sou 2017 84

Till statsrådet Heléne Fritzon

Regeringen beslutade den 3 november 2016 att ge en särskild utredare uppdrag att kartlägga förekomsten av och rättstillämpningen i ärenden om uppehållstillstånd där ett beslut om avvisning eller utvis- ning inte kan verkställas av praktiska skäl (dir. 2016:92). Uppdraget skulle redovisas senast den 1 september 2017. Genom tilläggsdirektiv den 6 juli 2017 förlängdes utredningstiden till den 1 november 2017.

Till särskild utredare förordnades den 8 november 2016 docenten, numera professorn, Anna Lundberg.

Specialistföredraganden Noah Tunbjer anställdes som sekreterare den 1 februari 2017.

Som sakkunniga förordnades den 21 december 2016 departe- mentssekreteraren Åsa Hernerud (Finansdepartementet), departe- mentssekreteraren Oskar Jöberger (Justitiedepartementet) och departementssekreteraren, numera kanslirådet, Jenny Strandberg (Justitiedepartementet).

Som experter förordnades samma dag chefsrådmannen Patrik Alm, jur. kand. Emelie Jörwall, processledaren Kristina Rännar, sak- kunniga Alexandra Segenstedt, processledaren Jakob Springfeldt, docenten Rebecca Stern och viceordföranden i FARR Michael Williams. Genom beslut den 3 maj 2017 entledigades Kristina Rännar och enhetschefen Mikael Landberg förordnades som expert. Genom beslut den 20 juni 2017 entledigades Mikael Landberg och verk- samhetsexperten Tina Karimi förordnades som expert.

Till utredningen har också en referensgrupp varit knuten bestå- ende av doktoranden Maria Bexelius, juristen Birgitta Elfström, juristen Bo Johansson, universitetslektorn Christina Johansson, stifts- adjunkten Jonas Löhnn, f.d. generaldirektören Håkan Sandesjö, juristen Madelaine Seidlitz, docenten Mikael Spång, advokaten Jenni Stavare och chefsjuristen Anders Sundquist.

Innehåll

Sammanfattning ................................................................		13
Summary ..........................................................................		25
1	Författningsförslag.....................................................	35
1.1	Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) .....	35

1.2Förslag till lag om ändring i lagen (2017:356)

	om ändring i utlänningslagen (2005:716)	.............................. 40
2	Uppdrag och arbetssätt ..............................................	43
2.1	Inledning och bakgrund .........................................................	43
2.2	Syfte och frågeställningar .......................................................	45
2.3	Utgångspunkter ......................................................................	52

2.4Vad betyder begreppet ”praktiska

	verkställighetshinder”? ...........................................................			59
2.5	Betänkandets struktur ............................................................			62
3	Förekomsten av praktiska verkställighetshinder.............			65
3.1	Exempel på enskilda ärenden .................................................			67
	3.1.1	Fall 1	– Statslös palestinier från Irak ......................	68
	3.1.2	Fall 2	– Statslös palestinsk familj från Libyen........	72
	3.1.3	Fall 3	– Palestinier med tidigare hemvist Gaza......	73

3.1.4Fall 4 – Statslös palestinier med tidigare

hemvist Qatar ..........................................................

Innehåll

SOU 2017:84

3.1.5Fall 5 – Asylsökande kvinna uppger sig vara

		eritreansk medborgare men meddelas
		verkställighetsbeslut till Etiopien...........................	81
	3.1.6	Fall 6 – Familj från Uzbekistan..............................	84
3.2	Migrationsverkets interna kvalitetsrapport...........................		87
3.3	Uppskattning av antal fall ......................................................		88

3.3.1Varför kan vi inte klarlägga antalet personer som är föremål för praktiska

verkställighetshinder utanför deras egen
kontroll? ..................................................................	88

3.3.2Antalet personer som får uppehållstillstånd

i Sverige efter preskription .....................................

3.3.3Polisens och Kriminalvårdens

		årsredovisningar ......................................................	95
	3.3.4	Vilka problem har myndigheterna
		i verkställighetsarbetet? ..........................................	96
3.4	Sammanfattande analys ........................................................		100
4	Praktiska verkställighetshinder inom prövningen
	av grundärendet.......................................................		103
4.1	Lagstiftarens intentioner och tidigare utredningar.............		104

4.2Kartläggning av rättstillämpningen avseende möjligheten att beakta praktiska verkställighetshinder

inom grundärendet ...............................................................

111

4.2.1Tidigare praxis från Utlänningsnämnden

	och regeringen.......................................................	111
4.2.2	Migrationsöverdomstolens avgöranden...............	112

4.2.3Migrationsdomstolarnas avgöranden

med hänvisning till MIG 2008:38.........................

119

4.2.4Migrationsverkets beslut om uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder

under första kvartalet 2016.....................................

133

4.3Migrationsverkets aktuella rättsliga ställningstaganden

och kommentarer .................................................................	138
4.4 Sammanfattande analys ........................................................	142

SOU 2017:84		Innehåll
5	Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet
	avlägsnandebeslut ...................................................	149
5.1	Lagstiftarens intentioner och tidigare utredningar.............	152

5.2Kartläggning av rättstillämpningen avseende möjligheten att beakta praktiska verkställighetshinder efter att

ett avlägsnandebeslut har fattats men inte har kunnat
verkställas ..............................................................................		157
5.2.1	Migrationsverkets beslut
	om uppehållstillstånd ............................................	157

5.2.2Migrationsverkets beslut om att inte meddela

uppehållstillstånd...................................................

166

5.2.3Hur hanteras frågor om verkställighetshinder

när ansvaret för verkställighet av
avlägsnandebeslutet överlämnats
till Polismyndigheten?...........................................	172
5.3 Migrationsöverdomstolens vägledande avgöranden ...........	174

5.4Migrationsverkets aktuella rättsliga ställningstaganden och kommentarer om bedömningen av praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet

	avlägsnandebeslut..................................................................	179
5.5	Sammanfattande analys.........................................................	183
6	Uppehållstillstånd som en följd av preskription...........	191
6.1	Lagstiftarens intentioner och tidigare utredningar.............	192

6.2Praxis avseende konsekvenserna av inträdd preskription

före MIG 2009:13 .................................................................		196
6.2.1	Utlänningsnämndens vägledande avgöranden.....	196
6.2.2	Migrationsöverdomstolens avgöranden...............	201
6.2.3	Migrationsdomstolarnas avgöranden ...................	204

6.3Migrationsdomstolarnas avgöranden under första kvartalet 2016 avseende konsekvenserna av inträdd

preskription ...........................................................................

218

6.4Migrationsverkets beviljade uppehållstillstånd på grund

av inträdd preskription under första kvartalet 2016 ...........

232

Innehåll

SOU 2017:84

6.5Migrationsverkets rättsliga ställningstaganden,

kommentarer och exempelbeslut avseende preskription ... 235

6.6	Analys av MIG 2009:13........................................................	238
6.7	Sammanfattande analys ........................................................	242
7	Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar
	av möjligheterna att få uppehållstillstånd i Sverige......	255
7.1	Konsekvenser för möjligheten att bevilja
	uppehållstillstånd på grund av praktiska
	verkställighetshinder under prövningen
	av grundärenden ...................................................................	256
7.2	Konsekvenser för möjligheten att bevilja
	uppehållstillstånd på grund av praktiska
	verkställighetshinder efter lagakraftvunnet
	avlägsnandebeslut .................................................................	258

7.3Konsekvenser för möjligheten att bevilja

	uppehållstillstånd som en följd av preskription..................	258
8	Internationella utblickar och tidigare forskning ...........	261
8.1	Tillvägagångssätt...................................................................	263
8.2	Tidigare asylsökande som fått beslut om återvändande.....	265
8.3	Sammanfattande analys ........................................................	276
9	Internationella åtaganden om mänskliga
	rättigheter m.m. ......................................................	281
9.1	Jämlikhet och icke-diskriminering ......................................	282
9.2	Principen om non-refoulement ...........................................	287
9.3	Mänskliga rättigheter och statslösas situation....................	293
9.4	Sammanfattande analys ........................................................	298
10	Betydelsen av den nuvarande LMA-lagen....................	301
10.1	Vad var syftet med lagändringen?........................................	302

SOU 2017:84		Innehåll
10.2	När är det uppenbart oskäligt att ersättning upphör?........	303
10.3	Vilka konsekvenser bedömdes lagändringen få?.................	303
10.4	Migrationsverkets rättsliga ställningstagande
	rörande rekvisitet ”uppenbart oskäligt” ..............................	304
10.5	Kommunernas roll ................................................................	305
10.6	Erfarenheterna i andra länder och Röda Korsets
	lägesrapport ...........................................................................	306
10.7	Sammanfattande analys.........................................................	308
11	Slutsatser och förslag...............................................	309
11.1	Praktiska verkställighetshinder inom prövningen
	av ett grundärende.................................................................	309
	11.1.1 Hur regleras detta i dagsläget?..............................	310
	11.1.2 Hur har frågan om praktiska
	verkställighetshinder hanterats
	i rättstillämpningen?..............................................	311
	11.1.3 Ett försök till verkställighet kan inte vara
	en nödvändig förutsättning för att praktiska
	verkställighetshinder ska kunna bedömas
	föreligga..................................................................	312
	11.1.4 Beviskravet bör tillämpas med beaktande av
	de individuella omständigheterna.........................	313
	11.1.5 Det ska tydligt framgå av utlänningslagen

att praktiska verkställighetshinder ska beaktas redan i grundärenden och att

uppehållstillstånd får beviljas av sådana skäl........ 315

11.1.6Betydelsen av den tidsbegränsade lagen

för vårt förslag .......................................................

316

11.1.7Det ska tydligt framgå av utlänningslagen

att medicinska verkställighetshinder
ska beaktas redan i grundärenden.........................	317

11.1.8Frågor om praktiska möjligheter

till återvändande bör uppmärksammas tidigt

i asylprocessen .......................................................

318

11.1.9En ökad insikt om konsekvenserna

av statslöshet bör eftersträvas...............................

318

Innehåll

SOU 2017:84

11.2 Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet
avlägsnandebeslut .................................................................		319
11.2.1	Hur regleras detta i dagsläget? .............................	320

11.2.2Hur har frågan om praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut hanterats

i rättstillämpningen? .............................................

320

11.2.3Den enskilde har ingen skyldighet att åberopa

	verkställighetshinder.............................................	321
11.2.4	Tydlig vägledning skapar förutsättningar
	för att praktiska verkställighetshinder
	ska kunna identifieras ...........................................	322
11.2.5	Det i lagen fastslagna beviskravet ska tillämpas ..	323

11.2.6Begreppet ”praktiska verkställighetshinder” ska införas i 12 kap. 18 § första stycket 2

utlänningslagen......................................................

324

11.2.7Betydelsen av den tidsbegränsade lagen

för vårt förslag.......................................................

325

11.2.8Migrationsverket bör genomföra en intern

kvalitetsuppföljning samt eventuella
kompetensutvecklande åtgärder...........................	326
11.3 Uppehållstillstånd på grund av preskription.......................	326
11.3.1 Hur regleras detta i dagsläget? .............................	327

11.3.2Hur har förekomsten av ett preskriberat tidigare avlägsnandebeslut hanterats

i rättstillämpningen? .............................................

327

11.3.3Den enskilde har en skyldighet att efterfölja

ett avlägsnandebeslut men kan inte alltid hållas
ansvarig för en utebliven verkställighet ...............	328

11.3.4Såväl myndigheternas som den enskildes aktivitet i återvändandeprocessen bör tillmätas

betydelse ................................................................

330

11.3.5Omständigheten att verkställighetsärendet överlämnats till Polismyndigheten kan inte i sig innebära att den enskilde är ansvarig för

att verkställighet inte kunnat genomföras...........

331

11.3.6En uttrycklig bestämmelse om uppehållstillstånd på grund av preskription

ska införas i utlänningslagen.................................

332

SOU 2017:84

Innehåll

11.3.7Betydelsen av den tidsbegränsade lagen

för vårt förslag .......................................................

333

11.3.8Uppehållstillstånd på grund av preskription ska kunna beviljas om den enskildes eget agerande inte varit den avgörande orsaken till

att beslutet inte kunnat verkställas.......................	334
11.4 Statslöshet som en viktig omständighet av betydelse
för verkställighetshinder och preskription..........................	335
11.4.1 Hur hanteras statslöshet i dagsläget? ...................	336

11.4.2UNHCR:s pågående arbete för att motverka

statslöshet bör beaktas ..........................................

337

11.4.3En statslöshetsprocedur är ett sätt att beakta internationella åtaganden om mänskliga

		rättigheter...............................................................	337
11.5	Betydelsen av ändringen i LMA för våra förslag.................		338
11.6	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser........................		338
12	Konsekvensanalys....................................................		339
12.1	Offentligfinansiella konsekvenser av
	författningsändringarna och övriga förslag .........................		340
	12.1.1	Inledning ................................................................	340
	12.1.2	Kostnadsbesparingar för Migrationsverket
		och domstolarna som en följd av tidigare
		beviljade uppehållstillstånd ...................................	342

12.1.3Kostnadsökningar som en följd av ökat antal

uppehållstillstånd på grund av preskription.........

348

12.1.4Vi föreslår utbildning om praktiska verkställighetshinder och uppehållstillstånd

på grund av preskription .......................................

351

12.1.5Vi föreslår att en utredning tillsätts

	om statslösas rättsliga ställning ............................	351
12.1.6	Sammanfattande avslutning ..................................	351
12.2 Samhällsekonomiska och andra konsekvenser....................		352
12.2.1 Tillsättande av en utredning om statslöshet ........		352
12.2.2 Skyddet för mänskliga rättigheter ........................		353
12.2.3	Utbildnings- och andra insatser ...........................	354

Innehåll

SOU 2017:84

13	Författningskommentar ............................................	357
13.1	Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen
	(2005:716) .............................................................................	357
13.2	Förslaget till lag om ändring i lagen (2017:356)
	om ändring i utlänningslagen (2005:716)............................	366

Särskilt yttrande...............................................................		369
Referenser.......................................................................		375
Bilagor
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2016:92...........................................	383
Bilaga 2	Kommittédirektiv 2017:83...........................................	391
Bilaga 3	Ad hoc-förfrågan till det europeiska
	migrationsnätverket .....................................................	393

Sammanfattning

SOU 2017:84

Utredningens uppdrag

Utredningen har haft i uppdrag att kartlägga rättstillämpningen i ärenden om uppehållstillstånd när det gäller Migrationsverkets och domstolarnas möjlighet att ta hänsyn till praktiska verkställighets- hinder både under asylprocessen och efter att ett beslut om avvis- ning eller utvisning har fattats men inte kunnat verkställas.

Vi har haft ett särskilt uppdrag att analysera Migrationsöver- domstolens vägledande dom från 2009 (MIG 2009:13) och vilka effekter den har haft på möjligheten att bevilja uppehållstillstånd i de fall ett beslut om avvisning eller utvisning inte har kunnat verk- ställas. Här ingår att analysera i vilka fall denna dom har åberopats och på vilket sätt den har haft betydelse samt att bedöma i vilken utsträckning som avgörandet har utvecklat tidigare praxis i den aktu- ella frågan.

Utöver detta har vårt uppdrag varit att analysera om syftet med lagstiftningen gällande praktiska verkställighetshinder respektive pre- skription har fått genomslag i praxis och redovisa vilka krav som ställs för att en sökande ska anses ha fullgjort sin skyldighet att med- verka till verkställighet.

Vidare har vi haft i uppdrag att kartlägga förekomsten av situa- tioner där ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verk- ställas på grund av skäl utanför den enskilda personens kontroll.

Utredningen lämnar, i enlighet med direktiven, lagförslag där det klart framgår av lagstiftningen att uppehållstillstånd får beviljas för personer vars avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verk- ställas av skäl utanför deras kontroll. Vi lämnar därutöver, i enlig- het med direktiven, ett antal andra förslag som syftar till att mot- verka att personer som har ansökt om asyl hamnar eller blir kvar i en situation där deras avlägsnandebeslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl utanför deras kontroll.

Begreppet ”praktiska verkställighetshinder”

En kärnfråga för utredningen har varit innebörden av formuleringen ”avlägsnandebeslut som inte kan verkställas på grund av praktiska skäl utanför den enskildes kontroll” (härefter benämnt praktiska verk- ställighetshinder), dvs. skäl som enligt utlänningslagen redan kan ligga till grund för att bevilja uppehållstillstånd i Sverige. Det är inte möj-

SOU 2017:84

Sammanfattning

ligt att uttömmande ange vad som kan utgöra praktiska verkställig- hetshinder. En grundläggande innebörd är att en person som har fått beslut om avvisning eller utvisning, eller kan komma att få ett så- dant beslut, inte kan resa till anvisat mottagarland. Bakgrunden till en sådan situation kan variera:

–Det kan vara praktiskt omöjligt att ta sig till landet.

–Det kan finnas en ovilja från landets sida av politiska skäl att ta emot personen.

–Det kan vara svårt för den enskilda personen eller myndigheter att visa att personen är medborgare eller har rätt till vistelse i det anvisade mottagarlandet.

De bakomliggande orsakerna till att enskilda personer inte tas emot eller inte kan resa till ett land varierar dessutom beroende på situa- tionen i olika länder och internationella relationer.

Ett tydligt exempel på praktiska verkställighetshinder är situationen för palestinier som inte kan resa till Gaza eftersom gränsövergången mellan Gaza och Egypten är stängd och möjligheterna till transit genom Egypten mycket begränsade. Detta gör att personer från Gaza sedan Migrationsverkets rättsliga ställningstagande i oktober 2016 (SR 54/2016) beviljas tidsbegränsade uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder.

En annan grupp som har mött stora svårigheter att resa till an- visat mottagarland är statslösa bidooner från Kuwait, eftersom Kuwait inte erkänner dem som medborgare. De berörda beviljas inte inrese- tillstånd, oavsett om de har id-handlingar och bevis för att de tidi- gare har bott långa perioder i Kuwait. Staten Kuwait är inte heller förpliktigad enligt den internationella rätten att bevilja inresa för dessa personer eftersom de inte betraktas som medborgare.

Statslöshet är en omständighet som har stor betydelse för prak- tiska verkställighetshinder, eftersom en person inte har rätt att resa in i ett land där man inte är medborgare, om man inte söker skydd från krig eller andra människorättskränkningar enligt asylrätten.

Utöver statslöshet, mottagarlandets intressen och individens förut- sättningar att resa till landet, kan orsaken till praktiska verkställig- hetshinder ha koppling till hur starka institutionerna är i det aktu- ella mottagarlandet. Exempelvis kan det finnas praktiska hinder i åter- vändandeprocessen på grund av att beskickningar är underbemannade.

Sammanfattning

SOU 2017:84

Detta kan föra med sig att enskilda personers eller myndigheters frågor om id-handlingar förblir obesvarade eller att det tar orimligt lång tid – ibland går det inte alls – att boka en intervju med beskick- ningen. Vissa länder har också föreskrifter om att utfärdande av rese- handlingar är villkorat med att den enskilda personen har id-handlingar i original, och sådana saknas. I andra enskilda ärenden är problemet att utfärdade resehandlingar har en så kort giltighetstid eller begränsad geografisk räckvidd att en resa inte är möjlig av det skälet.

Även svenska myndigheters vägledning till enskilda i verkställig- hetsärenden och huruvida denna efterföljs, samt tillgången till rele- vant landinformation, har betydelse för om det bedöms finnas prak- tiska verkställighetshinder i enskilda ärenden.

Regler om praktiska verkställighetshinder i andra länder

Tidigare forskning och erfarenheter från andra europeiska länder har använts som underlag

För att få en bild av regelverk och bedömningar av praktiska verk- ställighetshinder i andra europeiska länder har vi tagit del av rapporter från civilsamhället, olika internationella organ och det europeiska migrationsnätverket (EMN). En förfrågan skickades genom nät- verkets kontaktpersoner ut till 28 länder om information om hur förekomsten och regleringar av praktiska verkställighetshinder ser ut i olika europeiska länder. Vi fick 18 svar. Genom att därutöver studera ett antal vetenskapliga rapporter om staters hantering av verk- ställighetshinder fick vi ytterligare förståelse för våra frågeställningar.

Staters regleringar varierar men få beviljas uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder

I internationell forskning används begreppet ”strandsatta migranter” för att beskriva företeelsen att människor som sökt skydd men som inte bedöms vara skyddsbehövande fastnar i en situation där de med- delas upprepade avlägsnandebeslut som inte går att verkställa. Strand- satta migranter används därtill som ett paraplybegrepp i diskussioner om cirkulär irreguljär migration, människosmuggling, visumregleringar och situationen för migranter som behöver konsulär assistans. Forsk-

SOU 2017:84

Sammanfattning

aren Stefanie Grant har föreslagit följande definition av termen juri- diskt strandsatt:

In practice, migrants become legally stranded when they are caught between removal from the State in which they are physically present, inability to return to their State of nationality or former residence, and refusal by any other State to grant entry.

(Grant 2007, s. 30)

I tidigare studier av hur olika europeiska länder hanterar frågan har vi identifierat en generell svårighet för staterna att urskilja vilka asylsökande med avslags- och utvisningsbeslut som inte kan åter- vända, oavsett individens egna avsikter. Vi har också sett att europeiska länder försöker öka incitamenten för asylsökande som inte bedömts ha skyddsbehov att återvända självmant. För svenskt vidkommande är ett exempel på detta en ändring i lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. (LMA) som trädde i kraft den 1 juni 2016. Ändringen har samband med vår utredning, eftersom den sociala situationen för personer vars avslagsbeslut inte kan verk- ställas avsevärt har försämrats genom lagändringen.

Få personer beviljas uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder och den rättsliga statusen för personer som beviljas något sorts tillstånd varierar i Europa, och vi har inte funnit något stöd i våra internationella utblickar för att upprepade pröv- ningar av tillfälliga tillstånd för med sig att fler personer faktiskt reser till det anvisade mottagarlandet. Vi har inte heller kunnat dra några slutsatser om vilka metoder som skulle kunna få till effekt att fler återvänder självmant. Att inskränka tillgången till rättigheter efter ett avslag, i synnerhet när det gäller boende, ökar emellertid sannolikheten för att myndigheter förlorar kontakten med berörda personer.

Kartläggningen av rättstillämpningen

Nuvarande regler

Enligt utlänningslagen ska myndigheter och domstolar ta hänsyn till praktiska verkställighetshinder när man avgör en fråga om avvis- ning eller utvisning (se bl.a. 8 kap. 7 § utlänningslagen). Om bestå- ende sådana hinder finns kan permanent uppehållstillstånd beviljas

Sammanfattning

SOU 2017:84

inom ramarna för 5 kap. 6 § utlänningslagen, vilket framgår av olika förarbeten. Om de praktiska hindren bedöms vara av mer tillfällig karaktär kan i stället ett tidsbegränsat tillstånd beviljas (5 kap. 11 § utlänningslagen).

Migrationsverket ska ta hänsyn till praktiska verkställighetshinder även om dessa hinder kommer fram efter att ett avlägsnandebeslut vunnit laga kraft, om det finns anledning att anta att det anvisade mottagarlandet inte kommer ta emot personen (se 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen).

Ett beslut om avvisning eller utvisning preskriberas, dvs. upphör att gälla, normalt fyra år efter att beslutet vann laga kraft (se 12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen). Därefter får om en ny ansökan lämnas in uppehållstillstånd beviljas, förutsatt att preskription in- trätt utan den enskilda personens förskyllan. Om uppehållstillstånd inte beviljas som en följd av preskription ska samtliga grunder för uppehållstillstånd (även sådana som åberopats tidigare) bedömas på nytt.

Genomförandet av kartläggningen

För att kartlägga rättstillämpningen när det gäller praktiska verk- ställighetshinder inhämtade vi 361 beslut från Migrationsverket och 50 domar från migrationsdomstolarna i överklagade grundärenden. Någon praxis från domstolarna fanns däremot inte i fråga om bedöm- ningen av praktiska verkställighetshinder efter att ett avlägsnande- beslut vunnit lagakraft, eftersom Migrationsverkets beslut i denna del inte kan överklagas (14 kap. 3 § utlänningslagen). Vi gick även igenom relevanta rättsliga ställningstaganden från Migrationsverkets rättschef.

Undersökningen av praxis gällande följderna av att ett avlägs- nandebeslut preskriberats såg annorlunda ut. I denna del analyserade vi särskilt ett avgörande från Migrationsöverdomstolen från den 31 mars 2009 (MIG 2009:13), inklusive vilka effekter det har haft på möjligheten att bevilja uppehållstillstånd i de fall ett beslut om av- visning eller utvisning inte har kunnat verkställas. För att bedöma effekterna av MIG 2009:13 undersökte vi rättstillämpningen före och efter detta avgörande. Vi gick igenom sammanlagt 114 beslut och 128 domar.

SOU 2017:84

Sammanfattning

Förekomsten av situationer där ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verkställas på grund av skäl utanför den enskilda personens kontroll analyserades genom statistik, rättstillämpning och ett antal exempelärenden som identifierats i samarbete med Migrationsverket. De sex exempelärenden som presenteras i betänk- andet är en kvalitativ beskrivning av situationen för personer som inte har beviljats uppehållstillstånd och som inte heller har kunnat återvända. Vi gick igenom samtliga handlingar i akterna för att kunna ta del av motiveringar, tjänsteanteckningar m.m. som kan ha bäring på verkställighetsfrågan. För att få en förståelse för de krav som ställs på enskilda personers medverkan intervjuades åtta per- soner som av olika skäl vistas i Sverige med lagakraftvunna avlägs- nandebeslut. I särskilt fokus stod de juridiska processer som de hade gått igenom. Vår analys i denna del baseras även på en intern kvali- tetsrapport där Migrationsverket har granskat 76 verkställighets- ärenden från samtliga förvaltningsprocessenheter.1

Vi bedömer att det inte är möjligt att beräkna antalet personer som befinner sig i Sverige med lagakraftvunna beslut som inte kan verkställas av skäl utanför deras egen kontroll. Dels saknas stati- stik, dels är frågan om huruvida det finns hinder utanför en en- skilds kontroll en bedömning i varje asylärende där hänsyn måste tas till bl.a. förhållandena i andra länder vid en viss tidpunkt. För att ändå närma oss frågan om antal ärenden där det finns hinder mot att verkställa avlägsnandebeslut undersöktes statistik för olika ärenden där det finns kända verkställighetsproblem, där statslöshet verkar vara den enskilt oftast förekommande omständigheten för utredningens frågeställningar.

1 Analysrapport. Kvalitetsuppföljning praktiskt verkställighetshinder 2015-05-19, Dnr 131-2015-30446.

Sammanfattning

SOU 2017:84

Utredningens slutsatser och förslag

Förslag 1: Låt det tydligt framgå av utlänningslagen att hänsyn ska tas till praktiska verkställighetshinder redan i grundärenden och att uppehållstillstånd får beviljas av sådana skäl.

För att förtydliga vilken sorts verkställighetshinder som man kan ta hänsyn till i ett grundärende föreslår vi att praktiska verkställighets- hinder uttryckligen anges i bestämmelserna gällande beaktande av verkställighetshinder. I utlänningslagens föreskrift om uppehålls- tillstånd på grund av synnerligen eller särskilt ömmande omstän- digheter (5 kap. 6 § utlänningslagen) föreslår vi att lagstiftaren an- ger att sådana omständigheter alltid ska anses finnas om det råder bestående praktiska verkställighetshinder i ärendet.2 Vi föreslår också utbildning och kompetenshöjande insatser för Migrationsverkets tjänstemän och de domstolsjurister som arbetar med migrationsrätt.

Bakgrunden till detta förslag är att möjligheten att bevilja uppe- hållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder inte är tyd- lig i utlänningslagens nuvarande regleringar. Vi har i utredningsarbetet identifierat svårigheter för rättstillämparen att förena skyldigheten att ta hänsyn till praktiska verkställighetshinder, med hur Migrations- överdomstolens vägledning i frågan ser ut. Ett högt beviskrav tillämpas där den enskilda personen med nuvarande praxis åläggs bevisbördan, även i situationer där stora svårigheter finns att få fram acceptabla bevis. Detta leder till både summariska bedömningar av praktiska verkställighetshinder i grundprövningen och mycket små möjligheter att beviljas uppehållstillstånd på sådan grund.

Vår bedömning är att det i dag saknas förutsättningar att säker- ställa att beslut om avvisning eller utvisning inte fattas när det redan inför ett beslut om uppehållstillstånd står klart att ett avlägsnande- beslut inte skulle gå att verkställa.

2 När den tidsbegränsade lagen är tillämplig medför dess 11 § att uppehållstillstånd normalt inte kan beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen enbart på grund av praktiska verk- ställighetshinder (se avsnitt 7.1). Eftersom ett bestående praktiskt verkställighetshinder, som vi ser det, med nödvändighet också måste anses utgöra ett i vart fall tillfälligt hinder, får förut- sättningarna för uppehållstillstånd i dessa fall närmast bedömas jämte 5 kap. 11 § utlännings- lagen. Tillämpligheten av denna bestämmelse påverkas inte av den tidsbegränsade lagen.

SOU 2017:84

Sammanfattning

Förslag 2: För in begreppet praktiska verkställighetshinder i den bestämmelse som möjliggör för Migrationsverket att bevilja uppehållstillstånd efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut.

Vi föreslår att begreppet praktiska verkställighetshinder förs in i ut- länningslagens bestämmelse om verkställighetshinder efter lagakraft- vunnet beslut (12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen). Där- med klargörs att nya omständigheter som innebär att det finns anled- ning att anta att sådana hinder existerar, kan ligga till grund för uppehållstillstånd. Innebörden av praktiska verkställighetshinder kan vara mer än att det finns anledning anta att ett anvisat mottagarland inte vill ta emot en person (vilket är den nuvarande formuleringen). Som vi nämnde inledningsvis kan praktiska verkställighetshinder också vara att det t.ex. inte går att resa till landet, och orsakerna till det varierar. Enskilda har i dag mycket svårt att överhuvudtaget kunna visa att mottagarlandet är ovilligt ta emot. En kvalitetsupp- följning bör därför göras inom Migrationsverket för att undersöka genomslaget för interna riktlinjer om bl.a. myndighetens ansvar vid tillämpning av bestämmelsen och praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet beslut. En sådan kvalitetsuppföljning bör vid behov efterföljas av utökat organisatoriskt stöd.

Vi föreslår också ytterligare utbildning och kompetenshöjande insatser för Migrationsverkets tjänstemän. Externa utbildare bör invol- veras i samband med utbildningsaktiviteter när det passar.

Bakgrunden till förslaget är att den bestämmelse i utlännings- lagen som ger möjlighet till uppehållstillstånd på grund av praktiska hinder mot verkställighet enligt vår bedömning är delvis missvis- ande. Genom att uttryckligen ange att praktiska verkställighets- hinder kan få till följd att uppehållstillstånd beviljas, i stället för vad som nu anges om att ”mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot” framgår att tillämpningen av bestämmelsen ska omfatta samtliga svårigheter som kan utgöra ett praktiskt verkställighets- hinder. På detta sätt skapas också enhetlighet i lagen (jfr våra för- slag om ändringar i 5 kap. 6 §, 8 kap. 7 och 15 §§, samt 8 a kap. 4 § utlänningslagen). Det uttryckliga införandet av begreppet praktiska verkställighetshinder i utlänningslagen antas också föra med sig att frågan om hur sådana ska bedömas generellt får större uppmärk- samhet.

Sammanfattning

SOU 2017:84

I vårt kartläggningsarbete har vi identifierat att den enskilda personen åläggs ett betydande ansvar för att bevisa att det finns praktiska verkställighetshinder i ärendet, även när svårigheterna att få fram bevisning kan vara stora, t.ex. för en statslös person eller när det gäller att fastställa medborgarskap i stater med svaga insti- tutioner. Närmare vägledning från Migrationsverket till den enskilda personen om vad hen kan göra för att medverka till en verkställig- het återfinns inte i de beslut vi har undersökt. Vi har också sett oklarheter i den vägledning som Migrationsverket ger Polismyndig- heten. Dessa omständigheter, tillsammans med en begränsad pröv- ning av praktiska verkställighetshinder efter ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut, riskerar att föra med sig att sådana eventuella hinder inte uppmärksammas. Detta är särskilt bekymmersamt mot bakgrund av den vanligt förekommande hänvisningen i olika ärenden till att frågan om verkställighetshinder först kan bedömas efter det att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut vunnit laga kraft.

Förslag 3: För in en ny bestämmelse som uttryckligen anger att uppehållstillstånd får beviljas om ett avlägsnandebeslut

har preskriberats, om inte den enskilda personens eget agerande varit den avgörande orsaken till att beslutet inte kunnat verkställas.

Vi föreslår att en ny bestämmelse införs som uttryckligen anger att uppehållstillstånd får beviljas om ett avlägsnandebeslut har preskri- berats, om inte den enskilda personens eget agerande varit den av- görande orsaken till att beslutet inte kunnat verkställas. Bakgrunden till förslaget är att nuvarande regelverk saknar en tydlig bestäm- melse om möjligheten att bevilja uppehållstillstånd efter att ett av- lägsnandebeslut har preskriberats.

Vår undersökning av rättstillämpningen visar att huvudregeln om att bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskription har kommit att bli ett undantag efter att några av Migrationsöverdom- stolens avgöranden har fått effekt. Närmare bestämt har under- instansernas tolkning av framförallt MIG 2009:13 – ett avgörande som uttryckligen ingår i direktiven att undersöka – inneburit en förskjutning i praxis, vilket skett utan ny lagstiftning.

De argument vi har uppmärksammat i rättstillämpningen för att frångå huvudregeln handlar ofta om att den enskilda personen inte varit aktiv i verkställighetsprocessen eller att ärendet har överläm-

SOU 2017:84

Sammanfattning

nats till polis. I en del ärenden har överlämnandet till polis varit den enda omständigheten som tillmätts betydelse för att neka personen uppehållstillstånd som en följd av preskriptionen. I äldre praxis tog man i stället fasta på den enskilda personens handlingar under tids- perioden från lagakraftvunnet avlägsnandebeslut till preskription i kombination med de åtgärder myndigheter vidtagit för att verk- ställighet skulle kunna ske. Så sker i obetydlig utsträckning i dag.

Vi menar även att myndigheternas passivitet eller aktivitet, och inte enbart den enskilda personens handlingar, måste tillmätas bety- delse för bedömningen av om man ska frångå huvudregeln. En grundtanke med regelverket rörande preskription har varit att det ska bidra till att förskona människor från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägsnande på grund av beslut som inte går att verkställa. Samtidigt bör regelverket inte ge sken av att en person som håller sig undan myndigheterna tillräckligt länge auto- matiskt kommer beviljas uppehållstillstånd. Därmed bör det klart framgå att den enskilda personens agerande inte får ha varit den avgörande orsaken till att preskription har inträtt för att uppehålls- tillstånd ska kunna beviljas.

Förslag 4: Tillsätt en utredning om statslösas rättsliga ställning och införandet av en statslöshetsprocedur.

Statslösa personers rättsliga ställning och möjligheten att införa en statslöshetsprocedur i Sverige bör utredas. I direktiven till en utred- ning av denna fråga bör det ingå att

–föreslå hur artikel 1 i 1954 års konvention angående statslösa per- soners rättsliga ställning kan införlivas i svensk rätt

–föreslå en utformning av en procedur för att fastställa statslöshet

–analysera vilket utrymme som skulle kunna skapas i utlännings- lagstiftningen för att bevilja uppehållstillstånd på grund av stats- löshet.

Detta förslag har sin grund i dels avsaknaden av en tydlig definition av statslöshet i svensk rätt, dels att statslöshet är en märkbar och genomgående omständighet i vår egen analys av praktiska verk-

Summary

SOU 2017:84

order being enforced due to reasons beyond the individual’s con- trol. If a residence permit is not granted as a result of statutory limitation, all the grounds cited in the residence permit application are to be re-examined.

