med alla som antas kunna lämna upplys- ningar som har betydelse för utredningen. Bestämmelsen innehåller beviskravet att det ”kan antas” att personen har vissa upplysningar att lämna. Detta innebär att det ska finnas konkreta omständigheter till grund för antagandet för att personen ska anses vara skyldig att medverka i ett förhör. Även om det sällan uppstår problem vid tillämpningen av bestämmelsen har det förekommit att JO har ifrågasatt om beviskravet var uppfyllt.6 De personer som åklagaren avser att åberopa som vittnen vid ett åtal bör alltid vara hörda under

5Thomas Bring, Christian Diesen och Alexandra Wilton Wahren, Förhör, tredje upplagan, 2008, s. 21 f.

6JO 1989/90 s. 53.

39

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

förundersökningen bl.a. för att underlätta möjligheterna att upprätt- hålla en koncentrerad rättegång.7

Förhör i brottsutredande syfte kan också hållas med vittnen eller utpekade gärningsmän inom ramen för en s.k. primärutredning en- ligt 23 kap. 3 § fjärde stycket RB. Det är inte meningen att den mis- stänkte under primärutredningen ska ha en sämre ställning än vid förundersökning och därför bör de allmänna bestämmelserna om förundersökning iakttas i tillämpliga delar, t.ex. bestämmelserna om objektivitet, dokumentation och förbud mot otillbörliga förhörs- metoder.8

Vid tillkomsten av rättegångsbalken gjordes det inte någon åt- skillnad mellan olika sorters förhör under förundersökningen. Under senare år har det emellertid, som ett resultat av den praxis som Europadomstolen har utvecklat, i praktiken vuxit fram två förhörs- kategorier, nämligen å ena sidan förhör med misstänkta personer och å andra sidan förhör med andra.9 Skillnaderna består främst i de upp- lysningar som ska ges den hörde inför förhöret. Det finns ett krav på att informera en misstänkt person så att han eller hon kan tillvarata sin rätt till ett effektivt försvar.

De synpunkter på ordningsföljden mellan förhör som JO har ut- tryckt i flera beslut kan ses som ett utslag av utvecklingen med två förhörskategorier.10 JO har bl.a. uttalat att det är utmärkande för en objektivt genomförd förundersökning att uppgifter om det in- träffade i största möjliga utsträckning inhämtas från andra källor än en utpekad gärningsman innan undersökningsledaren tar ställning till exempelvis i vilka former som ett förhör med denne ska genomföras. Det får vidare enligt JO rent allmänt anses vara mindre lämpligt att upplysningsvis höra den som pekats ut som gärningsman innan för- hör har hållits med de övriga personer som skulle kunna lämna upp- lysningar i saken.

7JO 2007/08 s. 77.

8Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 23:3 fjärde stycket RB, NJA II 1969 s. 678.

9Peter Fitger, m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 23:6 RB.

10Peter Fitger, mfl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 23:6 RB jfr t.ex. JO 2000/01 s. 104.

40

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

3.3Förhörsledare

Det är undersökningsledaren som enligt vad som följer av 1 a § FUK ansvarar för alla åtgärder som vidtas inom ramen för en förunder- sökning. Det är därför formellt undersökningsledaren som bestäm- mer t.ex. vilka frågor som bör ställas i ett förhör och i vilken utsträck- ning andra närvarande personer än den eller de som leder förhöret, t.ex. försvarare eller målsägandebiträde, får ställa frågor under ett förhör.

I praktiken är det dock i de flesta fall förhörsledaren som avgör de närmare formerna för hur förhöret faktiskt genomförs, ibland med stöd av direktiv från undersökningsledaren inför förhöret. Det finns oftast inte någon praktisk möjlighet för en undersöknings- ledare att närvara vid eller på detaljnivå ta ställning till allt som kan hända under ett förhör.

Frågan om vem som ska vara förhörsledare är i stor utsträckning oreglerad. Några undantag finns. När en misstänkt har gripits eller ett anhållningsbeslut i utevaro har verkställts ska förhöret med den misstänkte enligt vad som framgår av 24 kap. 8 § RB hållas av en åklagare eller en polisman eller en annan anställd vid Polismyndig- heten eller Ekobrottsmyndigheten som myndigheten har utsett. Av 18 § FUK framgår vidare att förhör med någon som är under 18 år bör hållas av en person med särskild kompetens för uppgiften. Men i övrigt saknas det lagregler om vem som bör vara förhörsledare.

JO har haft synpunkter på valet av förhörsledare i några fall, bl.a. det mindre lämpliga i att polisaspiranter tillåtits hålla förhör i en för- undersökning om sexualbrott.11 När det gäller brottsmisstankar som rör övergrepp mot barn rekommenderar Åklagarmyndigheten att åklagaren som leder förundersökningen alltid närvarar vid barn- förhöret via medhörning eller annan uppkoppling.12 Särskilda skäl bör enligt myndigheten föreligga om åklagaren inte är närvarande. Särskilda barnförhörsledare bör enligt rekommendationerna hålla förhören. Av Polismyndighetens rekommendationer vid handlägg- ning av grova brott framgår vidare att förhörsledare vid förhör med misstänkta måste väljas med stor omsorg utifrån den kunskap om

11JO dnr 4029-2007.

12Handläggning av ärenden gällande övergrepp mot barn, Handbok, Åklagarmyndighetens Utvecklingscentrum Göteborg, mars 2012, uppdaterad februari 2016.

41

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

den misstänktes personlighet som kan fås från olika källor.13 Om det är omöjligt att få en dialog med den misstänkte bör det övervägas att byta förhörsledare.

3.4Tid och plats för förhöret

I enlighet med de principer om skyndsamhet och hänsyn som gäller inom ramen för en förundersökning ska ett förhör hållas så snart som möjligt och utan att förhörspersonen utsätts för kostnad eller olägenhet i onödan. Förhöret ska enligt 5 § FUK hållas på tid och plats som kan antas medföra minsta olägenhet för den som ska höras om det inte är så att förundersökningens behöriga gång motverkas eller polisens eller åklagarens arbete avsevärt försvåras. Om det kan ske och inte är olämpligt med hänsyn till utredningen ska enligt be- stämmelsens andra stycke en kallelse utfärdas i god tid inför för- höret. Någon delgivning av kallelsen är inte nödvändig. I en del fall kan förhöret hållas redan på själva brottsplatsen enligt reglerna om primärutredning i 23 kap. 3 § fjärde stycket RB. I enklare fall kan det vara tillräckligt med ett telefonförhör om det bedöms lämpligt. För- hör med personer under 15 år bör inte ske i skolan annat än när det föreligger mycket speciella skäl.14

3.5Skyldighet att stanna kvar för förhör

En person som inte är anhållen eller häktad är enligt 23 kap. 9 § RB skyldig att stanna kvar för förhör i maximalt sex timmar. Om det är av synnerlig vikt att en person som kan misstänkas för brott är till- gänglig för fortsatt förhör är han eller hon skyldig att stanna kvar ytterligare sex timmar, dvs. totalt tolv timmar. Se vidare avsnitt 3.11.1 om tiden som förhör bör pågå. Den som kan misstänkas för brott får tas i förvar under den tid han är skyldig att stanna kvar om det är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med ingripandet, ordning eller säkerhet. För personer under femton år gäller skyldigheten att stanna kvar halva den tid som gäller för vuxna, dvs. tre plus tre timmar. När förhöret har avslutats eller tiden för kvarstannande

13Polisens metodstöd för grova våldsbrott, version 3, maj 2014, Polismyndigheten.

14Prop. 1983/84:187 s. 22 och JO 2007/08 s. 152.

42

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

har gått ut får förhörspersonen enligt 23 kap. 9 § tredje stycket RB omedelbart avlägsna sig och behöver sedan inte inställa sig till ett nytt förhör inom tolv timmar, om det inte skulle finnas synnerliga skäl för detta.

Förhörsledaren bör, enligt principen om att förundersökningar ska bedrivas så att inte någon onödigt orsakas kostnad eller olägen- het (hänsynsprincipen), planera och förbereda förhöret så att det går att undvika att behöva kalla samma person till ett nytt förhör av det skälet att förhörsledaren missade att ställa vissa frågor vid det första förhöret.15 En förhörsperson bör alltså höras så noga som möjligt utifrån de förutsättningar som är kända vid förhörstidpunkten. Om det tillkommer nya omständigheter i ett senare skede är ett nytt förhör ibland ändå nödvändigt.

3.6Tvångsåtgärder för att kunna genomföra förhör

Det anses vara en allmän medborgerlig skyldighet att stå till för- fogande för förhör under förundersökningen.16 Vissa möjligheter att använda tvångsåtgärder för att kunna genomföra ett förhör regleras i 23 kap. 6 a–b §§ RB (kallelse vid vite), 7 § (hämtning) samt 8 § (skyl- dighet att på tillsägelse av en polisman medfölja till ett förhör och medtagande till förhör). Bestämmelserna i 23 kap. 9 a–b §§ RB ger en polisman befogenhet att i vissa fall tillfälligt omhänderta en elek- tronisk kommunikationsutrustning som en förhörsperson bär med sig eller har på sig vid förhöret och att vid behov genomföra en kroppsbesiktning för att leta efter utrustningen. Vid bevisupptag- ning i domstol under förundersökningen kan ett vittne enligt 36 kap. 21 § RB föreläggas vite eller häktas om han eller hon vägrar att avlägga ed, lämna vittnesmål eller besvara en fråga.

3.7Närvaro vid förhör

Förundersökningen är ett slutet förfarande och saknar därför den kontrollfunktion som följer av allmänhetens insyn. Det slutna för- farandet är en förutsättning för att brottsutredningar ska kunna

15Jfr JO 1980/81 s. 126.

16Per Olof Ekelöf m.fl., Rättegång V, Upplaga 8, 2011, s. 121.

43

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

genomföras effektivt, skyndsamt och med hänsyn till den misstänkte och andra berörda personer. Nackdelarna med ett slutet system är att det riskerar att uppstå tveksamheter om vad som har hänt under förundersökningen, t.ex. vad som har sagts i ett förhör, och det kan komma påståenden om otillbörliga metoder. Risken för sådana nack- delar är bakgrunden till de regler om närvarorätt vid förhör som rättegångsbalken innehåller.

Det är enligt vad som framgår bestämmelsen i 23 kap. 10 § RB undersökningsledaren som avgör vem som får närvara vid ett förhör. Vid förhöret ska ett förhörsvittne som utses av undersöknings- ledaren närvara om det är möjligt. Närmare om vem som ska vara förhörsvittne regleras i 7 § FUK. Finns det inget förhörsvittne till- gängligt får förhöret enligt vad som anges i bestämmelsen ändå hållas om det skulle medföra väsentlig olägenhet att skjuta upp det. Denna undantagsregel tycks tillämpas ofta.17

Om det kan ske utan men för utredningen har ett biträde till en person som förhörs rätt att närvara vid förhöret. Detta gäller alla förhörspersoner oavsett om personen är målsägande, misstänkt eller vittne.18 En förutsättning är att biträdet uppfyller de krav som ställs på en försvarare i 21 kap. 3 § tredje stycket RB.

Den misstänkte har rätt att själv närvara och ha sin försvarare när- varande vid ett sådant förhör som hålls på den misstänktes begäran enligt 23 kap. 18 b § första stycket RB. Vid andra förhör med den misstänkte har han eller hon rätt att ha sin försvarare närvarande. En försvarare som inte uppfyller de krav som ställs i 21 kap. 5 § första stycket RB på offentliga försvarare kan dock hindras att närvara om det är nödvändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras eller för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. Vid förhör med någon annan än den misstänkte får den misstänktes försvarare närvara om det kan ske utan men för utred- ningen.

Ett målsägandebiträde har rätt att närvara vid förhör med mål- säganden. Detsamma gäller en stödperson, om hans eller hennes närvaro inte är till men för utredningen. När den som hörs är under 15 år bör den som har vårdnaden om honom eller henne vara när- varande vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen.

17Jfr prop. 1993/94:24 s. 76.

18Jfr prop. 2007/08:47 s. 13.

44

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

Om den som ska förhöras begär att – förutom vittnet, försvarare, målsägandebiträde eller biträde enligt 23 kap. 10 § tredje stycket RB

– någon annan ska få närvara vid förhöret eller att förhöret ska äga rum utan ett särskilt förhörsvittne får detta enligt 7 § tredje stycket FUK medges om det kan ske utan men för utredningen.

Är den misstänkte eller hans försvarare närvarande vid ett förhör, får den misstänkte enligt 23 kap. 11 § RB i den ordning som under- sökningsledaren bestämmer ställa frågor till den som hörs. Detsamma gäller målsägandebiträde vid förhör med målsäganden. Om någon annan är närvarande vid förhör, får han eller hon inte utan under- sökningsledarens tillstånd vid förhöret meddela sig med den hörde.

3.8Bevisupptagning i domstol

3.8.1Vittnen som inte vill yttra sig

Om en person vägrar att yttra sig i ett förhör under förundersök- ningen men skulle vara skyldig att vittna om ett åtal väcks finns det en möjlighet enligt 23 kap. 13 § RB att på undersökningsledarens begäran hålla förhöret inför domstol. Förhörspersonen avlägger då ed. Dessa förhör är inte avsedda att kunna åberopas som bevis vid huvudförhandlingen utan är tänkta att utgöra underlag för åklaga- rens prövning av åtalsfrågan. En bevisupptagning kan också genom- föras i den misstänktes intresse.

Enligt 9 § första stycket FUK bör vittnesförhör vid domstol under förundersökningen påkallas bara när det finns särskilda skäl för det. De exempel som bestämmelsen anger är att ett vittne som sannolikt har betydelsefulla uppgifter att lämna vägrar att uttala sig eller att ett vittne vars utsaga är av avgörande betydelse för åtalets anställande eller omfattning är ostadigt i sin utsaga eller lämnar uppenbart orik- tiga eller ofullständiga uppgifter. Även det fallet att något särskilt betydelsefullt faktum anses behöva fastslås på ett mera avgörande sätt nämns som exempel på vad som kan utgöra särskilda skäl för domstolsförhör under förundersökningen. Om det går att vinna till- räcklig utredning för bedömande av åtalsfrågan utan förhör i dom- stol ska förhöret inte påkallas. Då bestämmelsen om bevisupptag- ning med vittnen infördes i rättegångsbalken angavs som skäl mot en sådan ordning att det kunde befaras att tyngdpunkten i målets be-

45

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

handling skulle glida över på förundersökningen och huvudförhand- lingen därigenom förlora i betydelse.19

Av 9 § andra och tredje styckena FUK följer att en framställan om förhör med ett vittne i domstol under förundersökningen ska innehålla uppgift om den som ska höras, om den misstänkte och om vad förhöret ska avse. Till framställan ska fogas de handlingar som kan vara till ledning vid förhöret. Om den misstänkte inte tidigare har delgetts misstanke om brott ska han delges senast när framställan om vittneförhör görs. Den misstänkte ska vidare enligt vad som uttryckligt anges i 23 kap. 13 § RB ges tillfälle att närvara vid för- höret. En förutsättning för bevisupptagning med vittnen som inte vill yttra sig är att utredningen har kommit så långt att det finns någon som är skäligen misstänkt.

Vid domstolen gäller i tillämpliga delar vad som föreskrivs om bl.a. kallelser och utevarohantering vid bevisupptagning utom huvud- förhandling i 35 kap. 9–13 §§ RB. Den presumtion som finns i 35 kap. 13 § RB för att i första hand spela upp förhör som dokumen- terats med ljud och bild vid huvudförhandlingen gäller dock inte för bevisupptagna förhör med vittnen som inte vill yttra sig. Presum- tionen om att ljud- och bildupptagningar ska användas gäller näm- ligen enbart för bevis som har tagits upp under förundersökningen i syfte att beviset ska användas som processmaterial.

3.8.2Risk att bevisningen går förlorad eller endast med svårighet kan föras

Det finns en möjlighet att ta upp muntlig bevisning i domstol under förundersökningen enligt 23 kap. 15 § RB om det annars finns risk att bevisningen går förlorad eller endast med svårighet kan föras vid huvudförhandlingen. Det kan exempelvis röra sig om ett vittne som på grund av sjukdom, resa eller annan orsak kan antas vara ur stånd att inställa sig vid huvudförhandlingen. Bestämmelsen är inte in- skränkt till att gälla vittnen utan avser i princip även andra bevis- medel.20 Förhör som tas upp enligt bestämmelsen är, till skillnad från sådana förhör som tas upp enligt 23 kap. 13 § RB avsedda att kunna åberopas som bevis vid huvudförhandlingen. Om det rör sig om ett

19SOU 1938:44 s. 291.

20Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 23:15 RB.

46

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

vittnesförhör ska ed avläggas inför förhöret. Något hörande av ano- nyma vittnen kan det inte bli fråga om med stöd av bestämmelsen.21 Bevisupptagningen kan ske på begäran av undersökningsledaren eller den misstänkte.

Det finns inte något krav i lag på att det ska finnas en skäligen misstänkt i ärendet när bevisupptagningen vid domstolen genom- förs. Om bevisupptagningen genomförs före den tidpunkt i för- undersökningen då någon skäligen kan misstänkas för brottet, kan det sägas finnas en risk för att förhöret kommer att ledas i viss rikt- ning och att ett vittne kan komma att avge en ensidig utsaga vilken han eller hon i samband med ett eventuellt omförhör vid huvud- förhandling inte vågar rätta med hänsyn till hotet om ansvar för mened. Det finns vidare i en sådan situation en risk för att ett förhör under straffansvar kan komma att ske med någon som senare visar sig vara den brottsmisstänkte. Om bevisupptagning vid en viss tid- punkt är den enda möjligheten att ta upp förhöret kan det å andra sidan finnas anledning att avstå från kravet på att det ska finnas någon som är skäligen misstänkt.

Även om det inte ställs något absolut krav i Europakonventionen på att den misstänkte ska ha getts möjlighet att ställa frågor vid ett förhör för att förhöret ska tillåtas som bevisning, så kan det i många fall vara en nackdel för en misstänkt att ett bevis tas upp utan hans eller hennes medverkan. I de fall som bevisupptagningen avser upp- gifter som berör en skäligen misstänkt person bör åklagaren därför i den utsträckning som det är möjligt sörja för att principen om att bevisupptagning bör ske i ett kontradiktoriskt förfarande iakttas.22

3.8.3Hur hanteras tidiga förhör vid rättegången?

Om ett förhör har tagits upp inför en huvudförhandling ska förhöret enligt 35 kap. 13 § RB och 46 kap. 13 § RB tas upp igen vid förhand- lingen, om rätten bedömer att det är av betydelse i målet och det inte finns något hinder mot att ta upp beviset. Om förhöret kan läggas fram genom en ljud- och bildupptagning får dock beviset tas upp på nytt bara om ytterligare frågor behöver ställas eller om det finns sär-

21JO 2002/03 s. 77.

22Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 23:15 RB.

47

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

skilda skäl. Avser förhöret någon som tidigare har hörts inför rätten och har det förra förhöret dokumenterats genom en ljud- och bild- upptagning, ska förhöret enligt 36 kap. 16 § RB inledas med en upp- spelning av upptagningen om det inte är olämpligt. Se vidare om bevisreglerna i avsnitt 4.8.2.

3.8.4Praxis23

Bevisupptagning under förundersökningen enligt 23 kap. 15 § RB av förhör som kan användas som bevis tycks enligt de uppgifter ut- redningen har inhämtat från åklagare och domstolar sällan före- komma i praktiken. Undantaget är dels bevisupptagning utomlands enligt lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål som förekommer mer regelmässigt i mål med internationella kopp- lingar, dels förhör med barn. I övrigt har som exempel på situationer då bevisupptagning förekommer utom huvudförhandling, d.v.s. både före och efter ett åtalsbeslut (jfr avsnitt 4.6–4.7), nämnts då en bevisperson kommer att lämna landet innan en huvudförhandling kan sättas ut, då en bevisperson har vittnesskydd och då en bevis- person har en begynnande eller pågående sjukdom som antas påverka bevispersonens förmåga att kommunicera.

3.9Bevisupptagning utanför domstol

I mål om ansvar för brott mot barn har det i svensk rätt, med stöd av 35 kap. 14 § första stycket 2 RB, godtagits att förhör med barn under förundersökningen läggs fram vid huvudförhandlingen genom upp- spelning av ljud- och bildupptagning (se även avsnitt 4.5.3). Åklagar- myndigheten har tagit fram riktlinjer för bevisupptagningen vid barnförhör med bl.a. syftet att säkerställa att förhöret genomförs på ett sådant sätt att bevisvärdet av förhöret blir så högt som möjligt.24

Av riktlinjerna framgår att åklagare bör delta i planeringen av barnförhöret och vara närvarande när det genomförs. Särskilda skäl

23Uppgifterna i detta avsnitt har inhämtats via en förfrågan till åklagare och domstolar i utredningens referensgrupp , se bilaga 2 i SOU 2017:7.

24Handläggning av ärenden gällande övergrepp mot barn, handbok, Utvecklingscentrum Göte- borg, mars 2012, uppdaterad februari 2016.

48

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

bör föreligga om åklagaren inte är närvarande vid förhöret. Förhören ska vidare hållas av barnförhörsledare som har särskild utbildning och lämplighet för uppgiften. Åklagaren bör ha möjlighet till direkt- kontakt med förhörsledaren för att kunna ställa kompletterande frågor, avhjälpa eventuella brister i förhöret eller avbryta det om det inte leder någonstans.

När målsäganden inte kommer att höras personligen i rätten ska, enligt Åklagarmyndighetetens rekommendationer, den misstänkte genom sin försvarare ges tillfälle att närvara vid förhör med barnet när så kan ske utan men för förundersökningen. Vid i vart fall det förhör som planeras vara det sista och avslutande förhöret med bar- net ska försvararen ges tillfälle att närvara via medhörning och genom förhörsledaren få sina frågor ställda till barnet. Förhörsledaren ska dokumentera både att försvararen har beretts tillfälle att ställa kom- pletterande frågor och om försvaret har meddelat att man avstått från detta.

Innan ett barn hörs är det enligt Åklagarmyndigheten viktigt att informera sig om barnets utvecklingsnivå och språkanvändning, lev- nadsförhållanden och familjerelationer. För att kunna bedöma bar- nets utsaga måste vidare omständigheterna som legat till grund för anmälan klarläggas, exempelvis vad som initierat barnets berättelse om övergreppen och i vilken situation berättelsen har lämnats. In- ledande förhör bör därför i regel hållas med den eller de personer som först fått del av barnets uppgifter.

Förhöret med barnet bör vidare hållas så snart som möjligt för att undvika att barnets uppgifter påverkas av andra samtal men också för att barn har en annan tidsuppfattning än vuxna. Vidare är det för kvaliteten i utredningen viktigt att målsäganden, oavsett om denne är ett barn eller vuxen, hörs om motstridiga uppgifter som lämnats av den misstänkte eller vittnen. För att säkerställa kvalitet i utredningen ska målsägandens uppgifter kontrolleras till den del det är möjligt.

Videoinspelning av förhöret rekommenderas om barnet är under 15 år eller av olika skäl inte kan förväntas medverka vid rättegången. Särskilt om det föreligger misstanke om allvarligare övergrepp bör videoförhör övervägas även om barnet fyllt 15 år. Åklagaren bör en- ligt rekommendationerna alltid överväga om ett barn kan höras i rätten även om barnet är under 15 år eftersom ett förhör i rätten sägs kunna höja bevisvärdet av barnets uppgifter.

49

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

Polismyndigheten utgår vid förhör med barn bl.a. från en inter- vjuteknik som är en äldre version av det s.k. NICHD- protokollet och som i Sverige kallas för Ann-Christin Cederborgs förhörs- metodik efter namnet på den person som översatte och tog med sig metoden till Sverige.25 Vid en tillsyn som dåvarande Rikspolisstyrel- sen genomfördes år 2009 uppgav samtliga dåvarande polismyndig- heter att utredarna i huvudsak använder tekniken vid förhör.26 Metoden bygger på en intervjuteknik som delas upp i bestånds- delarna introduktion, bygga en god samarbetsrelation, övning i episodiskt minne, övergång till substantiella fasen av intervjun, ut- redning av incidenter, paus, få fram information som barnet inte har nämnt, om barnet inte nämner information som förväntat, informa- tion om avslöjandet, avslut och därefter neutralt ämne.

Se även avsnitt 3.11.5 om förhör med personer under 18 år.

3.10Skriftlig attest i stället för förhör i enkla fall

I vissa fall är det enligt 8 § FUK möjligt att ersätta ett förhör med en skriftlig berättelse. Detta förekommer särskilt vid förundersökning angående enkla bötesbrott. JO har bedömt det vara en förutsättning för att skriftliga berättelser från den misstänkte ska kunna godtas att sakförhållandena i ärendet är okomplicerade och uttalat att sådana skriftliga berättelser i allmänhet inte är lämpliga som ersättning för ett muntligt förhör i utredningar om butikssnatteri.27

3.11Genomförande av förhöret

3.11.1Förbud mot otillbörliga förhörsmetoder

Under ett förhör får det enligt bestämmelsen i 23 kap. 12 § RB inte användas medvetet oriktiga uppgifter, löften eller förespeglingar om särskilda förmåner, hot, tvång, uttröttning eller andra otillbörliga åt- gärder i syfte att framkalla en bekännelse eller ett uttalande i en viss

25The National Institute of Child Health and Human Development (NICHD) Protocol: Intervjuguide, www.nichdprotocol.com.

26Polismyndigheternas handläggning av ärenden om våld mot barn, Inspektionsrapport från Rikspolisstyrelsen 2009:4.

27JO 1997/98 s. 159, JO 2001/02 s. 103.

50

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

riktning. Personen som förhörs får inte heller förvägras sedvanliga måltider eller nödvändig vila. Bestämmelsen gäller för alla förhör, dvs. inte bara med en misstänkt person.

Förhörsledaren får vid ett förhör med den misstänkte inte orik- tigt uppge att någon medbrottsling har erkänt eller att det finns viss annan bevisning mot den misstänkte.28 Förhörsledaren bör inte heller lova den misstänkte att han eller hon kan få ett mildare straff i händelse av erkännande.29 JO har kritiserat en åklagare som gjorde vissa utfästelser till ett vittne om att avstå från att väcka åtal mot vittnet, en befogenhet som åklagaren inte hade, om vittnet lämnade uppgifter i ett förhör.30 En åklagare har ansetts böra vara återhållsam med att göra utfästelser, inte minst med tanke på att det kan vara osäkert vilken åklagare som kommer att fatta beslut under ärendets fortsatta handläggning.31 Förhör under förundersökningen hålls utan ed och det bör förmodligen anses olämpligt att förhörsledaren på förundersökningsstadiet varnar den hörde för påföljden för mened.32

JO har kritiserat handläggningen i ett fall i vilket sedvanliga ut- redningsvägar, bl.a. förhör, inte bedömdes vara framkomliga.33 I stället genomfördes en särskild insats som innebar att den misstänkte under lång tid på olika sätt manipulerades och slutligen fick genomgå en fingerad anställningsintervju. Under denna lämnade han uppgifter om sin roll vid brottet. På grundval av dessa uppgifter dömdes han till tio års fängelse. JO gjorde bedömningen att förfarandet bl.a. inne- bar att den misstänktes rättigheter som misstänkt avsiktligt kring- gåtts. Om den använda metoden ska kunna förekomma krävs enligt JO rättssäker lagstiftning som klargör vad som gäller.

Det saknas andra bestämmelser om hur lång tid ett förhör får pågå än bestämmelsen i 23 kap. 9 § RB om skyldighet att kvarstanna för förhör (se avsnitt 3.5). Bestämmelsen sätter en yttre tidsram för förhöret men innebär inte att ett förhör får pågå under hela den tid som personen är skyldig att stanna kvar. Ett förhör måste innefatta lämpliga avbrott för att den som hörs ska få hämta kraft. JO har i

28NJA II 1943 s. 08.

29Per Olof Ekelöf, m.fl. Rättegång V, Upplaga 8, 2011, s. 128.

30JO 1964 s. 115.

31Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 23:12 RB.

32Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 23:12 RB, JO 1958 s. 76

33JO 2012/13 s. 62.

51

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

några fall riktat kritik mot förhör som pågått under flera timmar utan avbrott och även anmärkt att förhör inte onödigtvis bör för- läggas till sådan tid som normalt är avsedd för vila.34 JO har också i ett fall kritiserat genomförandet av ett förhör med en misstänkt som inte var i kondition att medverka eftersom han enligt vad förhörs- ledaren konstaterade var omtöcknad och talade osammanhängande.35

3.11.2Förhörsmetodik

Något förbud mot ledande frågor under förundersökningen finns inte. JO har uttalat att det under ett polisförhör med en misstänkt är tillåtet att ställa ledande frågor på samma sätt som det är tillåtet att göra det under ett korsförhör vid en huvudförhandling.36 Mot bak- grund av att även vittnen och målsäganden i en rättegång kan få sina utsagor noggrant prövade ansåg JO att det kan finnas skäl att ställa ledande frågor även till dem under polisförhör men att det kan strida mot kraven på saklighet och objektivitet att söka frammana uttalan- den på det sättet. Enligt JO får bedömningen av vad som är tillåtet göras från fall till fall och med beaktande av de skäl förhörsledaren haft för att ställa sina frågor på det sätt han eller hon gjort.

Till skillnad från vad som är fallet i flera andra länder saknas det i Sverige en nationell och enhetlig modell för hur förhör under för- undersökningen ska genomföras.37 Den utbildning för förhörsledare som tillämpas i dag inom Polismyndigheten bygger bl.a. på den brittiska s.k. PEACE-modellen. Förkortningen står för Plan and Prepare (P), Engage and Explain (E), Account and Challenge (A), Closure (C)och Evaluation (E).

Vad PEACE-modellen närmare innebär har beskrivits av Berg- wallkommissionen enligt följande.38 Inför ett förhör bör förhörs- ledaren förbereda sig noga och ta reda på så mycket som möjligt om händelsen och den person som ska höras. Förhörsledaren ska även skapa en god relation med den person som ska höras och minimera

34JO 1964 s. 120, JO 1975 s. 24, jfr även bilaga till 1975 års ämbetsberättelse s. 44 och 67.

35JO 1975 s. 24.

36JO 2013/14 s. 106.

37Pär Anders Granhag, Leif A. Strömwall och Sebastian Cancino Montecinos, Polisens för- hör med misstänkta. Svensk utbildning i internationell belysning. Polismyndighetens rap- port 2013:7.

38SOU 2015:52 s. 43 f.

52

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

oros- och distraktionsmoment. Med hjälp av öppna frågor ska för- hörspersonen först få tillfälle att med egna ord berätta utan att berättelsen styrs åt något specifikt håll. Därefter ska förhörsledaren ställa kontrollfrågor och ge förhörspersonen möjlighet att förtydliga eller fördjupa sin berättelse. Förhörsuppgifter som motsägs av utred- ningen eller av uppgifter som den hörde tidigare har lämnat ska upp- märksammas och den hörde ska konfronteras med det. Ledande frå- gor bör som huvudregel undvikas eftersom de kan uppfattas som försök av förhörsledaren att styra in den hörde på ett visst svar. Svar på ledande frågor har dessutom lågt bevisvärde. Däremot kan ledande frågor användas för att kritiskt granska den hördes berättelse. På det sättet kan den hördes trovärdighet och uppgifternas tillförlitlighet prövas.

I polisutbildningen ingår även undervisning om den kognitiva för- hörsmetodiken, även kallad kognitiv intervju. Metoden består av flera olika komponenter som anses underlätta för den hörde att minnas. Metoden anses i första hand lämpad för målsäganden och vittnen som är villiga att försöka bidra med så mycket minnesinformation som möjligt, men kan även användas för gärningsmän som bestämt sig för att försöka berätta så sanningsenligt som möjligt om vad som inträffat.

Ambitionen inom Polismyndigheten är att alla grova våldsbrott i dag ska utredas enligt det s.k. PUG-konceptet som bl.a. innebär att förhören med misstänkta hålls av förhörspatruller med två personer i varje patrull som leds och handleds av en chef vid förhörsenheten.39 Alla förhör läses och granskas av en utredningsledare samt en åkla- gare i egenskap av undersökningsledare. Det framhålls vara bra om den misstänkte i förhör ges utrymme att lämna en så sammanhäng- ande och detaljerad berättelse som möjligt om sina förehavanden kring tiden för brottet. Förhörstaktiken bör i övrigt läggas upp i samråd med undersökningsledaren. Dokumentationen rekommen- deras ske genom ljud- eller videoupptagning.

Rekommendationerna enligt PUG-konceptet för förhör med vittnen innebär bl.a. att vittnen bör förhöras så snart som möjligt innan deras minnesbild har hunnit förblekna eller förvanskas. För- höret bör ske under så lugna och avspända förhållanden som möjligt och den kognitiva förhörsmetoden bör användas. Även ett förhör

39 Polisens metodstöd för grova våldsbrott, version 3, 2014, Polismyndigheten.

53

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

med ett brottsoffer bör enligt riktlinjerna hållas så fort som möjligt, men det betonas dock vara viktigt att avgöra när ett mer ingående förhör kan hållas med hänsyn till att målsäganden inledningsvis kan befinna sig i en chockfas och ha svårt att förstå och svara på frågor. När förhöret med målsäganden hålls bör det enligt riktlinjerna ske under så lugna och avspända förhållanden som möjligt och den kognitiva förhörsmetoden bör användas.

3.11.3Ingen sanningsplikt under förundersökningen

Den som förhörs under en förundersökning kan välja att vara helt passiv eller att vägra svara på frågor. Det finns inte heller någon skyl- dighet för förhörspersonen att tala sanning.

Den brottsanklagades rätt att tiga och att inte medverka i utred- ningen anses följa av rätten till en rättvis rättegång. Andra personer som förhörs under en förundersökning avlägger som huvudregel inte någon ed (jfr dock avsnitt 3.8). Eftersom ed inte avläggs har förhörs- personen inte något menedsansvar för sina uppgifter. Det har också bedömts omöjligt att döma en person för skyddande av brottsling enligt 17 kap. 11 § BrB för att personen lämnat felaktiga uppgifter under förundersökningen.40 Däremot skulle ett felaktigt utpekande av en person som skyldig till brott i ett förhör under förunder- sökningen under vissa omständigheter kunna leda till att förhörs- personen gör sig skyldig till falsk angivelse eller falsk tillvitelse enligt 15 kap. 6–7 § BrB.41

3.11.4Särskilt om förhör med den misstänkte

Förhör med en

misstänkt person ska enligt huvudregeln i 23 kap.

18 § RB inledas

med delgivning av misstanke om brott.42 Delgiv-

ningen är inkörsporten till de rättigheter, t.ex. till insyn och att bi- trädas av försvarare, som rättegångsbalken tillerkänner brottsmiss- tänkta personer.

40NJA 1996 s. 176.

41Jfr t.ex. NJA 1994 s. 518.

42Se närmare om detta i delbetänkandet SOU 2017:7.

54

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

JO har uttalat att den misstänkte måste få vetskap om att ett förhör med honom eller henne har inletts och vad anledningen är till förhöret.43 Det som förhörsledaren har sagt om anledningen till för- höret ska antecknas i protokollet och anteckningen kan bli av bety- delse för tolkningen av utsagan.

Något allmänt utredande ”samtal” med en misstänkt person utan att reglerna om förhör iakttas får inte förekomma, enligt vad JO tydligt har klargjort i flera beslut.44 Att höra en misstänkt person ”upplysningsvis” innebär att han eller hon fråntas sina rättigheter att exempelvis låta bli att yttra sig. JO har i denna fråga bl.a. konstaterat att ett samtal med inblandade personer för att reda ut omständig- heterna kring en misshandel på en skola som hölls i skolans regi men med poliser närvarande rätteligen var att betrakta som ett förhör.45 På motsvarande sätt har JO kritiserat polisen för att den tog med en person häktad för mord på en bilresa för att i ”samtal” som uppen- barligen gällde det misstänkta brottet klargöra om den misstänkte kände till en viss resväg.46 JO uttalade att rättegångsbalkens och förundersökningskungörelsens regler inte avser några andra former av samtal med misstänkta än förhör. Förhörsreglerna är tillämpliga så snart ett samtal mellan en undersökande polis och en misstänkt enligt planläggning rör den sak som förundersökningen avser.47

Om misstankegraden mot förhörspersonen är lägre än skälig miss- tanke saknas det regler i rättegångsbalken om vilken information som ska lämnas i ett förhör. JO har för dessa fall uttryckt att det i många fall kan vara lämpligt att förhörsledaren i samband med att det lämnas information om anledningen till förhöret också upplyser om att det i utredningsmaterialet finns uppgifter som är besvärande för honom eller henne men att nivån skälig misstanke inte har uppnåtts.48

Rätten att som misstänkt biträdas av en försvarare regleras i 21 kap. 3 § RB. Vid förhör med den misstänkte har försvararen i princip alltid rätt att närvara. Europadomstolen har i ett fall med en 17-årig misstänkt slagit fast att rätten att försvara sig hade skadats av att den

43JO 1982/83 s. 56.

44JO 2007/08 s. 149, JO 1999/2000 s. 78.

45JO 2007/08 s. 149.

46JO 1975 Bilaga 6 s. 67 f.

47Fitger m.fl. Rättegångbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 23:6 RB med hänvisning till JO 2007/08 s. 149.

48JO 2000/01 s. 100.

55

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

misstänkte vid de första polisförhören inte hade biståtts av en för- svarare.49

3.11.5Särskilt om förhör med personer under 18 år

Av 17 § FUK framgår att förhör med någon som är under 18 år och som är misstänkt, målsägande eller vittne ska planeras och verkställas så att det inte uppkommer fara för att den som förhörs tar skada. Särskild varsamhet bör enligt vad som närmare anges i bestämmelsen iakttas om förhöret rör sexuallivet. Det bör noga tillses att uppseende inte väcks kring förhöret. Förhör med personer under 18 år bör en- ligt bestämmelsen i 18 § FUK hållas av en person med särskild kom- petens för uppgiften.

Hämtning till förhör av någon som är under 18 år bör ske endast med stor restriktivitet. Bara i undantagsfall bör hämtning av någon som är under 18 år utföras av uniformerad polis eller på något ställe där uppmärksamhet kan väckas.50

När någon som misstänks för brott är under 18 år ska enligt huvudregeln i 5 § LUL vårdnadshavare eller annan som svarar för den unges vård och fostran samt annan som har en fostrande roll i förhållande till den unge omedelbart underrättas och kallas till för- hör som hålls med den unge. För det fall att ett brott riktar sig mot någon som är under 18 år och det är vårdnadshavaren som är miss- tänkt, måste ett förordnande ske enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn innan den underårige kan höras.

Se i övrigt om förhör med barn i avsnitt 3.9.

3.12Dokumentation av förhör

3.12.1Dokumentationskrav

Enligt 23 kap. 21 § RB ska det som förekommit av betydelse under förundersökningen protokollföras. Vid bedömningen av vilka upp- gifter som kan anses vara utan betydelse är det viktigt att objektivi- tetsprincipen beaktas. Exempelvis är en uppgift om att någon som

49Panovits mot Cypern, Europadomstolens dom den 11 december 2008.

50JO 1996/97 s. 86.

56

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

hörs under förundersökningen inte har några upplysningar att lämna inte alltid betydelselöst för utredningen eller för försvaret.51

Vad som ska antecknas i protokollet framgår mer detaljerat i 20– 25 §§ FUK. Av bestämmelsen i 22 § FUK inskärps det att proto- kollet ska ge en trogen bild av vad som förekommit vid förunder- sökningen av betydelse för målet. I mindre mål får det i stället för protokoll föras kortfattade anteckningar.

Förhörsutsagan ska enligt 22 § andra och tredje styckena FUK dokumenteras i så nära överensstämmelse som möjligt med vad som har sagts i förhöret. Ordagrann återgivning behöver dock inte ske annat än då det är viktigt att de exakta ordalagen finns med i för- undersökningsprotokollet. Vid förhör med barn brukar det ofta an- ses lämpligt att återge både frågor och svar ordagrant. När en utsaga antecknas ordagrant ska den enligt bestämmelsen i FUK sättas inom citationstecken. Om det bedöms lämpligt att återge en förhörsutsaga genom hänvisning till ett tidigare förhör, t.ex. för att flera vittnen förhörs om samma förhållanden eller då något nytt inte framkom- mer i ett nytt förhör med samma förhörsperson, ska det i de fall ut- sagorna skiljer sig åt noga anges i vilka avseenden hänvisning sker.

Den 1 april 2017 infördes en möjlighet i 23 kap. 21 b § RB att dokumentera förhör under en förundersökning med ljudupptagning eller med en ljud- och bildupptagning. Regeringens bedömning inför lagändringen var att förhör under en förundersökning i brottmål oftare bör spelas in med ljud eller med både ljud och bild.52 Vid be- dömningen i ett enskilt fall av om ett förhör bör dokumenteras genom en ljud- eller ljud- och bildupptagning ska enligt vad som framgår av 23 kap. 21 b § andra stycket RB brottets beskaffenhet, ut- sagans förväntade betydelse och den hördes personliga förhållanden särskilt beaktas. I ett inspelat förhör ska sekretess gälla för bildupp- giften både hos den brottsutredande myndigheten och vid dom- stolen, även om förhöret lämnas till domstolen med anledning av åtal och även om upptagningen spelas upp vid en offentlig förhandling. Det infördes samtidigt en möjlighet att ställa upp förbehåll som inskränker den misstänktes rätt att fritt förfoga över sekretesskyd- dade uppgifter. Regeringen underströk i förarbetena att de aktuella

51JK 1984 s. 192.

52Prop. 2016/17:68 s. 40.

57

Förhör under förundersökningen SOU 2017:98

lagändringarna inte ändrar förutsättningarna för när förhören ska kunna ersätta förhör under en huvudförhandling.

3.12.2Granskning

En person som har förhörts under förundersökningen ska enligt be- stämmelsen i 23 kap. 21 § andra stycket RB ges tillfälle att granska det som nedtecknats från förhöret och tillfrågas om han eller hon har något att invända mot innehållet. Den hördes granskning syftar till att garantera att en utsaga redovisas på ett korrekt sätt. En in- vändning som inte medför någon ändring ska ändå antecknas. Granskningen av det som har nedtecknats kan exempelvis ske genom att den förhörde får läsa förhöret i pappersutskrift eller på dataskärmen. JO har bedömt att granskningen även kan anses vara uppfylld genom att det som har framkommit vid förhöret omedel- bart under förhöret dikteras in på bandspelare.53

Granskningen av förhörsuppgifterna ska ske innan förhöret av- slutas eller, om förhöret är särskilt omfattande eller behandlar kom- plicerade sakförhållanden, så snart som möjligt därefter. Efter granskningen får inga ändringar av uppteckningen ske. Det är inte nödvändigt att den granskade uppteckningen i sin helhet läggs in i förundersökningsprotokollet om det finns delar som saknar betydelse för utredningen.

Om ett förhör dokumenteras genom att hela förhöret spelas in behöver granskning från den hördes sida inte ske.54 Rättssäkerheten har i dessa fall ansetts tillgodosedd genom upptagningen av förhöret. Däremot blir frågan om hur förhöret skrivs ned en rättssäkerhets- fråga. Om ett förhör skrivs ned endast i vissa delar eller i samman- fattning ska den hörde få tillfälle att kontrollera den skriftliga upp- teckningen. På så sätt undviks feltolkningar och missuppfattningar. En sådan kontroll ska i enlighet med huvudregeln göras innan för- höret avslutas. En granskning från den hördes sida har emellertid, enligt vad som uttalades i förarbetena till lagändringarna om en ökad användning av teknisk inspelning av förhör, framstått som onödig om förhöret skrivs ned i sin helhet.55 Förhör som dokumenterats

53JO 1998/99 s. 98.

54JO 1998/99 s. 98.

55Prop. 2016/17:68 s. 47.

58

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

genom en ljudupptagning eller ljud- och bildupptagning och som upptecknas skriftligen i sin helhet är därför undantagna från kravet på granskning. Sådana fullständiga uppteckningar kan göras även efter att förhöret har avslutats. Även om det inte är nödvändigt att låta den hörde kontrollera en fullständig skriftlig uppteckning av ett förhör, kan det enligt förarbetsuttalandena i vissa situationer ändå vara lämpligt med en sådan kontroll. Exempelvis kan det bli aktuellt om det finns skäl att tro att en sådan uppteckning innehåller felaktig- heter på grund av bristande kvalitet på inspelningen.

3.12.3Dokumentationens syfte

Regeringen framhöll i förarbetena till de lagändringar om bl.a. ökad användning av teknisk inspelning av förhör som trädde i kraft den 1 april 2017 att förhör med misstänkta, brottsoffer, vittnen och andra personer som kan lämna upplysningar om händelseförloppet vid ett misstänkt brott är av stor betydelse i förundersökningar och att det därför finns detaljerade regler om hur förhör bl.a. ska dokumenteras.56

I ett lagstiftningsärende från år 1994 gjorde regeringen, utan att föreslå några författningsändringar, vissa uttalanden om dokumenta- tion av förhör under förundersökningen.57 Det slogs bl.a. fast att synen på dokumentation av utsagor under förundersökningen i viss mån bör kunna förändras. Den grundläggande principen, sades det, är och har varit att protokollet ska tjäna som underlag för åklagarens åtalsprövning och för att förbereda målet i domstolen. Redovis- ningen av förhör under förundersökningen bör därför inte göras mer vidlyftig än vad som behövs för att uppfylla dessa syften och för att ge den misstänkte möjlighet att förbereda sitt försvar. Det noterades dock att det med den ökande allvarliga och närmast yrkesinriktade brottsligheten inte går att undvika att det även i framtiden kommer att finnas ett behov av att åberopa vad som sagts under brottsut- redningen. I dessa fall måste, enligt vad som angavs, dokumentationen ske i så rättvisande former som möjligt och utformas så att förhöret blir tjänligt som bevisning.

56Prop. 2017:17:68 s. 40.

57Prop. 1994/95:23 s. 84.

59

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

Fördelarna med en möjlighet att dokumentera förhör under en förundersökning med ljud eller med ljud- och bildupptagning ut- vecklades i förarbetena till den lagändring om detta som infördes den 1 april 2017.58 Ett inspelat förhör ger enligt förarbetsuttalandena en möjlighet att i efterhand kunna kontrollera exakt vad den hörde tidi- gare lämnat för uppgifter. Detta kan, enligt förarbetena, aktualiseras t.ex. vid en huvudförhandling i brottmål. Till skillnad från en uppläs- ning av ett nedtecknat förhör framgår bl.a. röstläge och uttryckssätt av en ljudupptagning. Av en bildupptagning tillkommer dessutom information om mimik och gester som i vissa fall kan ge ytterligare underlag för bedömningen av de uppgifter som lämnats. Den in- spelade utsagan ger alltså, påpekades det, ett bättre underlag för be- dömningen av utsagan än en uppläsning ur förundersökningsproto- kollet. Upptagningen bör därför, enligt vad som angavs, normalt sett ha ett högre bevisvärde än en uppläsning av förhörsutsagan. Det framhölls vidare att det för den enskildes rättssäkerhet både under förundersökningen och i en efterföljande rättegång är av betydelse att det som sägs och i övrigt förekommer under ett förhör doku- menteras så noggrant som möjligt. Det blir därigenom möjligt att kontrollera både hur frågorna från förhörsledaren ställts och den exakta ordalydelsen av svaren. En mer tillförlitlig dokumentation har slutligen enligt vad som uppgavs betydelse också för den misstänktes möjlighet att utöva sin rätt till insyn.

När ett åtal har beslutats har den misstänkte rätt till en utskrift av förundersökningsprotokollet inklusive förhörsuppteckningarna. En motsvarande rätt till utskrift för målsäganden finns när åtal är väckt.

3.13Teknisk dokumentation av uppgifter under förundersökning

Som framgår av Polismyndighetens underlag till detta betänkande i bilaga 2, så är den tekniska förmågan att dokumentera åtgärder och händelser under förundersökningen under snabb utveckling. En stor del av den tekniska dokumentationen från förundersökningen kan komma till användning inte bara som underlag för beslut i åtals- frågan utan även som bevisning i rättegångar.

58 Prop. 2016/17:68 s. 41.

60

SOU 2017:98

Förhör under förundersökningen

3.14Några rättspsykologiska anmärkningar om utredande förhör

Minnet beskrivs inom rättspsykologin som en rekonstruktiv process. Minnesbilder är inte statiska utan kan påverkas i olika riktningar av yttre och inre faktorer.

Minnesprocessen kan delas in i tre faser.59 Den första är inkod- ningsfasen då en person, t.ex. ett vittne, tar del av en kritisk hän- delse. Den andra är lagringsfasen som är den tidsperiod som passerar mellan det att vittnet tar del av en kritisk händelse och tidpunkten då han eller hon får tillfälle att berätta om sina iakttagelser. Den tredje fasen är framplockningsfasen som i vårt nu aktuella sammanhang kan jämställas med förhöret.

Det finns påverkansfaktorer i alla tre faserna som sammantaget inverkar på förhörsutsagans tillförlitlighet och fullständighet. Under inkodningsfasen har faktorer som avstånd, ljusförhållanden, händel- sens komplexitet och varaktighet betydelse för minnet. Under lag- ringsfasen påverkar framför allt tiden som förlöper mellan inkodning och framplockning minnet enligt en glömskekurva som innebär att mycket information försvinner tidigt efter händelsen. Det finns också andra påverkansfaktorer under lagringsfasen som intern påver- kan, t.ex. att personen som gjort iakttagelserna drar egna slutsatser om en bevittnad händelse, och extern påverkan, t.ex. att personen tar del av vad andra påstått sig ha sett. Under framplockningsfasen på- verkas minnesprocessen av bl.a. den typ av frågor som ställs, i vilken mån förhörspersonen avbryts i sitt berättande och frånvaron eller förekomsten av minnesunderlättande inslag.

Med dessa grundförutsättningar om minnet som utgångspunkt säger det sig självt att formerna för ett förhör inom ramen för en förundersökning kan hjälpa eller stjälpa en förhörsutsagas kvalitet. Förutsättningarna för en fullständig och tillförlitlig utsaga kan för- bättras genom exempelvis att förhöret hålls i en miljö som utesluter distraktion, att förhöret dokumenteras med ljud och bild, att förhörs- ledaren är tydlig med vilka förutsättningar som gäller för förhöret och att han eller hon lyssnar aktivt utan att avbryta när förhörs-

59 Beskrivningen om minnets faser och påverkanfaktorer är hämtad från underlag till utred- ningen av Pär Anders Granhag, Leif Strömwall och Sara Landström, Några rättspsykologiska reflektioner, SOU 2017:7, bil. 7.

61

Förhör under förundersökningen

SOU 2017:98

personen letar i minnet.60 Även minnesunderlättande strategier, som exempelvis att hålla förhöret på platsen för händelsen om vilken förhöret ska handla, kan underlätta för den hörde att minnas och därmed ge bättre förhörsuppgifter. Dessutom ger förhör som hålls tidigt i minnesprocessen i princip alltid bättre förutsättningar för korrekta minnesbilder än förhör lång tid efter inkodningen, under förutsättning att förhöret genomförs väl. Utredningen återkommer till denna fråga i våra överväganden (kapitel 6).

60 Pär Anders Granhag, Sven Å Christianson (red.), Handbok i rättspsykologi, första uppla- gan, 2008, s. 258. Se även Pär Anders Granhag, Vittnespsykologi, 2001, s. 57.

62

4Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

4.1Bakgrund till reglerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration

Rättegångsbalken innebar stora förändringar när det gäller reglerna om domstolens beslutsunderlag. Före rättegångsbalken grundade sig domstolarnas avgöranden på den skriftliga uppteckningen av pro- cessmaterialet (s.k. muntligt-protokollistiskt förfarande). Det med- förde mycket långa och svårhanterliga processer. De äldre reglerna utgick också från ett system med s.k. legal bevisprövning som inne- bar att bevisföringen måste ske på ett visst reglerat sätt och att varje bevis tillmättes ett visst angivet värde. Ett erkännande från den till- talade räknades exempelvis som full bevisning.

Som en reaktion på detta infördes principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration i domstolen och den fria bevispröv- ningen för att domstolen skulle få ett bättre beslutsunderlag med möjlighet att överblicka och värdera bevismaterialet i ett samman- hang. Genom den nya ordningen i domstolen ville lagstiftaren skapa bättre förutsättningar för den fria bevisprövningen och därmed för materiellt riktiga domar.

Olikheten mellan muntlig och skriftlig process avgörs inte av huru- vida endast muntlig eller endast skriftlig kommunikation får använ- das i rättegången.1 Skillnaden består i stället i att domstolen i en munt- lig process grundar sitt avgörande enbart på det som förekommit muntligen inför domstolen medan avgörandena i en skriftlig process grundar sig på skriftligt material. Inför övergången till en muntlig rättegångsordning konstaterades det att en förutsättning för en munt-

1 SOU 1926:32 s. 15.

63

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

lig rättegång är att den innefattar principer om att all bevisning ska presenteras omedelbart inför domstolen och att huvudförhandlingar hålls koncentrerat i ett sammanhang så att domstolens ledamöter kan minnas vad som förekommit muntligt under förhandlingen.

I lagstiftningsarbetet inför rättegångsbalken angavs att ett munt- ligt förfarande bereder en säkrare, tillförlitligare och fullständigare grund för målets prövning än ett skriftligt.2 Detta ansågs i sin tur ge en ökad garanti för ett materiellt riktigt avgörande. Inte minst för uppskattningen av ett vittnesmåls värde framhölls det ofta vara av avgörande betydelse att se och höra hur vittnesmålet lämnas och att få en uppfattning av vittnets person som grundades på en omedelbar iakttagelse. Muntlighet bedömdes också i hög grad vara ägnad att främja snabbheten i rättegången. Det angavs vid tidpunkten att det ligger i den muntliga processen att den är oförenlig med långsamhet.3 Slutligen framhölls det att det bara är vid en muntlig process som lekmannadomares deltagande kan bli av verklig betydelse eftersom en lekman bedömdes ha stora svårigheter att ta till sig skriftliga in- lagor i ett mål.

Redan vid skiftet till en muntlig process framhölls det dock, att eftersom muntlighet enbart är en metod för att åstadkomma en god rättegång är det naturligt att den får vika så snart övervägande prak- tiska skäl talar mot dess tillämpning.4 Det anmärktes att det i varje muntlig ordning förekommer sådana avvikelser, bl.a. motiverade av de svårigheter att föra bevisning omedelbart inför rätten som kan uppstå t.ex. om ett vittne är sjukt eller befinner sig utomlands. Kon- sekvent med denna hållning har principerna om muntlighet, omedel- barhet och koncentration under åren försetts med flera undantag i rättegångsbalken.

4.2Nuvarande reglering av muntlighet, omedelbarhet och koncentration

Omedelbarhetsprincipen definieras för brottmål enligt 30 kap. 2 § RB som att domstolens avgörande ska grundas på det som förekommit vid huvudförhandlingen. Uppgifter som förekommit under förunder-

2SOU 1926:32 s. 20.

3SOU 1926:32 s. 20.

4SOU 1926:32 s. 16.

64

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

sökningen eller vid förberedelsen är i regel inte processmaterial om de inte upprepas inför rätten vid huvudförhandlingen. Om rätten skulle grunda ett avgörande på annat än vad som förekommit under huvudförhandlingen skulle det utgöra rättegångsfel. Det finns dock inte något hinder mot att rätten tar hänsyn till omständigheter som är allmänt veterliga eller till allmänna erfarenhetssatser även om de inte har nämnts vid huvudförhandlingen. Muntlighetsprincipen är reglerad i bestämmelsen i 46 kap. 5 § RB som anger att förhandlingen ska vara muntlig och att parterna enbart får ge in eller läsa upp skriftliga inlagor eller andra skriftliga anföranden om rätten gör be- dömningen att det skulle underlätta förståelsen av ett anförande eller i övrigt vara till fördel för handläggningen. Koncentrationsprincipen regleras i 46 kap. 11 § RB och innebär att huvudförhandlingen ska genomföras utan onödiga uppehåll och så långt möjligt i ett sam- manhang.

Eftersom ambitionen inför rättegångsbalkens ikraftträdande var att bryta med den äldre rättsordningen upprätthölls de nya process- principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration inled- ningsvis strängt. En uppmjukning av principerna har därefter skett i omgångar.

För det första har flera reformer genomförts som innebär att mål om små och enkla brott har förts bort från domstolens muntliga hantering. Bl.a. har det införts en möjlighet för poliser att förelägga ordningsbot för enkla bötesbrott.5 Utrymmet för strafföreläggande har utvidgats i flera omgångar.6 Utrymmet för åklagare att underlåta åtal har utvidgats.7 En befogenhet att besluta om förundersöknings- begränsning har införts och en möjlighet att låta bli att inleda förundersökning om det är uppenbart att brott inte går att utreda har lagreglerats.8 Dessutom har en fortlöpande avkriminalisering skett som innebär att rättsväsendet helt har avlastats hanteringen av vissa brott.

Den första samlade översynen av rättegångsbalkens regler efter ikraftträdandet genomfördes av Rättegångsutredningen under åren 1977–1987. Som ett resultat av utredningens arbete infördes den 1 januari 1988 vissa lagändringar med huvudsyftet att i högre grad

5Prop. 1966:100.

6Prop. 1968:82, prop. 1975/76:148, prop. 1982/83:41, prop. 1994/95:23, prop. 1996/97:8.

7Prop. 1964:10, prop. 1971:100, prop. 1984/85:3 jfr även prop. 2015/16:151.

8Prop. 1981/82:41, prop. 184/85:3, prop. 1994/95:23 och prop. 2011/2012:10.

65

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

kunna anpassa rättegångarna till vad det enskilda målet krävde.9 Verksamheten vid framför allt de allmänna domstolarna bedömdes med lagändringarna kunna bedrivas snabbare och billigare.

En möjlighet för åklagaren att enligt 23 kap. 18 § tredje stycket RB hålla förberedande sammanträden före åtal infördes. Vidare infördes det en bestämmelse i 45 kap. 7 § RB om att åklagaren bör rensa bort sådant ut förundersökningsprotokollet som inte rör åtalet innan åtalet ges in till rätten. Det blev möjligt för domstolarna att enligt 45 kap. 10 § tredje stycket RB förelägga den tilltalade att skriftligen redovisa sin inställning till åtalet och grunden för den. Det infördes också en möjlighet i 45 kap. 13 § RB för rätten att hålla förberedande sammanträden inför huvudförhandlingen. En bestämmelse om ökad användning av sådana förberedelsesammanträden i omfattande brott- mål har införts på senare år.10 Det infördes också i samband med lagändringarna år 1988 nya regler om närvaro per telefon vid huvud- förhandlingar.