As set out above, existing legislation provides scope for granting residence permits on the basis of practical impediments to enforce- ment or statutory limitation. Despite this, a number of people re- main in Sweden for long periods of time after receiving a refusal- of-entry or expulsion order without being granted a residence per- mit. Some of these people are stranded in a legal no-man’s-land. They are trapped in a ‘Catch 22’ situation that is virtually impossible to find a way out of. This problem is the starting point of this Inquiry, whose aims include examining the problems associated with practical impediments to enforcement beyond the control of the individual and proposing solutions to prevent people from ending up or remaining in this situation.

What was the Inquiry Chair’s remit?

The Inquiry Chair’s remit was to:

•examine the application of the law regarding the possibility for the Swedish Migration Agency and the courts to consider practical impediments to enforcement, both during the asylum process and after a refusal-of-entry or expulsion decision has been taken but has been unenforceable;

•study the effects of the Migration Court of Appeal’s decision MIG 2009:13 regarding the possibility of granting a residence per- mit after a refusal-of-entry or expulsion order becomes statute- barred; and

•present relevant proposals that aim to prevent people who have applied for asylum from ending up or remaining in a situation where their refusal-of-entry or expulsion order cannot be enforced for practical reasons beyond their control.

SOU 2017:84

Summary

What does practical impediments to enforcement “beyond the control of the individual” mean?

A key question for the Inquiry was the implication of a “removal order being unenforceable due to reasons beyond the control of the individual” (practical impediments to enforcement), reasons that under the Aliens Act can constitute the basis for granting a residence permit in Sweden. Practical impediments to enforcement means that a person who has received a refusal-of-entry or expul- sion order, or who may receive one, cannot travel to the intended country of return. The reasons for this vary. It may be practicably impossible to travel there. The country may be unwilling to accept the person. It may be difficult for the individual or the authorities to provide proof of citizenship or the right to stay in the country in question.

The underlying reasons that certain individuals are not accepted by the intended country of return or are unable to travel there vary depending on the situation in different countries and international circumstances at different points in time. An obvious example of a practicably impossible trip is that of Palestinians who cannot travel to Gaza because the border crossing between Gaza and Egypt is closed and the possibility of transit through Egypt is very limited. This means that people from Gaza are now being granted a tempo- rary residence permit on the basis of practical impediments to enforce- ment.

One group that has encountered difficulties regarding travel to the intended country of return are stateless Bidoons from Kuwait, because Kuwait does not recognise them as citizens. Whether or not the people in question have identification documents and proof of having lived in Kuwait for extended periods, they are not granted an entry permit. Moreover, the State of Kuwait is not obliged by international law to grant them entry because they are not con- sidered citizens. Lack of citizenship, i.e. statelessness, is an important factor in practical impediments to enforcement. Similarly, a person does not have the right to enter a country if they are not a citizen of that country, unless they are seeking protection from war or other human rights violations under the right of asylum.

Summary

SOU 2017:84

In addition to statelessness, the interests of the country of re- turn or the possibility of travel for the individual, practical impedi- ments to enforcement may also relate to the strength of the insti- tutions in the relevant country of return. Practical impediments in the return process may also arise, for example, if the embassies are understaffed. This may mean that questions from the individual or the authorities concerning identification documents go unanswered, or that booking an interview with the embassy takes an unreasonably long time or may not even always be probable. It may also be the case that issuance of travel documents is conditional on the indi- vidual having original identification documents, and the individual has no such documents. In some individual cases, the problem may be that the validity of travel documents issued is so short or that their geographical validity is limited, which means that travel is not possible.

The Swedish authorities’ guidance to the individual in an enforce- ment case and whether this is followed, and the availability of rele- vant country information are also important factors that will affect whether practical barriers to enforcement are deemed to exist in individual cases.

What does the research say and how are practical impediments to enforcement dealt with in other countries?

In international research, the term ‘legally stranded migrants’ is used to denote the phenomenon that people seeking protection but not deemed to be in need of protection are caught in a situation where they receive repeated unenforceable removal orders. ‘Stranded migrants’ is an umbrella term used in discussions on circular irregular migration, human smuggling, visa regulations and the situation of migrants in need of consular assistance. Researcher Stefanie Grant has proposed the following definition of ‘legally stranded’:

(Grant 2007, p. 30)

SOU 2017:84

Summary

In earlier studies of how different European countries deal with legally stranded migrants, we have identified a general difficulty in distinguishing which previous asylum seekers cannot return, regard- less of their own intentions. Despite this, when new policies are developed to deal with practical impediments to enforcement, one of the main focal points is the individual’s role and responsibility in the enforcement process. In recent years, European countries have tried to increase the incentives for asylum seekers deemed not to be in need of protection to return of their own accord. At the same time, the legal categories, such as ‘tolerated status’, ‘temporary right to remain’ and ‘deferred enforcement’, that states have adopted are a more or less explicit recognition that practical impediments to enforce- ment cannot be eliminated. However, few people are granted a residence permit on the basis of the existence of such impediments.

We have found no support in the international overview that repeated examinations of temporary permits result in more people actually travelling to the intended country of return. Nor can we draw any general conclusions based on previous studies or regula- tions in other countries regarding effective methods to bring about return. However, limiting access to rights after an application has been rejected, particularly with regard to housing, may increase the chance of authorities losing contact with the people in question. Several actors in Sweden, including the Swedish Police Authority, think that this might be the consequence of an amendment to the Reception of Asylum Seekers and Others Act (1994:137) that entered into force on 1 July 2016. In the longer term, this can make the process of return more difficult. This amendment is related to our inquiry, as the situation of some persons whose removal order is unenforceable has been considerably worsened because of it. How- ever, this inquiry has not been tasked with examining the conse- quences of this amendment.

All in all, our international overview shows that the situation of having received a removal order and at the same time being ‘non- returnable’ is a legal contradiction that appears to be a dilemma for states and undoubtedly also for the people who become legally stranded.

Summary

SOU 2017:84

What are the Inquiry’s proposals and why are they presented?

Proposal 1: The Aliens Act should clearly state that practical impediments to enforcement must be considered in the initial case and that a residence permit may be granted on this basis.

We propose that practical impediments to enforcement be specifically stated in the provisions on consideration of impediments to enforce- ment in order to clarify the types of impediments that must be considered in an initial case. In the provision on residence permits on the basis of exceptionally or particularly distressing circum- stances (Chapter 5, Section 6 of the Aliens Act), we propose that the legislator state that such circumstances must always be deemed to exist in the presence of a lasting practical impediment in the case.1 We also propose training and skills enhancement activities for Swedish Migration Agency officers and court lawyers dealing with migration law.

The background to this proposal is that the possibility of granting a residence permit on the basis of practical impediments to enforce- ment is unclear in the current Aliens Act. Our inquiry has identi- fied difficulties for legal practitioners to reconcile the obligation to consider practical impediments to enforcement in the initial case with the Migration Court of Appeal’s guidance on the matter. The high standard of proof that is applied means that the individual, under current practice, bears the responsibility of obtaining acceptable evidence even in situations of great difficulty. This leads to both limited assessments of practical impediments to enforcement in the initial case and very limited possibilities of being granted a resi- dence permit on this basis. Our assessment is that no conditions currently exist to ensure that refusal-of-entry or expulsion decisions are not taken when it is already clear before a decision that a re- moval order will be unenforceable.

1 When the Act on temporary restrictions to the possibility of being granted a residence per- mit in Sweden (2016:752) is applicable, Section 11 implies that a residence permit cannot normally be granted pursuant to Chapter 5, Section 6 of the Aliens Act solely on the basis of practical impediments to enforcement (see Section 7.1). Since a lasting practical impediment to enforcement must, in our view, also necessarily be considered a temporary impediment, the conditions for a residence permit in these cases must be assessed together with Chapter 5, Section 11 of the Aliens Act. Application of this provision is not affected by the Act on tempo- rary restrictions.

SOU 2017:84

Summary

Proposal 2: The concept of practical impediments to enforcement should be introduced in the provision that allows the Swedish Migration Agency to grant a residence permit following a final and non-appealable removal order.

We propose that the concept of practical impediments to enforce- ment be introduced into the provision in the Aliens Act on impedi- ments to enforcement following a final and non-appealable removal order (Chapter 12, Section 18, first paragraph, point 2 of the Aliens Act). This would make clear that new circumstances giving reason to assume that such impediments exist can be the basis for a resi- dence permit. The meaning of practical impediments to enforce- ment may go beyond there being reason to assume that the intended country of return is not willing to accept the person (the current wording). As mentioned above, practical impediments to enforce- ment may also include the fact that it is not possible to travel to the country. The reasons for this vary. It is very difficult today for some individuals to provide evidence of the country of return’s un- willingness. Quality assurance assessments should be conducted at the Swedish Migration Agency to examine the impact of internal guidelines on, among other things, its responsibility for applying the provision and practical impediments to enforcement following a final and non-appealable decision. If necessary, a quality assurance assessment should be followed by skills enhancement activities. We also propose further training and skills enhancement activities for Swedish Migration Agency officers. When appropriate, external trainers should be involved in these activities.

The background to this proposal is that the provision in the Aliens Act allowing a residence permit to be granted on the basis of practical impediments to enforcement coming to light is, in our assessment, partially misleading. By expressly stating that practical impediments to enforcement have the effect that a residence per- mit may be granted (instead of the current wording that “the intended country of return will not be willing to accept ...”), the application of the provision will be broadened to include all the practical difficulties that may constitute an impediment to enforce- ment. This will also create consistency in the Act (cf. our proposed amendments to Chapter 5 Section 6, Chapter 8 Sections 7 and 15, and Chapter 8 a Section 4 of the Aliens Act). It may also be assumed that the explicit introduction of “practical impediments to enforce-

Summary

SOU 2017:84

ment” in the Aliens Act may lead to the question of how these are to be assessed generally receiving greater attention, even following a final and non-appealable removal order.

Our analysis has found that the individual bears considerable responsibility for proving that practical impediments to enforce- ment exist in their case, even when obtaining proof may be very difficult (for example, for a stateless person or when citizenship needs to be established in states with weak institutions). In the decisions we have examined, we found no direct guidance from the Swedish Migration Agency to the individual on what they can do to assist in the enforcement. We have also found a lack of clarity in the guidance from the Swedish Migration Agency to the Swedish Police Authority during the enforcement process. These circum- stances, together with limited examination of practical impediments to enforcement following a final and non-appealable removal order, are likely to lead to any such impediments going unaddressed. This is of particular concern due to the common reference in initial cases that impediments to enforcement are only considered possible to assess once a refusal-of-entry or expulsion order has become final and non-appealable.

Proposal 3: A new provision should be introduced explicitly stating that if a removal order has expired, a residence permit may be granted if the individual’s own actions are not

the decisive reason for the removal order being unenforceable.

A new provision should be introduced explicitly stating that if a removal order has expired, a residence permit may be granted if the individual’s own actions are not the decisive reason for the removal order being unenforceable.

The background to this proposal is the absence in the current regulations of a clear provision on the possibility of granting a residence permit after a removal order becomes statute-barred. Our examination of the application of the law shows that the general rule on granting a residence permit as a result of the statutory limi- tation period having expired has become an exception now that some of the Migration Court of Appeal’s decisions have had an effect. More specifically, the lower courts’ interpretation of decision MIG 2009:13 (a decision to be examined under the terms of reference) has led to

SOU 2017:84

Summary

a shift in practice without any legislative amendments having taken place. We have noted arguments for deviating from the main rule in the application of the law that are often about the individual not playing an active role in the enforcement process, or that the case has been handed over to the police. In past practice, consideration was given to the individual’s actions during the period between a final and non-appealable removal order and statutory limitation together with the measures authorities had taken to enable enforcement to take place. This happens to an insignificant extent today. We believe that the passivity or activity of the authorities must also be given due weight when assessing whether to deviate from the main rule, not just the individual’s actions. A main concern of the regulations on statutory limitation must be that they should help to spare people from having to live for a very long time under threat of removal due to decisions that cannot be enforced. At the same time, the regulations should not give the impression that an individual who is in hiding from the authorities long enough will be granted a residence permit. It should therefore be clearly stated for a resi- dence permit to be granted the individual’s actions must not be the decisive reason for the statutory limitation period having expired.

Proposal 4: An inquiry should be appointed on the legal status of stateless people and a statelessness determination procedure.

The legal status of stateless people and the possibility of intro- ducing a statelessness determination procedure in Sweden should be examined. The terms of reference for an inquiry on this issue should include presenting proposals for how Article 1 of the 1954 Convention relating to the Status of Stateless Persons can be in- corporated into Swedish law, presenting proposals for the design of a statelessness determination procedure, and analysing what scope could be created in aliens legislation for granting residence permits on the basis of statelessness.

The background to this proposal is the conclusion from our analysis that the lack of a clear definition of statelessness in Swedish law – combined with statelessness as a discernible and recurring circumstance in our own analysis of practical impediments to en- forcement and residence permits as a result of statutory limitation

– is an argument for an inquiry on the introduction of a state-

Författningsförslag SOU 2017:84

6 §1

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlän- ningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständig- heter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedöm- ningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.

För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande.

	Synnerligen eller särskilt öm-
	mande omständigheter ska anses
	finnas om det råder ett bestående
	praktiskt verkställighetshinder.
Under perioden 20 juli 2016–	Under perioden 20 juli 2016–
19 juli 2019 gäller de avvikelser	19 juli 2019 gäller de avvikelser
från första och andra styckena som	från första stycket som framgår
framgår av 11 och 12 §§ lagen	av 11 och 12 §§ lagen (2016:752)
(2016:752) om tillfälliga begräns-	om tillfälliga begränsningar av
ningar av möjligheten att få uppe-	möjligheten att få uppehållstill-
hållstillstånd i Sverige.	stånd i Sverige.

18 §2

En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha an- sökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan.

Första stycket gäller dock inte om

1. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd här som flykting eller annan skyddsbehövande enligt 1 § eller kan beviljas uppehålls- tillstånd här med stöd av 21 kap. 2, 3 eller 4 §,

2. utlänningen med stöd av	2. utlänningen med stöd av
6 § bör beviljas uppehållstillstånd	5 a eller 6 § bör beviljas uppehålls-
här,	tillstånd här,

3. en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som beviljats en utlänning med familje- anknytning med stöd av 3 § första stycket 1 eller 2 b eller 3 a § första stycket 1 eller andra stycket,

1Senaste lydelse 2016:753.

2Senaste lydelse 2016:753.

SOU 2017:84

Författningsförslag

4.utlänningen kan beviljas eller har ett tidsbegränsat uppehålls- tillstånd här med stöd av 15 §,

5.utlänningen enligt 3 § första stycket 1–4, 3 a § första stycket 1–4 eller andra stycket har stark anknytning till en person som är bosatt

iSverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där,

6.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd med stöd av 3 § första stycket 5,

7.en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett tids- begränsat uppehållstillstånd som med stöd av 10 § har beviljats en utlänning i fall som avses i 6 kap. 2 § första stycket,

8.utlänningen kan beviljas uppehållstillstånd enligt 15 a eller 15 d §,

9.utlänningen med stöd av 10 § har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för studier och antingen slutfört studier som mot- svarar 30 högskolepoäng eller fullföljt en termin vid forskarutbild- ning,

10.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd enligt 2 a eller 2 d §,

eller

11.det annars finns synnerliga skäl.

Första stycket gäller inte heller om utlänningen har beviljats en visering för att besöka en arbetsgivare i Sverige eller är undantagen från kravet på visering om han eller hon ansöker om ett uppehålls- tillstånd för arbete inom ett slag av arbete där det råder stor efter- frågan på arbetskraft. En ytterligare förutsättning är att arbetsgivaren skulle förorsakas olägenheter om utlänningen måste resa till ett annat land för att ge in ansökan där eller att det annars finns särskilda skäl.

Vid skälighetsbedömningen enligt andra stycket 5 ska konsekvens- erna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt beaktas, om det står klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i Sverige.

I fråga om uppehållstillstånd för en utlänning som ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som har fått laga kraft gäller föreskrif- terna i 15 a och 20 §§ samt 12 kap. 16 b, 16 c och 18–20 §§.

I 19 § lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjlig- heten att få uppehållstillstånd i Sverige föreskrivs ytterligare undan- tag från första stycket under perioden 20 juli 2016–19 juli 2019.

När en fråga om utvisning enligt 1 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestämmelserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land. Hän- syn ska också tas till om det annars finns praktiska, medicinska eller andra särskilda hinder mot att beslutet verkställs.

När en fråga om avvisning eller utvisning enligt 8, 9, 10 eller 11 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestämmelserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land. Hän- syn ska också tas till om det annars finns praktiska, medicinska eller andra särskilda hinder mot att beslutet verkställs.

När en fråga om avvisning eller utvisning enligt 2, 3 eller 6 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestäm- melserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land. Hänsyn ska också tas till om det annars finns praktiska, medicinska eller andra särskilda hinder mot att beslutet verkställs.

Författningsförslag

SOU 2017:84

8 kap.

7 §3

När en fråga om avvisning eller utvisning enligt 2, 3 eller 6 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestäm- melserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land eller om det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs.

15 §4

När en fråga om avvisning eller utvisning enligt 8, 9, 10 eller 11 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestämmelserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land eller om det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs.

8 a kap.

4 §5

När en fråga om utvisning enligt 1 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestämmelserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land eller om det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs.

3Senaste lydelse 2014:198.

4Senaste lydelse 2014:198.

5Senaste lydelse 2014:198.

SOU 2017:84 Författningsförslag

12 kap.

18 §6

Om det i ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som fått laga kraft kommer fram nya omständig- heter som innebär att

1. det finns ett hinder mot verkställighet enligt 1, 2 eller 3 §,

2. det finns anledning att anta	2. det finns anledning att anta
att det avsedda mottagarlandet	att det råder praktiska verkställig-
inte kommer att vara villigt att ta	hetshinder, eller
emot utlänningen, eller

3. det finns medicinska hinder eller någon annan särskild anled- ning att beslutet inte bör verkställas,

får Migrationsverket, om hindret är bestående, bevilja perma- nent uppehållstillstånd.

Finns det endast ett tillfälligt hinder mot verkställighet, får verket bevilja ett tidsbegränsat uppehållstillstånd.

Barn får beviljas permanent eller tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt första stycket 3 även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer.

Vid bedömningen enligt första stycket 3 av om det finns någon annan särskild anledning att ett beslut inte bör verkställas ska konse- kvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt be- aktas, om det står klart att uppehållstillstånd på grund av stark anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 1–4 eller 5 kap. 3 a § första stycket 1–4 eller andra stycket skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i Sverige.

Migrationsverket får också besluta om inhibition.

Av 15 § lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjlig- heten att få uppehållstillstånd i Sverige framgår att uppehållstill- stånd som beviljas enligt första stycket ska tidsbegränsas under perioden 20 juli 2016–19 juli 2019.

Denna lag träder i kraft den 1 september 2018.

6 Senaste lydelse 2016:753.

Författningsförslag

SOU 2017:84

1.2Förslag till

lag om ändring i lagen (2017:356) om ändring i utlänningslagen (2005:716)

Härigenom föreskrivs i fråga om lag om ändring i lagen (2017:356) om ändring i utlänningslagen (2005:716) att 5 kap. 18 § ska ha följ- ande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 kap.

18 §7

Första stycket gäller dock inte om

1. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd här som flykting eller annan skyddsbehövande enligt 1 § eller kan beviljas uppehållstill- stånd här med stöd av 21 kap. 2, 3 eller 4 §,

2. utlänningen med stöd av	2. utlänningen med stöd av
6 § bör beviljas uppehållstillstånd	5 a eller 6 § bör beviljas uppehålls-
här,	tillstånd här,

3.en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett tids- begränsat uppehållstillstånd som beviljats en utlänning med familje- anknytning med stöd av 3 § första stycket 1 eller 2 b eller 3 a § första stycket 1 eller andra stycket,

4.utlänningen kan beviljas eller har ett tidsbegränsat uppehållstill- stånd här med stöd av 15 §,

5.utlänningen enligt 3 § första stycket 1–4, 3 a § första stycket 1–4 eller andra stycket har stark anknytning till en person som är bosatt

iSverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där,

6.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd med stöd av 3 § första stycket 5,

7 Senaste lydelse 2017:356.

SOU 2017:84

Författningsförslag

8.utlänningen kan beviljas uppehållstillstånd enligt 15 a eller 15 d §,

10.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd enligt 2 a eller 2 d §,

eller

11.det annars finns synnerliga skäl.

I 7 § lagen (2017:000) om uppehållstillstånd för studerande på gymnasial nivå föreskrivs ytterligare undantag från första stycket under perioden 20 juli 2019–19 januari 2023.

2 Uppdrag och arbetssätt

2.1Inledning och bakgrund

Många som söker asyl i Sverige får avslag på sin ansökan vilket också innebär ett beslut att de ska återvända till det land där de är medborgare eller som har varit deras tidigare vistelseland. Det kan finnas omständigheter som förhindrar att det beslutet verkställs. I vissa fall kan sådana omständigheter motivera att de sökande be- viljas uppehållstillstånd i Sverige.

Denna utredning handlar dels om uppehållstillstånd som följd av att ett avvisnings- och utvisningsbeslut1 har preskriberats2 och dels om uppehållstillstånd på grund av praktiska hinder3 mot att verk- ställa ett avvisnings- och utvisningsbeslut. Enligt utlänningslagen ska de senare beaktas av myndigheter och domstolar när en fråga om avvisning eller utvisning avgörs (se bl.a. 8 kap. 7 § utlänningslagen). Hindren ska beaktas av Migrationsverket i grundprövningen men även då de uppkommer efter att ett avlägsnandebeslut har vunnit laga kraft (se 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen). Preskrip- tion innebär att ett beslut om avvisning eller utvisning upphör att gälla, normalt fyra år från det att beslutet vann laga kraft (se 12 kap. 22 § första stycket utlännningslagen). Därefter kan den enskilda personen lämna in en ny ansökan om uppehållstillstånd och då ska samtliga grunder för uppehållstillstånd bedömas på nytt.

1Ibland används ordet avlägsnandebeslut för att beskriva ett sådant beslut, dvs. beslut om verkställighet av skyldigheten att återvända (prop. 2011/12:60, s. 20).

2Preskriberats betyder att det upphört att gälla.

3Det handlar här närmare bestämt om rättstillämpningen gällande verkställighetshinder som inte är skyddsrelaterade i den meningen att den berörda personen är i behov av skydd. Emellertid kan denna risk aktualiseras även då frågan gäller praktiska verkställighetshinder.

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

Vårt4 uppdrag har två huvudsakliga delar. Vi behandlar rättstillämp- ningen gällande praktiska hinder mot verkställighet (reglerat i någon form i svensk rätt sedan 1989)5 och rättstillämpningen gällande uppehållstillstånd som en följd av preskription (reglerat i svensk rätt sedan 1976).

Vidare ska vi enligt direktiven kartlägga förekomsten av situationer där ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas av skäl ”utanför den enskildes kontroll”.6 Vi ska också vid behov lämna lag- förslag så att det klart framgår av lagen att personer vars avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas av skäl som ligger utanför deras kontroll får7 beviljas uppehållstillstånd, samt vid behov lämna andra förslag som syftar till att motverka att personer som har ansökt om asyl hamnar eller blir kvar i en situation där deras avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl som ligger utanför deras kontroll.

Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter (MR) ska beaktas i utredningsarbetet och vi ska samråda med och in- hämta information från Migrationsverket, migrationsdomstolarna, Polismyndigheten och Kriminalvården. Relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet och inom EU ska också beaktas.

Vidare har vi att lämna en redogörelse för offentligfinansiella, samhällsekonomiska och andra konsekvenser som eventuella för- slag kan medföra för berörda myndigheter (däribland Migrations- verket och Polismyndigheten), för kommuner och för enskilda. Om förslagen leder till offentligfinansiella kostnader, ska vi föreslå hur dessa ska finansieras. Konsekvensanalysen har i enlighet med direk- tiven löpt parallellt med det övriga arbetet. En redovisning lämnas även i korthet för vilka förslag som har övervägts, men avfärdats. Kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen (2007:1244)

4När orden vårt och vi används i texten så avses den särskilda utredaren och utrednings- sekreteraren i nära samarbete. I utredningsarbetet har vi på olika sätt kontinuerligt sam- arbetat med de experter och referenspersoner som varit knutna till utredningen.

5Utredningen handlar om praktiska verkställighetshinder för personer som är eller har varit asylsökande i Sverige. Vårt uppdrag omfattar inte att närmare utreda situationer där en per- son har ett utvisningsbeslut p.g.a. brott och fall där exempelvis anknytning till en anhörig i Sverige har ansetts vara för svag varför en person meddelats ett avlägsnandebeslut.

6Om den ”enskilde” används i texten avses alla kön.

7Det är fråga om en möjlighet och inte en skyldighet att bevilja uppehållstillstånd, då det i enlighet med 5 kap. 17 § utlänningslagen ska beaktas om det finns särskilda skäl mot att be- vilja uppehållstillstånd till följd av i första hand brottslighet, när en rätt till uppehållstillstånd inte följer av Sveriges internationella åtaganden.

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

om konsekvensutredning vid regelgivning tillämpas vid kostnads- beräkningar och andra konsekvensbeskrivningar.

2.2Syfte och frågeställningar

Ett huvudsakligt syfte med denna utredning är att kartlägga före- komsten av situationer då asylsökande har fått ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut men som av praktiska skäl ”utanför deras egen kontroll” inte kan lämna landet, samt beskriva och analysera rätts- tillämpningen i fråga om möjligheten att bevilja uppehållstillstånd på grund av sådana verkställighetshinder, respektive när ett avlägsnande- beslut har preskriberats. Vi beaktar i vår kartläggning och analys inter- nationella åtaganden om mänskliga rättigheter.

Utredningens uppdrag och urval av material

Med utgångspunkt i kommittédirektiven har vi identifierat ett antal uppdrag som redovisas nedan, tillsammans med en presentation av det material som ligger till grund för vår analys:

•361 beslut från Migrationsverket.

•178 domar från migrationsdomstolarna.

•8 domar från Migrationsöverdomstolen.

•8 avgöranden från Utlänningsnämnden eller regeringen.

•8 intervjuer med personer som befinner sig i Sverige med laga- kraftvunna avvisnings- eller utvisningsbeslut som inte har verk- ställts och där så svårligen kan ske enligt de berörda individerna själva.8

•2 gruppintervjuer och en individuell intervju med domare vid migrationsdomstolen i Göteborg, Malmö och Stockholm.9

8Intervjusvaren ger en bild av enskilda individers erfarenheter och har varit viktiga för att få en allmän förståelse för den situation som de berörda befinner sig i. Intervjuerna har ägt rum på flera platser i Sverige och intervjupersonernas anonymitet har säkerställts genom att inga platser eller egennamn har nedtecknats under utredningsarbetet.

9Vi har inte intervjuat domare verksamma i Luleå då domstolen inte hanterade migrationsmål före det att de mest relevanta avgörandena MIG 2009:13 och MIG 2008:38 kom från Migrations- överdomstolen.

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

•1 gruppintervju med poliser som arbetar med verkställighets- ärenden.10

•1 gruppintervju med Kriminalvårdens Nationella transportenhet (NTE, tidigare benämnd TPT).

•1 individuell intervju med tjänsteman vid planeringsenheten på NTE.

•Anvisningar som Migrationsverkets enhet för återvändandesam- ordning framtagit och förvaltar.11

•Vetenskapliga studier, och rapporter från det civila samhället i Sverige och andra europeiska länder.

•Rapporter från EMN (europeiska migrationsnätverket) samt infor- mation från kontaktpersoner i ELENA-nätverket (The European Legal Network on Asylum).

•18 svar på ad-hoc fråga till EMN för att få information om andra länders sätt att hantera praktiska verkställighetshinder samt före- komsten av sådana hinder i de aktuella länderna (EMN 2017).

•8 akter (Migrationsverkets benämning ”dossierer”) för att kvali- tativt undersöka hur situationer av praktiskt verkställighetsarbete hanteras i juridiska processer och av Migrationsverket (varav sex akter redovisas i kap. 3).

•En vetenskaplig workshop i Wien, som inom ramen för forsk- ningsprojektet ”Inside the deportation gap”, behandlade tre fall- studier av praktiska verkställighetshinder: Nederländerna, Sverige och Österrike.

•16 rättsliga ställningstaganden eller kommentarer från Migrations- verkets rättschef.

•Kvalitetsrapport från Migrationsverket gällande handläggning av praktiska verkställighetshinder (Migrationsverket kvalitetsuppfölj- ning 2015).

10Verksamma vid gränspolissektionen vid Operativa enheten, Nationella operativa avdelningen.

11Uppgifterna framgår av Migrationsverkets landinformationsdokument ”återvändande och resehandlingar” och en sekretessprövning har skett (15 kap. 1 § Offentlighet och sekretess- lagen). Informationen som framgår av dokumenten är utifrån situationen den 12 september 2017 och förhållandena kan ändras.

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

•Årsredovisningar från Migrationsverket, Kriminalvården och Polis- myndigheten.

•Statistiska data från Migrationsverket och Polismyndigheten.

Kartlägg förekomsten av situationer där ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verkställas på grund av skäl ”utanför den enskildes kontroll”

Vi undersöker förekomsten av praktiska verkställighetshinder genom statistik, rättstillämpning och ett antal exempelärenden som identi- fierats i samarbete med Migrationsverket.

De exempelärenden som presenteras i kapitel 3 utgör grunden för en kvalitativ beskrivning av hur frågor om praktiska verkställig- hetshinder hanteras. Särskild fokus lägger vi på de juridiska pro- cesser som berörda personer genomgår. Vi har i de utvalda ärendena gått igenom i princip samtliga handlingar i akterna för att kunna ta del av motiveringar, tjänsteanteckningar m.m. som kan ha bäring på verkställighetsfrågan. Vidare har vi för att få en förståelse för hur de krav som ställs på de berörda individerna i verkställighets- processen erfares, intervjuat åtta personer som förklarat sig villiga att medverka men som av olika skäl ändå inte lämnat Sverige och därför vistas i landet med lagakraftvunna avlägsnandebeslut. Enskildas erfarenheter av svårigheten att framlägga bevis för praktiska verk- ställighetshinder har också kommit utredaren till del genom spontan- kontakter.

Vår analys av Migrationsverkets hantering av frågor rörande praktiska verkställighetshinder baseras även på en intern kvalitets- rapport där Migrationsverket har granskat 76 verkställighetsärenden från samtliga förvaltningsprocessenheter (Migrationsverket 2015a).

Gällande antal avlägsnandebeslut som inte kan verkställas av prak- tiska skäl ”utanför den enskildes kontroll” så ger den genomlysning vi presenterar av rättstillämpningen inte någon fullständig bild. De närmare orsakerna till detta redovisas i kapitel 3. Redan här kan sägas att vår bedömning är att det inte är möjligt att beräkna antalet personer som befinner sig i Sverige med lagakraftvunna beslut som inte kan verkställas av skäl utanför deras egen kontroll. Dels är stati- stiken ofullständig och dels är frågan om huruvida hinder föreligger ”utanför den enskildes kontroll” en bedömning i varje enskilt asyl-

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

ärende där hänsyn tas till bl.a. förhållandena i verkställighetslandet vid en viss tidpunkt. För att ändå närma oss frågan om antal ären- den där det föreligger hinder mot att verkställa avlägsnandebeslut har vi tittat på statistik för olika ärenden där det finns en känd verk- ställighetsproblematik. Den enskilda omständighet som visat sig vara frekvent återkommande när frågan om praktiska hinder mot verk- ställighet är föremål för bedömning, är statslöshet.

Kartlägg rättstillämpningen avseende möjligheterna att beakta praktiska verkställighetshinder

En rättslig bedömning av praktiska verkställighetshinder aktualiseras framför allt i två situationer:

För det första ska frågan prövas inom grundärendet vid bedöm- ningen av om det finns synnerligen ömmande omständigheter att bevilja uppehållstillstånd i Sverige (5 kap. 6 § utlänningslagen och prop. 2004/05:170 s. 192 f. och s. 280). Ett beslut om utvisning- eller avvisning som redan från början inte bedöms kunna verkställas bör nämligen inte meddelas (prop. 1988/89:86 s. 166).

För det andra prövas frågan om det efter att en asylsökande har fått ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut visar sig t.ex. att det avsedda mottagarlandet inte tar emot eller bedöms vilja ta emot personen (12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen). En bakomliggande orsak till denna bestämmelse är att det kan upp- komma hinder efter det att en person fått avvisnings- eller utvis- ningsbeslut och den situationen måste kunna hanteras rättsligt.

I syfte att kartlägga rättstillämpningen i båda dessa situationer har vi inhämtat 361 beslut från Migrationsverket vilka vi undersökt för att få inblick i hur gällande bestämmelser tolkas samt vilka om- ständigheter som betonas i prövningen. På samma sätt har vi gått igenom 50 domar från migrationsdomstolarna i överklagade grund- ärenden avseende den förstnämnda situationen ovan. Någon praxis från domstolarna avseende praktiska verkställighetshinder uppkomna efter att en enskild fått ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut finns däremot inte eftersom Migrationsverkets beslut i denna del inte kan överklagas (14 kap. 3 § utlänningslagen). I den mån vägledande av- göranden från Migrationsöverdomstolen finns så redovisas också dessa. För att ge en bild av hur rättstillämpningen har sett ut över tid redovisar vi också relevanta avgöranden från den tidigare Utlännings-

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

nämnden. De rättsliga ställningstaganden med anknytning till utred- ningens uppdrag, som identifierats tillsammans med Migrations- verkets expert, behandlas också i respektive kapitel.

Kartlägg rättstillämpningen avseende möjligheten att bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskription

En tredje situation då uppehållstillstånd kan beviljas som har an- knytning till situationer där personer under längre tidsperioder blir kvar i Sverige med lagakraftvunna avlägsnandebeslut är som nämnts när ett avvisnings- eller utvisningsbeslut efter fyra år preskriberas12. Denna situation skiljer sig från de ovannämnda. Bedömningen gäller här i första hand ifall frågan om avlägsnande ska aktualiseras på nytt och i vilken utsträckning individen kan sägas ha orsakat att beslutet inte kunnat verkställas under tiden från att det vann laga kraft fram till preskription. Om individen inte anses ha medverkat till verkställighet i tillräcklig utsträckning, genom att t.ex. hålla sig undan, kan ett nytt avlägsnandebeslut meddelas om personen läm- nar in en ny asylansökan, efter att en bedömning av samtliga grunder för uppehållstillstånd i utlänningslagen har gjorts. Om verkställig- het inte har kunnat ske trots att individen medverkat till verk- ställighet så ska frågan om avlägsnande normalt inte aktualiseras på nytt varvid också uppehållstillstånd får beviljas. Skälen till att en person vistats i landet med lagakraftvunnet beslut under fyra år kan vara olika saker, såsom sjukdom, bristande medverkan, passivitet från myndigheternas sida i verkställighetsarbetet, tillfälliga verkställighets- stopp till ett visst land, m.m.

I denna del av utredningen ska vi enligt direktiven särskilt ana- lysera ett avgörande från Migrationsöverdomstolen från den 31 mars 2009 (MIG 2009:13), inklusive vilka effekter det har haft på möjlig- heten att bevilja uppehållstillstånd i de fall ett beslut om avvisning eller utvisning inte har kunnat verkställas. I analysen ska vi redovisa i vilka fall domen har åberopats och på vilket sätt den har haft bety- delse samt bedöma i vilken utsträckning som avgörandet har ut- vecklat tidigare praxis i den aktuella frågan. Vi analyserar, liksom i utredningens övriga delar, om syftet med lagstiftningen har fått

12 Om inte ett återreseförbud med längre giltighetstid meddelats varvid preskription i så fall inträder först när detta löper ut (12 kap. 22 § utlänningslagen).

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

genomslag i praxis. Vi redogör för vilka krav som ställs på enskilda personer för att de ska anses ha fullgjort sin skyldighet att med- verka till verkställighet och därmed ha visat att preskription kan anses ha inträtt utan deras egen förskyllan.

I syfte att bedöma effekterna av MIG 2009:13 undersöker vi rätts- tillämpningen i fråga om betydelsen av preskription före och efter detta avgörande. Vi har studerat äldre vägledande avgöranden från Migrationsöverdomstolen och praxisbeslut från Migrationsverket tillsammans med avgöranden från den tidigare Utlänningsnämnden. För att kunna bilda oss en uppfattning om hur migrationsdomstol- arna tolkade rättsläget före MIG 2009:13 har vi vidare gått igenom 2 274 arkiverade domar och slutgiltiga beslut och bland dessa identi- fierat de 41 domar där en prövning av konsekvenserna av en inträdd preskription görs. Detta samlade material har vi undersökt och jäm- fört med vad som framgår av 87 migrationsdomstolsdomar, från första kvartalet 2016, där frågan om preskription var aktuell samt med vad som framgår av 114 inhämtade beslut från samma tidsperiod där Migrationsverket meddelat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Rättsliga ställningstaganden från Migrationsverkets rättschef rörande preskription, som publicerats efter MIG 2009:13, har identifierats med hjälp av Migrationsverkets expert i utredningen och ingår också i det studerade jämförelsematerialet.

Hanteringen av praktiska verkställighetshinder i andra länder

För att få en inblick i regelverk och bedömningar rörande praktiska verkställighetshinder i andra europeiska länder har vi tagit del av vetenskapliga studier samt rapporter från det civila samhället, inter- nationella organ och det europeiska migrationsnätverket (EMN). En s.k. ad hoc-fråga har skickats till EMN-nätverkets kontakt- punkter i 28 länder för att få information om hur förekomsten och regleringar av praktiska verkställighetshinder ser ut (se bilaga 3).

Baserat på de 18 svar som inkommit på vår utskickade fråga, samt på EMN-rapporten The Return of Rejected Asylum Seekers: Challenges and Good Practices (vilken behandlar policyer rörande bl.a. praktiska verkställighetshinder i 25 europeiska länder) presen- terar vi de delar av lagstiftning och policyer i andra länder som vi bedömt är av direkt betydelse för utredningsuppdraget. Även rap-

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

porten Study on the situation of third-country nationals pending return/removal in the EU Member States and the Schengen Associated till EU-kommissionen (Bausager m.fl. 2013) och delar av ett ny- utkommet temanummer av tidskriften Refugee Survey Quarterly (Cantor m.fl. 2017) behandlas också. Information om policyer i andra länder rörande verkställighetshinder har också kunnat fås genom kontaktpersoner i forskarsamhället och civilsamhället (se källhänvis- ningar i kap. 8).

Betydelsen av lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheterna att få uppehållstillstånd i Sverige (tidsbegränsade lagen)

I vårt uppdrag att kartlägga rättstillämpningen i fråga om praktiska verkställighetshinder respektive preskription har det handlat om hur utlänningslagen (2005:716) kommit att tolkas och inte hur nu gäll- ande tillfälliga bestämmelser tillämpats. För att kunna presentera adekvata författningsförslag är det emellertid nödvändigt att vi be- aktar vad som just nu är gällande rätt. Mot denna bakgrund redovisar vi i kapitel 7 vilka konsekvenser bestämmelserna i den tidsbegränsade lagen i dagsläget har för möjligheterna att bevilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder i grundärenden respek- tive efter lagakraftvunna avlägsnadebeslut. På samma sätt går vi igenom vilka konsekvenser den tidsbegränsade lagen har för möjligheterna att bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskription.

Konsekvenserna av nuvarande lag (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. (LMA)

Genom en ändring i LMA som trädde i kraft den 1 juni 2016 har rätten till asylboende och dagersättning inskränkts genom att helt utgå för vuxna utan barn i Sverige, i samband med att avvisnings- eller utvisningsbeslut vunnit laga kraft eller när fristen för utresa löper ut, om det inte bedöms ”uppenbart oskäligt”. Vi har inte något uppdrag enligt direktiven att undersöka effekterna av LMA-änd- ringen men den omnämns i våra kommittédirektiv. Ett skäl till detta, menar vi, torde vara att LMA-ändringen har gjort denna utredning om praktiska verkställighetshinder angelägen. Situationen för en

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

person som inte bedöms medverka till verkställighet har nämligen avsevärt försämrats genom nuvarande LMA. Därför hör den samman med denna utredning och våra förslag (se kap. 10).

2.3Utgångspunkter

I detta avsnitt presenteras några centrala utgångspunkter och begrepp i syfte att klarlägga för läsaren vilka perspektiv som har varit vägledande för utredningsarbetet. Övergripande för hela vårt arbete är grundtanken i den svenska utlänningslagstiftningen att personer som huvudregel inte ska befinna sig i Sverige utan vare sig rätt till vistelse eller med ett avlägsnandebeslut. Härutöver är de följande utgångspunkter vägledande för vår analys av rättstillämpningen och för de lagförslag och andra förslag som presenteras längre fram.

Sveriges åtaganden om mänskliga rättigheter kan aldrig tas för givna

I Sverige har regeringen och all statlig och kommunal verksamhet ansvar för att de mänskliga rättigheterna (MR) inte kränks. Även andra aktörer bidrar till arbetet med att främja och skydda MR i Sverige. Den svenska regeringen har uttalat att efterlevnaden av Sveriges internationella åtaganden om MR inte på vare sig kort eller lång sikt kan tas för given.

Statens ansvar för MR brukar beskrivas som ett tredelat åtag- ande. Staten måste för det första respektera MR (avhålla sig från att kränka rättigheterna), för det andra skydda MR (skydda enskilda från att andra än staten kränker deras rättigheter), för det tredje upp- fylla MR (skapa system som möjliggör för enskilda att åtnjuta sina rättigheter).

Vidare är en uttalad ståndpunkt från den svenska regeringens sida att hänsyn ska tas till principen om barnets bästa i juridiska och andra sammanhang där barn berörs. Barnets bästa är en viktig svensk rättsprincip (prop. 2015/16:174, s. 52). Härtill vill vi fram- hålla de specifika uttalanden som FN:s granskningskommittéer har gjort rörande icke-medborgares och medborgares lika rättigheter vilka tar avstamp i principen om icke-diskriminering (se vidare kap. 9 om MR-åtaganden m.m.).

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

Varje stat ansvarar för sina medborgare

Det är en grundbult i den svenska regeringens återvändandepolitik att stater är skyldiga att ta emot sina egna medborgare. Ur indi- videns perspektiv är det en motsvarande rättighet att återvända till det land där hen är medborgare. FN:s allmänna förklaring om mänsk- liga rättigheter artikel 13 säger att var och en har rätt att lämna sitt land och att återvända dit.

Det enda land som har en absolut skyldighet att ta emot per- soner är medborgarskapslandet, om inte någon sådan skyldighet följer av särskilda avtal (Diesen m.fl. 2012, s. 76). Det gör att en person som saknar medborgarskap har begränsade möjligheter att göra anspråk på att få återvända till ett tidigare vistelseland, jämfört med medborgare i det landet.

Myndighetsbeslut ska efterföljas

Enskilda personer som fått avslag på sin ansökan om uppehålls- tillstånd i Sverige ska efterfölja beslutet och lämna landet. Detta an- ser regeringen är viktigt för asylsystemets hållbarhet och trovärdig- het (se kommittédirektiven). Samtidigt är det en utgångspunkt att Migrationsverket är den myndighet som i normalfallet (när det inte är fråga om ett säkerhetsärende) ska verkställa sina egna beslut om avvisning eller utvisning (12 kap. 14 § 1–3 st. utlänningslagen). I första hand är målet att den person som har fått avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd självmant lämnar Sverige. I andra hand, om ett åter- vändandebeslut inte efterföljs, vidtas andra åtgärder för att åter- vändande ska komma till stånd. Regeringens ståndpunkt är sedan länge att det mest eftersträvansvärda är om personer som fått avvis- nings- eller utvisningsbeslut återvänder självmant. Regeringen har uttalat att möjligheterna till självmant återvändande normalt sett ökar om verkställighetsfrågan beaktas under hela handläggningen av ett ärende. (prop. 1997/98:173, kap. 5 och 7)

Risken för att personer hamnar i en situation där deras avvis- nings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas, kan mot denna bak- grund antas minska om en grundlig prövning av verkställighetshinder görs i asylutredningen.

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

Bevisbörda och beviskrav

En allmän utgångspunkt inom utlänningsrätten är att individen nor- malt har bevisbördan för att visa att förutsättningarna för uppe- hållstillstånd föreligger. Det gäller även i asylärenden.13

Vilket beviskrav som ska tillämpas i asylprocessen är beroende av vilka omständigheter som åberopas för uppehållstillstånd. Bevis- kraven kan se annorlunda ut om personen t.ex. söker skydd mot förföljelse eller åberopar synnerligen ömmande omständigheter. Beviskravet när det gäller skyddsbehov är att personen i fråga ska göra sitt skyddsbehov ”sannolikt”14. Beviskravet när en prövning sker av synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter är inte uttryckt i lagtexten (se 5 kap. 6 § utlänningslagen). Det är oklart om beviskravet vid bedömningen av om det föreligger synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter är detsamma som vid prövning av skyddsbehov. Kraven ställs förmodligen olika, beroende på vilka omständigheter som åberopats såsom ömmande (Diesen 2012, s. 244).

Migrationsöverdomstolen har uttalat att högre beviskrav gäller om den sökande kan kontrollera och belägga omständigheter medan lägre beviskrav gäller då omständigheterna är mer svårbevisade (se MIG 2010:6 och MIG 2010:23). När det t.ex. gäller förhållanden i den sökandes tidigare hemvistland som svårligen kan utredas så kan individen få tillgodoräkna sig tvivelsmålets fördel, medan medicinska skäl i allmänhet innebär högre beviskrav. Om det finns flera fak- torer att ta hänsyn till i den samlade bedömningen, kan det anses tillräckligt att den sammanlagda bevisningen är sannolik (Diesen 2012, s. 244). Alla bevis som är relevanta för bedömningen ska oav- sett deras styrka beaktas så länge de är relevanta för bedömningen (Diesen 2012, s. 243).

När det gäller möjligheten att visa på praktiska verkställighets- hinder efter ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut är situationen en annan. Här gäller, som vi ska återkomma till i kapitel 5, huvud-

13I UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rätts- liga ställning (härefter handbok), para. 197 anges att bevisbördan sålunda i princip ligger på den sökande, men att skyldigheten att ”ta reda på och värdera alla relevanta fakta delas mellan den sökande och utredaren”. Migrationsöverdomstolen har angett att handboken och riktlinjerna utgör ”en viktigt rättskälla”, se bl.a. MIG 2006:1.

14I UNHCR:s handbok para. 197 anges att beviskravet inte bör tillämpas alltför strikt med tanke på svårigheterna i bevishänseende som följer av den speciella situation den sökande av flyktingskap befinner sig i (se också bl.a. prop. 1996/97:25 s. 97 och prop. 2004/05:170, s. 155).

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

frågan om individen kan sägas ha medverkat till att verkställighet ska kunna komma till stånd och om det finns anledning att anta att det anvisade mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot per- sonen trots dennes medverkan. Migrationsverket är enligt lag skyldigt att ex officio pröva verkställighetshinder och det blir ofta enligt förarbetena en fråga om att väga samman flera omständigheter där individens medverkan är en aspekt (prop. 2004/05, s. 299 f.).

Migrationsverket har en utredningsskyldighet och ett utredningsansvar

Migrationsverket har i egenskap av förvaltningsmyndighet en utred- ningsskyldighet (prop. 2004/05:170, s. 146). Utredningsansvaret är större i asylärenden än i andra ansökningsärenden, detta gäller såväl Migrationsverket som domstolarna (prop. 2004/05:170, s. 155, se också bl.a. vad som uttalats av Migrationsöverdomstolen om 8 § FPL i MIG 2006:1, MIG 2006:7 och MIG 2007:12).

Utrednings- eller officialprincipen är en allmän förvaltningsrätts- lig grundsats som gäller hos förvaltningsmyndigheter även om ut- tryckligt lagstöd saknas (för förvaltningsdomstolarna finns en regel i 8 § FPL). Den innebär att myndigheten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver (Hellners och Malmqvist 2010, s. 81). Även i sådana fall där myndigheten har ett utvidgat utred- ningsansvar är det normalt sökanden som själv ska presentera sina yrkanden och de grunder hen vill åberopa samt att ta fram even- tuellt åberopade bevis.

Situationen är emellertid annorlunda vid en bedömning av prak- tiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut, eftersom en sådan enligt lag kan initieras av Migrationsverket inom ramarna för myndighetens ex officio skyldighet. I denna situation kan uppehållstillstånd beviljas om det kommer fram nya omständig- heter som innebär att det finns anledning att anta att det anvisade mottagarlandet, trots personens medverkan i verkställighetsprocessen, inte kommer att vara villigt att ta emot den berörda personen (12 kap. 18 § utlänningslagen) (Wikrén och Sandesjö 2017, s. 654).

Till viss del innefattas officialprincipen för myndigheterna i regeln om serviceskyldighet i 4 § FL. Bestämmelsen innebär att varje myn- dighet ska lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde.

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

Detta ska göras i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, individens behov och myndighetens verksamhet. Frågor från enskilda ska besvaras så snart som möjligt. Även samverkans- regeln i 7 § FL har betydelse för denna utredning. Regeln innebär att myndigheter ska beakta möjligheten att själva inhämta behövliga upp- lysningar och yttranden av andra myndigheter. Hur långt en myndig- hets utredningsansvar sträcker sig beror på ärendets beskaffenhet. I gynnande ansökningsärenden åligger det normalt sökanden att presentera rättsfakta och eventuell bevisning medan det vid ett be- tungande förvaltningsbeslut är myndighetens ansvar att bevisa att beslutet behövs (Wikrén och Sandesjö 2017, s. 681).

Här kan hänvisas till ett yttrande av JO angående handläggning av asylärenden inom Migrationsverket (dnr 3961-2004). JO erinrade om uttalanden i prop. 1985/86:80 s. 19 f. om förvaltningsmyndighets utredningsskyldighet och anförde vidare följande:

Det är självfallet av stor vikt, framför allt för den sökande, att ett asyl- ärende blir tillräckligt utrett och att Migrationsverket inför sitt beslut har ett så fullgott beslutsunderlag som möjligt. Migrationsverket har den övergripande utredningsskyldigheten i ett sådant ärende. Detta betyder emellertid inte att myndigheten själv måste ombesörja hela utredningen. Av den enskilde som sökande i ett asylärende måste kunna krävas att han berättar om grunden för sin ansökan och även om sådana övriga omständigheter som kan vara relevanta för prövningen samt också att han ger in de bevis som han menar styrker hans utsago. När den sökande har ett offentligt biträde och/eller ombud ligger det i sakens natur att biträdet/ombudet hjälper den sökande med redogör- elsen och de rättsliga bedömningar som behöver göras.

Regeringen framhåller att myndighetens initiativ i ett ansöknings- ärende i normalfallet utgörs av att den ger parten besked om att ansökan behöver kompletteras och med vad. I ett asylärende måste också skyddsbehovet vägas in. Myndigheten måste därför vara aktiv i utredningen och se till att oklarheter som kan ha betydelse för ären- dets utgång utreds. Däremot har den sökande, då frågan gäller skydds- behov, ett något större inflytande över hur långt utredningen kan komma eftersom det i många fall är sökanden som förfogar över sva- ren och myndigheten inte kan tvinga fram några svar (prop. 2004/05:170 s. 155). Av allmänna principer följer dock att det finns en delad skyldighet mellan sökanden och Migrationsverket att ta fram bevisning och utreda ärendet (prop. 2016/17:17 s. 64).

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

Av utredningsskyldigheten och serviceskyldigheten följer att Migrationsverket ska ge sökanden stöd och vägledning under asyl- processen. Vilket stöd som ska lämnas bör avgöras från fall till fall utifrån sökandens individuella behov. Även regeringen framhåller att en ansökan om asyl är en något speciell ärendekategori eftersom den dels är ett ansökningsärende, dels ett ärende där ett skydds- behov kan föreligga. Enligt regeringen har myndigheten ett större utredningsansvar i ett ärende som rör en ansökan om asyl än i många andra ansökningsärenden (prop. 2004/05:170 s. 155). Utrednings- skyldigheten blir bl.a. mer långtgående i fall då den enskilda per- sonen har svårigheter att föra sin talan (prop. 2016/17:17 s. 57).

Utredningsansvaret för migrationsdomstolarna regleras i 8 § för- valtningsprocesslagen (1971:291). Enligt första stycket ska rätten se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. I andra stycket anges att rätten genom frågor och påpekanden ska verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar. Av förarbetena till paragrafen (bl.a. prop. 2012/13:45 s. 113 ff.) framgår att utredningsansvaret innebär att domstolen ska se till att målet är klart för avgörande genom att utredningen är fullständig. Omfattningen av domstolens utredningsansvar varierar från måltyp till måltyp och är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Detta gäller även om det i stor utsträckning måste ankomma på parterna att ansvara för utredningen i målet och att själva läka bristerna i sina framställningar (MIG 2006:1, MIG 2012:18 och MIG 2014:22).

När det gäller utredningsskyldigheten i förhållande till praktiska verkställighetshinder så gäller avslutningsvis att dessa ska beaktas under hela processen, det vill säga från grundutredningen till det prak- tiska verkställighetsarbetet. Tyngdpunkten ska ligga i första instans (prop. 2004/05:170 s. 153) vilket också får anses innebära att frågan om praktiska verkställighetshinder primärt hanteras där. Emellertid kan verkställighetshinder upptäckas eller uppkomma även efter det att Migrationsverket meddelat ett avslags- eller utvisningsbeslut respektive efter att ett sådant har vunnit laga kraft, varvid det ska prövas vid denna tidpunkt. Efter preskription ska samtliga skäl ut- redas på nytt.

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

Migrationsverkets rättsliga ställningstaganden

är av tillfällig karaktär och utgör inte en rättskälla

Rättsliga ställningstaganden från Migrationsverkets rättschef är gene- rella rekommendationer om tillämpningen av lagar och förordningar inom Migrationsverkets verksamhetsområde. Migrationsverkets rätts- chef publicerar också emellanåt ”rättsliga kommentarer” avseende bl.a. situationen i vissa länder. Även dessa får stor betydelse i be- slutsfattandet. De resonemang som här förs avseende rättsliga ställ- ningstaganden gäller i huvudsak också för dessa kommentarer.

Ställningstagandena utgör enligt Migrationsverket ett stöd för myndighetens tjänstemän och syftar till att åstadkomma en enhetlig och likformig rättstillämpning och handläggning inom verket. Migra- tionsverkets personal bör följa de rättsliga ställningstagandena när de prövar enskilda personers ansökan om uppehållstillstånd.15

Landfrågor, exempelvis vid bedömning av om det föreligger hinder mot verkställighet till ett visst land, men även i andra delar av asyl- processen, har under senare år alltmer hanterats genom vägledning i rättsliga ställningstaganden. Emellertid har ställningstagandena ingen formell rättslig ställning, utan är tänkta att fungera som vägledning vid tillämpningen av lag. Det har framhållits att en möjlig jäm- förelse skulle kunna vara s.k. ”allmänna råd”, dvs. ”sådana generella rekommendationer om rättstillämpningen av en författning som handlar om hur någon kan eller bör handla i ett visst hänseende” (se 1 § författningssamlingsförordningen (SFS 1976:725), Stern 2016, s. 29). Den vägledning som de rättsliga ställningstagandena åsyftar utgöra kan också uppfattas som auktoritativ av beslutsfattare och handläggare på Migrationsverket och även i viss mån i domstol där det också förekommer att de tillämpas (Stern 2016, s. 47).

Rättsliga ställningstaganden har en tung, om än informell, ställ- ning genom att de fått ett tydligt och brett genomslag. Detta gör att en tydlig gränsdragning behövs för att inte slutsatser som pre- senteras i ett ställningstagande om vad som utgör en korrekt tillämpning av lag i relation till ett visst land eller en viss grupp, ska få en orimligt stor vikt. Detta kan bli följden om analysen och slut-

15 Se Migrationsverkets landinformationssystem Lifos vid en sökning på ”rättsligt ställnings- tagande”.

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

satserna som presenteras i ett ställningstagande sanktioneras utan vidare analys från rättstillämparen (Stern 2016, s. 46 f.).

Principen om non-refoulement ska respekteras under alla omständigheter

Ett avlägsnandebeslut ska aldrig verkställas till ett land om det finns skälig anledning att anta att individen där skulle vara i fara att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Denna princip, principen om non-refoulement, måste respekteras under alla omständigheter för alla människor. För den som söker asyl kan be- hovet av detta skydd aktualiseras i flera olika faser av asylprocessen. Ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut måste alltid kunna omprövas om nya omständigheter framkommit som visar att individens liv, hälsa eller frihet är i fara om verkställighet skulle ske. Således gäller frågan om skyddsgrundande omständigheter. Tidigare asylsökande som har avlägsnandebeslut till Uzbekistan är ett exempel på en grupp där Migrationsverket ska arbeta med verkställigheter med försiktighet eftersom det kan uppstå nya skyddsbehov, eller också kan skyddsgrundsrelaterade verkställighetshinder framkallas, genom myndigheters agerande (se vidare avsnitt 3.1.6).

2.4Vad betyder begreppet ”praktiska verkställighetshinder”?

En kärnfråga för denna utredning är innebörden av vad som anges i kommittédirektiven om ”att ett avlägsnandebeslut inte kan verk- ställas på grund av praktiska skäl utanför den enskildes kontroll”, skäl som enligt utlänningslagen kan ligga till grund för uppehålls- tillstånd. Vad kan dessa praktiska verkställighetshinder vara, och varför finns det sådana hinder? En grundläggande innebörd av prak- tiska verkställighetshinder är att den person som har att resa till ett visst land, eller kan komma att få ett beslut om att resa till ett visst land, inte kan resa dit och inte heller kan undanröja hindren mot en sådan resa. Skälen till detta kan variera. Det kan vara praktiskt mycket svårt eller omöjligt att ta sig till landet på laglig väg. Det kan finnas en ovilja från det anvisade mottagarlandets sida att ta

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

emot personen. Det kan vara svårt för individen eller myndigheter att påvisa medborgarskap eller rätt till vistelse i det aktuella mot- tagarlandet. Ytterligare ett exempel, när barn är berörda, är att det saknas ett ordnat mottagande i det anvisade mottagarlandet, då ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte ska verkställas.16

Orsaker till praktiska verkställighetshinder och hur sådana hinder tar sig uttryck

Det finns många skäl på flera olika nivåer till att mottagarländer inte tar emot enskilda individer eller att det inte går att resa dit. Ett uppenbart exempel på senare tid är att palestinier inte kunnat resa till Gaza eftersom gränsövergången mellan Gaza och Egypten varit stängd och möjligheterna till transit genom Egypten har varit be- gränsade. Därför beviljas personer från Gaza för närvarande nor- malt uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder (Migrationsverkets rättsliga ställningstagande SR 54/2016).

På ett mellanstatligt plan så har mottagarländer ett mandat att på egen hand oavsett skäl bestämma att en enskild som inte är med- borgare inte får inresetillstånd. Som redan beskrivits finns inte någon folkrättslig skyldighet, för stater att ta emot icke medborg- are, bortsett från de begränsningar som asylrätten förstås alltid för med sig. Detta har betydelse för bl.a. en del statslösa palestinier som tidigare bott i Gulfstaterna, Nordafrika eller vissa Mellanöstern- länder. Här beviljas emellanåt inte något inresetillstånd, oavsett vilka id-handlingar de berörda personerna lämnar in. En annan grupp som synes ha mött stora svårigheter att beviljas inresetillstånd är statslösa bidooner från Kuwait eftersom Kuwait inte erkänner dem som medborgare, oavsett om de berörda personerna har id-hand- lingar och bevis för att de tidigare har bott långa perioder i Kuwait.

En annan orsak till praktiska verkställighetsländer kan vara att anvisade mottagarländer av politiska skäl inte vill att enskilda per- soner eller grupper ska komma tillbaka. Detta kan leda till många års vistelse i ett land som meddelat ett avlägsnandebeslut. Ett exem- pel för svenskt vidkommande var när medborgare i Förbunds- republiken Jugoslavien kom att vistas i Sverige så länge att deras

16 Frågan om ordnat mottagande för ensamkommande underåriga asylsökande ligger dock inte inom ramen för denna utredning att undersöka.

SOU 2017:84

Uppdrag och arbetssätt

tidigare beslut om avvisning eller utvisning preskriberades, eller skulle komma att preskriberas före utgången av 1998. De beviljades uppehållstillstånd i Sverige av humanitära skäl (prop. 2004/05:170, s. 220).

Orsakerna till att ett land inte vill eller inte anser sig kunna ta emot en person, eller en viss grupp, kan också ha anknytning till hur starka institutionerna är i det aktuella landet. Beskickningar kan vara underbemannade varför frågor om id-handlingar förblir obesvarade, eller det tar orimligt lång tid – ibland går det inte alls – att boka en intervju med ambassaden. Faktorer på individnivå som beskickningspersonals samarbetsvilja i enskilda ärenden kan också vara ett skäl till praktiska verkställighetshinder.

Det förekommer också formaliaregler om att utfärdande av rese- handlingar är villkorat av att individen har id-handlingar i original och vederbörande saknar sådana. Andra orsaker till praktiska verk- ställighetshinder är komplicerade processer för att fastställa med- borgarskap vilket kan göra det svårt att få klarhet i frågan om vilket land som är ansvarigt för den person som har ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut. I andra fall är problemet att utfärdade resehand- lingar har en så kort giltighetstid eller begränsad geografisk räck- vidd att en resa till verkställighetslandet i princip omöjliggörs.

Även svenska myndigheters vägledning till individen i verkställig- hetsärendet, samt tillgången till relevant landinformation, är sådant som kan ha betydelse för olika typer av verkställighetshinder i en- skilda ärenden.

Bedömningen av praktiska verkställighetshinder

I en del fall är det oomtvistat att praktiska verkställighetshinder finns i ett enskilt ärende eller gällande en viss grupp av asylsökande. Så kan vara fallet när mottagarlandet uttryckligen förklarar sig ovilligt att ta emot den person eller grupp som har eller kan komma att få avvisnings- eller utvisningsbeslut dit. Ett exempel är Libyen, som tydligt uttalat att statslösa palestinier inte är välkomna tillbaka (se Migrationsverkets rättsliga ställningstagande SR 05/2015).

Uppdrag och arbetssätt

SOU 2017:84

I andra fall kan frågan om praktiska verkställighetshinder vara mer komplicerad, exempelvis om den berörda individen uppger sig vara villig att återvända men återvändandet förutsätter att hen först får tillgång till identitets- eller resehandlingar.

En distinktion görs i staters återvändandepolitik och regelverk mellan verkställighetshinder som individen har ett handlingsutrym- me att undanröja eller i vart fall kan försöka motverka och sådana hinder som hen inte kan göra något åt (jfr SOU 2004:47). Ett skäl som vanligtvis anses vara ”utanför den enskildes kontroll” – och som är vanligt förekommande i praxis – är den redan nämnda omstän- digheten att mottagarlandet uttryckligen inte tar emot den berörda individen. Ett annat skäl är om det är praktiskt omöjligt att resa till ett visst land eller område.

Vilka krav kan rimligtvis ställas på den enskilda personen, att bevisa att ett verkställighetshinder föreligger utanför personens egen kontroll? Vilka krav på utredningsskyldighet, service och liknande kan rimligtvis ställas på myndigheter? Denna utredning ska bidra med svar på dessa frågor. Vi ska också vid behov ge förslag på ett tydliggörande i lagstiftningen av att personer vars avlägsnandebeslut inte kan verkställas under vissa omständigheter får beviljas uppehålls- tillstånd i Sverige.

2.5Betänkandets struktur

I detta kapitel har vi behandlat vårt uppdrag och delvis hur vi gått till väga under utredningsarbetet. Vi har också fört ett resonemang om begreppet praktiska verkställighetshinder, för att introducera läsaren till den företeelse som utredningsarbetet kretsar kring.

I kapitel 3 illustrerar vi de svårigheter av praktisk karaktär som kan förekomma i individuella ärenden genom sex fallbeskrivningar, dels för att belysa frågans komplexitet och dels för att ge en inblick i hur de krav som ställs på enskilda i verkställighetsprocessen, och för att uppehållstillstånd som en följd av preskription ska beviljas, kommer till uttryck i asylprocessen. Vi redovisar också tillgänglig statistik från myndigheter i en kvantitativ redogörelse.

Nästa del av utredningen (kapitel 4–6) innehåller en kartläggning av Migrationsverkets och domstolarnas rättstillämpning i frågan om praktiska verkställighetshinder i olika skeden av asylprocessen respek-

3Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

I detta kapitel redovisar vi den kartläggning av ”förekomsten av situationer där ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verk- ställas på grund av skäl utanför den enskildes kontroll” som vi en- ligt direktiven ska göra. Vägledande för urvalet och för vår analys har varit kartläggningen av rättstillämpningen som redovisas i näst- kommande tre kapitel, samt ambitionen att lämna välavvägda för- slag som kan motverka att asylsökande hamnar eller blir kvar i en situation där deras avvisnings- eller utvisningsbeslut av praktiska skäl inte går att verkställa, utan att de beviljas uppehållstillstånd. Hur låter sig då denna kartläggning av förekomsten göras?

Inledningsvis ska sägas att vår genomlysning av rättstillämp- ningen som presenteras i kapitel 4–6 inte klargör antalet eller an- delen fall av avlägsnandebeslut som på grund av olika praktiska skäl är overkställbara. Det finns flera skäl till detta. För det första inne- bär nuvarande praxis, som vi återkommer till, att det i ett antal ärenden framför allt görs en bedömning av individens medverkan vilket inte nödvändigtvis är detsamma som en prövning av om det föreligger praktiska verkställighetshinder. För det andra skulle en ingående kartläggning av om det finns praktiska verkställighets- hinder förutsätta ett betydligt mer omfattande material än de beslut och domar i enskilda ärenden som vi har haft tillgång till.

Vi kommer heller inte ifrån att bedömningen av om det före- ligger praktiska verkställighetshinder och vad individen rimligtvis kan förväntas göra för att undanröja dessa varierar över tid, beroende på situationen i olika mottagarländer. Praktiska verkställighetshinder på grund av en persons specifika omständigheter kan presumtivt förekomma i relation till i stort sett vilket potentiellt mottagarland

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

som helst. Omständigheter som kan ha betydelse för verkställig- heten ska enligt utlänningslagen beaktas i varje enskilt asylärende.

Som regeringen anger i kommittédirektiven finns det redan i dag rättsliga förutsättningar för att bevilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder. Trots detta, anför regeringen, vistas i dag ett antal personer med beslut om avvisning eller utvisning under längre perioder i Sverige och i Migrationsverkets mottagande utan att beviljas uppehållstillstånd. Denna diskrepans är utgångs- punkten för vår utredning, som bl.a. syftar till att fördjupa förstå- elsen för problematiken med praktiska verkställighetshinder utanför den enskildes kontroll och föreslå lösningar som motverkar att fler människor hamnar i en sådan situation. En utgångspunkt i vårt arbete är att antalet beviljade tillstånd med stöd av de olika lagrum gällande praktiska verkställighetshinder och preskription som vi be- handlar i denna utredning inte kan erbjuda en uttömmande beskriv- ning av förekomsten av situationer där det finns praktiska verk- ställighetshinder. Därför har vi behövt använda flera olika metoder för att belysa förekomsten av sådana hinder.

Mot denna bakgrund är syftet med det föreliggande kapitlet att

1.beskriva ett antal illustrativa ärenden där frågan om praktiska verkställighetshinder har varit föremål för bedömning,

2.förklara varför det inte går att klarlägga hur många personer som vistas i Sverige med praktiska verkställighetshinder utanför deras egen kontroll och än mindre hur det kan komma att se ut i fram- tiden,

3.presentera en försiktig uppskattning av antalet personer som kan ha blivit kvar i Sverige under en längre tidsperiod med lagakraft- vunna avlägsnandebeslut, samt andelen statslösa palestinier och bidooner i denna grupp,

4.beskriva antalet beviljade uppehållstillstånd över en längre tids- period på grund av att Migrationsverket funnit anledning anta att mottagarlandet inte kommer att ta emot personen respektive andelen uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter (där praktiskt verkställighetshinder kan vara en omständighet).

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

Genom nedan exempel på enskilda ärenden vill vi åskådliggöra hur verkställighetsproblematiken kan te sig för några enskilda personer och hur den hanteras i asylprocessen. Efter denna kvalitativa beskriv- ning följer en kvantitativ redovisning baserad på statistiska underlag.

3.1Exempel på enskilda ärenden

Syftet med den följande genomgången är att ge exempel på ärenden där praktiska svårigheter i verkställighetshänseende förekommer, med fokus på de juridiska processer som de berörda individerna genomgår. Fallen är inte nödvändigtvis representativa utan ska just illustrera hur det kan gå till i asylprocessen när myndigheter och domstolar hanterar den komplicerade frågan om verkställighets- hinder. Migrationsverket har för utredningens räkning identifierat åtta ärenden som exemplifierar hur frågor om praktiska hinder mot verkställighet aktualiseras och bedöms, varav sex innehåller avväg- ningar av relevans för vårt uppdrag.

I det följande presenterar vi fyra ärenden som gäller statslösa eller tidigare statslösa palestinier, med verkställighetsland Irak, Libyen, Gaza eller Qatar. Övriga två ärenden gäller personer från Eritrea/Etiopien respektive Uzbekistan. Vi har i de utvalda ärendena gått igenom i princip samtliga handlingar i akterna för att kunna ta del av motiveringar, tjänsteanteckningar m.m. som kan ha bäring på verkställighetsfrågan.1

Vi har också för att få förståelse för hur de krav som ställs på enskilda i verkställighetsprocessen upplevs, intervjuat åtta personer som av olika skäl ändå inte har kunnat lämna Sverige och därför vistas med lagakraftvunna avlägsnandebeslut.2 Den enskilda per- sonens erfarenheter av svårigheter att framlägga bevis för praktiska

1Samtliga beslut och domar från myndigheter och domstolar i alla skeden av processen, samtliga anteckningar som har upprättats av myndigheterna i det berörda ärendet, all korre- spondens i ärendet mellan berörda myndigheter (med undantag för korrespondens rörande frågor om Dublinförordningens tillämplighet), all korrespondens från berörda myndigheter till individen, enskildas inlämnade skriftliga bevisning. Akterna har anonymiserats i sin hel- het av Migrationsverket, innan de skickats till utredningen.

2Intervjuerna har varit viktiga för att få en allmän förståelse för den situation som de berörda personerna befinner sig i. I kommittédirektiven ingår främst att analysera rättstillämpningen och intervjuerna redovisas därför inte särskilt. Intervjuerna har ägt rum på flera platser i Sverige och anonymiteten hos intervjupersonerna har säkerställts genom att inga platser eller egennamn har nedtecknats under utredningsarbetet.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

verkställighetshinder har på detta sätt kommit oss till del också genom berättelser. Därutöver har erfarenheterna hos berörda kom- mit oss till del genom ett tiotal spontankontakter med utredaren. Vår kvalitativa analys av hanteringen av praktiska verkställighets- hinder baseras härutöver på en intern kvalitetsrapport där Migra- tionsverket har granskat 76 verkställighetsärenden från myndighetens samtliga förvaltningsprocessenheter (Migrationsverket 2015a).

3.1.1Fall 1 – Statslös palestinier från Irak

En statslös palestinsk fyrabarnsfar med tidigare hemvist i Irak söker asyl i Sverige hösten 2014. Inlämnade id-handlingar är UNHCR- intyg för palestinier i Irak, en kopia av ett läkarintyg samt ett ut- gånget irakiskt resedokument för palestinier (dokumenten bedöms av Migrationsverket inte tillräckliga för att sökanden ska anses ha gjort sin identitet sannolik).