Ett förslag från Rättegångsutredningen om att avgöra brottmål på handlingarna möttes vid tidpunkten för lagstiftningsarbetet av rela- tivt omfattande remisskritik och genomfördes inte. Skälet för detta var bl.a. att vinsten med förslaget bedömdes vara liten, särskilt med hänsyn de utvidgade möjligheter till strafföreläggande som då nyli- gen hade genomförts.11

I samband med lagändringarna år 1988 omformulerades bestäm- melsen i 35 kap. 14 § RB på sådant sätt att den dittills restriktiva håll- ningen till skriftliga attester som bevisning vid huvudförhandlingar reviderades något. Bakgrunden till ändringen var, enligt vad som framhölls i förarbetena, att det praktiska rättslivet påpekat behovet av en uppmjukning av reglerna bl.a. med hänvisning till att brotts- ligheten blivit alltmer internationell och att det var förhållandevis vanligt att förhör med personer som befann sig utomlands åberopa- des som bevisning.12 I specialmotiveringen framhölls det att bevis- ning i form av en skriftlig berättelse i de flesta fall har ett lägre bevis- värde än en direktupptagning av ett muntligt bevis och att någon allmän sänkning av beviskraven inte var avsedd med ändringen. Möjligheterna att ta upp förhör med vittnen, målsäganden som inte

9SOU 1982:26, prop. 1986/87:89.

10Prop. 2013/14:170.

11Prop. 1986/87:89 s. 96.

12Prop. 1986/87:89 s. 172.

66

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

för talan och sakkunniga utom huvudförhandling vidgades samtidigt något. I förarbetena angavs att det finns situationer, t.ex. då vittnet inte kan inställa sig eller då inställelsen av något skäl framstår som orimlig, då man måste acceptera en något sämre kvalitet på under- laget för avgörandet som bevisupptagning utom huvudförhandling generellt sett ger.13

Ytterligare lagändringar för att åstadkomma en i förhållande till rättegångsbalkens regler ökad flexibilitet i brottmålsförfarandet trädde i kraft den 1 juli 2000.14 Ändringarna innebar bl.a. att princi- pen om en koncentrerad rättegång modifierades genom att möjlig- heterna att låta en huvudförhandling fortsätta efter uppehåll utökades.

Mer omfattande reformer av de grundläggande principerna ge- nomfördes några år senare inom ramen för lagstiftningsarbetet om en modernare rättgång. EMR-reformen syftade till att genomföra nödvändiga moderniseringar av rättegångsförfarandet, bl.a. genom ett bättre utnyttjande av modern teknik och mer flexibla rättegångs- regler för att handläggningen av ett mål i större utsträckning skulle kunna anpassas till vad som behövs i de enskilda fallen. Den 1 november 2008 infördes som ett resultat av arbetet regler om ett förenklat förfarande i domstol för att avgöra brottmål utom huvud- förhandling i vissa fall då det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter.15 Ändringar som innebar att bevisupptagning får ske utom huvudförhandling, om det kan antas att målet kommer att avgöras utan huvudförhandling infördes. Lagändringarna innebar också utökade möjligheter att även i andra situationer ta upp bevis- ning utom huvudförhandling och att hänvisa till skriftlig bevisning.

Genom EMR infördes bestämmelser i 6 kap. 6 § RB som innebär att en berättelse som lämnas i bevissyfte i tingsrätt som regel ska dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning. Detta gäller inte bara vittnesförhör utan även fria partsförhör och förhör med tilltalad vid huvudförhandling i brottmål. Regeringen anförde som skäl för förändringarna bl.a. att den informationstekniska utvecklingen i samhället går framåt med stora steg och att detta bör utnyttjas i reformarbetet. Det bedömdes finnas mycket att vinna om det inför- des en möjlighet att dokumentera förhörsutsagor i tingsrätt med

13Prop. 1987/88:89 s. 179.

14Prop. 1999/2000:26.

15Prop. 2004/05:131.

67

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

videoteknik. Framför allt skulle hovrätterna få ett bättre underlag än ljudupptagningarna när det gäller att bedöma bevisvärdet av ett i tingsrätten hållet förhör. Enligt regeringen kunde en videoupptag- ning jämfört med en ljudinspelning förmedla åtskilligt som kan ha betydelse för förståelsen och bedömningen av en persons utsaga, såsom gester, ansiktsuttryck m.m. Det bedömdes också vara mycket att vinna på om antalet omförhör i hovrätten på så sätt kunde minska. Reformen har medfört att hovrätten numera tar del av muntlig bevisning genom uppspelning av de förhör som har hållits i tings- rätten.

Samtidigt infördes en möjlighet för parter och andra personer att delta i ett sammanträde inför rätten genom videokonferens. En för- söksverksamhet med videokonferens i allmän domstol hade dessför- innan genomförts med ett positivt utfall.16 Regeringen konstaterade inför lagändringen att det fanns ett behov av modern kommunika- tionsteknik i den framtida domstolsprocessen och att det fanns stora fördelar med videokonferenstekniken.17 Användningen av sådan tek- nik bedömdes komma att kunna öka tillgängligheten till domstolarna för såväl parter som andra som deltar i sammanträden inför rätta, vilket bl.a. kunde bidra till att minska antalet inställda huvudför- handlingar. Genom att använda videokonferens uppgavs också kost- nader och olägenheter kunna minskas. Detta kunde i sin tur få till följd att parter i större utsträckning kan åberopa och få till stånd upptagning av nödvändig men annars kostsam bevisning som t.ex. förhör med sakkunniga. Det uppgavs också bli möjligt att åstad- komma en mer flexibel och effektiv handläggning. Därmed kan också handläggningstiderna förkortas. Regeringens uppfattning var sammantaget att en användning av videokonferenstekniken inom rättskipningen på flera sätt är positiv, bl.a. i ett medborgarperspektiv, samtidigt som rättssäkerheten kan upprätthållas och i vissa avse- enden stärkas. Tekniken bedömdes därför utgöra ett viktigt hjälp- medel i en modernisering av domstolarnas verksamhet.

16Prop. 1998/99:65 jfr prop. 2004/05:131 s. 85.

17Prop. 2004/05:131 s. 87.

68

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

4.3Bevisomedelbarhet

Regeln om huvudförhandlingens omedelbarhet hänger nära samman med kravet på bevisningens omedelbarhet. Principen om bevis- omedelbarhet tar sikte på i vilken form ett bevis bör läggas fram.

Enligt 35 kap. 8 § RB gäller som huvudregel att bevis ska tas upp vid huvudförhandlingen. Med att bevis ”tas upp” avses att beviset tillhandahålls domstolen i dess ursprungliga skick. Bevis kan ”läggas fram” antingen genom upptagandet eller genom inspelningar eller nedteckningar från upptagningen. Det är bara när ett muntligt bevis läggs fram genom ett förhör i domstolen som bevisningen anses tas upp vid huvudförhandlingen. Att ”ta upp bevisning” är alltså ett ut- tryck med snävare innebörd än att ”lägga fram bevisning”.18 Inne- börden av principen om bevisomedelbarhet är att det bevismedel ska användas som medför att serien av bevis blir så kort som möjligt. Bevisningen för seriens slutled blir nämligen säkrare ju färre led den innehåller.19

När någon persons kunskap angående en omständighet av bety- delse i rättegången ska användas som kunskapskälla, så ska denna kunskap som huvudregel läggas fram för rätten genom personens personliga hörande.20 Parter, vittnen och sakkunniga ska därför i princip alltid höras direkt inför domstolen vid en personlig instäl- lelse. Att läsa upp en nedtecknad vittnesattest vid förhandlingen och därefter grunda en dom på uppgifterna i attesten innebär inte att rätten har frångått omedelbarhetsprincipen eftersom domen grundas på det som förekommit vid huvudförhandlingen. Däremot har rätten enligt huvudregeln frångått principen om bevisomedelbarhet genom att inte höra vittnet vid förhandlingen.21

Den huvudregel som efter EMR-reformen gäller i hovrätterna om att ta upp muntlig bevisning genom uppspelning av ljud- och bild- upptagning av förhören i tingsrätten har påverkat hur principen om bevisomedelbarhet ska förstås. Personlig inställelse har i dessa fall ersatts av en teknisk upptagning av förhörspersonens tidigare läm- nade berättelse.

18Per Olof Ekelöf m.fl. Rättegång IV, Upplaga 7, 2009, s. 44.

19Per Olof Ekelöf m.fl. Rättegång IV, Upplaga 7, 2009, s. 43.

20Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 35:14 RB.

21Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 17:2 RB.

69

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

En förhörsutsaga som har upptecknats skriftligt eller upptagits med ljud och bild kan åberopas som bevisning vid huvudförhand- lingar enligt vad som framgår av avsnitt 4.4–4.7. I vissa fall, de som beskrivs i avsnitt 4.5–4.7, är detta möjligt även om förhörspersonen inte finns tillgänglig i domstolen.

Principen om det bästa bevismaterialet är vidare inte helt konse- kvent genomförd i rättegångsbalken.22 Det finns exempelvis inget uttryckligt förbud mot att lägga fram hörsägenbevisning. Inte heller finns det något förbud mot att lägga fram vittnesbevisning om sådana brister i en byggnad som egentligen skulle kunna bli föremål för syn.

4.4Ändrade uppgifter i domstolen kan leda till att förhörspersonens berättelse

ur förundersökningen blir bevis

Huvudregeln är enligt 36 kap. 16 § första stycket RB jämfört med 37 kap. 3 § RB att ett vittne eller en part ska lämna sin berättelse muntligen inför rätten. Förhörspersonen får med rättens medgivande använda sig av anteckningar till stöd för minnet, t.ex. om personen verkställt en besiktning eller gjort mer omfattande iakttagelser av teknisk natur.23

Vid förhör med målsäganden, tilltalad eller vittnen får, enligt vad som framgår av 36 kap. 16 § andra stycket RB jämfört med 37 kap. 3 § första stycket RB, det som förhörspersonen tidigare har berättat inför rätten eller inför åklagare eller Polismyndigheten under vissa förutsättningar läggas fram som bevisning. Detta är möjligt om be- rättelsen i domstol avviker från vad förhörspersonen har berättat i de tidigare förhören eller när förhörspersonen vid förhöret i domstolen förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig. Bestäm- melsen innebär att dokumenterade förhörsutsagor från förunder- sökningen kan läsas eller visas upp och åberopas som bevisning i de angivna fallen. Av 23 kap. 3 § tredje stycket RB följer att detta även gäller utsagor som lämnats inför Säkerhetspolisen.

Det är enbart då en bevisupptagning sker i domstolen som be- stämmelsen kan tillämpas. I de fall då en berättelse får läggas fram

22Per Olof Ekelöf m.fl., Rättegång IV. Upplaga 7, 2009, s. 45.

23Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 36:16 RB.

70

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

genom uppläsning av ett förhörsprotokoll är bestämmelsen inte tillämplig. Det är exempelvis inte möjligt att läsa upp vad som sagts i polisförhör i ett fall då förhörspersonen inte velat uttala sig om saken i den utsaga som används som bevis genom uppläsning av för- hörsprotokoll.24

4.5Inspelade eller skriftliga berättelser

ur förundersökningen kan ibland utgöra bevis

4.5.1Principiellt förbud mot förhörsutsagor ur förundersökningen som bevis

Enligt 35 kap. 14 § RB gäller ett principiellt förbud mot att använda berättelser ur förundersökningen som bevis. Förbudet motiveras med att det utgör en nödvändig grund för principen om bevisomedelbar- het.25 Vissa utsagor som nedtecknats eller spelats in under en för- undersökning får ändå åberopas som bevis vid huvudförhandlingen trots att de inte har lämnats vid förhör inför rätten under eller utom huvudförhandling.

Ursprungligen kunde förhörsutsagor ur förundersökningen an- vändas som bevis bara om rätten på grund av särskilda omständlig- heter fann att det kunde tillåtas. Undantaget var framför allt process- ekonomiskt motiverat. Tillämpningsområdet utvidgades senare år 1987 då de tre uttryckliga undantag från det principiella förbudet som gäller fortfarande infördes i rättegångsbalken.26

Bakgrunden till bestämmelsens nuvarande utformning är dels den utveckling med en alltmer internationell brottslighet som lett till att det är svårt att få bevispersoner som befinner sig utomlands att inställa sig vid svenska domstolar, dels rent processekonomiska skäl. En ambition från lagstiftaren var då bestämmelsen omarbetades på 1980-talet att det tydligare skulle framgå av lagtexten att rätten måste göra en avvägning mellan å ena sidan värdet av ett förhör inför domstolen och å andra sidan kostnaderna eller olägenheten med ett sådant förhör.27

24RH 1987:111.

25Prop. 1986/87:89 s. 171.

26Prop. 1986/87:89.

27Prop. 1986/87:89 s. 173.

71

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

I förarbetena betonades det att uppmjukningen av det principiella förbudet att åberopa berättelser ur förundersökningen inte skulle upp- fattas som att huvudinriktningen mot bevisomedelbarhet rubbas eller att någon allmän sänkning av beviskraven sker.28 Det muntliga förhöret inför rätten skulle även fortsättningsvis vara det normala sättet för domstolen att tillgodogöra sig en berättelse.

4.5.2Om det är särskilt föreskrivet

Enligt 35 kap. 14 § 1 RB får en berättelse som någon har lämnat skrift- ligen eller som har upptagits med ljud och/eller bild före huvudför- handlingen åberopas som bevis i rättegången om det är särskilt före- skrivet. Det som åsyftas är bl.a. det utrymme att lägga fram skriftliga utlåtanden av sakkunniga som regleras i 40 kap. rättegångsbalken. I utlåtanden från sakkunniga kan det i vissa fall finnas nedtecknade berättelser från personer som också är aktuella att förhöras under huvudförhandlingen. En uppfattning som har framhållits är att sådana nedteckningar får anses jämställda med ett förundersökningsproto- koll och att man måste se till att utsagorna, om de åberopas som del av utlåtandet, blir antingen uppspelade från ett band eller ordagrant föredragna från det källmaterial som den sakkunnige har haft tillgång till.29 Enligt Europadomstolen strider det mot bestämmelserna om rätt till en rättvis rättegång att en domstolssakkunnig som har fått i uppdrag att bedöma en sådan fråga som sammanfaller med en av de frågor som domstolen ska bedöma håller förhör med någon utan att den tilltalade och hans försvarare får delta.30

Ytterligare ett särskilt föreskrivet undantag från kravet på bevis- omedelbarhet finns i 46 kap. 6 § tredje stycket RB som anger att rätten vid handläggning utan den tilltalade eller målsäganden när- varande ska se till att det som dessa personer har anfört läggs fram ur handlingarna i den mån det behövs. Utrymmet för att med stöd av paragrafen lägga fram en målsägandeutsaga genom ett nedtecknat förhör från förundersökningen är dock begränsat. En målsägande vars utsaga är av betydelse för utredningen bör enligt bestämmelsen i

28Prop. 1986/87:89 s. 174.

29Jfr Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken,en kommentar på internet – kommentaren till 40:5 RB.

30Mantovanelli mot Frankrike, Europadomstolens dom den 18 mars 1997, och Cottin mot Belgien, Europadomstolens dom den 2 juni 2005.

72

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

20 kap. 14 § RB jämfört med 11 kap. 5 § RB alltid höras personligen vid förhandlingen. Om målsägandens utsaga saknar betydelse, dvs. är onödig i målet, ska rätten i stället enligt bestämmelsen i 46 kap. 4 § andra stycket RB se till att utsagan inte dras in i prövningen.

4.5.3Om förhör inte kan hållas inför rätten

Om förhör med en person inte kan hållas inför rätten får enligt 35 kap. 14 § första stycket 2 RB en berättelse som han eller hon har lämnat skriftligen eller som har upptagits med ljud och/eller bild före huvudförhandlingen åberopas som bevis i rättegången. Det som bestämmelsen avser omfatta är situationer då någon som lämnat en sådan berättelse avlider eller är varaktigt sjuk på sådant sätt att han inte kan förhöras. Även i de situationer då personen befinner sig på okänd ort och det kan antas att han eller hon inte kommer att anträffas kan bestämmelsen tillämpas.

Bestämmelsen bör inte tillämpas i de situationer då ett vittne, trots att han eller hon enligt bestämmelsen i 36 kap. 3 § RB inte har varit skyldig att vittna, lämnat uppgifter som talar emot den tilltalade under förundersökningen men sedan inte vill repetera vad han eller hon sagt vid huvudförhandlingen.31 En sådan tillämpning skulle innebära ett kringgående av skyddet för de personer som omfattas av undantag från vittnesplikten. Ett undantag kan möjligen anses gälla om det är den tilltalade som begär förhöret.32

Om det under en förundersökning har hållits förhör med ett barn i bevissyfte och detta barn inte kan höras i rättegången kan det med stöd av 36 kap. 14 § första stycket 2 RB tillåtas att en skriftlig be- rättelse eller en berättelse som dokumenterats med ljud och bild läggs fram i rättegången. Särskilt i mål om sexualbrott är det vanligt att det görs en ljud- och bildupptagning av förhöret under förunder- sökningen. Se vidare om hur barnförhören genomförs i avsnitt 3.9.

HD har i ett fall bedömt att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång inte kunde anses åsidosatt när den tilltalade själv hade valt att inte få kompletterande frågor ställda till ett barn vars förhörs-

31Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 35:14.

32Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 35:14, jfr RH 1999:43 med motsatt uppfattning.

73

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

uppgifter senare åberopades genom en videoinspelning.33 Europa- domstolen har ansett att något konventionsbrott inte förelåg i ett fall som gällde sexualbrott mot en tioåring där förhörsupptagningarna med ljud och bild i stort sett var den enda bevisningen i målet.34 Varken den tilltalade eller försvararen hade i det fallet varit närvar- ande vid förhören. Försvararen hade samtyckt till att inte vara med vid det andra förhöret. Han hade accepterat det sätt på vilket för- höret hållits och genom förhörsledaren fått ställa frågor. Försvararen hade vidare i domstolen kunnat ifrågasätta såväl de uppgifter som målsäganden lämnat som dennes allmänna trovärdighet. Mot den bakgrunden avgjorde Europadomstolens majoritet, som fann att domstolarna i sin bevisvärdering hade iakttagit den försiktighet som motiverades av omständigheterna, att något konventionsbrott inte hade förekommit.

4.5.4Om det finns särskilda skäl

Skriftliga eller inspelade utsagor kan också användas som bevisning om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kostnader eller olägen- heter som ett förhör vid eller utom huvudförhandling kan antas medföra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, be- rättelsens betydelse och övriga omständigheter.

Intyg från personer vars trovärdighet det inte finns skäl att ifråga- sätta vare sig från parterna eller från domstolen bör i regel godtas som bevisning. I förarbetena uppmärksammades att det finns situa- tioner då ett muntligt förhör inte kommer att tillföra målet något väsentligt utöver vad som kommit fram redan genom den skriftliga berättelsen, samtidigt som ett förhör skulle skapa icke obetydliga kostnader eller olägenheter.35 Det som avsågs var bl.a. de fall då det erfarenhetsmässigt går att säga att personens hörande inför dom- stolen inte kommer att lämna något väsentligt bidrag till utredningen i målet. Det kan, enligt förarbetsuttalandena, handla om offentliga funktionärer och jämställda som har lämnat skriftliga uppgifter om en för dem rutinbetonad händelse i nära anslutning till händelsen. När åtalet i dessa situationer ska handläggas vid rätten har ofta så

33NJA 1993 s. 616.

34SN mot Sverige, Europadomstolens dom den 2 juli 2002.

35Prop. 1986/87:89 s. 172.

74

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

lång tid förflutit att förhörspersonen i de allra flesta fall inte minns något från själva händelsen utan får hänvisa till det som har nedteck- nats tidigare. I sådana situationer kan, angavs det i förarbetena, bevis- värdet knappast sägas öka genom att beviset upptas direkt inför rätten. I en del sådana fall där det inte finns anledning att ifrågasätta trovärdighet kan man komma in på gränsområdet mellan skriftliga vittnesattester, sakkunnigutlåtanden och skriftliga bevis.36

4.6Berättelser från förhör i domstol inför

en huvudförhandling kan ibland utgöra bevis

4.6.1Om förhörspersonen inte kan infinna sig

I vissa fall får bevisning tas upp under förundersökningen eller för- beredelsen av brottmålet. Enligt 36 kap. 19 § första stycket 1 RB jämfört med 37 kap. 3 § RB får ett förhör med tilltalad, målsägande och vittne ske utom huvudförhandling om förhörspersonen inte kan infinna sig vid huvudförhandlingen. De situationer som bestämmel- sen avser omfatta är framför allt att den som ska höras är varaktigt så svårt sjuk att han eller hon inte kan infinna sig till en huvudförhand- ling.37 Vid bedömningen ska det beaktas att en inställelse numera enligt de förutsättningar som anges i 5 kap. 10 § RB även kan ske genom en ljudöverföring eller genom en ljud- och bildöverföring.

4.6.2Vid oproportionerlig kostnad eller olägenhet

Enligt 36 kap. 19 § första stycket 2 RB jämfört med 37 kap. 3 § RB får bevisupptagning utom huvudförhandling vidare ske med målsägande, tilltalad eller vittne om en inställelse skulle medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till betydelsen av att förhöret hålls vid huvudförhandlingen. Målets betydelse, förhörs- berättelsens betydelse för målets utgång och frågan om det är av betydelse för rättens bevisvärdering att olika personer förhörs vid samma förhandlingstillfälle ska beaktas vid bedömningen av vilken

36Peter Fitger m.fl, Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 35:14 RB, jfr JO 1958 s. 59.

37Prop. 1986/87:89 s. 180.

75

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

betydelse det har att förhörspersonen inställer sig. Även i dessa situa- tioner har det betydelse att en inställelse kan ske genom en ljud- överföring eller genom en ljud- och bildöverföring samt att ett bevis- upptaget förhör numera ofta kommer att kunna presenteras med ljud och bild.

4.6.3Vid en förväntad utevarohandläggning

Om det kan antas att det är möjligt att avgöra ett mål utan huvudför- handling är det enligt bestämmelsen i 36 kap. 19 § första stycket 3 RB också möjligt att ta upp ett förhör utom huvudförhandling. En förut- sättning för att en tingsrätt ska kunna avgöra ett mål på hand- lingarna är att en huvudförhandling inte behövs med hänsyn till utredningen eller begärs av en part.38 Vid bedömningen av om för- höret behövs med hänsyn till utredningen har det betydelse om ett förhör spelas in med ljud och bild eftersom en sådan upptag- ning kan läggas till grund för en tillförlitlig bevisvärdering på samma sätt som ett förhör som genomförs med en personlig inställelse.39 Möjligheterna att ta upp bevisning utom huvudförhandling ökar typiskt sett om bevisupptagningen dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning. I hovrätt är utrymmet för att avgöra mål utan huvudförhandling något större.40 Mot bakgrund av att huvudregeln i rättegångsbalken är att ett mål ska avgöras med huvudförhandling bör möjligheten att ta upp bevisning vid en förväntad handlägg- ning utan huvudförhandling i första hand ses som ett komplement till reglerna om huvudförhandling i förenklad form i 42 kap. 20 § RB.41

4.6.4Praxis42

De exempel som lämnats till utredningen på när bevisupptagning förekommer inför en huvudförhandling är då en bevisperson kom- mer att lämna landet innan en huvudförhandling kan sättas ut, då be-

3842:18, 45:10 a och 47:24 RB.

39Prop. 2004/05:131 s. 151, prop. 2015/16:39 s. 27.

4050:13 och 51:13 RB.

41Jfr prop. 2004/05:131 s. 239.

42Uppgifterna i detta avsnitt har inhämtats via en förfrågan till åklagare och domstolar i utredningens referensgrupp, se bilaga 2 i SOU 2017:7.

76

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

vispersoner har vittnesskydd eller då en bevisperson har en begyn- nande eller pågående sjukdom som antas påverka bevispersonens förmåga att kommunicera. Bevisupptagningar efter åtal tycks vara sällsynta i praktiken.

4.7Berättelser från förhör i domstol vid en inställd huvudförhandling kan ibland utgöra bevis

Om en huvudförhandling ställs in får rätten enligt 46 kap. 3 § RB ändå ta upp muntlig bevisning om den tilltalade har delgetts stäm- ning och den som ska höras finns tillgänglig och det är lämpligt. Möjligheterna till bevisupptagning vid en inställd förhandling gäller förhör med såväl vittnen, sakkunniga, målsäganden som tilltalade. Rätten ska, för att avgöra frågan om en bevisupptagning kan tillåtas, göra en lämplighetsbedömning utifrån omständigheterna i det en- skilda fallet bl.a. med utgångspunkt i hur en bevisupptagning påver- kar målets handläggning, intresset av en sammanhållen huvudför- handling och rättssäkerhetsaspekter.

Frågan om hur bevisupptagningen påverkar målets handläggning avgörs utifrån om det, med hänsyn till bestämmelsen i 35 kap. 13 § RB, kommer att räcka med en uppspelning av ljud och bild. Om rätten bedömer att förhöret måste tas upp på nytt vid huvudförhand- lingen bör något förhör i samband med den inställda huvudförhand- lingen inte tas upp om inte rätten gör bedömningen att eventuella tilläggsfrågor till förhörspersonen endast avser ett begränsat antal omständigheter.43 Om det finns anledning att befara att huvudför- handlingen inte kommer att genomföras i närtid förstärks skälen för att ta upp bevisning.

De rättssäkerhetsaspekter som rätten ska överväga är t.ex. om- ständigheterna om den tilltalade är delgiven kallelse och om för- svarare är närvarande eller inte.44 Bevisupptagning i den tilltalades utevaro när han eller hon inte har delgetts kallelse till förhandlingen bör bara kunna komma i fråga i undantagssituationer, exempelvis om en tilltalad redan uteblivit från en tidigare huvudförhandling i samma mål som han eller hon då varit delgiven kallelse till.

43Prop. 2015/16:39 s. 70.

44Prop. 2015/16:39 s. 72.

77

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

När det gäller intresset av en sammanhållen huvudförhandling bör särskilt beaktas den tilltalades rätt att hålla motförhör enligt artikel 6.3 (d) i Europakonventionen.45 Rätten att hålla motförhör kan normalt tillgodoses genom att den tilltalade får möjlighet att hålla tilläggsförhör vid den senare huvudförhandlingen. Det kan dock fin- nas situationer där bevisningens karaktär gör att ett senare hållet kompletterande förhör inte i tillräcklig grad kompenserar den till- talades rätt till motförhör i samband med huvudförhöret. Vidare kan det med hänvisning till vikten av en sammanhållen huvudförhandling vara olämpligt att genomföra en bevisupptagning om avsaknaden av sakframställningar och genomgång av övrig bevisning gör att det enskilda förhöret inte i tillräcklig utsträckning kan sättas i sitt rätta sammanhang eller om det är av betydelse för rättens bevisvärdering att olika vittnen hörs vid samma förhandlingstillfälle.

Rätten bör vid sin bedömning beakta risken för att personer som ska höras vid huvudförhandlingen tar del av förhör som tagits upp vid den inställda huvudförhandlingen och anpassar sina berättelser till de redan lämnade uppgifterna.46 Att det finns en sådan risk kan i undantagsfall medföra att bevisupptagningen bedöms olämplig.

4.8Hur hanteras tidiga förhör i domstol?

4.8.1Berättelser ur förundersökningen

Det följer av muntlighetsprincipen att allt processmaterial som huvud- regel ska läggas fram för rätten i muntlig form. Det betyder att de inspelade eller skriftliga utsagor som är åberopade som bevisning ska läsas eller spelas upp vid förhandlingen.

Inom ramen för rättens skyldighet att se till att ett brottmål blir tillfredsställande handlagt har rätten ett ansvar för att se till att bevismaterialet läggs fram på det med hänsyn till omständigheterna bästa möjliga sättet och så att befogade rättssäkerhetsanspråk från den tilltalades sida tillgodoses. Den misstänktes rätt enligt artikel 6 punkt 3 d) i Europakonventionen att förhöra eller låta förhöra vitt- nen som åberopas mot honom ska i sammanhanget särskilt beaktas. HD uttryckte i två domar från år 1991 hållningen att det i mål där

45Prop. 2015/16:39 s. 72.

46Peter Fitger mfl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 46:3 RB.

78

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

förhörsuppgifter som lämnats inför en utländsk myndighet utan att försvaret närvarat och beretts möjlighet att ställa frågor kan finnas anledning för domstolen att, antingen som komplement eller som ersättning, försöka ordna med en bevisupptagning utomlands.47 Om det finns brister i hur bevisningen har tagits upp i förhållande till den misstänktes rätt att hålla motförhör bör det annars leda till att bris- terna inverkar vid domstolens bevisvärdering av förhörsuppgifterna. Se vidare om detta i avsnitt 4.12.

I samband med de lagändringar som infördes år 1987 och som utvidgade möjligheterna att använda utsagor från förundersökningen som bevisning, uttalade departementschefen bl.a. att det skulle beaktas att bevisning i form av en skriftlig berättelse i de flesta fall har ett lägre bevisvärde än en direktupptagning av ett muntligt bevis och att rätten självfallet får överväga även alternativen hörande utom huvudförhandling, hörande vid förhandling som inställs och bevis- upptagning vid utländsk domstol.48 Vid dessa överväganden måste dock rätten, enligt departementschefen, väga in de nackdelar som kan vara förenade med alternativen. När det t.ex. gäller bevisupp- tagning vid utländsk domstol kan man enligt vad departements- chefen angav inte bortse från att en sådan i vissa fall kan vara dyrbar och innebära en avsevärd försening av målets avgörande utan att ge några egentliga vinster när det gäller bevisningens kvalitet.

Utgångspunkten vid skriftliga förhör och förhör som har tagits upp med ljud och bild har hittills varit att hänvisning bör tillämpas restriktivt i brottmålsprocessen. En tillämpning av hänvisnings- reglerna har inte minst ansetts begränsa allmänhetens möjlighet till insyn på ett icke önskvärt sätt. I hovrätterna tycks numera, som en följd av EMR, hänvisning till ljud- och bildupptagningar accepteras oftare och inte minst i stora brottmål med omfattande bevisning.

47NJA 1991 s. 512 (I) och (II).

48Prop. 1986/87:89 s. 171.

79

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

4.8.2Berättelser från förhör i domstol

Ljud- och bilduppspelning i första hand

Om ett förhör har tagits upp inför en huvudförhandling ska förhöret enligt 35 kap. 13 § RB och 46 kap. 13 § RB tas upp igen vid förhand- lingen, om rätten bedömer att det är av betydelse i målet och det inte finns något hinder mot att ta upp beviset. Om förhöret kan läggas fram genom en ljud- och bildupptagning får dock beviset tas upp på nytt bara om ytterligare frågor behöver ställas eller om det finns särskilda skäl. Avser förhöret någon som tidigare har hörts inför rätten och har det förra förhöret dokumenterats genom en ljud- och bildupptagning, ska förhöret enligt 36 kap. 16 § RB inledas med en uppspelning av upptagningen om det inte är olämpligt.

Huvudregeln enligt 6 kap. 6 § RB är att förhör vid bevisupptag- ning utom huvudförhandling ska dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning. Det innebär att betydelsen av att förhöret hålls vid en huvudförhandling har minskat och därmed också behovet av att ta upp förhöret på nytt.49 Möjligheterna att göra en tillförlitlig bevis- värdering med utgångspunkt i ett förhör som dokumenterats med ljud och bild är nämligen i många fall fullt jämförbara med vad som varit fallet om förhöret hållits direkt vid huvudförhandlingen.50

Ibland behövs ett förhör i domstolen trots att bevisupptagning har skett

Om ytterligare frågor behöver ställas till någon vars förhörsuppgifter inför rätten finns dokumenterade med ljud och bild ska enligt 36 kap. 16 § RB förhöret inledas med en uppspelning av upptagningen om det inte är olämpligt. En förnyad bevisupptagning sker då genom tilläggsförhör. För att säkerställa den tilltalades rätt till en rättvis rättegång, framför allt rätten till s.k. motförhör, bör domstolen ha en mer generös inställning till tilläggsfrågor från den tilltalade i de fall då bevisupptagningen har skett i den tilltalades utevaro.

Det kan trots en upptagning med ljud och bild finnas särskilda skäl att ta upp ett förhör på nytt vid huvudförhandlingen. Om ett

49Prop. 2004/05:131 s. 152.

50Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 35:13.

80

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

kompletterande förhör inte kan anses tillräckligt kompensera den tilltalades rätt till s.k. motförhör med hänsyn till bevisningens karak- tär bör förhöret tas upp på nytt. Även i ett sådant fall kan det ibland vara tillräckligt att den förnyade bevisupptagningen sker genom tilläggsförhör, men en uppspelning av det tidigare förhöret följt av ett tilläggsförhör ska dock inte ske om det är olämpligt.

Den tilltalades rätt till motförhör vid bevisupptagning

Europadomstolen har i ett flertal avgöranden utgått från att det i och för sig inte är oförenligt med rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen att använda bevisning som tagits upp före en huvudförhandling som underlag för domstolens avgörande.51 En förutsättning är dock att försvarets rättigheter respekteras. Det som avses är framför allt den tilltalades rätt att hålla s.k. motförhör. Se vidare om detta i avsnitt 4.11 och 4.12.

4.9Bevisupptagning över nationsgränser

I fråga om bevisupptagning i internationella förhållanden i brottmål finns särskilda bestämmelser i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. En ny lag om en europeisk utredningsorder trädde i kraft den 1 december 2017.52 Lagen är avsedd att förbättra möjligheterna att inhämta bevisning mellan Europeiska unionens medlemsstater.

4.10Bevisuppgift och svaromål

Åklagaren ska enligt 45 kap. 4 § första stycket 4 RB i sin stämnings- ansökan ange de bevis som åberopas och vad som ska styrkas med varje bevis, dvs. bevistemat. Uppgiften som ska lämnas om bevistemat för varje förhör bör konkretiseras till att avse styrkandet av en viss

51Jfr Europadomstolens domar Asch mot Österrike, Unterpertinger mot Österrike, Kostovski mot Nederländerna, Delta mot Frankrike, Isgrò mot Italien, Saïdi mot Frankrike, Bocos-Cuesta mot Nederländerna, Demski mot Polen samt Al- Khawaja och Tahery mot Förenade Kungariket.

52Prop. 2016/17:218, bet. 2017/18:JuU4.

81

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

faktisk omständighet som är relevant för åtalet.53 Samma krav på att ange bevisuppgift ställs enligt 47 kap. 2 § första stycket 4 RB på mål- säganden vid ett enskilt åtal.

Den tilltalade ska enligt 47 kap. 7 § RB uppge sin bevisuppgift i det svaromål som han eller hon bör lämna vid förberedelsen av brott- målet. Under förberedelsen av målet ska parterna dessutom var för sig, enligt vad som framgår av 47 kap. 7 § andra stycket RB, ange de ytterligare omständigheter som de vill anföra samt yttra sig över vad motparten anfört. Bevisuppgift kan också lämnas av part vid huvud- förhandlingen enligt bestämmelserna i 45 kap. 17 § RB och 47 kap. 24 § RB.

4.11Genomförande av domstolsförhör

4.11.1Ordningsföljden för domstolsförhören

Efter att åklagaren har framställt sitt yrkande, den tilltalade angett sin ståndpunkt och grunden för den och parterna har hållit sina sak- framställningar ska enligt 46 kap. 6 § andra stycket RB bevisningen läggas fram vid huvudförhandlingen. Förhör med målsäganden och den tilltalade bör enligt bestämmelsen hållas innan vittnesbevisning tas upp om den omständighet som förhöret gäller.

Att den tilltalade som regel ska höras efter målsäganden anses följa av allmänna straffprocessuella principer. Det har normalt an- setts vara ett rimligt krav från den tilltalade att bli hörd efter mål- säganden så snart någon motsatsställning kan antas föreligga mellan dessa personer.54 Det finns dock ett utrymme för rätten att frångå huvudregeln. Ett undantag från ordningsföljden kan aktualiseras om målsägandens ställning i ett enskilt fall mer liknar ett vittnes och förhöret med den tilltalade därför kan hållas först utan att det gör avkall på rättssäkerheten.55 En förutsättning bör då vara att den tilltalade går med på att höras före målsäganden. En målsägande som enbart ska höras om ett enskilt anspråk, bör vidare höras i anslutning till handläggningen av detta anspråk.56

53Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommenar på internet, kommentaren till 45:4 RB.

54Prop. 1986/87:89 s. 133.

55Prop. 1986/87:89 s. 133 och 235.

56Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 46:6 RB, JO 1949 s. 241.

82

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

4.11.2Domstolsförhöret är ett korsförhör

Vid genomförandet av förhör i bevissyfte med målsägande, tilltalad eller vittne ska 36 kap. 17 § RB tillämpas (jfr hänvisning i 37 kap. 1 § RB). Domstolsförhöret är konstruerat som ett korsförhör och kan delas in i de tre kategorierna huvudförhör (36 kap. 17 § första stycket RB), motförhör (36 kap. 17 § andra stycket RB) och återför- hör (36 kap. 17 § tredje stycket).

Huvudförhör

Domstolsförhöret inleds med huvudförhöret som i regel ska hållas av den part som har åberopat bevisningen. Förhör med den tilltalade ska dock enligt 37 kap. 1 § RB som huvudregel inledas av rätten och ledningen av förhöret därefter övergå till åklagaren.

Rätten kan även annars besluta att själv leda huvudförhöret. Situa- tioner då detta kan bedömas vara mer lämpligt än att parten håller i förhöret är enligt förarbetena exempelvis då det finns starka mot- sättningar mellan vittnet och den part som åberopat förhöret, om parten processar utan ombud och saknar förmåga att hålla förhöret på ett lämpligt sätt eller om ett vittne är mycket nervöst.57 Det torde dock rimligen höra till undantagen att så sker.

Rättens möjlighet att bestämma om avvikelser från huvudregeln om vem som inleder ett förhör kan enligt uttalanden i samma för- arbeten även användas till att låta motparten ta över huvudförhöret, exempelvis om det under huvudförhöret visar sig att ett vittne uttalar sig till den åberopande partens nackdel eller i de fall en åklagare inkallat ett vittne på begäran av den tilltalade. Rätten ska vidare in- leda ett förhör i de fall då ingen av parterna eller båda har åberopat förhöret, om det inte är lämpligare att någon av parterna inleder för- höret.

Vid huvudförhöret ska förhörspersonen först beredas tillfälle att, på egen hand eller vid behov med stöd av frågor, avge sin berättelse i ett sammanhang. Den som håller förhöret måste försöka ställa frå- gorna på sådant sätt att han eller hon undviker att suggerera perso- nen till ett visst svar. Användandet av s.k. ledande frågor, dvs. sådana

57 Prop. 1986/97:89 s. 176.

83

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

frågor som kan föranleda förhörspersonen att svara på visst sätt, är inte tillåtet under huvudförhöret.

Ramen för huvudförhöret utgörs, enligt vad HD har slagit fast, av det bevistema som parten har angett.58 Om den som har åberopat förhöret vill ställa frågor utanför bevistemat ska tillåtligheten av detta bedömas enligt det regler som gäller för åberopande av ny be- visning, enligt HD. Rätten ska avvisa frågor som är otillåtna enligt vad som anges i 36 kap. 17 § femte stycket RB.

Motförhör

Efter huvudförhöret ska motparten få tillfälle att förhöra förhörs- personen. Detta är det s.k. motförhöret. Denna del av förhöret hålls med syftet att kontrolla om berättelsen som lämnats under huvud- förhöret överensstämmer med det verkliga förhållandet.59 HD har uttalat att det utmärkande för motförhöret är att förhörsledaren söker få fram omständigheter som försvagar eller rent av eliminerar bevisvärdet av vad personen har berättat under huvudförhöret.60 För att uppfylla kontrollsyftet är ledande frågor tillåtna enligt vad som framgår av 36 kap. 17 § femte stycket RB. Enligt vad HD angett motiverar syftet med motförhöret därutöver att frågor får ställas inom vida ramar för att belysa vad som har sagt under huvudför- höret.61 De yttersta ramarna för vilka frågor som är tillåtna under förhöret bestäms dock även under motförhöret av det bevistema som har angetts för förhöret när bevisningen åberopades.

Om motparten inte är närvarande eller om det av någon annan anledning bedöms behövas bör rätten leda motförhöret. Det kan i dessa fall någon gång kan finnas skäl för rätten att ställa ledande frågor.62

58NJA 2006 s. 520.

59Prop. 1986/87:89 s. 177.

60NJA 2006 s. 520.

61Se källhänvisning i fotnot 60.

62Prop. 1986/97:89 s. 177.

84

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

Återförhör

Slutligen får rätten och parterna ställa ytterligare frågor till vittnet. Denna del av förhöret är det s.k. återförhöret. Den part som har åbe- ropat förhöret bör först få tillfälle att återförhöra personen. Syftet med denna del av domstolsförhöret är att ge ett vittne som under motförhöret kan ha påverkats att lämna vissa uppgifter tillfälle till eftertanke och en möjlighet att ändra dessa uppgifter.63 Om det som vittnet har sagt under motförhöret är till nackdel för den part som åberopat förhöret som bevisning kan det finnas behov av ledande frågor under återförhöret.

4.11.3Sanningsplikt i domstol

Vittnen

Vittnesplikt

Vittnen lämnar sina berättelser under sanningsplikt vid rättegången. Som vittnen hörs personer som inte är part i målet eller som annars inte är målsägande. En person som har åtalats för medverkan till den gärning förhöret gäller eller för någon annan gärning som har omedelbart samband med den gärningen får inte vittna. Vittnes- förbudet gäller också om personen delgetts skälig misstanke om en sådan gärning, har meddelats strafföreläggande eller föreläggande om ordningsbot avseende sådan gärning eller varit föremål för beslut om åtalsunderlåtelse, straffvarning eller särskild åtalsprövning avseende gärningen.

Den som är eller har varit gift med en part i brottmålet eller är på i lagen angivna sätt släkt med eller på liknande sätt närstående till parten är enligt 36 kap. 3 § RB inte skyldig att vittna. Bestämmel- serna i 36 kap. 5–6 §§ RB anger vidare en rätt eller skyldighet för vissa vittnen att i vissa fall vägra att yttra sig. Det rör sig om bl.a. vissa yrkeskategorier som inte behöver vittna alls eller inte behöver vittna avseende vissa uppgifter. När det finns skäl för det ska vittnet i dessa fall enligt 36 kap. 14 § andra meningen RB upplysas om be-

63 Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 36:17 RB.

85

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

stämmelsernas innehåll. Upplysningsskyldigheten för rätten gäller oavsett om vittnet avlägger ed eller inte.

Vittnesed

Innan ett vittne lämnar sin berättelse i domstolen, ska han eller hon enligt vad som anges i 36 kap. 11 § RB avlägga en ed som innebär att han eller hon lovar att säga hela sanningen och att inte förtiga, tillägga eller förändra något. Eden syftar till att inskärpa det sanningsansvar under vilket vittnet lämnar sina uppgifter i domstolen och den med- för också att vittnesuppgifterna lämnas under straffansvar. En oriktig berättelse inför domstolen kan medföra straffansvar för mened enligt 15 kap. 1 § BrB eller ovarsam utsaga enligt 15 kap. 3 § BrB. Om vitt- net vägrar att avlägga ed kan enligt bestämmelsen i 36 kap. 21 § RB vite dömas ut eller personen häktas. Om det framkommer i efter- hand att ett vittne har lämnat oriktiga uppgifter som kan antas ha varit avgörande för utgången av ett brottmål så kan detta faktum utgöra en grund för resning i målet enligt 58 kap. 2 § 2 RB.

Om en person är på sådant sätt närstående till part att han eller hon inte är skyldig att vittna men ändå väljer att vittna ska han eller hon enligt bestämmelsen i 36 kap. 13 § RB inte avlägga någon ed. Skälet för undantaget från plikten att avlägga ed är att edsplikten i dessa situationer skulle försätta vittnena i en enligt lagstiftaren orim- lig konflikt mellan å ena sidan skyldigheten att tala sanning och å andra sidan instinkten att skydda sin närstående. Ed ska enligt 36 kap. 13 § RB inte heller avläggas av personer under 15 år eller per- soner som på grund av psykisk störning bedöms sakna nödvändig insikt om betydelsen av eden. Dessa vittnen har därmed inte något ansvar för mened eller ovarsam utsaga.

Inför ett vittnesförhör ska rätten, enligt vad som framgår av be- stämmelsen i 36 kap. 14 § RB, upplysa vittnet om hans eller hennes skyldighet att tala sanning och, när en ed har avlagts, om vikten av eden. En sådan upplysning bör anpassas efter omständigheterna allteftersom vittnet yttrar sig under straffansvar eller inte.64 Det kan

64 NJA II 1943 s. 479, Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kom- mentaren till 36:14 RB.

86

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

exempelvis i de fall ed avläggs ibland finnas skäl att närmare beskriva straffmätningen vid menedsbrott.

Vittneseden är ett medel för att säkerställa att vittnet lämnar rik- tiga uppgifter utan påverkan av de personliga motiv eller intressen som vittnet kan ha i målet. I likhet med en part kan ett vittne ibland ha något att vinna för egen del på att lämna oriktiga uppgifter i ett mål. Vittnet kommer i en sådan situation att ställas inför en intresse- konflikt mellan å ena sidan sitt eget intresse att lämna eller inte lämna vissa uppgifter och å andra sidan den straffsanktionerade san- ningsplikten. Edens vikt har emellertid ansetts väga tyngre än intres- set av att skydda enskilda vittnen från en besvärlig inre konflikt.

Frågan om vilket samband det finns mellan eden och bevisvärdet har diskuterats i doktrinen. En uppfattning som framhållits är att det inte bör knytas något bevisvärde till den omständigheten att en viss uppgift beedigats.65 Bevisvärdet påverkas enligt vad som framförts inte heller direkt av att vittnet talar under straffansvar. I en del fall kan det, har det påpekats, visserligen finnas anledning att som hjälp- faktum vid bevisvärderingen godta att rätten har den uppfattningen att en lögnaktig vittnesuppgift skulle kunna komma att avslöjas och föranleda straff. Det är vidare också möjligt att tänka sig fall där domstolen som hjälpfaktum kan acceptera att den person som avlagt eden sannolikt inte skulle kunna tänka sig att begå ett menedsbrott. Men domare som nästan aldrig eller annat än under speciella för- hållanden anser sig kunna frångå sådana utsagor som avlagts under straffansvar har beskrivits vara fast i den legala bevisteorin.

Hållningen i doktrinen tycks vinna stöd i rättspraxis i den meningen att bevisvärdering av muntliga utsagor enligt vad som framgår av flera avgöranden från HD är en komplex uppgift. En utsagas bevisvärde beror av en mängd olika faktorer, varav det faktum att den lämnats under sanningsplikt med straffansvar är en. HD har även slagit fast att en utsaga från målsäganden kan, i före- ning med vad som i övrigt har framkommit i målet, vara tillräckligt för en fällande dom. Detta alltså trots att målsäganden inte avlägger ed. Vid bedömningen av målsägandeutsagan finns det enligt HD anledning att lägga vikt främst vid sådana faktorer som avser inne- hållet i berättelsen som sådan.

65 T.ex. Peter Fitger, ”Om eder”, Festskrift till Per Olof Bolding, 1992, s. 127 och 130.

87

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

Sakkunniga

Sakkunniga personer, vars fackkunskap är nödvändig i brottmålet, som hörs muntligen vid rättegången ska avge en särskild sakkunniged enligt vad som anges i 40 kap. 9 § RB. Eden medför att sakkunniga kommer att lämna sina berättelser under straffansvar. Om ett sak- kunnigförhör innehåller oriktiga uppgifter om exempelvis vad veten- skapen säger kan han eller hon anses ha lämnat en osann uppgift på det sätt som bl.a. menedsansvaret i 15 kap. 1 § BrB förutsätter.

Målsägande och tilltalade har inte någon sanningsplikt

De personer som ska höras i övrigt inom ramen för prövningen av brottmålet, tilltalade och målsägande, avlägger inte någon ed och har inte heller någon sanningsplikt vid förhöret i domstolen. Skälet till att det anses olämpligt att den tilltalade avlägger ed i domstolen är att den tilltalade inte har någon utrednings- eller bevisbörda i brottmål och att det därför inte kan anses rimligt att han eller hon lämnar sin berättelse med krav på att uppgifterna ska vara sanningsenliga. Åklagaren är den som ska styrka åtalet och den tilltalade har inte någon skyldighet att medverka i prövningen av brottsmisstankar som riktas mot honom eller henne. Processlagberedningen framhöll vid rättegångsbalkens tillkomst att den tilltalade om han eller hon skulle vara underordnad en straffsanktionerad sanningsplikt skulle ställas inför en inre konflikt mellan att tala sanning eller att ta hänsyn till sin självbevarelsedrift.66 En sådan konflikt för den som anklagas för brott ansågs inte vara en önskvärd ordning i brottmål.

Bakgrunden till att målsäganden inte avlägger ed är enligt vad Processlagberedningen framhöll en önskan att upprätthålla en jäm- vikt i bevishänseende mellan parterna i processen.67 En målsägande skulle enligt beredningen få en alltför gynnad position vid bevis- värderingen om målsägandeuppgifterna lämnades inom ramen för en sanningsplikt. Efter synpunkter från Lagrådet om fördelarna ur bevissynpunkt med att en målsägande lämnar sina uppgifter under ed angav departementschefen bl.a. att målsägandeutsagan trots avsak- nad av ed väl skulle kunna tillmätas bevisvärde och att det stod upp

66SOU 1938:44 s 408.

67SOU 1938:44 s 389 och SOU 1926:32 s 267.

88

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

till rätten att avgöra bevisvärdet av dessa uppgifter i sin fria bevis- prövning.68 Vikten av bevismässig jämvikt mellan processens parter ansågs väga över i frågan. En målsäganden som lämnar oriktiga upp- gifter om att någon utpekad person har utsatt honom eller henne för brott kan trots att målsägandeuppgifterna inte lämnas efter avläg- gande av ed i vissa fall dömas till straffrättsligt ansvar för falskt åtal enligt 15 kap. 5 § BrB eller falsk tillvitelse enligt 15 kap. 7 § BrB.

4.11.4Rätten har ansvaret för hur förhöret genomförs

Det är rättens ansvar att se till att förhören sköts på sådant sätt att bevisningens tillförlitlighet blir så stor som möjligt. Utöver förbudet mot ledande frågor vid huvudförhören ska rätten enligt 36 kap. 17 § femte stycket RB (jfr hänvisning i 37 kap. 1 § RB) avvisa frågor under förhör som uppenbart inte hör till saken eller som är förvir- rande eller på annat sätt otillbörliga. Kravet på att frågorna ”uppen- bart” inte ska höra till saken för att rätten ska avvisa dem innebär att det finns ett relativt stort svängrum för parterna att ställa i för- hållande till saken mer perifera frågor. Vid vittnesförhör bör rätten särskilt kontrollera att vittnet inte vill tillägga eller ändra något innan förhöret avslutas och det kan också vara lämpligt att rätten påminner vittnen som har avlagt ed om att straffansvar för oriktig utsaga under ed inte inträder förrän förhöret är avslutat.69

4.11.5Den tilltalades medverkan i domstolsförhöret

Den som är misstänkt för brott är enligt 21 kap. 2 § RB skyldig att infinna sig personligen vid huvudförhandlingen. Undantaget från kravet på personlig inställelse är enligt bestämmelsen de fall då målet kan avgöras i den tilltalades utevaro och den tilltalades närvaro kan antas vara utan betydelse för utredningen.

I de fall den tilltalade är skyldig att närvara vid huvudförhand- lingen ska ett förhör i bevissyfte alltid hållas med honom eller henne. Någon plikt att medverka i förhöret finns dock inte. I de fall den till-

68SOU 1941:7 s 515.

69Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 36:17 RB.

89

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

talade väljer att yttra sig gör han eller hon det, som redan nämnts, utan någon sanningsplikt.

Den tilltalade är också fri att ändra inställning eller uppgifter när som helst i processen. Rätten att tiga och att inte medverka i ut- redningen för att belasta sig själv följer av rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen.70 Rätten för en misstänkt eller tilltalad att vägra att lämna belastande uppgifter till myndigheterna hindrar inte att en domstol vid sin bevisvärdering kan dra slutsatser av den misstänktes vägran att uttala sig eller i övrigt av det sätt på vilket den misstänkte valt att försvara sig. Europadomstolen har i några avgöranden lagt en viss vikt vid den tilltalades ovilja att yttra sig, framför allt då åklagarens bevisning är så stark att den kräver en förklaring som den tilltalade borde kunna lämna.71

4.12En rättvis rättegång för den misstänkte

4.12.1Europadomstolens praxis

Rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen innefattar att den tilltalade måste ha likvärdiga möjligheter som åklagaren att utföra sin talan i domstolen (principen om parternas likställdhet eller jämbördighet). Den tilltalade måste också få ta del av allt material som tillförs målet och ges likvärdiga möjligheter att åberopa bevis- ning och utföra sin talan (principen om det kontradiktoriska för- farandet) för att prövningen ska anses rättvis enligt Europakonven- tionen. En sammanfattning av nuvarande ordning när det gäller den misstänktes insyn och delaktighet i brottmål finns i vårt delbetän- kande, avsnitt 3.4. En motsvarande sammanfattning av Europadom- stolens praxis när det gäller europarättens krav på formerna för muntlig bevisning finns i avsnitt 5.2 i delbetänkandet.

Europadomstolen har i ett stort antal avgöranden konstaterat att frågan om tillåtligheten av viss bevisning i första hand regleras av nationell lag. Domstolens prövning har därför inskränkts till att

70Jfr även Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/343 av den 9 mars 2016 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden och Utredningens om vissa straffprocessuella frågor betänkande Om oskuldspresumtionen och rätten att närvara vid rättegången. Genomförande av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv, SOU 2017:17.

71John Murray mot Förenade kungariket, Europadomstolens dom den 8 februari 1996.

90

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

bedöma om hanteringen av brottmålet som helhet har inneburit att kraven på en rättvis rättegång uppfyllts. Vid denna prövning har Europadomstolen bl.a. slagit fast att all bevisning i princip måste läggas fram i den tilltalades närvaro vid en offentlig förhandling inför rätten. Detta betyder enligt domstolen dock inte att vittnesutsagor för att kunna användas som bevisning alltid måste avges vid en sådan förhandling. Att som bevisning använda sådana utsagor som gjorts under förfarandet före rättegången är inte i och för sig oförenligt med punkterna 1 och 3 (d) i artikel 6, under förutsättning att för- svarets rättigheter har respekterats.

Domstolen har uttryck sin uppfattning enligt följande.72

”(…) all the evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. How- ever, the use of statements obtained at the pre-trial stage is not in itself incosistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6 (art. 6–3–d, art. 6–1), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he was making his statements or at a later stage of the proceedings.”

Kortfattat kan alltså sägas att det är tillåtet att använda förhörsupp- gifter från t.ex. förundersökningen som bevisning under förut- sättning att den misstänktes rättigheter respekteras. Detta är fallet exempelvis om den misstänkte inte invänder mot bevisningen på något sätt. Det är också fallet då försvaret, vid någon tidpunkt av processen, har haft möjlighet att ställa frågor till förhörspersonen. Rätten enligt artikel 6 punkten 3 d) i Europakonventionen att hålla motförhör innebär att en tilltalad måste ges ett tillräckligt och passande tillfälle i något skede av förfarandet att ställa frågor till en person vars utsaga ska användas som bevisning mot honom eller henne. Om den tilltalade inte har haft en sådan möjlighet, har ut- sagorna mindre bevisvärde och kan inte utgöra den enda eller huvudsakliga bevisningen som ligger till grund för en fällande dom.73 Avgörande är att den tilltalade eller hans ombud har haft en sådan möjlighet. Om den tilltalade eller hans ombud inte utnyttjat möjlig- heten föreligger ingen kränkning av Europakonventionen.74 Om ett

72Ferrantelli och Santangelo mot Italien. Europadomstolens dom den 7 augusti 1996.

73T.ex. Delta mot Frankrike, Europadomstolens dom den 19 december 1990 och A.S. mot Finland, Europadomstolens dom den 28 april 2010.

74Pullar mot Förenade kungariket, Europadomstolens dom den 10 juni 1996.

91

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

kompletterande förhör inte kan anses tillräckligt kompensera den tilltalades rätt till motförhör med hänsyn till bevisningens karaktär bör förhöret tas upp på nytt.75

Mer komplicerade är de fall då den misstänkte inte har haft någon möjlighet att ställa frågor till förhörspersonen i samband med att förhöret togs upp och det inte heller senare finns någon möjlighet att ställa sådana frågor. Under vissa förutsättningar kan förhörs- uppgifterna ändå användas som bevis.76 I de situationer det finns annan bevisning mot den tilltalade än de aktuella förhörsuppgifterna, t.ex. vittnesförhör eller läkarintyg, finns det inte något hinder enligt konventionen mot att förhörsuppgifter läggs till grund för en fällande dom även om den tilltalade inte har haft tillfälle att ställa frågor till förhörspersonen.77 Även i de fall då förhörsuppgifterna visserligen utgör huvudbevisningen men det finns ett starkt processuellt eller annat skydd för den tilltalade har förhörsuppgifterna ansetts kunna användas mot den tilltalade utan att motförhör har hållits. Ett exem- pel på vad det kan röra sig om för kompenserande processuellt skydd är förekomsten av regler om grundlig granskning av bevisningens tillförlitlighet.

4.12.2Högsta domstolens praxis

NJA 2015 s. 222

HD har avgjort att det inte innebar rättegångsfel att domstolarna hade grundat sitt avgörande endast eller huvudsakligen på uppgifter som en person hade lämnat vid förhör utom rätta utan att den tilltalade hade haft tillfälle att ställa frågor till förhörspersonen. Skälet för att något rättegångsfel inte ansågs föreligga var att domstolen bedömde att den tilltalade hade avstått sin rätt att hålla motförhör.

Avståendet hade enligt HD skett genom att den tilltalade efter att åtal väckts godtagit att målsägandens uppgifter vid polisförhöret, efter en begäran från målsägandebiträdet om att målsäganden skulle slippa inställa sig vid huvudförhandlingen, lades fram genom att ljud-

75Jfr prop. 2015/16:39 s. 30 och 72.

76Se t.ex. Al-Khawaja and Tahery mot Förenade kungariket, Europadomstolens dom den

15december 2011, Doorson mot Nederländern, Europadomstolens dom den 26 mars 1996, och Vidgen mot Nederländerna, Europadomstolens dom den 10 juli 2012.

77Jfr NJA 2015 s. 222, NJA 1992 s. 532, RH 2002:65, RH 2005:42 och RH 1997:95.

92

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

och bildupptagningen spelades upp. HD påpekade att den tilltalade i detta läge eller i samband med överklagande till hovrätten kunde ha påkallat att ett nytt förhör med målsäganden hölls utom rätta om han fäste avseende vid möjligheten att få ställa frågor till målsägan- den. Om han hade förvägrats ett sådant förhör kunde han enligt HD ha anfört hinder mot huvudförhandling. Genom försvararens ställ- ningstaganden till hur försvaret av den tilltalade skulle utföras får den tilltalade enligt domstolen anses ha avstått från sin rätt att ställa frågor till målsäganden. Det förhållandet att domstolarna har lagt de uppgifter som målsäganden lämnade i polisförhöret till grund för sin bevisvärdering innebar därmed inte att den tilltalade inte har fått en rättvis rättegång.