Mannen uppger sig vara född och uppvuxen i Bagdad där hans hustru och parets fyra barn fortfarande befinner sig. Anledningen till flykten från Irak var den allt svårare säkerhetssituationen för palestinier. Makarna kunde inte ta sig till sina arbeten och utsattes hela tiden för hot från olika milisgrupper. Vid fyra tillfällen hade familjen blivit avhyst från sin bostad och fördrivits från stadsdelen där de bodde. Barnen hölls hemma från skolan på grund av risk för kidnappning och en svåger hade gripits. Vidare uppger sökanden i asylintervjun att han inte kommer att tas emot i Irak om han får utvisningsbeslut.

Migrationsverket avslår mannens ansökan om asyl i juni 2015. Hans uppgifter bedöms inte trovärdiga och därför anses han inte heller ha gjort sannolikt att han som individ skulle riskera utsättas för så allvarliga hot vid ett återvändande till Irak att uppehålls- tillstånd ska beviljas. Frågan om praktiska verkställighetshinder nämns inte i beslutet.

Med anledning av överklagande lämnar Migrationsverket in två yttranden med hänvisningar till landinformation i Lifos enligt vilken statslösa palestinier från Irak kan ansöka om att återvända om de har giltigt resedokument. Saknas giltig resehandling ”måste den sök- ande själv ta kontakt med och ge en fullmakt till anhörig i Irak som kan inge ansökan om nytt resedokument på plats i Irak”. Vidare

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

efterfrågar Migrationsverket uppgifter om sökandens anhöriga i Irak. I ett intyg från irakiska ambassaden i Stockholm (som mannen ger in) anges att palestinier som tidigare bott i Irak och som varit utanför landet under mer än sex månader inte kommer tillåtas återresa. Deras uppehållstillstånd upphör också att gälla. I ett intyg från staten Palestinas ambassad i Stockholm (som även det ges in av sökanden) uttalar ambassaden att mannen inte har ett palestinskt id- kort och därför inte kan tillåtas bosätta sig i staten Palestina. I intyget poängteras att detta beror på olika avtal slutna sedan år 1993: ”It is noteworthy that the aforementioned condition was an outcome of the agreements signed since 1993”.

Mannen överklagar avslagsbeslutet och i domen från migrations- domstolen behandlas frågan om verkställighetshinder särskilt. Dom- stolen hänvisar i det sammanhanget till MIG 2008:38 som uppges innebära att försök måste ha gjorts för att verkställa utvisnings- beslutet, annars bedöms ”det inte visat att det förelåg ett konkret verkställighetshinder som kunde beaktas”. Först efter det att för- sök att verkställa beslutet har gjorts kan det, enligt domskälen, normalt anses föreligga något verkställighetshinder. Klaganden kan, enligt domstolen, via anhörig ansöka om giltig resehandling.

Mannen överklagar till Migrationsöverdomstolen som dock inte meddelar prövningstillstånd. I samband med detta underrättar Migra- tionsverket mannen i ett brev daterat november 2015 om att han ansvarar för resan till ”ditt hemland eller till ett annat land där du har rätt att bo”. I brevet från Migrationsverket anges vidare att mannen kan få stöd av Migrationsverket för att resa tillbaka, om han samarbetar. Om mannen inte samarbetar så kan dagersättningen sättas ned, id-handlingar tas om hand och han kan komma att ställas under uppsikt eller tas i förvar.

I februari 2016 håller Migrationsverket samtal om återvändande. Enligt protokollet informeras sökanden om vad han måste göra för att kunna resa till Irak. Under rubriken ”Den sökandes reflektioner kring att återvända” anges att mannen berättar om sin maktlöshet, att han är statslös palestinier och att inget land i världen vill ta emot honom. Vidare beskrivs att Migrationsverket informerar mannan om konsekvenserna av att inte medverka till beslutet. Även om an- mälan om verkställighetshinder har lämnats in (”VUT inlämnad”) fortgår återvändandearbetet. Mannen berättar vidare enligt proto- kollet (under rubriken ”Pass och identitetshandlingar”) att alla hans

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

anhöriga nu har lämnat Irak, att han som statslös inte har något land, att Irak inte vill ta emot honom samt att ambassaden har intygat att han inte är välkommen.

En vecka senare hålls ytterligare ett återvändandesamtal. I proto- kollet från samtalet uppges att mannen sagt att han inte kan åter- vända till Irak och att han lämnat in anmälan om verkställighets- hinder. Under rubriken ”Den sökandes reflektioner kring att åter- vända” anges att mannen varit på irakiska ambassaden men att de inte vill hjälpa honom eftersom han inte är medborgare. Under rubriken ”Överenskommelser och uppdrag inför nästa samtal” i proto- kollet meddelas mannen att om ”VUT” inte beviljas så kommer ärendet överlämnas till polis då han inte medverkat till självmant återvändande.

I beslut om att inte bevilja uppehållstillstånd på grund av prak- tiska verkställighetshinder i maj 2016 informerar Migrationsverket mannen om det mycket begränsade utrymmet som myndigheten har att bevilja uppehållstillstånd genom att ta hänsyn till svikna för- hoppningar, oro, eller sociala och ekonomiska problem. Vidare åbe- ropas landinformation i Lifos enligt vilken det inte finns några for- mella hinder för palestinier att återvända till Irak, under förutsättning att de beviljas inresetillstånd. Detta förutsätter i sin tur irakiskt rese- dokument alternativt ett palestinskt 00-pass (vilket den asylsökande mannen enligt beslut i grundärendet inte har lämnat in). Under rubriken ”Möjligheten för statslösa palestinier att frivilligt återvända till Irak” konstateras i beslutet att det inte finns några formella hinder för palestinier att återvända. Migrationsverket anger att den palestinier som har resedokument eller 00-pass beviljas inresetill- stånd, oberoende av hur länge personen befunnit sig utanför Irak och hur hen lämnat landet. Om personen olagligen har lämnat Irak krävs en verifiering av en flyktingkommitté eller den palestinska ambassaden i Bagdad, om att vederbörande är registrerad, och tidi- gare har bott, i Irak.

Den sökande informeras vidare i avslagsbeslutet om att inrese- tillstånd söks hos Directorate of Residency Affairs/Department of Rabad Affairs (DRA/DAA) i Bagdad. Om ansökan beviljas så lämnas den vidare till irakisk ambassad som förser den sökandes resedoku- ment eller 00-pass med en stämpel. En palestinier som befinner sig utanför Irak kan, genom ombud som ges fullmakt, ansöka om hand- lingar hos ovan nämnda myndighet i Bagdad. Innan denna fullmakt

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

skickas till Ministry of Foreign Affairs konsulära avdelning i Bagdad för ombudet att hämta upp, måste den notariseras av en Notarius publicus och legaliseras av svenska UD samt irakiska ambassaden i Stockholm. När ombudet lämnar in kopia av fullmakten samt kopia av den sökandes resedokument till DRA/DAA så initieras en an- sökan.

Efter denna redogörelse i beslutet från Migrationsverket följer en hänvisning till MIG 2008:38 samt MIG 2007:9 enligt vilket praktiskt verkställighetshinder i utlänningslagens mening enligt Migrations- verket inte föreligger så länge ”det är praktiskt möjligt för utlän- ningen att, genom att samarbeta i verkställighetsärendet, återvända till sitt hemland”. Avslutningsvis bedömer Migrationsverket att sök- andens tidigare uppgifter under asylprocessen tyder på att familje- medlemmar finns kvar i Irak. Därmed förutsätts han också kunna ordna med de resehandlingar som krävs.

Ärendet överlämnas till polis i juni 2016 eftersom Migrations- verket bedömer att tvång är nödvändigt för verkställande. Under rubriken ”Skälen för beslutet” anges (enkom) att beslutet blev verk- ställbart i januari samt att den sökande är underrättad om utvis- ningsbeslutet till Irak och när så skedde.

En ny ansökan om verkställighetshinder från mannens sida läm- nas in och ett nytt beslut om att inte bevilja uppehållstillstånd på grund av verkställighetshinder fattas i maj 2017. Hänvisning görs, i den delen av beslutet som rör praktiska verkställighetshinder, till olika släktingar i Bagdad som den sökande nämnde vid utredningen av hans asylansökan 2014. Vidare anförs följande:

Du har inte redogjort för var dessa släktingar befinner sig i nuläget och det kan därför inte uteslutas att de fortfarande finns kvar i Bagdad. Därmed har du inte styrkt att det föreligger praktiska verkställighets- hinder.

Att den sökande saknar giltigt resedokument omnämns inte. Efter detta beslut saknas vidare information i ärendet.

Kommentar: Den sökande har nu befunnit sig i Sverige två år och nio månader, han har genomgått en asylprocess och två pröv- ningar av verkställighetshinder. Från början har mannen påpekat att det finns verkställighetssvårigheter som han uppger sig inte kunna påverka på egen hand. Detta utreds eller bedöms inte i grundären- det såvitt framgår av akten. Migrationsdomstolen gör inte heller

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

några närmare överväganden i denna del utan hänvisar till att något verkställighetsförsök inte har gjorts. Ambassadens intyg om att statslösa palestinier inte är välkomna tillbaka till Irak kommenteras inte. Det faktum att mannen saknar ett giltigt resedokument för palestinier bemöts inte i informationen om hur han förväntas med- verka i verkställighetsprocessen trots att detta förefaller vara en omständighet av direkt betydelse för återvändande. En konsekvens av domstolens resonemang i det här ärendet, inklusive hänvisningen till MIG 2008:38, är att praktiska verkställighetshinder inte verkar kunna beaktas förrän verkställighetsförsök har gjorts, något som kan ske först efter att ett avlägsnandebeslut har vunnit laga kraft.

3.1.2Fall 2 – Statslös palestinsk familj från Libyen

En 32-årig palestinier från Libyen söker asyl i september 2014 till- sammans med hustru och parets fyraåriga dotter och tvåårige son. Bakgrunden är bl.a. de hot som mannen och hustrun utsatts för i Libyen, som palestinier och Gaddafianhängare. Döttrarna uppges riskera våldtäkt och kidnappning om familjen skickas tillbaka till Libyen. Identitetsintyg, körkort och universitetskort lämnas in. Man- nen är inte registrerad hos UNRWA. Migrationsverket beställer en språkanalys. I juni 2016 meddelas familjen avslag på sin asylansökan. Migrationsverket bedömer att inte vare sig den allmänna situa- tionen i Libyen, den omständigheten att familjen är palestinier, eller att de har utsatts för hot, medför en rätt att stanna i Sverige. Emellertid råder verkställighetshinder och familjen beviljas därför tillfälligt uppehållstillstånd till juni 2017 samt främlingspass. I beslutet står följande:

Situationen för statslösa palestinier är särskilt problematisk vad gäller Libyen. I början av 2016 beslutades bl.a. den internationellt erkända regeringen om inreseförbud för statslösa palestinier. Migrationsverket har gjort bedömningen att personer från denna grupp som gör sannolikt att de har haft sin vistelseort i Libyen får det därför, för närvarande, anses finnas ett generellt verkställighetshinder som kan medföra att uppehållstillstånd beviljas. [så!]

Avslutningsvis medges en tidsfrist på fyra veckor för att frivilligt lämna Sverige efter att det tidsbegränsade uppehållstillståndet slutat gälla.

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

Familjen överklagar beslutet och efter skriftligt förfarande avgör migrationsdomstolen i Malmö deras ärende. Klagandena hänvisar till tidigare avgöranden från migrationsdomstolen där permanenta uppe- hållstillstånd beviljats på grund av verkställighetshinder gentemot Libyen. Domstolen avslår överklagandet med hänvisning till samma sorts överväganden som Migrationsverket gjort i ärendet och Migra- tionsöverdomstolen meddelar efter överklagande inte prövningstill- stånd.

I slutet av maj 2017 omhändertas mannens pass av Migrations- verket och han informeras om att detta återlämnas när han lämnar Sverige eller ges rätt att vistas här. Ansökan om förlängning av uppe- hållstillstånd lämnas in i juni 2017. Därefter saknas uppgifter.

Kommentar: Familjen har i maj 2017 befunnit sig i Sverige under 2 år och 9 månader varav 1 år med tillfälligt uppehållstillstånd. Fallet illustrerar att situationen för statslösa palestinier är särskilt proble- matisk vad gäller återvändande till Libyen. Det illustrerar också hur Migrationsverket beaktar praktiska verkställighetshinder i grundpröv- ningen och beviljar tidsbegränsat uppehållstillstånd.

3.1.3Fall 3 – Palestinier med tidigare hemvist Gaza

En 28-årig statslös palestinsk man söker asyl i Sverige i oktober 2008. Han berättar att han riskerar förföljelse av Hamas på grund av tidigare arbete som dörrvakt till en ledare inom Al Fatah. Efter fångenskap och tortyr flydde mannen genom en tunnel till Egypten där han sedan vistades illegalt ungefär en månad. Mannen kom en- sam till Europa, men uppger sig när ansökan inges ha fyra barn som alla är yngre än fyra år gamla och hustru i Gaza. Id-kort och passhandling lämnas in.

I oktober 2009 avslår Migrationsverket asylansökan och beslutar om utvisning, på grund av att mannen inte anses trovärdig. Han har inte gjort sannolikt att han riskerar att dödas vid ett återvändande. Hänvisning görs även till ett rättsligt ställningstagande från Migra- tionsverkets rättschef, enligt vilket självmant återvändande till Gaza bedöms vara möjligt.

Migrationsdomstolen avslår överklagandet. I likhet med Migra- tionsverket anser domstolen att mannen brister i trovärdighet. I frågan om verkställighetshinder hänvisas till Migrationsöverdom-

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

stolens dom den 19 mars 2010 (UM 8638-08) som medför att det inte längre anses föreligga verkställighetshinder gentemot Gaza. Man- nen överklagar därefter till Migrationsöverdomstolen som inte be- viljar prövningstillstånd.

I oktober 2010 överlämnar Migrationsverket ärendet till Polis- myndigheten då man antar att tvång kommer att behövas för att verkställa utvisningsbeslutet. Vid denna tidpunkt har mannen vid ett tillfälle uteblivit från återvändandesamtal och därefter i samband med ett annat återvändandesamtal förklarat att han vill medverka men att han måste ha en garanti för sitt liv om han ska återvända till Gaza. Mannen ber själv under samtalet om att polisen ska ta över ärendet.

I december 2010 och juli 2011 lämnar mannen in ansökningar om tillstånd för att få arbeta i Sverige och han ansöker samtidigt om uppehållstillstånd. Båda ansökningarna inkommer för sent och Migrationsverket beslutar därför om avslag.

Sedan det tidigare lagakraftvunna avlägsnandebeslutet har preskri- berats söker mannen på nytt asyl i oktober 2014. Enligt intyg från egyptiska ambassaden i Stockholm har han ansökt om visum för att kunna återvända men denna ansökan har inte beviljats. Ett år senare, i oktober 2015, fattar Migrationsverket på nytt ett avslagsbeslut. Argu- mentationen är mycket lik den som användes vid det tidigare av- slagsbeslutet plus ett längre resonemang om rätten till privatliv under rubriken ”Synnerligen ömmande omständigheter”. Några resonemang om praktiska verkställighetshinder förs inte. I samband med underrättelsen av beslutet meddelas mannen att nästa samtal han kommer att kallas till normalt sett skulle vara ett uppföljnings- samtal men att detta på grund av en ansträngd arbetssituation i stället kan komma att bli ett återvändandesamtal under förutsätt- ning att beslutet har vunnit laga kraft vid tidpunkten för samtalet. Mannen informeras också om att han efter ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut har ett stort eget ansvar för sitt ärende.

Mannen överklagar till migrationsdomstolen som avslår överklag- andet. Under rubriken ”Synnerligen ömmande omständigheter” be- handlas frågan om praktiska verkställighetshinder. Har hindret mot verkställighet, skriver domstolen, ”orsakats av utlänningen själv och kan undanröjas med dennes medverkan ska det dock inte medföra en rätt att stanna …”. Vidare anges i domen att enligt landinforma- tion så är gränsövergången mellan Gaza och Egypten stängd på obestämd tid. Därefter konstateras att det inte framgår hur länge

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

detta kommer vara fallet eller ”om det finns alternativa resvägar in i Gaza”. Domstolens slutsats är mot denna bakgrund att domstolen inte anser att det är visat att det ”föreligger sådana bestående [vår betoning] verkställighetshinder som kan utgöra synnerligen ömmande omständigheter”.

Mannen överklagar domen men Migrationsöverdomstolen med- delar inte prövningstillstånd. I maj 2016 håller Migrationsverket på samma sätt som efter det förra avlägsnandebeslutet ett återvändande- samtal. Sökanden berättar att han under sina åtta år i Sverige har arbetat. Han undrar, mot bakgrund av att varken Migrationsverket eller Polismyndigheten har kunnat verkställa hans tidigare beslut, varför han inte kan få leva i Sverige och gifta sig här med sin nu- varande flickvän. Egentligen vill mannen inte återvända till Gaza, säger han, men han skulle kunna resa varsomhelst om han fick åka tillsammans med sin flickvän. Han förklarar sig villig att samarbeta med Migrationsverket för att ordna de resehandlingar som behövs.

I januari 2017 beviljas mannen, efter en ny inlämnad skrivelse om verkställighetshinder, tillfälligt uppehållstillstånd i 12 månader med stöd av 12 kap. 18 § (vilken punkt anges inte). I beslutet står att Migrationsverket bedömer ”att det inte har framkommit några nya omständigheter som utgör hinder mot verkställighet”. Därefter presenteras en sammanfattning av det rättsliga ställningstagandet SR 54/2016 från den 4 oktober 2016 enligt vilket återvändande förut- sätter att det är praktiskt möjligt att resa genom Egypten. Mannen har tidigare förklarat sig villig att medverka i verkställighetsarbetet och i samband med bl.a. den andra grundprövningen åberopat prak- tiska verkställighetshinder som inte kan undanröjas. Dessa hinder utreds eller bedöms inte av Migrationsverket men väl i någon mån av domstolen.

Kommentar: Mannen har i januari 2017 vistats nio år i Sverige, genomgått två grundprövningar och minst en prövning av anmälan om verkställighetshinder. Fallet illustrerar, utöver att utredning och prövning av verkställighetshinder kommer i skymundan, också om- fattningen av kraven på medverkan från individens sida då det kom- mer till att undanröja praktiska verkställighetshinder. Man bedömde vid tidpunkten att det inte förelåg bestående praktiskt verkställig- hetshinder mot Gaza.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

3.1.4Fall 4 – Statslös palestinier med tidigare hemvist Qatar

En 41-årig statslös palestinsk man med tidigare hemvist i Qatar söker asyl i Sverige i november 2011. Mannen är född och upp- vuxen i Qatar. Han uppger sig söka skydd i Sverige eftersom en högt uppsatt person som var delägare i mannens företag i Qatar, tillika garant, tog ifrån honom sponsorskapet efter en ekonomisk konflikt (se vidare avsnitt 3.3.4). Efter den ekonomiska konflikten med spon- sorn, som enligt mannen också innebar att han kan sägas ha utmanat det rådande sponsorsystemet, ville sponsorn förstöra hans liv.

Mannens före detta fru och två barn bor kvar i Qatar (familje- bildsblankett är inlämnad). Ett egyptiskt resedokument lämnas in enligt vilket sökanden har uppehållstillstånd i Qatar till september år 2012. Detta bekräftas genom en stämpel i passet och ett s.k. uppe- hållstillståndsnummer. Sökanden har även ett egyptiskt resedokument som anger att han inte har rätt att resa in i Egypten. Sökanden uppger vidare i asylutredningen att han före det att han lämnade Qatar både hade förskjutits av sponsorn och suttit fängslad i tre månader efter en incident där sponsorn tillkallat polis. Eftersom mannen varit utanför Qatar i sex månader har han inte längre något inresetillstånd dit.

Under asylutredningen ställs frågan om mannen skulle kunna få en annan sponsor. Det skulle vara möjligt, uppger han, men då måste den tidigare sponsorn först frånsäga sig sitt sponsorskap genom att godkänna att en ny garant träder in, vilket den tidigare sponsorn vägrar göra.

I mars 2012 fattar Migrationsverket avslagsbeslut i ärendet. De sociala och ekonomiska problem sökanden beskrivit under asyl- processen omfattas inte, anges i avslagsbeslutet, av skyddspara- graferna i utlänningslagen. Sökanden bedöms enligt beslutet ha med- verkat till att klargöra sin identitet (akten innehåller ett stort antal dokument från olika instanser i Qatar). När det gäller möjligheten att återvända till Qatar, menar Migrationsverket som följer:

Du har anfört att du förlorat ditt uppehållstillstånd eftersom det nu har gått sex månader från din utresa i Qatar. Migrationsverket har dock inte funnit någon uppgift som stödjer ditt påstående. Verket kan därför inte finna annat än att du har möjlighet att återvända till Qatar eftersom du är innehavare av ett giltigt uppehållstillstånd.

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

Avslagsbeslutet överklagas av mannen och Migrationsverket yttrar sig senare under våren i en inlaga till migrationsdomstolen. Med anledning av överklagandet anför Migrationsverket bl.a. att ”stats- lösa palestinier kan ansöka om uppehålls- och arbetstillstånd när de befinner sig utomlands” (landinformation anges bifogad men finns inte i vår akt). Vidare anses ”klaganden inte [ha] gjort sannolikt att han inte skulle kunna erhålla tillstånd för inresa i Qatar”.

Migrationsdomstolens konstaterar genom dom i september 2012 att det inte framkommit annat än att mannen har möjlighet att få ett nytt uppehållstillstånd i Qatar.

I januari 2013 hålls ett återvändandesamtal på Migrationsverket. Sökanden upprepar då vad han sagt tidigare om att sponsorn, som förskjutit honom, måste frånsäga sig sitt sponsorskap för att en ny sponsor ska bli aktuell som garant. Mannen har inte något emot att återvända men undrar hur han ska göra nu när de inte tar emot honom. Handläggaren på Migrationsverket, enligt protokollet, ”för- klarar att det i första hand är han själv som ska ordna sin hemresa, inte verket som ska lösa det åt honom …”. Vidare förklarar hand- läggaren processen rörande verkställighetshinder med att ett beslut om inhibition krävs för att få stanna kvar medan en anmälan om verkställighetshinder prövas.3 Mannen undrar om de kan skicka honom till något annat land varvid han får svaret att han i så fall först måste visa att det landet tillåter honom bosättning där.

Mannen meddelas att han får nedsatt dagersättning om han inte medverkar till återvändande. Efter tolv dagar hålls ett nytt åter- vändandesamtal. Sökanden informeras nu enligt följande:

vi lägger hela ansvaret på honom att på nytt skaffa nödvändiga tillstånd till Qatar…Jag förklarar även att han inte fått inhibition efter sin skrivelse V-UT. Då han mot den bakgrunden inte anskaffat nya tillstånd i Qatar, får det därmed anses att han inte medverkar till verk- ställighet.

Mannen vidhåller att han försöker medverka och frågar vad han ska göra för att få ny sponsor. Svaret blir att han måste ordna ny spon- sor och arbete. Sökanden anför att han lämnat in skriftliga bevis för att han inte kan få en ny sponsor. Egyptiska resedokument (som

3 Av 12 kap. 19 a § utlänningslagen framgår emellertid att verkställighet inte får ske förrän en bedömning av om åberopade omständigheter enligt 12 kap. 19 § samma lag ska föranleda en ny prövning.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

också lämnats in) tillåter inte inresa i Egypten utan visering. Den sökande uppger sig vara en människa utan land. Handläggaren å sin sida upplyser mannen om att Migrationsverket sannolikt kommer att göra bedömningen att han inte har medverkat för att kunna återvända. Mannen upprepar att han kan återvända till ett land som tar emot statslösa palestinier med egyptiska resedokument.

I februari 2013 överlämnas ärendet till Polismyndigheten. Hän- visning görs till återvändandesamtalen och till att Migrationsverket under dessa meddelat att de lagt hela ansvaret för att skaffa nöd- vändiga tillstånd på sökanden. Tvång anses nödvändigt för verkställig- het, men det är outtalat på vilket sätt tvång skulle underlätta den.

I avslag på en anmälan om verkställighetshinder från februari 2013 anges att de åberopade praktiska verkställighetshindren enbart är modifikationer eller tillägg till de ursprungligen åberopade omstän- digheterna. I ärendet anses inga nya omständigheter ha framkommit som visar att Qatar inte kommer vara villigt att ta emot sökanden.

I mars 2013 beslutar Migrationsverket på nytt att det inte före- ligger verkställighetshinder. Myndigheten konstaterar att inget nytt har framkommit i ärendet rörande mannens identitet. Han bedöms ha ”kunnat tillse att han får en sådan garant/sponsor som möjliggör för honom att erhålla tillstånd för inresa i Qatar”. Den passhand- ling som bifogats innehållande en qatarisk arbetsvisering, gör att Migrationsverket ställer sig frågande till uppgiften om att passhand- lingen inte godtas för inresa i Qatar. Hänvisning görs vidare till Migrationsöverdomstolens dom (MIG 2008:38) som enligt Migra- tionsverket betyder att sökanden ska ordna med sponsor som kan möjliggöra återresa. Man avslutar med att konstatera att det saknas skäl att avbryta verkställighetsarbetet. I stället bör mannen ”förmås anstränga sig ytterligare” för att skaffa sponsor eller nödvändiga hand- lingar.

I februari 2014 underrättar Polismyndigheten Migrationsverket om hinder mot verkställighet jämlikt 12 kap. 17 § utlänningslagen. Hänvisning görs till brev från Qatars ambassad där det står att mannen saknar giltig passhandling för inresa i Qatar. De egyptiska resedokumenten, utfärdade av egyptiska ambassaden i Doha, Qatar, ger inte rätt till inresa i vare sig Qatar eller Egypten. Mannen har enligt Polismyndigheten varit i kontakt med Egyptens ambassad och Palestinas konsul i Stockholm för att få giltig resehandling men utan framgång. Handlingar bifogas som visar att Egypten inte tillåter

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

inresa och att inresetillstånd i det ockuperade Palestina endast beviljas den som har ett palestinskt id-kort. Skälet till detta är för- hållanden som varit rådande sedan 1993. Underrättelsen från Polis- myndigheten avslutas med orden ”fortsatt verkställighetsarbete före- faller omöjligt att genomföra”. En omfattande dokumentation har bilagerats som beskriver en stor aktivitet från Polismyndighetens sida för att få till stånd en resa till Qatar.

I juni 2014 inkommer Polismyndigheten på nytt med begäran om anvisningar enligt 12 kap. 17 § utlänningslagen, inklusive en beskrivning av mannens egna försök att få nya anställningar i Qatar. Brev och tjänstgöringsintyg har inkommit. Polismyndigheten anger att mannen via ett antal ansökningar har bemödat sig om att få sponsor och nödvändiga handlingar. Underrättelsen avslutas med orden ”fortsatt verkställighetsarbete förefaller omöjligt att genom- föra”.

I en skrivelse från Migrationsverket till Polismyndigheten ytter- ligare ett halvår senare hänvisas liksom vid det förra tillfället till Migrationsöverdomstolens dom (MIG 2008:38) av vilken följer att om inte ”utlänningen själv bevisat att det saknas möjlighet att er- hålla en sponsor föreligger inget verkställighetshinder enligt utlän- ningslagens mening på den grunden.” Vidare bedöms de inlämnade handlingarna ha lågt bevisvärde och att de inte bevisar att mannen ”saknar möjlighet att någonsin erhålla sponsor”.

Mot bakgrunden att mannen har familj kvar i Qatar vilka ”på något sätt erhållit sponsorer för att kunna vara bosatta i landet” bedömer verket att han själv inte har uttömt möjligheterna att erhålla spon- sor. Polismyndigheten bör därför enligt Migrationsverkets anvis- ningar inrikta sig på att de kvarvarande släktingarna kan hjälpa mannen att erhålla en sponsor.

I september 2016 inkommer Polismyndigheten med en tredje begäran om anvisningar för verkställighetsarbetet enligt 12 kap. 17 § utlänningslagen. Nu har Egyptens ambassad enligt Polismyndig- heten meddelat att förnyelse av resedokument är möjligt efter ett personligt besök och cirka tre månaders väntetid. Därtill krävs ett tillstånd för inresa i Qatar, en fråga som Polismyndigheten lyft med Qatars ambassad via telefon då man också presenterade förut- sättningarna i ärendet i sin helhet. Ambassaden har låtit meddela att det inte finns möjlighet att erhålla inresetillstånd/visering före in- resa i Qatar.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

I januari 2017 inkommer en skrivelse till Polismyndigheten från Migrationsverket med anledning av den senaste underrättelsen. Migrationsverket konstaterar att det inte finns något lagakraft- vunnet beslut att verkställa eftersom fyra år förflutit sedan avlägs- nandebeslutet vann laga kraft varför det preskriberats. ”Det före- ligger därmed hinder mot verkställighet” enligt Migrationsverket. Vid denna tidpunkt har mannen sökt asyl på nytt och ett nytt ansökningssamtal har genomförts. Mannen uppger enligt proto- kollet att han är psykiskt trött, orolig och stressad efter att under sex år ha bott långt från sina barn. På en fråga om tidigare id-hand- lingar och andra handlingar svarar mannen att han lämnat in mer än 50 olika handlingar till Migrationsverket. Ingen ytterligare informa- tion finns i vår akt.

Kommentar: Vid denna tidpunkt har den sökande befunnit sig i Sverige i mer än fem år och genomgått en asylprocess. Polismyn- digheten har vid tre tillfällen i begäran om anvisningar skriftligen meddelat Migrationsverket att fortsatt verkställighetsarbete förefaller omöjligt. Mannen har inte haft rätt att arbeta och har inte haft någon rätt till bostad sedan februari 2013 (närmare fyra år). Belys- ande för hur verkställighetshinder bedöms i detta fall är att sökan- den redan i grundärendet har väckt frågan om praktiska verkställig- hetshinder och också ålagts att framlägga bevis för sådant hinder. Frågan om villkoret för ny sponsor – att tidigare sponsor avsäger sig sponsorskapet – berörs inte av beslutande myndigheter. I kon- takter med Migrationsverket har sökanden förklarat att sponsorn inte avsagt sig sitt åtagande och förklarat sig villig att återvända. Detta bemöts med information om att mannen själv måste ordna hemresa och att han ansvarar för att undanröja verkställighets- hinder. Med avseende på de åtgärder som individen faktiskt har vidtagit så illustrerar fallet en tendens att sammanblanda vidtagna åtgärder och deras avsedda effekt. Om sökanden visar att hen vidtagit åtgärder enligt instruktioner från myndigheter, och dessa inte får avsedd effekt, så skulle det kunna tala till den sökandes fördel och inte till dennes nackdel som nu är fallet. Det är illustrativt att ett stort fokus på medverkan från individens sida, snarare än på hindret, kan få till följd att personen hamnar i ett långvarigt tillstånd där ett beslut inte går att verkställa och inte heller ändras.

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

3.1.5Fall 5 – Asylsökande kvinna uppger sig vara eritreansk medborgare men meddelas verkställighetsbeslut

till Etiopien

En eritreansk kvinna född 1982 söker asyl i Sverige i augusti 2013. Enligt kvinnans uppgifter är skälet till hennes flykt att hon kallats in till militärtjänstgöring. En sådan kallelse innebär inte bara värn- plikt utan även tortyr och våldtäkter, varför kvinnan inte såg någon annan utväg än att fly. I protokollet från intervjun på ansöknings- enheten framgår att kvinnan inte har lämnat in några id-handlingar men att hon uppger sig ha en etiopisk legitimation hos sina föräld- rar i Eritrea. Kvinnan berättar att hon inte har någon legitimation men ett papper som hon fick av de eritreanska myndigheterna efter att hon utvisats till Eritrea från Etiopien år 2000.4 På grund av familje- konflikter är det osäkert, menar kvinnan, om hon kan få tag på detta papper som finns hos en farbror i Eritrea.

I november 2013 meddelas avslag på asylansökan på grund av bristande tillförlitlighet. Migrationsverket menar att sökanden inte har gjort sannolikt att hon är eritreansk medborgare utan bedömer att hon sannolikt är etiopisk medborgare.

I migrationsdomstolens efterföljande dom refereras Migrations- verkets beslut samt vad verket anfört i domstolen om att sökanden sju månader dessförinnan bereddes ”möjlighet att göra allt hon kunde för att fastställa sin identitet”, att hon ”inte kontaktat den etiopiska ambassaden i syfte att få bekräftat att hon inte kommer tas emot”, och att hon inte kontaktat farbrodern för att få fram dokumen- tation. I ett avsnitt gällande synnerligen ömmande omständigheter konstaterar domstolen att verkställighetshinder visserligen kan be- aktas vid den samlade bedömningen av om det föreligger synner- ligen ömmande omständigheter, men att det i så fall förutsätter att det vid tidpunkten för prövningen finns ett konkret verkställighets- hinder (hänvisning görs här till MIG 2008:38). Då kvinnan enligt domstolen inte har gjort några ”seriösa försök att kontakta den etiopiska ambassaden, för att visa att hon inte kan återvända till landet” anses hon inte heller ha ”gjort sannolikt att det föreligger något konkret hinder för henne att återvända till Etiopien”.

4 Eritrea var en del av Etiopien fram till 1993.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

I Migrationsverkets protokoll från ett återvändandesamtal i juni 2014 anges att sökanden uppger sig vilja samarbeta men att det kommer bli mycket svårt för henne att få fram någon resehandling. Några anvisningar ges inte från Migrationsverkets sida om hur detta ska gå till. Ett nytt samtal bokas in två veckor senare. Vid detta tillfälle förklarar kvinnan att hon verkligen har försökt att få fram resehandlingar. Det framkommer inte i protokollet ifall några anvis- ningar om ytterligare åtgärder har meddelats. Under rubriken ”Annan viktig information” anger Migrationsverket att det inte är någon idé ”att försöka initiera ärendet till ambassad, utan någon id-handling”.

I tjänsteanteckning från augusti 2014 som nedtecknats efter ytter- ligare ett återvändandesamtal anger Migrationsverket att sökanden under samtalet sagt sig inte ha kunnat vidta åtgärder för att få någon resehandling eftersom hon inte är från Etiopien och att Etiopien därför inte heller ger henne någon id-handling. Vidare anges att sök- anden sagt sig vänta på att hennes bror i USA, med vilken hon har daglig kontakt, ska skicka det utvisningspapper som familjen fick då de deporterades från Etiopien. Sökanden får vidare i uppdrag att lämna in id-handling inom en vecka då en ny tid för samtal planeras äga rum. Av tjänsteanteckningen framgår också att ”NN får informa- tion om att Migrationsverket inte kommer kunna jobba vidare med hennes återvändandeärende om hon inte lämnar in id-handling och att hennes ärende därmed kommer överlämnas till Polismyndigheten.” Inte heller i denna tjänsteanteckning anges något om förväntade aktiviteter från kvinnans sida. Hon informeras om att dagersätt- ningen kommer sänkas till 19 kronor per dag.

Vid samtal ytterligare en vecka senare uppger kvinnan återigen att hon försökt få id-handlingar men inte har lyckats med det. Vidare upprepar hon att Etiopien inte är hennes land och därför kan hon inte heller resa dit. Enligt en handling som kvinnan (enligt en tjänste- anteckning upprättad på mottagningsenheten) berättar har upprättats av Röda Korset, ska hon kunna styrka att hon inte har rätt att vistas i Etiopien. Dokumentet finns hos farbrodern i Etiopien och brodern i USA fortsätter enligt kvinnan med sina försök att få tag på detta och övriga handlingar. Migrationsverkets handläggare skriver i tjänsteanteckning att de inte kan fortsätta arbeta med återvänd- andet ”eftersom hon inte lämnar in någon id-handling och att Migra- tionsverket därför överlämnar ärendet om verkställighet till polisen”. Samtidigt meddelas återreseförbud.

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

I avslagsbeslut efter en anmälan från kvinnan om verkställig- hetshinder i december 2014 anger Migrationsverket att det inte fram- kommit några nya omständigheter som innebär hinder mot verk- ställighet och att man har ”begränsat utrymme för att ta hänsyn till faktorer som svikna förhoppningar, oro för att återvända till hem- landet samt sociala eller ekonomiska problem”.