Två justitieråd var skiljaktiga och bedömde att det utgjorde ett rättegångsfel att fästa avseende vid de uppgifter som målsäganden lämnade under polisförhöret. Bedömningen i den skiljaktiga meningen var att det faktum att försvararen godtog att målsägandens uppgifter vid polisförhöret lades fram genom att ljud- och bildupptagningen spelades upp får anses avse enbart det förhållandet att målsägandens psykiska besvär medförde att det inte förelåg hinder enligt 35 kap. 14 § RB mot att hennes uppgifter lades fram i den ordningen. Att den tilltalade godtog detta innebar visserligen att frågor inte kunde ställas till målsäganden, men detta kan enligt den skiljaktiga meningen inte ges innebörden att den tilltalade ska anses ha valt att inte ställa sådana frågor. Det kan enligt de skiljaktiga justitieråden sättas i fråga om inte den tilltalade, när det stod klart att målsäganden inte skulle inställa sig till huvudförhandlingen, borde ha anmält hinder mot huvudförhandling eller försökt att få till stånd ett nytt förhör utom rätta, där han hade varit representerad. Deras bedömning är emeller- tid att han inte genom att inte göra så kan anses ha valt bort en förhörsmöjlighet på det sätt som det enligt Europadomstolens praxis krävs för att han inte skulle kunna göra gällande sin principiella rätt att låta förhöra målsäganden.

NJA 2004 s. 393

HD prövade i målet frågan om hovrätten med hänsyn till Europa- konventionen borde ha meddelat prövningstillstånd i ett brottmål, trots att skäl för sådant tillstånd i övrigt inte förelegat enligt 49 kap.

93

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

14 § RB. Målet avsåg åtal för hastighetsöverträdelse och åklagaren hade som skriftlig bevisning åberopat primärrapport, promemoria avseende hastighetskontroll med polispilot samt sammanställnings- protokoll. Vid den huvudförhandling som hölls i tingsrätten för- nekade den tilltalade gärningen. Han ifrågasatte den använda mät- metoden och åberopade påstådda tveksamheter i den skriftliga bevis- ningen.

HD angav att rätten för den tilltalade till muntlig förhandling enligt artikel 6 punkten 1 i Europakonventionen liksom rätten för den tilltalade enligt konventionens artikel 6 punkten 3 d) att få vitt- nen inkallade och förhörda måste beaktas också när en hovrätt bedömer huruvida prövningstillstånd ska meddelas i ett brottmål. Detta leder till att det kan vara nödvändigt för hovrätten att meddela sådant tillstånd i ett mål även om det i övrigt saknas skäl till detta. I det aktuella målet hade det hållits en muntlig förhandling vid tings- rätten. Den tilltalade hade, konstaterade HD, möjlighet att begära vittnesförhör vid denna förhandling men gjorde det inte. Det kan inte anses felaktigt av tingsrätten att avgöra målet på grundval av den bevisning som åklagaren åberopade där. Med hänsyn till det anförda kan det enligt HD inte anses att hovrätten bort meddela pröv- ningstillstånd, om förutsättning i övrigt för detta inte funnits enligt 49 kap. 14 § RB.

NJA 1993 s. 68

HD fann i målet, som gällde sexualbrott mot en underårig mål- sägande, att uppgifter från polisförhör kunde läggas till grund för en fällande dom. Domstolen inledde med att konstatera att i detta mål liksom i de flesta mål om sexualbrott utgjordes bevisningen huvud- sakligen av målsägandens uppgifter. Detta hindrar, framhöll dom- stolen, inte att bevisningen ändå kan befinnas tillräcklig för en fällande dom. För detta förutsätts, enligt vad som angavs i domen, att domstolen genom den utredning som lagts fram finner det ha blivit ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade gjort sig skyldig till vad som lagts honom till last.

På grund av psykiska besvär hade målsäganden inte hörts per- sonligen i målet, frånsett ett kortare förhör i vardera tingsrätten och i hovrätten. Vid dessa förhör hade, enligt vad som antecknats i tings-

94

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

rättens och hovrättens domar, målsäganden förklarat att de uppgifter hon lämnat vid de videofilmade polisförhören var sanna.

HD framhöll att en uppteckning av en berättelse som någon lämnat inför polismyndighet enligt 35 kap. 14 § första stycket 2 RB får åberopas som bevis i rättegång om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvudförhandling eller i övrigt inför rätten. Bestämmelsen är, konstaterade HD, tillämplig när den som ska höras är på grund av sjukdom mer varaktigt för- hindrad att medverka vid rättegången. Hindret kan bestå i psykiska besvär, som kan förvärras genom de särskilda påfrestningar som rättegången medför. HD uttalade därefter att när en domstol inte kan få tillgång till den bästa bevisningen, dvs. förhör under huvud- förhandlingen, är det, särskilt i mål om ansvar för grova brott, av värde att domstolen inte bara har tillgång till anteckningar från polisförhör. Ett bättre underlag för bedömningen kan enligt HD åstadkommas genom uppspelning av ljudband eller, ännu hellre, genom återgivande av en videoupptagning av förhören. Även i den situationen är det dock, enligt HD, ofrånkomligt att bevisvärdet av utsagan inte får samma styrka som om förhöret kunnat ske under huvudförhandlingen.

HD konstaterade därefter att målsäganden under polisförhören, som pågått under sammanlagt mer än fyra timmar, berättat ingående om de tre händelser som omfattades av åtalet. Svaren på framställda frågor har, noterade HD, ibland dröjt länge och har ofta inte lämnats förrän förhörsledaren upprepat frågan. Så var särskilt fallet när målsäganden ombetts att närmare beskriva de sexuella beröringarna. Hennes beteende i detta avseende framstod enligt HD i första hand som ett utslag av att hon funnit det plågsamt och svårt att närmare gå in på vad som hade hänt. Målsäganden hade alltså inte lämnat någon sammanhängande berättelse, men hennes svar hade inte varit inbördes motstridiga. Det konstaterades också att hon i sin berättelse tagit med en hel del detaljer. Sammantaget gav, enligt HD, mål- sägandens berättelse ett klart intryck av att återge något självupplevt. HD redogjorde sedan för vad som framkommit i övrigt och fann sammanfattningsvis att det inte hade framkommit någonting i målet som skulle kunna tyda på att målsäganden medvetet eller omedvetet lämnat felaktiga uppgifter om de sexuella övergreppen.

HD konstaterade därefter i domen att polisförhören med mål- säganden hade letts på ett korrekt sätt och att ledande frågor hade

95

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

undvikits genomgående. HD lade berättelsen till grund för en fällande dom.

NJA 1992 s. 532

Med undanröjande av hovrättens dom återförvisade HD ett mål om åtal för rån till hovrätten för erforderlig handläggning på grund av rättegångsfel. I målet hade målsäganden, på vars uppgifter åtalet helt byggde, inte kunnat delges kallelse till huvudförhandling vare sig i tingsrätten eller i hovrätten. Hovrätten hade då tillåtit åklagaren att åberopa uppteckning av polisförhör med målsäganden som bevis- ning, vilket lett till en fällande dom.

HD konstaterade att eftersom målsäganden inte hade kunnat delges kallelse vare sig vid tingsrätten eller hovrätten och vistats på okänd adress, så hade enligt ordalagen i bestämmelsen i 35 kap 14 § första stycket 2 RB det varit möjligt att åberopa den skriftliga upp- teckningen av hans uppgifter. Av väsentlig betydelse för regelns tillämpning är emellertid, framhöll HD, artikel 6 i Europakonven- tionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna samt det sätt varpå denna bestämmelse tillämpats av Europadomstolen. HD påpekade att det i artikeln bl.a. sägs, att envar när det gäller anklagelse mot honom för brott ska vara be- rättigad till en rättvis (”fair”) och offentlig rättegång och att den anklagade härvid skall ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen mot honom. HD påminde om att domstolen i flera fall, där uppgifter av vittne eller målsägande varit den avgörande bevisningen mot den tilltalade, hade funnit det stridande mot artikel 6 att lägga dem till grund för fällande dom när den som lämnat uppgiften inte hörts i rättegången och den tilltalade eller företrädare för honom inte heller i annat sammanhang fått tillfälle att utfråga uppgiftslämnaren. Mot denna bakgrund borde enligt HD domstolarna i brottmål tillämpa rättegångsbalken bestämmelse på ett mera restriktivt sätt än orda- lagen medger och avsikten synes ha varit.

I det aktuella fallet hade åtalet rört ett så allvarligt brott som rån och i denna del helt grundats på målsägandens uppgifter vid polis- förhöret, där varken den tilltalade eller hans försvarare varit när- varande. HD bedömde att de upplysningar som lämnats om mål- sägandens förhållanden inte uteslutit att nya delgivningsförsök skulle

96

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

lyckas. Att ändå, som hovrätten hade gjort, lägga uppgifterna ur polisförhöret till grund för en fällande dom innebar enligt HD att den tilltalade inte fått en sådan rättvis rättegång som Europakonven- tionen föreskriver. Hovrättens tillämpning av 35 kap. 14 § RB ansågs som ett sådant rättegångsfel som föranleder att hovrättens dom i själva saken borde undanröjas och målet återförvisas för erforderlig handläggning. Om det i den fortsatta handläggningen skulle visa sig omöjligt att höra målsäganden vid domstolen fick, enligt HD, upp- teckningen inte ensam läggas till grund för en fällande dom mot den tilltalade i fråga om rånet.

NJA 1991 s. 512

HD avgjorde i ett mål om grova narkotikabrott att uppteckningar av polisförhör som hållits i Danmark inte bort, utan förordnande om bevisupptagning vid utländsk domstol, läggas till grund för dom i målet på det sätt som skett i domstolarna. Det bedömdes inte vara godtagbart att uppteckningarna hade åberopats mot de tilltalade utan att de själva eller deras försvarare hade fått ett godtagbart tillfälle att ställa frågor till de personer som lämnat uppgifter vid förhören.

4.12.3Hovrättsavgöranden

RH 2006:73

En part tilläts vid tingsrätten med stöd av 35 kap. 14 § RB att som bevis åberopa en berättelse som lämnats av polisman under en för- undersökning. I hovrätten önskade parten höra polismannen som vittne. Det åberopade vittnesförhöret har inte ansetts utgöra ett nytt bevis i den mening som avses i 50 kap. 25 § tredje stycket rätte- gångsbalken.

RH 2002:65

I ett mål om grov kvinnofridskränkning har målsäganden vägrat svara på frågor från åklagaren och den tilltalades försvarare. Den huvudsakliga bevisningen mot den tilltalade har därför bestått av de uppgifter målsäganden lämnat vid polisförhör. Hovrätten konstate-

97

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

rade att det är en grundläggande princip i det svenska rättegångsför- farande att den som anklagas för brott ska ha möjlighet att angripa den bevisning som åberopas mot honom. Den tilltalade hade varken vid tingsrätten eller i hovrätten haft möjlighet att ställa frågor till målsäganden. De hade inte heller varit närvarande vid polisförhören med henne. Det har alltså inte varit möjligt för den tilltalade och inte heller för rätten att genom frågor kontrollera riktigheten av de läm- nade uppgifterna eller att konfrontera målsäganden med de uppgifter om händelseförloppet som den tilltalade hade lämnat i rättegången. Målsägandens uppgifter kunde under sådana förhållanden inte läggas till grund för en fällande dom mot den tilltalade. Den av åklagaren åberopade bevisningen i övrigt ansågs inte vara av sådan styrka att den kunde leda till att åtalet bifölls.

RH 1997:95

I målet, som avsåg försök till mord, hade målsäganden inställts tvångs- vis i hovrätten men i huvudsak vägrat uttala sig. Vid tingsrättsför- handlingen hade målsäganden trots upprepade försök inte kunnat in- ställas. Åklagaren åberopade målsägandeutsagan från förundersök- ningen som bevis. Att målsäganden inte hörts vid tingsrätten och i stort vägrat att yttra sig i hovrätten väckte enligt hovrätten frågan om tillämpning av artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång och rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen mot honom.

Hovrätten konstaterade inledningsvis att tillåtande av uppläsning av förundersökningsmaterial inte i och för sig kan anses strida mot artikel 6. Det som enligt hovrätten synes vara utslagsgivande i frågan om huruvida en kränkning av konventionen ansetts föreligga är om den fällande domen baserats huvudsakligen på detta material eller inte. Hovrätten fastställde att det i målet inte råder något tvivel om att målsäganden fått de skador som åklagaren påstått och inte heller om på vilket sätt detta skett. När det gällde identifieringen av gär- ningsmannen hade målsäganden enligt hovrätten undvikit att direkt utpeka den tilltalade. Målsägandens uppgifter kunde därför inte en- samma tjäna som underlag för en fällande dom. Åklagaren hade åbe- ropat viss stödbevisning. Av betydelse vid sidan om denna bevisning

98

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

är enligt hovrätten att den tilltalade inte hade åberopat någon form av alibibevisning.

Hovrätten ansåg på grund av detta att målsägandens uppgifter under förundersökningen inte utgjorde den huvudsakliga bevis- ningen i den av Europadomstolen avsedda meningen. Artikel 6 i Europakonventionen kunde därför inte anses utgöra hinder mot att dessa uppgifter lades till grund för hovrättens avgörande. Med tillämp- ning av 37 kap. 3 § första stycket RB jämfört med 36 kap. 16 § andra stycket RB lät hovrätten åklagaren lägga fram vad målsäganden upp- gett vid förundersökningen. Den tilltalade dömdes för försök till mord.

4.12.4EU-direktiv om processuella rättigheter

Som vi har beskrivit i vårt delbetänkande finns det ett antal EU- direktiv om processuella rättigheter som preciserar de krav som ställs på brottmålsprocessen i olika avseenden.78 Av direktiven kan här särskilt nämnas det s.k. barnrättsdirektivet som bl.a. behandlar in- spelning av förhör med barn under 18 år med ljud och bild.79

4.13Särskilt om bevisupptagning i hovrätterna

4.13.1EMR-reformens innebörd för bevisupptagningen i hovrätterna

Huvudregeln efter EMR-reformen är som beskrivits att muntlig bevisning i hovrätten ska tas upp genom uppspelning av ljud- och bildupptagning av förhören i tingsrätten. Detta gäller såväl förhör med den tilltalade som med övriga personer. Bara om ytterligare frågor behöver ställas till en förhörsperson ska enligt vad som fram- går av 35 kap. 13 § andra stycket RB han eller hon förhöras på nytt i hovrätten.

En allmän utgångspunkt för om förnyade förhör i hovrätten bör tillåtas i ett brottmål är, att förhöret kan antas tillföra målet något som inte omfattas av tidigare bevisupptagning och förhörsfrågorna

78SOU 2017:7, s 80.

79Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/800/EU om rättssäkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden.

99

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

inte kan vägras med stöd av 35 kap. 7 § RB eller 36 kap. 17 § sista stycket RB.80 Förnyade förhör kan bli aktuellt t.ex. om en ny om- ständighet har åberopats eller om ny bevisning har tillåtits eller om det är oklart vad en förhörsperson har menat i förhöret för att han eller hon lämnat motstridiga uppgifter om en omständighet av betydelse.81 Om det däremot är fråga om svårigheter att göra en riktig bedömning av den bevisverkan uppgifterna kan ha ska förhöret läggas fram i form av en uppspelning av en ljud- och bildupptagning. Att vittnet har lämnat svävande uppgifter i allmänhet behöver alltså inte utgöra skäl för ett kompletterande förhör.

Det ankommer i första hand på parterna att begära ett förnyat förhör. Rätten kan undantagsvis initiera frågan om förnyat förhör, exempelvis efter att ett inspelat förhör har spelats upp vid huvud- förhandlingen och det är tydligt att ytterligare frågor behöver ställas eller om den tekniska upptagningen av förhöret från tingsrätten är undermålig.

Vid en begäran från part om förnyat förhör ska parten ge in ett fullständigt underlag för domstolens prövning av frågan om frågorna ska få ställas. Underlaget bör innehålla uppgift om varför omförhör behövs eller nya frågor behöver ställas och om bevistemat. Oklara uppgifter i detta avseende kan i och för sig vara skäl för hovrätten att säga nej till en ny bevisupptagning.82

Ett förnyat förhör i hovrätten sker i första hand i form av ett tilläggsförhör där bevisupptagningen inleds med att inspelningen från tingsrätten spelas upp och därefter frågor ställs till förhörs- personen. Ett förnyat förhör kan emellertid också ske i form av ett omförhör utan föregående uppspelning av det förhör som har hållits i tingsrätten.

Den 1 april 2016 infördes vissa ändringar i rättegångsbalken bl.a. i syfte att öka tillämpningen av hänvisning i hovrätterna.83 Änd- ringarna innebar att det gjordes tydligare att möjligheten i hovrätten att lägga fram bevisning genom att hänvisa till handlingarna i målet även inbegriper ljud- och bildupptagningar av förhör. Det är alltså möjligt att hänvisa till såväl skriftlig som muntlig bevisning vid en

80Tillämpningen av vissa bestämmelser med anledning av EMR, bilaga till protokoll från pre- sidentmötet i Svea hovrätt den 17 juni 2010, Svea hovrätts diarienummer 657/10.

81Prop. 2004/05:131 s. 234.

82Prop. 2004/05:131 s. 204.

8346:6 och 51:19 RB.

100

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

huvudförhandling under förutsättning att rätten bedömer att det är lämpligt.

Rätten kan, enligt förarbetena till lagändringen, själv ta initiativ till hänvisning.84 Det uppges vara viktigt att inhämta parternas syn- punkter men det understryks att det är rätten som slutligen beslutar om det är lämpligt med hänvisning till ljud- och bildupptagningar av förhör.

I förarbetena angavs vidare att möjligheten att hänvisa till ljud- och bildupptagningar inte innebär någon egentlig inskränkning i allmänhetens möjligheter att ta del av det material som domstolen grundar sitt avgörande på.85 För muntlig bevisning gäller att den i något skede alltid har tagits upp vid en tingsrättsförhandling och dokumenterats med en ljud- och bildupptagning, till skillnad från skriftlig bevisning till vilken det i vissa fall kan hänvisas i både tings- rätt och hovrätt. Den muntliga bevisningen har i de aktuella fallen samma innehåll som i tingsrätten och allmänheten har haft möjlighet att ta del av förhörspersonernas utsagor på plats i tingsrätten. Upp- gifterna framgår också av domen och av ljudupptagningarna som är offentliga för allmänheten. Uppgifterna som hovrätten grundar sitt avgörande på är därmed varken nya eller hemliga i målet.

Det poängterades vidare i förarbetena att hänvisning till ljud- och bildupptagning inte är en sämre handläggningsform när det gäller bevisvärdering än uppspelning inför sittande rätt vid huvudförhand- ling. Tvärtom angavs domstolens möjlighet att värdera bevisningen förbättras om rätten kan stoppa uppspelningen där och då och ta re- pris av vissa avsnitt.86

4.13.2Utvärdering av EMR

I en utvärdering av EMR-reformen som redovisades av EMR-utred- ningen år 2012 gjordes den sammanfattande bedömningen att reformen hade fallit mycket väl ut.87 Det framhölls bl.a. att den modernare tekniken hade kommit till stor nytta i domstolsprocessen och att handläggningen som en följd av reformen kunde bättre

84Prop. 2015/16:39 s. 71.

85Prop. 2015/16:39 s. 52.

86Prop. 2015/16:39 s. 53.

87SOU 2012:93 s. 265.

101

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

anpassas efter vad som behövs i det enskilda fallet. Det framhölls vidare att situationen för vittnen och brottsoffer hade förbättrats. Rättssäkerheten bedömdes vara väl tillgodosedd.

När det särskilt gäller frågan om reformens betydelse för kvalite- ten och effektiviteten så angavs bl.a. att tekniken sammantaget får anses underlätta arbetet i domstolarna. Ljud- och bildupptagningarna kan smidigt granskas under överläggning och domskrivning. Detta innebär, enligt den bedömning som gjordes, en säkrare process och säkrare avgöranden. För parter, advokater och åklagare framhölls den mer givna ramen i hovrättsprocessen ha inneburit att sakfrågorna kommit mer i fokus. Den nya tekniken konstaterades ge bättre för- utsättningar för pedagogiska sakframställningar och välövervägda slutanföranden. Den modernare tekniken, med såväl ljud- och bild- upptagningar som ljud- och bildöverföringar i rättegången, konsta- terades även medföra förbättringar från ett medborgarperspektiv. Vittnen och brottsoffer behöver nästan aldrig höras på nytt i hovrätten. Även om tilläggsförhör hålls slipper de många gånger på- frestningar av helt nya och ingående förhör.

4.13.3Hovrättspresidenternas principuttalanden år 2010

Vid ett möte den 17 juni 2010 enades presidenterna för de sex hov- rätterna om vissa principer för när tilläggsförhör respektive om- förhör bör komma i fråga vid hovrättens prövning och när sådana förnyade förhör inte bör komma i fråga.88 Principuttalandena sam- manfattades i punktform.

Tydliga fall när tilläggsförhör bör komma i fråga

när det kommer fram nya uppgifter av betydelse genom ny be- visning och part vill ställa frågor till tidigare hörda personer med anledning av de nya uppgifterna,

88 Tillämpningen av vissa bestämmelser med anledning av EMR, bilaga till protokoll från presi- dentmötet i Svea hovrätt den 17 juni 2010, Svea hovrätts diarienummer 2010/657.

102

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

när part begär att få ställa tilläggsfrågor på grund av att nya upp- gifter av betydelse framkommit på annat sätt sedan tingsrättens dom,

när part begär att få ställa tilläggsfrågor på grund av att det råder oklarhet om vad en person menat med vissa uppgifter som läm- nats vid tingsrätten (svävande uppgifter i sig utgör dock inte skäl för förnyat förhör, se mer nedan om då tilläggsförhör inte bör komma i fråga),

när part begär att få ställa tilläggsfrågor på grund av att en person har nya eller ändrade uppgifter av betydelse att lämna (t.ex. om en förhörsperson glömt att lämna vissa uppgifter eller har ändrat uppfattning angående en omständighet av betydelse sedan huvud- förhandlingen i tingsrätten),

när ett förnyat förhör ska ske med ena parten och de kan antas att nya uppgifter av betydelse då kommer fram och motpartens om- bud/försvarare mot den bakgrunden begär förnyat förhör även med sin huvudman,

när den tilltalade saknat försvarare vid tingsrätten och en för- svarare som förordnats i hovrätten gör gällande att uppgifter av betydelse inte kommit fram eller kommit fram på ett felaktigt sätt, eller

när presentationsutrustning eller liknande har använts under det inspelade förhöret och en uppspelning kan antas ge en bristfällig bild av vad som förekommit vid förhöret.

Tydliga fall när tilläggsförhör inte bör komma i fråga

när part begär att få ställa tilläggsfrågor endast på grund av att tingsrätten uppges ha felbedömt en persons trovärdighet,

när part begär att få ställa tilläggsfrågor endast på grund av att parten företrätts av annat ombud/annan försvarare vid förhand- lingen vid tingsrätten, eller

när part begär att få ställa tilläggsfrågor till en person på grund av att denne lämnat svävande uppgifter vid tingsrätten och det egentligen inte råder något tvivel om vad som menats och det inte

103

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

heller finns skäl att anta att andra uppgifter av betydelse skulle lämnas i hovrätten.

Tydliga fall när omförhör bör komma i fråga

när det av tekniska eller andra skäl inte finns någon godtagbar upptagning,

när presentationsutrustning eller liknande har använts under det inspelade förhöret och de bedöms svårt att tillgodogöra sig bevis- ningen utan ett nytt förhör,

när tilltrosbevisning upptagits per telefon vid tingsrätten,

när förhöret vid tingsrätten gällt flera åtalspunkter som inte sär- skilts medan frågan i hovrätten gäller endast en mindre del av det som var aktuellt i första instans,

när en tilltalad eller någon annan förhörsperson i hovrätten kom- mer att lämna en helt annan version än vid tingsrätten (om någon av parterna i ett sådant fall begär uppspelning jämte tilläggsförhör bör dock detta bifallas),

när ett vittne felaktigt har hörts utan att första ha avlagt ed – even- tuellt kan det i sådant fall räcka med tilläggsförhör med inriktning på om uppgifterna i det tidigare förhöret kan bekräftas, eller

om ett mål har avgjorts i tingsrätten i partens utevaro.

Tydliga fall när omförhör inte bör komma i fråga

när det är tillräckligt med ett tilläggsförhör, eller

när ett omförhör begärs därför att en förnyad bedömning av en persons utsaga önskas.

104

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

4.13.4Hovrättspresidenternas principuttalanden år 2017

Vid ett möte den 20 januari 2017 enades presidenterna för samtliga hovrätter om ytterligare riktlinjer för tillämpningen av vissa bestäm- melser med anledning av EMR.89 I riktlinjerna konstaterades att de processrättsliga verktyg som tillkommit genom EMR-reformen inte har fått fullt genomslag vid domstolarna. För att hovrätterna ska kunna leva upp till verksamhetsmålen för den dömande verksam- heten och de förväntningar som finns på att målen ska avgöras inom rimlig tid och med kvalitet krävs, enligt riktlinjerna, att rättegångs- balkens regler används fullt ut på det sätt som lagstiftaren har avsett. Hovrättspresidenternas principuttalanden ger stöd för en ökad an- vändning av hänvisning till ljud- och bildupptagningar i hovrätterna, inte minst i större mål där den muntliga bevisningen är omfattande.

Av riktlinjerna framgår att rätten, i syfte att öka tillämpningen av hänvisning i målen, i ett tidigt skede av beredningen bör överväga hur handläggningen lämpligast bör ske och ta initiativ till frågor om hänvisning när det bedöms vara lämpligt. Ett beslut om hänvisning bör vidare i regel fattas i god tid före en huvudförhandling i de fall det är fråga om hänvisning till omfattande skriftlig material eller mycket muntlig bevisning. Parterna bör beredas möjlighet att ge synpunkter på frågan om hänvisning. För det fall en part anser att det är olämpligt med hänvisning bör denne enligt vad som anges ange skäl för det.

När det gäller frågan om i vilka fall det kan vara lämpligt med hänvisning till ljud- och bildupptagningar så anger riktlinjerna att hänvisning ofta kan vara lämpligt i större mål där den muntliga bevisningen är omfattande. Genom att bevisning läggs fram genom hänvisning underlättas i många fall planeringen och genomförandet av rättegångar som beräknas pågå i flera dagar. Det blir färre antal dagar som måste planeras in med samtliga parter och partsföre- trädare närvarande vilket kan innebära att en rättegång kan påbörjas och avslutas tidigare än vad som annars varit möjligt. Det skapar även förutsättningar för mer sammanhållna och ändamålsenliga rättegångar med fokus på själva processen och mindre behov av att ta hänsyn till logistik- och eventuella säkerhetsfrågor.

89 En modernare rättegång – några utvecklingsområden, Promemoria från Svea hovrätt den 20 januari 2017, Svea hovrätts diarienummer 2017/985.

105

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

Riktlinjerna ger vidare uttryck för att hänvisning ofta innebär att rättens möjlighet att ta del av och värdera bevisning förbättras. Vid hänvisning kan uppspelningen av förhören ske mera koncentrerat, effektivt och med större flexibilitet än vid en huvudförhandling. Förhörspersonens roll i processen – målsägande, tilltalad, annan part, vittne eller sakkunnig – saknar därför enligt vad som uttrycks nor- malt betydelse för frågan om lämpligheten av hänvisning. Detsamma gäller förhörsuppgifternas vikt i rättegången, brottets svårighetsgrad och målets allvar eller betydelse för en part eller andra.

Bedömningen av om hänvisning till ett visst förhör är lämpligt ska enligt riktlinjerna ske utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Hänvisningsmetoden behöver inte användas för samtliga förhör. Den kan kombineras med att vissa förhör spelas upp vid huvudför- handlingen. I de fall domarna från tingsrätten innehåller utförliga referat av vad förhörspersonerna har berättat vid förhandlingen men parterna ändå har åberopat uppspelning av förhören bör hovrätten enligt riktlinjerna under beredningen av målet ta upp frågan om det skulle vara tillräckligt med uppläsning av referat alternativt hänvis- ning till ett referat.

Vid planeringen av en huvudförhandling där hänvisning till munt- lig bevisning ska ske måste, sägs det vidare, hänsyn tas till den tid som krävs för att rätten ska kunna ta del av förhören. Vilka dagar som är avsatta för hänvisningen bör tydligt redovisas för parterna i en huvudförhandlingsplan. Vid handläggningen av målet tar rättens ledamöter tillsammans del av det material till vilket hänvisning görs, normalt när upptagningen av förhöret skulle ha spelats upp om par- terna varit närvarande.

4.14Fri bevisprövning

4.14.1Regleringen

Den grundläggande processprincipen om fri bevisprövning beskrivs i 35 kap. 1 § RB som att rätten ska avgöra vad som är bevisat i målet efter en samvetsgrann prövning av allt som har förekommit. Det framgår av 35 kap. 2 § RB att bevisning inte behövs om sådant som är allmänt känt eller om vad som står i svensk lag. Rätten får vidare under de förutsättningar som anges i 35 kap. 7 § RB i vissa fall avvisa

106

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

bevisning som åberopas, t.ex. för att bevisningen inte behövs eller uppenbarligen skulle bli utan verkan.

4.14.2Alla bevismedel är tillåtna

Den fria bevisprövningens princip innebär för det första att rätten ska beakta varje omständighet som kan vara ägnad att påverka be- dömningen av sakfrågan. I princip alla bevismedel är tillåtna, men vissa undantag finns.90

Något förbud mot att använda bevisning som kommits åt i strid mot gällande regler finns inte heller. HD har i ett mål där ett för prövningen avgörande blodprov hade tagits av en person som var obehörig att ta provet uttalat att ingen för den svenska rättordningen grundläggande rättsprincip kunde anses så åsidosatt att beviset inte skulle få åberopas men att höga krav skulle ställas vid bedömandet av bevisets värde.91 HD har i ett annat fall godtagit att överskottsinfor- mation från hemliga avlyssningar fick åberopas som bevisning fastän tillåtligheten att använda överskottsinformation är begränsad i rätte- gångsbalken.92

Trots att huvudregeln är att det inte finns något förbud i rätte- gångsbalken mot att använda otillbörligt åtkommen bevisning kan användandet av ett sådant bevis i vissa fall stå i strid med rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen. Detta gäller bl.a. vid erkännanden och andra förhörsuppgifter som har kommits åt genom tvång eller vid uppgifter som framkommit vid en olovlig avlyssning. Det kan också gälla förhörsuppgifter som utgör den huvudsakliga

90Jfr de reglerade undantag från huvudregeln som finns och som förbjuder att viss bevisning läggs fram, exempelvis 35 kap. 14 § RB och 36 kap. 5 § RB. Det är heller inte tillåtet att kringgå förbud mot att exempelvis åberopa en viss handling genom att åberopa vittnes- bevisning om vad det står i handlingen. Ett vittnes rätt att vägra yttra sig får heller inte kringgås genom att det åberopas en skriftlig redogörelse eller ett vittnesförhör om vad vitt- net har sagt tidigare.

91NJA 1986 s. 489.

92NJA 2003 s. 323 med hänvisning bl.a. till att Europadomstolen i dom den 12 maj 2000 i målet Khan mot Förenade Konungariket godtagit att en hemlig avlyssning, företagen utan positivt lagstöd, som i praktiken var den enda bevisning som förelåg mot den tilltalade låg till grund för att den tilltalade fälldes till ansvar. Europadomstolen framhöll att eftersom bevis- ningen med hänsyn till omständigheterna var stark och tillförlitlig, behovet av stödbevisning i motsvarande mån var mindre och att den centrala frågan var om rättegången betraktad som en helhet var rättvis. Så befanns vara fallet bl.a. med hänsyn till att den tilltalade hade full möjlighet att ifrågasätta äktheten av upptagningen.

107

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

bevisningen till grund för en fällande dom där förhöret inte har hållits på ett godtagbart sätt.

4.14.3Bevisprövning utan anvisningar i lag

Den andra beståndsdelen av den fria bevisprövningens princip är att rätten fritt ska pröva bevisningens styrka utan anvisningar i lag för hur detta ska gå till. Friheten vid bevisvärderingen innebär dock inte, påpekade Processlagberedningen vid rättegångsbalkens införande, att rätten får grunda sin värdering på en subjektiv uppfattning utan bedömningen måste vara objektivt grundad och stödjas av skäl som kan godtas av andra förståndiga personer.93 Bedömningen får enligt beredningen inte heller grundas på totalintrycket av det vad som förekommit i målet utan domstolen måste, inte minst i domskälen, klarlägga de olika grunder på vilka bedömningen stöds.

Det har ägnats förhållandevis omfattande forskningsresurser för att i doktrinen närmare beskriva hur den fria bevisprövningen när- mare ska gå till.94 Den teori för bevisprövning som får anses ha störst genomslag i alla de nordiska länderna är Per Olof Ekelöfs s.k. bevis- värdemetod. Bevisvärdemetoden utgår från att relationen mellan bevistema och bevisfaktum bestäms som ett kausalförhållande. Det som domstolen har att bedöma är därför med vilken sannolikhet ett bevisfaktum har orsakats av bevistemat. Trots Ekelöfs stora genom- slag kan varken den teori han företräder eller någon annan teori i doktrinen göra anspråk på att fungera som en enhetlig bevisvärde- ringsteori som kan tillämpas i alla de olika situationer som förekom- mer i den praktiska hanteringen av brottmål.

I praxis från domstolarna finns emellanåt uttalanden i bevisvärde- ringsfrågor. Värdet av sådana uttalanden för en senare bevisvärdering är osäker. Uttalandena har ofta bäring på de särskilda omständlig- heterna i det enskilda fallet som prövas. Med hänsyn till principen om fri bevisvärdering kan det vidare ifrågasättas om prejudikat- instansers uttalanden om bevisvärdering ska anses normerande för lägre domstolar på samma sätt som uttalanden om tillämpningen

93NJA II 1943 s. 445.

94Jfr den sammanfattning av doktrinen som finns i Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 35:1 RB.

108

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

rörande rättsregler.95 Principen om fri bevisvärdering innebär ju just att domstolen inte är bunden av några legala regler vid sin värdering. En annan sak är att uttalanden angående exempelvis hur en bevis- värdering systematiskt bör byggas upp kan vara av stort värde, inte minst vad avser jämförbarhet mellan olika domar.

4.14.4Berättelsen är bevismedlet

Det finns inte någon legal definiton av förhörsbegreppet. Av regle- ringen i rättegångsbalken kan dock utläsas att med förhör avses formerna för hur muntlig information inhämtas från en privatperson av en myndighet eller domstol. Syftet med den förhörsreglering som finns kan sägas vara att säkerställa att den muntliga bevisningens tillförlitlighet blir så god som möjligt. Detta syftar i sin tur till att säkerställa materiellt riktiga domar. Det är då en förutsättning att den muntliga bevisningen inhämtas under rättssäkra former som mini- merar risken för exempelvis otillbörlig påverkan av förhörspersonen.

Det som utgör själva bevismedlet betecknas i rättegångsbalken som ”berättelsen” eller ”utsagan”.96 Rättegångsbalken innehåller reg- ler om att en ”berättelse” som lämnas i bevissyfte i tingsrätten ska dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning, om det inte finns särskilda skäl mot det (6 kap. 6 § RB). Det framgår vidare i att en

”berättelse”, som någon har avgett skriftligen med anledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning av en

”berättelse”, som någon med anledning av en sådan rättegång lämnat inför åklagare eller Polismyndigheten eller annars utom rätta, får åberopas som bevis i rättegången endast under vissa särskilt angivna förutsättningar (35 kap. 14 § RB). Innan ett vittnesmål avläggs, ska rätten bl.a. försöka klargöra om vittnet står i något förhållande till part eller till saken som kan vara av vikt för bedömandet av tilltron till vittnets ”berättelse” (36 kap. 10 § RB). Innan vittnet avger sin

”berättelse” ska ed avläggas (36 kap. 11 § RB). Ett vittne ska lämna sin ”berättelse” muntligt (36 kap. 16 § RB).

En berättelse i brottmål kan numera, framför allt som en följd av de möjligheter att tekniskt dokumentera information som har ut-

95Per Olof Ekelöf m.fl. Rättegång IV, sjunde upplagan, 2009, s. 173.

96”Utsaga” används bl.a. i 40:9 och 58:2 p 2 RB.

109

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

vecklats, emellanåt säkras på flera sätt än inom ramen för ett formellt förhör. Under utredningsarbetet har det framkommit exempel på att det förekommer att ljud- och bilddokumentation från kropps- kameror med en berättelse från målsäganden om vad som hänt och vem som är gärningsman läggs fram som bevisning i samband med sakframställan. Det förekomer vidare emellanåt att innehållet i SOS- samtal från en anmälare med uppgifter om brottet spelas upp under sakframställan vid rättegångar. Dessa uppgifter tycks, enligt vad utredningen har fått kunskap om, hanteras som skriftlig bevisning.

Icke desto mindre utgör de ”berättelser” som används som bevisning trots att de inte har inhämtats inom ramen för ett förhör i domstol eller vid polisförhör under förundersökningen. Utredningen åter- kommer till denna fråga längre fram (kapitel 6).

4.14.5Bevisvärdet av muntliga berättelser

I motsats till vad som gällde enligt äldre rättspraxis bygger bevis- värdet av muntliga berättelser enligt dagens praxis mer på en värde- ring av själva utsagan och mindre på en bedömning av förhörsper- sonens allmänna trovärdighet. HD har uttalat att det många gånger är svårt att bedöma en utsaga med ledning av det allmänna intryck som en målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt.97

En utgångspunkt för bedömningen av muntlig bevisning som kan sägas ha en allmän giltighet för domstolarnas bevisvärdering är att en utsaga kan läggas till grund för domstolens avgörande om det finns någon form av stödbevisning för utsagan.98 En målsägandeutsaga kan, enligt vad HD har uttalat, i förening med vad som i övrigt har framkommit i målet, t.ex. om målsägandens beteende efter händel- sen, vara tillräcklig för en fällande dom.99 HD har utvecklat att det vid bedömningen av utsagan ofta finns anledning att lägga vikt främst vid sådana faktorer som avser innehållet i berättelsen som sådan, exempelvis i vad mån den är klar, lång, levande, logisk, rik på detaljer, påvisat sanningsenlig i viktiga enskildheter samt fri från fel- aktigheter, motsägelser, överdrifter, svårförklarliga moment, kon-

97NJA 2010 s. 671.

98NJA 2005 s. 712, NJA 2005 s. 700 och NJA 2003 s. 400.

99NJA 2009 s. 447.

110

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

stansbrister, dåligt sammanhang eller tvekan i avgörande delar.100 Däremot ställer det sig enligt HD många gånger svårt att bedöma utsagan med ledning av det allmänna intryck som målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt. Det som sammanfattningsvis framgår av HD:s praxis är dels att en berättelse kan läggas till grund för en fällande dom, åtminstone om den stöds av vad som fram- kommit i övrigt i målet, dels att en samlad bedömning av utsagans bevisvärde bör göras.

Vad som räknas som tillräcklig stödbevisning måste avgöras från fall till fall. Någon enhetlig praxis om detta finns inte, vare sig vid domstolarna eller för den delen vid polis- och åklagarmyndigheten inför åtalsbeslut. Det är vidare möjligt att resonera kring inverkan av vad som kan beskrivas som negativa stödbevis för förhörsuppgifter- nas tillförlitlighet. Exempelvis är det rimligt att utgå från att en till- talad som förnekar brott alltid kan misstänkas ha ett motiv att lämna en oriktig berättelse och att detta antagande, som ett slags negativt stödbevis, i sig talar för att hans berättelse har ett lågt bevisvärde.

Frågan om vittnesedens och sanningspliktens betydelse för en utsagas bevisvärde har som vi redogjort för varit föremål för diskus- sioner. Det tycks, som utredningen uppfattar rättsläget, vare sig i praxis eller i doktrinen egentligen göras någon generell skillnad i bevishänseende mellan å ena sidan berättelser som har lämnats under ed och å andra sidan berättelser utan ed. En förklaring till detta som lyfts fram är den alltmer utbredda insikten om svårigheterna med att beivra oriktiga utsagor.101 Vi återkommer till denna fråga i våra över- väganden (avsnitt 6.7.6). Även om eden i sig inte tycks tillmätas någon avgörande betydelse vid bevisvärderingen så tillmäts de skäl som ligger bakom eden en betydelse för bevisvärdet av utsagor. Detta gäller vid förhör även med målsägande och tilltalade. Om det framkommer omständigheter om att en förhörsperson har något att vinna för egen del på att lämna oriktiga eller ofullständiga uppgifter eller om tvärtom det står klart att personen inte har något att vinna i detta hänseende inverkar det på förhörsutsagans bevisvärde.

100NJA 2010 s. 671.

101Peter Fitger, Om eder, Festskrift till Per Olof Bolding, 1992, s. 127.

111

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

4.14.6Bevisvärdet av förhörsuppgifter ur förundersökningen enligt den s.k. balkongdomen från Högsta domstolen

Högsta domstolen har i den s.k. balkongdomen gjort vissa uttalan- den om bevisvärdet av förhörsuppgifter ur förundersökningen.102 Räckvidden av dessa uttalanden är oklar. Balkongmålet är ett rent bevismål och skälet för att prövningstillstånd gavs i målet tycks enbart ha varit att Högsta domstolen inte var nöjd med den bevis- värdering som hade gjorts i hovrätten.

Den tilltalade dömdes i målet för försök till mord till fängelse i 14 år för att han kastat eller släppt ned sin hustru från en balkong. I målet hade sådant som antecknats i samband med förundersökningen åberopats i stor utsträckning.

Högsta domstolen uttalade att det vid bedömningen av uppgifter ur förundersökningen som exempelvis anteckningar från polisförhör måste beaktas att förhör under förundersökningen inte sker med sådana rättssäkerhetsgarantier som gäller vid förhör inför en domstol och i parternas närvaro. De noteringar som görs av polisen kan enligt domstolen ha blivit missvisande av flera skäl. Bl.a. kan förhörs- ledaren och den som har förhörts ha talat förbi varandra utan att det framgår av anteckningarna. Är det fråga om skriftliga sammanfatt- ningar från ett förhör kan det enligt domstolen vara oklart vilka frå- gor som faktiskt har ställts och därmed också vilka förhållanden som det har legat nära till hands för den hörde att berätta om. Vidare kan upplysningar, som först senare visar sig vara viktiga, ha utelämnats. Uppgifter kan också ha getts en annan nyans än den som den hörde har velat förmedla. Domstolen fann i sammanhanget skäl att påpeka, att det förhållandet att en uppteckning från ett förhör har lästs upp för förhörspersonen och godkänts av denne inte är någon garanti för att han eller hon verkligen i alla delar står bakom den redovisning av förhöret som finns nedtecknad eller att redovisningen fullt ut åter- speglar förhöret.

I domen påmindes det vidare om att syftet med förundersökningen i första hand är att skapa underlag för beslut i åtalsfrågan. Genom förundersökningen får parterna också möjlighet att bedöma vilken bevisning som bör åberopas inför domstolen. Vad som sker under förundersökningen ska därför enligt domstolen inte betraktas som

102 NJA 2015 s. 702.

112

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

en del av rättegången. Det är därför angeläget att berättelser som har lämnats under förundersökningen får läggas fram bara då rättegångs- balken lämnar utrymme för detta (dvs. enligt 35 kap. 14 § RB, 36 kap. 16 § andra stycket RB och 37 kap. 3 § RB) och att berättelserna vär- deras mot den nu angivna bakgrunden.

4.14.7Särskilt om bevisvärdet av målsägandeuppgifter ur förundersökningen i ett antal sexualbrottsdomar

Vid en genomgång av domstolarnas bevisvärdering i knappt 300 sexualbrottmål som Åklagarmyndigheten gjorde år 2007 framgår att vid drygt 16 procent av de fällande domar med fullt bifall i skuld- frågan som granskats hade förhör med målsägande skett genom upp- spelning av polisförhör.103 I ogillade domar hade målsägandeförhöret tagits upp genom personlig inställelse i 86,6 procent av fallen och genom polisförhör i återstående 11 procent. Dessa siffror omfattar målsägandeförhör med både barn och vuxna.

Vid brott riktade mot barn under 15 år hade uppspelning av mål- sägandeförhöret skett i 41,5 procent av fallen medan målsäganden hade hörts inför rätten i övriga 54,9 procent. Uppgift om i vilken ut- sträckning fallen ledde till fällande domar eller inte saknas i gransk- ningen.

Av granskningen framgår vidare att målsäganden, både barn och vuxna, uttryckligen hade bedömts vara trovärdig i 19 av 59 granskade fall där polisförhöret hade använts som bevisning. I övriga 40 fall hade domstolen antingen inte uttalat sig alls i frågan om trovärdighet eller uttalat att målsäganden inte var trovärdig. Domstolen har dock enligt myndighetens slutsatser sammantaget oftare uttryckligen i domen uttalat att målsäganden är trovärdig när målsäganden har hörts personligen än när målsäganden inte har hörts personligen (88,2 procent respektive 11,9 procent).

103 RättsPM 2007:13 Bevisvärdering sexualbrottmål, Åklagarmyndigheten.

113

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

SOU 2017:98

4.15Några rättspsykologiska synpunkter på berättelsers bevisvärde

4.15.1Förhörsuppgifters tillförlitlighet

Den kunskap om tillförlitlighetsbedömningar och möjligheterna att särskilja sant från osant som rättspsykologin har tagit fram under de senaste decennierna har betydelse för domstolarnas bevisvärde- ring.104 Tillförlitlighet definieras i den rättspsykologiska doktrinen som en utsagas grad av korrekthet. Att göra en tillförlitlighetsbe- dömning är följaktligen att bedöma om en persons lämnade upp- gifter är korrekta eller inte.

När det gäller bedömningen av tillförlitligheten i utsagor har vare sig ”sunt förnuft” eller erfarenhet av bedömningsuppgiften visat sig leda till bättre tillförlitlighetsbedömningar. En slutsats som kan dras är att det behövs bättre metoder för att möjliggöra mer korrekta tillförlitlighetsbedömningar, t.ex. förhörstekniker som syftar till att separera tillförlitliga och icke tillförlitliga utsagor från varandra. Med hjälp av väl planerade och genomförda förhör bör enligt den kunskap som finns pålitliga skillnader mellan sanna och osanna berättelser kunna tas fram. Några rättspsykologiska anmärkningar om hur for- merna för förhör påverkar möjligheterna att få korrekt information har redovisats i avsnitt 3.14.

4.15.2Presentationsformens betydelse för hur bevisvärdet bedöms

Hur förhörsutsagor bedöms kan, enligt rättspsykologiska forsk- ningsresultat, i viss utsträckning påverkas av vilket presentations- format som används.105 Beslutsfattare tenderar, enligt forskningen, att favorisera berättelser som lämnas vid en personlig inställelse framför berättelser som presenteras via videolänk eller uppspelning av ljud och bild. Bland annat uppfattas ofta förhörspersoner som mer trovärdiga, t.ex. mer sympatiska och tillmötesgående, och deras

104Beskrivningen om tillförlitlighetsbedömningar och möjligheten att identifiera lögner är hämtad från underlag till utredningen av Pär Anders Granhag, Leif Strömwall och Sara Landström, Några rättspsykologiska reflektioner, SOU 2017:7, bil. 7.

105Pär Anders Granhag, Leif Strömwall och Sara Landström, Några rättspsykologiska reflek- tioner, SOU 2017:7, bil. 7.

114

SOU 2017:98

Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration

utsagor som mer tillförlitliga, t.ex. mer detaljrika, om de hörs vid en personlig inställelse inför domstolen jämfört med att deras berättelse tas upp via uppspelning av ljud och bild eller genom videolänk. Det har framhållits att skillnader i presentationsformat i förlängningen kan påverka själva domslutet om det är så att rättens ledamöter upp- lever bevisning på olika sätt som en konsekvens av ett ändrat presen- tationsformat. Vi återkommer till denna fråga i våra överväganden (avsnitt 6.8).

Det finns vidare forskning som tyder på att möjligheten att göra korrekta tillförlitlighetsbedömningar ökar när det är en person som enbart har till uppgift att göra dessa bedömningar i förhållande till om den personen simultant ska ansvara för att hålla i förhörets genomförande.106 Observatörer till utsagor som lämnas gör enligt de studier som gjorts fler korrekta bedömningar än förhörsledare, eller i vart fall presterar de lika bra bedömningar som förhörsledarna.107 En förklaring som förts fram från forskningshåll till resultaten är att det tar på resurserna att ställa frågor, fundera över de svar som ges och ställa lämpliga uppföljande frågor.108 Summan blir att den person som ska bedöma berättelsen får en splittrad och därmed försämrad uppmärksamhet. Det sagda talar för att rätten har bättre förutsätt- ningar att bedöma en förhörsutsagas värde om de kan rikta sin ode- lade uppmärksamhet mot utsagan och inte samtidigt måste fokusera på att hålla i förhöret med det ansvar för ordning och logistik som följer med en sådan uppgift.

106Lena Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål (2007), s. 225.

107Pär Anders Granhag och Sara Landström, Muntlighet vid domstol ur ett rättspsykolo- giskt perspektiv, 2005, s. 274–275.

108Se källhänvisning i fotnot 106.

115

5 Internationell utblick

5.1Inledning

Som anges i våra direktiv finns det vid överväganden om lagändringar goda skäl att inspireras av lösningar som har valts i länder med en när- liggande rättsordning. Kapitlet innehåller några exempel från andra länder på alternativa sätt att resonera kring bevisupptagning och bevisföring. Några anmärkningar om europarätten finns i kap. 4.12.

5.2Danmark

5.2.1Bevisomedelbarhet med undantag

Huvudregeln i dansk rätt är bevisomedelbarhet. Bevis ska i både första och andra instans föras omedelbart inför den dömande rätten vid huvudförhandlingen (340 § första stycket retsplejeloven). När om- ständigheterna talar för det, kan rätten dock bestämma att bevis- föringen eller en del av denna ska ske före huvudförhandingen. Möj- ligheterna att föra bevisning före huvudförhandlingen utvidgades genom en lagändring år 2006 då det tidigare rekvisitet att detta kun- de ske ”undantagsvis” ersattes med nuvarande reglering att bevis kan föras före huvudförhandlingen om ”omständigheterna talar för det”.

Ett exempel på när undantaget kan tillämpas är förhör med vittnen som förväntas inte kunna lämna sin berättelse under huvudförhand- lingen, exempelvis på grund av en allvarlig sjukdom eller förestående resa till utlandet.1 Ett annat exempel är situationer då det är av väsentlig betydelse för den vidare förberedelsen av målet att förhöret genomförs före huvudförhandlingen. Rätten bör tillmäta en even- tuell enighet mellan parterna om att en bevisupptagning före huvud-

1 KARNOV, kommentar till 340 § retsplejeloven.

117

Internationell utblick

SOU 2017:98

förhandlingen ska genomföras en betydande vikt vid avgörandet om bevisupptagning ska tillåtas.

5.2.2Grundlagsförhör

En person som anhålls i Danmark ska enligt vad som framgår av 71 § tredje stycket grundloven ställas inför en domare inom 24 tim- mar. För att det ska vara möjligt att hålla tidsfristen finns det jour- havande domare vid alla underrätter (”byretter”).

Det sammanträde som hålls i domstolen för att pröva frihets- berövandet är ett s.k. grundlagsförhör (”grundlovsforhør”). Grund- lagförhöret är det första mer ingående förhöret med den misstänkte om det brott som han eller hon är misstänkt för inom ramen för förundersökningen. Vid förhöret har den misstänkte en förordnad försvarare närvarande.

Vid sammanträdet delges den misstänkte en gärningsbeskrivning och därefter redogör åklagaren för den utredning som finns i målet. Både rätten och den misstänkte har skriftlig dokumentation, exem- pelvis hållna förhör, från utredningen i handen vid sammanträdet. Försvaret delges detta material någon gång i tiden mellan anhållnings- beslutet och en stund före sammanträdet.

Den misstänkte tillfrågas därefter om han eller hon vill uttala sig och ges tillfälle att kommentera brottmisstanken och utredningen. Enligt uppgift till utredningen förekommer det visserligen, framför allt vid s.k. gängrelaterad kriminalitet eller annan kriminalitet med en utbredd ”tystnadskultur”, att den misstänkte väljer att inte yttra sig vid grundlagsförhöret men vid uppskattningsvis hälften av förhören som hålls lämnar den misstänkte en berättelse vid sammanträdet.2 Förhören kan ibland bli långvariga och pågå en eller till och med flera timmar.

Vad den brottsmisstänkte anger vid sammanträdet antecknas i den s.k. rättsboken. Om den misstänkte väljer att inte yttra sig vid grundlagsförhöret kan detta faktum åberopas som bevis mot honom eller henne vid huvudförhandlingen och under vissa förutsättningar

2 Uppgifter vid möten med riksåklagaren Ole Hasselgaard och hans medarbetare samt med presidenten for Østre Landsret Bent Carlsen och præsidenten for Københavns Byret Søren Axelsen i Köpenhamn den 19–20 juni 2017.

118

SOU 2017:98

Internationell utblick

kan tystnaden ges ett bevisvärde om rätten anser att den misstänkte borde ha förklarat sig tidigare än vid huvudförhandlingen.

Uppgifter som den misstänkte lämnar inför rätten under ett grundlagsförhör anses ha ett högre bevisvärde än uppgifter som den misstänkte lämnar under polisförhör. Enligt uppgifter från åklagare och domare i Danmark kommer uppgifterna under grundlagsför- höret också inte sällan värderas högre i bevishänseende än eventuellt avvikande uppgifter som den tilltalade lämnar muntligt vid huvud- förhandingen i ett senare skede.3 Det bedöms då inte ha någon nega- tiv betydelse i bevishänseende att uppgifterna är skriftliga, dvs. inte dokumenterade med ljud och bild, eftersom de har lämnats inför en domstol. Inställningen från domstolarna tycks vara att det är de tidigt lämnade uppgifterna från en misstänkt som förtjänar högst tilltro. Grundlagsförhöret har därför en stor betydelse i brottmåls- processen.

5.2.3747-förhör

Bevisupptagning vid sammanträde under förundersökning eller efter att åtal är väckt

I Danmark finns en möjlighet att hålla ett sammanträde före huvud- förhandlingen för att säkra muntlig bevisning, s.k. ”747-förhör” (747 § retsplejeloven). Även den misstänktes uppgifter kan säkras på detta sätt. Regleringen utgör ett undantag från den allmänna prin- cipen om bevisomedelbarhet och vid bedömningen av om en bevis- upptagning kan ske bör det beaktas om beviset i stället bör föras omedelbart inför den dömande rätten.

Begäran om bevisupptagningen lämnas in till domstolen av åkla- garen eller försvararen. Bevisupptagning kan under vissa omständig- heter ske vid annan domstol än den vid vilken huvudförhandlingen ska genomföras.

Försvararen ska enligt huvudregeln få del av handlingarna i målet löpande. Inför ett 747-förhör får försvararen materialet vid en tid- punkt någon gång mellan anhållningsbeslutet och sammanträdet, i så god tid inför förhöret att försvararen har möjlighet att sätta sig in i materialet. Ibland kan det, enligt uppgifter till utredningen från

3 Se källhänvisning i fotnot 2.

119

Internationell utblick

SOU 2017:98

danska åklagare, uppstå praktiska problem med försvararens möjlig- heter att tillgodogöra sig materialet om det rör sig om ett stort material inför ett förhör. Dessa situationer förutsätter en dialog med åklagaren om vad som är det centrala i materialet. Åklagaren bistår dessutom ofta med en översiktlig sammanfattning av utredningen i dessa fall.

Sammanträdena är i regel inte offentliga. Parterna har som huvud- regel möjlighet att närvara vid sammanträden, men domstolen kan besluta att en misstänkt inte får närvara. Det finns också möjlighet för rätten att meddela att försvararen inte får vidarebefordra inne- hållet i förhöret till sin klient (se vidare nedan om förutsättningarna för detta enligt 748 § femte stycket retsplejeloven).

Bestämmelserna om bevisupptagning inför huvudförhandling är tillämpliga både under förundersökningen och efter att åtal är väckt (843 § retsplejeloven). Det finns två grunder enligt vilka bevisupp- tagningen kan ske.

Effektivitetsskäl

Den första grunden utgörs av vad som kan sammanfattas som effektivitetsskäl (747 § andra stycket retsplejeloven). Bevisupptag- ning enligt denna grund är möjlig beträffande bevisning som annars riskerar att gå förlorad, som inte utan väsentlig olägenhet eller försening kan tas upp vid huvudförhandlingen eller som får antas vara av betydelse för utredningen eller med hänsyn till ett allmänt intresse.

Bevisning som annars riskerar att gå förlorad

När det gäller bedömningen av om bevisning ”annars riskerar att gå förlorad” anges i lagkommentaren att det inte bara är den senare faktiska omöjligheten att föra beviset (exempelvis för att ett vittne ligger för döden) som omfattas av bestämmelsen.4 Även den situa- tionen att ett vittne inte kommer att kunna lämna en trovärdig ut- saga vid en väsentligen senare tidspunkt vid huvudförhandlingen kan

4 Red. Gomard, Møller, Talevski, Thønnings, Kommenteret retsplejelov, Bruxelles I-Forord- ning, Bind III, 9. udgave 2013, kommentaren till 747 §.

120

SOU 2017:98

Internationell utblick

innebära att bevisningen riskerar att gå förlorad och att grund för bevisupptagning enligt bestämmelsen föreligger.

Exempelvis har bevisupptagning tillåtits med två misstänkta per- soner för att säkra deras erkännanden och berättelser om omständig- heter som gällde flera av de medmisstänkta i samma mål5. Åklagar- myndigheten begärde tillstånd till bevisupptagning med de två personerna i de medmisstänktas utevaro. Det angavs vid begäran att de två personerna senare visserligen skulle kallas till huvudför- handling när åtal var väckt, men att det på grund av framställda hot mot personerna kunde befaras att de då inte skulle lämna en för- behållslös och sanningsenlig berättelse. Domstolen godtog att det fanns en risk för att bevisningen skulle gå förlorad utan en bevis- upptagning och beslutade även enligt 748 § femte stycket (se vidare nedan) att utestänga de medtilltalade från att närvara vid det bevis- upptagningssammanträde som genomfördes.

I ett annat mål avslog domstolen åklagarens begäran om bevis- upptagning med ett vittne där begäran hade gjorts med hänvisning till att det fanns en risk att bevisningen annars skulle gå förlorad.6 En mamma till två misstänkta bröder hade försökt förmå vittnet att ändra sina uppgifter. Domstolen anmärkte att vittnet av en tillfällighet hade stött ihop med mamman som hade försökt förmå vittnet att ändra sin berättelse men att vittnet inte kände sig hotad. Eftersom det inte heller i övrigt fanns uppgifter om att vittnet var påverkad bedömde domstolen att det inte fanns någon risk för att bevisningen skulle gå förlorad.