Ett drygt halvår senare, i juni 2015, inkommer Polismyndigheten med ”Anmälan om hinder mot verkställighet jml Utl.L 12:17” [så!]. I Migrationsverkets svar till polismyndigheten som är daterat novem- ber 2015 noteras att sökanden vid prövning av asylskälen har upp- givit att hon är född av eritreanska föräldrar i Etiopien och att hon deporterades år 2000. Nu har hon även lämnat in en handling i form av ett ”flyktingdokument” utfärdat i Eritrea. Handlingen har enligt Migrationsverket ett lågt bevisvärde då dess ”äkthet inte kan kon- trolleras samt lätt kan förfalskas”. Så länge sökanden inte kan visa att något annat land kan ta emot henne ska verkställighetsarbetet därför fortsätta.

Kvinnan lämnar därefter, i december 2015, in en ny anmälan om verkställighetshinder med bilagd kopia på ett kort från hembyn nära gränsen till Etiopien. Inte heller denna gång beviljar Migrations- verket uppehållstillstånd. I avslagsbeslutet återkommer samma formu- lering som i det tidigare beslutet från december 2014. I motiveringen anges att inga nya omständigheter har inkommit. Vidare menar Migra- tionsverket att myndigheten har

… prövat din hemvist inom ramen för det lagakraftvunna beslutet. Det nu ingivna ’kortet’, som dessutom är av enkel beskaffenhet och där- med lätt att förvanska, måste ses som ett tillägg till redan prövade omständigheter och kan därför inte anses vara en ny omständighet.

Beslutet överklagas i den del det avser prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen. Migrationsdomstolen avslår överklagandet med hän- visning till bl.a. att utvisningsbeslutet, som vunnit laga kraft, gäller i förhållande till Etiopien. Därmed är nu inlämnade uppgifter en modi- fikation eller tillägg till tidigare åberopade skäl.

Kommentar: Kvinnan har vid tidpunkten för det sista avslags- beslutet vistats i Sverige två år och fyra månader. Hon har inte haft rätt att arbeta och har levt på mindre än 20 kronor om dagen i över ett år. Hon har förklarat sig villig att efterfölja myndigheternas in- struktioner och även vidtagit åtgärder som stödjer denna avsikt. De

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

handlingar kvinnan lyckats få fram bedöms vara av enkel beskaff- enhet. Något som inte framkommer är vilka handlingar som skulle kunna anses vara av sådan beskaffenhet att de kan ligga till grund för en bedömning. Fallet illustrerar hur information till den enskilda personens ges från Migrationsverkets handläggare. Även tidsaspekten aktualiseras i ärendet när den sökande inte anses medverka då hon inte inom en veckas tid lyckats inge handlingar.

3.1.6Fall 6 – Familj från Uzbekistan

En gravid kvinna och hennes man söker asyl i Sverige i september 2004. Paret, som kommer från Uzbekistan, uppger som svar på en direkt fråga vid registreringen att de avser lämna Sverige frivilligt om de får avslag. Mannen undrar om handläggaren kan tipsa honom och hustrun om var de ska kunna resa om de får avslag. På frågan hur paret kunde lämna Uzbekistan svarar mannen att han som efter- lyst var tvungen att muta en polis för att de skulle kunna resa iväg. De skyddsskäl som åberopas av sökandena är att mannen riskerar tortyr och förföljelse då han har en bakgrund som säkerhetsvakt på en amerikansk organisation som arbetar med vittnesmål om situa- tionen i Uzbekistan. De uzbekiska myndigheterna ville att han skulle vittna om att anställda på organisationen hade stulit pengar från statskassan. Kvinnan hotas enligt sökanden vid ett återvändande av våldtäkt. Pass lämnas in.

I april 2005 fattar Migrationsverket beslut om avslag. Skälet till det är att paret inte gjort sannolikt att de riskerar skyddsgrundande förföljelse vid ett återvändande. Migrationsverket menar att det finns märkliga omständigheter i mannens berättelse. De ifrågasätter bl.a. uppgifterna om att mannen är efterlyst av myndigheterna.

Avslagsbeslutet överklagas till Utlänningsnämnden (UN) som med hänvisning till ett vägledande beslut från regeringen fattar beslut om att bevilja paret och deras nu nyfödde son tillfälligt uppehålls- tillstånd av politisk-humanitära skäl. Beslutet gäller fram till novem- ber 2006. UN efterlyser också att ett nytt ställningstagande görs från regeringen gällande förhållandena i Uzbekistan, under andra halvan av 2006.

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

Ett andra avslagsbeslut fattas av Migrationsverket i februari 2007 efter att familjen ansökt om förlängt uppehållstillstånd. Beslutet överklagas till migrationsdomstol som även den avslår ansökan om uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolen meddelar inte prövnings- tillstånd. Inte i något av dessa beslut eller domar omnämns frågan om praktiska verkställighetshinder.

I oktober 2008 överlämnas ärendet till polis. Familjen har vid denna tidpunkt varit på tre återvändandesamtal och sedan uteblivit från ett möte då de skulle upphämta biljetter för avresa. Sökandena registreras därför nu som avvikna.

Ett nytt avslagsbeslut meddelas i september 2011 efter att mannen lämnat in en ansökan om arbets- och uppehållstillstånd. Det saknas passhandling i original. Det råder delade meningar om var passen blivit av. Sökandena hävdar att dessa lämnats in till Migrationsverket och blivit kvar där medan Migrationsverket hävdar, med hänvisning till upprättad mottagningskvittens, att sökandena återfått sina pass.

Familjen söker asyl på nytt i april år 2012 strax efter att deras tidigare avlägsnandebeslut har preskriberats. Det är nu enligt proto- kollet från registreringen andra skäl som åberopas, nämligen att paret har fått barn och att de på grund av det tidigare tillfälliga uppehållstillståndet i Sverige inte kan återvända. Skyddsgrundande omständigheter åberopas återigen varvid sökandena berättar att kränkningarna mot mänskliga rättigheter har förvärrats i Uzbekistan. Av asylutredningen framgår vidare att sökandena uppger att de sak- nar medborgarskap i Uzbekistan då de varit utanför landet i fem år.

I oktober 2012 beslutar Migrationsverket att avslå familjens nya asylansökan. Gällande preskription anges i skälen för beslutet att uppehållstillstånd efter preskription kan bli aktuellt om ”verkställig- het inte har kunnat ske och detta trots att utlänningen fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställigheten” (hänvisning görs till MIG 2007:46). Ingenting om praktiska verkställighetshinder eller betydelsen av återkallat medborgarskap nämns i beslutet. Emeller- tid innehåller beslutet resonemang om sonens anpassning till Sverige och om barnets bästa. Sökandena överklagar avslagsbeslutet och migrationsdomstolen avslår överklagandet i februari 2014. I sina dom- skäl framhåller domstolen att uppgifter i landinformation vid en samlad bedömning tyder på att de sökande inte kan ha förlorat sitt uzbekiska medborgarskap och därför ska åberopade skyddsbehov prövas mot Uzbekistan. Det finns enligt domstolen landinforma-

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

tion som talar för att uzbeker förlorar sitt medborgarskap om de vistas utomlands under fem år utan att registrera sig vid ett kon- sulat, och landinformation som talar för att registreringskrav inte föreligger för asylsökande utan att de ”uzbekiska myndigheterna i själva verket inte vill att asylsökande ska förlora sitt uzbekiska med- borgarskap, oavsett vilket land de ansökt om asyl i” (referens till ”Ferghana Valley, Lawyers Without Borders”).

Domstolen avslår överklagandet och Migrationsöverdomstolen meddelar inte prövningstillstånd. I februari 2014 fattar Migrations- verket beslut om att avbryta (inhibera) verkställigheten tills vidare. Skälet till det är att mannen ansökt om att få fortsätta arbeta i Sverige (se 5 kap. 15 a § utlänningslagen). Ansökan avslås.

Anmälan om verkställighetshinder lämnas in av familjen i janu- ari 2016 varvid Migrationsverket beslutar att inte bevilja uppehålls- tillstånd med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen och att inte heller bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 § samma lag. Sonen, som är född i Sverige, närmar sig nu elvaårsåldern och det är hans lång- variga vistelse och starka anknytning i Sverige som resonemangen i beslutet framför allt kretsar kring. Ingenting anges i beslutet om praktiska verkställighetshinder. Familjen överklagar till migrations- domstol som avvisar den delen av överklagandet som rör 12 kap. 18 § utlänningslagen (eftersom det inte kan överklagas). I den del som avser 12 kap. 19 § avslås överklagandet. Migrationsöverdom- stolen meddelar inte prövningstillstånd.

I maj 2017 meddelar Migrationsverket ytterligare en gång att uppehållstillstånd inte beviljas med stöd av 12 kap. 18 § utlännings- lagen. Även denna gång är det sökanden som anfört hinder mot verkställighet. Beslutet överklagas i den delen som rör 12 kap. 19 § utlänningslagen men överklagandet avslås eftersom migrationsdom- stolen bedömer att det inte handlar om några nya skyddsgrunder.

Kommentar: Familjen har när Migrationsverket fattar det sista beslutet om att inte bevilja uppehållstillstånd vistats i Sverige i nästan 13 år och genomgått ett stort antal rättsliga processer. Under ett års tid har familjen haft tillfälligt uppehållstillstånd i Sverige och vid ett tillfälle har deras avlägsnandebeslut inhiberats. Frågan om praktiska verkställighetshinder har inte tydligt kommit upp till be- dömning i de rättsliga processer som familjen varit föremål för. Frågan om mannens och kvinnans eventuella återkallade medborgar- skap och betydelsen av ett sådant återkallande har enbart handlat

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

om att klarlägga gentemot vilket land deras åberopade asylskäl ska prövas. Fallet illustrerar verkställighetsarbetet och hur eventuella praktiska verkställighetshinder i form av att mottagarlandet inte vill tar emot, eller följderna för den enskilda personen, inte diskuteras i en långvarig process även om det föreligger en risk för att i prak- tiskt verkställighetsarbete framkalla skyddsskäl (jfr SR 27/2015).

3.2Migrationsverkets interna kvalitetsrapport

I Migrationsverkets interna kvalitetsuppföljning (Migrationsverket 2015a) presenteras en kartläggning av totalt 76 verkställighetsären- den. Slutsatser i rapporten är att familjer hålls samman och att verk- ställighetsärenden till Uzbekistan har handlagts i enlighet med land- information och handläggningsstöd som uppmanar till försiktighet.5 Vidare avslutas verkställighetsärenden avseende statslösa palestinier med verkställighet till Gaza till följd av det rättsliga ställningstagan- det om situationen i Gaza (se bl.a. avsnitt 4.3).

Bland de brister som Migrationsverket omnämner i sin analys ingår att myndigheten inte ger tydliga anvisningar till individen om vilka steg hen måste ta och i vilken ordning. I ett antal ärenden som analyserats i Migrationsverkets kvalitetsgranskning har individuella omständigheter inte bemötts. Vidare saknas det i svaren på Polis- myndighetens begäran om anvisningar information om vilka prak- tiska åtgärder Polismyndigheten ska vidta för att få en utresa till stånd. Det anses även vara en brist i underrättelserna till Polis- myndigheten att dessa motiveras som om det var sökanden som efterfrågat anvisningar och inte en annan myndighet. Vidare hänvisar Migrationsverket som regel till rättsliga ställningstaganden, vilka inte utgör en rättskälla i formell mening (se avsnitt 2.3), och utan att i ställningstagandena givna omständigheter individrelateras i det aktuella ärendet.

5 Med försiktighet avses här svårigheterna att säkra framåtsyftande riskbedömningar gent- emot Uzbekistan vilket kan komma att bli aktuellt även i verkställighetsarbete. Sedan längre tid har det funnits kännedom om den uzbekiska regimens repressiva förhållningssätt till per- soner som på lösa grunder misstänks för verksamhet som uppfattas som hotfull. En incident ägde rum i december 2014 då sex tidigare asylsökande i Norge som utvisats till Uzbekistan dömdes till mångåriga fängelsestraff efter att ha åtalats och dömts för subversiv verksamhet och religiös extremism (se rättsliga kommentarer SR 27/2015 och det tidigare ställningstag- andet SR 04/2015).

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

Ytterligare ett problem är att ny information som läggs till grund för bedömningen i ärendena inte kommuniceras till de berörda individerna. Ett exempel är statslösa palestinier från Irak i vars ärenden Migrationsverkets förvaltningsprocessenhet hade tillfört land- information om möjliga åtgärder för självmant återvändande. Detta hade enligt analysen av individärenden inte kommunicerats till be- rörda personer och vederbörande hade som en följd inte fått möj- lighet att bemöta uppgifter som varit centrala för Migrationsverkets bedömning. I ärenden där verkställighetslandet hade ändrats så fram- gick inte om detta hade kommunicerats till den sökande.

Slutsatserna i analysrapporten är att det i många ärenden om praktiskt verkställighetshinder finns en generell verkställighetsproble- matik. Eftersom sökanden som regel inte har offentligt biträde i denna del av processen så har Migrationsverket ett utökat utrednings- ansvar. Det blir också därmed särskilt viktigt med tydlig kommu- nikation till enskilda. Vidare betonas i rapporten att anvisningarna till individen ska vara praktiskt utformade och att förvaltnings- processenheten i förekommande fall måste inhämta information från resesamordningen, återvändandeenheten, Lifos eller operativa stödenheten för att kunna ge instruktioner. Någon intern uppfölj- ning av Migrationsverkets arbete med verkställighetsärenden planeras inte i skrivande stund.

3.3Uppskattning av antal fall

3.3.1Varför kan vi inte klarlägga antalet personer som är föremål för praktiska verkställighetshinder utanför deras egen kontroll?

Praktiska verkställighetshinder för en enskild individ, till följd av för denna person specifika omständigheter, kan presumtivt förekomma i relation till i stort sett vilket potentiellt mottagarland som helst. I varje asylärende ska enligt utlänningslagen omständigheter som kan ha betydelse för verkställighet beaktas. Det är dock inte alltid som frågan om praktiska verkställighetshinder aktualiseras och det är inte alltid den kan utredas och bedömas.

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

Att klarlägga förekomsten av antalet fall av praktiska verkställig- hetshinder ”utanför den enskildes kontroll”, är, som vi påtalade i inledningen till detta kapitel, enligt vår uppfattning inte möjligt. Detta förutsätts inte heller i kommittédirektiven att vi ska göra.

Ett genomgående problem med statistikinsamling gällande prak- tiska verkställighetshinder är att det inte går att mäta statistiskt med någon trovärdig metod vad som är ”utanför den enskildes kontroll” eller för den delen vilken inställning enskilda egentligen har, eller har haft, till medverkan (vilket är en central fråga i de individuella bedömningarna). Det går inte heller att veta hur den bedömning av enskildas medverkan, som myndigheter och domstolar gör, gått till enbart genom att analysera skriftliga dokument.6

Det går inte heller att på grundval av tillgänglig statistik eller med hänvisning till rättstillämpningen beräkna hur många personer som har vistats eller nu vistas i Sverige i en situation där deras av- visnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas av skäl utanför deras egen kontroll. Detta har betydelse för konsekvensanalysen av denna utrednings förslag (se kap. 12).

Om man skulle försöka uppskatta antalet personer vars avvis- nings- eller utvisningsbeslut inte kunnat verkställas av praktiska skäl ”utanför deras egen kontroll” genom att sammanställa och analy- sera individuella akter, inklusive beslut och domar, samt göra inter- vjuer med involverade personer vid en bestämd tidpunkt så uppstår en annan problematik. Dels kan förhållandena i potentiella mottagar- länder förändras snabbt vilket gör att valet av tidpunkt kan få av- görande betydelse, dels kan Migrationsverkets analys av rättsläget förändras över tid. Ett belysande exempel är situationen för de facto statslösa palestinier från Gaza, som vi återkommer till i kapi- tel fyra och fem. Sedan hösten 2016 anses det i regel vara styrkt att i vart fall ett tillfälligt praktiskt verkställighetshinder råder för asyl- sökande i denna grupp. Därmed beviljas de också vanligen tids- begränsade uppehållstillstånd7. Bakgrunden är ett rättsligt ställnings-

6Svårigheterna med att statistiskt fastställa om enskilda vill medverka eller inte understryks också av Polismyndigheten. I myndighetens återrapportering till justitiedepartementet i maj 2016 poängteras att insamling av statistik gällande individers inställning till verkställighet inte är möjlig mot bakgrund av dem omfattande resursåtgång som då skulle bli nödvändig, se Åter- rapportering i enlighet med regleringsbrevet: Verkställighet av avvisnings- och utvisningsbeslut samt identitetsuppgifter i verkställighetsärenden A201.331/2016, 2016-05-20, s. 4.

7De som bedöms ha individuella skyddsskäl eller som synnerligen ömmande omständigheter anses föreligga för, beviljas dock uppehållstillstånd på sådan grund.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

tagande (SR 54/2016, se även avsnitt 3.3.4). Medan det före detta ställningstagande inte ansågs föreligga några praktiska verkställig- hetshinder för de allra flesta palestinier från Gaza så bedömer Migra- tionsverket alltså efter ställningstagandet att så är fallet.8

En omständighet som har betydelse för praktiska verkställig- hetshinder men som inte kan undersökas genom tillgänglig statistik rör svårigheter att fastställa medborgarskap vilket gäller t.ex. asylsök- ande som hävdar att de kommer från Eritrea men bedömts vara etiopiska medborgare och därför har fått lagakraftvunna verkställig- hetsbeslut till Etiopien.9 Om statistik rörande verkställighetsland funnits tillgänglig så hade förutsättningen varit något bättre för att kunna kartlägga antalet personer där svårigheten att fastställa med- borgarskap är av vikt.10

En annan omständighet som kan vara relevant för vårt uppdrag och för verkställighetsarbete återfinns i gråzonen mellan praktiska verkställighetshinder och skyddsgrundande omständigheter, gällande sökande från t.ex. ett land som Uzbekistan. Här är det inte direkt fråga om praktiskt verkställighetshinder utan om risken för att skydds- grundande omständigheter kan uppkomma, eller t.o.m. framkallas, i verkställighetsarbetet, som aktualiseras. Myndigheterna för inte stati- stik över antalet ärenden där dessa svåra bedömningar aktualiseras, och därför kan vi inte heller klarlägga hur många ärenden det rör sig om.

Sammantaget kan konstateras att någon vederhäftig redovisning inte kan åstadkommas av vare sig omständigheter med bäring på frågan om praktiska verkställighetshinder utanför den enskildes kon- troll, eller antalet personer som är föremål för sådana hinder.

8De som redan fått ett negativt beslut i grundärendet men som är kvar i landet bör kunna fångas upp genom 12:18 och därmed omfattas av ett nytt mer förmånligt ställningstagande.

9Personer där det kan förväntas bli aktuellt att bevilja uppehållstillstånd p.g.a. att personerna inte tas emot i verkställighetslandet. Personer som inte anser sig vara medborgare i det land till vilket beslutet om verkställighet gäller.

10Verkställighetsland, det land som är anvisat mottagarland i det enskilda ärendet, finns inte i tillgänglig statistik, dvs. verkställighetsland registreras inte med någon särskild kod i Migra- tionsverkets statistiksystem. Sedan ett år tillbaka har myndigheten internt diskuterat be- hovet av en sådan kod och i vissa fall sker registreringen ”Verkställighetsland” när återvänd- andeärenden läggs upp. Emellertid är det inte obligatoriskt att registrera verkställighetsland vilket kan förklara avsaknaden av statistiskt underlag. För att få en bild av det tänkta verk- ställighetslandet i varje enskilt ärende måste följaktligen varje individs akt studeras för sig (och här kan flera olika verkställighetsländer vara aktuella, se aktstudien).

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

Vad kan då kartläggas med utgångspunkt i undersökningen av rättstillämpningen och övrigt tillgängligt material som vi har haft till- gång till i utredningsarbetet? Vår bedömning är att det går att göra följande:

1.Beräkna antalet personer som under senare år har beviljats uppe- hållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlännings- lagen, dvs. efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut (se tabell 3.1).

2.Göra en uppskattning av antalet personer som under senare år har beviljats uppehållstillstånd, på grund av praktiska verk- ställighetshinder, med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.11 Det är här frågan om beviljade uppehållstillstånd i grundprövningen, dvs. före det att avvisnings- eller utvisningsbeslut vinner laga kraft. För denna utredning relevanta uppehållstillstånd förs i stati- stisken samman med alla som beviljas uppehållstillstånd enligt ovan nämnda lagrum. Trots detta kan vi ändå göra en upp- skattning av antalet uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder i grundärendet, om vi tar utgångspunkt i den kartläggning som redovisas i kapitel 4. Där visar det sig att i fem procent av de beslut om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen, som ingick i vår undersökning, beviljades uppe- hållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder. En mot- svarande procentsats har förekommit i tidigare utredningar (se avsnitt 4.1). Genom att tillämpa denna procentandel på det totala antalet uppehållstillstånd med stöd av ovan lagrum, kan en upp- skattning göras av antalet konstaterade praktiska verkställig- hetshinder i grundprövningar (se tabell 3.1).

11 Lagrummet omfattar fler omständigheter än praktiska verkställighetshinder. Enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen (tillfälligt hinder) kan uppehållstillstånd vidare beviljas också när de prak- tiska verkställighetshindren är tillfälliga. Så skedde i ytterst liten utsträckning före år 2015. Då ändrades bedömningen och generella verkställighetshinder ansågs vara föreliggande för statslösa palestinier med tidigare hemvist Libyen.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

Tabell 3.1 Hur många beviljades uppehållstillstånd 2013–2015 totalt, enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 och, uppskattningsvis enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen därför att det förelåg praktiska verkställighetshinder utanför deras egen kontroll?

		Samtliga
År	2013	2014	2015
Totalt	26 394	31 670	32 530
12 kap. 18 § 2 utlänningslagen	10	15	74

5 kap. 6 § utlänningslagen12	44	55	51

3.En osäker uppskattning av hur många tidigare asylsökande som vistas i Sverige med lagakraftvunna avlägsnandebeslut. I Migra- tionsverkets statistik registreras ett upplagt återvändandeärende för varje lagakraftvunnet avlägsnandebeslut.13 Om vi tar bort antal registrerade utresta14, samt avskrivna ärenden15 så kan en upp- skattning göras av hur många individer som vistas i Sverige med lagakraftvunna avlägsnandebeslut (se tabell 3.2). Bilden kompli- ceras av att ett antal personer i denna grupp registreras som avvikna då de inte ansetts medverka, och medverkan i verk- ställighetsprocessen är en förutsättning för att beviljas uppehålls- tillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder. Så är det även om avvikna förvisso kan vara föremål för en ovilja hos det anvisade mottagarlandet att ta emot dem. Det är den senare frågan som är av vikt för faktiska praktiska verkställighetshinder (jfr kap. 2 där vi definierar praktiska verkställighetshinder). I slutet av

12I denna uppskattning ingår inte ensamkommande barn.

13Upplagda återvändandeärenden inkluderar personer som ska återvända och baseras på med- borgarskap och tidigare hemvist. Några personer kan vid någon tidpunkt ha beviljats till- fälliga uppehållstillstånd på grund av att det anvisade mottagarlandet inte bedömdes villigt ta emot dem eller av andra skäl (då kvarstår avlägsnandebeslutet i statistiken, fast att personen har uppehållstillstånd).

14Utresta inkluderar personer som lämnat Sverige. Registrering av utresa sker genom att individen lämnar in ett utresebevis vid gränskontrollen, som sedan skickas till Migrations- verket. Ibland följer Migrationsverkets personal med personen till utgången och ibland följer man med hela vägen till verkställighetslandet. I dessa fall registreras personen som ”själv- mant utrest”. Här ingår också statistik från Polismyndigheten. En del utresor som sker med polisens försorg bedöms nämligen vara frivilliga (hur många framkommer inte av det statis- tiska underlaget). I statistiken inkluderas inte sådana utresor som sker utan myndigheternas vetskap.

15Avskrivna är: Personer har erhållit permanent uppehållstillstånd; Migrationsdomstolen eller Migrationsöverdomstolen har upphävt avlägsnandebeslutet och återförvisat ärendet till Migrationsverket för ny prövning; avlägsnandebeslutet har preskriberats; en allmän domstols beslut om utvisning på grund av brott har vunnit laga kraft.

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

år 2016 uppskattade Polismyndigheten att 12 598 personer var avvikna.16 Hur många av dessa personer som har meddelats utvis- ningsbeslut till ett land som inte tar emot dem, eller hur många som kan ha lämnat Sverige utan att det registrerats, går inte att veta. Vår uppfattning är som redan anförts att vi inte utifrån tillgänglig statistik kan visa klart hur många personer som är före- mål för praktiska verkställighetshinder. Det kan nämligen finnas en mängd skäl, som ingen statistik kan illustrera, till att män- niskor stannar i Sverige även om de har lagakraftvunna avlägs- nandebeslut.

Tabell 3.2 Hur många människor kan tänkas ha blivit kvar i Sverige med lagakraftvunna avlägsnandebeslut, mellan 2013–2015 och hur många av dessa är statslösa?17

			Samtliga			Statslösa
År		2013	2014	2015	2013		2014	2015
Antalet asylsökande		54 259	81 301	162 877	6 921		7 899	8 134
Upplagda återvändandeärenden	14 020		14 012	17 156	380		444	449

Avskrivna		10	15	76	78		72	161
Utresta	8 671		6 320	8 928	126		90	132

Summa		5 339	7 677	8 152	176		282	156
Summa		5 339	7 677	8 152	176		282	156

4.Antalet statslösa med lagakraftvunna avlägsnandebeslut. Den enda omständighet av betydelse för praktiska verkställighets- hinder utanför den enskildes kontroll som någorlunda säkert kan undersökas statistiskt, är statslöshet. Vårt statistiska underlag begränsas därför med nödvändighet till denna, även om andra faktorer förvisso också är relevanta för utredningens frågeställ- ningar (som diskuterats ovan).

16Avvikna är de som inte efterkommer Polismyndighetens kallelse till möte med myndig- heten. Siffran är Polismyndighets uppskattning i slutet av året och är inte antalet registrerade avvikna 2016. Siffran säger inget om praktiska verkställighetshinder. Det föreligger en viss osäkerhet i redovisningen av polisens statistik på utlänningsområdet bl.a. eftersom statistik- insamlingen till viss del bygger på ett manuellt system (uppgift från Polismyndigheten till utredningen).

17Siffrorna är framtagna av Migrationsverkets statistikenhet.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

5.Hur många personer som får sina avlägsnandebeslut preskri- berade och söker asyl på nytt, samt hur stor andel inom denna grupp som är statslösa (se vidare avsnitt 3.3.2 nedan).

6.Vissa ytterligare inblickar gällande generell verkställighets- problematik med tillhörande omständigheter går att få genom Kriminalvårdens, Migrationsverkets och Polismyndighetens årsredovisningar (se vidare avsnitt 3.3.3 nedan).

3.3.2Antalet personer som får uppehållstillstånd i Sverige efter preskription

För att få en bild av hur långa tidsperioder personer som ingår i grup- per med en känd verkställighetsproblematik vistas i Sverige beställde vi statistik gällande antalet ärenden där sökandens tidigare avlägs- nandebeslut har preskriberats.

Antalet personer som lämnade in ansökningar om uppehålls- tillstånd efter preskription mellan 2011–2016 (vilket är så långt till- baka som Migrationsverkets statistik sträcker sig) var 11 475. Av de 9 878 som fått beslut (sommaren 2017), så hade 31,3 procent på någon grund fått uppehållstillstånd i Sverige.

Vi undersökte vidare hur många inom gruppen statslösa som hade lämnat in ny ansökan. Det visade sig att inom denna grupp var antalet personer som lämnat in nya ansökningar om uppehållstill- stånd efter preskription 514 stycken. Av de 395 som fått beslut i sitt ärende (sommaren 2017), så hade 51,9 procent fått uppehållstill- stånd i Sverige på någon grund.

Av det underlag vi fick del av från Migrationsverket kunde vi ut- läsa vilket år ett återvändandeärende först hade lagts upp för den som sedan kommit att lämna in en ny asylansökan efter att avlägs- nandebeslutet preskriberats. Vid en jämförelse mellan antalet upp- lagda återvändandeärenden för respektive år och antalet nya ansök- ningar efter preskription som inlämnats avseende dessa personer, får vi en bild av andelen avlägsnandebeslut som slutligen preskriberats trots att individen inte hade lämnat landet. Siffrorna visar att statslösa, i större utsträckning än andra grupper av asylsökande, får sina avlägs- nandebeslut preskriberade. År 2009 var skillnaden inte så stor. Det året lämnade 15,4 procent av de statslösa sökandena jämfört med 13,2 procent av det totala antalet personer med upplagda återvänd-

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

Det skulle innebära att 898 personer inte är avvikna men ändå ingår i kategorin svårt eller mycket svårt att verkställa beslutet.

Polismyndigheten konstaterar vidare i sin årsredovisning att an- delen svåra verkställighetsärenden har ökat. I det sammanhanget framhålls att de ändringar som gjorts i LMA, som innebär att vissa personer med lagakraftvunna avlägsnandebeslut skrivs ut från Migra- tionsverkets boenden, förväntas ha negativ inverkan på Polismyn- dighetens möjligheter att genomföra verkställigheter av avvisning- och utvisningsbeslut.18

Något som också kan vara värt att beakta i en strävan efter att identifiera förekomsten av praktiska verkställighetshinder är resul- taten av kriminalvårdens utrikestransporter. Antalet personer som efter en sådan utrikestransport har följt med tillbaka till Sverige då de inte har kunnat lämnas kvar vid slutdestinationen, var 23 perso- ner år 2016 (15 personer 2015). Orsaken till att en verkställighet på detta vis avbryts kan vara att mottagarlandet inte accepterar per- sonen på grund av att handlingar saknas eller är bristfälliga. Att så kan vara fallet bekräftas i en intervju med tjänsteman vid plane- ringsenheten på kriminalvårdens transportenhet. Någon möjlighet att fastslå om dessa avbrutna verkställighetsförsök innebär att prak- tiska verkställighetshinder ”utanför den enskildes kontroll” föreligger, eller om de delvis beror på individen, finns emellertid inte (Kriminal- vårdens årsredovisning 2016, s. 55).

3.3.4Vilka problem har myndigheterna i verkställighetsarbetet?

Något bör också sägas om vad som rent praktiskt är betecknande för statslösa vars situation har särskild relevans för frågan om prak- tiska verkställighetshinder, när vi kartlägger ”förekomsten av situa- tioner där ett avlägsnandebeslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl utanför den enskildes kontroll och orsakerna till detta” (vår kursivering, se kommittédirektiven). Nedan presenteras de svårigheter som ur Polismyndighetens perspektiv för närvarande är

18 Polisens årsredovisning 2016, s. 81. I en återrapportering till justitiedepartementet om verkställighetsarbete, daterad oktober 2016, skriver polisen att det finns ”flera signaler om att fler personer avviker än vad som tidigare varit fallet, vilket kan påverka verkställighets- arbetet” (Återrapportering i enlighet med regleringsbrevet: Verkställighet av avvisnings- och utvis- ningsbeslut samt identitetsuppgifter i verkställighetsärenden A201.331/2016 2016-10-03 s. 2, s. 4).

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

betecknande för de identifierade grupperna. Underlaget är fram- taget för utredningens räkning och vi vill poängtera att förhållan- dena i fråga om de olika länderna kan förändras snabbt.

Statslösa palestinier (inklusive asylsökande från staten Palestina19) med tidigare hemvist20 i bl.a. Västbanken eller Gaza

Tre länder är involverade i verkställighet till Västbanken (staten Palestina, Israel, Jordanien), vilket gör den komplicerad. Gällande ansökan om resehandling hos palestinska myndigheter krävs i de flesta fall ett fullmaktsförfarande vilket kräver medverkan. För att en transitering ska godkännas av israeliska myndigheter, måste individen underteckna ett brev där hen uppger att hen återvänder frivilligt. Polismyndighetens bedömning är att det går att återvända frivilligt till Västbanken. I förhållande till Gaza råder verkställig- hetshinder. När så inte varit fallet har det funnits stora svårigheter att resa dit. Resa sker till Kairo och därifrån vidare till Gaza via gräns- passeringen i Rafah. För att kunna resa krävs ett giltigt palestinskt resedokument och en egyptisk visering. Handläggningstiden har varit mycket lång både när det gäller ansökan om resehandling på palestinska ambassaden och för ansökan om visering på den egyp- tiska ambassaden. Även om både giltig resehandling och egyptisk visering fanns så kunde tvångsverkställigheter inte genomföras till Gaza. Detta då de egyptiska myndigheterna kräver att personen överlämnas till egyptisk polis för vidare transport till Gaza. Med- följande eskorter från Sverige tillåts inte medfölja. Ett frivilligt åter- vändande till Gaza innebär också betydande praktiska svårigheter samt en osäkerhet kring möjligheten till gränspassering i Rafah (under- lag från Polismyndigheten, se även Migrationsverkets rättsliga ställ-

19Enligt Migrationsverket är dessa i vissa sammanhang att betrakta som statslösa (se SR 11/2015). Gällande praktiska verkställighetshinder till Gaza så har inte den omständigheten att palestinier juridiskt sett kan anses uppfylla kraven på att vara medborgare betydelse, i vart fall inte i skrivande stund.

20Migrationsverkets statistik är baserad på sökandens uppgivna tidigare vistelseland. Migra- tionsverket började 2015 regelmässigt registrera tidigare vistelseland i varje ärende. Mellan 2009–2011 fanns inte variabeln i statistiksystemet och 2012–2014 saknades registreringar av tidigare hemvistland i mellan 50–68 procent av ärendena. Registrering av tidigare hemvistland saknades 2014 i 51 procent av ärendena, motsvarande procentsats 2013 var 65 procent och 2012, 68 procent.

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

ningstagande 54/2016 för mer information gällande utsikterna att kunna återvända till Gaza).

Statslösa palestinier med beslut om att åka till Irak

Polismyndigheten saknar i dagsläget tillräcklig information om omständigheter av vikt för statslösa palestinier som har avlägs- nandebeslut till Irak. Sverige har ett samförståndsavtal (Mou) med Irak sedan 2008. Återtagande för statslösa palestinier med hemvist i Irak regleras inte i avtalet (vilket gör det svårare med återvändande för den gruppen). Gällande irakier har frivillighet tidigare varit en förutsättning för återvändande. Gränspolissektionen har under som- maren 2017 tillsammans med Migrationsverkets sambandsman i om- rådet och Kriminalvården besökt det kurdiska självstyret i norra Irak (i vilket bl.a. Erbil ingår). Det är i dagsläget oklart vad detta kommer att innebära för den palestinska gruppen med hemvist i Irak (underlag från Polismyndigheten).

Statslösa palestinier med beslut om att åka till Libanon

Verkställigheter till Libanon är sedan en tid generellt sett mycket svårt när det kommer till tvångsvisa verkställigheter. Orsaken till detta är främst att libanesiska myndigheter inte svarar på Polismyn- dighetens begäran om återtagande i enskilda ärenden. Det senaste året har man endast fått ett positivt svar från libanesiska myndig- heter. Polismyndigheten och Migrationsverket arbetar för närvarande med att hitta alternativ till dagens ordning. Detta med målet att bl.a. påskynda verkställighetsarbetet till Libanon. Det brukar enligt Polismyndigheten vara enklare att få ut resehandlingar från ambas- saden när den enskilde på egen hand kontaktar ambassaden för att ansöka om resehandling (underlag från Polismyndigheten).

Statslösa palestinier med beslut om att åka till Libyen

I början av 2015 beslutade den internationellt erkända regeringen om inreseförbud för statslösa palestinier. Migrationsverket bedömer att för personer från denna grupp, som gör sannolikt att de haft sin

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

vanliga vistelseort i Libyen får det ”i vart fall för närvarande, anses föreligga ett generellt verkställighetshinder som kan medföra att uppehållstillstånd beviljas i Sverige” (SR 05/2015 från 9 feb 2015).