I ytterligare ett mål hölls ett bevisupptagningssammanträde för att säkra berättelsen från en 20-årig kvinna som hade förts från Slovakien till Danmark där hon med pistolhot och verbala hot, olov- ligt frihetsberövande och olovligt tvång hade tvingats till prostitu- tion.7 Bevisupptagningen godtogs med hänvisning till de omständig- heter under vilka vittnet hade kommit till Danmark samt till att det kunde befaras att det skulle bli svårt att i ett senare skede få henne att inställa sig vid huvudförhandlingen. Bevisupptagningen skedde utan att de misstänkta i målet underrättades om bevisupptagningen och utan att de fick möjlighet att ta del av vittnets utsaga vid bevis-

5TfK 2007.350 V.

6TfK 2007.491 ø.

7TfK 2008:669 V.

121

Internationell utblick

SOU 2017:98

upptagningen, vilket domstolen accepterade (se vidare nedan om förutsättningarna för detta enligt 748 § femte stycket retsplejeloven).

Bevisning som inte utan väsentlig olägenhet eller försening kan tas upp vid huvudförhandlingen

Förhör som inte utan väsentlig olägenhet eller försening kan tas upp vid huvudförhandlingen kan tas upp vid ett förberedande samman- träde och sedan användas som bevis vid huvudförhandlingen, s.k.

”anticiperet afhøring”. Lämpligheten av bevisupptagning enligt be- stämmelsen bedöms i förhållande till de möjligheter som finns att höra personer som exempelvis befinner sig utomlands via någon form telekommunikation.

Bevisupptagning på denna grund har skett med en misstänkt person som var häktad i Österrike för att han hade infört en större mängd narkotika till Danmark tillsammans med en medmisstänkt som var häktad i Danmark.8 Misstankarna mot personen som var häktad i Danmark byggde i stor utsträckning på uppgifter som den person som var häktad i Österrike hade lämnat i polisförhör där. Trots att det inte fanns någon konkret information om hot mot den misstänkte i Österrike bedömde domstolen att sakens karaktär och omfång gjorde att det inte gick att bortse från åklagarmyndighetens oro för att den häktade i Österrike skulle utnyttja sin rätt att mot- sätta sig överföring till Danmark eller att han vid en huvudförhand- ling skulle vägra yttra sig eller vägra att bekräfta den berättelse som han hade lämnat till österrikisk polis. Med tanke på den betydelse det begärda bevisupptagningsförhöret skulle ha som bevis under en huvudförhandling mot personen i Danmark fann domstolen att förut- sättningarna för bevisupptagning enligt bestämmelsen var uppfyllda.

Förutsättningarna för att tillämpa bestämmelsen har däremot inte ansetts föreligga i ett fall där tre vittnen hade uttryckt rädsla eller otrygghet inför de misstänkta och åklagarmyndigheten bedömde att det fanns en risk att vittnena vid huvudförhandlingen skulle vägra att yttra sig eller att de skulle lämna uppgifter som inte var tillförlitliga.9 Domstolen bedömde, bl.a. med hänvisning till att vittnena inte hade varit närvarande vid själva gärningen, att det inte fanns tillräcklig

8U 2002.468 ø.

9TfK 2006.721 V.

122

SOU 2017:98

Internationell utblick

grund för att bifalla åklagarens begäran om bevisupptagning. I ett annat fall har på motsvarande sätt åklagarens begäran avvisats av dom- stolen när det gäller förhör med två vittnen där skälet för begäran om bevisupptagning var att det senare vid huvudförhandlingen skulle vara svårt för vittnena att minnas tid och plats för ett mobiltelefon- samtal.10

Bevisning som får antas vara av betydelse för utredningen eller med hänsyn till ett allmänt intresse

Bevisupptagning som får antas vara av betydelse för utredningen eller med hänsyn till ett allmänt intresse syftar inte till att säkra för- hör som sedan ska kunna användas som bevis. Förutsättningarna för bevisupptagning på denna grund har därför utformats mer generöst än vid s.k. ”anticiperet afhøring”. Det räcker att bevisningen ”får antas” (”må antages”) ha betydelse för utredningen eller med hänsyn till ett allmänt intresse.

Bevisning kan tas upp för att klarlägga det vidare utrednings- arbetet. Bevisning kan också tas upp vid överväganden om att besluta om tvångsmedel, särskilt frihetsberövanden. Särskilt tillämpas be- stämmelsen för att klargöra åtalsfrågan, t.ex. vid utredning av om- fattande och komplicerade ärenden om ekonomisk kriminalitet.11

Ett exempel på när bevisupptagning har skett med hänvisning till att bevisningen får antas vara av betydelse för utredningen är bevis- upptagning med ett vittne som inte ville yttra sig i polisförhör. Underrätten (”byretten”) hade tidigare avslagit begäran och uttryckt motsatt uppfattning, dvs. att vittnets vägran att yttra sig inte ut- gjorde skäl för ett domstolsförhör.

När det gäller vissa uppseendeväckande mål, som i särskilt hög grad har dragit till sig allmänhetens intresse, anges det i förarbetena att det kan finnas skäl att hålla hela eller delar av förundersökningen inför öppna dörrar med hänvisning till vikten av att allmänheten orienteras i målet.12 Sammanträden för bevisupptagning kan då undan- tagsvis bli offentliga för allmänheten.

10TfK 2003.167 ø.

11Red. Gomard, Møller, Talevski, Thønnings, Kommenteret retsplejelov, Bruxelles I-Forord- ning, Bind III, 9. udgave, 2013, kommentaren till 747 § (7).

12Bet. 622/1971 s. 13.

123

Internationell utblick

SOU 2017:98

För att upphäva frihetsberövanden och isolering

Den andra grunden för bevisupptagning vid förberedande samman- träden är bevisupptagning för att upphäva frihetsberövanden och isolering (747 § tredje stycket retsplejeloven). Om den misstänkte är frihetsberövad och säkrandet av förhörsuppgifterna kommer att få betydelse för frågan om upphävande av frihetsberövandet eller iso- leringen samt väsentliga praktiska hänsyn inte talar emot detta kan bevisupptagning ske.

Väsentliga praktiska hänsyn som kan tala emot att bevisupptag- ningen genomförs är att förhöret är särskilt omfattande eller i övrigt särskilt besvärligt, exempelvis för att vittnen befinner sig utom- lands.13 Dessutom kan det tänkas att huvudförhandlingen är så nära förestående att bevisupptagningen i sig skulle leda till att handlägg- ningen drar ut på tiden.

De förhör som tas upp genom denna form av bevisupptagning är s.k. ”anticiperet bevisførelse” vilket innebär att förhöret kan använ- das som bevis vid huvudförhandlingen. Normalt är bevisupptagning på denna grund till nytta först när utredningen har kommit så långt att det är klart vilka omständigheter som ska beviset ska klarlägga. Det är en förutsättning för att ett förhör på denna grund ska kunna hållas att försvarare har möjlighet att ta tillvara sin klients intressen under sammanträdet.14 Häri ligger bl.a. att försvararen ska ha tillgång till samma uppgifter som polisen och åklagaren när det gäller det bevis som ska säkras vid förhöret.

Begäran om bevisupptagningen kan göras av både åklagare och försvarare. Om den misstänkte och försvararen bedömer att det är i deras intresse att bevisföringen sker direkt inför den domstol som ska döma i målet under medverkan av nämndemän och om den misstänkte är villig att förbli frihetsberövad, även med restriktioner, bör inte bevisupptagningen påtvingas försvaret.15

Eftersom det är ett krav att bevisupptagningen enligt denna grund ska ha betydelse för frågan om upphävandet av frihetsberöv- andet eller isoleringen, kan rätten avslå en begäran om bevisupptag-

13Red. Gomard, Møller, Talevski, Thønnings, Kommenteret retsplejelov, Bruxelles I-Forord- ning, Bind III, 9. udgave, 2013, kommentaren till 747 § (13).

14Jfr Jørgen Joachimsen, Hovedforhandling i straffesager, 3:e utgåvan, 2014, s. 82.

15Red. Gomard, Møller, Talevski, Thønnings, Kommenteret retsplejelov, Bruxelles I-Forord- ning, Bind III, 9. udgave, 2013, kommentaren till 747 § (10).

124

SOU 2017:98

Internationell utblick

ning om det efter en samlad bedömning av omständigheterna i målet inte finns någon rimlig möjlighet att bevisupptagningen kommer att kunna leda till att den misstänkte släpps eller att isoleringen bryts. En begäran från två häktade personer om bevisupptagning med dem själva och vittnen för att kollusionsrisken skulle upphöra som gjor- des cirka 2,5 månad före den inplanerade huvudförhandlingen av- slogs.16 Domstolen hänvisade till att de tilltalades uppgifter var cen- trala för sakens prövning och därför borde lämnas i förhör vid huvudförhandlingen samt att det dessutom tillkom att det fanns två medmisstänkta i målet.

Genomförande av ett 747-förhör

Om det finns ett behov av ett 747-förhör kontaktar åklagaren dom- stolen som snabbt, oftast samma dag, sätter ut ett sammanträde. En skyndsam handläggning bedöms från både åklagarhåll och domsto- larna vara avgörande, särskilt i situationer som rör allvarlig brotts- lighet. Det tycks råda samstämmighet kring uppfattningen att det är en förutsättning, särskilt i vissa typer av mer komplicerade brottmål, att förhörsuppgifter säkras tidigt i utredningen om de alls ska kunna säkras.17 Benägenheten och förmågan att lämna uppgifter anses näm- ligen minska allt eftersom tiden går.

Om det inte finns någon skäligen misstänkt i ärendet utses en offentlig försvarare för ”den eller de misstänkta” som kan tillkomma i senare skede av utredningen. Försvararen ges alltid möjlighet att ställa frågor vid förhören, men det är inte alltid försvaret har några frågor att ställa. Om möjligheten har erbjudits försvararen att ställa frågor till förhörspersonen kan förhöret sedan åberopas som bevis vid en rättegång oavsett om försvaret i praktiken har ställt några frågor eller inte.

Om det kommer in en begäran om en sådan bevisupptagning som skulle kunna få betydelse för frågan om den misstänktes frihets- berövande eller isolering ska ett sammanträde för bevisupptagningen hållas snarast och om möjligt inom två veckor från det att rätten tog emot begäran (747 § fjärde stycket retsplejeloven). Detsamma gäller

16TfK 2011.275 V.

17Se källhänvisning i fotnot 2.

125

Internationell utblick

SOU 2017:98

en begäran om bevisupptagning som grundar sig på effektivitetsskäl om framställan innehåller en begäran om detta. Det är rätten som avgör om förutsättningarna för ett bevisupptagningsförhör föreligger.

Den misstänkte ska, såvitt det är möjligt, underrättas om alla sammanträden och har som huvudregel rätt att närvara vid samman- trädena (748 § första stycket retsplejeloven). Någon närvarorätt finns dock inte vid sammanträden som hålls för att hålla förhör med barn om rätten har bestämt att förhöret ska tas upp med ljud och bild. Ett sammanträde kan vidare hållas utan den misstänkte när- varande i de fall den misstänkte är i förvar och hans eller hennes in- ställelse till sammanträdet är förknippat med alltför stort besvär. Enligt uppgifter till utredningen är det vanligt att den misstänkte inte närvarar vid förhören i rätten.18

Försvararen ska underrättas om alla sammanträden och har rätt att närvara vid dem (748 § andra stycket retsplejeloven). Det är emellertid bara om rätten har gett tillstånd till det som försvararen får vidarebefordra upplysningar till den misstänkte som han har fått vid ett sammanträde. Försvararen har rätt att göra anmärkningar och få dem protokollförda vid sammanträdet, men domaren bestämmer vid vilken tidpunkt av sammanträdet som detta kan ske (748 § tredje stycket retsplejeloven).

Inför en s.k. ”anticiperet afhøring”, som ju är ett förhör som sen- are kan åberopas som bevisning vid huvudförhandlingen, ska en för- svarare utses och underrättas så att han eller hon har möjlighet att närvara (731 § första stycket b och 748 § andra stycket retspleje- loven). Försvararen ska ges tillfälle att lämna synpunkter på formerna för genomförandet av förhöret och synpunkterna ska tillföras proto- kollet. Dessa förhör ska i princip aldrig genomföras utan försvararen. Det är bara ytterst sällan, t.ex. av hänsyn till statens säkerhet, som dessa möten kan hållas utan försvararen närvarande (jfr. 729 c § rets- plejeloven).

Domstolen kan förelägga (”pålaegge”) den misstänkte att närvara vid bevisupptagningen (747 § fjärde stycket retsplejeloven). Dom- stolen kan också på begäran besluta att den misstänkte inte ska underrättas om ett sammanträde eller att den misstänkte ska vara utestängd från att närvara under delar eller hela sammanträdet om detta undantagsvis är nödvändigt med hänsyn till främmande makt,

18 Uppgifter vid möte med riksåklagaren Ole Hasselgaard och hans medarbetare den 19 juni 2017.

126

SOU 2017:98

Internationell utblick

till statens säkerhet, till sakens uppklarande eller till tredje man (748 § femte stycket retspleijeloven). Hänsynen till ett vittne som kan frukta repressalier kan således utgöra grund för att utestänga en misstänkt från att närvara vid sammanträdet och vittnets identitet kan dessutom hemlighållas för den misstänkte. Det ska föreligga en konkret grund för att utesluta en medmisstänkt från ett 747-förhör som kan användas som bevis vid rättegången.19 Det faktum att ett ärende har flera misstänkta räcker inte i sig som grund för att ute- sluta en av de medmisstänkta från förhöret.

Om den misstänkte utesluts från ett sammanträde ska antingen domstolen, om den misstänkte är på plats, eller annars polisen snarast underrätta den misstänkte vad som har antecknats från mötet (748 § sjätte stycket retsplejeloven). Domstolen kan dock besluta att den misstänkte fråntas rätten att ta del av anteckningarna om vad som förekommit vid sammanträdet om de särskilda hänsyn som har utgjort grund för utestängningen från sammanträdet fortfarande gäller. Rätten kan också förelägga (”pålaegge”) försvararen att inte upplysa den misstänkte om vad som har skett under sammanträdet. Detta förbud för försvararen att förmedla sammanträdets innehåll kan fortsätta att gälla till den tidpunkt då den misstänkte har lämnat sin utsaga vid huvudförhandlingen.

Det är formellt domstolen som håller bevisupptagningsförhöret, men i praktiken är det parterna som ställer frågorna varefter doma- ren sammanfattar vad han eller hon uppfattar har framkommit i för- höret. Det är denna sammanfattning som antecknas i den s.k. rätts- boken.

Hur används förhörsuppgifterna vid huvudförhandlingen?

Även om 747-förhören kan åberopas som direkt bevisning vid huvud- förhandlingen så kallas förhörspersonen ändå till en personlig in- ställelse vid rätten. Om förhörspersonen inte kan inställa sig, exem- pelvis för att han eller hon befinner sig i utlandet, så kan dock undantagsvis 747-förhöret läsas upp utan personlig inställelse.

Det är inte reglerat i retsplejeloven när och hur ett 747-förhör ska läggas fram under huvudförhandlingen. Hur beviset presenteras vid

19 Jfr. Jørgen Joachimsen, Hovedforhandling i straffesager, 3:e utgåvan, 2014, s. 82.

127

Internationell utblick

SOU 2017:98

rättegången skiftar beroende på vad som bedöms vara lämpligt i målet.

Om 747-förhöret åberopas av åklagaren inleds förhöret vid rätte- gången typiskt sett med att åklagaren ber om att få läsa upp vad som har antecknats i rättsboken från 747-förhöret och efter uppläsningen frågar åklagaren förhörspersonen om det upplästa stämmer.20 Där- efter följer eventuellt kompletterande frågor. På samma sätt som vid grundlagsförhör tillmäts 747-förhöret ett högt bevisvärde i för- hållande till eventuellt avvikande uppgifter som lämnas vid huvud- förhandlingen. De uppgifter som har lämnats tidigt i utredningen anses typiskt sett vara mer tillförlitliga än efterkommande uppgifter.

Hur ofta hålls 747-förhör?

I Köpenhamn hålls uppskattningsvis 10–20 stycken 747-förhör år- ligen.21 De typsituationer då förhören aktualiseras är om det finns en utländsk rättshjälpsbegäran, om en förhörsperson är sjuk eller döende, om en förhörsperson bor utomlands eller om det är frågan om orga- niserad brottslighet eller om annars förhörspersonen är utsatt för ett konkret hot. 747-förhör för att upphäva häktning eller restriktioner förekommer mer sällan.

Ett praktiskt exempel på hur 747-förhör har använts22

I ett ärende som rörde mord av tre personer trädde ett vittne fram med viss information att lämna. De mördade personerna tillhörde ett kriminellt gäng som befann sig i en pågående konflikt med ett annat kriminellt gäng. Morden var begångna i en lägenhet med en hagel- bössa och en revolver av sällsynt kaliber som mordvapen. Vittnet hade viss information att lämna om revolvern.

Åklagaren begärde ett 747-förhör med vittnet vid rätten. Som skäl för förhöret angavs bl.a. att det rörde ett trippelmord med miss-

20Uppgifter från presidenten for Østre Landsret Bent Carlsen och præsidenten for Københavns Byret Søren Axelsen vid möte i Köpenhamn den 20 juni 2017.

21Se källhänvisning i fotnot 2.

22Uppgifter från handläggande åklagare specialanklager i Københavns Politi, Advokatur Personfarlig kriminalitet, Jakob Buch-Jepsen vid möte med riksåklagaren Ole Hasselgaard och hans medarbetare den 19 juni 2017.

128

SOU 2017:98

Internationell utblick

tanke om gängkriminalitet, att vittnet kände sig mycket pressad och att polisens uppfattning var att vittnet verkligen befann sig i reell fara.

Inför förhöret förordnades en försvarare för sju misstänkta, men ännu inte skäligen misstänkta, personer och en annan försvarare för tre övriga misstänkta som inte heller var formellt skäligen misstänkta i ärendet. Enbart försvararna närvarade vid 747-förhöret. Från för- svararhåll gjordes inför förhöret invändningar bl.a. om att förutsätt- ningarna enligt 747 § retsplejeloven inte var uppfyllda och att alla misstänkta borde ha varsin försvarare utsedd för sig. Sammanträdet hölls, på åklagarens begäran som ingen försvarare invände mot, inför stängda dörrar och rätten beslutade också, enligt 748 § sjätte stycket retsplejeloven, att försvararna inte fick berätta vad som framkommit vid förhöret för de misstänkta.

I ett senare skede av utredningen häktades 10 personer, varav några var de som ansetts vara misstänkta då 747-förhöret hölls men några andra var nytillkomna misstänkta i ärendet. De häktade fick inte i samband med häktningen veta något om innehållet i det redan hållna 747-förhöret. Ingen av de misstänkta ville uttala sig i samband med häktningsförhandlingen.

En dryg vecka efter häktningsförhandlingen kontaktade en av försvararna polisen för att meddela att hans klient hade något att berätta som rörde de övriga misstänkta i ärendet. Den aktuella per- sonen kallades till polisförhör och när det framkom att han verkligen hade relevant information om mordet, nämligen en uppgift om att han hade informerat två av de häktade om att de personer som sedan mördades befann sig i lägenheten där mordet begicks, avbröts polis- förhöret omedelbart. Den häktade informerades, enligt en rutin som finns vid polismyndigheten för dessa situationer, i närvaro av sin för- svarare om att det innebar straffansvar för honom att lämna felaktiga uppgifter om att någon begått ett brott. Han informerades vidare, enligt samma rutin, om att för det fall han skulle lämna uppgifter som bidrog till utredningens fortskridande så skulle åklagaren fram- föra detta till rätten och yrka ett lägre straff än som annars var aktu- ellt för den häktade. Även om domstolarna inte är formellt bundna av åklagarens yrkande om påföljd är det ovanligt att de dömer sträng- are än vad åklagaren yrkat.

Därefter begärde åklagaren ett 747-förhör med den häktade. Sam- manträdet hölls, på åklagarens begäran och utan protester från för- svararna, inom stängda dörrar. Rätten beslutade på åklagarens be-

129

Internationell utblick

SOU 2017:98

gäran att de misstänkta inte skulle underrättas om sammanträdet och att de uteslöts från att närvara. Enbart försvararna närvarade därför vid förhöret och rätten beslutade också, enligt 748 § sjätte stycket retsplejeloven, att försvararna inte fick berätta vad som framkommit vid förhöret för sina klienter. Förbudet att berätta om innehållet i 747- förhöret gällde sedan från dagen för förhöret, som var den 28 april, till den 2 juni då förbudet upphävdes.

Tre personer åtalades så småningom i målet. Vid huvudförhand- lingen hade två av de tre tilltalade inte uttalat sig överhuvudtaget under förundersökningen. När det gällde den tredje tilltalade, som var den som hade förhörts i ett 747-förhör, så läste åklagaren upp innehållet i rättsboken från förhöret och ställde därefter komplet- terande frågor till honom med utgångspunkt i de uppgifter han redan hade lämnat. Åklagaren informerade rätten om att den häktade hade bidragit till utredningens framåtskridande och yrkade på ett lägre straff än han hade gjort om den häktade inte hade bidragit med information i ärendet. Den tilltalades bidrag till utredningens fort- skridande gav honom ett något lägre straff än han annars skulle ha fått för sin medverkan i mordet, nämligen 10 år i stället för uppskatt- ningsvis 12–16 år.

En av de två övriga tilltalade, som uttalade sig först vid huvud- förhandlingen, dömdes till fängelse på livstid för mord. Den tredje tilltalade dömdes för medverkan till vapeninnehav till fängelse ett år och 10 månader. Domstolen lade vid sin bevisvärdering av de till- talades berättelser vid huvudförhandlingen vikt vid att de hade tigit under den 11 månader långa häktningstiden och att de först vid rätte- gången lämnade sin berättelse.

Domen meddelades den 9 maj 2017. Målet är överklagat till hov- rätten (”landsretten”). Dom från hovrätten förväntas i mars 2018.

5.2.4Den misstänktes rätt till insyn i brottmålet

Rätten ska ge försvararen en kopia av det som förts in om saken i rättsböckerna (729 a § andra stycket retsplejeloven). Försvararen får vidareförmedla kopiorna till sin klient, dvs. den misstänkte, om inte rätten har beslutat att det inte får ske (748 § och 856 § retsplejeloven).

Försvararen har vidare rätt att få kopior av utredningsmaterialet (729 a § tredje stycket retsplejeloven). Försvararen får dock inte utan

130

SOU 2017:98

Internationell utblick

polisens samtycke överlämna det mottagna utredningsmaterialet till den misstänkte eller andra. När det gäller dokument som kan an- vändas som bevisning vid rättegången, enligt en uppräkning om vad detta är för dokument i 871 § retsplejeloven, är det bara möjligt för polisen att vägra samtycke när det bedöms vara nödvändigt av hän- syn till främmande makt, statens säkerhet, sakens uppklarande, tredjeman eller till utredningen av en brottsmisstanke med minst 6 års fängelse i straffskalan eller som rör kapitel 12 eller 13 i straff- lagen (729 a § fjärde stycket retsplejeloven). Ett förbud som är riktat mot försvararen om att inte ge vidare handlingar till sin klient kan som längst gälla fram till dess att den misstänkte har förhörts vid huvudförhandlingen (729 a § fjärde stycket retsplejeloven). En miss- tänkt utan en försvarare har motsvarande rättigheter till insyn som beskrivits om försvararen (729 b § retsplejeloven).

På begäran från polisen kan rätten besluta att reglerna om försvararens och den misstänktes rätt till insyn kan frångås om det är nödvändigt med hänsyn till främmande makt, statens säkerhet, sakens uppklarning, tredjemans liv eller hälsa, utredningen av annat brott med minst sex års fängelse i straffskalan eller brott enligt kapitel 12 och 13 i strafflagen eller av hänsyn till skyddet för polisens arbetsmetoder (729 c § första stycket retsplejeloven). Om ett sådant beslut skulle leda till väsentliga betänkligheter när det gäller genom- förandet av den misstänktes försvar är det dock inte möjligt att fatta ett sådant beslut (729 c § andra stycket retsplejeloven). Om skälen för att besluta att den misstänkte och försvararen inte ska få insyn i ärendet bara gäller en del av materialet, ska försvararen eller den misstänkte få insyn i övriga delar (729 c § tredje stycket).

Ett beslut om undantag från insyn för den misstänkte och för- svararen ska innehålla en uppgift om de konkreta omständigheter som utgör skäl för beslutet (729 c § fjärde stycket retsplejeloven). Om beslutet gäller tills vidare ska rätten ändå ompröva beslutet innan en huvudförhandling inleds. En advokat, ur en av Justitie- ministern särskilt utsedd grupp advokater, ska förordnas särskilt för att bevaka hanteringen (729 c § femte och sjätte styckena retspleje- loven).

Villkoret vid grundlagsförhör och 747-förhör är att försvararen måste ha tillgång till samma information som åklagaren har vid genomförandet av förhöret. Detta är en förutsättning för att ett motförhör ska kunna hållas.

131

Internationell utblick

SOU 2017:98

5.2.5Skälet till att restriktionsanvändningen har minskat i Danmark23

Danmark har varit föremål för liknande internationell kritik som Sverige när det gäller omfattningen av häktning och restriktions- användning. Antalet häktningar med restriktioner (”varetægts- fængsling” eller ”isolationsfængsling”) har emellertid minskat kraf- tigt på senare år i Danmark, närmare bestämt från 553 fall år 2001 till 32 fall år 2015.24 Utvecklingen motsvarar en minskning av använd- ningen på 94 procent. Fram till år 2006 var antalet relativt konstant från år till år (cirka 500 fall per år) men år 2007 skedde en kraftig minskning. Detta kan, enligt Åklagarmyndighetens bedömning, bl.a. bero på en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2007 och som syftade till att minska användningen av ”isolationsfængsling”.25

Den genomsnittliga tiden för häktning med restriktioner var 19 dagar år 2015. Mellan åren 2001 och 2014 pågick ”isolationsfængs- ling” i genomsnitt mellan 16 och 37 dagar. Under åren 2013, 2014 och 2015 har det inte funnits något fall då häktning med restrik- tioner har pågått i mer än åtta veckor.26 Under åren 2011–2015 har inga personer under 18 år varit föremål för ”isolationsfængsling”.

Skälet till att användningen av ”isolationsfængsling” ser ut som den gör är, enligt riksadvokatens redogörelse för användningen av häktningar med restriktioner under år 2015, en rad skilda faktorer med koppling till utvecklingen och bekämpningen av kriminalitet.27

En ökning av brott som gör det nödvändigt med ”isolationsfængs- ling” kan, enligt riksåklagaren, naturligt innebära att användningen

ökar på nytt.

Den minskning av restriktionsanvändningen som kan noteras i Danmark tycks enligt uppgifter till utredningen från danska åklagar-

23Uppgifterna i detta avsnitt är inhämtade från möte med riksåklagaren Ole Hasselgaard och hans medarbetare vid besök i Köpenhamn den 19 juni 2017 samt från den rapport om användningen av häktning och restriktioner för år 2015 som Åklagarmyndigheten lämnat till Justitiedepartementet (se fotnot 24).

24Redegørelse om anvendelsen af varetægtsfængsling i isolation i 2015, Redegørelser fra Rigsadvokaten den 20 oktober 2016.

25Lov 2006-12-20 nr. 1561 om ændring af retsplejeloven (Varetægtsfængsling i isolation).

26Enligt 770 d § tredje stycket retsplejeloven kan en ”isolationsfængsling” inte förlängas över

åtta veckor om den häktade är över 18 år eller över fyra veckor om den häktade är under 18 år utan att riksåklagaren godkänner det och rätten därefter bifaller Åklagarmyndighetens begäran.

27 Redegørelse om anvendelsen af varetægtsfængsling i isolation i 2015, Redegørelser fra Rigs- advokaten den 20 oktober 2016.

132

SOU 2017:98

Internationell utblick

myndigheten framför allt bero på en förändrad attityd vid myndig- heter och domstolar om att ”isolationsfængsling” ska vara undantags- fall. Häktning med restriktioner begärs inte särskilt ofta av åklagaren numera. Däremot har den danska polismyndigheten en möjlighet att tillsammans med åklagaren besluta om besöks- och brevkontroll för häktade och sådana beslut fattas, enligt de uppgifter vi har fått, regel- mässigt då en misstänkt person häktas på den grunden att det före- ligger kollusionsfara. Dessa beslut kräver inte domstolens inbland- ning, men kan prövas av domstol om någon invänder mot besluten.

5.2.6Barnförhör

En person som förhörs enligt de bestämmelser som finns i retspleje- loven om videoförhör med barn och unga har som huvudregel inte någon skyldighet att inställa sig för förhör vid huvudförhandlingen (172 § första stycket, 183 § tredje stycket och 745 § e § retspleje- loven). Videoupptagningen kan i regel användas som bevis vid huvudförhandlingen (872 § retsplejeloven). Rätten kan undantagsvis besluta att personen måste inställa sig för förhör om det bedöms vara av avgörande betydelse för sakens avgörande och det inte är tillräck- ligt att videoförhöret spelas upp (172 § andra stycket retsplejeloven).

Vid genomförandet av ett videoförhör med barn som kan för- modas komma att användas som bevisning vid huvudförhandlingen ska försvararen vara närvarande (745 e § retsplejeloven). Den som är misstänkt eller tilltalad har inte rätt att närvara vid förhöret. Han eller hon ska dock snarast möjligt ges tillfälle att tillsammans med sin försvarare se på videoförhöret hos polismyndigheten. Den miss- tänkte eller tilltalade ska informeras om att barnförhöret kan komma att användas som bevisning i stället för ett förhör med personlig inställelse vid rätten och att han eller hon kan begära förnyat video- förhör med barnet. Det har förekommit att barnförhöret inte har fått användas som bevisning när informationen om detta till den misstänkte eller tilltalade har brustit.28 En begäran från försvaret om att det ska genomföras ett omförhör av barnet ska framställas så snart som möjligt efter det att den misstänkte eller tilltalade har haft möjlighet att se videoupptagningen. Med begreppet ”snarast möjligt”

28 U 2005.474 ø (TfK 2005.44/1 ø).

133

Internationell utblick

SOU 2017:98

ska som utgångspunkt förstås som en frist om två veckor från det att den misstänkte såg förhöret.

Det är polisen som beslutar om ett omförhör ska hållas. En even- tuell oenighet om huruvida ett omförhör ska hållas kan överlämnas till rätten för avgörande (746 § första stycket retsplejeloven).

Eftersom möjligheten att använda videoförhör med barn ur för- undersökningen som bevis utgör ett praktiskt viktigt undantag från huvudregeln om bevisomedelbarhet kommer ett åsidosättande av de grundläggande kraven som har ställts upp för förhörets genom- förande (745 e § retsplejeloven) normalt leda till att videoinspelningen inte kan användas som bevis.29 Det har ändå förekommit att video- förhör med barn har tillåtits som bevis även om all formalia inte var uppfylld.30

5.2.7Parternas bevisuppgift och inverkan på bevisföringen

Den danska åklagarmyndigheten ska i samband med att åtal väcks eller snarast möjligt därefter ge in en bevisuppgift till rätten i vilken bl.a. ska anges om vittnen och sakkunniga avses höras under huvud- förhandlingen eller om redan avgivna förhörsuppgifter avses användas (837 § andra stycket retsplejeloven). Åklagarmyndigheten ska skicka bevisuppgiften och övriga handlingar även till försvararen. Det finns en möjlighet att hålla vittnens identitet hemlig för den misstänkte (838 § andra stycket och 856 § andra stycket retsplejeloven).

Försvararen ska därefter före utgången av en frist som åklagar- myndigheten har angett i åtalet – och som rätten på begäran kan för- länga – till domstolen och till åklagaren ge in de dokument och andra bevismedel som försvararen avser att använda och en förteckning över de bevis som försvararen avser att föra i målet (839 § retspleje- loven). Försvararen ska inom tidsfristen också ange om försvaret an- ser att den bevisning som åklagaren har angett ska tas upp på ett annat sätt än det som åklagaren har förordat.

29Jfr om detta KARNOV, kommentar till 872 § retsplejeloven.

30Se exempelvis TfK 2013.1001 ø där det delvis saknades dokumentation om att de tilltalade hade getts möjlighet att se videoförhören, men domstolen ändå fann att det framgick i målet att de grundläggande förutsättningarna i 745 e § andra stycket retsplejeloven var uppfyllda.

134

SOU 2017:98

Internationell utblick

Vid oenighet mellan försvaret och åklagaren är det ytterst rätten som avgör frågor om bevisning. Parterna ska dock få tillfälle att yttra sig inför domstolens avgörande.

Det finns en möjlighet för båda parter att även efter ingiven bevis- uppgift skriftligen meddela domstolen och motparten om ändringar i förhållande till det som angetts i bevisuppgiften (842 § retspleje- loven). En sådan ändring ska ske så snart som möjligt skriftligt till domstolen.

Om brottmålets parter är eniga om det har rätten möjlighet att undantagsvis tillåta uppläsning av vittnesuppgifter vid huvudför- handlingen. Vid enighet mellan parterna och om det aktuella vittnet skulle vara skyldig att vittna om han eller hon kallades till domstolen kan rätten tillåta att uppgifterna från vittnet tas upp genom att ett polisförhör används som bevismedel.

5.3Finland

5.3.1Straffansvar för osann utsaga under förundersökning

Finsk rätt innefattar ett straffansvar för osann utsaga under för- undersökningen. Om någon annan än den misstänkte lämnar en osann uppgift i saken eller utan lagligt skäl förtiger en omständighet som hör till saken vid förhör där han eller hon är personligen när- varande under förundersökningen ska han eller hon dömas för osann utsaga vid myndighetsförfarande till böter eller fängelse i högst två år (15 kap. 2 § första stycket 2 strafflagen). En laglig företrädare för en juridisk person, som vid förundersökning förhörs för utredning av denna juridiska persons straffansvar, jämställs med den som är miss- tänkt för brott.

Bestämmelsen gäller sådana uppgifter som den förhörde har läm- nat vid förhör där han eller hon har varit personligen närvarande och inte utsagor som har lämnats t.ex. vid telefonförhör, under förbe- redande samtal, i samband med förfrågningar eller under andra sådana samtal med polisen som inte ansluter sig till den egentliga förundersökningen.31 Straffbestämmelsen har justerats för att det skulle framgå att straffansvaret inte gäller för utsagor som lämnats av

31 RP 6/1997 s 27.

135

Internationell utblick

SOU 2017:98

andra vid förhöret personligen närvarande än den som förhörs i det enskilda fallet.32 I samband med lagändringen framhölls det att stad- gandet om osann utsaga vid förundersökning har visat sig vara ända- målsenligt.

Bestämmelsen om osann utsaga vid myndighetsförfarande tilläm- pas inte om den som har lämnat utsagan rättar denna eller uppger det som han eller hon har förtigit innan förhöret avslutas (15 kap. 13 § första stycket 1 strafflagen). Straffbestämmelsen tillämpas inte heller om den som har lämnat utsagan inte har kunnat hålla sig till san- ningen utan att löpa risk för att bli ställd till ansvar för ett brott eller en med ett brott jämförbar lagstridig gärning som personen själv har begått (15 kap. 13 § första stycket 2 strafflagen).

Antalet vägledande avgöranden från Högsta domstolen när det gäller osann utsaga för uppgifter under förundersökningen är be- gränsat. Ett avgörande från år 1987 kan nämnas där en målsägande som hörts under förundersökningen lämnat grundlösa uppgifter för att dölja sitt eget olagliga förfarande. Målsägandens uppgifter hade lett till att en annan person hade åtalats utan anledning. Personen dömdes till straff för givande av osann utsaga vid förundersökning.33 Sedan domen meddelades har brottet falsk angivelse tillkommit i finsk straffrätt (15 kap. 6 § strafflagen). I ett annat avgörande från år 1988 konstaterades att ett vittne vid förhör under förundersök- ningen visserligen hade underrättats om sin ställning vid förhöret men att det inte framgick av förhörsprotokollet eller på annat sätt att den förhörde skulle ha blivit underrättad om plikten att hålla sig till sanningen och hotet om straff för osann utsaga.34 Under sådana för- hållanden kunde enligt högsta domstolen något ansvar för osann ut- saga inte dömas ut.

5.3.2Förhör från förundersökningen kan användas som bevis i vissa fall

I samband med lagändringar som genomfördes i Finland den 1 janu- ari 2016 med syftet att bl.a. göra rättegången smidigare infördes en möjlighet att använda en utsaga som har antecknats i förundersök-

32RP 6/1997.

33KKO:1987:93.

34KKO:1988:119.

136

SOU 2017:98

Internationell utblick

ningsprotokollet eller tagits upp på ett motsvarande sätt som bevis, om den som har avgett utsagan inte har kunnat nås trots att man har vidtagit behöriga åtgärder och avgörandet inte bör fördröjas ytter- ligare.35 Det infördes också en möjlighet att höra parter, vittnen och sakkunniga utom huvudförhandlingen genom videokonferens samt en ny huvudregel om att bevisning som har tagits upp utom huvud- förhandlingen inte ska tas upp på nytt vid denna.

Samtidigt infördes det en möjlighet att använda en målsägande- berättelse som har spelats in med ljud och bild under förundersök- ningen som bevis i ett våldtäkts-, tvingande- eller utnyttjandeärende. Detta gäller oavsett målsägandens ålder. Samma möjlighet att åbe- ropa ljud- och bilddokumenterade förhör ur förundersökningen in- fördes för alla förhör med sådana målsägande i åldern 15–18 år som är i behov av särskilt skydd.

En förutsättning för användandet av målsägandeförhör ur för- undersökningen framhölls vara att kraven på en rättvis rättgång var uppfyllda, vilket bl.a. innebär att den tilltalades rätt att ställa frågor om alla de omständigheter som har kommit fram i brottmålet måste garanteras.36 Eftersom förhöret vid förundersökningen kan ersätta förhöret vid rättegången framhölls det att förhöret som hålls under förundersökningen i så hög grad som möjligt bör ordnas på mot- svarande sätt som i rättegången vid förundersökningen. Det konsta- terades ligga i målsägandens intresse att förhöret inte blir bristfälligt, eftersom detta kan ha en stor inverkan på hur ärendet avgörs.

Före lagändringen fick målsägandeberättelser från förundersök- ningen bara användas som bevis vid rättegången om den som läm- nade berättelsen var under 15 år eller om personen hade en psykisk funktionsnedsättning. Bakgrunden till att det infördes en möjlighet att använda upptagningar av målsägandeförhör med personer i åldern 15–18 år som är i behov av skydd som bevis var de krav på medlems- staternas lagstiftning som bl.a. bedömdes följa av Europaparlamentets och rådets direktiv (2012/29/EU) om fastställande av miniminormer för brottsoffers rättigheter och rådets rambeslut (2001/220/RIF) om brottsoffrets ställning i straffrättsliga förfaranden.37 Med barn som är

35RP 46/2014 rd.

36RP 46/2014 rd s 147.

37RP 46/2014 rd s 28.

137

Internationell utblick

SOU 2017:98

brottsoffer avses, uttalades det i förarbetena, enligt artikel 2.1 c) i direktivet alla personer som är yngre än 18 år.

I det finska lagstiftningsärendet utsträcktes alltså möjligheten att använda en förundersökningsberättelse som spelats in med ljud och bild till att gälla målsägande i vissa sexualbrott oberoende av perso- nens ålder eller psykiska funktioner. En på detta sätt under för- undersökningen inhämtad och inspelad berättelse från vuxna eller barn får numera användas om åtalet gäller våldtäkt, grov våldtäkt, tvingande till samlag, tvingande till sexuell handling, sexuellt utnytt- jande, sexuellt utnyttjande av barn eller grovt sexuellt utnyttjande av barn. I de fall den hörde är över 18 år är det en förutsättning för att inspelningen ska få användas som bevis att ett hörande under rätte- gången skulle äventyra målsägandens hälsa eller orsaka motsvarande betydande skada.

Någon officiell utvärdering av bevisreformen från år 2016 har ännu inte gjorts i Finland. Enligt uppgifter som utredningen har inhämtat tycks domarkåren emellertid i praxis godta de tidigt dokumenterade förhören som fullgott bevismaterial, förutsatt att motparten har er- bjudits en möjlighet att hålla motförhör.38 Domarna har uppgett sig vara bekväma med att hantera och pröva frågor om tillåtlighet och bevisvärde vid den här typen av bevisning. Reformen har inte upp- fattats vara problematisk.

De invändningar mot reformen som ändå har lyfts fram från domarhåll är att det finns en oro för att domstolen förses med be- slutsunderlag, förhör från förundersökningen, som har genomförts med en dålig förhörsteknik. Det faktum att domstolen inte har möjlighet att påverka hur förhören hålls eller att i övrigt själv ha en egen kontakt med förhörspersonen har framhållits som en nackdel i det avseendet. Även om domarna generellt ska godta förhören ur förundersökningen på liknande grunder som traditionell bevisning har det ändå bedömts finnas en risk att ljud- och bildupptagningen ges en mindre betydelse vid prövningen av saken eller att domaren misstror förhörspersonen i högre grad än vid förhör som genomförs med en personlig inställelse inför rätten.

Domarna har påpekat att det ställs höga krav på snabba och korrekta bedömningar av särskilda företrädare, gode män, försvarare, målsägandebiträden och åklagare för att alla relevanta frågor ska kunna

38 Uppgifter inhämtade i augusti 2017 från domare vid tingsrätten i Helsingsfors.

138

SOU 2017:98

Internationell utblick

ställas vid förhör som hålls i ett tidigare skede. Det har exempelvis enligt uppgift uppstått problem för att målsägandens skadestånds- anspråk inte helt och hållet har haft täckning i förhörsuppgifterna som åberopats ur förundersökningen.

Det tycks enligt den information utredningen har fått från domarhåll finnas en viss försiktighet från parterna när det gäller att åberopa förhörsutsagor ur förundersökningen. Lagändringarna tycks än så länge inte ha etablerat sig i tingsrättsvardagen. Åklagaren åbe- ropar ofta fortfarande i stor utsträckning målsägandeförhör med personlig inställelse. Ett angivet skäl till detta är att åklagarna vill för- säkra sig om att all relevant information kommer fram i förhöret. Eftersom åklagare sällan medverkar aktivt på förundersöknings- stadiet i Finland förekommer det att polisförhöret ur åklagarsyn- punkt kan sakna någon relevant uppgift. Även från advokatsidan finns enligt domarsynpunkterna en försiktighet avseende reformen som leder till att personlig inställelse fortfarande ofta påkallas. Av vad som framkommit tycks försiktigheten från advokaterna framför allt bero på att det finns en oro för att bevisvärdet sätts lägre av domstolarna om beviset presenteras med en ljud- och bildupptagning.

En god erfarenhet av reformen som har framhållits är att hand- läggningen i domstolen har blivit mer flexibel med möjligheter att ta de beslut som krävs i det enskilda målet. Exempelvis har inblandade personer kunnat komma överens om att som huvudförhör godta att målsägandeförhöret ur förundersökningen spelas upp vid rätte- gången men att motförhöret, med eventuella tillägg till huvudför- höret, hålls i rätten. En sådan flexibilitet har enligt uppgift lett till fördelar för själva processen men också för att minimera den påfrest- ning för målsäganden som det innebär att medverka i långa och in- tensiva förhör i domstol.

5.3.3Bevisförbud inom ramen för fri bevisprövning

Precis som i Sverige gäller fri bevisprövning i finsk rätt. I samband med de lagändringar som nyss beskrivits från den 1 januari 2016 in- fördes emellertid tre uttryckliga bevisförbud i finska rättegångs- balken (17 kap. 25 § rättegångsbalken). Det infördes för det första ett förbud mot att utnyttja bevis som har åtkommits genom tortyr. För det andra infördes en allmän bestämmelse om förbud mot att utnyttja

139

Internationell utblick

SOU 2017:98

bevis som har åtkommits på ett lagstridigt sätt. För det tredje till- kom ett förbud mot att utnyttja bevis med tanke på situationer när någon i ett annat förfarande än en straffprocess, t.ex. ett beskatt- ningsförfarande, har avgett en utsaga eller t.ex. överlämnat hand- lingar som kan medföra risk för åtal.

Som bakgrund till ändringarna angavs i förarbetena bl.a. föl- jande.39 Huvudregeln är att bevis i allmänhet ska kunna utnyttjas, i enlighet med principen om fri bevisföring. I den vid tidpunkten gällande lagen fanns det inte någon allmän bestämmelse om förbud mot att utnyttja bevis. I praktiken hade man i rättspraxis tvingats avgöra frågan från fall till fall. Trots att en prövning från fall till fall hade gjort det möjligt att i stor utsträckning beakta särdragen i det enskilda fallet och de omständigheter som hänför sig till möjligheten att utnyttja bevisningen var en prövning från fall till fall å andra sidan inte ägnad att främja en enhetlig och förutsebar tolkningslinje. Det framhölls också att till förbudet mot att utnyttja bevisning hänför sig många olika slags både praktiska och principiella frågor, som lagstift- aren bör ta ställning och utarbeta lagstiftning om.

Det angavs att lagstiftaren tidigare hade förhållit sig med reserva- tion till ett förbud mot att utnyttja bevisning eftersom utgångs- punkten var principen om fri bevisföring, dvs. att alla de bevis som påverkar saken bör få läggas fram vid rättegången. Tanken på att stifta ett förbud mot att utnyttja bevisning hade därför varit främ- mande. Denna hållning hade dock, uppgavs det, fått ge vika i synner- het som en följd av att de grundläggande och mänskliga rättigheter- nas hade fått ökad betydelse.

Det var framför allt två typer av bevisförbud som diskuterades inför lagändringen. För det första ställdes frågan hur möjligheten att utnyttja ett bevis påverkas av att beviset har erhållits på ett lagstridigt sätt. För det andra ställdes frågan i vilken mån ett bevis som i sig har skaffats på ett lagligt sätt inte ska utnyttjas, om detta skulle äventyra ett av grundelementen för en rättvis rättegång, dvs. rätten för en person att inte medverka till utredningen av sin egen skuld eller det s.k. ”självinkrimineringsskyddet”.

Det slogs fast som klart att ett bevis som har skaffats på ett så- dant sätt att den åtalades självinkrimineringsskydd har kränkts inte ska utnyttjas. Å andra sidan påpekades det att det är tillåtet att t.ex.

39 RP 46/2014 rd.

140

SOU 2017:98

Internationell utblick

för beskattningen eller i något annat administrativt syfte skaffa upp- gifter som belastar en person, till och med genom tvång. Likaså påpekades detta vara möjligt för att få uppgifter av en gäldenär som behövs för utredning av förmögenhet som ska utmätas eller av ett konkursbo. I lagen borde därför enligt vad som angavs ställning tas till möjligheten att utnyttja bevis som har erhållits i ett administrativt eller något annat motsvarande förfarande i brottmål, eftersom denna fråga är av stor praktisk betydelse, såsom framgår av de inhemska domstolarnas och Europadomstolens avgörandepraxis.

Ett bevis ska inte heller få utnyttjas, slogs det fast, om det finns vägande skäl för det med beaktande av ärendets natur, hur allvarlig den rättskränkning som hänför sig till sättet att skaffa beviset var, hur sättet att skaffa beviset påverkar dess tillförlitlighet, bevisets be- tydelse för avgörandet av målet och övriga omständigheter.

5.4Norge

5.4.1Förhör under förundersökningen spelas ofta in med ljud och bild

Formerna för förhör under förundersökning regleras i norska straff- processlagen, åklagarinstruktionen och i riksåklagarens cirkulär.40 Av regleringen framgår att förhör med misstänkta, målsägande och vitt- nen så långt det är möjligt ska tas upp med ljud.41 Vid förunder- sökningar om sedlighetsbrott, allvarliga våldsbrott och relationsvåld ska enligt regleringen förhör med målsägande och misstänkta såvitt det är möjligt tas upp med ljud och bild.42 Reservationen att ljud- och bildupptagning ska ske ”såvitt det är möjligt” tar sikte på situa- tioner då det uppkommer tekniska hinder för upptagningen eller om förhörspersonen vägrar att yttra sig om det sker en upptagning. Ljud- och bildupptagning ska också ske vid förhör med sårbara per- soner, t.ex. personer under 16 år eller personer med psykisk funk- tionsnedsättning, och med vittnen som förhörs med tolk. I prakti-

40Lov av 22.05.1981 nr. 25 Lov om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven), forskrift av 28.06.1985 nr. 1679, forskrift om ordningen av påtalemyndigheten (påtale- instruksen) og riksadvokatens rundskriv 2/2016 om avhør (R2/2016) punkt 6.6 och 6.7.

41R2/2016 (se fotnot 40).

42R2/2016 (se fotnot 40).

141

Internationell utblick

SOU 2017:98

ken används ljud- och bildupptagningar i samma utsträckning som det är reglerat att ljudupptagningar ska ske.43

Ljud- och bildupptagningar sker i förhörsrum som är särskilt an- passade för sådan upptagning. Förhör ska vidare såvitt det är möjligt undertecknas av förhörspersonen och om förhörspersonen inte undertecknar förhöret ska detta anges särskilt.44 Syftet med teknisk dokumentation och undertecknande av förhören är att stärka utsa- gans bevisvärde.

Förhör med målsägande och vittnen under 16 år eller som annars är särskilt sårbara hålls sedan en lagändring år 2015 som s.k. ”tilrette- lagte avhør” (239 a § straffprocesslagen). Dessa förhör tas upp med ljud och bild i en särskilt anpassad förhörslokal i s.k. barnahus som norska staten ansvarar för. Förhören undertecknas inte av förhörs- personerna. Vid huvudförhandlingen används förhöret som bevis- ning genom att spelas upp i sin helhet samtidigt som rätten har tillgång till en dialogutskrift av förhörsuppgifterna. Se vidare av- snitt 5.4.5. om förslag till ändringar av nuvarande reglering om ”til- rettelagte avhør”.

Att förhören under förundersökningen i stor utsträckning tas upp med ljud och bild i Norge innebär att det finns en säker doku- mentation av bl.a. under vilka förutsättningar förhörsuppgifterna framkommit inklusive hur förhörspersonen har betett sig när han eller hon lämnat uppgifterna. Om förhören ur förundersökningen senare behöver åberopas som bevisning vid en huvudförhandling, exempelvis för att förhörspersonens uppgifter vid förhandlingen skiljer sig från de uppgifter som lämnats i polisförhör, utgör de tek- niskt dokumenterade förhören typiskt sätt ett beslutsunderlag av bättre kvalitet än vad en uppläsning ur ett förundersökningsproto- koll utgör.

5.4.2Uppmaning till den misstänkte att tala sanning

När den misstänkte ska förhöras under förundersökningen ska han informeras om vad saken gäller och att han eller hon inte har någon skyldighet att yttra sig (232 § straffprocesslagen). Om den misstänkte

43NOU 2016:24 s. 168.

44Påtaleinstruksen 8–14 §§ (se fotnot 40).

142

SOU 2017:98

Internationell utblick

ändå är villig att yttra sig ska han eller hon uppmanas att tala sanning i förhöret.

5.4.3Bevisupptagning före huvudförhandling

Bevis kan tas upp under förberedelsen av en huvudförhandling om vittnet är undantaget från plikten att inställa sig vid förhandlingen på grund av geografiskt avstånd (jfr 109 § straffprocesslagen), om be- viset inte kan föras vid huvudförhandlingen utan oproportionerlig olägenhet eller kostnad eller om det är risk för att beviset går förlorat eller förlorar bevisvärde om det inte tas upp direkt (270 § straff- processlagen). Under förundersökningen kan bevisupptagning ske på samma villkor som gäller vid bevisupptagning under förberedelsen i domstol (237 § straffprocesslagen). En bevisupptagning under för- undersökningen förutsätter dessutom att bevisupptagningen inte utan skada, tidsförlust eller kostnad kan vänta tills beslut i åtals- frågan är fattat.

Om det är åklagarmyndigheten som begär bevisupptagningen bedömer myndigheten själv om de legala förutsättningarna för bevisupptagning föreligger. Om det är den tilltalade eller försvararen som begär en bevisupptagning är det domstolen som avgör om förutsättningarna är uppfyllda. Rätten ska då det är försvaret som begär en bevisupptagning som regel begära inbetalning av ett till- räckligt stort belopp för att täcka utgifterna för bevisupptagningen. Om åklagarmyndigheten eller rätten senare finner att det har funnits en rimlig grund för bevisupptagningen ersätts utgifterna av allmänna medel.

Enligt uppgifter som utredningen har inhämtat används bevis- upptagning framför allt i ärenden med förhörspersoner som är bo- satta utomlands utan någon fast anknytning till Norge.45 Typexemplet är ärenden som rör människohandel. Det är enligt uppgift oftast åklagarmyndigheten som begär att bevisning ska tas upp före en huvudförhandling. Enligt de uppgifter som utredningen har tillgång till tycks det finnas en viss osäkerhet kring hur bevisupptagningar rent praktiskt ska genomföras. Ett exempel är att det uppfattas vara

45 Uppgifterna om den praktiska tillämpningen av bevisupptagningsreglerna är inhämtade i augusti 2017 från befattningshavare vid polisen i Oslo och förmedlade till utredningen via norska justitiedepartementet.

143

Internationell utblick

SOU 2017:98

otydligt på vilket sätt omfattande berättelser vid bevisupptagningar ska dokumenteras. Domstolarna har ett intresse av att hålla doku- mentationen, som sker skriftligt, så kortfattad som möjligt eftersom det är resurskrävande att protokollföra en lång förklaring. Det före- kommer då att åklagaren måste begära ytterligare dokumentation. Det är vidare oklart i vilken utsträckning det går att dokumentera förhören med ljud och bild. Att dokumentationen sker med ljud och bild är ett allmänt önskemål från åklagarsidan.

Vid rättegången läses protokollet från bevisupptagningen upp. Som huvudregel ska förhörspersonen kallas till förhandlingen trots att bevisupptagning har skett. Vilka ansträningar som bör göras vid utevaro för att få tag på förhörspersonen tycks emellertid inte vara helt klart vid tillämpningen.

5.4.4Parterna kan tillåta att skrifliga vittnesutsagor används som bevis

Om båda parter i brottmålsprocessen medger det, tillåter norsk rätt att skriftliga vittnesutsagor ur förundersökningen används som be- visning när vittnet är frånvarande (297 § (2) straffeprocessloven). Den tilltalades rätt till en rättvis rättegång enligt Europakonven- tionen måste dock beaktas, vilket bl.a. innebär att utrymmet för att använda förhörsutsagor ur förundersökningen inskränks i de fall för- hörsuppgifterna utgör huvudbevisning i målet.

5.4.5Förslag om utökad användning av ljud- och bild- upptagningar samt en stärkt kontradiktorisk princip

I betänkandet Ny straffeprocesslov som Straffeprocessutvalget läm- nade till norska regeringen i november 2016 föreslås bl.a. att ljud- och bildupptagningar av förhör från tingsrätten ska kunna ersätta muntliga förhör vid prövningen i hovrätten om inte hänsyn till sakens riktiga belysning hindrar detta.46 Utredningen bedömer att en sådan möjlighet kommer att göra rättsprocessen mer effektiv utan att rättssäkerheten går förlorad.

46 NOU 2016:24, kapitel 13.

144

SOU 2017:98

Internationell utblick

Utredningen föreslår också, i syfte att stärka den kontradik- toriska principen, vissa justeringar av reglerna om ”tilrettelagte avhør” med barn och andra sårbara personer (se avsnitt 5.4.1). Utred- ningen bedömer att nuvarande reglering begränsar försvarets rättig- heter, bl.a. genom att försvarare som huvudregel inte ska vara när- varande vid det första förhöret med målsäganden samtidigt som det förutsätts att detta förhör ska användas under huvudförhandlingen.47 Denna ordning medför enligt utredningen en alltför stor systematisk risk för oriktiga domslut. Det påpekas också vara mycket belastande för barnet och dess utveckling om en oskyldig vårdnadshavare be- straffas. I ljuset av detta är det enligt utredningen inte avgörande att den gällande ordningen i norsk rätt i och för sig överensstämmer med de krav som följer av Europadomstolens praxis om artikel 6 i Europakonventionen. Utredningens förelår att utgångspunkten ska vara att den misstänkte ska kallas till ”tilrettelagte avhør” och där- med ges en reell tillgång till kontradiktion genom sin försvarare. Undantag från huvudregeln bör enligt förslaget kunna ske av utred- ningsskäl.

Utredningens betänkande har remitterats. Förslagen bereds för närvarande vid norska justitiedepartemenet.

5.5Övriga Europa

5.5.1Nederländerna

Trots att nederländsk processrätt utgår från omedelbarhetsprincipen vid domstolens prövning så förhörs i regel inte målsägande och vitt- nen i rättssalen. I ett avgörande från år 1926 har nämligen Högsta domstolen slagit fast att muntliga berättelser som tagits upp före huvudförhandlingen kan användas vid prövningen av brottmålet, vil- ket innebär att omedelbarhetsprincipen har urvattnats betänkligt.48 Huvudförhandlingarna består i stor utsträckning av uppläsning av skriftliga utsagor upprättade av polisen eller förundersöknings- domaren.

47NOU 2016:24 s. 289.

48HR 20 December 1926, NJ 1927, 85 (ECLLI:NL:HR:1926:BG9435) samt uppgifter från Högs- ta domstolen i Nederländerna (Hoge Raad der Nederlanden).

145

Internationell utblick

SOU 2017:98

Det nämnda målet från Högsta domstolen gällde vittnesuppgifter som lämnats i polisförhör. I målet godtog domstolen att en muntlig berättelse från ett vittne som tagits upp i polisförhör före rätte- gången användes som bevisning utan att domaren fick höra vittnet omedelbart inför rätten. Principen som avgörandet slog fast har senare kommit att omfatta också andra typer av muntliga bevis. Avgörandet förändrade hur brottmål handläggs i Nederländerna på det sättet att tyngdpunkten i straffprocessen förflyttades mer mot förberedelsestadiet och förundersökningen.49

Den tilltalade har alltid rätt att begära att målsäganden eller vittnen förhörs inför domstolen, men en sådan begäran framställs enligt uppgift till utredningen sällan.50 Målsäganden har vidare rätt att berätta muntligt inför domstolen hur brottet har påverkat honom eller henne.

Den praxis som har utvecklats med uppläsning av förhör vid huvudförhandlingarna innebär att brottmålsprocesserna inte tar sär- skilt lång tid i domstolarna om den tilltalade erkänner och inte har något att invända mot vad vittnena uppger. Den innebär också att restriktioner som meddelats mot den misstänkte kan hävas vid en tidigare tidpunkt än om restriktionerna behövs för att skydda bevis- ningen fram till huvudförhandlingen, nämligen redan då förhörs- uppgifterna är säkrade under förundersökningen.

5.5.2Storbritannien

Alla domstolsförhör hålls under ed i Storbritannien. Detta inklude- rar förhöret med den tilltalade. En tilltalad kan välja att inte yttra sig överhuvudtaget vid förhandlingen. Väljer han eller hon att låta sig förhöras under huvudförhandlingen avläggs ed och uppgifterna läm- nas under straffansvar. De uppgifter som lämnas i förhör med den misstänkte under förundersökningen kan åberopas som bevisning om den tilltalade uppger något annat under huvudförhandlingen än han eller hon har sagt i ett polisförhör. Under förundersökningen har den misstänkte inte någon sanningsplikt.

Inför huvudförhandlingen avgörs frågan om hur den muntliga bevisningen ska presenteras genom att åklagaren lämnar ett förslag

49Uppgifter från Högsta domstolen i Nederländerna (Hoge Raad der Nederlanden).

50Uppgifter från nederlänska justitiedepartementet.

146

SOU 2017:98

Internationell utblick

som försvaret kan godta eller protestera emot. Rätten avgör frågan om parterna inte är överens. Vittnesförhör från förundersökningen kan åberopas och läsa upp under huvudförhandlingen om parterna inte har något invända mot detta. Om innehållet i förhörsutsagan är ostridigt är det inte nödvändigt att åberopa förhöret.

5.5.3Belgien

I Belgien tas förhörsuppgifter i regel upp vid huvudförhandlingarna genom uppläsning av utsagorna från förundersökningen. Detta gäller dock inte den tilltalades uppgifter. Både åklagare och den tilltalade har möjlighet att begära att förhörspersonerna hörs muntligt inför domstolen, men det är inte självklart att domstolen bifaller en sådan begäran. Vid mycket allvarlig brottslighet hålls dock muntliga förhör i domstolen. Alla förhör under förundersökningen utom förhören med den brottmisstänkte hålls under ed. Förhören signeras av den polisman som nedtecknat förhöret och av förhörspersonen själv.

147

6 Våra överväganden och förslag

6.1Uppdraget

Vårt uppdrag är att analysera hur handläggningen av stora brottmål med omfattande bevisning skulle kunna moderniseras och effek- tiviseras med bevarade krav på rättssäkerhet. Inom ramen för det uppdraget anges i direktiven att det mot bakgrund av den utveckling som har skett med stora brottmål ur effektivitetssynpunkt finns skäl att överväga om det bör vara möjligt att i ökad utsträckning använda förhör med målsägande, vittnen och misstänkta som tagits upp före huvudförhandlingen som bevis i rättegångar. Utredningen ska

analysera om det är lämpligt att införa utökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevisning i domstol, och om så är fallet

lämna de fullständiga förslag till författningsändringar och andra förändringar som bedöms nödvändiga.

6.2Allmänna utgångspunkter för våra överväganden

6.2.1En rättssäker effektivitetsreform

Vårt uppdrag är att överväga en effektivitetsreform för muntlig be- visning i brottmål inom ramen för en fortsatt rättssäker straffpro- cess. Straffprocessens dubbla uppgift att realisera straffhotet så att de materiella straffreglerna får ett faktiskt genomslag och att säkerställa ett rättssäkert brottmålsförfarande ställer krav på lagstiftaren att anpassa regelverket i takt med samhällsutvecklingen. När strängare straff eller nya straffbestämmelser införs är det befogat att lagstif- taren parallellt överväger behovet av förändringar av straffprocessen för att straffhotet faktiskt ska kunna realiseras med bibehållna krav

149

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

på rättssäkerhet. På samma sätt måste straffprocessen uppdateras i förhållande till förändrade förutsättningar i samhället som påverkar möjligheterna att beivra brott. Straffbestämmelser som inte kan tillämpas enligt sitt syfte riskerar att leda till negativa konsekvenser för tilltron till rättssystemet i stort.

En rättssäker brottmålsprocess ställer krav på att rättskipningen är förutsebar, enhetlig och effektiv samt att den utövas i enlighet med gällande lagar och med hög kvalitet. Alla individer ska vara garanterade ett skydd mot godtyckliga åtgärder från samhället. Exempelvis ska alla behandlas lika inför lagen och inte någon åtalas eller dömas utan att det finns tillräcklig grund för det. Det ingår vid överväganden om ny lagstiftning att säkerställa såväl rättssäkerheten för enskilda mot staten som rättstryggheten för enskilda att inte utsättas för brott. Enskilda personers förtroende för rättsväsendet är i ett mer övergripande perspektiv en av rättssäkerhetens byggstenar.

En förhörsreform i enlighet med vårt uppdrag ska ske inom ramen för en fortsatt rättssäker process. De krav på en rättvis rätte- gång för misstänkta som Europakonventionen ställer måste vara uppfyllda. Europadomstolen har som vi tidigare redogjort för god- tagit stor nationell frihet för medlemsstaterna när det gäller formerna för hur bevisning tas upp men uttalat att all bevisning i princip måste läggas fram i den tilltalades närvaro vid en offentlig förhandling inför rätten. Att som bevisning använda utsagor som tagits upp före rätte- gången har godtagits av domstolen under förutsättning att försvarets rättigheter har respekterats. En reform med tidigt lämnade berättel- ser som bevisning är i princip möjlig om reglerna för hanteringen av brottmålet som helhet uppfyller kraven på en rättvis rättegång.

6.2.2Grundläggande principer ska värnas

En reform av förhörsreglerna i enlighet med vårt uppdrag skulle på- verka de för processen grundläggande principerna om muntlighet och omedelbarhet. Utgångspunkten för våra överväganden är att processprinciperna kan behöva modifieras men däremot inte att de behöver överges. Ett muntligt och omedelbart förfarande ger enligt vår mening den mest stabila grunden för målets prövning och det finns därför goda skäl att hålla fast vid principerna om en muntlig och omedelbar rättegång. De förslag vi lämnar utgår från att gällande

150

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

processprinciper ska fortsätta att gälla. I våra överväganden ingår också att beakta vikten av att upprätthålla koncentrationsprincipen.

Även om vårt uppdrag avser en bättre hantering av stora brottmål kommer de förslag vi lämnar att omfatta alla typer av brottmål. Vår avsikt är inte att föreslå ett parallellt spår i processrätten för stora brottmål.

Den fria bevisprövningen gäller i svensk rätt. Möjligheterna att reglera hur bevisning ska värderas är begränsade. Det vi har att över- väga inom ramen för vårt uppdrag är under vilka former bevisning ska kunna tas upp och läggas fram.

6.2.3Alla typer av förhör omfattas av våra överväganden

Det framgår av våra direktiv att uppdraget att överväga förändringar av förhörsreglerna gäller förhör med såväl målsägande och vittnen som misstänkta. En reform av reglerna om hur förhör får åberopas på det sätt som uppdraget anvisar skulle enligt vår uppfattning sannolikt få störst betydelse för förhören med målsäganden, vittnen och andra förhörspersoner som inte är misstänkta för brott i målet. Vår bedömning är dock att det även finns situationer då det skulle gå att ta upp den misstänktes berättelse i ett tidigt förhör och sedan använda denna som bevisning. Alla typer av förhör kommer därför att omfattas av våra överväganden och förslag.

6.2.4Olika alternativ för olika situationer

En diskussion om hur en ordning med tidiga förhör vars innehåll ska kunna åberopas som bevisning bör se ut kan föras med utgångspunkt i två huvudalternativ. Det första utgår från att förhör som ska använ- das som bevisning i domstol bör hållas av en domstol. Strukturen för en sådan ordning för bevisupptagning är i stora delar redan på plats. Överväganden om hur en reform närmare bör utformas kan därför ta avstamp i befintliga regler om hur en rättssäker och effektiv be- visupptagning genomförs. En reform enligt detta alternativ skulle framför allt innebära att förhören som nu hålls vid huvudförhand- lingen tidigareläggs i processen. Detta medför i sig positiva effekter för brottmålsprocessen som vi återkommer till.

151

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Det andra alternativet innebär att de brottsbekämpande myndig- heterna utan inblandning av domstolen håller förhör under förun- dersökningen som sedan kan användas som bevis vid huvudförhand- lingen. Inom ramen för detta alternativ finns i sin tur två under- alternativ, nämligen å ena sidan att det ska vara en förutsättning för att förhören ska kunna användas som bevis i domstolen att dessa har tagits upp i syfte att kunna användas som bevis eller å andra sidan att det går att tänka sig att förhör som hållits i brottsutredande syfte också kan användas som bevis. Det är lätt att se framför sig att detta andra huvudalternativ skulle kunna leda till både effektivitetsvinster och lättnader för enskilda förhörspersoner. Att avgöra vilket ut- rymme det finns att använda berättelser ur förundersökningen som bevisning ställer krav på överväganden av ett annat slag än det första alternativet för att ett förslag ska kunna lämnas.

Vår allmänna utgångspunkt är att båda huvudalternativen för en reform bör diskuteras inom ramen för vårt uppdrag och att det är tänkbart att genomföra en reform som innebär att bevis kan läggas fram på olika sätt i olika situationer. Vår utgångspunkt är också att även berättelser från förhör ur förundersökningen som ursprung- ligen inte togs upp i bevissyfte ska kunna användas som bevisning.

6.2.5Ett flexibelt brottmålsförfarande

I likhet med vad vi har uttryckt i samband med våra allmänna över- väganden om en bättre hantering av stora brottmål, så finns det en- ligt vår mening ett värde i att skapa processuella verktyg som ger parterna en möjlighet att utöva ett större inflytande över brottmålets vidare hantering.1 Detta är vår grundinställning även i förhörsfrågan. Det finns från utredningens sida inte någon vilja att detaljreglera hur förundersökningar ska bedrivas. Vår avsikt är inte heller att lämna ett förslag som anvisar hur muntlig bevisning alltid ska tas upp. Vår ambition är i stället att lämna förslag som utvidgar de processuella förutsättningarna att välja hur bevisning lämpligast läggs fram med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Parterna bör enligt vår mening ges en stor frihet att lägga fram bevisning på det sätt som de önskar. Det har då betydelse att straffprocessen är utformad med

1 SOU 2017:7.

152

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

beaktande av de möjligheter som ny teknik har fört med sig att bl.a. bevissäkra, dokumentera och presentera material.

Att parterna i större utsträckning bör disponera över brottmålets vidare handläggning är alltså en önskad utveckling. Processens fort- skridande kan emellertid inte göras beroende av att parterna sins- emellan är överens i handläggningsfrågor, exempelvis om hur bevis- ning ska läggas fram. En sådan ordning skulle vara olämplig ur både effektivitets- och rättssäkerhetssynpunkt.

6.2.6Allmänna förutsättningar för en reform

Det är tydligt att samhället har förändrats i många avseenden under de senaste decennierna. Den utveckling inom rättsväsendet som har skett när det gäller professionaliseringen av försvarar-, polis- och åklagarkåren, en ökad medvetenhet om domarrollen, preciseringen av den misstänktes och brottsoffers rättigheter i brottmålsprocessen, den tekniska förmågan att dokumentera och presentera material samt kunskapen om hur tillförlitliga förhörsuppgifter bäst uppnås innebär sammantaget att det numera finns goda allmänna förutsätt- ningar för en reform av bevisordningen på det sätt vårt uppdrag anvisar och som vi bedömer bör ske.

Något principiellt hinder ur rättssäkerhetssynpunkt mot en re- form i enlighet med vårt uppdrag har inte framkommit under ut- redningens arbete. Tvärtom har vi sett flera exempel i jämförbara europeiska rättsordningar på att ett system med muntliga och omedelbara rättegångar inrymmer bevisregler som medger en an- vändning av tidigt dokumenterade förhörsberättelser som bevis i domstol. En förutsättning i dessa länder, och i våra vidare över- väganden, är att processreglerna är utformade så att hanteringen av brottmål tillgodoser kraven på en rättvis rättegång enligt Europakon- ventionen och Europadomstolens praxis. Vi återkommer till över- väganden om detta i avsnitt 6.4.

153

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

6.3Behovet och nyttan av en reform

Vår bedömning: Det finns ett behov av att reformera reglerna om muntlig bevisning i brottmålsprocessen. Principerna om muntlighet, omedelbarhet och bevisomedelbarhet bör fortsätta att utgöra grunden för prövningen av brottmål, men principernas innebörd bör modifieras i förhållande till rätts- och samhällsut- vecklingen. Bevisregleringen bör anpassas till den utveckling som skett. Den nytta för brottmålsprocessen som följer med använd- ningen av tidigt lämnade berättelser som bevisning bör tas till vara på ett bättre sätt i lagstiftningen. Bevisreglerna bör också vara bättre anpassade till teknikutvecklingen. Möjligheterna att välja hur bevisning ska läggas fram utifrån vad som är bäst med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet bör utökas så att det straffprocessuella regelverket blir ändamålsenligt för alla brottmål.

6.3.1Inledning

Som vi redan har uttryckt i vårt delbetänkande kan man fråga sig vilken betydelse processprinciperna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration har i ljuset av bl.a. brottmålens utveckling, modern teknikutveckling, de erfarenheter som rättsväsendet fått genom EMR-reformen och den kunskap om muntliga berättelsers tillförlit- lighet som rättspsykologin har bidragit med. Det är inte säkert att muntlighet, omedelbarhet och koncentration med dess nuvarande form och tolkning utgör det tydliga stöd för materiellt riktiga domar som var avsikten då principerna infördes i svensk rätt.

6.3.2Behovet av en reform av bevisreglerna

Rättegångsbalken är inte ändamålsenlig för stora brottmål

Rättegångsbalken är inte utformad med beredskap för den praxis som har växt fram på senare år när det gäller muntlig bevisning i brottmål. Hanteringen av den mängd material som stora brottmål innehåller har på sätt vi beskriver i vårt delbetänkande utmanat pro- cessrättens grundprinciper.

154

SOU 2017:98 Våra överväganden och förslag

Brottsförebyggande rådets (BRÅ) rapport från år 2017 om stora förundersökningar och brottmål grundar sig på en analys av 250 domar under åren 2006–2015 där huvudförhandlingen i tingsrätt har varit 60 timmar eller mer.2 Av rapporten framgår inledningsvis att den huvudsakliga brottskategorin för stora brottmål är ekobrott inklusive bedrägerier (42 procent av de granskade domarna). Därefter följer våldsbrott (21 procent), narkotikabrott (14 procent), sexual- brott (9 procent), människohandel/människosmuggling (6 procent), stöldbrott (5 procent) och övriga brott (3 procent).

Samtliga uppräknade brottskategorier kännetecknas av att ett stort antal personer förhörs inom ramen för brottmålen. Medianantalet tilltalade uppgick för ekobrotten till 8 under åren 2006–2010 och till 6 under åren 2011–2015. Motsvarande siffor för våldsbrotten var 5 respektive 3 och för narkotikabrotten 10 respektive 17. Median- talet målsägande i målen som rör våldsbrott uppgick till 12 under åren 2006–2010 och till 10 under åren 2011–2015. För sexualbrotten var motsvarande siffror 8 respektive 18.

Medianantalet bevispersoner, dvs. undantaget tilltalade och måls- ägande, är vidare högt i alla brottskategorier. För ekobrotten upp- gick mediantalet bevispersoner till 26 åren 2006–2010 och till 37 åren 2011–2015. För våldsbrotten uppgick medianantalet bevisperso- ner till 25 åren 2006–2010 och 32 åren 2011–2015. Medianantalet bevispersoner för narkotikabrotten var 12 respektive 25, för sexual- brotten 20 respektive 15 och för människohandel/människosmugg- ling 23 respektive 14. Även stöldbrott och övriga brott hade höga mediantal bevispersoner i de granskade domarna.

I rapporten från BRÅ redovisas vidare tidsåtgången i de förunder- sökningar som under åren 2013–2015 ledde fram till ett brottmål med över 60 timmar i huvudförhandling. Det handlar om samman- lagt 89 brottmål. Mediantiden för dessa förundersökningar uppgick till 15 månader under åren 2013–2015. Det framhålls i rapporten att detta får ses som ”minimitider” eftersom siffrorna inte inkluderar tidsåtgång på spaningsstadiet.

Siffrorna i BRÅ:s rapport ger en aning om vad en reform av ord- ningen för hur muntlig bevisning läggs fram skulle kunna innebära för hanteringen av de stora brottmålen. Förekomsten av det antal

2 Stora förundersökningar och brottmål – Utveckling, omfång och karaktär, Brottsföre- byggande rådets rapport 2017:4.

155

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

förhörspersoner i enskilda mål som BRÅ har iakttagit vid sin gransk- ning är något som rimligtvis var omöjligt för lagstiftaren att förutse utvecklingen av vid rättegångsbalkens ikraftträdande år 1948. BRÅ:s slutsats är att en förskjutning mot fler stora ärenden troligen skulle innebära en minskning i antalet lagförda personer och personupp- klarade brott.

Problem med nuvarande ordning

Vad är den bästa bevisningen?

Enligt principen om det bästa bevismedlet ska det bevismedel som ger den säkraste bevisningen användas vid rättens prövning. Huvud- regeln om muntliga och omedelbara huvudförhandlingar präglar uppfattningen om hur principen ska förstås. Ett av de skäl för en muntlig rättsordning som framhölls i arbetet inför rättegångsbalken var att det inte minst för uppskattningen av ett vittnesmåls värde ofta är av avgörande betydelse att se och höra hur vittnesmålet läm- nas och att få en uppfattning av vittnets person som grundades på en omedelbar iakttagelse. Dessa ställningstaganden motiverar den upp- fattning som gällt sedan dess om att en muntlig utsaga inför rätten vid en personlig inställelse i princip alltid anses utgöra det bästa beviset.

Vissa lagändringar har genomförts för att uppdatera hur principen om det bästa bevismedlet ska förstås i förhållande till samhälls- utvecklingen. Genom EMR-reformen infördes möjligheter att i större utsträckning åberopa förhör som har tagits upp utom huvud- förhandling genom ljud och bild. Detsamma gäller förhör i hovrätten som upptagits med ljud och bild vid huvudförhandlingen i tings- rätten. Huvudregeln är numera att förhören i tingsrätten ska doku- menteras med ljud och bild och spelas upp i hovrätten. Förhörs- personen behöver därför typiskt sett vara tillgänglig vid en huvud- förhandling i hovrätten endast när det behövs för att svara på komp- letterande frågor.

Utvecklingen med stora brottmål har emellertid fört med sig vissa mer grundläggande problem med nuvarande ordning för upptagning av muntlig bevisning i domstolarna som lagstiftaren hittills inte har tagit sig an. De processuella grundprinciperna har inte utformats med tanke på den typ av omfattande bevisföring och långa handlägg-

156

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

ningstider som nu förekommer regelmässigt i brottmålen. Rätte- gångsbalkens grunder har heller inte ställts mot den tekniska för- måga att dokumentera och presentera material som finns i dag. De goda möjligheter som finns att visa material med ljud och bild för rätten påverkar hur betydelsen av bl.a. förhörspersoners personliga inställelse och formerna för förhör bör förstås. Innebörden av principen om det bästa bevismedlet inom ramen för muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna behöver som en följd av det som sagts prövas på nytt.

Sena förhör i rättegångar

De stora brottmålen med långa utredningstider och lång förhand- lingstid har medfört att bevisupptagningen i domstol numera ofta sker lång tid efter den händelse som bevisningen avser att ge dom- stolen information om. Tidsaspekten innebär att bl.a. att de antagan- den om tillförlitlig bevisning, begränsade häktningstider och koncen- trerade rättegångar som rättegångsbalken utformats utifrån inte längre stämmer.

Påfrestningar för förhörspersoner i brottmål

Det stora antalet inblandade personer i stora brottmål innebär vidare ofta en påfrestning för förhörspersoner som ska berätta något de har varit med om eller iakttagit vid en personlig inställelse i en rättssal inför åhörare. Den uppståndelse, i lokalsamhället eller media, som stora brottmål emellanåt orsakar bidrar ytterligare till det externa trycket kring förhörssituationen. Att brottmålens handläggnings- tider ofta numera är mycket långa innebär att pressen för enskilda personer pågår under en lång tid.

Det är också ett problem vid stora rättegångar att s.k. otillbörlig påverkan inverkar på förhörsuppgifterna. Detta kan röra sig om antingen en högst reell otillbörlig påverkan genom uttalade hot mot förhörspersonen eller en hos förhörspersonen upplevd otillbörlig påverkan. Oavsett vilket det rör sig om kan resultatet bli att förhörs- uppgifternas kvalitet försämras.

På grund av de stora målens komplexitet måste detaljer i förhörs- uppgifterna vidare ofta kontrolleras mycket noga av åklagare och

157

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

försvarare då förhöret genomförs i domstolen. Det ställs därför höga krav på att förhörspersonen har förmåga att koncentrera sig utan att påverkas av intryck eller störningsmoment utifrån. Detta gäller inte minst målsäganden vars uppgifter ofta har en avgörande betydelse för möjligheterna att styrka åtalet samtidigt som dessa förhör ofta har ett för målsäganden känsligt innehåll.

Alla dessa faktorer innebär, sammantaget eller enskilt, för många förhörspersoner en stor anspänning inför och under förhöret. För- hörspersonernas medverkan i upprepade förhör under en lång tids- period inför huvudförhandlingen, som stora mål ofta innebär, kan medföra att påfrestningen ökar ytterligare.

Ovilja eller oförmåga att vittna

Den beskrivna pressen vid förhören i domstol riskerar att påverka förhörspersonernas vilja och förmåga att överhuvudtaget medverka i förhör. I de stora målen har denna risk redan manifesterats genom de svårigheter som regelmässigt förekommer med att få personer att vittna.

Förundersökningsmaterialet blir ofta processmaterial i rättegången

Utmaningarna att få säkra förhörsuppgifter som domstolen kan utgå från vid sin bevisvärdering och som kan leda till materiellt riktiga domar ökar om tidpunkten för och sättet på vilket förhöret genom- förs försvårar för personen som förhörs att lämna riktiga minnes- bilder. Sena förhör och yttre störningsmoment påverkar kvaliteten vid genomförande av förhören negativt. Detta gäller i första hand förhören med målsäganden och vittnen men också med tilltalade som vill berätta sin version. Inte minst om en tilltalad vill erkänna eller medge vissa omständigheter kan det enligt nuvarande ordning i mål med flera medtilltalade vara svårt för den enskilde att lämna en sådan utsaga helt från grunden i en rättssal.

Förhören i domstolarna kommer vid dagens rättegångar, bl.a. som en effekt av långa handläggningstider och förhörspersoners ovilja eller oförmåga att yttra sig vid rättegången, ofta att hänföra sig till vad som har sagts i polisförhör. Fokus för förhören i domstol har därför alltmer förskjutits till att avhandla vad som hände under för-

158

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

undersökningen och i vilken mån de uppgifter som lämnades då var riktiga eller inte. Förhörspersonens uppgifter ur förundersökningen, så som de nedtecknats skriftligt, utgör allt oftare processmaterial vid rättegångarna som en följd av denna praxis. Förutsättningarna för en koncentrerad rättegång har försämrats och material ur förunder- sökningen får en annan betydelse för domstolsprocessen än som förutsattes då reglerna om muntlighet och omedelbarhet infördes. Förhörspersonens uppgift vid rättegången blir i vissa fall i princip enbart att inställa sig och bekräfta eller bestrida att han eller hon sagt på det sätt som framgår genom uppläsningen eller uppspelningen ur förundersökningen. Mervärdet av inställelsen inför rätten är i dessa fall begränsat.

Ytterligare en orsak till att berättelserna som lämnats i förhör under förundersökningen ofta blir en del av processen i domstol är att den tilltalades uppgifter vid rättegången behöver kontrolleras mot vad han eller hon kan ha sagt tidigare i polisförhör. Uppgifterna som lämnats i polisförhör läses då upp vid rättegången och det måste redas ut om det som finns nedtecknat där verkligen var vad som sades och i så fall under vilka omständigheter uppgifterna lämnades. Invänd- ningar om hur förhören har gått till under förundersökningen blir därmed en del av den diskussion som måste föras vid rättegångarna.

Teknikutvecklingen tillsammans med den praxis som innebär att det som sagts under förundersökningen får betydelse som bevisning innebär sannolikt att polisen i allt större utsträckning framöver kom- mer att spela in förhör under förundersökningen för att dessa ska kunna användas som bevis vid rättegångar. Försvaret kan med en sådan utveckling komma att begära att andra förhörsberättelser, som är bättre ur den tilltalades perspektiv, än de som åklagarsidan väljer att åberopa spelas upp vid huvudförhandlingen. En sådan högst realis- tisk utveckling i rättstillämpningen kommer att ytterligare tynga och förlänga rättegångarna. Svårigheterna att planera och hålla samman rättegångarna skulle sannolikt öka. Mot bakgrund av de effektivitets- problem som redan finns i brottmålsprocessen är en sådan befarad utveckling bekymmersam.

159

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Sämre fokus i processföringen

Inte minst de stora brottmålens komplexitet gör att många frågor som rör brottmålet, exempelvis parternas inställning i olika sakfrågor eller deras bevisuppgifter, är öppna för omprövning fram till huvud- förhandlingen eller till och med längre än så. Det finns således en betydande osäkerhet kring frågan om hur processen kommer att gestalta sig, vilket leder till en mer rörig och oförutsägbar process än som är önskvärt ur effektivitets- och rättssäkerhetssynpunkt. Det problemet är bl.a. en följd av att bevis tas upp i ett sent skede. Sak- frågorna i målet riskerar med nuvarande ordning att skymmas av hanteringen av processfrågor vid huvudförhandlingen.

Problemen finns i alla brottmål

Eftersom de stora brottmålen, i enlighet med vad vi har utvecklat i vårt delbetänkande, slukar stora resurser inom rättsväsendet på be- kostnad av lägre prioriterade mål kommer hanteringen av de lägre prioriterade brottmålen i många fall att bli eftersatt. De beskrivna effekterna av sena förhör i domstol som en följd av långa handlägg- ningstider förekommer därför numera i alla typer av mål. På samma sätt förekommer utmaningarna att ordna förhör på bästa sätt och därmed skapa goda förutsättningar för en säker bevisvärdering med ett fullständigt underlag i alla brottmål, mer eller mindre uttalat beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Även de effek- tivitetsförluster vid handläggningen som svårigheterna med att hålla förhör inför domstolen emellanåt för med sig, i form av längre hand- läggningstider och inställda förhandlingar, är en generell företeelse inom rättsväsendet.

Isolering av tilltalade vid omfattande restriktionsanvändning

Ett annat problem med nuvarande reglering av hur bevisning läggs fram i brottmålsprocessen gäller häktnings- och restriktionstiderna. Nuvarande ordning för hur muntlig bevisning tas upp och läggs fram innebär att berättelser som lämnas under förundersökningen ofta måste skyddas från påverkan genom att den som är misstänkt för brott åläggs restriktioner som inskränker hans eller hennes möjlig-

160

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

heter att exempelvis kontakta bevispersoner fram till dess att för- hören har tagits upp vid huvudförhandlingen. Restriktioner används också för att skydda den brottsmisstänktes egen utsaga från påver- kan och anpassning till de uppgifter som har lämnats.

När det gäller förhör med tilltalade vid huvudförhandlingar kom- mer dessa förhör i de stora brottmålen ofta hållas efter en långvarig och typiskt sett påfrestande häktningstid med restriktioner. Även mer kortvariga häktningstider med restriktioner kan i enskilda fall vara ansträngande för en brottsmisstänkt person. För unga häktade under 18 år gäller detta sannolikt mer allmänt.

Vid tillkomsten av rättegångsbalken kunde utvecklingen med så omfattande restriktionsanvändning som de stora målen numera nor- malt innefattar knappast förutses. Rättegångsbalkens regler får sägas bygga på en premiss om relativt kortvariga frihetsberövanden. Nack- delarna med att frihetsberöva, och inte minst isolera, individer för att skydda bevisningen inför en muntlig och omedelbar förhandling är i dag betydligt mer genomgripande än vid rättegångsbalkens ikraft- trädande. Denna utveckling påverkar i hög grad hur problemen med nuvarande ordning för bevisupptagning i domstolarna bör bedömas.

Brottmålsprocessen måste innefatta ett betydande mått av flexibilitet

Utgångspunkten i rättegångsbalken för hur muntlig bevisning läggs fram är att bevis som ska användas som underlag för domstolens av- göranden ska tas upp inför domstolen, antingen vid huvudförhand- lingen genom muntliga och omedelbara förhör eller vid en tidig bevisupptagning i domstol. Huvudregeln inom ramen för nuvarande ordning är att alla förhörspersoner i princip behandlas på samma sätt och alla berättelser läggs fram i samma form. Vissa undantag från huvudregeln finns.

Den föreställning om hur en förundersökning eller en rättegång ska genomföras som fanns då rättegångsbalken trädde i kraft skiljer sig, som framgått, emellertid från den praktiska verkligheten vid brottsbekämpande myndigheter och i domstolar i dag. Vad som utgör ett brottmål kan i dag innefatta allt från en förundersökning som leder till en några minuter lång förhandling om en förnekad hastighetsöverträdelse med ett polisvittne till förundersökningar

161

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

som leder till förhandlingar som pågår under många månader med hundratalet förhörspersoner och annan omfattande bevisning.

Det säger sig självt att förutsättningarna att upprätthålla effek- tivitet och rättssäkerhet vid prövningen av brottmål skiljer sig åt beroende på bl.a. målets omfattning och karaktären på den bevisning som åberopas. Processordningen behöver därför innefatta ett be- tydande mått av flexibilitet. Med utvecklingen av de stora brottmålen har denna slutsats ställts ännu tydligare på sin spets. De påfrest- ningar för enskilda och den omfattande restriktionsanvändning som numera förekommer i vissa brottmål är delvis resultatet av nuvarande bevisreglering som förutsätter att i princip all muntlig bevisning tas upp vid huvudförhandlingen.

Ett problem med en reglering som, på det sätt nuvarande ordning gör, i hög grad låser fast förutsättningarna för hur muntliga be- rättelser ska läggas fram är att regleringen inte passar alla brottmål och förhörssituationer. Vikten av att säkerställa en bevisordning som är ändamålsenlig för samtliga de typer av brottmål som rättsväsendet har att hantera kan inte nog understrykas om kraven på effektivitet och rättssäkerhet ska kunna upprätthållas i brottmålsprocessen. Antalet förhörspersoner, långa handläggningstider och det fokus- skifte som har skett vid förhör i domstol till vad som hänt under förundersökningen har påverkat ändamålenligheten av nuvarande ordning för hur muntlig bevisning läggs fram negativt. Frågan kan ställas om de skäl som hittills har framhållits för att muntliga berät- telser alltid bör tas upp i domstol om de ska åberopas som bevisning överväger de skäl som talar för en större flexibilitet i denna fråga.

Ett praktiskt exempel för att belysa den bristande flexibiliteten i nuvarande ordning är, att det inte är möjligt för domstolen att låta bli att kalla ett vittne till rättegången trots att åklagaren och försvaret är överens om att det går bra att använda vittnesutsagan från för- undersökningen. En sådan samsyn kan förekomma emellanåt. Om åklagaren åberopar ett vittne att höras om att vittnet var framme och petade på en utplacerad bomb till styrkande av att det förelåg en konkret fara för att någon person kunde ha kommit till skada om bomben briserade, så kan det väl tänkas att en tilltalad som förnekar brott och säger sig överhuvudtaget inte ha varit i närheten av vare sig platsen eller bomben inte har något intresse av att vittnet kommer till rättegången. Den tilltalade är emellertid inte självklart beredd att vitsorda någon omständighet. Om vi antar att åklagare och för-

162

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

svarare i denna situation är överens om att vittnesutsagan från för- undersökningen skulle kunna användas som bevis utan att vittnet behöver inställa sig, har domstolen knappast ändå inte någon möj- lighet att låta bli att kalla vittnet. För vittnet kan en sådan inställelse vara mycket påfrestande. Frågan kan ställas om detta är en rimlig ordning. Om en fullgod dokumentation av förhörsuppgifterna finns är sannolikt värdet för rättens materiella prövning av att vittnet inställer sig i rättssalen begränsat. En liknande samsyn som den som exemplet beskriver mellan åklagare och försvaret när det gäller hur bevisning läggs fram skulle förmodligen kunna tänkas finnas mer frekvent vid ekobrottslighet inklusive bedrägerier. Denna brotts- kategori är som framgått vanligt förekommande i stora brottmål.

Slutsats om behovet av en reform

Det finns betydande nackdelar för brottmålsprocessen med nuvarande ordning för muntlig bevisning. Dessa nackdelar tynger och försvårar processen i onödan. De innebär också stora påfrestningar för enskilda personer som är inblandade i brottmålet. Förutsättningarna för att säkerställa materiellt riktiga domar med tillförlitlig bevisning är slut- ligen sämre än vad som är önskvärt ur effektivitets- och rättssäker- hetssynpunkt.

6.3.3Nyttan med en reform som tillåter en utökad användning av tidigt lämnade berättelser som bevis

En effektiv brottsbekämpning

En effektiv brottsbekämpning är grundläggande för en fungerande demokrati. Den alltmer sammansatta och utredningsmässigt kompli- cerade brottslighet som rättsordningen har ställts inför under senare år ställer krav på att reglerna som styr straffprocessen är anpassade till de nya samhällsvillkoren för att det även fortsättningsvis ska finnas förutsättningar att effektivt utreda och lagföra de brott som begås.

Även med beaktande av de nya möjligheter att säkra bevisning, i form av exempelvis DNA-spår eller information i IT-miljöer, som teknikutvecklingen har fört med sig är fortfarande muntliga uppgif-

163

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

ter från enskilda personer många gånger avgörande för möjligheterna att styrka brott. Det är ovanligt att en domstol meddelar en fällande dom med stöd av enbart teknisk bevisning. Förhörsberättelser är i princip grundstommen i varje rättsprocess och en huvuduppgift för domstolen vid prövningen av brottsmisstankar är att bedöma om det går att lita på de berättelser som lämnas i förhör.

Vilka möjligheter som finns att styrka brott med stöd av förhörs- berättelser är beroende av dels att förhörspersoner vill och förmår medverka i förhör, dels att förhören genomförs på ett sådant sätt att förutsättningarna optimeras för att få tillförlitliga förhörsuppgifter med ett högt bevisvärde. Båda dessa faktorer påverkas av hur bevis- reglerna utformas.

De senaste decenniernas rättspsykologiska forskningsresultat om muntliga berättelsers tillförlitlighet visar att det finns förväntade positiva minnes- och allmänpsykologiska effekter av en ändrad ord- ning för hur bevis läggs fram.3 Hur ett förhör genomförs påverkar både viljan och förmågan hos förhörspersonen att låta sig förhöras och att lämna förhörsuppgifter som är korrekta. Hur bevisreglerna utformas har i den meningen stor betydelse för hur effektiv brotts- bekämpningen blir.

Avgörande för effektiviteten är också att bevis säkras skyndsamt. Bevis beskrivs ofta som en färskvara. Brottsbekämpande myndig- heter har sedan länge arbetat med vetskap om vikten av tidig bevis- säkring för att få tillgång till så säker information som möjligt. Grundprincipen om bevisning som färskvara gäller även i domstol- arna. Syftet med bevisupptagningen i domstolarna är ett annat än bevissäkring under förundersökningen men bevisningens beskaffen- het är densamma, dvs. färsk bevisning ger typiskt sett ett bättre beslutsunderlag. Det kan med denna utgångspunkt konstateras att förhör som hålls inför rätten lång tid efter en händelse redan med hänvisning till tidsperspektivet påverkar möjligheten till materiellt riktiga domar negativt. Bevisningen, dvs. förhörspersonens minnes- bild, är vid huvudförhandlingen ofta inte längre särskilt färsk. Som vi redan har beskrivit kommer i dessa situationer de nedtecknade berättelserna från förhör i förundersökningen allt oftare att användas som processmaterial. Denna praxis har flera negativa effekter varav

3 Pär Anders Granhag, Leif Strömwall och Sara Landström, Några rättspsykologiska reflek- tioner, bilaga 7, SOU 2017:7, s. 212.

164

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

en är att det kan bli svårare att styrka brott eftersom bevisvärdet av förhörsnedteckningarna är lägre än förhörsberättelser som lämnas och dokumenteras med beredskap för att berättelserna kan komma att användas som bevis.

Andra effektivitetsvinster

Med utgångspunkt i tidigare beskrivna erfarenheterna av EMR-refor- men är det rimligt att anta att en förändrad ordning för bevis- upptagning i domstolarna som innebär att tidiga förhörsberättelser i högre grad kan användas som bevisning skulle medföra även andra effektivitetsvinster än mer tillförlitliga domar (avsnitt 4.13.2).

En utökad användning av tidiga förhörsberättelser som bevis vid rättegångar bör föra med sig den positiva effekten att processen som helhet kan genomföras mer effektivt genom att både åklagare och den tilltalade successivt under förundersökningen och i högre grad inför rättegången får en klar bild av hur bevisningen ser ut. Detta bör i viss utsträckning påverka förutsättningarna att bedriva förunder- sökningar framåt om det kan medverka till att den misstänkte ges en fortlöpande insyn i utredningen och kan höras mot vad som fram- kommer. En klar bild av bevisningen bör i sin tur förbättra förutsätt- ningarna för en koncentrerad och fokuserad rättegång med tids- vinster som följd. Omfattningen av kompletteringar av förunder- sökningen och förekomsten av för saken onödiga förhör i dom- stolarna bör kunna minska. Om parterna ges en bättre uppfattning om kvaliteten i de muntliga berättelser som utgör bevisning redan före huvudförhandlingen öppnas också möjligheten att i större ut- sträckning använda befintliga processverktyg som exempelvis hän- visning i processen. För domstolarna betyder en förbättring i detta avseende att planeringen av stora rättegångar underlättas och spilltid eller bokade extradagar kan undvikas. Utrymmet att kunna välja när domstolen ska ta del av bevisning innebär också en frihet vid den praktiska planeringen av framför allt stora huvudförhandlingar. De problem som kan uppstå när vittnen inte dyker upp kan förväntas minska.

I den utsträckning de överväganden om straffprocessens ramar som vi argumenterat för i vårt delbetänkande blir verklighet skulle utökade möjligheter att använda tidiga berättelser som bevisning

165

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

även ge den tilltalade förutsättningar att bedöma bevisläget och att därmed göra välgrundade bedömningar av sin situation. En reform som innebär utökade möjligheter att successivt låsa fast processen under förundersökningen som vi har resonerat om i våra tidigare överväganden skulle underlättas om parterna hade dokumenterade förhör att utgå från inför sina ställningstaganden. Överenskommel- ser inför åtal som vi har föreslagit bör övervägas skulle också kunna dokumenteras genom ett förhör före huvudförhandlingen. En sådan utveckling skulle medföra ett mer effektivt brottmålsförfarande.

Bättre förutsättningar för materiellt riktiga domar

Tryggandet av materiellt riktiga domar är grundläggande för en rätt- säker straffprocess. Muntlighet och omedelbarhet infördes i rätte- gångsbalken i syfte att ge domstolarna en säkrare, tillförlitligare och fullständigare grund för målets prövning.

Som har framgått är det en stor nackdel med nuvarande ordning att muntliga huvudförhandlingar i stor utsträckning ägnas åt att sitta och läsa ur förundersökningar i domstolen. Förhörspersoner minns inte eller kan inte yttra sig om sådant som de tidigare har berättat i polisförhör. En möjlighet att i stället använda tidiga berättelser som genomförts och dokumenterats väl skulle, i skenet av nuvarande praxis, göra domstolens beslutsunderlag mer stabilt och därmed brott- målsprocessen mer rättssäker.

En förutsättning för materiellt riktiga domar är vidare att dom- stolen har tillgång till tillförlitliga och fullständiga förhörsuppgifter. Med den kunskap som numera finns tillgänglig om hur minnet fun- gerar får det anses klarlagt att det som påverkar hur tillförlitliga och fullständiga förhörsuppgifter kan uppnås i ett förhör framför allt är att det finns ordnade former för hur förhöret ska genomföras. Något vetenskapligt stöd för att berättelser som lämnats omedelbart inför rätten genom personlig inställelse leder till mer tillförlitlig bevisning finns som nämnts inte. Den motsatta uppfattningen, dvs. att omedel- barhet skulle påverka tillförlitligheten negativt, saknar å andra sidan på motsvarande sätt stöd i forskning. Med denna i förhållande till rättegångsbalkens grundprinciper nyvunna kunskap i ryggen står det klart att frågan om formerna för ett förhör som ska användas som bevisning också är en rättssäkerhetsfråga. Inte minst tycks det finnas

166

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

ett stöd för att tidiga förhör leder till mer tillförlitlig bevisning, under förutsättning att förhören genomförs med god kvalitet. Att domstolen baserar sina avgöranden på tillförlitliga uppgifter har betydelse både för tryggheten att ingen blir dömd på felaktiga grun- der och, som vi redan nämnt, för möjligheterna att styrka brott.

Minskad press för förhörspersoner

I våra direktiv framhålls att en ökad möjlighet att använda förhörs- berättelser som tagits upp före huvudförhandlingen som bevis skulle kunna medföra att den påfrestning som upprepade förhör kan inne- bära för enskilda personer minskar. Även detta är en rättssäkerhets- aspekt. Inte minst de stora brottmålen innebär betydande påfrest- ningar för alla inblandade personer som ofta måste medverka i flera förhör under lång tid innan det är dags för huvudförhandling. Sådana påfrestningar är särskilt vanligt förekommande vid vissa brottskate- gorier, exempelvis sexualbrott.

I denna fråga är det, enligt den kunskap som rättspsykologin bidragit med, rimligt att förvänta sig positiva allmänpsykologiska effekter av en reform av förhörsreglerna i enlighet med vad vårt upp- drag anvisar.4 För många människor är det olustigt och stressande att under en lång tid ha en svår och utmanande uppgift framför sig. En processordning där bevisupptagningen sker långt före huvudför- handlingen skulle då reducera det psykologiska lidandet. Vittnen och målsägande kan med nuvarande ordning drabbas av s.k. sekundär viktimisering som följer av väntan på, och rädslan inför, en förhand- ling. Sekundär viktimisering innebär att vittnen och målsäganden utsätts för ytterligare påfrestningar som leder till en upprepning av känslan av utsatthet. Ytterligare en förväntad positiv allmänpsykolo- gisk effekt av möjligheten för personer att lämna sina berättelser före rättegången är att detta för förhörspersonen kommer att upplevas som mindre dramatiskt än ett förhör vid rättegången. Detta kan i sin tur leda till att färre målsäganden backar från sina uppgifter och att fler vittnen vågar berätta vad de har iakttagit.

4 Beskrivningen i avsnittet av rättspsykologiska forskningsresultat är hämtad ur det underlag som finns som bilaga till vårt delbetänkande av Pär Anders Granhag, Leif Strömwall och Sara Landström, Några rättspsykologiska reflektioner, SOU 2017:7, bil. 7.

167

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Det är i många fall en mycket negativ konsekvens av vittnes- plikten att tillvaron för enskilda personer som ska vittna påverkas under så lång tid som nu ofta är fallet. Detta gäller inte minst i stora brottmål, men effekterna för enskilda förhörspersoner kan vara lika betungande i andra brottmål. Det finns skäl att anta att viljan och förmågan att vittna eller att medverka som målsägande kommer att öka om de former under vilka uppgifterna lämnas är mer rimliga ur den enskildes perspektiv. Tidpunkten och formerna i övrigt för för- hören har då en betydelse.

Minskad risk för hot mot förhörspersoner

Att vidta åtgärder för att minska hot och annan otillbörlig påverkan mot enskilda personer i brottmålsprocessen är avgörande för att straffprocessen ska fungera också framöver. Om muntlig bevisning kan säkras i ett tidigare skede på ett sådant sätt att den kan användas vid rättegången finns det knappast någon vinst med att efter tid- punkten för förhöret försöka påverka förhörspersonen att ändra sina uppgifter. Det är därför rimligt att förvänta sig att en reform som innebär att tidigare lämnade berättelser kan användas som bevis vid rättegången minskar utrymmet för att utsätta förhörspersoner för otillbörlig påverkan, t.ex. hot, inför huvudförhandlingen. Risken för att förhörspersoner upplever att de är utsatta för en otillbörlig på- verkan bör på motsvarande sätt minska. De muntliga berättelser som domstolen får del av vid huvudförhandlingen skulle därmed också i högre grad vara opåverkade av för tillförlitligheten negativa faktorer.

Ökad förutsebarhet

En viktig rättssäkerhetsaspekt vid överväganden om en reform som i högre grad tillåter tidiga berättelser som bevisning är betydelsen av en förutsebar process. En förbättrad förutsebarhet är inte minst en rättssäkerhetsfråga för den misstänkte. Om den misstänkte kan få en tidigare insyn i den bevisning som finns i brottmålet bör detta, oavsett de invändningar som kan finnas i övrigt från försvararhåll, vara en fördel för den misstänktes möjligheter att förbereda och genomföra sitt försvar.

168

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Färre i häkte och minskad isolering

Ambitionen att minska misstänktas isolering under häktning är en högprioriterad rättssäkerhetsfråga för rättsordningen att hantera. Kritiken både internationellt och nationellt mot den svenska häkt- nings- och restriktionsanvändningen har under de senaste åren varit hård.5 Den kritik som riktats mot Sverige gäller framför allt om- fattande restriktionsanvändning som riskerar att leda till isolering.

Det finns anledning att utgå från att en utökad möjlighet att an- vända dokumenterade förhörsberättelser som bevisning skulle kunna bidra till kortare häktningstider och minskad restriktionsanvändning eftersom behovet att skydda bevisningen från yttre påverkan genom häktning med restriktioner kan bli mindre om bevisningen säkras i ett tidigare skede. Storleken på denna effekt är visserligen svårbe- dömd. I stora brottmål med många personer inblandade är det med nuvarande reglering nästan undantagslöst nödvändigt med restrik- tioner. Häktes- och restriktionsutredningen har, inom ramen för sina överväganden om åtgärder för att åstadkomma att färre personer häktas och isoleringen minskar, med hänvisning till vår utredning gjort bedömningen att det finns goda skäl att överväga en moderni- sering och effektivisering av processordningen för att på det sättet skapa bättre möjligheter att bland annat bevissäkra och i rättegångar använda förhörsuppgifter under förundersökningen.6

Även om frågan om färre i häkte och minskad isolering är komp- lex och ställer krav på olika typer av åtgärder, finns det enligt vår uppfattning ändå anledning att utgå från att en förändrad bevis- ordning med större möjligheter att använda tidigt lämnande berättel- ser som bevisning vid rättegångar kommer att ha en betydelse för bedömningen av kollusionsrisken vid häktning. En möjlighet att i ett tidigare skede säkra sådan bevisning som annars kan komma att på- verkas av den misstänkte bör därför enligt vår mening leda till för- bättringar i den högst angelägna frågan om att minska frihetsberövade personers isolering på häktena. Om bevisning säkras i ett tidigare skede upphör rimligen behovet av att skydda bevisningen i ett tidi-

5Jfr Europarådet särskilda kommitté mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (CPT), FN:s kommitté mot tortyr (CAT), dess underkommitté (SPT), FN:s specialrapportör mot tortyr och FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskom- mittén) samt på nationell nivå t.ex. Barnombudsmannens årsrapport 2013 Från insidan, barn och ungdomar om tillvaron i arrest och häkte.

6SOU 2016:52, s. 93.

169

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

gare skede. Det kan då finnas förutsättningar att häva meddelade restriktioner eller häktningsbeslut. En sådan lagstiftning skulle dess- utom ytterligare understryka betydelsen av att åklagare fortlöpande omprövar behovet av häktning och restriktioner i förhållande till bevisläget i enskilda fall.

Slutsats om nyttan med en reform

Det finns betydande fördelar för brottmålsprocessen som helhet med en ordning med utökade möjligheter att använda tidigt doku- menterade berättelser som bevisning vid rättegångar. Dessa fördelar bör tas tillvara på ett bättre sätt i straffprocessen.

6.3.4Straffprocessen måste vara anpassad till teknikutvecklingen

Tekniska upptagningar ur förundersökningen används redan som bevis

Teknikutvecklingen har exploderat sedan år 1948 då rättegångsbal- ken trädde i kraft. Möjligheterna att med hög kvalitet tekniskt doku- mentera och återge verkligheten har närmast revolutionerats under de senaste decennierna.

Polismyndigheten använder sig av teknisk dokumentation i all sin dagliga verksamhet, vilket inte minst framgår av den beskrivning från myndigheten som finns i bilaga 2 till detta betänkande. Frågan är vilken betydelse denna tekniska potential har för hur vi bör se på principerna om bästa bevisning och den fria bevisprövningen.

En aspekt vid en diskussion om detta är att utvecklingen, oavsett vad vi tycker om saken, redan har inneburit att teknikupptagningar av vad som har skett under förundersökningen i allt större omfatt- ning förevisas vid huvudförhandlingar. Vi befinner oss i en situation som innebär att bevisningen i brottmål i betydande utsträckning växer fram under förundersökningen genom den tekniska dokumen- tation som sker där och som sedan används direkt vid rättegången. Videoupptagningar från övervakningskameror, ljudinspelningar från hemliga avlyssningar och upptagningar från SOS-samtal flyter inte sällan in i rättegången som processmaterial. Att dokumentation från

170

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

kroppsburna kameror används som bevisning framgår av flera domar utredningen har tagit del av. Inget hindrar att en husrannsakan eller en rekonstruktion som spelats in med ljud och bild åberopas som bevisning, i vart fall inte så länge ljuduppspelningen inte återger en berättelse från en förhörsperson. Mot den beskrivna bakgrunden är Högsta domstolens uttalande i den s.k. balkongdomen om att vad som sker under förundersökningen inte ska betraktas som en del av rättegången delvis redan överspelad (avsnitt 4.14.6).

Den allt större betydelse som teknisk bevisning har i brottmåls- processen är bl.a. ett resultat av förekomsten av hot och annan på- verkan mot förhörspersoner. Muntlig bevisning är sårbar. Den på- verkan som kan förekomma mot målsäganden och vittnen i stora brottmål för att de ska ändra sina uppgifter eller avstå från att lämna uppgifter har bidragit till att tekniskt dokumenterad bevisning, som är opåverkbar i det avseendet, har fått en större vikt än tidigare. Även de långa utredningstiderna i stora brottmål som kan leda till att förhörspersoner vid tiden för huvudförhandlingen inte längre minns sina iakttagelser har gjort det mer vanskligt att förlita sig på muntlig bevisning. Också av det skälet har tekniken fått en större betydelse för brottmålen. Ambitionen att utveckla metoder för att tekniskt säkra bevisning har som en följd av utvecklingen höjts vid myndig- heterna.

I såväl den offentliga som privata miljön finns det vidare ett stort antal privata mobiltelefoner och annan teknisk utrustning. Med de flesta mobiltelefoner är det möjligt att högkvalitativt dokumentera med ljud och bild. Detta betyder att i de fall då inte någon myndig- het har dokumenterat en händelse tekniskt, så finns det en högst reell möjlighet att enskilda personer har gjort det med kameran i sin tele- fon. Det finns inte något som hindrar att sådan privat dokumentation används som bevisning, även om bevisvärdet naturligtvis kan variera.

Den tekniska förmågan utvecklas hela tiden

Den tekniska förmågan inom ramen för en förundersökning utveck- las hela tiden. En uttalad målsättning vid exempelvis regleringen av tvångsmedelsanvändning är att lagstiftningen ska vara teknikneutral dvs. oberoende av de eventuellt efterkommande teknikförändringar

171

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

som sker på området. Det är dock tveksamt om processrätten på ett generellt plan har anpassats till teknikutvecklingen.

De möjligheter att tekniskt säkra information via exempelvis övervakningskameror, avlyssningar och kroppskameror som redan finns och den tekniska förmåga att dokumentera information som kan förväntas utvecklas de kommande åren innebär att skiljelinjen mellan olika typer av bevis blir allt svårare att avgöra. Om exempelvis en person självmant berättar om något och detta tas upp på en film, vilket i framtiden kommer att bli allt vanligare, är det svårt att se var- för detta inte ska få användas som bevis även om det till det yttre kan likna ett förhör. Utvecklingen riskerar på sikt med nuvarande regel- verk att leda till svåra gränsdragningsfrågor om tillåtligheten av tek- niskt dokumenterad bevisning.

Vår hållning är att straffprocessen måste vara anpassad till den alltmer genomgripande digitaliseringen. Om brottsmålsprocessen inte begagnar sig av de tekniska möjligheter som finns att tillgå blir prövningen mer tungrodd än som borde vara fallet. Teknikanvänd- ningen vid brottsutredning och bevisföring bör därför i huvudsak bejakas och inte begränsas mer än nödvändigt.

Vidare måste det straffprocessuella regelverket enligt vår mening ta höjd för att tekniken kommer att ta en allt större plats vid brotts- utredning och bevisföring eftersom de tekniska möjligheterna att exempelvis bevissäkra hela tiden blir bättre. Nya metoder utvecklas fortlöpande vid myndigheterna. Kameraövervakning finns i lokal- trafiken, i taxibilar och på brottsutsatta platser. I ljuset av bl.a. ökande terrorhot är det troligt att teknisk övervakning av allmänna platser kraftigt kommer att öka. Det finns dessutom privata mobilkameror i alla miljöer.

Den arsenal av teknisk dokumentation som finns att tillgå numera fanns inte då rättegångsbalken utarbetades. Även om vissa juste- ringar av regelverket har skett för att uppdatera rättsordningen, av vilka inte minst EMR-reformen har inneburit verkliga förändringar av processprincipernas tillämpning, så har lagstiftaren ännu inte tagit ställning till vad nuvarande och framtida teknisk förmåga att säkra och föra bevisning under förundersökningen bör innebära för brottmålsprocessens grundprinciper. De antaganden om bästa bevi- set som hittills gällt kan behöva omprövas i förhållande till den nya bevismiljön.

172

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Frågan kan till exempel nu ställas om vad som är skillnaden i principiellt bevishänseende mellan å ena sidan en film från en över- vakningskamera som inhämtats under förundersökningen och å andra sidan ett tekniskt upptaget förhör från förundersökningen. Mot bakgrund av de tekniska möjligheter att dokumentera förhörs- utsagor som numera finns kan det ifrågasättas om det är motiverat att uppfatta principen om den bästa bevisningen inom ramen för en muntlig och omedelbar processordning på ett sådant sätt att det ena kan användas som bevisning men inte det andra? En konsekvent tillämpning av den fria bevisprövningens princip innebär rimligen att någon åtskillnad inte borde göras mellan övervakningsfilmen och förhörsberättelsen när det gäller möjligheterna att föra bevisning.

Frågan är relevant särskilt mot bakgrund av den kunskap som vi numera har tillgång till om att tekniskt upptagna berättelser inte i sig ger ett sämre underlag för tillförlitlighetsbedömningar än berättelser som lämnas vid en personlig inställelse inför rätten. Synen på hur bevisomedelbarhet ska förstås har påverkats av de lagändringar som genomfördes inom ramen för EMR-reformen och som innebär att lagstiftaren redan har godtagit att tekniskt dokumenterade förhör kan jämställas med förhör vid en personlig inställelse.

En annan sak är vilket värde en berättelse som tagits upp med ljud och bild har som bevis i en domstol. Den frågan avgörs av flera faktorer. Det kan då exempelvis ha betydelse i vilket syfte förhöret har hållits, hur förhöret är ordnat och om försvaret har tillåtits att ställa frågor till förhörspersonen eller inte.

6.3.5Tidiga berättelser är ofta det bästa beviset

Vissa berättelser finns bara tillgängliga vid en given tidpunkt

Viss typ av information finns i praktiken bara tillgänglig vid ett givet tillfälle i brottmålsprocessen för att sedan försvinna. Denna informa- tion kännetecknas av att den ger en ögonblicksbild i något avseende. Ska informationen säkras måste det alltså ske vid det givna tillfället.

Det handlar ofta om uppgifter i ett akut skede. Ett exempel är skador efter en misshandel som sedan läker. Men det finns också muntlig information från enskilda personer som har dessa särdrag. Ett exempel är innehållet i larmsamtal i akuta skeden. Ett annat är en

173

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

tidig redogörelse från en målsäganden i ett relationsvåldsärende. Det kan också handla om vittnen inom ramen för gängkriminalitet som kan vara villiga att lämna uppgifter i ett initialt skede för att därefter dra sig undan vidare kontakter med rättsväsendet. I ärenden med en mer utbredd s.k. ”tystnadskultur” kan förståelsen för att redan läm- nade uppgifter inte kan användas vid en rättegång vara låg. Som en följd av detta kan på motsvarande sätt benägenheten att ställa upp vid ett vittnesförhör i domstol vara begränsad.

Oavsett hur dessa olika typer av berättelser skulle klassificeras som bevis, skriftliga eller muntliga, så har de gemensamt att de finns tillgängliga bara vid en given tidpunkt. Antingen säkras de då på ett sätt som gör att de kan användas som bevis eller så går de förlorade.

Det finns ett samband mellan färsk bevisning och tillförlitlig bevisning

Kunskapen om vilka faktorer som har betydelse för möjligheten att erhålla tillförlitliga uppgifter i förhörssituationer är betydligt bättre i dag än år 1948 då regleringen om muntliga och omedelbara förhör infördes i rättegångsbalken. I dag vet vi att det saknas vetenskapligt stöd för antagandet att berättelser som lämnats omedelbart inför rätten genom en personlig inställelse leder till mer tillförlitlig bevis- ning.7

Faktorer som enligt rättspsykologisk forskning underlättar för förhörspersoner att ge korrekt, dvs. tillförlitlig, information ur min- net är framför allt en god planering inför förhöret, ett vänligt och öppet bemötande av förhörspersonen, en möjlighet för förhörs- personen att berätta fritt om händelsen och att förhöret avslutas på ett positivt och framåtsyftande sätt.8 Att förhöret hålls i en lugn miljö utan störande inslag, att förhörsledaren är tydlig med vilka förut- sättningar som gäller för förhörets genomförande och att han eller hon lyssnar aktivt utan att avbryta när förhörspersonen letar i min- net innebär att förutsättningarna förbättras ytterligare.

7Sara Landström, CCTV, Live and Videotapes: How Presentation Mode Affects the Evaluation of Witnesses. 2008, Doktorsavhandling. Psykologiska institutionen, Göteborgs Universitet.

8Pär Anders Granhag, Leif Strömwall och Sara Landström, Några rättspsykologiska reflek- tioner, SOU 2017:7, bil. 7.

174

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

En faktor som har särskild betydelse för förutsättningarna att erhålla korrekta minnesbilder är tidpunkten för förhöret. Utsagor från ett tidigt förhör är typiskt sett mer tillförlitliga eftersom de lämnas i närmare anslutning till den iakttagelse de avser beskriva och dessutom är mindre lika påverkade av vad andra människor har sagt eller vad som framkommit exempelvis i media. Undantaget från denna regel är traumatiserade målsäganden som kan behöva bearbeta traumat för att maximera förutsättningarna att minnas och berätta. Att en färskare utsaga är en mer tillförlitlig utsaga, gäller dock bara om mål- säganden eller vittnet har erbjudits goda förutsättningar att faktiskt plocka fram sina minnesbilder dvs. om förhören i övrigt har hållits på ett bra sätt.

Den klassiska glömskekurvan illustrerar två grundläggande sam- band mellan minnesprestation och tid.9 För det första visar denatt det mest dramatiska som sker vad gäller vårt minne sker under de timmar som följer närmast efter den händelse vi tagit del av. Det mesta vi glömmer kring en händelse glömmer vi under de första timmarna (det första dygnet) efter händelsen. Det är därför det är så viktigt att förhöra målsägande och vittnen så nära inpå den kritiska händelsen som möjligt. För det andra visar kurvan att vår minnes- förlust planar ut över tid. En konsekvens av detta är att det inte spelar någon större roll om ett vittne förhörs 20 eller 25 dagar efter den kritiska händelsen.