Statslösa palestinier med beslut om att åka till

Förenade Arabemiraten, Saudiarabien eller Qatar

I dessa länder behöver statslösa ha sponsor för att få inresetillstånd. Sponsorsystemet innebär att uppehållstillstånd knyts till arbetsgiv- aren. Om denna inte godkänner personen så tillåts inte inresa. Stats- lösa palestinier och andra utländska medborgare som varit bosatta i Förenade Arabemiraten respektive Saudiarabien och ska återvända dit kan göra det på två sätt. För att lämna Förenade Arabemiraten eller Saudiarabien krävs alltid ett utresetillstånd. Återvänder den utreste under den tid (sex månader) som detta tillstånd gäller, så ska det gå att resa in i Förenade Arabemiraten respektive Saudiarabien igen. Har giltighetstiden löpt ut måste följande förutsättningar vara upp- fyllda för inresa: Individen måste ha en giltig passhandling, se till att erhålla nytt arbete eller återanställas samt därefter beviljas nytt uppe- hållstillstånd av inrikesministeriet i Förenade Arabemiraten/saudiska inrikesministeriet. Egyptens ambassad ansvarar för att utfärda rese- handlingar till vissa statslösa palestinier som ska utvisas till Saudi- arabien. Berörda personer kan också ansöka om s.k. re-entry visa vid Saudiarabiens ambassad i Stockholm när personen har en giltig passhandling och kan visa att en sponsor ordnat anställning och uppehållstillstånd i Saudiarabien. Då behöver personen först be tidi- gare arbetsgivare eller annan sponsor som kan vara villig att erbjuda anställning och uppehållstillstånd. En skriftlig ansökan om uppehålls- tillstånd ska inlämnas till inrikesministeriet i Förenade Arab- emiraten/saudiska inrikesministeriet. Det krävs en sponsor (garant) för alla utländska medborgare. Det är inte tillräckligt att man har familj i Förenade Arabemiraten. Sponsor ordnar arbets- och uppe- hållstillstånd och skickar sedan detta till personen i Sverige. Saudiska myndigheter utfärdar s.k. iqama (uppehållstillstånd/ID-kort). Den som har en anställning får även ett ”labour IDcard” från företaget till alla utlänningar inklusive palestinier. Sammantaget är Polismyndig- hetens bedömning att det är komplicerat men inte omöjligt för statslösa palestinier att återvända till Saudiarabien (underlag från Polismyndigheten).

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

Statslösa asylsökande bidooner med tidigare hemvistland Kuwait

Som regel är det svårt som bidoon att lämna Kuwait eftersom det är komplicerat att få ett s.k. artikel-17-pass. Utfärdanden förekommer undantagsvis i humanitära fall där vederbörande kan vara i behov av vård utomlands eller liknande. Vidare är korruptionen utbredd, och beroende på kontakter etc., förekommer även passutfärdanden i andra fall. Återvändande kuwaitiska bidooner med giltigt RD/pass bedöms inte behöva möta några svårigheter, enligt Lifos bedöm- ning. Enligt uppgifter till Lifos i april 2017, har dock få bidooner med utvisningsbeslut kunnat återvända/verkställas från Storbritannien till Kuwait – och i de fallen endast personer som betraktas som genuina bidooner, efter accept från kuwaitiska myndigheter.21

3.4Sammanfattande analys

I detta kapitel har vi redovisat den kartläggning av ”förekomsten av situationer där ett avlägsnandebeslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl utanför den enskildes kontroll” som vi enligt direk- tiven ska göra. Att numerärt ange hur många personer som be- finner sig i Sverige utan uppehållstillstånd trots att praktiska hinder mot verkställighet figurerar, vid något tillfälle har figurerat, eller kan komma att figurera, låter sig inte göras. Inte heller är det möjligt att fastslå om sådana hinder också delvis är en konsekvens av de berörda individernas eget agerande.

I inledningen påtalade vi att rättsliga förutsättningar för att be- vilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder, om än i vaga ordalag, finns idag redan, i den nuvarande utlän- ningslagen. Således kan hävdas att de som beviljats uppehållstill- stånd på grund av att anvisat mottagarland inte antas ta emot dem är de som också utgör antalet personer med praktiska verkställighets- hinder. Att påstå något annat kan tolkas som ett ifrågasättande av individuella bedömningar som Migrationsverket och domstolarna har gjort. Det är inte vår avsikt. Vad vi däremot vill, är att belysa tendenser som kommer till uttryck i exempelvis vardagens praktik

21 Se vidare Migrationsverkets temarapport Temarapport: ”Bidooner” i Kuwait” 2017-06-27, version 1, s. 17. [Tillgänglig här: http://lifos.migrationsverket.se/dokument?documentSummary Id=39743. Besökt 2017-08-11].

100

SOU 2017:84

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

när asylansökningar handläggs vilka har till följd att människor, av olika skäl, riskerar att fastna i en situation där deras beslut inte kan verkställas under lång tid och de inte heller beviljas uppehållstill- stånd i Sverige.

Några generella slutsatser kan inte dras utifrån de akter vi har studerat. Emellertid kan man i några av de akter vi undersökt se tecken på att omständigheter med tydlig koppling till den konkreta frågan om individens eventuella praktiska verkställighetshinder inte alltid beaktas i någon nämnvärd utsträckning. Migrationsverkets interna kvalitetsrapport pekar även på detta genom att belysa hur omständigheter som beskrivs i rättsliga ställningstaganden inte indi- vidrelateras men icke desto mindre ges stor betydelse för bedöm- ningen av individens situation.

En annan aspekt av verkställighetsarbetet, närmare bestämt av hur enskildas medverkan bedöms, är att överlämnande till polis tycks ske även då det är oklart om individen avser att medverka till verk- ställighet eller inte. I något ärende framgår att överlämnande av ärendet till polis sker även om individen uttryckligen förklarat sig villig att medverka till verkställighet. I flera av våra illustrativa ärenden har överlämnande skett till polis även om sökanden både har vid- tagit åtgärder för utresa och dessutom uttryckligen ställt frågor om vad hen förväntas göra härnäst för att medverka till verkställighet. Vidare framstår det som oklart i ärendena vad Polismyndigheten skulle kunna bidra med för att verkställighet ska kunna ske. Dessa bedömningar gällande enskildas medverkan, i vår aktstudie, har i ärendena mindre betydelse för om det anvisade mottagarlandet skulle ta emot personen. Likväl synes bedömningar av individens med- verkan vara avgörande för om uppehållstillstånd beviljas.

Det finns anledning att fråga sig om den generella verkställig- hetshinderproblematik som diskuteras i detta kapitel och i utred- ningens övriga delar, kan vara ett uttryck för eller en indikator på för högt ställda beviskrav på sökanden, i kombination med höga krav på omfattningen av det praktiska verkställighetshindret, för att uppehålls- tillstånd ska beviljas. Utan att dra några generella slutsatser visar vår aktstudie att verkställighetshinderproblematik kan innebära att en- skilda svårligen på egen hand kan vidta åtgärder för att resa till det angivna mottagarlandet. Detta kan också vara belysande för myn- digheters svårighet att bidra med relevant information till individen om vad denna ska göra för att uppfylla kraven på medverkan. En

101

Förekomsten av praktiska verkställighetshinder

SOU 2017:84

fråga gäller vilka utsikter en individ har att faktiskt lämna Sverige, genom att följa de av Migrationsverket givna instruktionerna. I akt- studien ges exempel på situationer där det framstår som utsiktslöst för individen att företa de handlingar som hen uppmanats till. Frågan om huruvida ett anvisat mottagarland vill ta emot en person ligger, oavsett vad individen gör eller inte gör, i flera av de studerade fallen utanför dennas kontroll. Konsekvensen för berörda individer är att de fastnar i ett juridiskt ingenmansland med liten tillgång till rättig- heter (se vidare kap. 9 om MR-åtaganden).

Ser vi till det statistiska underlag som utredningen tagit del av så är en möjlig indikator på att praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut existerar i högre utsträckning än vad antalet uppehållstillstånd på grund av att anvisat mottagarland inte antas ta emot personen låter förstå, följande. Samtidigt som 26 personer i verkställighetsstadiet beviljades uppehållstillstånd 2016 eftersom mottagarlandet antogs inte vilja ta emot personen (Migra- tionsverkets årsredovisning 2016, s. 47), bedömde Polismyndigheten samma år att det i 2 255 av deras verkställighetsärenden var fråga om ett ursprungsland dit det, utöver att det saknas id-handlingar, kunde antas vara svårt eller mycket svårt att verkställa beslutet (Polisens årsredovisning 2016, s. 81). Att få personer beviljas uppe- hållstillstånd på grund av att anvisat mottagarland inte antas ta emot individen kan naturligtvis inte likställas med att det är svårt att beviljas uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder, om det inte samtidigt kan visas att praktiska verkställighetshinder har förelegat. Emellertid kan det vara så att frågan om praktiska verkställighetshinder inte har utretts tillräckligt i det enskilda ären- det. Migrationsverkets kvalitetsrapport tar exempelvis upp ärenden där individuella omständigheter inte hade bemötts och följaktligen inte heller bedömts.

En slutsats vi kan dra av det statistiska underlaget är att statslösa synes löpa större risk att hamna eller bli kvar i en situation där deras avlägsnandebeslut inte kan verkställas, jämfört med andra grupper. Den lägre andelen utresta i denna grupp pekar i denna riktning. Den högre andelen nya ansökningar efter att ett avlägsnandebeslut upphört att gälla likaså.

Vår kartläggning av rättstillämpningen i de tre följande kapitlen ger ytterligare insikter av betydelse för frågan om praktiska verk- ställighetshinder.

102

4Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

Vid prövningen av en ansökan om uppehållstillstånd som lämnats in av en person i Sverige ska inte enbart beaktas om det finns förut- sättningar för uppehållstillstånd enligt någon av huvudgrunderna i utlänningslagen. Därutöver ska, som följer av 8 kap. 7 § utlännings- lagen, beaktas om det skulle finnas hinder mot att verkställa ett eventuellt avlägsnandebeslut:

När en fråga om avvisning eller utvisning enligt 2, 3 eller 6 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestämmelserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land eller om det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs.1

Om ett hinder mot verkställighet bedöms vara bestående under så lång tid att personen i fråga kan förväntas få en särskild anknytning till Sverige, får det beaktas inom ramen för bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen om uppehållstillstånd på grund av synnerligen öm- mande omständigheter (prop. 2004/05:170 s. 280):

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd be- viljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänning- ens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.

För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande.

1 Motsvarande bestämmelser finns i 8 kap. 15 § utlänningslagen avseende EES-medborgare och deras familjemedlemmar samt i 8 a kap. 4 § samma lag avseende utvisning p.g.a. brott.

103

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

Rör det sig i stället om ett verkställighetshinder som inte är bestå- ende får ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen (prop. 2004/05:170 s. 283):

Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd får beviljas om det finns ett hinder, som inte är bestående, mot att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut verkställs.

Bland de hinder mot verkställighet som således kan föranleda antingen ett permanent eller tidsbegränsat uppehållstillstånd finns sådana praktiska verkställighetshinder som är föremål för denna utredning.

I kommittédirektiven anges att vi ska kartlägga rättstillämp- ningen när det gäller Migrationsverkets och migrationsdomstol- arnas möjlighet att beakta praktiska verkställighetshinder under asyl- processen. Vi har därför undersökt 50 migrationsdomstolsdomar där frågan om praktiska verkställighetshinder varit aktuell. Vi har också haft som underlag Migrationsverkets samtliga beslut om uppe- hållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen (292 beslut), respek- tive enligt 5 kap. 11 § samma lag (101 beslut), avseende vuxna och barn i familj under det första kvartalet 2016. Därtill har vi tagit del av ett urval (26 beslut) av Migrationsverkets bifallsbeslut för samma personkategorier med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen under 2016. Vidare har vi studerat den vägledning som finns för Migra- tionsverkets och migrationsdomstolarnas rättstillämpning i form av domar från Migrationsöverdomstolen samt, för Migrationsverkets del, rättsliga ställningstaganden och kommentarer från rättschefen. Eftersom direktiven anger att vi ska redovisa om syftet med lag- stiftningen har fått genomslag i praktiken har vi också undersökt vad som tidigare uttalats i förarbeten och utredningar.

4.1Lagstiftarens intentioner och tidigare utredningar

En bestämmelse motsvarande den som i dag återfinns i 8 kap. 7 § utlänningslagen infördes för första gången genom 1989 års utlän- ningslag (4 kap. 12 §). I förarbetena till lagändringen gjordes bedöm- ningen att en prövning av eventuella verkställighetshinder förvisso sannolikt redan gjordes i asylärenden. Skälet till att en uttrycklig regel ändå infördes var att det bedömdes framstå som angeläget att

104

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

i lagen markera behovet av att den enskilde själv ”snarast” för fram de hinder mot avvisning eller utvisning som enligt dennes mening finns. Enligt regeringen skulle inte bara hinder relaterade till ett skyddsbehov beaktas, utan också andra särskilda hinder som skulle kunna tänkas föreligga, exempelvis av humanitär art. Om det vid prövningen visar sig att ett avlägsnandebeslut inte skulle gå att verkställa borde, enligt motiven till bestämmelsen, beslut om avvis- ning eller utvisning i allmänhet inte meddelas (prop. 1988/89:86 s. 166). Skälen härför redovisas inte i propositionen. I en situation där en verkställighet inte skulle kunna ske eftersom det inte finns något land som skulle ta emot den enskilde kunde enligt 1989 års lag uppehållstillstånd meddelas med stöd av dåvarande bestämmelse om humanitära skäl (s. 147). Om verkställighetshindret kunde antas vara övergående skulle emellertid antingen ett tidsbegränsat uppehållstill- stånd kunna meddelas eller förordnas om anstånd av verkställig- heten av avlägsnandebeslutet (s. 166 f.). I motiven framhölls också att det är av största vikt att omständigheter av betydelse för be- dömningen av verkställighetsfrågan klargörs redan vid utredningen i första instans. Därmed måste också klargöras för den enskilde att hen under handläggningen ska föra fram vad hen vill ha beaktat i detta hänseende (s. 167).

I betänkandet Utlänningslagstiftningen i ett domstolsperspektiv, SOU 2004:74 (Översynsutredningen), konstaterades att det inte fanns någon specifik tillståndsgrund i utlänningslagen för de situationer där verkställighet av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan ske. I de fall då uppehållstillstånd beviljats av sådana skäl hade det gjorts med stöd av bestämmelsen om humanitära skäl. Avsaknaden av en särskild tillståndsgrund kunde, enligt kommittén, i vissa fall innebära att en enskild först måste få avslag på sin ursprungliga an- sökan om uppehållstillstånd innan frågan om uppehållstillstånd tas upp på nytt i samband med verkställighet av avlägsnandebeslutet. Så angavs kunna vara fallet om den enskilde i och för sig bör lämna landet, men där en verkställighet av beslutet inte skulle kunna ske därför att det inte finns något land som kan ta emot den enskilde. För att hantera denna problematik, samt för att öka utlännings- lagens tydlighet och förutsebarhet, ansåg kommittén att en uttryck- lig lagreglering av uppehållstillstånd vid verkställighetshinder skulle införas. Mot denna bakgrund föreslogs att bestående verkställighets- hinder särskilt skulle anges i aktuellt lagrum som en av de situa-

105

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

tioner när humanitära skäl för uppehållstillstånd ska anses föreligga (SOU 2004:74, s. 200 f.). I kravet på att det ska vara fråga om bestående verkställighetshinder skulle enligt kommittén också inne- fattas att den enskilde inte själv skulle kunna medverka till att undanröja hindret (s. 364). Det lyftes vidare fram att det enligt då- varande praxis inte ansågs följa någon rätt till uppehållstillstånd på grund av hinder mot verkställighet som den enskilde själv förorsakat och som kan undanröjas genom hens medverkan. Någon ändring i detta avseende argumenterades inte för i betänkandet. Däremot föreslogs att redan gällande praxis om tidsbegränsade uppehållstill- stånd vid tillfälliga verkställighetshinder skulle tydliggöras genom en uttrycklig lagreglering (s. 202 f.).

I betänkandets redovisning av hur bevisbördan i praxis placerats avseende humanitära skäl och vilket beviskrav som tillämpats, anges att utgångspunkten bör vara att sökanden har att åberopa de grunder som hen vill göra gällande och lägga fram de omständigheter som kan vara relevanta för ansökan. Samtidigt anges att de situationer då uppehållstillstånd kan beviljas på grund av humanitära skäl om- fattar olika grunder, där beviskravet kan variera beroende på vilka grunder som är tillämpliga. Något särskilt fastlagt beviskrav eller generella principer rörande bevisningen finns alltså inte här enligt Översynsutredningen. Beviskraven och myndigheternas egen utred- ningsskyldighet beror i stället delvis på vilka omständigheter som åbe- ropas. Några av de omständigheter som kan åberopas som grund för uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl bedöms vara så- dana att de är relativt enkla att klarlägga, t.ex. förekomst av verk- ställighetshinder. I fall då beslutande myndigheter har att bedöma ett påstående om verkställighetshinder bör myndigheten också ha tillgång till relevanta uppgifter om sökandens hemland. Vanligtvis bör dessa fall alltså inte innebära några problem ur bevishänseende och det behöver inte ställas några särskilda beviskrav på sökanden (s. 160 f.).

I motiven till kommitténs föreslagna bestämmelse om uppehålls- tillstånd på grund av humanitära skäl återknyts till frågor om bevis- börda och beviskrav. Översynsutredningen uttalar härvid att det normalt bör kunna krävas att en sökande styrker förhållanden som sjukdom eller anpassning till Sverige, vilka vanligen inte bör erbjuda några svårigheter i bevishänseende. För omständigheter som främst rör sökandens hemland, t.ex. ett påstående om att sökanden skulle

106

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

bli socialt utstött eller att det annars råder allmänt svåra förhållan- den av politisk-humanitärt slag, föreslog Översynsutredningen att det i stället alltjämt främst skulle ankomma på de beslutande myn- digheterna att genom tillgänglig ”länderinformation” ta reda på hur det förhåller sig (s. 364).

I den efterföljande propositionen, som låg till grund för nu gäll- ande utlänningslag, angav regeringen att man i likhet med vad som anfördes av Översynsutredningen bedömer att hinder mot verkställig- het även fortsättningsvis ska beaktas (prop. 2004/05:170 s. 192 f.). Något beslut om avvisning eller utvisning borde enligt regeringen, liksom hittills, inte fattas då det redan inför ett beslut över en an- sökan om uppehållstillstånd står klart att ett avlägsnandebeslut inte skulle gå att verkställa. Samtidigt uttalade regeringen att bedömningen av verkställighetshinder bör göras inom ramen för en samlad bedöm- ning av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter.

Regeringen konstaterar vidare att ett hinder mot verkställighet i vissa fall uppkommer eller blir känt först efter det att ett avlägs- nandebeslut har vunnit laga kraft. Exempelvis kan det land dit hen skulle sändas vägra att ta emot den enskilde. På samma sätt som i betänkandet lyfter regeringen i propositionen också fram att hinder mot verkställighet som den enskilde orsakat, och som kan undan- röjas genom dennes medverkan, enligt praxis inte utgör ett sådant verkställighetshinder som medför rätt att stanna i Sverige. Ett exempel på en sådan situation som ges i propositionen är att den enskilde har avsagt sig sitt tidigare medborgarskap och blivit statslös. Ett annat exempel på bristande medverkan från personens sida, som enligt regeringen blir aktuellt först då det har meddelats ett avlägsnande- beslut, är att hen inte medverkar till att skaffa resedokument. I pro- positionen anges vidare att i de fall då det föreligger verkställig- hetshinder som beror på den enskildes eget agerande bör dessa gene- rellt kunna bedömas som tillfälliga verkställighetshinder, eftersom de kan undanröjas genom utlänningens medverkan (192 f.).

I motiven till 5 kap. 6 § utlänningslagen anger regeringen att om ett verkställighetshinder bedöms komma att bestå under så lång tid att den enskilde kan bedömas få en särskild anknytning till Sverige, kan hens personliga förhållanden vara tillräckliga för uppehållstill- stånd. Det får då inte vara fråga om ett verkställighetshinder som hen i det enskilda fallet själv skulle kunna medverka till att undan- röja genom att t.ex. skaffa resehandlingar (prop. 2004/05:170 s. 280).

107

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

En särskild anknytning kan uppkomma på olika sätt, bl.a. genom anpassning till det svenska samhället. Speciellt barns anpassning kan ha stor betydelse för bedömningen (prop. 2004/05:170 s. 191).

Översynsutredningen vann inget gehör för förslaget om en ut- trycklig lagreglering av möjligheterna till uppehållstillstånd till följd av bestående verkställighetshinder. Däremot gick regeringen vidare med förslaget om reglering av möjligheterna till tidsbegränsat uppe- hållstillstånd rörande verkställighetshinder som inte är bestående (5 kap. 11 § utlänningslagen). I motiven till bestämmelsen framhålls att den är tillämplig om det saknas annan grund för att bevilja uppe- hållstillstånd men då det före ett avvisnings- eller utvisningsbeslut visar sig att ett sådant beslut inte skulle gå att verkställa under viss tid (s. 282).

Om den beslutande myndigheten eller domstolen bedömer att avvisning eller utvisning bör ske, men att längre tid än normalt krävs för verkställighet, kan ett tidsbegränsat uppehållstillstånd meddelas samtidigt med ett avlägsnandebeslut som får verkställas efter viss tid. I vissa fall kan vidare beslutas om anstånd i samband med avvisnings- och utvisningsbeslut utan att beslutet behöver förenas med ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Anstånd får i stället beslu- tas till tidpunkt när verkställighet är möjlig, t.ex. med hänsyn till den enskildes hälsotillstånd (prop. 2004/05:170 s. 283).

Några ändringar av 2005 års utlänningslag av direkt betydelse för bedömningen av om uppehållstillstånd kan beviljas på grund av prak- tiska verkställighetshinder har varken gjorts eller föreslagit i någon av de utredningar som genomförts.2 Däremot har i Ds 2011:14, Synner- ligen ömmande omständigheter och verkställighetshinder – en kartlägg- ning av tillämpningen, såväl Migrationsverkets som migrationsdom- stolarnas tillämpning av 5 kap. 6 § utlänningslagen under 2009 och 2010 undersökts. Kartläggningen i denna tidigare utredning ger oss en bild av hur rättstillämpningen rörande verkställighetshinder tidi- gare sett ut och kan fungera som ett intressant jämförelsematerial till de resultat som vår egen kartläggning ger. De resultat som Ds 2011:14 redovisar avseende prövningen av ett grundärende åter-

2 Skyldigheten att beakta eventuella verkställighetshinder då en fråga om avvisning eller ut- visning prövas har emellertid gått från att vid ikraftträdandet av 2005 års utlänningslag re- gleras enkom i 8 kap. 17 § till att nu återfinnas i 8 kap. 7 § samt på motsvarande sätt särreglerat i 8 kap. 15 § utlänningslagen avseende EES-medborgare och deras familjemedlemmar och i 8 a kap. 4 § avseende utvisning på grund av brott (lag 2014:198).

108

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

kommer vi därför till nedan, men också i avsnitt 5.1 avseende Migra- tionsverkets prövning på verkställighetsstadiet, samt i avsnitt 6.1 i de delar promemorian behandlar frågor om preskription.

Ds 2011:14, Synnerligen ömmande omständigheter och verkställighetshinder – en kartläggning av tillämpningen

Den 20 april 2010 beslutades att en särskild utredare skulle kart- lägga hur bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter, 5 kap. 6 § utlänningslagen tillämpats. Uppdraget avslutades genom att promemorian Synnerligen ömmande omständigheter och verkställig- hetshinder – en kartläggning av tillämpningen överlämnades i april 2011.3

Av promemorian framgår att Migrationsverket i cirka sex pro- cent av de 120 besluten avseende vuxna som ingick i materialet (eller 7 stycken) från 2009 fann att ett verkställighetshinder i sig utgjort synnerligen ömmande omständigheter (s. 139 f.). I ett avgör- ande gällde det en statslös person hemmahörande i Kuwait. Enligt Migrationsverket förelåg det ett bestående verkställighetshinder mot hemlandet. Verket ansåg därför att mannen skulle komma att vistats i Sverige så länge att han skulle få en särskild anknytning hit. På liknande sätt resonerade Migrationsverket i de övriga tre besluten (s. 347 f.) som rörde statslösa palestinier vars ansökan skulle prövas mot Libyen, liksom i de två beslut där sökandena var medborgare i Bhutan. I de senare fallen anmärkte Migrationsverket att verkställig- hetshindret inte berott på ovilja hos sökandena och inte var av tillfällig natur. Det sista avgörandet rörande verkställighetshinder skiljer sig enligt promemorian från de övriga besluten. Mannen som beslutet gällde hade ett ryskt medborgarskap men hade bott i Estland sedan han var liten. När mannen anlände till Sverige var han på grund av rysk lagstiftning tvungen att återkalla sitt medborgarskap från Ryssland. Mannen hade inte längre möjlighet att ansöka om medborgarskap i Estland på grund av att för lång tid förflutit sedan hans uppehållstillstånd i det landet gått ut. De båda länderna hade meddelat att verkställighet därför inte var möjligt. Mot denna bak-

3 I kartläggningen ingick bl.a. 120 slumpmässigt utvalda beslut avseende vuxna asylsökande, samt 39 beslut avseende barn i familj, där Migrationsverket under 2009 beviljade uppe- hållstillstånd med stöd av bestämmelsen. Från perioden januari till maj 2010 ingick vidare i kartläggningen 55 beslut rörande vuxna och 33 beslut rörande barn i familj (s. 112 f.).

109

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

grund gjorde Migrationsverket bedömningen att synnerligen öm- mande omständigheter förelåg.

I endast ett av de beslut från 2010 som ingick i kartläggningen fann Migrationsverket att det som enskild omständighet förelegat verkställighetshinder av praktiska skäl som inte var möjliga att undan- röja (s. 140). Beslutet avsåg en man, statslös palestinier, från Saudi- arabien som hade misslyckats med att skaffa sig garant eller arbets- givare i hemlandet och inte heller hade fått ut resedokument för palestinier hos egyptiska ambassaden. Mannen hade också förvägrats tillträde till Saudiarabiens ambassad. Migrationsverket ansåg därför att mannen hade gjort vad som rimligen kunnat krävas av honom och att det därmed förelåg praktiska verkställighetshinder som inte gick att undanröja.

När det gäller sökandegruppen barn i familj framgår av pro- memorian att Migrationsverket i 2 av de 39 besluten från 2009 som ingick i kartläggningen, gjorde bedömningen att det förelåg verk- ställighetshinder som i sig utgjorde synnerligen ömmande omstän- digheter (s. 150). Det ena beslutet gällde en statslös familj från Gaza. Det andra beslutet avsåg en statslös familj vars asylansökan prövades mot Libyen. I det fallet ansåg Migrationsverket att verkställighets- hindret bedömdes bestå så lång tid att familjen skulle få en särskild anknytning till Sverige.

Utöver dessa beslut där ett verkställighetshinder i sig bedömdes utgöra grund för uppehållstillstånd lyfts i promemorian fram två beslut från 2010 där förekomsten av verkställighetshinder beaktades som en del av en samlad bedömning av ifall synnerligen ömmande omständigheter förelåg (s. 135). Besluten avsåg en far och hans vuxna dotter från Kosovo. Av besluten framgick att möjligheterna att verkställa deras, moderns samt ett annat vuxet barns avvisnings- beslut, hade misslyckats. Familjen hade inte vägrat att samarbeta med Migrationsverket. Mannen mådde psykiskt dåligt och hade haft hjärtinfarkter och andra i familjen led också av psykisk ohälsa. Familjen hade vistats legalt i Sverige i knappt fyra år. Migrations- verket fann vid en samlad bedömning av deras hälsotillstånd, anpass- ning till Sverige genom en relativt lång vistelsetid, samt då det fick anses råda verkställighetshinder till Kosovo, att det förelåg synner- ligen ömmande omständigheter. Vidare framhålls i promemorian att verkställighetshinder kan ha beaktats i fler än dessa ovan redovisade

110

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

beslut utan att det varit en central omständighet i Migrationsverkets prövning (s. 166).

I promemorian avhandlas också migrationsdomstolarnas tillämp- ning av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Undersökningen inbegrep avgör- anden från migrationsdomstolarna under veckorna 15–16 samt 40– 41 år 2010.4 Av promemorian framgår att inget av de elva bifallen i materialet hade sin grund i att ett bestående verkställighetshinder bedömdes föreligga (s. 188 ff.). I promemorians genomgång av vilka omständigheter som migrationsdomstolarna huvudsakligen hade uppehållit sig kring inom ramen för prövningen av synnerligen öm- mande omständigheter i avslagsdomarna är verkställighetshinder inte en särskild kategori (s. 198). Emellertid kan konstateras att redo- visningen mål för mål av vilka omständigheter som prövades av dom- stolen, endast i något enstaka fall inbegriper verkställighetsproble- matik (s. 199 ff. och s. 210 f.).

4.2Kartläggning av rättstillämpningen avseende möjligheten att beakta praktiska verkställighetshinder inom grundärendet

4.2.1Tidigare praxis från Utlänningsnämnden och regeringen

UN 66-93 (1993-03-23)

Ärendet gäller en statslös palestinier född i Gaza, uppvuxen i Kuwait. Mannen bedöms inte ha några skyddsskäl. Utlänningsnämnden gör däremot bedömningen att han inte skulle komma att tas emot i Gaza. Ett eventuellt avvisningsbeslut kan därför inte verkställas dit. Ett sådant beslut, anger nämnden, borde knappast heller gå att verkställa till något annat land varför mannen bör tillåtas stanna i Sverige.

4 Under denna period gjordes en prövning av 5 kap. 6 § utlänningslagen i 621 meddelade domar rörande vuxna eller barnfamiljer (s. 184). Bland dessa återfinns elva bifall med stöd av aktuell bestämmelse, vilka samtliga ingick i utredningens kartläggning. Därutöver ingick ett urval av 142 avslagsdomar från veckorna 15–16 i materialet som undersöktes närmare (s. 186). Vidare studerades ett fåtal slumpmässigt utvalda avgöranden från veckorna 40–41 (s. 187).

111

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

Reg. 53-94 (1994-05-26)

Ärendet gäller en man som har avsagt sig sitt rumänska medborgar- skap och därmed blivit statslös. Regeringen konstaterar att mannen genom detta själv har medverkat till att hinder mot verkställighet uppstått. Dessa hinder skulle kunna upphävas genom hans med- verkan. Regeringen anser därför inte att något sådant verkställig- hetshinder som kan ge rätt att stanna i Sverige föreligger.

4.2.2Migrationsöverdomstolens avgöranden

Avgöranden om praktiska verkställighetshinder

Bland Migrationsöverdomstolens refererade avgöranden har vi hittat tre domar som tilldelats ”praktiska verkställighetshinder” som sök- ord – MIG 2008:38, MIG 2011:26 och MIG 2014:9. Därmed kan dessa tre domar i första hand förväntas vara vägledande för Migra- tionsverkets och migrationsdomstolarnas rättstillämpning på området för praktiska verkställighetshinder. Migrationsöverdomstolen av- handlar i MIG 2011:26 främst frågor rörande verkställighetshinder uppkomna efter meddelat lagakraftvunnet avlägsnandebeslut och vilka svårigheter som kan finnas i gränsdragningen mellan praktiska och skyddsrelaterade hinder. Eftersom vi i detta kapitel behandlar möjligheten att beakta praktiska verkställighetshinder inom pröv- ningen av ett grundärende har MIG 2011:26 här begränsad relevans (avgörandet behandlas i stället mer ingående i avsnitt 5.3). I såväl MIG 2008:38 som MIG 2014:9 görs däremot en bedömning av om praktiska verkställighetshinder föreligger som kan ligga till grund för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Dessa båda av- göranden är således av omedelbart intresse för oss i denna del av utredningen. Därutöver har vi identifierat en dom från Migrations- överdomstolen som inte refererats, UM 8638-08 från den 19 mars 2010, vilken också uttryckligen behandlar praktiska verkställighets- hinder vilken även den kommer att beröras i det följande. Nedan- stående sammanfattningar av dessa domar har primärt koncentrerats kring vad som sägs om praktiska verkställighetshinder och de even- tuella konsekvenserna av sådana.

112

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

MIG 2008:38 (2008-01-03)

Verkställighetshinder kan beaktas vid den samlade bedömningen av om synnerligen ömmande omständigheter föreligger. När den enskilde själv inte har gjort försök att undanröja eventuella verkställighets- hinder och något försök att verkställa utvisningen ännu inte har gjorts har det inte visats att det finns något konkret verkställighetshinder som vid en sådan bedömning skulle kunna beaktas.

Målet gäller en statslös palestinsk man från Saudiarabien. Han hade gjort gällande att synnerligen ömmande omständigheter förelåg på grund av verkställighetshinder. Detta då han inte skulle få inrese- tillstånd till Saudiarabien eftersom han inte hade någon sponsor eller några resedokument. Migrationsverket avslog mannens ansökan.

Migrationsdomstolen biföll mannens överklagande då domstolen fann att det förelåg synnerligen ömmande omständigheter. Migra- tionsdomstolen gjorde bedömningen att mannen förvisso själv del- vis orsakat verkställighetsproblematiken men att en lyckad verkställig- het framstod som så gott som utesluten varför han vid en samlad bedömning ändå skulle beviljas uppehållstillstånd. Migrationsverket överklagade domen till Migrationsöverdomstolen.

Migrationsöverdomstolen slår fast att ett avvisnings- eller utvis- ningsbeslut inte behöver ha vunnit laga kraft för att verkställighets- hinder ska kunna beaktas. Domstolen anför vidare, med hänvisning till tidigare praxis (MIG 2006:1), att det är den enskilde som har att visa att förutsättningarna för uppehållstillstånd i så fall är uppfyllda.

I det aktuella målet hade mannen inte gjort något försök att er- hålla en sponsor och något försök att verkställa utvisningen hade ännu inte gjorts. Enligt Migrationsöverdomstolen är det därmed inte visat att det fanns ett konkret verkställighetshinder som skulle kunna beaktas vid bedömningen av frågan om synnerligen ömmande omständigheter föreligger. Inte heller i övrigt föreligger enligt Migra- tionsöverdomstolen sådana omständigheter som medför att mannen ska beviljas uppehållstillstånd.

MIG 2014:9 (2014-04-25)

En utlänning har anfört att han har vistas i Sverige i drygt fem år, är ekonomiskt självförsörjande genom arbete och näringsverksamhet, har tagit banklån, har egen bostad, talar flytande svenska, har uppdrag som kontaktperson i olika kommuner, är aktiv i en förening och har tagit

113

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

svenskt körkort [så!]. Dessa omständigheter avseende hans anpassning till Sverige har inte ansetts vara av sådan tyngd, vare sig enskilt eller sammantaget, att han har rätt till uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen.

Målet gäller en kubansk man som tidigare beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av anknytning. Trots att den relation som uppehållstillståndet grundades på dessförinnan hade upphört reste mannen in i Sverige. I Sverige träffade han en annan man och relationen med honom åberopades som grund för uppehållstillstånd. Migrationsverket avslog ansökan med hänvisning till huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen att den som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före in- resan i landet.

Migrationsdomstolen biföll mannens överklagande och beviljade honom permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlännings- lagen. Migrationsdomstolen tog fasta på att mannen vid tidpunkten för domstolens bedömning hade vistats i Sverige i drygt fyra år och nio månader, var ekonomiskt självförsörjande och på olika sätt hade anpassat sig till svenska förhållanden. Migrationsdomstolen beaktade även den problematik som ansågs föreligga med inrese- och utrese- tillstånd för kubanska medborgare som vistats utanför landet längre tid än vad som medgetts. Migrationsverket överklagade domen till Migrationsöverdomstolen.