En annan faktor som rör betydelsen av tidpunkten för förhöret är att ju längre tidsintervall det går mellan en observation av en kritisk händelse och ett förhör, desto högre risk är det för att olika faktorer kommer att påverka de ursprungliga minnesbilderna. Den kanske viktigaste faktorn är det som betecknas ”social påverkan”, som syftar på de situationer då vårt minne påverkas av vad andra, exempelvis andra vittnen, berättar om samma händelse. Rättspsykologisk forsk- ning visar att social påverkan är mycket vanligt och det är en av de allra starkaste påverkansfaktorerna. Två skäl till varför vårt minne är så känsligt för social påverkan är att det finns en utbredd tendens att betvivla det egna minnet och att tro att andra minns bättre än vad man själv gör samt att vi i rättsliga sammanhang ofta är måna om att

9 Beskrivningen om glömskekurvan och påverkansfaktorer i detta avsnitt är hämtad ur underlag till utredningen av Pär Anders Granhag, Leif Strömwall och Sara Landström, Några rätts- psykologiska reflektioner, SOU 2017:7, bil. 7.

175

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

prestera väl och att vi då tar till de olika informationskällor som finns tillgängliga. Om minnesbilderna av en originalhändelse är oklara och fragmenterade, så öppnas dörren för social påverkan ännu mer. Dom- stolar missbedömer inte sällan betydelsen av sådana faktorer efter en händelse som kan påverka en iakttagares minnesbild.10

Det är vår uppfattning att denna i förhållande till rättegångsbal- ken nyvunna kunskap om hur minnet fungerar och hur tillförlitliga uppgifter bäst kan uppnås borde ges ett större genomslag i bevis- regleringen. Nuvarande grundantagande i rättegångsbalken om hur bevisning bör läggas fram motiveras av ambitionen att tillförsäkra domstolarna den bästa bevisningen. Den kännedom om betydelsen av tidiga förhör i frågan om tillförlitlighet som numera finns påver- kar emellertid, menar vi, hur principen om det bästa beviset bör för- stås. Det borde därför finnas ett större utrymme i brottmålsproces- sen än det gör i dag att se berättelser som lämnas tidigare i processen, dvs. före huvudförhandlingen, som det bästa beviset.

Det finns redan här skäl att understryka att det vi säger om tidiga berättelsers värde som bevisning är inte att ju tidigare berättelser som kan användas som bevisning desto bättre oberoende av om- ständigheterna i enskilda fall. Minnesbilden av en händelse är som framgått tydligast i omedelbar anslutning till händelsen och mest opåverkad ju tidigare förhöret kan hållas. Vid vilken närmare tid- punkt en berättelse bäst lämnas i ett brottmål avgörs emellertid i en- skilda fall bl.a. av hur långt utredningsarbetet har hunnit. Det kan be- höva hållas andra förhör innan förhöret med den person vars berät- telse ska användas som bevisning hålls. Vissa sakomständigheter kan behöva redas ut inför förhöret för att rätt frågor ska kunna ställas. Det kan redan i ett tidigt skede stå klart att det finns flera misstänkta i ärendet och det kan av det skälet finnas anledning att avvakta med förhöret.

De bevismässiga fördelar som tidigt lämnade berättelser otvivel- aktigt har inverkar, menar vi, i högsta grad på möjligheterna att upp- fylla processrättens syfte att säkerställa materiellt riktiga domar. Detta gäller alldeles särskilt i de stora, långdragna och komplexa brottsutredningar som ligger i fokus för vårt uppdrag.

En förutsättning för en förändring i enlighet med den kunskap om tidiga berättelser som numera finns är att förändringen kan

10 Lena Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål (2006), s. 104 f.

176

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

genomföras med fortsatt högt ställda krav på rättssäkerhet. I det avseendet har de förändrade förutsättningar för straffprocessen som framför allt försvararkårens och åklagarnas professionalisering och framväxten av den misstänktes rättigheter haft stor betydelse. Förut- sättningarna att genomföra en reform av den innebörd vi överväger är sammantaget väsentligen bättre i dag än för 60 år sedan. Det finns ändå förstås utmaningar som måste tas omhand och som vi återkom- mer till i det följande.

6.3.6En ny syn på omedelbarhet och muntlighet

Den ordning för muntlig bevisning som gäller i dag bygger fortfarande i stora delar på de antaganden om muntlighet och omedelbarhet som gjordes när rättegångsbalken infördes. De skäl som angavs för prin- ciperna om muntlighet och omedelbarhet i arbetet med att utforma rättegångsbalken är enligt vår mening fortfarande riktiga. Att ett brottmål avgörs vid ett muntligt och omedelbart förfarande ger nor- malt de bästa förutsättningarna för en tillförlitlig bevisvärdering och därmed för en materiellt riktig utgång i målet. Fördelarna med munt- liga förhandlingar är bl.a. att de som huvudregel är offentliga och sker i närvaro av parterna som ges tillfälle att ta del av och bemöta det som motparten anför. Rätten till en muntlig och offentlig för- handling utgör en av komponenterna i rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen. Våra överväganden utgår där- för från att gällande processprinciper om en muntlig och omedelbar rättegång där bevisningen läggs fram koncentrerat inför rätten ska fortsätta att gälla.

Däremot talar samhällsutvecklingen i stort, så som vi har beskrivit den i vårt delbetänkande, och effekterna av utvecklingen med stora brottmål för ett friare tankesätt i förhållande till hur principen om den bästa bevisningen bör förstås inom ramen för en muntlig och omedelbar rättegång. Tillämpningen av principerna om muntlighet och omedelbarhet bör modifieras. Särskilt bör de möjligheter som teknikutvecklingen har inneburit och den kunskap om förhörsupp- gifters tillförlitlighet som numera finns tas tillvara vid överväganden om vad som i dag utgör de bästa processförutsättningarna för mate- riellt riktiga domar.

177

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Teknikutvecklingen har lett till helt nya möjligheter att doku- mentera berättelser så att de kan tillhandahållas domstolen utan mellanled. Bevisomedelbarhet i meningen personlig inställelse inför rätten som en förutsättning för muntlighet kan därför ifrågasättas. Insikten om att omedelbarhet vid rättegångar inte i sig tycks ha någon positiv betydelse för domstolens möjlighet att bedöma graden av tillförlitlighet i de fall då det finns en tekniskt upptagen berättelse påverkar våra antaganden om hur bevisföring bör ske. EMR-refor- men har redan inneburit att lagstiftaren likställer ljud- och bildupp- tagningar från förhör i tingsrätten med personlig inställelse i hov- rätten. Utvecklingen har också inneburit att tekniska upptagningar i allt större utsträckning används som bevis i rättegångar. Det är svårt att se framför sig att utvecklingen i detta avseende kommer att avstanna. Tvärtom kommer enligt vår bedömning teknisk bevisning, inklusive nya former av sådan bevisning, att få en allt viktigare roll i brottmålsprocessen i framtiden. Det kan diskuteras om en berättelse från målsäganden som tagits upp med en kroppskamera på brotts- platsen bör tillåtas som bevisning och spelas upp under sakfram- ställan eller om detta inte är i överensstämmelsen med rättegångs- balkens regler om hur berättelser ska läggas fram när målsäganden sedan ska hörs i rätten. Det är hursomhelst svårt att bestrida att en sådan upptagning många gånger skulle kunna vara värdefull som bevisning.

De flesta berättelser från förhör under förundersökningen kom- mer rimligtvis inom en inte alltför avlägsen framtid att vara tekniskt dokumenterade. I de vanligt förekommande situationer då en person vid huvudförhandlingen inte minns eller inte vill uttala sig kommer de tekniska upptagningarna från förundersökningen att kunna spelas upp i rätten och användas som bevisning. I praktiken har vi då en ordning som innebär att en förhörsperson inställer sig i domstol bara för att meddela att han eller hon inte minns eller inte vill uttala sig varefter förhöret från förundersökningen spelas upp med ljud och bild. Detta är en praktisk konsekvens som måste beaktas i en diskus- sion om muntlighet och omedelbarhet vid rättegångar. I vår nuvarande bevismiljö framstår gränsdragningarna mellan berättelser som doku- menterats med ljud och bild under förundersökningen inom ramen för respektive utanför ett förhör som delvis oklara.

Ytterligare en faktor som påverkar synen på vad muntlighet och omedelbarhet ska innebära i en nutida straffprocess är att det numera

178

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

får anses vara klart att en berättelse som lämnas tidigt efter den händelse som berättelsen avser att beskriva typiskt sett har en högre grad av korrekthet än en senare lämnad berättelse. De antaganden som gjordes vid rättegångsbalkens ikraftträdande om muntlighet och omedelbarhet byggde på helt andra förutsättningar att handlägga mål än vi har i dag. En utgångspunkt vid överväganden om en förändring av bevisreglerna måste vara att säkerställa en reglering som ger rätten tillgång till rimligt färsk bevisning i alla brottmål.

Bevisregleringen måste, menar vi, utformas i förhållande till den teknik- och kunskapsutveckling som skett. Inte minst måste ut- gångspunkten om att bevis ska tillhandahållas domstolen i dess ur- sprungliga skick förstås i förhållande till de möjligheter som finns att tekniskt dokumentera och presentera uppgifter och den betydelse det har för bevisningens kvalitet att tidiga uppgifter används som bevis i rättegångar. Det är rimligt att i större utsträckning än dagens reglering medger låta det som hänt under förundersökningen och förberedelsen av ett brottmål utgöra utgångspunkt för domstols- prövningen och bevisningen tas upp successivt. Det är därför vår bedömning att principerna om muntlighet, omedelbarhet och bevis- omedelbarhet i viss mån bör modifieras. Både effektivitetsskäl och rättssäkerhetsskäl kan anföras för en sådan slutsats. En modifiering av processprinciperna är helt i linje med de uttalanden som gjordes vid rättegångsbalkens ikraftträdande. Det slogs då bl.a. fast att munt- lighet enbart är en metod för att åstadkomma en god rättegång och att det är naturligt att den får vika så snart övervägande praktiska skäl talar mot dess tillämpning. Beredskapen för en omvärdering av grundprinciperna har med andra ord funnits redan från början. Det för lagstiftaren centrala, då som nu, är att säkerställa en praktiskt fungerande straffprocess som uppfyller kraven på effektivitet och rättssäkerhet med bästa förutsättningar att komma fram till mate- riellt riktiga domar.

6.3.7Principiella invändningar mot en reform

Det kan riktas vissa principiella invändningar mot bedömningen av att det finns ett tillräckligt tungt vägande behov för en reform av för- hörsreglerna. För det första kan det invändas att rättssäkerhetsskäl påverkar hur reformbehovet ska bedömas. Det är inte säkert att

179

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

konsekvenserna av och inriktningen på förhöret kan bedömas fullt ut innan förundersökningen är klar. En ordning med tidiga förhör skulle också kunna medföra att förutsättningarna för försvaret att hålla motförhör försämras. Om förhören tas upp innan förundersök- ningen är slutförd och delgiven den misstänkte kan det hävdas att försvaret på grund av bristande insyn hamnar i ett kunskapsunder- läge i förhållande till åklagaren och att därmed möjligheten att ställa relevanta frågor till förhörspersonen försämras för den misstänkte. En annan principinvändning som kan anföras mot en reform är att reformen totalt sett inte medför några effektivitets- eller hand- läggningsvinster. Ett mer generellt system med tidigare förhör kan sägas enbart tidigarelägga förhöret, dvs. utan att processen förkortas eller annars blir mer effektiv.

Principinvändningarna är relevanta och måste beaktas. Vilken tyngd de har avgörs emellertid av hur en reform utformas praktiskt och lagtekniskt. En analys av vad en reform skulle innebära ur rättssäkerhets- eller effektivitetsperspektiv förutsätter ett konkret förslag att ta ställning till för att inte invändningarna ska bli enbart teoretiska. Vi återkommer därför till dessa och andra tänkbara syn- punkter.

6.4Den misstänktes förutsättningar att försvara sig vid tidiga förhör

6.4.1Rätten till motförhör kan upprätthållas även vid tidiga förhör

Vår bedömning: Rätten till motförhör kan upprätthållas även med en ordning som innebär att tidigt lämnade berättelser tillåts som bevisning. Möjligheten att hålla motförhör vid tidiga förhör påverkas bl.a. av vad det rör sig om för förhörsuppgifter, i vilket syfte förhöret hålls, hur formerna för förhöret ordnas och vilken information som den misstänkte har tillgång till då förhöret ge- nomförs. Den misstänkte bör, oavsett hur formerna för bevis- upptagning i övrigt regleras, alltid ha en rätt att ställa komplette- rande frågor efter att förundersökningen har slutdelgetts.

180

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Skälen för vår bedömning

Motförhörets betydelse för en rättvis prövning av brottmålet

En central del av ett rättvist brottmålsförfarande enligt Europakon- ventionen är den misstänktes rätt att angripa den muntliga bevisning som åberopas av åklagaren genom motförhör av förhörspersonerna. Det måste finnas en möjlighet för den misstänkte att ställa frågor till förhörspersoner som hörs muntligt för att på så vis få fram ytter- ligare upplysningar eller för att påvisa svagheter i deras utsagor.11 Domstolen får som huvudregel inte grunda sitt avgörande på munt- liga utsagor från förhörspersoner som den misstänkte inte har haft möjlighet att förhöra. Vissa undantag från huvudregeln har som nämnts medgetts av Europadomstolen, t.ex. i fråga om bevisning som inte utgör huvudbevisning (avsnitt 4.12).

Betydelsen av tidpunkten för motförhöret

En fördel med att muntlig bevisning tas upp vid huvudförhandlingen är att den misstänkte då ges en möjlighet att ställa frågor till förhörs- personen med utgångspunkt i ett fullständigt underlag som ger förut- sättningar att ifrågasätta utsagans korrekthet, fullständighet och be- tydelse för det som domstolen ska pröva. Försvaret har vid genom- förande av förhören tillgång till såväl det slutliga gärningspåståendet, eftersom åtal är väckt, som allt utredningsmaterial, eftersom för- undersökningen är slutdelgiven enligt 23 kap. 18 a § RB. Utrymmet för den misstänkte att ifrågasätta en förhörspersons utsaga är typiskt sett mer begränsad vid ett förhör tidigt i förundersökningen då saken ännu inte är fullständigt utredd.

Nackdelen i detta avseende med tidigt hållna förhör bör dock kunna begränsas, till exempel genom att vinnlägga sig om formerna för hur förhören hålls och vilken information som den misstänkte ska ges när förhöret genomförs. Den misstänktes förutsättningar att hålla effektiva motförhör är framför allt beroende av att han eller hon har relevant information om vad förhöret gäller när det ska hållas. Förutsättningarna att ställa kritiska frågor bör normalt anses

11 Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakon- ventionen om de mänskliga rättigheterna, femte upplagan, 2015, s. 277.

181

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

vara goda om försvaret inför förhöret har tillgång till ett preliminärt gärningspåstående, ett förhörs- och bevistema och relevanta upp- gifter ur förundersökningen.

En huvudkritik från försvararhåll mot tidiga bevisförhör innan hela förundersökningen är delgiven den misstänkte är just att försva- raren blir beroende av att åklagaren delger försvaret relevanta upp- gifter. Kritiken går ut på att det är svårt att undvika ett informations- övertag för åklagaren och ett motsvarande informationsunderskott för den misstänkte och hans eller hennes försvarare. En sådan risk för obalans avseende insyn strider enligt försvararsynpunkten mot principen om parternas jämbördighet. Den misstänkte får inte ha sämre möjlighet än åklagaren att utföra sin talan i domstolen. Det strider enligt försvararhållningen också mot principen om det kontra- ditoriska förfarandet som innebär att parterna måste ha rätt att ta del av allt material som tillförs målet och ha likvärdiga möjligheter att föra bevisning och att utföra sin talan.

En reform av förhörsreglerna i enlighet med vårt uppdrag skulle enligt vissa försvararsynpunkter begränsa värdet av motförhöret på ett sådant sätt att möjligheterna att bedriva ett effektivt försvar skulle försvåras märkbart. Motförhöret är en central del av försvarar- uppgiften och även försvararrollens betydelse skulle därför, har det framhållits, begränsas i processen vid en reform enligt vårt uppdrag. Eftersom avsikten är att domstolen under motförhöret ska få en uppfattning om vad det åberopade förhöret bevismässigt är värt är det enligt denna hållning avgörande att försvaret har bästa möjliga förutsättningar att genomföra motförhören i anslutning till att huvud- förhöret hålls. Bland annat måste försvaret ha tillräcklig information för att kunna ta ställning till hur försvaret mer övergripande ska läg- gas upp för att veta vilka frågor som är relevanta för den misstänkte att få klarlagda. Att utan tillgång till ett fullständigt underlag från åklagaren, och eventuellt egna kompletteringar av detta underlag, hålla motförhör framstår för dessa försvarare som alltför riskabelt för klienten.

Ett efterkommande tillfälle att hålla motförhöret, då allt material finns tillgängligt, anses inte heller tillräckligt kompensera en möj- lighet att hålla motförhör i anslutning till huvudförhöret med full insyn i hela förundersökningen. Det anses nämligen finnas en risk att huvudförhöret ges en alltför stor betydelse av domstolen om ett bra motförhör som ifrågasätter innehållet i huvudförhöret inte kunnat

182

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

hållas samtidigt. I situationer där ett motförhör har betydelse för värderingen av beviset måste därför enligt denna försvararståndpunkt frågan om förhöret ska kunna användas som bevisning eller inte dis- poneras av den misstänkte.

En ordning med en utökad användning av tidiga förhör som bevis kan utformas i enlighet med kraven på en rättvis rättegång

Förutsättningarna för att åberopa tidiga förhörsberättelser måste regleras med beaktande av de invändningar som redovisats ovan. Vi anser emellertid att en närmare granskning av argumenten inte leder till slutsatsen att åberopande av tidiga förhör skulle vara oförenligt med principen om rätten till en rättvis rättegång. Tvärtom menar vi att en ordning som tillåter en ökad användning av tidiga förhör som bevis mycket väl kan utformas så att den uppfyller de krav som måste ställas på ett rättvist brottmålsförfarande.

Inom ramen för den objektivitetsplikt som gäller vid förunder- sökning har lagts ett stort ansvar på undersökningsledaren att till- varata den misstänktes intressen i brottmålsprocessen. Genom en lagändring år 2016 har det tydliggjorts i 23 kap. 4 § RB att objektivi- tetsplikten gäller såväl före som under förundersökningen samt efter att åtal har väckts. Den förutsättning om objektivitet som nuvarande rättsordning utgår från avspeglas t.ex. i det faktum att domstolen beslutar om häktning och andra ingripande tvångsmedel på grundval av åklagarens beskrivning av utredningsläget. Objektivitetsplikten är också central i åklagaruppgiften.

Att undersökningsledare eller åklagare som grupp mer generellt skulle missbedöma vad som är relevant information inför ett förhör eller underlåta att delge information som den misstänkte behöver för att hålla ett motförhör är enligt vår mening inte troligt. Det finns för övrigt knappast något att vinna på att hålla inne med information inför ett tidigt förhör vars innehåll sedan ska användas som bevisning i domstolen. Att relevant information undanhålls den misstänkte inför ett sådant förhör skulle uppenbaras när bevisningen sedan läggs fram i rätten. Värdet av beviset skulle därmed minska. Vår bedömning är därför att det i stället finns all anledning för undersökningsledaren att vinnlägga sig om att planera tidpunkten för förhöret och delge information på ett sådant sätt att den misstänkte ges förutsättningar

183

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

att hålla ett informerat motförhör redan i samband med huvudför- höret.

En annan, och högst relevant, sak är att det i enskilda fall kan begås misstag och att det för att undvika sådana misstag behövs rättssäkerhetsgarantier. Det går att se olika typer av garantier för den misstänktes möjlighet att genomföra motförhöret för de två huvud- alternativ för en utökad användning av tidiga förhör som ingår i våra överväganden. Vid en tidig bevisupptagning i domstol kommer rät- ten att fungera som en säkerhet för att motförhöret genomförs under bra former. Vid förhör utom rätta kan det ställas formella krav på dokumentationen av förhöret för att säkerställa att domstolen har möjlighet att bedöma bevisets värde med hänsyn till hur beviset kommit till. Vid en bedömning av frågan om hur den misstänktes möjligheter att hålla motförhör och försvara sig påverkas av en änd- rad ordning för bevisupptagning har det vidare betydelse att den misstänkte, oavsett hur formerna för bevisupptagning i övrigt reg- leras, alltid måste ha en rätt att ställa kompletterande frågor efter att förundersökningen har slutdelgetts. Inför domstolens avgörande av brottmålet kommer den misstänkte därför alltid att ha en rätt att ifrågasätta förhörspersonens uppgifter med utgångspunkt i det full- ständiga materialet. Någon brist i förhållande till principerna om parternas jämbördighet eller ett kontradiktoriskt förfarande uppstår enligt vår mening därmed inte vid en reform.

Europadomstolen har i frågan om rätten till motförhör slagit fast att försvaret enligt huvudregeln ska ha erbjudits ett tillräckligt och passande tillfälle i något skede av förfarandet att ifrågasätta bevis- ningen för att beviset ska kunna läggas till grund för domstolens avgörande. Domstolen har vidare avgjort att det inte behöver vara i strid med Europakonventionen att använda en förhörsberättelse som bevis i fall då försvaret har erbjudits att ställa frågor men förhållit sig passiv och avstått från motförhör.

Möjligheten att vid en senare huvudförhandling hålla tilläggsför- hör anses enligt dagens reglering av bevisupptagning utom huvudför- handling normalt tillgodose den misstänktes rätt att hålla motförhör. I vissa fall kan bevisningens karaktär dock innebära att ett senare hållet kompletterande förhör inte i tillräcklig grad kan kompensera den tilltalades rätt till ett motförhör i samband med huvudförhöret. När sådana situationer uppstår i dag anses användningen av bevis-

184

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

upptagna förhör därför inte lämplig och förhöret ska i stället tas upp på nytt i domstolen.12

Erfarenheterna från EMR-reformen, som bl.a. innebär att för- hörsberättelserna från tingsrätten normalt spelas upp i hovrätten utan att förhörspersonen behöver inställa sig, har visat att före- komsten såväl av omförhör som kompletterande frågor är begränsad i hovrätterna. Även om den reform som övervägs inom ramen för denna utrednings arbete handlar om att även tidigare lämnade berät- telser ska kunna åberopas som bevisning är det vår uppfattning att förekomsten av kompletterande frågor på motsvarande sätt som inom ramen för EMR i praktiken inte behöver bli särskilt omfattande.

Motförhörets beskaffenhet varierar beroende på omständlig- heterna. Att hålla motförhör med ett vittne utan anknytning till parterna som ska berätta om vilken färg en iakttagen bil har skiljer sig från att hålla motförhör med ett vittne med koppling till någon part i processen om en mer komplex iakttagelse av ett händelse- förlopp. Motförhörets natur skiljer sig rimligen också åt mellan ett förhör med en målsägande som ska berätta om upprepad misshandel i hemmet av en närstående och en målsägande som innefattar ett utpekande av misstänkta personer. Ett motförhör med en person som ska lämna sakupplysningar som har betydelse för frågan om en gärning är brottslig eller inte, exempelvis i ekobrottsmål, skiljer sig från ett motförhör vid s.k. tilltrosbevisning.

Exemplen visar om inte annat att det i praktiken finns ett ut- rymme för att överväga olika lösningar för olika situationer med en vidmakthållen respekt för vikten av motförhörets genomförande. Ibland finns det enligt vår mening goda förutsättningar att hålla motförhör tidigare än vid huvudförhandlingen och ibland är det mer tveksamt om det är möjligt. Ibland kan kompletterande frågor i efterhand och senast vid huvudförhandlingen utgöra en tillräcklig rättssäkerhetsgaranti och ibland inte. Om det finns brister i hur bevisningen har tagits upp i förhållande till den misstänktes rätt att hålla motförhör kommer det att leda till att försvaret kan begära tilläggsförhör eller omförhör inför rätten. Bristerna kan i vissa fall också inverka på domstolens bevisvärdering av förhörsuppgifterna. En osäkerhet om vilket värde ett bevis har ska alltid tolkas till den misstänktes fördel.

12 Prop. 2015/16:39 s. 30 och 72.

185

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Det ska i sammanhanget anmärkas att den danska rättsord- ningens grundlagsförhör och s.k. 747-förhör (se närmare om detta i avsnitt 5.2.2 och 5.2.3), som innebär att danska försvarare håller förhör och motförhör i ett tidigare skede än vid huvudförhand- lingen, tycks fungera väl. Det är av betydelse för våra överväganden i den principiella frågan om den misstänktes möjlighet att hålla för försvaret relevanta förhör i ett tidigare skede att en rättsordning som är jämförbar med vår redan har ett verksamt system som i detta avseende liknar det vi överväger.

6.4.2Berättelser som lämnas utanför domstol kan utgöra rättssäker bevisning

Vår bedömning: Vikten av en effektiv och rättssäker straff- process och hänsynen till enskilda vid prövning av brottmål talar för att det i ökad utsträckning bör ges möjlighet att göra bedöm- ningar i enskilda fall av hur det är lämpligt att bevisning läggs fram. Berättelser som lämnats utom rätta kan utgöra rättssäker bevisning.

Skälen för vår bedömning

Domstolens funktion vid förhör i domstol

En fördel med att muntlig bevisning tas upp vid huvudförhandlingen är att det faktum att förhöret hålls inför domstolen utgör en säker- het för att berättelsen vid förhöret tas upp under rättssäkra former. De möjligheter till bevisupptagning utom huvudförhandling som finns reglerade i dag förutsätter av samma skäl att det är domstolen som håller i förhören.

Vid dagens rättegångar är rättens ledamöter visserligen inte så ofta aktiva vid förhören i meningen att de ställer frågor i sak. Leda- möternas fokus är oftare att vid behov reda ut eventuella oklarheter i berättelsen. Rättens ordförande tar emot förhörspersonen i rätts- salen och klargör inledningsvis personens identitet och eventuella kopplingar till parterna i målet. Ordföranden ställer dessutom inte sällan inledningsvis vid förhöret med den tilltalade eller målsäganden

186

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

frågan om han eller hon önskar att börja med att berätta fritt innan åklagaren och försvararen ställer sina frågor. Det bör mot den bak- grunden rimligtvis stå klart för alla förhörspersoner som hörs i en domstol att det är rätten som ansvarar för genomförande av förhöret.

Berättelser ur förundersökningen används i praktiken ofta som bevis vid rättegångar i samband med förhören

Med de förändringar som infördes i rättegångsbalken tidigare i år om en ökad inspelning av förhör under förundersökningen med ljud eller med ljud och bild finns det numera möjligheter att åberopa för- hör som dokumenterats med ljud och bild under förundersökningen som bevisning vid bl.a. ändrade uppgifter från den hörde. Med tanke på det fokus som domstolsförhören numera ofta har på vad som sagts under förundersökningen är det högst sannolikt att ljud- och bildupptagningarna från förundersökningen, med de begränsningar i bevisvärdet som de kan ha, i framtiden i allt högre grad kommer att utgöra grund för domstolarnas avgöranden. Detta är ett antagande som vinner stöd i vad som angavs i förarbetena till lagändringen om att den inspelade utsagan normalt sett ger ett bättre underlag för domstolens bedömning än en uppläsning ur förundersökningsproto- kollet och att den därför har ett högre bevisvärde än en uppläsning.13 Att berättelser som lämnats utom rätta har och även fortsättningsvis kan förväntas ha en betydelse som bevis i domstolarna tycks alltså numera ha godtagits av lagstiftaren.

Rättssäkra förhör utom rätta

Frågan är i vilken grad den funktion som domstolen fyller vid dom- stolsförhören kan kompenseras vid förhör utom rätta. Vid en dis- kussion av den frågan finns det en praxis att förhålla sig till. Ett undantag från ordningen att det är domstolen som håller i förhör vars innehåll kan användas som bevisning är som vi nämnt förhör med barn. Även om det inte finns något uttryckligt undantag i lag, har det i praxis godtagits att förhör med barn som dokumenterats med ljud och bild får användas som bevis vid huvudförhandlingen.

13 Prop. 2016/17:68 s. 41.

187

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Med hänvisning till skyddet för barnet, och med stöd i europarätten, har de flesta europeiska länder accepterat en ordning som innebär att barn inte ska behöva infinna sig för förhör i rättssalen. Finland har nyligen utsträckt denna ordning till att gälla även vuxna brottsoffer i sexualbrottmål (se avsnitt 5.3.2).

För att säkerställa att barnförhören hålls under sådana former att berättelserna kan godtas som bevisning har det på myndighetsnivå tagits fram rekommendationer som bl.a. innebär att åklagare ska planera och närvara vid barnförhören, att särskilda barnförhörsledare ska hålla i förhören och att försvaret ska ges tillfälle att närvara för att ställa frågor vid ett förhörstillfälle.14 Formerna för förhören med barn har med andra ord styrts upp avsevärt i förhållande till vad som gäller förhör under förundersökningen generellt.

Detta har varit nödvändigt av hänsyn till barnen, som typiskt sett är mer sårbara än vuxna förhörspersoner, men också för att förhören ska hålla en sådan kvalitet och vara upptagna under så rättssäkra förhållanden att de kan utgöra beslutsunderlag för domstolarna. För- hören hålls av polis och åklagare med medvetenhet om att berättel- serna som lämnas kan komma att användas som bevis vid huvudför- handlingen. Det har med andra ord varit nödvändigt att i så stor utsträckning som möjligt kompensera den garanti för en rättssäker bevisupptagning som domstolen anses utgöra med andra rättssäker- hetsgarantier.

Det kan invändas att barnförhören, trots den uppstramning av formerna för förhören som har skett, ändå generellt håller en lägre kvalitet ur bevissynpunkt än vad förhör inför domstol generellt gör. Det kan då tyckas mindre lämpligt att införa en ordning för bevis- upptagning som vi kan anta redan på förhand kommer att leda till sämre bevisning alternativt som inte kommer att användas i praktiken eftersom förhörspersonerna ändå kommer behöva höras i rätten.

Bevisvärdet av berättelser ur polisförhör beror på omständlig- heterna i enskilda fall. Detta illustreras t.ex. av Solna tingsrätts ut- talanden i ett mål från år 2015 om ett videoupptaget polisförhör med ett 13-årigt vittne.15 Domstolen uttalade i domen att det aktuella

14Handläggning av ärenden gällande övergrepp mot barn, handbok, Åklagarmyndigheten, Utvecklingscentrum Göteborg, mars 2012, uppdaterad februari 2016.

15Solna tingsrätts dom den 16 september 2015, mål nr B 891-15. Svea hovrätt ändrade sedan tingsrättens ogillande dom, eftersom hovrätten bedömde målsägandeuppgifterna och berät- telserna från två andra vittnen på ett annat sätt än tingsrätten hade gjort, Svea hovrätts dom

188

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

vittnesförhöret höll en mycket låg kvalitet såväl tekniskt som genomförandemässigt och att det kunde ifrågasättas om så dåliga videoförhör med barn överhuvudtaget borde användas som bevis- ning i tingsrätten. I vart fall är bevisvärdet av ett sådant förhör mycket lågt enligt tingsrätten. I den för åtalet avgörande frågan om vem som hade sparkat målsäganden hade vittnet lämnat svävande uppgifter och några följdfrågor hade inte ställts. Vittnesuppgifterna tycks inte ha tillmätts något bevisvärde alls av tingsrätten. Som bl.a. framgår av HD:s praxis och Åklagarmyndighetens tidigare nämnda granskning av bevisvärderingen i sexualbrottsmål läggs å andra sidan målsägandeuppgifter från polisförhör utan personlig inställelse av förhörspersonen i rätten emellanåt till grund för fällande domar (avsnitt 4.12.2 och 4.14.7). Detta ger stöd för att vissa berättelser vid förhör som har hållits under rättssäkra och ordnade förhållanden och som dokumenterats väl kan tillerkännas ett bevisvärde som är så högt att de kan läggas till grund för domstolens avgörande.

Processen att säkra barnförhör som bevisning präglas av många särdrag som följer av att förhörspersonen är just ett barn med be- gränsningar i exempelvis språkutveckling och koncentration. Bevis- värdet av berättelser från barn kan typiskt sett inte jämföras med det förväntade bevisvärdet av berättelser från vuxna. Det kan på goda skäl antas att väl genomförda förhör med vuxna personer i större utsträckning skulle kunna användas som grund för domstolarnas avgöranden. Detta gäller i ännu högre grad om det inte rör sig om huvudbevisning i målet.

Hur förhör genomförs i brottmålsprocessen, vare sig det är utom rätta eller inför domstol, har en direkt inverkan på berättelsens bevisvärde. Det är polis och åklagare som ansvarar för utredningens fullständighet. Domstolen dömer över det material som presenteras av parterna. Eventuella brister i beslutsunderlaget, t.ex. förhör som inte håller måttet, ska ytterst leda till att domstolen ogillar åtalet. Rätten måste vid sin bevisvärdering ha goda möjligheter att bilda sig en egen uppfattning om exempelvis vilken information som lämnats till förhörspersonen, om ledande frågor har ställts, i vilket skick förhörspersonen är, i vilken mån det är frågan om en fri berättelse, hur motförhöret har gått till och om någon form av otillbörlig på-

den 10 november 2015, mål nr B 8452-15. Hovrätten nämner inte polisföröret med det 13- åriga vittnet.

189

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

verkan har förekommit. Under förutsättning att rätten ges fullgoda möjligheter att ta del av hur en berättelse har lämnats finns enligt vår mening inte något övertygande skäl ur rättssäkerhetssynpunkt mot att uppgifter också från vuxna förhörspersoner som lämnats utom rätta i ökad utsträckning ska kunna användas som bevisning. Detta gäller i belysning av att beviset kommer att läggas fram vid en muntlig och offentlig förhandling i domstol som parterna kallas till. Att ansvaret för förhörets genomförande ligger på någon annan än rättens ordförande betyder inte att förhören inte kan genomföras med höga rättssäkerhetskrav.

6.4.3Den misstänktes rätt att tiga och att inte medverka

Vår bedömning: Den misstänkte bör alltid ha möjlighet att välja att bli förhörd personligen inför domstol. Det betyder inte att tidigare lämnade uppgifter från den misstänkte inte kan användas som bevis.

Skälen för vår bedömning

Rätten att vara passiv

Rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen omfattar den misstänktes rätt att tiga och att inte medverka i utredningen. Den misstänkte ska inte behöva bidra till utredningen eller bevisningen i målet genom att göra medgivanden eller tillhandahålla för honom eller henne belastande material. Någon lojalitetsplikt med utredningens fortskridande varken kan eller bör förväntas av för- svarssidan vid prövning av en brottsmisstanke. Att den misstänkte har en förklaringsbörda i vissa fall som innebär att passivitet kan hållas emot honom eller henne påverkar inte grundregeln. Utgångs- punkten är således att den tilltalade har ett stort utrymme att vara passiv, taktisk och till och med vilseledande under hela rättsproces- sen utan att det ska leda till att han eller hon bestraffas processuellt.16

16 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/343 av den 9 mars 2016 om förstärk- ning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden.

190

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Incitament för den misstänktes medverkan och andra processuella verktyg

Processen bygger på en balans mellan olika intressen. Det är lagstif- tarens ansvar att se till att rättsordningen är ändamålsenlig. Lagstif- taren måste därför följa med i utvecklingen av rättstillämpningen och vidta åtgärder om det finns behov för det.

Vår uppfattning är, som har framgått av våra överväganden i del- betänkandet, att det med nuvarande utveckling av stora brottmål är nödvändigt att skapa bättre incitament för försvaret att medverka i utredningsarbetet på ett mer aktivt sätt. Det finns enligt vår mening skäl för en sådan utveckling ur såväl effektivitets- som rättssäker- hetssynpunkt. Om den misstänkte har något att vinna på att exem- pelvis lämna vitsordanden i ett tidigare skede än vid huvudförhand- lingen bör det kunna leda till en högre grad av aktivitet från för- svaret. Åklagarens möjlighet att förfoga över påföljdsfrågan är en central komponent i en sådan förändring av processen.

Vi ser, på sätt vi har utvecklat, även i övrigt skäl att skapa pro- cessuella förutsättningar för en mer aktiv medverkan från försvaret under hela processens gång. Med en professionell försvararkår finns det enligt vår mening goda förutsättningar för en sådan förändring.

Den misstänkte har en rätt att lämna sin berättelse vid rättegången

Den misstänkte har en grundläggande rätt att lämna sin berättelse inför rätten vid huvudförhandlingen. En utmaning vid lagföring av brottmål, särskilt stora brottmål med komplex bevisning, är att bygga ett stabilt underlag för rättens bedömning om den misstänkte eller tilltalade ändrar inställning eller lämnar sina uppgifter först i ett sent skede av brottmålets hantering. Eftersom nuvarande rättsordning utgår från att det är de uppgifter som lämnas inför rätten som räknas då målet ska avgöras, förekommer det att misstänkta avstår från att uttala sig överhuvudtaget till dess att allt material finns tillgängligt, ibland först efter åklagarens sakframställan vid huvudförhandlingen.

Att tidiga uppgifter från förundersökningen kan komma att åbe- ropas vid rättegångar då den tilltalade ändrar sina uppgifter i rätten följer redan av nuvarande reglering. Något hinder mot att klargöra för rätten att den tilltalade lämnar sin berättelse först vid huvudför- handlingen trots att det funnits möjligheter att förklara sig i tidigare

191

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

skede finns inte heller. Att en sådan uppgift, inom ramen för europa- rättens krav, kan tillerkännas en viss betydelse i värderingen av den tilltalades uppgifter vid huvudförhandlingen framgår bl.a. av dansk rättspraxis (avsnitt 5.2.3). Detta gäller, bedömer vi, sannolikt i högre grad om innehållet i bevisningen är klarlagd i ett tidigare skede än vid huvudförhandlingen.

Vår bedömning är att berättelser från misstänkta personer som lämnats före huvudförhandlingen i och för sig bör kunna åberopas som bevisning även i andra fall än då uppgifterna avviker från vad som tidigare sagts. Eftersom det rör sig om uppgifter från en brotts- misstänkt person kommer dock formerna under vilka uppgifterna från den misstänkte har lämnats att ha en särskild betydelse för tillåt- ligheten.

Den misstänkte kan ha ett eget intresse av att lämna sin berättelse före huvudförhandlingen

I situationer då en misstänkt vill lämna information som antingen har betydelse för utredningen av egen brottslighet, vilket kan utgöra förmildrande omständigheter för honom eller henne vid en senare straffmätning, eller information som har betydelse för bedömningen av övriga misstänktas delaktighet skulle den misstänkte kunna ha ett eget intresse av att ett tidigt säkrat förhör med honom eller henne används som bevis vid huvudförhandlingen. En vilja att berätta saker som är känsliga kan exempelvis motiveras av en genuin önskan från den misstänkte att ställa saker till rätta eller en vilja att få ingå i polismyndighetens skyddsprogram. Dessa bevekelsegrunder måste betraktas som helt legitima. För den misstänkte i en sådan situation skulle det dessutom finnas fördelar med att slippa lämna sin fria berättelse i närvaro av de medmisstänkta och att förhöret vid rätte- gången kan begränsas till kompletterande frågor.

Den misstänkte kan också vilja lämna sin berättelse före huvud- förhandlingen för att erkänna brott. En beredskap för falska erkän- nanden måste finnas i dessa fall. I den frågan är de slutsatser som Bergwallkommissionen drog vid sin utvärdering av de brottmåls- processer som leddes till att Sture Bergwall dömdes för åtta mord relevanta. Vikten av ett kritiskt förhållningssätt till den misstänktes erkännande och betydelsen av att vidmakthålla de regler som gäller

192

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

för förundersökningens bedrivande utan alltför stor anpassning till den misstänktes person är grundläggande i det avseendet.

I en förlängning, beroende på om våra överväganden om straff- processens ramar blir verklighet, kan den misstänktes medverkan i tidiga förhör som sedan kan användas som bevis också komma att motiveras av att han eller hon har ett intresse av att överenskom- melser inför åtal dokumenteras på ett säkert sätt. Förhören skulle i sådana fall ur den misstänktes perspektiv fungera som en garant in- för den vidare handläggningen.

6.5En bevisreform med två delar

Vi ser framför oss en bevisreform med två delar. För det första be- dömer vi att det bör införas utökade möjligheter att ta upp berät- telser vid förhör i rätten under förundersökningen eller förberedel- sen av brottmålet på ett sådant sätt att bevisningen kan åberopas vid huvudförhandlingen (avsnitt 6.6). För det andra bedömer vi att det i utökad utsträckning bör vara möjligt att lägga fram berättelser som lämnats vid förundersökningen eller annars utom rätta som bevisning vid huvudförhandlingen (avsnitt 6.7).

Den tänkta reformen kommer enligt vår uppfattning att, med bibehållna krav på rättssäkerhet, i tillräcklig utsträckning ta omhand de problem som finns med nuvarande processordning (avsnitt 6.3). Något behov av att överväga en formell möjlighet till bevisupptag- ning utom rätta finns därför inte. Nuvarande ordning utgår från att det är polisers och åklagares uppgift att utreda brott på sådant sätt att underlaget kan läggas till grund för ett åtalsbeslut medan det är domstolens uppgift att bedöma det material som presenteras med anledning av åtalet. Med den utgångspunkten är det naturligt att det är i domstolarna som formella bevisupptagningar ska ske. Att införa en möjlighet till bevisupptagning utom rätta skulle innebära att rollfördelningen i rättsväsendet rubbas. För att överväga en sådan förändring krävs det att det finns ett reellt behov av förändringen. Något sådant behov finns enligt vår mening inte i belysning av de förändringar av processrätten vi föreslår.

Vår hållning är vidare att förundersökningsreglerna inte i onödan bör formaliseras med en rad processuella förutsättningar. Det är nämligen svårt att förutse hur enskilda förundersökningar bör be-

193

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

drivas. Det måste vara upp till åklagare och poliser att göra bedöm- ningar av vilka åtgärder som är lämpliga under förundersökningen utifrån omständigheterna i enskilda fall. Den snabba teknikutveck- lingen talar också för att reglerna inte är alltför låsta.

Den omständigheten att en formell möjlighet att ta upp bevis utom rätta inte kommer att föreslås inom ramen för detta arbete hindrar emellertid inte att berättelser som säkras under förundersök- ningar kan vara användbara som bevisning i domstolarna och till- mätas ett högt bevisvärde. Tvärtom ser vi, som framgår i våra fort- satta överväganden, en stor potential för processen i detta avseende.

6.6En utökad möjlighet att ta upp bevis i domstol före huvudförhandling

6.6.1Vårt förslag att utöka möjligheten till bevisupptagning i domstol under förundersökning och under förberedelse i brottmål

Vårt förslag: Bevis bör kunna tas upp i domstol på yrkande av undersökningsledaren eller den misstänkte (under förundersök- ningen) eller av part i ansvarsdelen (under förberedelsen av brott- målet) om det inte är olämpligt med hänsyn till utredningens/ målets beskaffenhet eller omständigheterna i övrigt. Bevis bör dessutom kunna tas upp i domstol under förundersökningen om det kan få betydelse för frågan om att häva häktning eller restrik- tioner. Ett skyndsamhetskrav ska gälla vid handläggningen i dom- stol. Parterna bör initiera frågan om bevisupptagning men bör inte disponera över frågan om bevisupptagningen ska ske. Vid bevisupptagning med misstänkta under förundersökningen bör rätten under vissa förutsättningar få besluta att medmisstänkta i samma brottmål inte kallas till eller inte får närvara vid samman- trädet för bevisupptagningen.

194

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Skälen för vårt förslag

Nuvarande ordning

Nuvarande reglering innehåller en möjlighet att ta upp bevisning i domstol under förundersökningen om det annars finns risk att bevis- ningen går förlorad eller endast med svårighet kan föras vid huvud- förhandlingen. Bevisningen som tas upp under förundersökningen är avsedd att kunna åberopas som bevis vid huvudförhandlingen. Be- stämmelsen är inte inskränkt till att gälla vittnen utan avser i princip även andra bevismedel. Om det rör sig om ett vittnesförhör ska ed avläggas inför förhöret.

Förhör efter att åtal har väckts kan i dag ske utom huvudförhand- ling under förberedelsen av ett brottmål med tilltalad, målsägande och vittne om förhörspersonen inte kan infinna sig till huvudför- handlingen, om en inställelse skulle medföra kostnader eller olägen- heter som inte står i rimligt förhållande till betydelsen av att förhöret hålls vid huvudförhandlingen eller om det kan antas att det är möjligt att avgöra ett mål utan huvudförhandling.

Skäl för en utökad möjlighet att ta upp bevis i domstol före huvudförhandling

De vinster för brottmålsprocessen som följer med en ordning som tillåter att tidiga berättelser används som bevis talar för att möjlig- heten att ta upp bevisning i domstol före huvudförhandling bör ut- vidgas om det inte finns övertygande skäl som talar emot en sådan utvidgning. En tidig bevisupptagning leder, på det sätt vi har utveck- lat i tidigare avsnitt, till fördelar för brottmålsprocessen som innebär mer tillförlitlig bevisning och därmed bättre förutsättningar för materiellt riktiga domar, minskad press för förhörspersoner, minskad risk för otillbörlig påverkan av förhörspersoner, ökad förutsebarhet i processen och bättre utsikter att minska häktnings- och restriktions- användningen.

Även om det, som vi uppfattar det, finns kritik från försvararhåll mot en reform som i ökad utsträckning tillåter tidig bevisupptagning måste det, enligt vår bedömning, många gånger vara en fördel för den misstänkte att försvaret i ett tidigare skede av processen får en inblick i handläggningen av brottmålet inklusive den bevisning som

195

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

finns. Att försvaret dessutom inför en rättegång har tillgång till bevisningens innehåll innebär rimligtvis att det finns bättre förut- sättningar att förbereda sitt försvar utan bevismässiga överraskningar under rättegången. Även detta måste betraktas som en fördel för en person som är misstänkt för brott. På motsvarande sätt bör de möj- ligheter att minska häktnings- och restriktionsanvändningen som reformen medför vara en fördel för häktade personer.

Av våra direktiv framgår att effektivitetsskäl motiverar uppdraget att överväga en utökad möjlighet att använda berättelser från förhör som tagits upp före huvudförhandlingen som bevis i rättegångar. Det finns alltså en förväntan om att en sådan förändring kan leda till effektivitetsvinster i brottmålsprocessen. Förväntningarna får upp- fattas gälla både kortare handläggningstider och förbättrade möjlig- heter att lagföra de brott som begås. Frågan kan ställas på vilket sätt ett förslag som innebär att domstolsförhöret tidigareläggs i proces- sen skulle leda till vinster i dessa avseenden.

Utgångspunkten för nuvarande regler om bevisupptagning i dom- stol före huvudförhandling är att den person som lämnar sin berät- telse vid en tidig bevisupptagning inte ska behöva inställa sig vid rättegången. Förhöret som genomförs före huvudförhandlingen kommer i regel att ersätta ett förhör vid domstol. Någon dubblering avses i normalfallet inte behöva ske. Detta skulle gälla även fortsätt- ningsvis. De svårigheter vid handläggningen som vittnens och andra förhörspersoners oanmälda utevaro innebär vid inte minst stora rättegångar skulle därmed kunna minska. En reform enligt vårt för- slag skulle vidare ofta föra med sig den effektivitetsvinsten att fler förhör som hålls tidigare i brottmålsprocessen kommer att kunna hållas utan att förhörspersonerna behöver påminnas om vad de har sagt tidigare genom uppläsningar av nedtecknade utsagor. Förhören skulle av det skälet kunna förväntas bli både mer strukturerade och genomföras på kortare tid än många av de förhör som numera hålls vid rättegångar.

De effektivitetsvinster avseende handläggningen som kan förvän- tas av en utökad möjlighet till bevisupptagning i domstol har annars enligt vår bedömning till stor del att göra med att brottmålsproces- sen i högre grad kommer att kunna låsas fast successivt genom bevisupptagningen. Om det i ett tidigare skede än vid huvudförhand- lingen finns en klar bild av vad bevisningen innehåller kan för- undersökningen i högre grad fylla sitt syfte att förbereda brottmålet

196

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

så att det kan presenteras koncentrerat inför rätten. På motsvarande sätt kan bevisupptagning under förberedelsen fylla denna funktion. Bevisuppgifter vid åtal kommer sannolikt kunna anges mer stringent. Möjligheterna för domstolarna att planera och genomföra samman- hållna rättegångar skulle förbättras när bevisningens innehåll i högre grad är fastlagt när åtal väcks. Att bevisningen tas upp successivt skulle enligt vår uppfattning även leda till bättre förutsättningar att bedriva förundersökningsarbetet skyndsamt eftersom det går att utgå från att de uppgifter som lämnas vid en bevisupptagning under förundersökningen kommer att kunna ingå i domstolens besluts- underlag. Överraskningar i processen kan därför minimeras.

I vilken grad de tidiga bevisupptagningarna skulle påverka den praxis med omfattande kompletteringar av förundersökningen efter åtal som stör och förlänger dagens rättegångar är mer svårbedömt. Det är visserligen, bedömer vi, befogat att förvänta sig att komplet- teringarna, i vart fall när reformen har etablerat i rättspraxis, kommer att minska eftersom bevisningens innehåll i högre grad kommer vara fastlagt när åtal väcks. Den misstänkte eller tilltalade som har tagit del av bevisningens innehåll bör kunna avge inställning i olika frågor i ett tidigare skede än vid rättegången. Den tilltalade skulle också i vissa fall få det svårare att förklara varför en besvärande omständig- het som framkommit vid en bevisupptagning inte har bemötts i ett tidigare skede. Inget hindrar emellertid att den misstänkte även fort- sättningsvis väljer att lämna nya eller ändrade uppgifter vid rätte- gången som nödvändiggör kompletteringar av förundersökningen.

En ambition med vårt arbete om en bättre hantering av stora brottmål är att införa flera verktyg i processrätten som sammantaget kan bidra till att minska överraskningsmomenten under brottmålets handläggning. I den ambitionen spelar vårt förslag om en utökad möjlighet att använda tidiga berättelser som bevis en roll. Vår upp- fattning är dock att det i första hand är andra åtgärder än en reform med tidig bevisupptagning som kan påverka problemet med kom- pletteringsinflationen i domstolarna. Det handlar, på sätt vi utvecklat i vårt delbetänkande, inte minst om nya processuella verktyg för att på olika sätt låsa fast innehållet i parternas positioner stegvis under brottmålets handläggning t.ex. genom att införa tydligare regler om hur slutdelgivning ska gå till.17

17 SOU 2017:7.

197

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

En utökad möjlighet att använda tidiga berättelser från bevisupp- tagningar i domstol kommer enligt vår bedömning att leda till bättre förutsättningar för en mer effektiv brottsbekämpning, bl.a. eftersom färskare bevisning tillåts i domstolarna och bekymret med vittnen som inte kan eller vill medverka vid rättegångar kan minska. Inte minst i bevismässigt svåra miljöer eller vid allvarlig brottslighet skulle möjligheterna att få personer att berätta vad de vet kunna öka om personerna kunde lämna sina berättelser i ett tidigare skede och utanför rättegången. En sådan utveckling är en angelägen fråga för möjligheterna att beivra brott och därmed för tilltron till rättsväsen- dets förmåga.

De beskrivna förväntade vinsterna för processen med en tidig bevisupptagning kommer sannolikt att vara störst vid bevisupptag- ning under förundersökningar dvs. tidigare i processen. I framför allt stora brottmål kommer emellertid bevisupptagning även efter att åtal är väckt ofta kunna leda till vinster bl.a. när det gäller förutsebarhet och lättnader för enskilda förhörspersoner.

Argument mot en utökad möjlighet att ta upp bevis i domstol före huvudförhandling

En utökad möjlighet att ta upp bevis före huvudförhandingar inne- bär, om möjligheten kommer till användning som det är tänkt, att bevisning i högre grad kommer att presenteras för rätten i färdigt skick vid huvudförhandlingen. Reformen skulle därför kunna hävdas riskera leda till att tyngdpunkten i rättskipningen förskjuts framför allt till förundersökningen på ett inte önskvärt sätt. Vår bedömning är emellertid att det inte finns skäl för en sådan slutsats. Det är visserligen riktigt att en ordning med tidig bevisupptagning lägger större tyngd på vad som sker under förundersökningen. Det är ju i själva verket en del av motivet till förändringen. Utökade möjligheter till tidigare bevisupptagning inför domstol innebär dock att bevis- ningen även fortsättningsvis tas upp av en domstol. Det är vidare rätten som även i fortsättningen kommer att avgöra hur bevisning bäst läggs fram då det är dags för rättegång. Om det bedöms olämp- ligt att beviset läggs fram vid huvudförhandlingen genom bevisupp- tagningen kommer i stället ett omförhör att kunna hållas. Vid huvud- förhandlingen kommer det att finnas möjligheter att ställa komplet- terande frågor. Domstolarna kommer även fortsättningsvis att pröva

198

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

den bevisning som presenteras vid huvudförhandlingen. Rättskip- ningen måste därför även med en utökad möjlighet att ta upp bevis- ning utom huvudförhandling sägas ske vid rättegångarna i domstol.

En annan invändning är frågan om vad det innebär för domar- rollen att domstolen oftare än i dag blandas in i förundersökningen genom att hålla bevisupptagningar i ett tidigare skede än vid huvud- förhandlingen. Det svenska systemet bygger på en rollfördelning som innebär att åklagare och polis under objektivitetsplikt ansvarar för förundersökningen och domstolen dömer över det som läggs fram av parterna vid huvudförhandlingen. Systemet har fördelarna att den part, åklagaren, som presterar åtalet för rätten är väl inläst på målet medan domarresurserna koncentreras till uppgiften att avgöra om det som presenteras i rätten räcker för en fällande dom. I frågan om reformens effekter för rollfördelningen i rättsväsendet är det vår bedömning att domstolen visserligen kommer att få en mer om- fattande insyn i det kommande processmaterialet än som är fallet i dag. Domstolen kommer dock, lika lite som i dag, att ha något egentligt inflytande över förundersökningen. Domstolarna har för övrigt redan en löpande insyn i många förundersökningars innehåll genom det underlag som presenteras vid återkommande tvångs- medelsförhandlingar, inte minst häktningsförhandlingar, under för- undersökningars bedrivande. Mot denna bakgrund är bedömningen att förslaget i denna del inte kommer att påverka rollfördelningen mellan domstolar och åklagare.

Utökade möjligheter att ta upp muntlig bevisning före huvud- förhandlingar för att sedan spela upp ljud- och bildupptagningar av denna bevisning vid rättegången innebär att domstolen inom ramen för en rättegång kan ställas inför berättelser med olika presenta- tionsformat och som kan ha lämnats under olika förutsättningar. Såväl berättelser från förhör vid personlig inställelse inför rätten som upptagningar av tidiga berättelser kommer nämligen kunna läggas fram vid en och samma rättegång. Det kan hävdas att sådana olik- heter när det gäller formerna för muntlig bevisning medför en risk för att bevisvärderingen blir mindre rättssäker. Vi konstaterar emel- lertid att domstolarna redan i dag ställs inför bevisning med olika presentationsformat inom ramen för en och samma rättegång. Detta är bl.a. en effekt av teknikutvecklingen och de lagändringar som redan gjorts för att ta tillvara den. Det är vår bedömning att det där- för redan finns en insikt vid domstolarna om att de omständigheter

199

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

som framkommer om hur bevisning har tillkommit påverkar bevis- ningens värde. Skälen för en reform som syftar till att bevis kan läggas fram på det sätt som är bäst i varje enskilt fall väger mot den bakgrunden rimligtvis tyngre än värdet av att all bevisning tas upp och läggs fram på samma sätt. Vi utvecklar våra överväganden om presentationsformatets betydelse ytterligare i avsnitt 6.8.

Det kan vidare göras invändningar om att en ordning enligt det förslag vi lämnar och som innebär en större frihet att välja hur bevis ska läggas fram riskerar att leda till en mindre förutsebar rätts- tillämpning där förhörspersoner behandlas olika beroende på om- ständigheterna i enskilda fall. Det ska i denna fråga sägas att bevis- förutsättningarna redan med nuvarande regler ändras hela tiden, inte minst som en följd av teknikutvecklingen. Det bör t.ex. beaktas att förundersökningar i framtiden redan med dagens regler kommer att i allt större utsträckning bestå av ljud- och bildinspelade förhör. Vid avvikelser kommer dessa förhörsberättelser att kunna åberopas. Att reglera förutsättningarna för hur bevis får läggas fram innebär med denna utgångspunkt att förutsebarheten i rättstillämpningen ökar. Domstolarnas bevisvärdering där svagheter i bevisningen kan påtalas utgör vidare en kontrollfunktion för hur bevisning läggs fram.

Ytterligare en fråga att förhålla sig till vid överväganden om en utökad möjlighet att ta upp bevisning före huvudförhandlingar är att det kan finnas en risk att själva berättelserna som ska utgöra bevis- ning i domstolarna blir ofullständiga eller ostrukturerade som en följd av att de hålls vid en tidpunkt när saken inte är färdigutredd. Denna risk kan sannolikt sägas finnas framför allt vid förhör under förundersökningen, men kan även uppstå under förberedelsen bl.a. eftersom exempelvis ett vittnesförhör kan komma att hållas innan den tilltalade eller andra förhörspersoner som kallats till rättegången har lämnat sina berättelser. Det finns här anledning för parterna att överväga i varje enskilt fall när i en process ett bevisupptagnings- förhör lämpligast bör hållas och att planera förhöret så att riskerna för brister i bevisningen motarbetas. Ofta måste förmodligen per- sonen vars berättelse ska tas upp först höras i polisförhör så att ett tydligt förhörs- och bevistema kan fastställas. Ibland måste kanske andra omständigheter av betydelse för förhöret klargöras innan för- höret kan hållas. I andra fall är det kanske tillräckligt att förhörens genomförande förbereds noggrant med utgångspunkt i den informa- tion som förhörspersonen kan förväntas ha att bidra med. Riskerna i

200

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

detta avseende bör med andra ord i stor utsträckning kunna mot- verkas.