Migrationsöverdomstolen anger bl.a. att möjligheten att bevilja uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen är mycket begrän- sad. Vad som framkommit om mannens anpassning bedöms inte vara av sådan tyngd att han ska beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. I fråga om praktiska verk- ställighetshinder på grund av att mannen inte skulle komma att tillåtas resa in i Kuba anför Migrationsöverdomstolen att det inte framkommit att han hade gjort några försök att få ett inresetill- stånd. Därmed bedöms det inte visat att det vid tidpunkten finns något konkret verkställighetshinder som skulle kunna beaktas vid den samlade bedömningen av om synnerligen ömmande omständig- heter föreligger. Inte heller i övrigt föreligger enligt Migrationsöver- domstolen sådana omständigheter som medför att mannen ska be- viljas uppehållstillstånd.

114

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

Migrationsöverdomstolens dom den 19 mars 2010 i mål UM 8638-08

Målet gäller en statslös palestinier från Gaza. Migrationsverket, som ansåg att mannen inte gjort sannolikt vare sig att ett skyddsbehov eller att synnerligen ömmande omständigheter förelåg, avslog ansökan.

Migrationsdomstolen gjorde, efter att mannen överklagat, ingen annan bedömning i dessa delar. Migrationsverket anförde emeller- tid i migrationsdomstolen att det förelåg hinder mot att verkställa beslutet om utvisning till Gaza. Det var därför Migrationsverkets uppfattning att domstolen skulle bevilja anstånd med verkställig- heten. Migrationsdomstolen tog fasta på Migrationsverkets uppgifter i denna del. Domstolen godtog också uppgifterna om att det var oklart när en utvisning till Gaza skulle förväntas kunna verkställas, men att förhandlingar pågick som kunde resultera i att gränsen öppnas inom överskådlig tid. Migrationsdomstolen gjorde bedömningen att verkställighetshindret inte var av sådan art att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd skulle beviljas men väl att klaganden skulle ges anstånd med verkställigheten under sex månader. Mannen över- klagade domen till Migrationsöverdomstolen.

Under handläggningen i Migrationsöverdomstolen anförde Migra- tionsverket att det inte längre fanns något hinder mot verkställighet till Gaza. Även om det alltjämt inte fanns någon gränsövergång som kontinuerligt var öppen för persontrafik till Gaza hölls gräns- övergången Rafah öppen av Egypten för ett antal ut- och inresande några dagar i månaden. Genom att först från Sverige ansöka om transitvisering till Egypten skulle det vara praktiskt möjligt att åter- vända till Gaza, även om det vore förenat med olägenheter för den enskilde.

Migrationsöverdomstolen konstaterar bl.a., med hänvisning till tidigare praxis (MIG 2007:9), att om det är praktiskt möjligt att fri- villigt återvända till hemlandet saknas verkställighetshinder i utlän- ningslagens mening. Majoriteten av rätten gör bedömningen att den landinformation som Migrationsverket åberopat visar att det vore praktiskt möjligt att återvända till Gaza. Således anses något verk- ställighetshinder inte föreligga.

En av rättens ledamöter är skiljaktig och anser att det är visat att det finns ett hinder mot att verkställa utvisningsbeslut till Gaza samt att detta hinder föreligger vid såväl tvångsvis som frivillig verk- ställighet. Den skiljaktige domaren lyfter bl.a. fram att ett återvänd-

115

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

ande till Gaza endast kan ske via Egypten, ett land som eventuella skyddsskäl inte hade prövats gentemot. Egypten hade inte heller angetts i vare sig Migrationsverkets eller migrationsdomstolens avgörande som ett land dit verkställighet skulle ske. Vidare fram- håller domaren att det enligt landinformationen är osäkert när och till och med om en sådan inresa till Gaza under överskådlig tid kan bli aktuell. Även om landinformationen visar att vissa personer ändå hade lyckats resa in i Gaza på senare tid framgår inget om bl.a. hur länge de hade fått vänta och vilka umbäranden de möjligen hade utsatts för. Mot denna bakgrund anser domaren att det inte heller är visat att det vore praktiskt möjligt för en person som fått avslag på sin asylansökan att på ett humant och värdigt sätt återvända till Gaza. Verkställighetshindret gentemot Gaza är enligt domaren till sin natur sådant att det inte går att ställa någon tillräckligt säker prog- nos om när verkställighet skulle vara möjlig, varför anstånd inte borde komma i fråga. I stället borde ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen beviljas eftersom verkställighets- hindret inte är att anse som bestående.

Andra avgöranden av relevans för bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas p.g.a. praktiska verkställighetshinder

Utöver ovan redovisade domar från Migrationsöverdomstolen med direkt koppling till frågan om praktiska verkställighetshinder har vi identifierat särskilt två refererade mål med generell vägledning som vi också anser har bäring på vår utredning då de bl.a. behandlar frågor om beviskrav och den enskildes skyldighet att om möjligt återvända. Precis som i övrig redovisning av praxis är nedanstående samman- fattningar koncentrerade kring vad som sägs i domarna av relevans för frågan om praktiska verkställighetshinder.

MIG 2010:6 (2010-03-17)

Vilket beviskrav som ska tillämpas vid bedömningen av om det före- ligger synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlän- ningslagen är beroende av vilka omständigheter som åberopas som grund för uppehållstillstånd med stöd av den bestämmelsen. När situa- tionen i hemlandet åberopas som grund måste sökanden göra sanno-

116

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

likt att det föreligger en risk för social utstötning eller andra svårig- heter vid ett återvändande till hemlandet. Sökandens berättelse om omständigheter som påstås medföra en risk för svårigheter efter hem- komsten får, i den mån bevisningen om detta brister, därvid godtas om den framstår som trovärdig och sannolik.

Målet gäller en familj från Montenegro. Frågan i målet är i första hand om familjens situation, om de återvänder till hemlandet, skulle vara så utsatt att uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter var motiverat. Denna fråga är av begränsad relevans för vår utredning. I avgörandet uttalar sig emellertid Migrations- överdomstolen också principiellt rörande bl.a. bevisbördan och bevis- kravet när det gäller synnerligen ömmande omständigheter, däribland vid praktiska verkställighetshinder.

Migrationsöverdomstolen hänvisar till tidigare uttalanden om att det är den enskilde som har bevisbördan för att hen uppfyller de krav som ställs i utlänningslagen för att uppehållstillstånd ska be- viljas. Vidare redovisas vad man i tidigare praxis uttalat om åberopade medicinska skäl. Domstolen har då fastslagit att sådana skäl vanligen kan utredas väl och att det ställs ett högt beviskrav beträffande den sökandes hälsotillstånd, samt att tillfredsställande dokumentation ska visa att hens hälsotillstånd är av sådan allvarlig karaktär att uppe- hållstillstånd kan beviljas. Därefter uttalar Migrationsöverdomstolen att förekomsten av verkställighetshinder också tillhör de omstän- digheter, inom ramen för vad som kan utgöra synnerligen ömmande omständigheter, ”som är relativt enkla att klarlägga”. Migrations- överdomstolen hänvisar också till vad man tidigare uttalat i MIG 2008:38 om att då ”måste utredningen här visa att det finns ett konkret verkställighetshinder som kan beaktas vid den samlade be- dömningen av om synnerligen ömmande omständigheter föreligger”.

Inom ramarna för Migrationsöverdomstolens särskilda resone- mang om beviskravet när det gäller ”utlänningens situation i hem- landet” återknyter domstolen till tidigare uttalanden om beviskravet vid synnerligen ömmande omständigheter. Migrationsöverdomstolen har därvid ställt högre krav på bevisningen när det gäller sådana omständigheter som – om de är för handen – den enskilde normalt sett bör kunna dokumentera och belägga. Samtidigt konstaterar Migrationsöverdomstolen att vissa omständigheter rörande situatio- nen i sökandens hemland kan vara svårare att utreda, såsom för- hållanden som kan visa att sökanden skulle riskera social utstötning

117

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

eller andra svårigheter vid ett återvändande dit. Med hänsyn till att 5 kap. 6 § utlänningslagen är en undantagsbestämmelse som ska tillämpas restriktivt gör Migrationsöverdomstolen härvid bedöm- ningen att det inte kan ställas lägre krav på bevisningen eller sökandens berättelse beträffande förhållandena i hemlandet vid pröv- ningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter än vid prövningen av en sökandes skyddsbehov. När situationen i hemlandet åberopas som grund för uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen behöver därför sökan- den, liksom när skyddsbehov åberopas, göra sannolikt att det före- ligger en risk för social utstötning eller andra svårigheter vid ett åter- vändande till hans eller hennes hemland.

MIG 2007:9 (2007-02-26)

Vid prövning av en ansökan om uppehållstillstånd är det den asylsök- ande som skall göra sitt behov av internationellt skydd sannolikt och sin identitet sannolik. Behov av internationellt skydd har inte ansetts föreligga p.g.a. inre väpnad konflikt eller andra svåra motsättningar i hemlandet. Eftersom sökanden inte har flykting- eller skyddsskäl skall en prövning av internt flyktalternativ inte göras.

Målet gäller en asylsökande man från Irak. Som rubriken antyder handlar målet till stora delar om frågor rörande mannens eventuella skyddsbehov och hur ett sådant ska prövas, vilket är av begränsad relevans för vår utredning. Däremot kan Migrationsöverdomstol- ens principiella uttalande om att en asylsökande bl.a. ska göra sin identitet sannolik vara av intresse även i frågor rörande praktiska verkställighetshinder där identitetsfrågor är vanligt förekommande. En omständighet som anfördes av klaganden redan i migrations- domstolen var att det saknades förutsättningar för att verkställa ett avvisningsbeslut med tvång under överskådlig tid och att han därför under överskådlig framtid skulle komma att bli kvar i Sverige. Migrationsverket anförde i Migrationsöverdomstolen i denna fråga att man vid tidpunkten, i linje med UNHCR:s rekommendationer, inte verkställde några avlägsnandebeslut med tvång till norra Irak. Vidare uppgav Migrationsverket att det fanns flera internationella flygförbindelser till den kurdiska regionen och att det även fanns möjlighet att resa till Bagdad med flyg via Amman. Ett frivilligt åter- vändande till Irak ansågs således praktiskt möjligt och Migrations-

118

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

verket anförde även att det förekom att irakier återvände på egen hand. Migrationsöverdomstolen delar Migrationsverkets bedöm- ning att det är praktiskt möjligt att återvända till Irak, särskilt de norra delarna. Mot denna bakgrund samt med beaktande av klag- andens individuella omständigheter och förhållandena i hemlandet gör Migrationsöverdomstolen bedömningen att skäl för uppehålls- tillstånd på grund av verkställighetshinder saknas.

4.2.3Migrationsdomstolarnas avgöranden med hänvisning till MIG 2008:38

Av de tre domar som sammanfattats i avsnitt 4.2.2 har vi gjort be- dömningen att MIG 2008:38 är det avgörande som haft störst bety- delse för rättstillämpningen i fråga om hur praktiska verkställighets- hinder bedöms.5 För att kartlägga hur migrationsdomstolarna har bedömt eventuella praktiska verkställighetshinder inom ramarna för prövningen av ett överklagande av ett avslagsbeslut i ett grundärende har vi därför sökt i JP Infonet på ”MIG 2008:38”. Sökningen av- gränsades till domar med hänvisning till avgörandet under perioden 1 november 2015 till 30 juni 2016. Av intresse för utredningen är i denna del endast domar där förutsättningar funnits för att göra en materiell bedömning av om sådana praktiska verkställighetshinder som skulle kunna ligga till grund för ett uppehållstillstånd före- legat. De domar där ”MIG 2008:38” förvisso omnämns men som inte handlar om en prövning av ett grundärende eller som av utred- ningsskäl resulterat i en återförvisning till Migrationsverket har därför valts bort.6 Likaså har vi exkluderat domar där den klagande beviljats uppehållstillstånd som flykting eller alternativt skyddsbehöv- ande eftersom domstolen i dessa mål aldrig behövt göra en bedöm-

5Redan av den rubrik som Migrationsöverdomstolen valt till referatet av MIG 2014:9 (se ovan) framgår att man med avgörandet i första hand försökte ge vägledning kring hur en persons anpassning till Sverige i form av ett här etablerat privatliv ska bedömas. När vi har sökt i JP Infonet på hänvisningar till MIG 2014:9 har vi också kunnat se att det är i detta sammanhang migrationsdomstolarna framför allt refererar till avgörandet. Vidare har Migrationsöverdom- stolens dom i mål nr UM 8638-08, ett avgörande som inte är refererat, endast hänvisats till i ett fåtal domar från migrationsdomstolarna enligt den sökning vi har gjort på målnumret i JP Infonet. När vi i stället sökt på hänvisningar till MIG 2008:38 har vi fått ett stort antal träffar i migrationsdomstolsdomar där också frågan om praktiska verkställighetshinder varit aktuell.

6Exempelvis mål om uppehållstillstånd p.g.a anknytning, mål om utvisning p.g.a. brott, mål om ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen respektive mål om uppehållstillstånd efter ny prövning.

119

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

ning av förekomsten av praktiska verkställighetshinder. Av samma skäl har inte heller beslut om avvisning på processuella grunder inkluderats. Efter denna inledande gallring har vi granskat samman- lagt 50 individuellt motiverade domar från de fyra migrationsdom- stolarna i Stockholm, Göteborg, Malmö och Luleå.7

När en hänvisning till MIG 2008:38 gjorts i en dom har vi antagit att frågan om förekomsten av praktiska verkställighetshinder på ett eller annat sätt aktualiserats i målet. Visserligen kan frågan om praktiska verkställighetshinder ha aktualiserats för bedömning även i domar där någon uttrycklig hänvisning inte gjorts till MIG 2008:38. Vi kan följaktligen inte förväntas uttömmande ha kartlagt hur migra- tionsdomstolarna under aktuell period hanterat frågan om praktiska verkställighetshinder. Däremot har vi kunnat identifiera 50 domar där frågan varit uppe för bedömning. Alternativet hade varit, för att uppnå en fullständig kartläggning, att gå igenom samtliga migrations- domstolarnas avgöranden i asylmål (domstolarnas målkod 60-01) under perioden för att bland dessa identifiera de avgöranden där praktiska verkställighetshinder avhandlas.

Vår bedömning är att underlaget, tillsammans med det övriga utredningsmaterialet, blir tillräckligt stort för att vi ska kunna bilda oss en uppfattning om hur rättstillämpningen avseende praktiska verkställighetshinder i grundärenden har sett ut. Också med beakt- ande av den begränsade utredningstiden vi har till vårt förfogande menar vi att ytterligare ansträngningar för att eftersöka fler rele- vanta domar inte är motiverat. Av delvis samma skäl har kartlägg- ningen begränsats till att omfatta domar från 1 november 2015 till 30 juni 2016. En sådan kartläggning menar vi ger en relativt aktuell bild av migrationsdomstolarnas rättstillämpning, dessutom utan att ikraftträdandet av lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (tidsbegränsade lagen) komplicerar analysen. Under den begränsade tid som den tids- begränsade lagen gäller tillämpas nämligen delvis olika bestämmel- ser beroende på när en asylansökan lämnats in. Att inom ramarna för denna utredning inleda en kartläggning av hur vissa delar av den tidsbegränsade lagen kommit att tillämpas, så kort tid efter dess ikraftträdande, vore inte heller meningsfullt. Vilka generella konse-

7 Domar som rör olika familjemedlemmar och som motiverats på samma sätt har hanterats som ett mål oavsett om de meddelats som ett individuellt avgörande eller flera.

120

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

kvenser den tidsbegränsade lagen har för möjligheterna att beakta praktiska verkställighetshinder inom ramen för prövningen av ett grundärende belyses i stället i avsnitt 7.1.

Vilken domstol har gjort prövningen?

De domar som ingår i kartläggningen har inledningsvis systemati- serats utifrån vilken migrationsdomstol som har meddelat domen. Mer än hälften av domarna i undersökningsmaterialet har meddelats i Stockholm. Migrationsdomstolen i Göteborg, som sett till fördel- ningen av asylmål närmast kan jämföras med Migrationsdomstolen i Malmö, är vidare den instans som meddelat klart minst antal domar där en bedömning gjorts, med hänvisning till MIG 2008:38, av praktiska verkställighetshinder.8 En närmare analys av vad det beror på att mängden avgöranden från Migrationsdomstolen i Göteborg är begränsad i underlaget låter sig inte göras inom ramen för denna utredning. Vårt underlag får dessutom anses för litet för att möjlig- göra en sådan analys. Däremot kan vi konstatera att detta för med sig att den följande undersökningen av migrationsdomstolarnas rättstillämpning i fråga om praktiska verkställighetshinder i grund- ärenden till stor del kommer att präglas av praxis från Stockholm och Malmö.

Mot vilket verkställighetsland har prövningen gjorts?

Domarna i undersökningsmaterialet har i ett andra steg sorterats utifrån vilket land den asylsökande skulle komma att verkställas till vid ett eventuellt avslag på ansökan. Det är också detta land gentemot vilket domstolen har haft att bedöma om det fanns hinder mot verkställighet. Som framgår av figur 4.1 är det i cirka hälften av de

8 Migrationsdomstolen i Göteborg använder sig som regel av en domskrivningsteknik som skiljer sig från vad som är brukligt vid andra migrationsdomstolar. De tre andra domstolarna inkluderar nämligen normalt det överklagade beslutet från Migrationsverket i sin helhet i den egna domen, i form av en bilaga. Migrationsdomstolen i Göteborg sammanfattar oftast i stället Migrationsverkets bedömning med egna ord i sina domar. Om Migrationsverket i sitt beslut hänvisat till ett vägledande avgörande, exempelvis MIG 2008:38, och en sådan hänvisning inte återges i domstolens sammanfattning och rättsfallet inte heller uttryckligen berörs i de egna domskälen, skulle en sökning på referatnumret inte ge någon träff i JP Infonet. Det lägre antalet domar från Migrationsdomstolen i Göteborg i undersökningsmaterialet skulle möjligen kunna förklaras av denna skillnad i domskrivningsteknik.

121

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

domar som granskats fråga om en bedömning gentemot staten Palestina, närmare bestämt Gaza. Därutöver är variationen vad gäller länder stor. Många länder förekommer i endast en eller ett fåtal domar. En vanligt förekommande omständighet även hos de klagande som inte prövas gentemot Gaza är statslöshet.9 I 9 av de i övrigt 24 granskade domarna har domstolen haft att bedöma frågan om praktiska verkställighetshinder för en statslös, mot länder som exempelvis Libyen, Jordanien, Förenade Arabemiraten och Kuwait. Förekomsten av statslöshet tycks således vara central för frågan om praktiska verkställighetshinder och är något vi återkommer till flera gånger i utredningen.

Figur 4.1 Vilket är verkställighetslandet/-platsen?

Gaza

Kuba

Libyen

Övriga

Migrationsdomstolarnas bedömning av praktiska verkställighetshinder

I materialet har vi identifierat tre domar där migrationsdomstolen med ändring av det överklagade beslutet beviljat uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder. Andelen överklaganden

9 Enligt Migrationsverket är medborgare i staten Palestina i vissa sammanhang att betrakta som statslösa (se SR 11/2015). Gällande praktiska verkställighetshinder till Gaza så har inte den omständigheten att palestinier juridiskt sett kan anses uppfylla kraven på att vara med- borgare betydelse, i vart fall inte i skrivande stund.

122

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

Figur 4.4 Att försök till verkställighet ännu inte har gjorts lyfts fram

i avslagsmålen, som argument mot att verkställighetshinder visats

41%	36%	Som ensamt skäl



		Som ett av flera skäl


	23%	Nej

Migrationsdomstolarna ger i flera domar, med hänvisning till MIG 2008:38, uttryck för att det med hänsyn till den specifika situa- tionen i målet krävs ett faktiskt försök till återvändande för att det ska kunna anses klarlagt att det finns ett hinder mot verkställighet. I några domar uttrycker man sig emellertid mer principiellt och ut- talar exempelvis:

Migrationsdomstolen konstaterar att det enligt praxis måste ha gjorts något försök att verkställa ett utvisningsbeslut innan ett praktiskt verkställighetshinder kan konstateras föreligga (MIG 2008:38). Efter- som beslut om utvisning av [NN] inte har vunnit laga kraft har något verkställighetsarbete inte påbörjats. Migrationsdomstolen anser därför att [NN] inte har visat att något praktiskt verkställighetshinder före- ligger.13

13 Migrationsdomstolen i Malmö, UM 3785-15.

127

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

Hur utförlig är prövningen som gjorts avseende förekomsten av praktiska verkställighetshinder?

I vilken utsträckning närmare resonemang förs i domskälen om vilka eventuella praktiska hinder som kan finnas för den enskilde att återvända till sitt hemland varierar i undersökningsmaterialet. Sådana hinder är mer relevanta att diskutera i relation till vissa verkställig- hetsländer, än andra. Därutöver påverkas domstolens skrivningar också av i vilken utsträckning parterna i målet argumenterar i frågan. I samtliga mål i undersökningen har emellertid frågan om praktiska verkställighetshinder antingen uttryckligen åberopats av den enskilde, eller på eget initiativ prövats av Migrationsverket eller migrations- domstolen. Trots att frågan alltså i samtliga fall varit aktuell visar vår undersökning att någon uttrycklig prövning av om uppehålls- tillstånd kan beviljas på denna grund inte alltid gjorts av migrations- domstolarna (se figur 4.5).

Figur 4.5 Vilken prövning i fråga om praktiska verkställighetshinder

har migrationsdomstolen uttryckligen redovisat i avslagsmålen?

		Endast inom 5:6 UtlL


13%	19%	och bestående
	19%	verkställighetshinder
		verkställighetshinder
		Både inom 5:6 UtlL


		och tillfälliga
		verkställighetshinder
		enligt 5:11 UtlL
		Ingen bedömning av


68%		praktiska
68%		verkställighetshinder

I några av de av de granskade avslagsdomarna (13 procent) har migra- tionsdomstolarna inte uttalat någonting i domskälen om hur man bedömer hinder mot verkställighet som åberopats, eller varit före-

128

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

mål för Migrationsverkets prövning. I sammanhanget bör också fram- hållas att migrationsdomstolen i dessa avgöranden inte heller angett att man instämmer i den bedömning som Migrationsverket gjort i det överklagade beslutet. Utan någon uttrycklig hänvisning till Migra- tionsverkets tidigare ställningstagande kan ifrågasättas om en migra- tionsdomstol kan sägas ha gjort Migrationsverkets skäl till sina egna. I stället återfinns i dessa 13 procent av domarna, efter att frågan om skyddsbehov avhandlats, skrivningar som exempelvis:

Eftersom det inte heller finns några andra skäl som motiverar att uppehålls- och arbetstillstånd beviljas ska överklagandet avslås.14

Detta alltså trots att den enskilde i en del fall uttryckligen åberopat förekomsten av praktiska hinder mot att återvända till hemlandet.

I de domar där migrationsdomstolen förvisso resonerat kring förekomsten av praktiska verkställighetshinder men kommit fram till ett avslag, visar granskningen vidare att domstolen emellanåt uttryckligen bedömt endast om det funnits bestående hinder mot verkställighet. I 19 procent av målen har inte tydligt angetts att en bedömning av om det ändå fanns tillfälliga hinder mot verkställig- het som skulle kunnat ligga till grund för ett uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen. I domskälen i dessa mål anges i stället exempelvis:

Mot den bakgrunden anser domstolen att det inte är visat att det föreligger sådana bestående praktiska verkställighetshinder som kan utgöra synnerligen ömmande omständigheter.15

Utifrån en genomgång av de beslut från Migrationsverket som i många fall funnits som en bilaga till domarna i undersöknings- materialet kan vi även notera att inte heller Migrationsverket alltid gett uttryck för en bedömning av om praktiska verkställighets- hinder funnits (se figur 4.6). Trots att den enskilde åberopat sådana hinder eller kommer från ett land där svårigheter med verkställig- het ofta föreligger, vilket också medfört att migrationsdomstolen bedömt frågan efter överklagande, har Migrationsverket i 18 pro- cent av ärendena inte redovisat några överväganden om praktiska verkställighetshinder överhuvudtaget.

14Migrationsdomstolen i Stockholm, UM 162-16.

15Migrationsdomstolen i Stockholm, UM 9052-15.

129

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

Figur 4.6 Har Migrationsverket gjort en uttrycklig bedömning av praktiska verkställighetshinder i sitt beslut?16

18%

Nej

82%

Vilka omständigheter lyfts fram i domarna till stöd för slutsatsen att uppehållstillstånd beviljas?

Som beskrivits ovan, jfr figur 4.2, finns bland de 50 domarna i under- sökningsmaterialet tre domar rörande statslösa palestinier där uppe- hållstillstånd beviljats på grund av praktiska verkställighetshinder. I två av dessa bifallsdomar förs ett resonemang som tydligt avviker från det som förs i de 59 procent av avslagsdomarna (se figur 4.4) där avsaknaden av ett verkställighetsförsök lyfts fram som ett argu- ment mot slutsatsen att praktiska verkställighetshinder råder. I de båda domarna anges följande (närmast identiskt) om möjligheterna att i ett grundärende beakta praktiska verkställighetshinder:

Vid bedömningen enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen ska även beaktas om det finns ett konkret och bestående verkställighetshinder. Migrationsöverdomstolen har i avgörandet MIG 2008:38 uttalat att när något försök att verkställa utvisningen ännu inte har gjorts har det inte visats att det finns något konkret verkställighetshinder. Eftersom ett verkställighetshinder kan beaktas inom ramen för 5 kap. 6 § utlän-

16 I beräkningen av hur många beslut som inte innefattar en uttrycklig bedömning av prak- tiska verkställighetshinder har endast tagits hänsyn till sådana beslut som i sin helhet funnits som en bilaga till migrationsdomstolens dom. Samtliga övriga överklagade beslut har antingen visat sig innehålla en sådan bedömning eller antagits göra det och inkluderas således i de redo- visade 82 procenten.

130

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

ningslagen, dvs. innan det föreligger ett lagakraftvunnet utvisnings- beslut, har migrationsdomstolen svårt att se hur detta krav i något fall överhuvudtaget skulle kunna uppfyllas. Även bestämmelsen i 5 kap. 11 § är enligt domstolens mening svår att förena med MIG 2008:38. Vad som uttalats i nämnda rättsfall utgör därför enligt domstolens mening inte hinder mot att i det aktuella målet komma till slutsatsen det föreligger ett konkret verkställighetshinder, trots att något försök att verkställa beslutet om utvisning inte genomförts[så!].17

I båda dessa domar är det fråga om en prövning av förekomsten av praktiska verkställighetshinder gentemot Gaza. Migrationsdomstolen konstaterar i de båda avgörandena att en förutsättning för att en palestinier ska kunna resa in i Gaza är delvis att denne beviljas en transitvisering för resa genom Egypten samt att gränsövergången vid Rafah är öppen. Med hänvisning till landinformation i målet konstaterar migrationsdomstolen att palestinier som anländer till Egypten skickas tillbaka till avreseorten så länge gränsövergången vid Rafah är stängd och att övergången varit öppen vid ytterst få tillfällen. Mot denna bakgrund anser domstolen att det framstår ”som närmast helt godtyckligt om en person vid ett givet tillfälle faktiskt kommer att, via Egypten, kunna ta sig in i Gaza genom att utnyttja gränsövergången i Rafah”18. Därmed görs också bedöm- ningen att det vid tidpunkten för prövningen råder ett praktiskt verkställighetshinder i förhållande till Gaza. Däremot bedöms hindret inte vara bestående varför uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen inte beviljas. I stället anses förutsättningarna för ett tidsbegränsat uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 11 § utlännings- lagen vara uppfyllda.

I den tredje domen i materialet där en migrationsdomstol gör bedömningen att det finns ett praktiskt verkställighetshinder handlar det om en asylsökande statslös palestinier från Libyen. Domstolen konstaterar att det av tillgänglig landinformation framgår att det råder ett generellt inreseförbud i Libyen för statslösa palestinier. Migrationsdomstolen gör vidare bedömningen att det inte finns tillräckligt stöd för slutsatsen att detta hinder är bestående men väl för att det föreligger ett verkställighetshinder av sådan varaktighet att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd bör komma i fråga.

17Migrationsdomstolen i Malmö, UM 2210-16.

18Migrationsdomstolen i Malmö, UM 6012-15 och UM 2210-16.

131

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

I samtliga dessa tre domar där praktiska verkställighetshinder bedöms föreligga kommer domstolen således fram till att det inte är fråga om ett bestående hinder. Ingen av klagandena i målen har emellertid något pass, vilket enligt gällande bestämmelser i utlän- ningslagen är en förutsättning för att tidsbegränsat uppehållstill- stånd ska kunna meddelas (jfr MIG 2007:30). Någon möjlighet för migrationsdomstolen att i de aktuella målen bevilja klagandena pass ansågs inte heller finnas. I de två domarna rörande klagande från Gaza upphäver migrationsdomstolen utvisningsbeslutet samt beviljar uppehållstillstånd men överlåter till Migrationsverket att besluta om tillståndet ska vara tidsbegränsat eller permanent av det skälet att klagandena saknar pass. Likaså upphäver migrationsdomstolen i den tredje domen utvisningsbeslutet, denna gång i förening med att målet överlämnas till Migrationsverket för ”fortsatt handläggning i enlighet med de skäl som framgår av domstolens avgörande”19.

Hur många barnfamiljer ingår i materialet och har några särskilda hänsyn tagits vid bedömningen av praktiska verkställighetshinder till principen om barnets bästa?

Av de 50 domar vi har undersökt avser tre stycken familjer med underåriga barn. I alla tre fallen avslår migrationsdomstolen över- klagandena för samtliga familjemedlemmar. I domarna uppmärk- sammas särskilt att prövningen innefattar ett barn och i två av dem görs uttryckliga bedömningar utifrån ett barnperspektiv av bl.a. vilken betydelse barnens anpassning till Sverige ska tillmätas. Några resone- mang om i vilken utsträckning förekomsten av barn har fört med sig att särskilda hänsyn tagits i bedömningen av om just praktiska verkställighetshinder föreligger, återfinns däremot inte i domarna.

19 Migrationsdomstolen i Malmö, UM 14-15.

132

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

4.2.4Migrationsverkets beslut om uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder under första kvartalet 2016

Genom vår undersökning av migrationsdomstolarnas domar i mål där en hänvisning gjorts till MIG 2008:38 har vi också indirekt fått inblick i hur Migrationsverket bedömt frågan om praktiska verk- ställighetshinder i de ärenden där verkets avslagsbeslut kommit att överprövas i domstol. Av intresse för utredningen är emellertid även att undersöka i vilken utsträckning uppehållstillstånd beviljas redan av Migrationsverket som en följd av att praktiska verkställighets- hinder bedöms föreligga och vilka överväganden som då görs. An- delen beviljade uppehållstillstånd på denna grund är naturligtvis av direkt betydelse för hur många ärenden som kan överklagas till migra- tionsdomstolarna och vilken karaktär dessa har.

Beslut om permanent uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen

Om ett verkställighetshinder av praktisk natur föreligger som be- döms vara bestående under så lång tid att den enskilde kan bedömas få en särskild anknytning till Sverige kan, som tidigare beskrivits, ett permanent uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlännings- lagen beviljas (prop. 2004/05:170 s. 280). För att få en inblick i hur Migrationsverket på senare tid har bedömt förekomsten av bestå- ende praktiska verkställighetshinder har vi granskat de beslut från Migrationsverket under första kvartalet 2016 där permanent uppe- hållstillstånd beviljats med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Totalt beviljades uppehållstillstånd i 292 ärenden avseende vuxna och barn i familj20 under perioden med stöd av denna bestämmelse, att jäm- föra med de totalt 10 693 beslut21 i sak som Migrationsverket fattade avseende asylansökningar under samma period. Precis som i andra delar av utredningen har vi enbart närmare granskat individuellt

20Frågan om ordnat mottagande för ensamkommande underåriga asylökande ligger inte inom ramen för denna utredning att undersöka varför beslut rörande denna grupp inte har under- sökts.

21Enligt den statistik vi fått del av från Migrationsverket. Siffran 10 693 avser avgjorda asylären- den, exklusive ärenden rörande Dublinförordningens tillämplighet, där utgången registrerades som antingen bifall eller avslag.

133

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

motiverade beslut.22 De beslut som visade sig vara felklassificerade eller som var registrerade som bifall till följd av att migrations- domstolen hade ändrat Migrationsverkets beslut har vi också gallrat.

Efter denna sortering av Migrationsverkets beviljade uppehålls- tillstånd återstår 114 beslut av intresse för utredningen, från den valda tidsperioden (se figur 4.7). Bland dessa 114 beslut har vi funnit sex beslut där permanent uppehållstillstånd har beviljats som en följd enbart av att bestående praktiskt verkställighetshinder har bedömts föreligga. Därutöver har vår granskning visat att det i ytterligare fyra ärenden beslutades om permanent uppehållstillstånd efter att en sammantagen bedömning gjorts inom ramarna för 5 kap. 6 § utlän- ningslagen där förekomsten av praktiska hinder mot verkställighet uttryckligen togs i beaktande. I de återstående 104 besluten i under- sökningsmaterialet beviljade Migrationsverket i stället uppehållstill- stånd med stöd av lagrummet med beaktande av andra omständig- heter såsom ohälsa, anpassning, situationen i hemlandet och före- komsten av ett tidigare preskriberat avlägsnandebeslut.

Figur 4.7 Migrationsverkets beviljade uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen kvartal 1 2016

		Tillstånd endast p.g.a.


4%		praktiska
5%		verkställighetshinder
		Tillstånd då praktiska


		verkställighetshinder
		beaktas i en
		sammantagen
		bedömning
		Inga praktiska


91%		verkställighetshinder

aktualiseras, tillstånd ges p.g.a. ömmande omständigheter

22 Beslut som rör olika familjemedlemmar och som motiverats på samma sätt har hanterats som ett beslut oavsett om de meddelats som ett individuellt avgörande eller flera.

134

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

Av de sex beslut där uppehållstillståndet motiverats enbart av före- komsten av ett praktiskt verkställighetshinder rör fyra stycken sök- ande med tidigare hemvist i Libyen och två stycken rör sökande som haft sin tidigare hemvist i Kuwait.

I samtliga de fyra libyenärendena bedöms sökandena ha gjort sannolikt att de är statslösa palestinier och Migrationsverket kon- staterar att det i enlighet med myndighetens egen rättsliga styrning finns ett generellt verkställighetshinder för personer med hemvist i Libyen som tillhör denna grupp (se SR 05/2015). Detta bl.a. till följd av att den libyska regeringen i januari 2015 beslutade om inrese- förbud för statslösa palestinier. Migrationsverket gör emellertid bedömningen att verkställighetshindret för de statslösa palestinierna inte är permanent, varför i normalfallet endast ett tidsbegränsat uppehållstillstånd kan komma i fråga. I de nu aktuella fyra ärendena handlar det om familjer med minderåriga barn. Med beaktande av barnets bästa och med hänsyn tagen till bl.a. ovissheten kring varaktigheten av det rådande verkställighetshindret beviljar Migra- tionsverket, även om verkställighetshindret inte som sådant antas vara bestående, samtliga familjemedlemmar i dessa ärenden permanenta uppehållstillstånd.

I de två besluten rörande verkställighetshinder i förhållande till Kuwait handlar det om vuxna sökande som anses ha gjort sannolikt att de tillhör gruppen statslösa bidooner i landet. Båda sökandena har tidigare haft lagakraftvunna utvisningsbeslut vilka har preskri- berats. Sökandena bedöms inte ha medverkat till verkställighet i sådan utsträckning att de kan få uppehållstillstånd på grund av att deras tidigare avlägsnandebeslut upphört att gälla. Däremot gör Migrationsverket, med hänvisning till SR 32/2016 (se avsnitt 4.3), bedömningen att det föreligger ett praktiskt verkställighetshinder som bör ligga till grund för ett permanent uppehållstillstånd för den som gjort sannolikt att hen är statslös bidoon, när det tidigare avlägsnandebeslutet preskriberats. Sökandena beviljas således perma- nent uppehållstillstånd i båda ärendena.

135

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

Gör Migrationsverket någon särskild bedömning avseende konsekvenserna av praktiska verkställighetshinder för barn i besluten?