Sammanfattande bedömning av för- och nackdelar med en utökad möjlighet att ta upp bevis i domstol före huvudförhandling

Vår samlade bedömning av de redovisade för- och nackdelarna med en utökad möjlighet att ta upp bevisning tidigare inför domstol är att fördelarna med en sådan förändring tydligt väger över. Fördelarna för brottmålsprocessen som helhet med tidiga berättelser som bevis leder till vår slutsats att utrymmet för att ta upp bevisning i domstol i ett tidigare skede än vid huvudförhandlingar bör utökas ganska markant. Strukturen för en effektiv och rättssäker bevisupptagning i domstol utom huvudförhandlingar är som vi nämnt tidigare redan på plats. Några betänkligheter ur rättssäkerhetssynpunkt uppstår enligt vår bedömning inte av det skälet att bevisupptagning tillåts ske i fler fall. Under förutsättning att den misstänkte i enskilda fall ges möjlig- het att försvara sig i enlighet med de krav som Europakonventionen ställer är en utökad användning av tidig bevisupptagning i domstol en ur rättssäkerhetssynpunkt godtagbar ordning. Som framgått be- dömer vi att det normalt finns möjlighet att ordna förutsättningarna för genomförande av ett motförhör i tidigare skede än vid huvudför- handlingen på ett sätt som överensstämmer med kraven på en rättvis rättegång. Nuvarande ordning för bevisupptagning i domstol och er- farenheterna från bevisregleringen i dansk rätt stöder denna slutsats.

Bevisupptagning bör initieras av en part

En utökad möjlighet till bevisupptagning i domstol bör utformas som en fakultativ möjlighet och inte som en ny fast ordning för hur bevisupptagning ska ske i vissa givna situationer. Det kan i och för sig diskuteras om det inte borde finnas tydliga anvisningar om hur denna nya ordning ska tillämpas. Om parterna väljer att inte använda den nya regleringen kommer den ju inte att få något genomslag och därmed kommer inte någon av de förbättringar av rättsprocessen som vi bedömer nödvändiga att realiseras.

Vårt ställningstagande är emellertid att det måste vara parterna som initierar tidig bevisupptagning vid domstol i de situationer och

201

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

vid de tidpunkter som de utifrån omständigheterna i varje enskilt fall bedömer är lämpligt. Vid vilken tidpunkt en berättelse lämpligast tas upp beror bl.a. på utredningsläget och vad förhörspersonen förväntas kunna berätta om. Dessa frågor har parterna bäst kunskap om. De möjligheter att i högre utsträckning kunna ta upp bevis vid domstol före huvudförhandlingar som vi ser framför oss tar framför allt sikte på att åstadkomma effektivitets- och kvalitetsvinster i hanteringen av brottmålen. Även förbättringar för enskilda förhörspersoner och för misstänkta i häkte är en önskvärd effekt av den reform vi föreslår. Att bedöma om dessa effekter kan uppnås i enskilda fall bedömer vi vara parternas uppgift. Det är av dessa skäl rimligt att det är någon- dera parten som väcker frågan om bevisupptagningen utifrån de överväganden om lämplig hantering som görs i det enskilda brott- målet. Ståndpunkten att bevisupptagningar bör initieras av en part är i linje med vår allmänna inställning att det finns ett värde i att skapa processuella verktyg som ger parterna en möjlighet att utöva ett större inflytande över brottmålets hantering. Det ger också möjlig- het att utveckla tillämpningen över tiden.

Frågor om hur bevis lämpligast tas upp vid rättegångar vilar på rätten. Någon förändring i detta avseende avser vi inte föreslå. De processuella vinster som finns med reformen som helhet gör att frå- gan om tillåtlighet inte bör disponeras av parterna. Processens fort- skridande kan inte göras beroende av att parterna sinsemellan är överens i handläggningsfrågor. Att en bevisupptagning sker ska därför inte vara beroende av att parterna är överens om det. Om en part begär att bevisupptagning ska ske och motparten motsätter sig detta, bör det därför vara domstolen som avgör frågan om bevisupp- tagning ska ske eller inte. Vid denna bedömning kommer på sedvanligt sätt parternas argument i frågan att utgöra underlag för domstolens beslut. Om parterna å andra sidan är överens om att bevisupptagning bör ske är rimligtvis utrymmet för rätten att avslå en begäran mer begränsad. Det är ändå alltjämt rätten som ytterst avgör saken.

En part kan ha flera skäl till att göra en framställan om bevisupp- tagning före huvudförhandling. En tidig bevisupptagning leder ofta till berättelser med en högre grad av tillförlitlighet enbart av det skälet att de tas upp i närmare anslutning till den händelse som för- höret avser att belysa. Bevisupptagningen kan också leda till önsk- värda effekter när det gäller förutsebarheten vilket har betydelse för såväl utredningens fortsatta bedrivande som för den misstänktes

202

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

möjligheter att förbereda sitt försvar. I situationer då det är fara att ett bevis går förlorat eller endast med svårighet kan föras vid huvud- förhandlingen kommer parterna också ha ett intresse att ta upp be- viset. Det kan exempelvis vara frågan om omständigheter som rör förhörspersonens personliga förhållanden, framför allt låg eller hög ålder och psykiskt eller fysiskt hälsotillstånd. Även den situationen att en förhörsperson inte kommer kunna lämna en tillförlitlig utsaga vid en väsentligen senare tidpunkt vid huvudförhandlingen kan inne- bära en risk att bevisningen går förlorad. Det kan inte minst röra sig om vittnen som utsätts för uttryckliga hot, olaga tvång eller annan sådan påverkan. Det kan också vara frågan om personer som ska lämna för dem känsliga uppgifter, exempelvis en målsägande i sexual- brottsmål eller en misstänkt som vill lämna uppgifter om brottet i ett ärende med ytterligare medmisstänkta.

Målsägandens roll vid bevisupptagning före huvudförhandlingen

Under förundersökningen har målsäganden inte någon särställning i förhållande till andra personer som förhörs för att utreda brotts- misstanken. Någon rätt till insyn eller påverkansmöjligheter i fråga om hur förundersökningen bedrivs finns inte för målsäganden i detta skede. Efter att åtal är väckt kan målsäganden bli part i brottmåls- processen antingen genom att biträda åklagarens åtal, överta ett all- mänt åtal, överklaga utgången i ansvarsdelen självständigt, väcka enskilt åtal eller genom att föra talan om enskilt anspråk. Som part i ansvarsdelen har målsäganden möjlighet att bl.a. justera åklagarens gärningsbeskrivning, framställa ett eget ansvarsyrkande, ställa frågor om ansvarsfrågan till förhörspersoner och åberopa egen bevisning. Om målsäganden är part i målet har han eller hon dessutom samma rätt till insyn i målets handläggning vid domstolen som övriga parter.

Våra överväganden om utformningen av en utökad möjlighet att ta upp bevisning i domstol före huvudförhandlingar utgår när det gäller målsägandens roll från gällande ordning i brottmål. Det innebär att målsäganden inte har något inflytande över förundersökningsåt- gärder som vidtas, inklusive bevisupptagning, under förundersök- ningen medan målsäganden som är part i ansvarsdelen efter att åtal är väckt ska ha samma inflytande över åtgärder som vidtas, t.ex. bevis- upptagning, som övriga parter.

203

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Närmare om förutsättningarna för bevisupptagning

De fördelar för straffprocessen som vi har beskrivit med en reform bör få ett tydligt genomslag i straffprocessen och det bör i detta syfte öppnas upp möjligheter för parterna att lägga fram muntlig be- visning på det sätt som de finner bäst med beaktande av omständig- heterna i enskilda fall. Vårt förslag utgår därför från att domstolen i stor utstäckning ska tillåta att bevisning tas upp och läggs fram enligt parternas önskemål. Vilket värde enskilda bevis får för sakens pröv- ning kommer sedan värderas av domstolen med beaktande bl.a. av omständigheterna kring hur berättelsen har lämnats.

Huvudregeln för bevisupptagning under förundersökningen bör vara att bevis ska få tas upp på yrkande av undersökningsledaren eller den misstänkte om det inte är olämpligt med hänsyn till utredning- ens beskaffenhet eller övriga omständigheter. Huvudregeln för bevis- upptagning under förberedelsen bör vara att bevis ska få tas upp på yrkande av åklagaren, den tilltalade eller målsäganden som för talan om ansvar om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffen- het eller övriga omständigheter. Det som avses i båda fallen är att det måste föreligga påtagliga processuella nackdelar med att beviset tas upp eller att konsekvenserna av en bevisupptagning är så svårbedömda att en bevisupptagning inte ska ske. Utgångspunkten är att berättel- sen ska tas upp om en part begär det. Bara om det är olämpligt att ta upp förhöret ska rätten avslå en framställan. Det är således en pre- sumtion för att berättelsen ska tas upp på begäran av en part. Rättens prövning av vad som är olämpligt ska göras med hänsyn till utred- ningens/målets beskaffenhet och omständigheterna i övrigt.

Vilka processuella nackdelar som ska anses vara så betydande att presumtionen om att ta upp bevis kan brytas får avgöras av rätts- tillämpningen. Det kan under förundersökningen exempelvis gälla intresset av att skydda förundersökningssekretessen som gör en bevisupptagning på begäran av den misstänkte olämplig. Det kan handla om praktiska svårigheter att planera och genomföra en bevis- upptagning utan att onödigt försena handläggningen. Omständig- heter som rör den misstänktes eller tilltalades möjligheter att hålla motförhör vid en tidigare tidpunkt kan utgöra omständigheter som gör att det är olämpligt med en bevisupptagning. Invändningar från försvaret ska prövas med beaktande av att den rätt att hålla mot- förhör som Europakonventionen föreskriver för brottsmisstänkta

204

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

normalt kan tillgodoses genom att den misstänkte vid en senare tidpunkt kan hålla tilläggsförhör.

Det bör förutsättas att den part som begär en bevisupptagning i domstol, på samma sätt som vid dagens bevisupptagningar, anger ett tydligt förhörs- och bevistema för förhöret. I de fall det är undersök- ningsledaren som begär att ett bevis tas upp under förundersökningen bör dessutom en preliminär gärningsbeskrivning anges om utred- ningsarbetet har kommit så långt att det är möjligt att formulera en sådan. Dessa uppgifter har betydelse för bl.a. motpartens möjligheter att förbereda och genomföra ett motförhör. Om den misstänkte inför en upptagning av en berättelse inför rätten har tillgång till en preliminär gärningsbeskrivning och ett förhörs- och bevistema kommer, menar vi, den misstänktes möjligheter att ta tillvara sin rätt då beviset tas upp normalt vara uppfyllda. Försvaret har dessutom i princip alltid en möjlighet att ställa ytterligare frågor vid huvudför- handlingen med tillgång till åtalet, ett fullständigt beslutsunderlag och de eventuella kompletteringar som försvaret vill göra.

Mot bakgrund av vikten av att vidta åtgärder som kan leda till att färre personer sitter lång tid i häkte och att isoleringen av häktade kan minskas bör det enligt vår mening vidare införas en möjlighet att ta upp bevis vid domstol under förundersökningen om bevisupptag- ningen skulle kunna få betydelse för frågan om att häva häktningen eller meddelade restriktioner. Om bevisning i större utsträckning kan tas upp på ett sådant sätt under förundersökningen att den kan användas vid rättegångar finns det sannolikt inte samma behov av att skydda utredningen från den misstänktes påverkan. I många fall bör detta leda till att restriktioner kan hävas i ett tidigare skede än som annars skulle vara fallet och ibland till att den misstänkte inte längre behöver hållas häktad. Att en bestämmelse om bevisupptagning för att häva häktning eller restriktioner införs bör enligt vår bedömning medföra att åklagare och försvarare fortlöpande kommer att ha en möjlighet att överväga om det går att säkra bevisning på ett sådant sätt att den misstänkte inte behöver sitta häktad eller vara föremål för restriktioner.

Det bör därför enligt vår mening vara möjligt att ta upp bevis under förundersökningen om den misstänkte är häktad och bevis- upptagningen kan få betydelse för frågan om att häva häktningen eller restriktioner som har meddelats enligt 24 kap. 5 a § RB. Även möjligheten häva en eller några av flera typer av restriktioner för att

205

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

på så vis minska den häktades isolering bör kunna motivera en bevis- upptagning. Även om det inte går att med säkerhet säga på förhand att en häktning eller meddelade restriktioner hävs som en följd av en bevisupptagning, så ska det utifrån vad som framkommer vid fram- ställan finnas en verklig möjlighet att häva häktningen eller restrik- tionerna för att bevisupptagning ska få ske. Om det redan när fram- ställan görs står klart att bevisupptagningen inte kommer att påverka kollusionsrisken på ett sådant sätt att restriktioner kan hävas eller den häktade kan släppas fri finns det inte förutsättningar för bevis- upptagning på denna grund. Eftersom syftet med bestämmelsen är att minska häktning och isolering bör vidare en bevisupptagning knappast genomföras om själva bevisupptagningen skulle innebära att häktnings- eller restriktionstiden förlängs exempelvis för att perso- nen vars berättelse ska tas upp befinner sig utomlands eller om huvud- förhandlingen ändå är så nära förestående att en bevisupptagning skulle förlänga handläggningen av målet inklusive frihetsberövandet.

Eftersom tidsspannet i häktade mål mellan tidpunkten då åtal väcks och då huvudförhandling ska inledas är kort bedömer vi att behovet att kunna ta upp bevis för att minska häktningstider eller restriktionsanvändning inte är lika stort efter att åtal har väckts. Tvärtom skulle bevisupptagningar i detta syfte under förberedelsen av brottmålet många gånger snarare förlänga handläggningen och därmed häktningstiderna. Något förslag om bevisupptagning på denna grund under förberedelsen av brottmål lämnar vi därför inte.

Någon begränsning för användbarheten av bevisupptagning i domstol i enlighet med vårt förslag om utökade möjligheter till bevisupptagning under förundersökningen och förberedelsen till en viss typ av bevisning ser vi inte framför oss, utan såväl huvud- bevisning som mer perifer bevisning bör kunna tas upp i domstol i ett tidigare skede om det är vad som bedöms lämpligast med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det finns inte heller någon typ av berättelse som är principiellt utesluten för en tidig bevisupp- tagning i domstol. Även berättelser från en misstänkt eller tilltalad bör kunna tas upp i ett tidigare skede än vid huvudförhandlingen, i vart fall om den misstänkte eller tilltalade har önskemål om att det sker. Det är heller inte så att vissa typer av tidiga berättelser alltid måste tas upp i domstol för att kunna användas som bevis, utan av- sikten med vårt förslag är att öppna upp möjligheterna att välja hur

206

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

bevisning bäst läggs fram med hänsyn till omständigheterna i enskilda fall (se vidare avsnitt 6.6.4).

Rätten ska i princip avgöra frågan om en bevisupptagning ska ske med utgångspunkt i vad parterna anfört. Vid prövningen krävs bl.a. att rätten har tillgång till förhörs- och bevistema och en preliminär gärningsbeskrivning. Vid vilken tidpunkt i processen en bevisupp- tagning genomförs har ofta en stor betydelse för möjligheterna att uppnå syftet med bevisupptagningen. Det är angeläget att bevisupp- tagningen kan ske i anslutning till att en begäran från en part in- kommer till rätten. Det bör därför ställas ett krav på skyndsamhet vid rättens hantering av en framställan om att bevis ska tas upp.

Särskilt om kallelse och närvaro vid bevisupptagning med misstänkta under förundersökningen

Bestämmelserna om bevis som tas upp utom huvudförhandling gäller i tillämpliga delar även för bevis som tas upp av rätten under förundersökningen.18 I fråga om kallelser av parter och om parters underlåtenhet att följa en kallelse gäller det som föreskrivs för sammanträden under förberedelsen av brottmål.19 Det betyder att åklagare och misstänkta ska kallas till sammanträden för bevisupp- tagning under en förundersökning.

Detta är, som vi återkommer till, i princip en rimlig ordning även för den reform vi föreslår (se vidare avsnitt 6.6.3). Det finns dock ett undantag. I de situationer då en misstänkt önskar lämna sin berät- telse under förundersökningen, exempelvis för att erkänna, innebär nuvarande bestämmelser om kallelser till och närvaro vid bevis- upptagning att det uppstår en beaktansvärd risk att utrednings- arbetet försvåras när det finns medmisstänkta i samma brottmål. Det förekommer exempelvis emellanåt att en misstänkt vill lämna uppgifter om saken i samband med en häktningsförhandling. Om övriga misstänkta får del av den hördes berättelse i ett så tidigt skede finns det en risk att de sedan anpassar sina uppgifter till berättelsen som lämnats. Det innebär att sakens vidare utredning försvåras. Det är vidare sannolikt att den misstänktes vilja eller förmåga att lämna en sådan tidig berättelse ofta påverkas negativt om han eller hon vet

1823:15 RB.

1935:9 RB.

207

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

att berättelsen måste lämnas med de medmisstänkta kallade och närvarande.

För att utredningsskäl inte ska hindra att misstänkta som vill läm- na sin berättelse inför rätten under pågående förundersökning kan göra det finns det skäl för att införa ett undantag i fråga om kallelse och närvaro i dessa fall. Rätten bör vid förhör med en misstänkt ha en möjlighet att, med utgångspunkt i vad den misstänkte och under- sökningsledaren anför i frågan, besluta om undantag i fråga om kallelse och närvaro av andra misstänkta i samma mål om det är nöd- vändigt med hänsyn till utredningen.

Någon rättsförlust för de medmisstänkta som inte kallas till för- höret med en misstänkt uppkommer knappast med förslaget. De medmisstänkta kommer att delges uppgifterna från förhöret så snart det kan ske utan skada för utredningen och senast vid slutdelgiv- ningen inför ett åtalsbeslut. De har då möjlighet att ställa frågor till personen och att i övrigt vidta de åtgärder med anledning av den berättelse som lämnats som de bedömer är nödvändiga. Rättssäker- hetsaspekterna är därmed normalt omhändertagna i enlighet med den bedömning som vi har redovisat tidigare. Några nackdelar ser vi inte heller i övrigt med den föreslagna ordningen.

I vissa fall bör bevis kunna tas upp utan att en part begär det

Som grund för bevisupptagning utom huvudförhandling gäller enligt dagens reglering i 36 kap. 19 § RB. att förhör får hållas om förhörs- personen inte kan infinna sig vid huvudförhandingen20, om en instäl- lelse vid huvudförhandlingen skulle medföra kostnader eller olägen- heter som inte står i rimligt förhållande till betydelsen av att förhöret hålls vid huvudförhandlingen eller om det kan antas att målet kommer att avgöras utan huvudförhandling. Detta är frågor som mer renod- lat rör domstolens handläggning av målen.

Vid bedömningen av om kostnader och olägenheter motiverar att förhörspersonen inställer sig ska visserligen målets betydelse, förhörsberättelsens betydelse för målets utgång och frågan om det är av betydelse för rättens bevisvärdering att olika personer förhörs vid

20 Med detta avses enligt motiven framför allt den situationen att den som ska höras som vittne är varaktigt så svårt sjuk att han eller hon inte kan infinna sig till en huvudförhandling, prop. 1986/87:89 s. 180.

208

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

samma förhandlingstillfälle beaktas. En förutsättning för att en dom- stol ska kunna avgöra ett mål på handlingarna är vidare att en huvud- förhandling inte behövs med hänsyn till utredningen eller begärs av en part. Uppgifter från parterna inverkar således förvisso på rättens beslut. Vad som avgörs vid bedömningen i dessa frågor är emellertid hur domstolen bäst handlägger målet inför en kommande rättegång. Detta är enligt vår mening en fråga som rätten bör vara fri att förfoga över inom ramen för förberedelsen av brottmålet. Rätten bör enligt vår bedömning inte vara bunden av att invänta en parts initiativ om bevisupptagning i dessa fall. Någon förändring förhållande till vad som redan gäller föreslås därför inte när det gäller bevisupptagning på dessa grunder.

6.6.2Nuvarande insynsregler är ändamålsenliga för den reform som föreslås

Vår bedömning: Nuvarande regler om misstänktas insyn i för- undersökningar är ändamålsenliga även för den förhörsreform vi föreslår. Några lagändringar är inte nödvändiga vare sig för att ytterligare skydda brottsutredningsarbetet eller av rättssäkerhets- skäl.

Skälen för vår bedömning

Nuvarande ordning

Uppgifter som avser förundersökning i brottmål eller angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i brottmål eller i annan verk- samhet för att förebygga brott skyddas av sekretess, om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs.21 Regle- ringen om sådan s.k. förundersökningssekretess avser skydda det all- männas brottsförebyggande och brottsbeivrande verksamhet.

Förundersökningssekretessen hindrar inte att en skäligen miss- tänkt person tar del av en handling eller annat material i målet eller

21 18:1 OSL.

209

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

ärendet.22 Efter att en misstänkt har delgetts misstanke om brott har han eller hon och hans eller hennes försvarare rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av det som har förekommit vid förundersökningen (s.k. löpande delgivning).23 Den misstänkte ska inte få del av uppgifter ur förundersökningen som leder till att han eller hon anpassar sina uppgifter, förstör bevisning eller på annat sätt saboterar utredningen om den misstänkta brotts- ligheten.24 I normalfallet blir bedömningen beroende av i vilket skede en förundersökning befinner sig.

Löpande delgivning kan ske muntligt. Under pågående förunder- sökning innebär inte insynsrätten en rätt att läsa eller på motsvarande sätt få tillgång till primärmaterial, förhörsutsagor, undersöknings- protokoll eller annat förundersökningsmaterial.25 Det är alltså inte frågan om en rätt till aktinsyn. Handlingar kan däremot överlämnas om det bedöms vara lämpligt. Handlingar ur förundersökningen får dock inte lämnas ut till den misstänkte i den utsträckning det av hän- syn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretess- belagd uppgift i materialet inte röjs.26 I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna den misstänkte upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att han eller hon ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.

Regleringen om löpande delgivning är resultatet av en avvägning mellan å ena sidan den misstänktes intresse av att få insyn i hante- ringen av brottsmisstanken som riktas mot honom eller henne för att kunna ta tillvara sin rätt vid prövningen av brottmålet och å andra sidan vikten av att brottsutredningar får bedrivas ostört utan påver- kan utifrån. Bedömningen av i vilken utsträckning den misstänkte kan ges insyn i förundersökningen utan att utredningsarbetet lider skada görs av undersökningsledaren i varje ärende. Regleringen om misstänktas insyn i brottsutredningar har nyligen setts över av lag- stiftaren.27

2210:3 OSL.

2323:18 RB.

24Prop. 2016/17:68 s. 33.

25Prop. 2016/17:68 s. 33.

2610:3 OSL.

27Prop. 2016/17:68.

210

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Från försvararhåll har det framkommit kritik, som vi har redo- visat i vårt delbetänkande, om att åklagarna inte i tillräckligt hög grad delger förundersökningen fortlöpande utan i många fall avvaktar till slutdelgivningen då allt material delges samtidigt.28 Åklagarnas upp- fattning, som vi redovisat på motsvarande vis, är bl.a. att det under pågående utredningsarbete är svårt att avgöra vad som kan skada ut- redningen och att det därför är vanskligt att delge den misstänkte uppgifter under arbetets gång. Många åklagare tycks vidare inte se några fördelar med att delge en misstänkt person uppgifter fortlöp- ande eftersom han eller hon ändå inte tar till sig utredningen förrän allt material är slutredovisat.

Vår bedömning av nuvarande ordning i förhållande till vårt förslag

En reform som bl.a. innebär att tidiga förhörsberättelser som hålls redan under förundersökningen ska kunna användas som bevisning i högre utsträckning än i dag ställer krav på att den misstänkte och hans eller hennes försvarare ges goda förutsättningar att hålla motförhör. Detta innebär framför allt att de får information om för- hör- och bevistemat men också att de i övrigt delges relevant infor- mation om brottmålet som har betydelse för förhörets genomförande.

Att genomförandet av motförhör förutsätter en sådan delgivning av uppgifter ur förundersökningen kan säkert i vissa fall verka häm- mande på undersökningsledarens benägenhet att i ett tidigt skede begära bevisupptagning eller att planera för ett förhör utom rätta som ska kunna åberopas som bevis med försvaret närvarande. Be- hovet av att skydda utredningen kan i vissa fall väga tyngre än för- delarna med en tidig säkring av uppgifter. Samtidigt är avsikten med det tidiga förhöret att berättelsen säkras på ett sådant sätt att den sedan kan användas som bevis i rätten. Behovet av att skydda utred- ningen kommer därför att se annorlunda ut än vid dagens förunder- sökningar som, vid bedömningen av om delgivning av uppgifter kan skada utredningen, måste förhålla sig till att bara det som sägs vid huvudförhandlingen som kan läggas till grund för domstolens av- görande.

28 SOU 2017:7 s. 68 f.

211

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Som vi har redogjort för finns det i dansk rätt en möjlighet att hemlighålla ett bevisupptagningssammanträde för den misstänkte och även att utesluta honom eller henne från att närvara vid förhöret (avsnitt 5.2.3). Försvararen har däremot, med några sällsynta undan- tag, alltid en rätt att närvara för att ställa frågor till förhörspersonen. Försvararens närvaro anses i dessa situationer säkra den misstänktes rätt. Domstolen kan i vissa fall ålägga försvararen att inte vidare- förmedla innehållet i förhöret till sin klient. En ordning som den danska, som bl.a. är avsedd att skydda brottsutredningsarbetet, skulle enligt vår mening upplevas främmande i svensk straffprocess. Rättegångsbalken likställer när det gäller själva prövningen av brott- målet i allt väsentligt försvararen med sin klient dvs. den misstänkte. Det skulle därför vara ett stort steg i förhållande till nuvarande ord- ning att införa regler som innebär att försvararen fick del av uppgifter ur utredningen som han eller hon måste hemlighålla för den misstänkte och att försvararen fick genomföra motförhör utan att samråda med sin klient.

Vår bedömning är att någon justering av reglerna om misstänktas insyn i förundersökningar för att ytterligare skydda förundersök- ningsarbetet inte är nödvändig. Skyddet för förundersöknings- sekretessen bör dock vara en av de faktorer som bör beaktas vid rättens prövning av frågan om bevisupptagning är olämplig med hän- syn till utredningens beskaffenhet.

Inte heller av rättssäkerhetsskäl finns det anledning att justera reglerna om den misstänktes insyn i brottmål med anledning av en den reform vi föreslår. Gällande regler anvisar att den misstänkte ska delges uppgifter ur förundersökningen fortlöpande i den mån det kan ske utan men för utredningen. Undersökningsledaren är den som avgör om delgivning kan ske utan men för utredningen. Att den misstänkte inför ett förhör ska delges de uppgifter som behövs för att han eller hon ska ges förutsättningar att genomföra ett motförhör på ett för den misstänkte godtagbart sätt i ett tidigare skede följer av såväl kravet på objektivitet under förundersökningar som vad som gäller om den misstänktes rätt till en rättvis rättegång (jfr även av- snitt 6.4.1). Den misstänkte har vidare alltid en rätt att ställa komp- letterande frågor då åtal har väckts med utgångspunkt i ett fullstän- digt material.

212

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

6.6.3Hur bör bevisupptagningen genomföras och beviset hanteras vid rättegången?

Vår bedömning: Gällande ordning för hur bevis tas upp utom huvudförhandling och hur bevis som tagits upp utom huvudför- handlingen ska hanteras vid rättegången är ändamålsenlig även vid en utökad möjlighet att ta upp bevisning på detta sätt. Undan- taget är vad som i vissa fall bör gälla i fråga om kallelser och närvaro vid förhör med en misstänkt under förundersökning avseende vilket vi lämnar förslag till ändringar.

Skälen för vår bedömning

Nuvarande ordning för bevisupptagning

Nuvarande ordning för bevisupptagning under förundersökning eller förberedelse av brottmål innebär att parterna och, i förekommande fall, försvararen ska kallas till bevisupptagningen.29 Om en part inte har kunnat delges någon kallelse, får en bevisupptagning inte ske.30 Det förhållandet att en part uteblir från ett sammanträde där bevis- upptagning ska ske hindrar inte att beviset tas upp under förutsätt- ning att handläggningen av målet ska fortsätta.31 Vissa begränsningar när det gäller möjligheterna att fortsätta handläggningen vid utevaro finns i mål om enskilt åtal och i mål i hovrätt.

Vad som gäller om s.k. medhörning vid förhör under rättegångar torde kunna tillämpas även vid bevisupptagningar före huvudför- handling.32 Medhörning innebär att rätten får besluta att en part eller en åhörare inte får vara närvarande vid ett parts- eller vittnesförhör om det finns anledning att anta att förhörspersonen av rädsla eller annan orsak inte fritt berättar sanningen på grund av partens eller åhörarens närvaro eller om parten eller åhöraren hindrar vittnet i

2923:15 RB och 35:9 RB. För tingsrätt gäller i fråga om kallelser och underlåtenhet att in- ställa sig reglerna i 45:13 RB och i 45:15 RB. I hovrätten gäller reglerna i 51:16 första stycket och andra stycket första meningen RB och 51:21 första stycket första meningen RB. Att för- svarare ska kallas framgår av 21:9 tredje stycket RB.

30Till skillnad från vid bevisupptagning vid en inställd huvudförhandling då bevisupptagning enligt 46:3 RB kan ske trots att en part som kallats till huvudförhandlingen inte har delgetts kallelsen.

3135:9 RB.

3236:18 RB och 37:3 RB.

213

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

hans eller hennes berättelse genom att falla honom eller henne i talet eller på annat sätt. Huvudregeln är att parten som inte får vara när- varande i stället ska få följa förhöret genom en ljudöverföring eller en ljud- och bildöverföring. Det kan dock, framgår det i förarbetena, i vissa fall vara mindre lämpligt att överföra både ljud och bild från rättssalen.33 Den främsta anledningen till medhörning är nämligen att målsäganden eller vittnen är rädda för den tilltalade och därför inte anser sig kunna berätta fritt vare sig med den tilltalade i blickfånget eller med vetskap om att han eller hon ser förhörspersonen berätta. Enligt den bedömning som gjordes i förarbetena bör rätten därför i det enskilda fallet kunna välja att inte överföra bild vid medhör- ningen, om syftet med utvisningen annars skulle förfelas.

I tingsrätt ska en berättelse som lämnas i bevissyfte dokumen- teras genom en ljud- och bildupptagning, om det inte finns särskilda skäl mot det.34 Utgångspunkten är att ljud och bild används för att dokumentera förhöret. En berättelse som lämnas i högre rätt får dokumenteras på samma sätt. Undantagsregeln för särskilda skäl av- ser framför allt den situationen att en upptagning av något skäl kan antas innebära att utredningen i målet skulle försämras.35 Om tekni- ken av någon anledning skulle fallera eller inte finnas tillgänglig kan det också utgöra särskilda skäl för att dokumentation med ljud och bild inte sker.

Det är rätten som avgör hur beviset ska dokumenteras. Det ligger enligt motiven dock i sakens natur att de eventuella synpunkter som parterna eller den som ska höras har i frågan bör beaktas. Rätten ska vid sitt avgörande också beakta sekretessbestämmelsen som skyddar bilduppgiften i en ljud- och bildupptagning av ett förhör enligt vil- ken sekretess gäller om det inte står klart att bilduppgiften kan röjas utan att den hörde lider men.36 Med tanke på detta sekretesskydd för bevispersonens integritet är utrymmet för att av hänsyn till integri- tets- eller utredningsskäl låta bli att dokumentera förhöret genom en ljud- och bildupptagning mycket litet, enligt vad som angavs i för- arbetena. Enligt den bedömning som gjordes torde den tveksamhet som en förhörsperson kan känna inför en ljud- och bildupptagning huvudsakligen hänga samman med hur upptagningen kan komma att

33Prop. 2004/05:131 s. 100 f.

346:6 RB.

35Prop. 2004/05:131 s. 228.

3643:4 OSL jfr prop. 2004/05:131 s. 228.

214

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

användas och inte med själva inspelningssituationen som sådan. Om den som ska höras ändå uppfattar inspelningen som så besvärande och integritetskränkande att den på goda grunder kan antas återverka negativt på hans eller hennes berättelse, förutsågs detta dock någon enstaka gång utgöra skäl att i stället dokumentera förhöret på något annat sätt, t.ex. genom enbart en ljudupptagning.37

Den sekretessbelagda bilden i ljud- och bildupptagningar är så- dant processmaterial som en part har en ovillkorlig rätt att ta del av. Rätten till insyn innebär, enligt vad HD tidigare har uttalat, inte en rätt att få en kopia av ljud- och bildupptagningen utlämnad till sig som kan behållas, kopieras eller spridas.38 Något rättsligt förbud mot att en kopia lämnas till parten finns dock inte. HD gjorde en lämp- lighetsbedömning som innebar att det enligt HD ofta inte är lämp- ligt att lämna ut en kopia till en part eller ett ombud.39

Om en berättelse vid en bevisupptagning inte dokumenteras med ljud och bild ska den i stället dokumenteras genom en ljudupptag- ning eller, i den omfattning berättelsen kan antas vara av betydelse i målet, skrivas ned.40 Detta gäller dock inte vid huvudförhandling i Högsta domstolen. Om berättelsen skrivs ned ska parterna och den som hörts genast få tillfälle att kontrollera det som skrivits. Den som har lämnat berättelsen ska tillfrågas om han eller hon har något att invända mot innehållet. En invändning som inte leder till någon ändring skall antecknas. Därefter får det som skrivits inte ändras.

Vid förundersökningen ska det föras ett protokoll över det som har förekommit som är av betydelse för utredningen.41 Förunder- sökningsprotokollet ska utformas så att det ger en trogen bild av allt som förekommit vid förundersökningen som är av betydelse för målet.42 Berättelser som har tagits upp i domstol under förunder- sökningen och som bedöms vara av betydelse för utredningen ska därför finnas med i förundersökningsprotokollet inför ett åtalsbeslut med de krav på dokumentation, granskning och delgivning som finns.

Om ett förhör dokumenteras genom att hela förhöret spelas in behöver den hörde inte granska hur utsagan har redovisats.43 Rätts-

37Prop. 2004/05:131 s. 228 f.

38Högsta domstolens beslut den 25 september 2008 i mål B 3009-08.

39Jfr Insynsutredningens överväganden och förslag, SOU 2008:93 s. 78.

406:6 andra stycket RB.

4123:21 RB.

4222 § FUK.

43JO 1998/99 s. 98.

215

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

säkerheten tillgodoses i dessa fall redan genom upptagningen av förhöret. Däremot har frågan om hur förhöret skrivs ned bedömts vara en rättssäkerhetsfråga. Om ett förhör skrivs ned endast i vissa delar eller i sammanfattning ska den hörde få tillfälle att kontrollera den skriftliga uppteckningen. På så sätt undviks feltolkningar och missuppfattningar. En sådan kontroll ska i enlighet med huvudregeln göras innan förhöret avslutas. En granskning från den hördes sida har dock av lagstiftaren framstått som onödig om förhöret skrivs ned i sin helhet.44 För att klargöra detta infördes den 1 april 2017 en bestämmelse som innebar att inspelade förhör som upptecknats skriftligen i sin helhet är undantagna från kravet på granskning.45 Så- dana fullständiga uppteckningar kan göras även efter att förhöret har avslutats.

Nuvarande ordning för hur det upptagna beviset hanteras vid rättegången

Vid rättegången ska bevis som tas upp i domstol utom huvudför- handling enligt gällande ordning tas upp igen, om rätten bedömer att det är av betydelse i målet och det inte finns något hinder mot att ta upp beviset. Om förhöret kan läggas fram genom en ljud- och bild- upptagning får dock beviset tas upp på nytt bara om ytterligare frågor behöver ställas eller om det finns särskilda skäl. Huvudregeln är att förhör vid bevisupptagning utom huvudförhandling ska doku- menteras genom en ljud- och bildupptagning.

Om ytterligare frågor behöver ställas ska förhöret vid rättegången inledas med en uppspelning av upptagningen om det inte är olämp- ligt. En förnyad bevisupptagning sker då genom tilläggsförhör. För att säkerställa den tilltalades rätt till en rättvis rättegång, framför allt rätten till s.k. motförhör, bör domstolen ha en mer generös inställ- ning till tilläggsfrågor från den tilltalade i de fall då bevisupptag- ningen har skett i den tilltalades utevaro.

Trots att en upptagning med ljud och bild har skett kan det finnas särskilda skäl att ta upp ett förhör på nytt vid huvudförhandlingen. Om ett kompletterande förhör inte kan anses tillräckligt kompen- sera den tilltalades rätt till s.k. motförhör med hänsyn till bevis-

44Prop. 2016/17:68 s. 48.

4523:21 andra stycket RB.

216

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

ningens karaktär bör förhöret tas upp på nytt. Även i ett sådant fall kan det ibland vara tillräckligt att den förnyade bevisupptagningen sker genom tilläggsförhör, men en uppspelning av det tidigare för- höret följt av ett tilläggsförhör ska dock inte ske om det är olämpligt.

Utgångspunkten har hittills varit att hänvisning till muntliga ut- sagor bör tillämpas restriktivt i brottmålsprocessen. En tillämpning av hänvisningsreglerna har inte minst ansetts begränsa allmänhetens möjlighet till insyn. I hovrätterna tycks det emellertid numera finnas ett stöd för en utökad användning av hänvisning till ljud- och bild- upptagningar, inte minst i större mål där den muntliga bevisningen är omfattande.

Vår bedömning av nuvarande ordning i förhållande till vårt förslag

Den redovisade ordningen för bevisupptagningar i domstol är i huvudsak ändamålsenlig även i förhållande till våra förslag om ut- ökade möjligheter att ta upp bevis i domstol före rättegången. Vissa begränsningar för tillämpningen under förundersökningen kommer visserligen i praktiken sannolikt att uppstå i enskilda fall när det gäller bevisupptagningar i ärenden med många medmisstänkta som dels ska kallas till bevisupptagningen, dels får en tidig insyn i de be- rättelser som tas upp. Den avvägning som lagstiftaren har gjort när det gäller parternas rätt till delaktighet och insyn bör, trots detta, i stort sett godtas även för det förslag vi lämnar. Undantaget gäller kallelser och närvaro vid förhör med en misstänkt under förunder- sökningen som vi lämnar förslag till ändringar avseende (av- snitt 6.6.1). Några övriga förslag till lagändringar om hur bevisupp- tagningar ska genomföras och beviset hanteras vid rättegångar läm- nar vi inte.

Det får förutsättas att ljud- och bildupptagning av förhören i domstol blir standard i det utvidgade system vi föreslår. Vår hållning är vidare att den restriktivitet som HD tidigare har gett uttryck för när det gäller lämpligheten i att lämna ut ljud- och bildupptagningar till en part bör bedömas i ljuset av de regler som därefter har införts om möjlighet att meddela förbehåll när en part får del av handlingar, inklusive ljud- och bildupptagningar, från rätten.46

46 6:1 tredje stycket RB och 10:4 OSL.

217

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Det är ur vårt perspektiv uppenbart att bestämmelserna i 23 kap. 21 § andra och tredje styckena RB, som reglerar hur utsagor under förundersökningen ska dokumenteras och granskas, inte är anpas- sade efter nuvarande förhållanden. Det har inte funnits utrymme att inom ramen för vårt arbete göra någon mer grundläggande analys av denna fråga. Vår bedömning är emellertid att den praktiska tillämp- ningen av våra förslag inte bör hindras av de regler som gäller för dokumentation och granskning av utsagor under förundersökningen, utan att det finns ett utrymme att utveckla metoder för hanteringen som gör att processen inte tyngs i onödan. Syftet med våra förslag är att själva ljud- och bildupptagningen ska utgöra bevismedlet. Den skriftliga uppteckningen kan inte åberopas som bevis, annat än enligt de bestämmelser som finns i 36 kap. 16 § andra stycket RB, utan syftet med uppteckningen är i första hand att utgöra underlag för åklagarens åtalsprövning och för den misstänktes förberedelse av sitt försvar. De förslag vi lämnar utgår därför från att det sällan torde finnas behov av en utskrift i dialogform av en ljud- och bildupptagen berättelse som åberopas som bevis. Den dokumentation och gransk- ning som det oftast kan bli frågan om är enligt vår mening en sammanfattning av det ljud- och bildupptagna förhöret som ska god- kännas av den hörde. Ett sådant godkännande ska enligt gällande regler ske innan förhöret avslutas eller, om förhöret är särskilt om- fattande eller behandlar komplicerade sakförhållanden, snarast möj- ligt därefter. I dag sker godkännande av sammanfattningar, enligt den information utredningen har tillgång till, i praktiken ofta efter avslutat förhör.

6.6.4Exempel på i vilka situationer bevisupptagning i domstol kan komma att ske

Exemplen utgör inte anvisningar för tillämpningen

Avsikten med vårt förslag om tidig bevisupptagning i domstol före huvudförhandling är att öppna upp möjligheten att ta upp alla typer av berättelser i ett tidigare skede av processen om en part bedömer att detta är det som är bäst i det enskilda fallet och domstolen inte finner att det är olämpligt att bevisupptagningen sker. Vårt förslag har inte utformats med tanke på att vissa typer av tidiga berättelser alltid bör tas upp i domstol för att kunna användas som bevisning vid

218

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

rättegången. De situationer som exemplen i detta avsnitt avser att beskriva kan i ett enskilt fall komma att hanteras på ett annat sätt på grund av omständigheterna i det fallet, exempelvis genom att en ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnats utom rätta åberopas i stället (avsnitt 6.7). Det som avgör frågan om hur bevis läggs fram i ett enskilt fall är omständigheterna i det fallet. Målsättningen med våra förslag är att det utifrån dessa omständigheter ska vara möjligt att alltid lägga fram den bästa bevisningen.

Exemplen i detta avsnitt, som tagits fram i dialog med utred- ningens expertgrupp, ska mot bakgrund av vad som sagts inte upp- fattas som anvisningar för tillämpningen utan avsikten med dem att belysa användbarheten av vårt förslag om bevisupptagning i dom- stolarna. Listan på exempel är inte uttömmande.

Några exempel på när bevisupptagning i domstol kan komma att användas

Vid målsägandeförhör i människohandelsärenden då målsäganden skulle kunna höras inför rätten för att därefter få lov att åka till- baka till sitt hemland. Målsäganden skulle slippa komma tillbaka från sitt hemland för att närvara vid rättegången alternativt skulle det inte behöva hållas fullständiga förhör via videolänk eller telefon med målsäganden från utlandet vid rättegången.

Vid vittnesförhör i ärenden om människosmuggling då vittnet inte har rätt att stanna kvar i landet utan ska avvisas. Sådan bevis- ning tas i dag upp enligt nuvarande regler om bevisupptagning och det skulle även kunna ske framöver.

Vid alla typer av förhör inom ramen för utredningar om organi- serad brottslighet. I dessa utredningar är det ofta angeläget att säkra uppgifter tidigt dels för att i möjligaste mån undvika att målsäganden och vittnen utsätts för påverkan eller hot, dels för att säkra berättelserna innan de påverkas på detta sätt.

Vid förhör med personer, i alla typer av brottmål, som redan har utsatts för otillbörlig påverkan eller hot då det är angeläget att försäkra sig om att berättelsen säkras skyndsamt och det kan finnas skäl som har med förhörspersonens personliga säkerhet att göra för honom eller henne att slippa inställa sig vid rättegången.

219

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Vid vittnesförhör i brottmål som uppmärksammas mycket i media eller som har får stor uppmärksamhet i det geografiska närområde i vilket brottet har begåtts. Vittnen kan på grund av uppmärk- samheten vara ovilliga att medverka i förhör. Benägenheten och förmågan att medverka i förhör på ett sådant sätt att vittnet läm- nar en riktig minnesbild tycks i dessa fall ofta minska ju närmare i tiden i förhållande till huvudförhandlingen som förhöret hålls.

Vid förhör i utredningar som redan tidigt i utredningsarbetet kan förväntas pågå under lång tid och i vilka förhörsberättelsens tillförlitlighet kommer att ha en stor betydelse för möjligheterna att styrka ett åtal (jfr avsnitt 6.7.8). Det kan exempelvis vara frå- gan om utredningar som på grund av att de innefattar begäran om rättshjälp från ett annat land kan förväntas pågå under lång tid. Det kan även röra sig om utredningar med omfattande beslag i digitala miljöer, t.ex. barnpornografibrott, som redan från början kan antas ta lång tid att analysera. Även andra situationer då ut- redningstiden förväntas bli lång omfattas av detta exempel. Den kvalitetsmässiga vinsten med en tidig bevisupptagning i för- hållande till ett sent förhör vid rättegången kan i sådana fall vara betydande.

Vid förhör på begäran av en misstänkt person som vill erkänna eller berätta saker som hjälper utredningsarbetet.

Vid förhör med personer, exempelvis vittnen, vars berättelser behöver skyddas från påverkan genom att den misstänkte åläggs restriktioner. Om dessa berättelser kan tas upp i ett tidigare skede än vid huvudförhandlingen kan det finnas förutsättningar att häva vissa eller alla restriktioner som den misstänkte är underkastad och i vissa fall även att häva häktningen.

220

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

6.7Utökade möjligheter att åberopa berättelser som lämnats utom rätta som bevis

6.7.1Ljud- och bilddokumentation ger ett bättre beslutsunderlag än annan dokumentation

Vår bedömning: Det finns skäl för att se på berättelser som tagits upp med ljud och bild på ett annat sätt än berättelser som nedtecknats eller tagits upp med enbart ljud när det gäller möj- ligheten att föra bevisning. Berättelser som tagits upp med ljud och bild under förundersökningen har allmänt sett ett högre be- visvärde än berättelser som dokumenterats på annat sätt och ger bättre förutsättningar för domstolen att i efterhand kontrollera att berättelsen har lämnats under ur rättssäkerhetssynpunkt god- tagbara former.

Skälen för vår bedömning

Hur bevis dokumenteras har betydelse för bevisvärdet. Regeringen anförde i arbetet med de lagändringar om en bättre dokumentation av förundersökningar som infördes tidigare i år att det vid ett ljud- och bildinspelat förhör, till skillnad från ett nedtecknat förhör, framgår bl.a. röstläge, uttryckssätt och information om mimik och gester som i vissa fall kan ge ytterligare underlag för bedömningen av de uppgifter som lämnats.47 Den inspelade utsagan ger alltså, påpeka- des det, ett bättre underlag för bedömningen av utsagan än en upp- läsning ur förundersökningsprotokollet. Bedömningen gjordes att en upptagning med ljud och bild normalt sett borde ha ett högre bevis- värde än en uppläsning av förhörsutsagan. En noggrann dokumenta- tion av det som sägs och i övrigt framkommer i förhör framhölls vidare vara av betydelse för den enskildes rättssäkerhet både under förundersökningen och i en efterföljande rättegång.

De ställningstaganden om värdet i bevishänseende av ljud- och bilddokumentation som uttalandena ger uttryck för har tidigare ut- tryckts i samband med EMR-reformen. Reformen innebar bl.a. att vittnesförhör och andra förhör som lämnas i bevissyfte i tingsrätt

47 Prop. 2016/17:68 s. 40 f.

221

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

som huvudregel ska dokumenteras med videoteknik. I förarbetena uttalades att en sådan lagändring medför radikalt förbättrade möj- ligheter att värdera muntlig bevisning utan att den behöver tas upp på nytt.48 Möjligheterna att göra en tillförlitlig bevisvärdering efter en bevisupptagning utom huvudförhandling kommer, enligt för- arbetena, i många fall att vara fullt jämförbara med vad som varit fallet om förhöret hållits direkt vid en huvudförhandling. Betydelsen av att förhöret hålls vid en huvudförhandling bedömdes därför kunna minska och därmed också behovet av att ta upp bevisningen på nytt.

Dokumentation av en berättelse med ljud och bild ger också helt andra förutsättningar att bedöma omständigheterna kring berättel- sen och i vilken grad de krav på rättssäkerhet som måste ställas på bevis som läggs fram i domstolen är uppfyllda. Domstolen har vid ljud- och bildupptagningar, precis som vid en personlig inställelse, möjlighet att göra iakttagelser om exempelvis hur berättelsen lämnas och att få en uppfattning av vittnets person som grundades på en omedelbar iakttagelse. Rätten kan själv konstatera vilka frågor som har ställts under förhöret och hur frågorna har ställts. Rätten kan iaktta hur förhörspersonen svarat och i vad mån uppgifter lämnats utan styrning från förhörsledaren. Rätten kan också bilda sig en upp- fattning grundad på förstahandsiakttagelser om förhörspersonens agerande i övrigt.

Alla dessa iakttagelser kan dessutom göras utan att rätten behöver dela sin uppmärksamhet mellan ansvaret för förhörets praktiska genomförande och förhörspersonens berättelse. Det finns fördelar med att domstolen tar till sig bevis som observatör i stället för som en deltagare vid förhörets genomförande (jfr avsnitt 6.8).

Vår slutsats är att det, bl.a. mot bakgrund av de ställningstagan- den som redan gjorts av lagstiftaren, finns sakliga skäl för att i frågan om tillåtlighet att föra bevisning göra en åtskillnad mellan berättelser som tagits upp med ljud och bild och berättelser som nedtecknats eller tagits upp med enbart ljud. Ljud- och bildupptagningen medför att bevisvärdet i allmänhet höjs i förhållande till nedtecknade be- rättelser eller berättelser som dokumenteras med enbart ljud. Ljud- och bildupptagningen innebär också att domstolen ges ett mer robust beslutsunderlag än berättelser som dokumenterats på annat sätt. Möjligheten att upprätthålla rättssäkerheten är därför bättre.

48 Prop. 2004/05:131 s. 151.

222

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

6.7.2Berättelser ur förundersökningen kan ibland vara lämpliga som bevis

Vår bedömning: Vissa berättelser som har lämnats under för- undersökningen eller annars utom rätta kan vara lämpliga som be- vis. Det som är avgörande ur rättssäkerhetssynpunkt är att bevis- ningen presenteras vid rättegången på ett sådant sätt att rätten har bästa möjliga underlag för sin bedömning av bevisets värde.

Skälen för vår bedömning

Nuvarande ordning

Förhör under förundersökningen hålls normalt för att utreda vem som kan misstänktas för brottet och om det föreligger tillräckliga skäl för att väcka åtal. Förundersökningens syfte är inte primärt att säkra muntlig bevisning som ska användas i domstolen.

Visserligen bör de personer som åklagaren avser att åberopa som vittnen vid ett åtal alltid vara hörda under förundersökningen för att säkerställa att en huvudförhandling kan genomföras koncenterat. Innehållet i förhören under förundersökningen har därför en be- tydelse för hur bevisuppgiften senare kommer att se ut. Innehållet kan också, vid avvikande uppgifter under rättegången, få betydelse som bevis. Att förhör med personer som har hörts under förunder- sökningen åberopas som bevisning innebär dock inte att berät- telserna från polisförhören kan åberopas direkt i stämningsansökan. Principerna om muntlighet, omedelbarhet och bästa bevisning ställer enligt huvudregeln krav på att förnyade förhör hålls i domstolen. Det principiella förbudet mot att åberopa berättelser ur förunder- sökningen motiveras med att det är en nödvändig grund för princi- pen om bevisomedelbarhet.

Skälet till förbudet mot att använda berättelser ur förundersök- ningen som bevis bör också förstås i förhållande till att förhören under förundersökningen i allmänhet inte anses uppfylla sådana rättssäkerhetsgarantier som gäller vid förhör som hålls i bevisupptag- ningssyfte inför en domstol och i parternas närvaro. Både lagstifta- ren och Högsta domstolen har vid flera tillfällen haft anledning att slå fast denna ståndpunkt.

223

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

I samband med EMR-reformen för drygt tio år sedan uppgav re- geringen, inom ramen för en diskussion om det borde införas en möjlighet att spela upp upptagningar från förhör under förundersök- ningen också inledningsvis vid rättegångar, bl.a. att förhör som hålls inför åklagare eller polismyndighet generellt sett inte uppfyller sam- ma krav på rättssäkerhet som de förhör som hålls i en domstol.49 Det framhölls att förhören tillkommer i princip helt utan offentlighet och situationen vid förhören är delvis okänd för rätten. Dessa nack- delar gör sig, enligt vad som uttalades vid tidpunkten, i allt väsentligt gällande även om det skulle införas ett generellt krav på att den miss- tänktes försvarare närvarar vid förhöret. Att i någon mer väsentlig omfattning tillåta hänvisningar till förundersökningsmaterialet skulle enligt den bedömning som gjordes då även medföra en risk för att tyngdpunkten i rättskipningen förskjuts från domstolarna till de brottsutredande instanserna, vilket inte är önskvärt.

HD gjorde några år senare samma konstaterande ur rättssäker- hetssynpunkt i den redan nämnda s.k. balkongdomen (se närmare avsnitt 4.14.6).50 Domstolen underströk samtidigt vikten av att för- hörsutsagor ur förundersökningen, i de situationer då rättegångs- balken medger att de används som bevisning, värderas mot bakgrund av att syftet med förundersökningen i första hand är att skapa under- lag för beslut i åtalsfrågan och att ge parterna möjlighet att bedöma vilken bevisning som bör åberopas inför domstolen. Vad som sker under förundersökningen ska, enligt vad domstolen framhöll, inte betraktas som en del av rättegången. Domstolen räknade även upp flera potentiella felkällor i de noteringar som görs av polisen från förhören under förundersökningen, vilka dock till synes huvudsak- ligen har bäring på ett skriftligt nedtecknande och inte dokumenta- tion med ljud och bild.

Europadomstolens praxis

Europadomstolen har klargjort att det i och för sig inte finns något principiellt hinder mot att använda förhörsuppgifter som tagits upp före huvudförhandingen som bevisning. Domstolens hållning kan

49Prop. 2004/05:131, s. 164.

50NJA 2015 s. 702.

224

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

sammanfattas som att det är tillåtet att använda förhörsuppgifter från t.ex. förundersökningen som bevis under förutsättning att den misstänktes rättigheter respekteras. Det som domstolen avser är framför allt att all bevisning i princip måste läggas fram i den till- talades närvaro vid en offentlig förhandling och att den tilltalade måste ha getts tillfälle att hålla motförhör eller att det annars finns ett godtagbart kompenserande processuellt skydd av den tilltalades rätt (se avsnitt 4.12).

Att målsägandeförhör med barn i sexualbrottsutredningar som tas upp under förundersökningen används som bevisning är sedan länge accepterat i de flesta europeiska rättsordningar, trots att dessa uppgifter ofta utgör huvudbevisning i målen. I svensk rätt har en praxis utvecklats om hur sådana förhör bör tas upp för att säkerställa ett rättssäkert förfarande. Bevisvärdet av förhörsuppgifterna bedöms sedan i varje enskilt fall av domstolarna bl.a. mot bakgrund av under vilka former förhörsuppgifterna har lämnats. I den bedömningen har frågan om den misstänktes rätt till en rättvis prövning en central betydelse. Med andra ord är sättet att föra bevis genom uppspelning av förhör från förundersökningen accepterat medan bevisvärdet avgörs från fall till fall.

Skälen för ett bevisförbud avseende berättelser ur förundersökningen bör omvärderas

Det principiella bevisförbud avseende berättelser som lämnats utom rätta som finns i rättegångsbalken motiveras med att förbudet utgör en nödvändig grund för principen om bevisomedelbarhet. Som fram- gått gör vi bedömningen att villkoren för bevisomedelbarhet bör vär- deras på ett annat sätt numera, bl.a. som en följd av de tekniska möj- ligheter som finns (avsnitt 6.3.6).

Den utveckling vi ser på bevisområdet med å ena sidan alltmer teknisk bevisning som hämtas direkt ur förundersökningen, med de gränsdragningssvårigheter som följer av detta, och å andra sidan den kunskap vi har om vikten av tidigt säkrade berättelser för bevis- ningens kvalitet bör, som vi ser det, få konsekvenser för tillåtligheten av att åberopa berättelser som lämnats utom rätta som bevis. Inom ramen för gällande principer bör det i ökad utsträckning tillåtas att sådana berättelser åberopas. Domstolarna bör avgöra i enskilda fall om bevisningen bör läggas fram på det sätt som en part har före-

225

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

språkat och värdera bevisningen med hänsyn till bl.a. hur beviset har tagits upp. Vissa berättelser som lämnats under förundersökningen eller annars utom rätta kan rimligtvis i ett enskilt fall vara lämpligt som bevis. Det visar redan nuvarande ordning.

Det är vår bedömning att skälen bakom ett principiellt förbud mot att använda berättelser som lämnas utom rätta som bevis annat än undantagsvis framstår som mindre övertygande i den nuvarande rättsliga och praktiska kontexten. Det finns i stället vinster ur effektivitets-, kvalitets- och rättssäkerhetssynpunkt att vinna på att uppdatera reglerna i förhållande till den utveckling som skett. En sådan förändring skulle medföra förbättringar för straffprocessen som är nödvändiga med hänsyn till de nackdelar som uppstått med nuvarande ordning samtidigt som det skulle kunna bättre tillvarata nyvunna tekniska möjligheter.

Det går att föreställa sig situationen att ett enligt båda parter oförvitligt vittne som gjort en iakttagelse och berättat om detta ti- digt i förundersökningen ur bevissynpunkt egentligen inte skulle behöva inställa sig en eller flera gånger till för att berätta samma sak i bevisupptagningssyfte. I ett fall som det skisserade kommer enligt vår mening effektivitetsvinsterna för brottsutredningsarbetet och fördelarna för den enskilde förhörspersonen oftast väga tyngre än betydelsen av att kalla förhörspersonen på nytt till en bevisupp- tagning, som i värsta fall hålls långt efter händelsen, för att där upp- repa vad som sagts i polisförhöret eller helt enkelt hänvisa till vad som sagts tidigare.

Det finns vidare situationer då ett bevis, t.ex. en berättelse från en upprörd målsägande i ett akut skede, bara finns tillgänglig vid en viss tidpunkt och då beviset därmed försvinner om den dokumentation som görs vid tillfället inte får användas. De effektivitetsförluster som det innebär om beviset inte får användas och prövas av rätten fram- står enligt vår mening som tveksamma när det numera finns goda förutsättningar att lägga fram beviset för rätten på ett sådant sätt att rättens ledamöter med egna ögon kan iaktta hur berättelsen har lämnats och rätten därmed har goda möjligheter att göra en verklig prövning av bevisvärdet.

226

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Bevisvärdet av berättelser som lämnats utom rätta

Den fria bevisprövningen i svensk rätt bygger på grundantagandet att alla kunskapskällor i princip är tillåtna. Alla uppgifter, inklusive uppgifter från förhör under förundersökningen, har ett bevisvärde som kan vara lägre eller högre beroende bl.a. på omständigheterna kring hur uppgifterna har säkrats.

Värderingen av vilken betydelse muntliga uppgifter ur förunder- sökningen har som bevis påverkas av en mängd faktorer. Det har be- tydelse hur förhörsledaren har genomfört förhöret, t.ex. om en berättelse utan styrning från förhörsledaren har lämnats, vilka frågor som ställts, hur och när under förhöret frågorna har ställts, i vilken mån oklarheter i uppgifterna förekommit och retts ut samt i vilken grad missförstånd förekommit mellan förhörsledaren och den hörde. Det har betydelse om något motförhör har hållits för att ifrågasätta uppgifterna. Det har också betydelse i vilket syfte förhöret har hållits och i vilket allmäntillstånd förhörspersonen varit då förhöret hölls.

Dessa faktorer har betydelse för domstolens bevisvärdering av alla berättelser som läggs fram vid rättegången dvs. oavsett om dessa berättelser lämnats inom ramen för ett förhör i domstol eller utom rätta. Att en berättelse lämnats i ett förhör inför domstolen betyder inte med nödvändighet att den har ett högre bevisvärde än en be- rättelse som lämnats utom rätta. En berättelse ur förundersökningen kan enligt vår bedömning tillmätas ett betydande bevisvärde bero- ende på omständigheterna kring hur berättelsen lämnats. Inte minst på grund av att berättelsen lämnats tidigare i processen kan den dess- utom ha bevismässiga fördelar. Berättelserna ur förundersökningen bör således värderas på samma sätt som all annan bevisning som läggs fram inför rätten.

Bevisvärderingens kontrollfunktion

Något motsvarande principiellt förbud mot att lägga fram bevisning som det som i dag gäller för berättelser ur förundersökningen eller som annars lämnats utom rätta finns inte för övrig information som inhämtas under förundersökningen. I princip alla andra förundersök- ningsuppgifter, som säkrats och dokumenterats på ett godtagbart sätt, kan åberopas som bevisning och underställas rättens bedöm- ning. Som framgått inkluderar detta i allt högre grad teknisk bevis-

227

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

ning som emellanåt även innehåller muntlig information om omstän- digheter av betydelse för saken. Att en berättelse tas upp i ett annat syfte än för att användas som bevis kan knappast i sig, ur principiell ståndpunkt, utgöra skäl för att förbjuda att berättelsen används som bevisning.

Det som är avgörande ur rättssäkerhetssynpunkt är, bedömer vi, att bevisning presenteras vid rättegången på ett sådant sätt att rätten har bästa möjliga underlag för sin bedömning av bevisets värde. Eventuella brister i något avseende i den bevisning som läggs fram kommer att leda till att bevisvärdet sätts lågt och att beviset inte får den bevisverkan som avsågs av den som åberopat bevisuppgiften. Domstolens fria bevisvärdering utgör således en kontrollfunktion och en rättssäkerhetsgaranti för att underkänna bevisning som inte är säkrad i tillräckligt rättssäkra former.

Ett illustrativt exempel på den kontrollfunktion som bevisvärde- ringen fyller i brottmålsprocessen är ett avgörande från HD som gällde mordbrand, där domstolen tillät åklagaren att som bevisning åberopa en videoinspelning med uppgift att videobandet visade gär- ningsmannen i anslutning till brandplatsen vid tiden för branden.51 Videobandet, som lämnats över av en anonym person, utgjorde en kopia av en originalinspelning vars tillkomst inte kunde klarläggas. Trots oklarheterna fanns det enligt domstolen inte något hinder mot att videoinspelningen åberopades som bevis. Vid bevisvärderingen påverkade emellertid de oklarheter om bl.a. bevisets tillkomst som fanns bedömningen av vilka slutsatser som kunde dras på grundval av beviset. Såvitt går att bedöma tillerkände domstolen beviset lågt eller inget bevisvärde.

51 NJA 1998 s. 204.

228

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

6.7.3Bevisomedelbarhet i en modern rättegång

Vår bedömning: Inom ramen för en fortsatt gällande princip om bevisomedelbarhet bör det införas en utökad möjlighet att åbe- ropa berättelser som lämnats utom rätta som bevis.

Skälen för vår bedömning

Principen om bevisomedelbarhet tar sikte på i vilken form ett bevis bör läggas fram. Ett bevis ska enligt huvudregeln tillhandahållas rätten i dess ursprungliga skick. Rätten ska få ta del av bevisningen, t.ex. förhör, i omedelbar och oförmedlad form. Teknikutvecklingen innebär att det finns skäl att se på bevisomedelbarhet på ett annat sätt än hittills.

De begränsade undantag från förbudet i rättegångsbalken mot att åberopa berättelser ur förundersökningen som bevisning som gäller i dag är enligt vår mening alltför snävt tilltagna mot bakgrund av den utveckling som skett i samhället i allmänhet och när det gäller bevis- miljön i synnerhet. Det är, enligt vår bedömning, rimligt att i större utsträckning än dagens reglering medger låta det som hänt under förundersökningen och förberedelsen av ett brottmål utgöra ut- gångspunkt för domstolsprövningen och att bevisningen i ökad ut- sträckning tas upp successivt. En allmän förutsättning för detta är att bevissäkringen sker med hög kvalitet.

Den förändring vi föreslår är inte avsedd att rucka på grundsatsen om bevisomedelbarhet i rättegångsbalken. Självfallet får den inte heller medföra någon sänkning av beviskraven i brottmål. Däremot utgår vårt förslag från att berättelser som har lämnats utom rätta som kan presenteras för rätten på ett för bevisvärderingen godtagbart sätt ska kunna åberopas utan att det dessutom måste hållas ett förhör med personen som lämnat berättelsen i rätten.

229

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

6.7.4Ingen ed bör införas vid förhör utom rätta

Vår bedömning: Det faktum att vittnen lämnar sina berättelser vid polisförhör eller annars utom rätta utan att avlägga ed och utan sanningsplikt innebär inte att vittnesberättelserna bör diskvalifi- ceras som bevis. Berättelserna har, även utan formell sannings- plikt, ett bevisvärde som domstolen har att ta ställning till inom ramen för den fria bevisprövningen. Många gånger torde eden och sanningsplikten ha begränsad betydelse för vittnesupp- gifternas bevisvärde. Det saknas enligt vår mening skäl att ytter- ligare överväga möjligheten att införa ed vid polisförhör eller annars utom rätta.

Skälen för vår bedömning

De flesta vittnen avlägger ed innan de lämnar sina berättelser vid rättegångar. Vittneseden syftar till att säkerställa att domstolen får riktiga uppgifter från vittnet som är opåverkade av de personliga mo- tiv eller intressen som vittnet kan ha i målet (se avsnitt 4.11.3). Straff- ansvaret för mened är direkt sammankopplat med att personen under laga ed har lämnat osann uppgift eller förtigit sanningen. Någon motsvarande sanningsplikt finns inte under förundersökningen.

Det kan diskuteras vad eden och straffansvaret vid vittnesförhör i domstol innebär för vittnesuppgifters bevisvärde i allmän mening i förhållande till andra muntliga uppgifter i processen. Frågan är rele- vant för våra överväganden om att i högre grad tillåta berättelser ur förundersökningen som bevis. Om bevisvärdet av berättelser från vittnen ur förundersökningen, oavsett omständigheterna kring vitt- nesberättelserna i övrigt, alltid skulle sättas lägre av domstolarna för att de är lämnade utan ed riskerar det att leda till att reformen i denna del inte skulle komma till så stor praktisk användning som vi avser när det gäller vittnesuppgifter. Om domstolarna å andra sidan skulle värdera vittnesuppgifterna ur förundersökningen på motsvar- ande sätt som vittnesuppgifter i domstol utan ed och målsägande- uppgifter värderas vid dagens rättegångar skulle det i stället innebära att uppgifterna från förundersökningen kan tillmätas ett beaktans- värt bevisvärde även om de inte är lämnade under ed.

230

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Vid sin bevisvärdering måste rätten, utöver själva utsagans inne- håll, ta hänsyn till omständigheter som exempelvis om förhörs- personen har någon relation till någon av parterna i målet eller annars ett egenintresse i utgången av målet. Det räcker inte att rätten vid bevisvärderingen förlitar sig på att en förhörsperson har lovat att tala sanning, även om detta löfte lämnats under straffansvar. Vittneseden fråntar inte rätten dess uppgift att noga värdera vittnesutsagan. Att en berättelse lämnas under ed är en av flera omständigheter som ska beaktas vid bevisvärderingen. Det är avgjort i praxis att även berättel- ser som lämnats utan ed, t.ex. målsägandeuppgifter, kan bedömas vara så tillförlitliga att de kan läggas till grund för domstolarnas avgöranden. Det som rätten i första hand ska överväga är innehållet i en åberopad berättelse och vid denna bedömning, med hänsyn till den information om vittnets eventuella egenintressen som finns i målet, ta ställning till i vilken mån det finns skäl att dra slutsatsen om uppgifterna är riktiga.

Att vittnesuppgifterna inte lämnas under ed innebär med andra ord inte att utsagan diskvalificeras som ett väsentligt bevis. I likhet med de argument som anfördes mot att införa edsplikt för mål- säganden i rättegångsbalken för att höja målsägandeberättelsernas bevisvärde konstaterar vi att vittnesuppgifter trots avsaknad av ed väl kan tillmätas bevisvärde och att det bör vara upp till rätten att avgöra bevisvärdet av uppgifterna i varje enskilt fall inom ramen för sin fria bevisprövning.52

Det är heller inte, enligt vår uppfattning, så att en berättelse som lämnats under ed alltid bevismässigt övertrumfar en berättelse som lämnats utan ed. Varje utsaga ska bedömas på egna meriter. En be- rättelse från ett vittne som lämnats under goda förutsättningar i polisförhör eller annars utom rätta och dokumenterats på ett sätt som ger domstolen ett stabilt beslutsunderlag kan tillmätas ett högre bevisvärde i ett enskilt fall än en berättelse som lämnats under ed. De skäl som motiverar reglerna om vilka som får avlägga vittnesed, typiskt sett beroende på graden av egenintressen i målet, ska däremot ingå vid bedömningen av vittnesutsagans bevisvärde.

Mot den angivna bakgrunden ser vi inte något skäl att närmare överväga förslag om att införa ed vid förhör utom rätta, t.ex. vid polisförhör. Inför ett vittnesförhör i domstol ska rätten, innan eden

52 SOU 1941:7 s 515.

231

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

avläggs, enligt gällande ordning försöka klargöra om vittnet står i något förhållande till part eller till saken som kan har betydelse för hur tilltron till vittnets berättelse ska bedömas eller om det annars finns omständigheter av betydelse i detta hänseende. Uppgifter om att vittnet känner en lojalitet gentemot ena parten ska beaktas av domstolen vid bevisvärderingen så att domstolen inte okritiskt grun- dar sitt avgörande på vittnets uppgifter.53 Enligt vår uppfattning är detta uppgifter som bör ankomma på rätten. Det skulle, bedömer vi, vara främmande för vårt rättssystem att ge polis och åklagare rätt att föreskriva sanningsplikt vid förhör utom rätta. Någon sådan ordning bör enligt vår mening därför inte införas.

6.7.5Höga krav på genomförande av förhören

Vår bedömning: De vinster för brottmålsprocessen som kan för- väntas med en reform med en utökad möjlighet att åberopa be- rättelser ur förundersökningen eller som annars lämnats utom rätta som bevis förutsätter att berättelserna lämnas under rättssäkra och i övrigt ordnade former. Formerna för hur förhör under förundersökning genomförs bör inte lagregleras men kan, om det bedöms finnas ett behov för det, regleras i myndighetsinterna riktlinjer.

Skälen för vår bedömning

Ett väl genomfört förhör

Om berättelser från polisförhör eller som annars lämnas utom rätta ska kunna fungera som ett fullgott beslutsunderlag för domstolarna vid den bevisvärdering som ska göras är det en förutsättning att för- hören genomförs på ett sätt som uppfyller de krav på rättssäkerhet som kan ställas. Undersökningsledaren har ansvaret för detta.

Förutom de krav som alltid ska vara uppfyllda vid genomförande av förhör under förundersökning (avsnitt 3.11), finns det skäl att vinnlägga sig om formerna för förhöret i belysning av att den berät-

53 Ekelöf m.fl., Rättegång IV, Upplaga 7, 2009, s. 220.

232

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

telse som lämnas kan komma att användas som bevis. Brister i något avseende kommer att påverka möjligheterna att använda berättelsen vid en rättegång.

Det är rimligt att i tillämpliga delar anpassa formerna för förhör utom rätta i dessa fall till hur domstolsförhören genomförs. Det kan exempelvis vara lämpligt att, om det är möjligt, inleda ett polisförhör vars innehåll kan komma att användas som processmaterial vid rätte- gången med att låta förhörspersonen lämna sin berättelse fritt i ett sammanhang utan alltför många frågor. Om det rör sig om ett vittne är det lämpligt att i polisförhöret mer ordnat försöka klargöra vad vittnet har för relation till den misstänkte eller målsäganden eller annars för intressen i ärendets utgång. Dessa uppgifter har, som vi konstaterat tidigare, en betydelse för vittnesuppgifternas bevisvärde. Av 21 § FUK följer att förundersökningsprotokollet ska innehålla en uppgift om huruvida vittnet är släkt eller bekant med den miss- tänkte, målsägande eller angivare, uppgift om vittnets särskilda för- utsättningar att iaktta eller bedöma det som vittnet hörs om och uppgift om övriga förhållanden som kan vara av betydelse för be- dömande av vittnets tillförlitlighet.

I likhet med vad som tillämpas i praktiken i dag bör överväganden om att hålla vittnesförhör under förundersökningen med personer som inte är underkastade vittnesplikt göras i förhållande till de regler som gäller för förhören i domstol. Det bör inte vara möjligt att kringgå undantagen från vittnesplikten genom att hålla förhör med en person som inte är skyldig att vittna för att sedan åberopa berät- telsen från förhöret i domstol.

HD uttalade redan år 1986 i frågan om barnförhör att det av rättssäkerhetsskäl måste ställas höga krav på förhör under förunder- sökningen som ska leda till berättelser som kan användas som bevis.54 De höga kraven gäller, framhöll HD, både metodik och inne- håll. Enligt HD bör en spontan berättelse från förhörspersonen så långt möjligt säkras. Genom frågor får därefter berättelsens hållbar- het belysas och uppgifterna kompletteras i syfte att säkert klarlägga om rekvisiten för ett brott är för handen eller inte. I ett avgörande några år senare bedömde HD att de i målet aktuella videoinspelade målsägandeförhören hade genomförts på ett mycket kompetent

54 NJA 1986 s 821.

233

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

sätt.55 Målsägandena hade först fått lämna sina uppgifter utan att led- ande frågor ställts till dem och först härefter hade de fått komplet- terande frågor som gett dem tillfälle att utveckla vad de tidigare sagt. HD konstaterade också att det hade varit möjligt för domstolen att göra egna iakttagelser av skiftningarna i ansiktsuttryck under för- hörens gång och kroppsspråk i övrigt, vilket framhölls utgöra ett viktigt komplement till de muntligen lämnade uppgifterna.

I överensstämmelse med de krav som följer av Europadomstolens praxis avseende tillämpningen av artikel 6 i Europakonventionen bör den misstänkte och hans eller hennes försvarare ges tillfälle att hålla motförhör i något skede. Som vi redan har konstaterat är det faktum att försvaret inte har fått ställa frågor till förhörspersonen under förundersökningen i och för sig inte något hinder mot att berättelsen åberopas som bevis. Avsaknaden av motförhör, under både för- undersökningen och huvudförhandlingen, är i och för sig heller inte något hinder mot att domstolen lägger berättelsen till grund för sin bedömning, under förutsättning att det finns annan bevisning i målet eller annars andra processuella kompensatoriska hänsyn tas. Bevis- värdet kan dock, som tidigare anförts, påverkas negativt.

Det är enligt vår mening rimligt ur rättssäkerhetsperspektiv att vid förhörberättelser som är tänkta att kunna åberopas som bevis i möjligaste mån vinnlägga sig om att försvararen får närvara vid de förhör som hålls för att han eller hon ska ges möjlighet att ställa frågor i anslutning till huvudförhöret. Denna utgångspunkt gör sig inte minst gällande eftersom förhöret hålls utom rätta. Om det inte är möjligt att ordna med ett motförhör vid det första förhöret bör rimligtvis ansträngningar göras för att erbjuda ytterligare ett för- hörstillfälle som försvararen kan medverka i. I likhet med vad som i dag ofta gäller vid genomförande av barnförhör är det möjligt att det kan hållas ett kortare förhör utan försvarare närvarande för att upp- lysa sig om vad förhörspersonen har att berätta. Det som motsvarar huvudförhöret bör dock i möjligaste mån planeras så att försvaret ges möjlighet att ifrågasätta förhörspersonens uppgifter i anslutning till att de lämnas.

Precis som i dag är fallet vid barnförhör måste försvaret inför ett sådant motförhör ha kännedom om vad förhörspersonen eventuellt har sagt tidigare och ett förhörs- och bevistema. Även annan infor-

55 NJA 1993 s 616.

234

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

mation i utredningen, t.ex. vittnesuppgifter eller resultatet av tek- niska undersökningar, som har en betydelse för förhörets genom- förande bör delges försvaret. I den utsträckning det är möjligt bör ett preliminärt gärningspåstående också presenteras.

Det finns kvalitetsvinster att göra för brottmålsprocessen om för- hören som hålls utom rätta i högre grad ordnas på ett sätt som bättre överensstämmer med den forskningsbaserade kunskap som finns om hur tillförlitliga och fullständiga uppgifter kan säkras. En medveten- het om förhörsformernas betydelse i detta avseende bör också inverka på planeringen och genomförande av förhören.

De närmare formerna för förhör under förundersökningar bör inte lagregleras

Reglerna som styr förundersökningsarbetet utgör i stora delar ett ramverk. Skälet till att någon tvingande detaljreglering av åtgärderna under förundersökningar i princip inte finns är att reglernas tillämp- ning måste kunna anpassas till handläggningen av olika typer av brott- mål och olika typer av situationer. Våra överväganden om en föränd- ring som innebär att berättelser från förhör under förundersökningar i större utsträckning får användas som bevis innefattar, som vi redan har redovisat, inte överväganden om en formell bevisupptagning utom rätta (avsnitt 6.5). Det handlar i stället om nya möjligheter att åberopa förundersökningsmaterial som bevis. Något skäl att frångå huvudprincipen om att i största möjliga mån undvika detaljreglering av förundersökningsåtgärder finns enligt vår mening inte. Formerna för hur förhör under förundersökning genomförs bör inte lagregleras men kan sannolikt komma att behöva regleras i myndighetsinterna riktlinjer.

6.7.6Vårt förslag att tillåta ljud- och bildupptagna berättelser som lämnats utom rätta som bevis

Vårt förslag: En ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnas i brottmål inför åklagare eller Polismyndigheten eller an- nars utom rätta bör få åberopas som bevis i rättegången om det inte är olämpligt med hänsyn till sakens prövning. Berättelsen ska

235

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

kunna läggas fram även inom ramen för ett förhör med förhörs- personen vid rättegången.

Skälen för vårt förslag

Nuvarande ordning

Nuvarande regler i rättegångsbalken tillåter att skriftliga, uppteck- nade, ljudupptagna eller ljud- och bildupptagna berättelser som någon lämnat utom rätta med anledning av en redan inledd eller förestående rättegång får åberopas som bevis i rättegången i tre fall. För det första om det är särskilt föreskrivet. Det som åsyftas är reglerna om skriftliga utlåtanden från sakkunniga och reglerna som gör det möjligt för rätten att vid utevarohandläggning lägga fram det som målsäganden eller den tilltalade tidigare har anfört. För det andra om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvudförhandling eller i övrigt inför rätten. Det som bestämmelsen avser omfatta är situationer då någon som lämnat en sådan berättelse avlider eller är varaktigt sjuk på sådant sätt att han inte kan förhöras. Även i de situationer då en förhörsperson befinner sig på okänd ort och det kan antas att han eller hon inte kommer att anträffas kan bestämmelsen tillämpas. Det är med stöd av denna bestämmelse som berättelser från barn tillåts som bevis i dom- stolarna. För det tredje kan berättelser som lämnats utom rätta enligt nuvarande regler tillåtas som bevis om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kostnader eller olägenheter som ett förhör vid eller utom huvudförhandling kan antas medföra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättelsens betydelse och övriga om- ständigheter.

Berättelser som lämnats utom rätta kan vidare åberopas inom ramen för ett förhör med ett vittne eller en part i rätten när förhörs- personens berättelse vid förhöret avviker från vad han eller hon tidigare har berättat eller när personen vid förhöret förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig. Avser förhöret någon som tidigare har hörts inför rätten och har det förra förhöret dokumen- terats genom en ljud- och bildupptagning ska dock förhöret inledas med en uppspelning av upptagningen om det inte är olämpligt.

236

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Skäl för att i ökad utsträckning använda berättelser som lämnats utom rätta som bevis

En reform som innebär att berättelser ur förundersökningen i högre grad kan tillåtas som bevis i domstolarna bör leda till avsevärda effektivitetsvinster i brottmålsprocessen. Om ett förhör kan hållas tidigt under förundersökningen på ett sådant sätt att dessa uppgifter sedan kan presenteras som bevis vid huvudförhandlingen behöver vittnet inte tas i anspråk för ytterligare förhör i processen. Om något förhör med personen inte behöver hållas vid rättegången försvinner den tidsåtgång som det innebär att kalla, delge och hantera eventuell utevaro för domstolarna. Om det skulle finnas behov av att ställa kompletterande frågor kan sannolikt ett tilläggsförhör inte sällan hållas per telefon. Eftersom undersökningsledaren i högre grad kan utgå från att berättelser som lämnats under förundersökningen kan användas som bevis vid rättegången finns det också skäl att anta att förundersökningar kan drivas framåt mer effektivt om det kan med- verka till att den misstänkte ges en fortlöpande insyn i utredningen och kan höras mot vad som framkommer. Det finns också bättre förutsättningar att uppfylla syftet med förundersökningsarbetet att förbereda brottmålet på ett sådant sätt att det kan presenteras koncen- trerat vid en rättegång. Dessa konsekvenser innebär sammantaget att handläggningstiderna för brottmål bör kunna kortas och att kost- nadsbesparingar, i vart fall på sikt, kan följa. Det är typiskt sett mer kostsamt att kalla en förhörsperson att höras vid personlig inställelse i rätten än att hålla ett polisförhör med personen.

På motsvarande sätt som vid tidig bevisupptagning i domstol finns det vidare skäl att förvänta sig effektivitetsvinster för brotts- bekämpningsarbetet med en utökad möjlighet att använda berättel- ser som lämnats utom rätta som bevis. Det förekommer att vissa be- rättelser som lämnas i brottmål inför åklagare eller Polismyndigheten eller annars utom rätta utgör sådan för sakens prövning relevant bevisning som svårligen eller inte alls går att rekonstruera vid ett senare tillfälle. Det kan handla om berättelser i ett akut skede. Det kan handla om vittnen som senare riskerar att glömma vad de har att berätta. Det kan också röra sig om personer vars villighet att med- verka i förhör minskar med tiden, t.ex. på grund av upplevda eller reella hot utifrån. Det kan handla om bräckliga personer vars för- måga att medverka i ett domstolsförhör och lämna en berättelse som

237

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

kan komma till användning som bevisning är begränsad. Om dessa berättelser i viss utsträckning tillåts som bevisning skulle det med- föra förbättrade möjligheter att styrka brott i förhållande till vad som gäller i dag då berättelserna ofta går förlorade om de inte kan upprepas vid rättegången. Berättelserna kan således, på grund av att de lämnas i ett tidigare skede och under lugnare former, leda till mer tillförlitlig bevisning och därmed bättre förutsättningar för materiellt riktiga domar, minskad press för förhörspersoner, minskad risk för otillbörlig påverkan av förhörspersoner och ökad förutsebarhet i processen.

En utvidgning av möjligheterna att använda berättelser som läm- nats utom rätta som bevis skulle även göra det möjligt att ge den forskningsbaserade kunskap som numera finns tillgänglig om hur tillförlitliga och fullständiga berättelser uppnås ett verkligt genom- slag i brottmålsprocessen. Kunskapen om hur förhör bäst ordnas i detta avseende är, bedömer vi, nämligen svår att omsätta i praktiken inom ramen för gällande ordning för hur muntlig bevisning tas upp i domstolarna. Den anspänning som många förhörspersoner upplever både inför och vid förhör i domstol och de distraktioner som ofta finns vid förhören försvårar villkoren. Ett förhör utom rätta kan enklare ordnas under i förhållande till dessa faktorer bättre former. Detta kan i sin tur leda till att färre målsäganden backar från sina uppgifter och att fler vittnen vågar berätta vad de har iakttagit, något som är en i högsta grad eftersträvansvärd effekt av ändrade bevis- regler.56 Med ett allt hårdare klimat för bl.a. vittnen i brottmål är det en angelägen fråga att, i den mån det är möjligt inom ramen för en fortsatt rättssäker process, minska det externa trycket mot enskilda personer som ställer upp och berättar vad de vet om saken.

En reform i enlighet med vårt förslag skulle, som en önskvärd sidoeffekt, leda till en kvalitetshöjning av förundersökningar gene- rellt. En polisman som är medveten om att hans eller hennes arbets- insats vid ett förhör kan komma att få en direkt betydelse för bevis- föringen i en senare rättegång kommer, bedömer vi, att vinnlägga sig om att förhöret genomförs på ett sådant sätt att berättelsen vid behov kan användas som bevisning. På detta sätt bättre genomförda

56 Pär Anders Granhag, Leif Strömwall och Sara Landström, Några rättspsykologiska reflek- tioner, SOU 2017:7, bil. 7.

238

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

förhör under förundersökningen innebär att förundersökningarna i sig blir mer robusta som beslutsunderlag inför åtal.

Argument mot att i ökad utsträckning använda berättelser som lämnats utom rätta som bevis

En kritik som har framförts mot att uppgifter som produceras vid framför allt polis- och åklagarmyndigheter under förundersökning i högre grad får användas som bevisning vid rättegångar är att rättens uppgift vid bevisföringen reduceras till att enbart ta emot och be- döma den bevisning som redan är säkrad. Rätten lämnar enligt denna hållning ifrån sig inflytandet över bevisföringen, medan åklagare och polis får ett alltför stort inflytande över processmaterialet i rätte- gången. Det i sin tur innebär, har det hävdats, att förundersökningen tillmäts en tyngd i processen som är tveksam ur principiell synpunkt. Risken för att en utökad användning av förundersökningsmaterialet i domstolsprocessen leder till att tyngdpunkten i rättskipningen för- skjuts från domstolarna till de brottsutredande instanserna på ett sätt som inte är önskvärt framhölls, som nämnts, även av lagstiftaren för ett tiotal år sedan.57

Situationen i rättsväsendet är emellertid i avgörande avseenden väsentligen annorlunda än för tio år sedan, bl.a. som en följd av tek- nikutvecklingen och den fortsatta utvecklingen med stora brottmål. Att förundersökningsmaterial redan utgör och i allt högre grad kom- mer att utgöra bevisning vid rättegångar bedömer vi, på sätt vi ut- vecklat tidigare, vara ofrånkomligt. Domstolarna kommer allt oftare att ställas inför bevisning som hämtats direkt ur förundersökningen.

Vårt förslag om att i större utsträckning tillåta berättelser som tagits upp utom rätta som bevisning utgår från att domstolarna även fortsättningsvis kommer att avgöra frågan om beviset får läggas fram i den formen. Om rätten gör bedömningen att det är olämpligt med hänsyn till sakens prövning att beviset åberopas kommer beviset att avvisas. Rätten avgör också vid bevisvärderingen vilken betydelse be- rättelsen ska ha för prövningen av brottmålet. Enligt vår uppfattning finns det mot den bakgrund vi angett inte något sakligt grundat skäl för att hävda att det skulle uppstå en verklig risk för en förskjutning

57 Prop. 2014/05:131, s. 164.

239

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

av rättskipningen från domstolarna av det skälet att domstolarna pre- senteras bevisning som redan finns dokumenterad.

En annan invändning, inte minst från försvararhåll, mot en re- form i enlighet med vårt uppdrag är att förhör under förundersök- ningar inte är kringgärdade av de rättssäkerhetsgarantier som finns vid förhör i domstol. Denna invändning har i och för sig fog för sig. I enskilda fall kan den också leda till att domstolen bedömer att det är olämpligt att förhörsberättelsen åberopas. Vår utgångspunkt är dock att framåtskridandet av förhörstekniken och formerna för för- hör under förundersökningen har utvecklats därhän att berättelser som lämnats utom rätta många gånger ska kunna åberopas som bevis. Det bör vidare beaktas att eventuella brister i förhöret påver- kar den bevisvärdering som sker inom ramen för den fria bevispröv- ningen.

Mot en reform som innebär en större frihet att välja hur bevis ska läggas fram kan det vidare riktas kritik om att en sådan ordning riskerar att leda till en mindre förutsebar rättstillämpning där för- hörspersoner behandlas olika beroende på omständigheterna i en- skilda fall. Våra synpunkter i denna fråga framgår av avsnitt 6.6.1.

Närmare om förutsättningarna för att åberopa berättelser som lämnats utom rätta

De redovisade fördelarnas tyngd i förhållande till de redovisade nack- delarna motiverar vårt förslag om att en ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnas i brottmål utom rätta bör få åberopas som bevis i rättegången om det inte är olämpligt med hänsyn till sakens prövning. Det som avses är, att om rätten utifrån vad parterna har anfört gör bedömningen att det inte finns några betydande pro- cessuella nackdelar med att beviset läggs fram ska det tillåtas. För- slagets utformning innebär att parterna ges en relativt stor frihet att välja hur de vill lägga fram berättelser ur förundersökningar som bevis.

Det kan vara frågan om såväl kvalitets- som effektivitetsförluster i processen som avgör frågan om bevisningens tillåtlighet. Exempelvis måste rätten bevaka betydelsen av en sammanhållen rättegång med möjlighet att överblicka bevisningen i ett sammanhang. Det innebär att ett stort antal förhörsberättelser med samma person och samma bevistema i princip inte bör tillåtas. Rätten måste också beakta invändningar som avser den misstänktes möjligheter att försvara sig,

240

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

inte minst rätten att hålla motförhör. Vilka faktorer som i övrigt kan utgöra sådana betydande processuella nackdelar som kan leda till att beviset inte bör tillåtas måste avgöras av domstolarna utifrån om- ständligheterna i enskilda fall.

Rättens prövning ska i första hand utgå från vad parterna anför. Domstolen ska i normalfallet inte behöva ta del av berättelsen för att göra prövningen.

Förslaget är inte inskränkt till att gälla en viss typ av berättelser som lämnas utom rätta, utan omfattar berättelser från alla personer och även i och för sig berättelser som lämnas utanför förhör. När det gäller tillåtligheten att åberopa berättelser från misstänkta personer som bevis så bör formerna under vilka en berättelse har lämnats få en stor betydelse för bedömningen.

Helt centralt för möjligheten att använda berättelser från polis- förhör eller som annars lämnas utom rätta som bevisning i domstol- arna är att uppgifterna dokumenteras väl. Rätten måste ges tillgång till sådan dokumentation att det av denna framgår hur förhörs- personen lämnat sin berättelse för att det ska vara möjligt att avgöra vilken betydelse berättelsen bör ges i målet. Den dokumentation som ger bäst förutsättningar för sådana iakttagelser är, konstaterar vi, ljud- och bildupptagningar.

Syftet med vårt förslag om att i högre grad tillåta berättelser som lämnats utom rätta som bevisning är att öppna upp möjligheterna att föra bevisning på det sätt som är lämpligast i det enskilda fallet. Reformen bör därför, menar vi, utformas så att det inte har någon betydelse om berättelsen åberopas i stället för en personlig inställelse av förhörspersonen eller om den åberopas för att läggas fram inom ramen för ett förhör. Att berättelser som lämnas utom rätta kan spelas upp inom ramen för ett förhör vid rättegången är, bedömer vi, ett logiskt nästa steg efter att lagstiftaren nu har godtagit som en del av rättsordningen att berättelser ur förundersökningen inte sällan får en betydelse som bevis i brottmål i samband med förhören vid rättegångar.58 Ett förhör med en person som inställer sig vid en huvudförhandling flera månader, ibland flera år, efter det aktuella brottet för att berätta vad han eller hon minns av brottstillfället skulle, bedömer vi, sannolikt ofta bli mer innehållsrikt och kunna genomföras mer koncenterat om förhöret kunde inledas med en

58 Prop. 2016/17:68.

241

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

uppspelning av vad personen berättat i polisförhör. I stället för att förhöret i ett sådant fall, som ofta sker i dag, kommer att bestå av uppläsningar av vad som har sagts i anslutning till händelsen bör berättelsen i polisförhöret i högre grad kunna tillåtas att fungera som utgångspunkt för förhöret i domstolen. Den betydelse för bedöm- ningen av en berättelses tillförlitlighet som ibland hävdas finnas om det framgår att förhörspersonens berättelse vid rättegången är konstant med alternativt avviker från vad han eller hon tidigare har berättat är enligt vår uppfattning ett tveksamt mått på tillförlitlighet i skenet av de sena förhören som numera är regel vid rättegångar. Någon rättssäkerhetsförlust på den grunden ser vi därför inte med att lämna ett förslag som innebär att tidigt lämnade, ur minnes- perspektiv typiskt sett mer korrekta, berättelser tillåts inleda för- hören i domstol.

För förhörspersonen skulle det rimligtvis vara en lättnad att veta att de frågor som kommer att ställas vid en rättegång huvudsakligen kommer vara av kompletterande karaktär. Även om personen är kallad att inställa sig i rätten kan han eller hon slippa de påfrestningar som följer med att lämna sin berättelse från grunden på nytt. Som anförts torde sådant kompletterande förhör dessutom ofta kunna hållas per telefon. För den misstänkte finns det en berättelse att för- hålla sig till vid planeringen av vilka frågor som bör ställas. Detta bör vara en fördel för den misstänktes möjligheter att förbereda och genomföra sitt försvar.

Lagteknisk utformning

Vi föreslår att det införs en ny bestämmelse i 35 kap. 14 a § RB som särreglerar tillåtligheten av ljud- och bildupptagningar som bevis i brottmål. Det blir med en sådan lagteknisk utformning tydligt att vad som gäller för berättelser som dokumenterats på annat sätt i brottmål även fortsättningsvis regleras i 35 kap. 14 § RB. Vår bedöm- ning är att det inom ramen för vårt fortsatta arbete, som bl.a. inklu- derar frågor om en utökad användning av vittnesattester i brottmål, kommer att finnas skäl att se över bestämmelsen i 35 kap. 14 § RB och överväga behovet av ändringar av dess utformning. Vi föreslår vidare ett tillägg i bestämmelsen i 36 kap. 16 § RB, som reglerar under vilka omständigheter det som ett vittne tidigare har berättat får

242

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

läggas fram, av innebörd att berättelser som lämnats utom rätta och som får åberopas enligt den nya bestämmelsen i 35 kap. 14 a § kan läggas fram även vid ett förhör i domstolen. Genom hänvisningen i 37 kap. 3 § RB gäller bestämmelsen även förhör med part och måls- ägande som inte för talan.

6.7.7Hur bör den ljud- och bildupptagna berättelsen hanteras vid rättegången?

Vår bedömning: Gällande ordning för hur berättelser som lämnats utom rätta ska hanteras vid rättegången är ändamålsenlig även vid en utökad möjlighet att åberopa sådana ljud- och bildupp- tagna berättelser.

Skälen för vår bedömning

Om rätten bedömer att en ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnats utom rätta kan åberopas som bevis ska, i enlighet med muntlighetsprincipen, ljud- och bildupptagningen i så fall spelas upp vid rättegången. Vår bedömning är att gällande ordning för hur be- rättelser som lämnats utom rätta ska hanteras vid rättegången är ändamålsenlig även vid en utökad möjlighet att åberopa sådana berät- telser. Någon justering av regelverket är inte nödvändig av det skälet att antalet berättelser utom rätta som åberopas som bevis kan komma att öka.

En part har alltid möjlighet att utforma sin bevisuppgift i för- hållande till motpartens bevisuppgift. I de fall då en ljud- och bild- upptagning enligt vårt förslag är åberopad av åklagaren till stöd för åtalet har den tilltalade därför exempelvis alltid möjlighet att åberopa förhör med den person vars berättelse ljud- och bildupptagningen avser. Vår bedömning är, bl.a. mot bakgrund av erfarenheterna av EMR-reformen, att förhöret i detta fall i praktiken ofta kommer att få innebörden av ett tilläggsförhör. I vissa av dessa fall kan det tänkas att frågorna kan ställas per telefon eller via videolänk.

I det fall ett vittne har lämnat en berättelse som tillåts läggas fram genom ljud och bild och försvaret i stället önskar åberopa förhör med vittnet kan frågan ställas om det innebär något för ljud- och

243

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

bildupptagningens tillåtlighet som bevis vid rättegången att vittnet som försvaret åberopat inte inställer sig till förhandlingen. Det går att argumentera för att vittnets utevaro borde medföra att ljud- och bildupptagningen avvisas som bevis. Detta kan visserligen bli konse- kvensen om det är så att något motförhör inte har hållits med vittnet och ett sådant motförhör måste genomföras för att bevisningen ska kunna användas. Någon reglering om att generellt avvisa bevisning i dessa situationer föreslår vi emellertid inte. Ljud- och bildupptag- ningen och förhöret bör ses som två sorters bevismedel som kan läg- gas fram parallellt i processen. Om ett förhör åberopas parallellt med en ljud- och bildupptagning med samma person bör det emellertid förutsättas att förhöret kommer att leda till att annan information förs in i målet än som redan framkommer av ljud- och bildupptag- ningen. Ett vittnes utevaro kan i en sådan situation utgöra ett hinder för att slutföra en huvudförhandling, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

6.7.8Exempel på när berättelser som lämnats utom rätta kan komma att användas som bevis

Exemplen utgör inte anvisningar för tillämpningen

Vår ambition med förslaget om en utökad möjlighet att använda ljud- och bildupptagna berättelser som lämnats utom rätta som bevis är att möjliggöra att bevis läggs fram på det sätt som är lämpligast med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vårt förslag har inte utformats med tanke på att tidiga berättelser alltid på förhand ska anses mer lämpliga att läggas fram på det ena eller andra sättet. De situationer som exemplen i detta avsnitt avser att beskriva kan i ett enskilt fall komma att hanteras på ett annat sätt på grund av omständigheterna i det fallet, exempelvis genom en tidig bevisupp- tagning i domstol (jfr avsnitt 6.6). Det som avgör frågan om hur bevis läggs fram i ett enskilt fall är omständigheterna i det fallet. Mål- sättningen med våra förslag är att det utifrån dessa omständigheter ska vara möjligt att alltid lägga fram den bästa bevisningen.

Exemplen i detta avsnitt, som tagits fram i dialog med utred- ningens expertgrupp, ska mot bakgrund av vad som sagts inte upp- fattas som anvisningar för tillämpningen utan avsikten med dem att belysa användbarheten av vårt förslag om utökade möjligheter att

244

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

åberopa ljud och bildupptagna berättelser som lämnats utom rätta som bevis. Listan på exempel är inte uttömmande.

Några exempel på när berättelser som lämnats utom rätta kommer att kunna användas som bevis

Vittnesförhör med personer som inte har någon personlig kopp- ling till saken eller parterna i brottmålet och vilken motparten kanske inte ens har några frågor till. Det kan röra sig om ett vittne som ska lämna sakupplysningar inom något kunskapsområde. Det kan även handla om den typsituation som finns beskriven i avsnitt 6.3.2 då ett vittne utan koppling till någon person i brott- målet kallas till en rättegång för att berätta om en iakttagelse om var en bomb låg utplacerad till styrkande av att det fanns en risk för att någon kunde komma till skada om bomben briserade. Om den tilltalade har inställningen att han eller hon inte har något med bomben att göra kan det förekomma att försvaret är helt överens med åklagaren om att berättelsen som vittnet lämnat i polisförhör kan spelas upp vid rättegången utan att vittnet be- höver inställa sig eller i kombination med tilläggsfrågor vid rätte- gången till vittnet. Den möjligheten skulle bespara vittnet påfrest- ningar inför och vid förhör i rätten.

En berättelse från målsäganden i ett akut skede som inte går att återskapa senare därför att den avser att visa målsägandens upp- rörda tillstånd eller vad hon eller han berättade om gärningen i omedelbar anslutning till händelsen. Sådana berättelser kan även finnas i ärenden om relationsvåld då det är vanligt förekommande att målsäganden efter inledande polisförhör i ett senare skede inte vill eller förmår medverka i ytterligare förhör. Bevisvärdet av så- dana ”akuta berättelser” är beroende av under vilka omständlig- heter berättelsen har tillkommit och tagits upp, t.ex. om de läm- nats inom eller utanför ett förhör och hur ett eventuellt förhör i så fall har genomförts.

Vid vittnesberättelser som lämnats tidigt i polisförhör när vittnet sedan inte kan förmås att medverka vid en rättegång. Bevisvärdet av dessa berättelser påverkas av hur förhören har genomförts och omständigheterna i övrigt.

245

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Vid förhör i utredningar som redan tidigt i utredningsarbetet kan förväntas pågå under lång tid och i vilka förhörsberättelsens till- förlitlighet kommer att ha en stor betydelse för möjligheterna att styrka ett åtal (jfr avsnitt 6.6.4). Det kan exempelvis vara frågan om utredningar som på grund av att de innefattar begäran om rättshjälp från ett annat land kan förväntas pågå under lång tid. Det kan även röra sig om utredningar med omfattande beslag i digitala miljöer, t.ex. barnpornografibrott, som redan från början kan antas ta lång tid att analysera. Även andra situationer då ut- redningstiden förväntas bli lång omfattas av detta exempel. Den kvalitetsmässiga vinsten med en tidig berättelse som lämnats under ordnade och rättssäkra former i förhållande till den berät- telse som kan lämnas vid ett sent förhör i samband med rätte- gången kan i sådana fall vara betydande.

Vid förhör i utredningar om mord, dråp, grovt folkrättsbrott, folkmord och terroristbrott som begås genom mord eller dråp beträffande vilka preskriptionstiden har avskaffats för vuxna lag- överträdare. Utredningar avseende dessa brott kan komma att pågå under lång tid. De kan också komma att återupptas efter lång tid, bl.a. om någon ny omständighet kommer fram. Tidigt dokumenterade förhör kan då få en betydelse för möjligheterna att, exempelvis inom Polismyndighetens s.k. kalla fall-grupper, reda ut brottsmisstankar och att lagföra brott på det sätt som borttagandet av preskriptionstiden för vissa brott avsåg skulle vara möjligt. Detsamma gäller i hög grad vid brott med lång pre- skriptionstid, inte minst sexualbrott eller könsstympning som begås mot barn.

Vissa vittnesförhör vid omfattande assistansbedrägerier. I ett fall hölls det exempelvis polisförhör med 20 läkare som sedan förhör- des även vid rättegången. Det läkarna förhördes om var innehållet

ijournalanteckningar som de gjort om den misstänktes hälsa som de i förhören skulle jämföra med inspelade övervakningsfilmer av den misstänktes rörelsemönster. Dessa berättelser skulle kunna ha lagts fram i form av ljud- och bildupptagningar av polisför- hören om den reglering vi föreslår fanns på plats. Försvaret kunde

iså fall ha erbjudits att närvara vid polisförhören för att hålla motförhör.

246

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

Målsägandeuppgifter i s.k. ”massärenden” om bedrägerier där det förekommer ett stort antal målsägande som enbart ska lämna en berättelse om exempelvis att de har betalat en viss faktura som sedan visat sig vara falsk eller att de blivit av med ett visst belopp från sitt konto.

I de fall det finns målsägande som är 15–18 år i ärenden som rör sexuella övergrepp mot barn som sker via internet skulle ofta ljud- och bildupptagna berättelser från polisförhör där försvaret har erbjudits möjlighet att ställa frågor kunna användas som bevis. I ett sådant faktiskt ärende hölls under förundersökningen förhör med 89 målsägande som var under 15 år. Förhören hölls med försvarare närvarande i avsikt att kunna användas som bevis- ning. Under brottmålets handläggning hann 18 av målsägandena fylla 15 år. Dessa måste därför lämna sina berättelser om över- greppen på nytt vid en personlig inställelse inför rätten. I det fallet skulle man med den reglering vi föreslår i stället ha kunnat åbe- ropa de ljud- och bildupptagna berättelserna från polisens förhör.

I ärenden om omfattande stölder eller hälerier där ett stort antal målsägande ska intyga att de blivit av med föremål som de redan har identifierat ur ett beslag vid Polismyndigheten bör det vara möjligt att åberopa ljud- och bildupptagna berättelser med mål- sägandena från polisförhör. Det har i praxis visat sig inte vara självklart att rätten godtar promemorior om identifieringen av gods som bevisning ens i de fall åklagaren och försvaret är överens om denna hantering.

Vid målsägandeberättelser i brottmål som gäller åldringsrån. Om målsägandena är mycket gamla och sjuka och deras berättelser enbart avser att belysa vad de råkat ut för och hur det upplevdes bör berättelser som lämnats vid väl genomförda polisförhör och tagits upp med ljud och bild kunna åberopas vid rättegången.

Vid bedrägerier avseende ROT- eller RUT-bidrag där olika perso- ners namn används på ansökningar om utbetalningar till Skatte- verket bör berättelser ur polisförhör kunna åberopas. Det som personerna i dessa bedrägerimål ska berätta om är att de saknar kännedom om det arbete som påstås ha utförts för deras räkning i ansökan om ROT- eller RUT-bidrag till Skatteverket.

247

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

Vid berättelser som lämnas inom ramen för utredningar om orga- niserad brottslighet där förhörspersonens vilja eller förmåga att medverka vid förhör i domstol har påverkats av hot eller annan otillbörlig påverkan. Om det inte finns någon realistisk möjlighet

ipraktiken att förmå personen att inställa sig till bevisupptag- ningsförhör eller rättegång kan berättelsen som redan har lämnats

ipolisförhör i vissa fall åberopas som bevisning. Berättelsen som lämnats utom rätta kan också i de fall en förhörsperson kan för- mås att inställa sig vid rättegången inleda förhöret i domstolen. Förhöret med den hotade eller annars otillbörligt påverkade per- sonen kommer då att kunna begränsas till kompletterande frågor.

Om den misstänkte har ett eget intresse av att en tidig berättelse som lämnats av honom eller henne utom rätta spelas upp innan han eller hon lämnar sina uppgifter i domstolen eller, i enlighet med vad som redan gäller, om den tilltalade i domstolsförhör avviker från vad som tidigare sagts eller inte vill yttra sig. Det kan sannolikt också tänkas att en berättelse som lämnats före huvud- förhandlingen ibland anses tillräcklig för sakens utredning och åberopas med syftet att den tilltalade inte ska behöva inställa sig vid rättegången. Detta gäller dock knappast stora brottmål utan mindre komplicerade mål. Om saken kan utredas tillfredsställande

iden tilltalades utevaro, bl.a. med stöd av berättelsen som den misstänkte har lämnat utom rätta, kan målet enligt gällande ord- ning för utevarohandläggning avgöras i den tilltalades utevaro. Skyddet för den tilltalade ligger, förutom i att han erhållit del av stämningen, i att han vid förundersökningen fått granska utred- ningsresultatet.59

6.8Presentationsformatets betydelse för rättens bedömning av muntlig bevisning

Vår bedömning: Det finns övervägande fördelar med att i ökad utsträckning tillåta tidigt lämnade ljud- och bildupptagna berät- telser som bevis i brottmål. Att ljud- och bildupptagna berättelser enligt den reform vi föreslår skulle tillmätas ett allmänt sett lägre

59 NJA II 1943 s. 586.

248

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

bevisvärde av domstolarna av det skälet att de presenteras med ljud och bild i förhållande till förhör vid personlig inställelse i domstolen saknar stöd i forskning om presentationsformatets be- tydelse för beslutsfattares bedömning av utsagor.

Skälen för vår bedömning

Rättspsykologiska studier har visat att beslutsfattare har en tendens att bedöma berättelser som lämnas vid en personlig inställelse som mer tillförlitliga än berättelser som presenteras via ljud- och bildupp- tagningar.60 Av exempelvis en studie publicerad år 2012 baserad på enkätsvar från 400 svenska rättspraktiker (poliser, nämndemän, åkla- gare och lagfarna domare) framkom, i linje med tidigare forskning, att det fanns en uppfattning bland de tillfrågade rättspraktikerna om att personer som hörs på plats i rättssalen framstår som mer tillför- litliga och trovärdiga än de som hörs genom videokonferens eller uppspelad video.61

Vad genomförda studier visar är inte att rätten har sämre möjligheter att bedöma bevisningens värde när beviset presenteras med ljud och bild. Tvärtom finns det annan forskning som tyder på att beslutsfattares möjligheter att göra korrekta bedömningar för- bättras om beslutsfattaren, i vårt fall rätten, har ett visst avstånd till det material som ska bedömas.62 Observatörer gör enligt dessa forsk- ningsresultat fler, eller i vart fall inte färre, korrekta bedömningar än förhörsledare som parallellt har till uppgift att leda förhöret framåt.

Det som framgår av studierna om presentationsteknikens effekter för beslutsfattares bedömningar av utsagor är enbart att rätten kan komma att bedöma berättelser som spelas upp med ljud och bild mer kritiskt än berättelser som lämnas vid en personlig inställelse. Denna slutsats gäller i och för sig såväl personer som lämnar korrekta upp- gifter som personer som inte gör det. Det betyder därför att lögner har svårare att få genomslag i processen när de presenteras via ljud

60Jfr exempelvis Sara Landström, CCTV, Live and Videotapes: How Presentation Mode Affects the Evaluation of Witnesses, 2008, Psykologiska institutionen, Göteborgs Universitet, Göteborg och Lena Schelin Bevisvärdering av utsagor i brottmål, 2007, s. 225.

61Sara Landström, Rebecca Willén och Eric Bylander, Rättspraktikers inställning till modern ljud- och bildteknik i rättssalen — en rättspsykologisk studie, SvJT 2012 s. 197.

62Lena Schelin, Bevisvärderingen av utsagor i brottmål, 2007, 225.

249

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

och bildupptagningar, vilket i och för sig innebär ett stöd för våra förslag.

Det finns framför allt, såvitt utredningen känner till, inte några studier som ställt fördelarna med ljud- och bildpresenterade berättel- ser mot nackdelarna. De studier som genomförts har ägnats åt att isolerat undersöka presentationsformatets betydelse för hur utsagor uppfattas utan att ta hänsyn till andra faktorer som kan inverka på den samlade bedömningen av utsagan. Det värde för rättsprocessen som vi ser framför oss att ljud- och bilddokumenterade berättelser kan ha som bevis påverkas emellertid av många faktorer. Att berät- telserna har lämnats tidigt och därför ofta är mer tillförlitliga är en faktor som påverkar hur berättelserna uppfattas. Att berättelserna har inhämtats under ordnade former som lett till stabila utsagor och har inhämtats under mindre pressade förhållanden än vid förhör under rättegångar kan också inverka positivt på utsagans värde som bevis. Resultatet av de undersökningar om presentationsformatets be- tydelse som har gjorts kan därför inte användas som ett skäl mot en utökad möjlighet att presentera bevisning med ljud och bild. Någon slutsats om att ljud- och bildupptagna berättelser i enlighet med den reform vi föreslår skulle tillmätas ett allmänt sätt lägre bevisvärde av domstolarna i förhållande till bevis som presenteras på annat sätt en- bart av det skälet att de presenteras med ljud och bild går mot denna bakgrund rimligen inte att dra.

Det finns däremot skäl att fundera på om blotta risken för att en berättelse som presenteras med ljud och bild kan komma att värderas lägre av rätten än en utsaga vid en personlig inställelse kommer att leda till att parterna avstår från att åberopa ljud- och bildupptag- ningarna. Det skulle i så fall betyda att reformen inte får genomslag i tillämpningen. Det finns också skäl att fundera på om det kan uppstå en obalans i processen avseende bevisförutsättningar om en part väl- jer att åberopa ljud- och bildupptagningarna medan den andra parten åberopar förhör med personlig inställelse. Om berättelser som läm- nas vid en personlig inställelse inför rätten alltid bedöms ha ett högre bevisvärde än berättelser som spelas upp med ljud och bild i samma rättegång kan det innebära problem för reformens genomslag.

Inför lagändringar som trädde i kraft år 2015 om möjligheter att lägga fram tidigare upptagna muntliga bevis vid rättegångar genom uppspelning av ljud- och bildupptagningar framfördes remissyn- punkter från två universitet mot den då tänkta lagändringen. Det

250

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

som framfördes var att alla förhörspersoner bör behandlas på samma sätt och att olika behandling kan leda till en risk för felaktig bevis- värdering samt att värdet av att olika förhör läggs fram i samma form i ett samlat sammanhang bör beaktas.63

De uttryckta farhågorna är enligt vår mening överdrivna. Erfaren- heter av ljud- och bildupptagningar som följt med EMR-reformen talar för att det finns en beredskap både vid domstolarna och hos parterna för att förhålla sig till bevisning som presenteras med ljud- och bild. Både domstolar och parter har redan en vana att handskas med teknikupptagen bevisning inklusive de processfrågor som kan uppstå med anledning av presentationsformatet. Det faktum att denna form av bevisning är etablerad i brottmålsprocessen bör enligt vår mening underlätta både i frågor om hur en part ställer sig till att åberopa en ljud- och bildinspelning och vid domstolens bedöm- ningar av bevis i olika presentationsformat. Såväl domstolar som parter har dessutom genom EMR visat en förmåga att ställa om till nya förutsättningar på ett sätt som kommer att vara nödvändigt även vid denna reform. En särskild utmaning med den reform vi föreslår är att bevisningen enligt våra förslag kan komma att presenteras med olika presentationsformat inom ramen för en och samma rättegång. Detta ställer i och för sig krav på en skärpt medvetenhet hos inte minst domstolarna vid bevisvärderingen. Det finns rimligtvis också skäl för parterna att argumentera i dessa frågor vid rättegången. Redan i dag förekommer dock bevisning med skilda presentations- format i betydande utsträckning, inte minst i de större brottmålen.

Våra överväganden om huruvida parterna kommer att vilja tillämpa en utökad möjlighet att åberopa ljud- och bildupptagningar bygger vidare på att den part som åberopar en berättelse som dokumenterats med ljud och bild uppfattar att det finns ett processuellt mervärde med ljud- och bildupptagningen i förhållande till ett förhör med per- sonlig inställelse. Vår bedömning är som framgått att ett sådant mer- värde ofta kommer att finnas, inte minst eftersom det finns bevis- mässiga fördelar med att lägga fram färsk bevisning för rätten. I en- skilda fall bör därför ofta fördelarna med ljud- och bildupptagna berättelser som bevis väga tyngre än oron för att det ska finnas nack- delar på grund av presentationsformatet.

63 Prop. 2015/16:39 s. 36.

251

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

6.9Vårt förslag om en utökad möjlighet

till vittnesersättning av allmänna medel

Vårt förslag: Det bör införas en möjlighet för rätten att besluta att ersättning för ett vittnes inställelse får betalas av allmänna medel även om vittnet har åberopats av den misstänkte i de fall då det är skäligt med hänsyn till vittnesförhörets betydelse för till- varatagande av den misstänktes rätt.

Skälet för vårt förslag

Ersättning till ett vittne, en målsägande eller en sakkunnig som åbe- ropats av enskild part, dvs. i brottmål i princip den tilltalade eller målsäganden, ska enligt gällande huvudregel betalas av parten. Om det är skäligt med hänsyn till partens ekonomiska förhållanden får dock domstolen besluta att ersättningen ska betalas av staten. Dom- stolen är skyldig att se till att onödig bevisning inte läggs fram. Någon särskild prövning utöver denna ska inte göras av om bevis som åbe- ropats av en enskild part bör tillåtas. Om en tilltalad begär omförhör med ett vittne i högre instans, är det enligt gällande ordning den tilltalade som ska betala för inställelsen även om åklagaren i och för sig har begärt att vittnets tingsrättsberättelse ska läsas upp.64

För att säkerställa att den tilltalades möjligheter att åberopa för- hör med en person vars uppgifter läggs fram av åklagaren genom en ljud- och bildupptagning inte begränsas av ekonomiska hänsyn finns det skäl att justera bestämmelserna om ersättning för inställelse. Vi föreslår att det införs en möjlighet för rätten att besluta att ersätt- ningen för förhörspersonens inställelse i vissa av dessa fall ska stanna på staten. Vi föreslår att rätten får besluta att ersättningen ska betalas av allmänna medel om bedömningen görs att det är skäligt med hänsyn till förhörets betydelse för tillvaratagande av den misstänktes rätt. Den utformning vårt förslag ges innebär att rätten får en möjlig- het att fatta sådana beslut vid alla förhör som åberopas av en miss- tänkt, oavsett skälet till att förhöret åberopas. Att rätten ska ges en sådan möjlighet vid bevisning som har en betydelse för tillvaratagan-

64 Fitger m.fl. Rättegångsbalken – en kommentar på internet, kommentaren till 36:24 RB.

252

SOU 2017:98

Våra överväganden och förslag

det av den misstänktes rätt bedömer vi är rimligt ur rättssäkerhets- synpunkt.

6.10Övrigt författningsförslag

Vårt förslag: Bestämmelsen i 11 § FUK ska upphöra att gälla.

Av 11 § FUK framgår att om den misstänkte begär att undersök- ningsledaren ska yrka att ett visst bevis som den misstänkte avser att åberopa vid huvudförhandlingen tas upp vid rätten, bör undersök- ningsledaren under de i 23 kap. 15 § RB angivna förutsättningarna gå med på framställningen om det kan antas att beviset har betydelse för utredningen. Denna bestämmelse tillkom mot bakgrund av att den misstänkte hade att utge ersättning till den hörde, om förhöret skedde på hans eller hennes begäran. Numera gäller dock att kostna- derna för bevisupptagningen och för den misstänktes inställelse utgår av allmänna medel även i det fallet att det är den misstänkte som tagit initiativet. Som en följd av detta och de ändringar vi före- slår om bevisupptagning i domstolarna enligt 23 kap. 15 § RB bör bestämmelsen i 11 § FUK upphävas.

6.11Avslutande synpunkter om den föreslagna bevisreformen

Våra förslag om nya bevisregler innebär att möjligheterna att lägga fram bevisning på det sätt som är lämpligast i enskilda fall öppnas upp. Förslagen är inte utformade för att anvisa hur bevis ska läggas fram oavsett omständigheterna i enskilda fall. Avsikten är i stället att erbjuda nya processuella verktyg i straffprocessen som kan användas när det är lämpligt för att få mer tillförlitlig bevisning eller andra processuella vinster i ett enskilt fall. Frågan om vilket närmare genomslag reformen får kommer, med den utformning vi har valt, i stor utsträckning att avgöras genom rättstillämpningen. Precis som har skett med EMR-reformen kommer, föreställer vi oss, praxis över tid att klarlägga i vilka situationer och under vilka närmare förutsätt- ningar som de föreslagna reglerna ska utnyttjas. Närmare anvisningar om tillämpningen kan sannolikt också komma att meddelas i rikt-

253

Våra överväganden och förslag

SOU 2017:98

linjer från myndigheterna. Reformens fulla potential för en bättre hantering av stora brottmål kommer enligt vår bedömning därför att utvecklas successivt.

254

7Kostnader och andra konsekvenser

7.1Inledning

I kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning finns bestämmelser om redovisning av konsekvenser av förslagen i ett betänkande. Det anges vidare uttryckligen i våra direktiv att utredningen ska bedöma de ekonomiska konsekvenserna för det allmänna av de förslag som läm- nas. Om förslagen förväntas leda till kostnadsökningar för det all- männa, ska utredningen föreslå hur dessa ska finansieras. Utred- ningen ska också redovisa i vilken utsträckning resursutnyttjandet i rättsväsendet kan bli effektivare genom förslagen.

Vi har i anslutning till våra överväganden och förslag analyserat för- och nackdelar med respektive förslag och i vissa fall alternativ till våra förslag. I detta kapitel gör vi en sammanfattande bedömning av de konsekvenser som