Av de sammanlagt tio besluten i underlaget, där frågan om prak- tiska verkställighetshinder antingen ensamt eller som en av flera omständigheter medför att uppehållstillstånd beviljas, rör sju stycken familjer med minderåriga barn. I ovanstående avsnitt har vi redan redovisat vilken bedömning som gjorts i fyra ärenden rörande statslösa palestinska familjer med Libyen som eventuellt verkställighetsland. I dessa beslut kommer Migrationsverket med beaktande av barnets bästa fram till att permanent uppehållstillstånd ska beviljas, i stället för ett tidsbegränsat, med hänvisning enbart till förekomsten av praktiska verkställighetshinder. I ytterligare två beslut i underlaget motiveras permanenta uppehållstillstånd för statslösa palestinska famil- jer med tidigare hemvist i Libyen på ett snarlikt sätt, här emellertid som en del av en samlad bedömning där även situationen i hem- landet lyfts fram utöver rådande verkställighetshinder. I det sjunde och sista beslutet där praktiska verkställighetshinder aktualiseras för en barnfamilj handlar det om en statslös palestinsk familj från Gaza. Även här är det fråga om en sammantagen bedömning där barns särskilda behov tas i beaktande:

Med hänsyn till den mycket svåra humanitära situationen i Gaza – särskilt rörande barn – får det för närvarande i regel anses stötande ur ett humanitärt perspektiv att återsända barn dit. I sammanhanget be- aktas även att det sedan lång tid varit förenat med praktiska svårigheter och olägenheter att återvända till Gaza.23

Beslut om tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen

Vår undersökning av Migrationsverkets beslut respektive migra- tionsdomstolarnas domar har gett oss bilden av att det i mycket begränsad omfattning förekommer att permanenta uppehållstillstånd beviljas i ett grundärende på grund av praktiska verkställighetshinder. Enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen får emellertid ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas om det finns ett hinder som inte är be-

23 Migrationsverkets beslut nr 81 från den 24 mars 2016.

136

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

stående mot att ett avlägsnandebeslut verkställs. Bestämmelsen är tillämplig om det saknas annan grund för att bevilja uppehålls- tillstånd men då det redan före avlägsnandebeslutet visar sig att ett sådant beslut inte skulle gå att verkställa under viss tid. Förekomsten av tidsbegränsade uppehållstillstånd på denna grund har ökat markant under de senaste åren. Av den sammanställning över beviljade uppe- hållstillstånd under åren 2014–2016 som vi fått del av från Migra- tionsverket framgår att under 2014 beviljades blott 15 uppehålls- tillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen. Under 2015 flerdubblades antalet då 106 uppehållstillstånd beviljades och under 2016 beviljades så många som 461 tidsbegränsade uppehållstillstånd på denna grund.

Vi har valt att undersöka Migrationsverkets tillämpning av 5 kap. 11 § utlänningslagen i första hand genom att studera de 101 beslut om beviljande av uppehållstillstånd på denna grund som verket fattade under det första kvartalet 2016 för vuxna och barn i familj. Bland dessa 101 avgöranden återfanns 11 beslut där sökanden ute- slöts från att anses som flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande till följd av att hen exempelvis gjort sig skyldig till krigsförbrytelser eller grov brottslighet. Som en följd av den förföljelse eller allvarliga övergrepp de bedöms riskera vid ett återvändande beviljas dessa sökande i stället tidsbegränsade uppe- hållstillstånd på grund av skyddsrelaterade verkställighetshinder. Eftersom svårigheterna med verkställighet i dessa ärenden inte är av praktisk karaktär faller de utanför området för denna utredning. Vidare har de beslut som visat sig vara felregistrerade eller som rör flera olika medlemmar ur en och samma familj gallrats. Därmed återstår slutligen 26 individuellt motiverade beslut om tidsbegrän- sade uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder från det första kvartalet 2016. Samtliga dessa 26 beslut rör sökande som bedömts ha gjort sannolikt att de är statslösa palestinier med hemvist i Libyen. Beslutsmotiveringen är i stort sett likalydande i alla ärendena varvid en hänvisning görs till Migrationsverkets styr- dokument om situationen i Libyen och vad som däri uttalas om att ett icke bestående verkställighetshinder för statslösa palestinier råder (se SR 05/2015). Tolv av dessa 26 beslut avser familjer med minderåriga barn. I ett av dessa uttalas att det inte ”framkommit omständigheter som pekar på att det skulle strida mot barnets bästa

137

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

att bevilja [NN] ett tillfälligt uppehållstillstånd”24. I de övriga elva besluten återfinns inga resonemang om på vilket sätt principen om barnets bästa har beaktats inom ramen för bedömningen av prak- tiska verkställighetshinder och vid valet av tillståndstidens längd.

Några exempel på beviljade uppehållstillstånd på grund av icke bestående praktiska verkställighetshinder för andra än statslösa palestinier från Libyen finns således inte från första kvartalet 2016. I syfte att få inblick också i vilka överväganden Migrationsverket har gjort när man beviljat tidsbegränsade uppehållstillstånd för andra än denna grupp har vi undersökt ett urval om ytterligare 26 indi- viduellt motiverade beslut om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen under 2016 för andra än statslösa palestinier från Libyen.25 I ett av besluten beviljar Migrationsverket ett nytt uppe- hållstillstånd för en libyer som tidigare fått ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd på grund av det dåliga säkerhetsläget i landet. Den överväldigande majoriteten av besluten, 25 stycken, rör emellertid sökande som utesluts från att anses som flykting, alternativt skydds- behövande eller övrig skyddsbehövande men som ändå beviljas tids- begränsade uppehållstillstånd på grund av skyddsrelaterade verk- ställighetshinder. Inte i något av besluten i det kompletterande ur- valet beviljar således Migrationsverket uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder.

4.3Migrationsverkets aktuella rättsliga ställningstaganden och kommentarer26

Rättschefens generella vägledning

Rättsligt ställningsstagande angående praktiska verkställighetshinder, SR 25/2016, (2016-07-07)

Migrationsverkets rättschef ger i ställningstagandet övergripande väg- ledning för hur Migrationsverkets personal ska göra bedömningen i ärenden där praktiska hinder kan finnas mot att verkställa ett avlägs-

24Migrationsverkets beslut nr 3 från den 29 januari 2016.

25Besluten i urvalet rör sökande med av Migrationsverket registrerat medborgarskap i Burundi, Etiopien, Irak, Iran, Libyen, Marocko, Ryssland, Somalia, Tadzjikistan och Turkiet.

26Endast de delar av rättschefens vägledning som bedöms ha särskild relevans för utredningens uppdrag återges i det följande.

138

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

nandebeslut. Av intresse för oss i denna del av utredningen är fram- för allt vad som sägs i ställningstagandet om situationen då den sökande eventuellt inte skulle tas emot i hemlandet och hur denna fråga ska bedömas i grundprövningen, före det att beslut om avvis- ning eller utvisning har tagits.

Rättschefen konstaterar att det följer av utlänningslagen att en bedömning av om det skulle finnas hinder mot att verkställa ett avlägsnandebeslut ska göras redan i grundprövningen (8 kap. 7 § utlänningslagen). Med hänvisning till Migrationsöverdomstolens praxis (MIG 2008:38) uttalar rättschefen att utredningen måste visa att det finns konkreta hinder mot att verkställa ett avlägsnande- beslut för att Migrationsverket ska kunna ge den sökande uppe- hållstillstånd. Vidare uttalas att eftersom det bedöms vara relativt enkelt att visa om det finns sådana hinder kan Migrationsverket ställa högre krav på bevisningen som den sökande lämnar in (MIG 2010:6). Rättschefen drar också slutsatsen av Migrationsöverdomstolens praxis att bevisningen måste styrka att det finns praktiska hinder mot verkställighet för den enskilde individen. I ställningstagandet fastslås också att bevisbördan för att det finns praktiska verkställig- hetshinder vilar på den enskilde men att utredningsskyldigheten är delad med Migrationsverket.

Rättsligt ställningstagande angående bedömning av säker resväg i asylärenden, SR 29/2016, (2016-06-27)

Frågan om uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighets- hinder berörs också något i detta ställningstagande. Där anges att bedömningen av om en resväg är säker i första hand görs för att fastställa om skyddsbehov föreligger. Bedömningen i övrigt av om en verkställighet kan ske eller av andra eventuella hinder längs res- vägen görs för att fastställa om det föreligger praktiska verkställig- hetshinder. Sådana hinder kan till exempel utgöras av svårigheter att erhålla pass eller att resa till destinationen.

139

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

Rättschefens vägledning avseende specifika länder

Rättslig kommentar angående situationen i Libyen, SR 05/2015, (2015-02-09)

Rättschefen konstaterar att det under en längre tid periodvis varit svårt att återvända till Libyen, till exempel är båda de internatio- nella flygplatserna stängda. Emellertid finns det enligt rättschefen planer på att återuppta viss internationell flygtrafik. Mot bakgrund av bl.a. detta anges att ett återvändande i nuläget inte är omöjligt eller uteslutet. Det bedöms därför inte föreligga ett generellt verk- ställighetshinder mot att återvända till Libyen. När det gäller stats- lösa palestinier och vissa tredjelandsmedborgare bedöms dock situa- tionen, med hänvisning till vad som framgår av landinformation, vara särskilt problematisk. Omständigheten att den internationellt erkända regeringen i januari 2015 beslutade om bl.a. inreseförbud för statslösa palestinier lyfts fram i den rättsliga kommentaren. Mot denna bakgrund gör rättschefen bedömningen att det föreligger ett generellt verkställighetshinder för personer från denna grupp som gör sannolikt att de haft sin vanliga vistelseort i Libyen, vilket kan medföra att uppehållstillstånd beviljas. Vidare anges att Migrations- verket fortsatt noggrant bevakar händelseutvecklingen i landet på grund av det osäkra läget.

Rättslig kommentar angående möjligheten för bidooner från Kuwait att få uppehållstillstånd efter preskription av avlägsnandebeslut,

SR 32/2016, (2016-07-06)

Den rättsliga kommentaren syftar, som titeln antyder, främst till att ge vägledning om konsekvenserna av preskription för den berörda gruppen (se avsnitt 6.5). Emellertid uttalar sig rättschefen också om hur de praktiska svårigheterna för bidooner att återvända ska bedömas vid en förstagångsansökan. Av kommentaren framgår bl.a. att Migrationsverket sedan 2012 undersökt olika möjligheter för att kunna fastställa identitet, hemvist och status i Kuwait gällande bidooner med utvisningsbeslut till Kuwait. Flera möten ska ha hållits med olika myndigheter i Kuwait utan att leda till någon större framgång. Dock pågår alltjämt initiativ för att få Kuwait att accep- tera att de bidooner återvänder som tidigare varit bosatta i landet

140

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

och som saknar skyddsbehov. Enligt den rättsliga kommentaren är dessa åtgärder i nuläget inte beroende av vidare medverkan från de enskilda. Eftersom åtgärder fortfarande pågår för att få Kuwait att acceptera återresa för statslösa bidooner är det rättschefens bedöm- ning att det inte finns något stöd för att vid en förstagångsansökan bevilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder.

Rättsligt ställningstagande angående situationen i Gaza, SR 54/2016, (2016-10-04)

Rättschefen uttalar att det är mycket osäkert om egyptiska myn- digheter kommer utforma transitviseringar för palestinier som ska till Gaza. Även om så skulle ske kvarstår en betydande osäkerhet om öppethållandet av gränsövergången Rafah, vilket i praktiken tycks kontrolleras av den egyptiska militären. Om gränsövergången inte är öppen är det enligt rättschefen sannolikt att en sökande som anländer till Egypten kommer att skickas tillbaka till Sverige alter- nativt bli fast i transiteringsområdet på flygplatsen i Kairo i väntan på att gränsen eventuellt öppnas. Det förefaller vidare inte längre vara möjligt för palestinier att uppehålla sig i Rafah i väntan på att gränsen in till Gaza ska öppnas. Dessutom anges säkerhetsläget i området runt Rafah vara mycket dåligt. Mot denna bakgrund gör rättschefen bedömningen att det i regel får anses styrkt att det före- ligger ett praktiskt verkställighetshinder som ska beaktas redan i ett grundärende. Eftersom situationen bedöms föränderlig får hindret mot verkställighet i regel anses tillfälligt varför ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen som utgångs- punkt ska beviljas.

Rättsligt ställningstagande angående situationen i Irak, SR 58/2016, (2016-11-15)

I ställningstagandet avhandlas frågor om återvändande endast i be- gränsad omfattning. Dock framgår att det bedöms vara svårt för statslösa palestinier att återvända till Irak. Med hänvisning till Migra- tionsverkets egen rapportering27 anger emellertid rättschefen att

27 Lifos 35734, Migrationsverket, temarapport: Palestinier i Bagdad, 2015-09-18.

141

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

aktuell landinformation inte ger stöd för att det generellt föreligger ett praktiskt verkställighetshinder för dem.

4.4Sammanfattande analys

Uppehållstillstånd beviljas i liten utsträckning på grund av praktiska verkställighetshinder i grundärenden

Bland de beslut från Migrationsverket om uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen som vi har undersökt har vi kunnat identifiera att praktiska verkställighetshinder som ensam omstän- dighet låg till grund för tillståndet i fem procent av besluten (sex stycken). I ytterligare fyra procent av besluten (fyra stycken) var praktiska verkställighetshinder en av omständigheterna som vid en sammantagen bedömning motiverade uppehållstillstånd. Den kart- läggning som presenteras i Ds 2011:14 ger en liknande bild av att praktiska verkställighetshinder som ensam grund sällan leder till uppe- hållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Av de beslut från 2009 om uppehållstillstånd för vuxna med stöd av denna be- stämmelse som undersöks i promemorian motiverades sex procent med förekomsten av sådana hinder. Andelen uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder var enligt kartläggningen i promemorian ännu lägre bland de beslut från 2010 som under- söktes, samt för sökandegruppen barn i familj under båda åren.

När det gäller migrationsdomstolarna har vi undersökt 50 domar där frågan om praktiska verkställighetshinder var föremål för pröv- ning. I sex procent av domarna (tre stycken) gör migrationsdom- stolen en annan bedömning än i det överklagade beslutet och kom- mer fram till att praktiska verkställighetshinder föreligger. Enligt migrationsdomstolen är det emellertid inte i något av fallen fråga om ett bestående hinder varför uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen inte beviljas. I stället anses förutsättningar för tidsbegränsat uppehållstillstånd föreligga. På samma sätt framgår av Ds 2011:14 att ingen av de domar från migrationsdomstolarna från 2009–10 som ingick i utredningens kartläggning medförde att uppe- hållstillstånd beviljades enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen på grund av praktiska verkställighetshinder. Vidare tyder promemorians genom- gång av avslagsdomar på att verkställighetsproblematik var en omstän- dighet som prövades i mycket liten utsträckning.

142

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

Om ett hinder mot verkställighet anses föreligga men detta inte bedöms vara bestående är 5 kap. 11 § utlänningslagen tillämplig (i stället för 5 kap. 6 § samma lag). Av de 101 beslut från Migra- tionsverket om uppehållstillstånd med stöd av denna bestämmelse som vi har undersökt beviljades i 26 beslut tillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder. Någon kartläggning av tillämpningen av 5 kap. 11 § utlänningslagen gjordes inte i Ds 2011:14. Däremot framgår av det statiska underlag som vi fått del av från Migrations- verket att uppehållstillstånd på denna grund först på senare år före- kommit annat än i mycket begränsad omfattning.

Beviljade uppehållstillstånd vilar oftast på generella ställningstaganden avseende vissa platser eller grupper

I samtliga sex beslut från Migrationsverket i vårt underlag där per- manent uppehållstillstånd beviljas på grund av praktiska verkställig- hetshinder vilar bedömningen på generella ställningstaganden från Migrationsverkets rättschef. På samma sätt är det rättschefens väg- ledning som, i alla de 26 besluten i vårt underlag, ligger till grund för meddelade tidsbegränsade uppehållstillstånd på grund av sådana hinder. När sådana generella ställningstaganden av relevans för det aktuella ärendet inte finns redovisas ofta inte några närmare över- väganden om eventuella praktiska hinder mot verkställighet. Några exempel på att praktiska verkställighetshinder anses föreligga efter en renodlat individuell bedömning av den enskildes specifika förut- sättningar för återvändande till det aktuella landet/platsen har vi inte påträffat i de beslut vi tagit del av. I en del av de avgöranden från Migrationsverket och migrationsdomstolarna som vi har under- sökt redovisas inte någon uttrycklig bedömning av om uppehålls- tillstånd kan beviljas på grund av praktiska verkställighetshinder, trots att frågan varit aktuell i ärendet.

Migrationsöverdomstolens vägledning om försök till verkställighet i MIG 2008:38 har fått stort genomslag

I rubriken till MIG 2008:38 lyfts frågan om huruvida något försök att verkställa en utvisning har gjorts, som en omständighet att be- akta i bedömningen av om det visats att det finns något konkret

143

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

verkställighetshinder. Eftersom vi inte har gjort någon undersök- ning av rättstillämpningen före MIG 2008:38 kan vi inte bedöma om verkställighetsförsök var en omständighet som också tidigare lades vikt vid i grundärenden. Däremot kan vi konstatera att det är något som i stor omfattning med hänvisning till MIG 2008:38 lyfts fram i såväl de domar från migrationsdomstolarna som de beslut från Migrationsverket som vi undersökt.

I en del av dessa avgöranden förs resonemang som ger bilden av att de individuella omständigheterna är sådana att det inte kan an- ses tillräckligt klarlagt att ett praktiskt verkställighetshinder finns förrän försök till verkställighet har gjorts. Bevisläget i det enskilda fallet tycks helt enkelt inte anses tillräckligt starkt. Därutöver har vi sett flera exempel i rättstillämpningen på att MIG 2008:38 anses föra med sig att en förutsättning för att praktiska verkställighetshinder alls ska kunna föreligga är att försök till verkställighet har gjorts.

I de intervjuer med domare vid migrationsdomstolarna som genomförts har på vissa håll framhållits att man upplevt det svårt att förena ett krav på försök till verkställighet med en samtidig för- pliktelse i 8 kap. 7 § utlänningslagen att redan i ett grundärende ta hänsyn till verkställighetshinder. I ett grundärende finns nämligen ännu inte något lagakraftvunnet beslut om utvisning varför några försök till verkställighet inte heller ska ha gjorts. I två av domarna i vårt underlag problematiseras också detta varvid migrationsdom- stolen kommer till slutsatsen att ett konkret verkställighetshinder, trots vad som uttalas i MIG 2008:38, kan föreligga även om något försök till verkställighet inte genomförts.

Den enskilde måste försöka undanröja eventuella praktiska hinder mot verkställighet för att uppehållstillstånd ska kunna bli aktuellt

Såväl i Översynsutredningens betänkande som i den efterföljande propositionen görs bedömningen att uppehållstillstånd inte bör följa av hinder mot verkställighet som kan undanröjas genom den en- skildes medverkan. På liknande sätt lyfter Migrationsöverdomstolen i MIG 2008:38 fram den enskildes agerande för att försöka undan- röja eventuella hinder som en betydelsefull omständighet i bedöm- ningen av om uppehållstillstånd kan beviljas. Av vår undersökning att döma är detta något som också migrationsdomstolarna tagit

144

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

fasta på. Den som inte kan visa på konkreta vidtagna åtgärder för att undanröja praktiska hinder mot verkställighet anses vanligen inte ha medverkat i tillräcklig utsträckning. Några resonemang i domarna om att förhållandet att den enskilde eventuellt själv för- orsakat ett verkställighetshinder, i sig skulle utesluta möjligheterna till uppehållstillstånd återfinns däremot inte. Den centrala frågan synes genomgående vara om hindret kan undanröjas av den enskilde eller ej och vilken bevisning som krävs för att tillräckliga försök gjorts.

Ett genomgående högt beviskrav tillämpas

I såväl förarbeten som Migrationsöverdomstolens vägledande avgör- anden återfinns resonemang om att det beviskrav som ska tillämpas vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen är beroende av vilka omständigheter som åberopas. Migrationsöverdomstolen för i MIG 2010:6 ett resonemang om att när det gäller omständigheter som kan utredas väl bör ett högre beviskrav ställas. Vidare uttalar Migrationsöverdomstolen att verkställighetshinder tillhör de omstän- digheter som är ”relativt enkla att klarlägga”. Migrationsverkets rättschef kommer i Rättsligt ställningstagande om praktiska verk- ställighetshinder (SR 25/2016) mot bl.a. denna bakgrund fram till att bevisningen måste styrka att det finns praktiska hinder mot att verk- ställa ett avlägsnandebeslut avseende en specifik person för att uppe- hållstillstånd ska komma i fråga. Resonemangen i såväl MIG 2010:6 som i SR 25/2016 ger intrycket av att det primärt är den enskilde som har att uppfylla detta höga beviskrav. Ett annat synsätt kom- mer till uttryck i Översynsutredningen där det framhålls att myn- digheten bör ha tillgång till relevanta uppgifter om den enskildes hemland. Vidare anges att det vid en bedömning av ett påstående om verkställighetshinder inte bör råda några problem ur bevishän- seende och att några särskilda beviskrav inte behöver ställas på sök- anden (SOU 2004:74, s. 160 f.).

Vår undersökning av migrationsdomstolarnas och Migrations- verkets rättstillämpning i grundärenden tyder på att det i praktiken ofta har hänvisats till att ett högt beviskrav gäller för praktiska verkställighetshinder. Även när den enskilde argumenterat för att det finns svårigheter att få fram bevisning till stöd för åberopade

145

Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av grundärendet

SOU 2017:84

praktiska hinder synes samma höga beviskrav ställas. Inte heller i de fall då den enskilde berörs av en känd verkställighetsproblematik har vi i de beslut och domar vi undersökt kunnat se att ett annat beviskrav tillämpas.

Principen om barnets bästa får genomslag i varierande grad

Genom vår undersökning av rättstillämpningen har vi inte kunnat se att metoderna för bedömning av om det föreligger praktiska verkställighetshinder för barnfamiljer skiljer sig från hur bedöm- ningen görs avseende vuxna personer. Någon sådan åtskillnad är enligt vår mening inte heller påkallad då de praktiska förutsätt- ningarna för återvändande vanligen torde vara likvärdiga för familjer med eller utan barn. Däremot uppmärksammas genomgående i domar och beslut i underlaget som rör barnfamiljer, att barn omfattas av prövning och att särskilda hänsyn därmed ska tas. I två av migra- tionsdomstolarnas domar rörande barnfamiljer görs också uttryck- liga bedömningar utifrån ett barnperspektiv om betydelsen av barns anpassning till Sverige inom ramarna för prövningen av 5 kap. 6 § utlänningslagen. I de beslut där Migrationsverket bedömer att prak- tiska verkställighetshinder föreligger återfinns vidare exempel på att hänsyn till barnets bästa för med sig att permanenta, i stället för tidsbegränsade, uppehållstillstånd beviljas för de berörda familjerna. I nästan samtliga beslut om tidsbegränsade uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder för barnfamiljer som vi har undersökt, redovisas dock inte någon bedömning av i vilken utsträck- ning tidsbegränsningen kan vara förenlig med barnets bästa. När det gäller specifikt statslösa palestinier från Libyen, där det till följd av rättschefens vägledning bedöms föreligga ett generellt verkställighets- hinder, beviljades permanent uppehållstillstånd för 4 av de 16 barn- familjerna i vårt underlag. Någon avgörande skillnad mellan de ären- dena, annat än vilken betydelse principen om barnets bästa tillmäts, tycks inte finnas.

146

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

I paragrafens femte stycke återfinns vidare en möjlighet att i stället för uppehållstillstånd inhibera verkställigheten:

Migrationsverket får också besluta om inhibition.1

I 12 kap. 18 § utlänningslagen görs en distinktion mellan fyra typer av nya omständigheter som kan ligga till grund för uppehållstillstånd på grund av verkställighetshinder. Då denna utredning handlar om praktiska verkställighetshinder är av primärt intresse tillämpningen av 12 kap. 18 första stycket 2 utlänningslagen (jfr vad som anges om lagstiftarens intentioner avseende punkterna ett och tre i av- snitt 5.1). I Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande angående praktiska verkställighetshinder, SR 25/2016, anges också att det enligt Migrationsverkets uppfattning är gentemot detta lag- rum förekomsten av praktiska verkställighetshinder ska bedömas.

Som utgångspunkt är det enbart Migrationsverket som har möj- lighet att i detta skede av asylprocessen, bevilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder (12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen). Någon rätt att överklaga Migrations- verkets beslut enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen till migrationsdom- stolarna finns nämligen inte (jfr 14 kap. 3 § utlänningslagen). Däremot samverkar bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlänningslagen med 19 § i samma kapitel. Genom den bestämmelsen föreskrivs bl.a. en rätt till ny prövning, under vissa förutsättningar, av frågan om uppehållstillstånd för den enskilde som åberopar nya omstän- digheter som kan antas utgöra skyddsrelaterade verkställighets- hinder enligt 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen. En förutsättning för att 12 kap. 19 § utlänningslagen ska kunna tillämpas är att Migra- tionsverket inte har möjlighet att meddela beslut om uppehålls- tillstånd enligt 18 §. Därmed inbegriper Migrationsverkets beslut att inte bevilja ny prövning jämte 12 kap. 19 § utlänningslagen alltid också ett inledande beslut om att inte bevilja uppehållstillstånd enligt 18 §. Ett beslut att inte bevilja ny prövning får överklagas till en migrationsdomstol (14 kap. 5 § utlänningslagen). Även i dessa fall gäller emellertid att migrationsdomstolen inte har någon möj- lighet att överpröva den bedömning Migrationsverket gjort av-

1 Då denna utredning i första hand berör frågor om uppehålltillstånd görs inte någon under- sökning av i vilken utsträckning Migrationsverket använder sig av möjligheten att inhibera en verkställighet.

150

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

seende 12 kap. 18 § utlänningslagen utan endast har att ta ställning till om förutsättningarna för ny prövning enligt 12 kap. 19 § samma lag är uppfyllda.

Det är som huvudregel Migrationsverket som har ansvar för att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning (12 kap. 14 § första stycket utlänningslagen). Polismyndigheten kan emellertid få ansvar för verkställigheten bl.a. om Migrationsverket enligt be- stämmelsens fjärde stycke överlämnar ansvaret till myndigheten. Ett sådant överlämnande förutsätter att Migrationsverket gör be- dömningen att den som ska avlägsnas håller sig undan och inte kan anträffas utan myndighetens medverkan eller om det kan antas att tvång kommer att behövas för att verkställa beslutet. Även om verkställighetsärendet överlämnats till Polismyndigheten kvarstår dock Migrationsverkets skyldighet enligt 12 kap. 18 § utlännings- lagen att självmant och fortlöpande beakta nya omständigheter som kan innebära hinder mot verkställighet.2 Av 12 kap. 17 § samma lag framgår också att Polismyndigheten, när den har ansvar för verk- ställigheten, ska underrätta Migrationsverket om myndigheten finner att den inte kan verkställa beslutet eller att den behöver ytterligare besked (se avsnitt 5.2.3). Detsamma gäller om den enskilde hos myndigheten åberopar att det finns sådana hinder som avses i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen mot verkställigheten eller det på annat sätt kommer fram att det kan finnas sådana hinder. Migrationsverket ska i sådana fall ge anvisningar om verkställigheten eller vidta andra åtgärder (12 kap. 17 § andra stycket utlänningslagen).

I kommittédirektiven anges att vi ska kartlägga rättstillämp- ningen när det gäller möjligheten att beakta praktiska verkställig- hetshinder efter det att ett avlägsnandebeslut har vunnit laga kraft. Eftersom utgångspunkten i gällande rätt är att endast Migrations- verket har att bedöma förekomsten av praktiska verkställighets- hinder i detta skede av asylprocessen är här i huvudsak praxis från verket av intresse för oss. För att bilda oss en uppfattning av Migrationsverkets tillämpning har vi undersökt Migrationsverkets samtliga beslut om uppehållstillstånd för vuxna eller barn i familj med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen under

2 Detta får anses följa av att 12 kap. 18 § utlänningslagen endast riktar sig till Migrations- verket vilket är något som framhålls i Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande SR 40/2016.

151

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

perioden 1 juli 2015 till och med 30 juni 2016. Därutöver har vi undersökt samtliga beslut om att inte bevilja uppehållstillstånd en- ligt 12 kap. 18 § utlänningslagen, för samma personkategorier, med- delade under veckorna 3 till 4 under 2016.3 Vidare har vi studerat den vägledning som finns för Migrationsverkets och migrations- domstolarnas rättstillämpning i form av domar från Migrationsöver- domstolen samt, för Migrationsverkets del, rättsliga ställnings- taganden från rättschefen. Eftersom direktiven anger att vi ska redo- visa om syftet med lagstiftningen har fått genomslag i praktiken har

viockså undersökt vad som tidigare uttalats i förarbetena.

5.1Lagstiftarens intentioner och tidigare utredningar

Bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlänningslagen om vilka åtgärder Migrationsverket har att vidta om hinder mot verkställighet upp- kommer efter att ett avlägsnandebeslut fått laga kraft tillkom genom 2005 års utlänningslag. Bestämmelsen utgör en beståndsdel i regeringens strävan efter att framställa möjligheten att få ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut prövat på grund av nya omstän- digheter som det extraordinära prövningsförfarande det alltid varit avsett att vara. Regeringen såg det som ytterst angeläget att i 2005 års utlänningslag kraftigt söka minska det stora antalet fall som prövades på nytt efter lagakraftvunna beslut. Samtidigt var regeringen tydlig med att utlänningsärendenas speciella karaktär medför att en möjlighet att i vissa fall få till stånd en ny prövning även av skäl som inte skulle kunna utgöra grund för resning måste finnas (jfr 37 b § förvaltningsprocesslagen). Dessa situationer avsåg man uttömmande ange genom de båda nya bestämmelserna (prop. 2004/05:170 s. 224 f.).

Enligt motiven till 12 kap. 18 § utlänningslagen innebär bestäm- melsens första stycke att Migrationsverket, om det i ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som har

3 Här inkluderas såväl beslut där Migrationsverket endast tagit ställning till om uppe- hållstillstånd ska beviljas enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen som beslut där Migrationsverket har beslutat att inte vare sig bevilja uppehållstillstånd på denna grund eller att bevilja ny prövning. Däremot inbegriper vår undersökning inte ärenden där Migrationsverket beviljat ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen efter att först beslutat att inte bevilja uppe- hållstillstånd enligt 18 § i samma kapitel.

152

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

vunnit laga kraft kommer fram nya omständigheter, ex officio ska beakta om det föreligger verkställighetshinder. Verket har då möj- lighet att vidta vissa åtgärder. Eftersom Migrationsverket har att beakta de nya omständigheterna ex officio finns det inte något formellt krav på hur prövningen skall initieras. Det kan ske genom den enskilde eller på annat sätt (prop. 2004/05:170 s. 299).

Beslut om uppehållstillstånd enligt 18 § får för det första fattas om verket jämte första punkten finner att det föreligger ett verk- ställighetshinder av sådan karaktär som anges i någon av bestäm- melserna i 12 kap. 1, 2 eller 3 § utlänningslagen. Regeringen gör emellertid bedömningen att det finns anledning att också i vissa andra situationer kunna bevilja uppehållstillstånd i ärenden om verk- ställighet. Enligt punkten två får uppehållstillstånd således beviljas om det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot individen. Svårigheterna i en sådan situation att verkställa beslutet får dock enligt regeringen inte till någon del bero på den enskildes vägran att medverka till verkställigheten (s. 299).

Därutöver kan det enligt regeringen även finnas annan särskild anledning till att ett beslut om avvisning eller utvisning inte bör verkställas. En särskild anledning till att en verkställighet inte bör genomföras kan vara att det i verkställighetsärendet kommer fram att personen blivit så svårt sjuk att det därför inte går att genom- föra en verkställighet. Regeringen anger att det inte är svårighets- graden av sjukdomen i sig som ska bedömas, utan frågan om det aktuella sjukdomstillståndet utgör ett hinder mot verkställighet i det enskilda fallet. I den tredje punkten anges därför särskilt att det kan finnas medicinska hinder mot verkställighet (s. 299).

Därutöver har lagstiftaren angett i tredje punkten att det även kan finnas andra nya omständigheter som kan göra att en verk- ställighet i det enskilda fallet framstår som orimlig. I motiven ut- talas att det exempelvis kan vara fråga om barn som inte kan tas om hand i hemlandet på ett lämpligt sätt sedan dess vårdnadshavare avlidit eller fall där det inte går att fastställa var föräldrarna uppe- håller sig (s. 299).4

4 Någon undersökning av tillämpningen av punkterna ett och tre i 12 kap. 18 § första stycket utlänningslagen görs inte i denna utredning då vi i enlighet med kommittédirektiven ska behandla sådana praktiska verkställighetshinder som avses i bestämmelsen andra punkt.

153

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

I propositionen uttalas att det är omöjligt att göra någon full- ständig uppräkning av situationer där en verkställighet inte bör eller kan ske, med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen. Däremot anges att det ska vara fråga om rena undantagssituationer och att det ofta kan tänkas bli fråga om att göra en sammanvägd bedömning av flera olika omständigheter i det enskilda fallet. För det fallet att ett be- stående hinder mot verkställighet bedöms föreligga ger bestäm- melsen Migrationsverket möjlighet att bevilja permanent uppehålls- tillstånd. Om verkställighetshindret i stället bedöms vara av tillfällig karaktär får ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas (s. 299 f.).

Utöver möjligheterna att bevilja uppehållstillstånd ger bestäm- melsen Migrationsverket möjlighet att besluta om inhibition av verkställigheten av ett avlägsnandebeslut. Regeringen anger att be- roende på omständigheterna i det enskilda fallet kan Migrations- verket i ett inledande skede besluta om inhibition t.ex. om nya fakta behöver kontrolleras eller om hindret är av sådan tillfällig karak- tär att det inte är motiverat att bevilja ens ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd (s. 300). Enligt regeringen torde verkställighetshinder av praktisk natur inte sällan vara av övergående karaktär (s. 226).

Efter ikraftträdandet av 2005 års utlänningslag har i 12 kap. 18 § tredje stycket införts en bestämmelse som förtydligar att det inte krävs att omständigheterna är av samma allvar och tyngd för barn som för vuxna, för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas enligt tredje punkten i första stycket. I fjärde stycket har vidare en utökad skyldighet att vid bedömningen enligt tredje punkten under vissa förutsättningar beakta konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sina föräldrar. En upplysningsbestämmelse som hänvisar till bestämmelserna om tidsbegränsning av uppehållstillstånd i den tidsbegränsade lagen har vidare tillkommit i sjätte stycket. Därut- över har enbart redaktionella ändringar av 12 kap. 18 § utlännings- lagen genomförts sedan dess införande. Migrationsverkets tillämp- ning av 12 kap. 18 § utlänningslagen och bestämmelsens samverkan med 12 kap. 19 § samma lag har delvis belysts i några efterkom- mande utredningar.

I Utvärderingsutredningens slutbetänkande, Den nya migrations- processen (SOU 2009:56), utvärderas den nya instans- och process- ordningen i utlännings- och medborgarskapsärenden som följde av 2005 års utlänningslag. I betänkandet presenteras också en närmare utvärdering av vissa bestämmelser, bl.a. 12 kap. 18–19 §§ utlän-

154

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

ningslagen vilka infördes i samband med reformen. Utredningen konstaterar att handläggningstiderna klart hade minskat till följd av de nya bestämmelserna om prövning av verkställighetshinder (SOU 2009:56, s. 282).5 Samtidigt pekar utredningen på vissa svårig- heter i tillämpningen av bestämmelserna och lämnar i några delar även förslag till lagändringar (s. 250). En aspekt som lyfts fram i betänkandet, med vissa beröringspunkter till frågan om praktiska verkställighetshinder, är att prövningen enligt praxis6 efter att en ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen beviljats är begränsad till de skyddsskäl som framgår av 12 kap. 1–3 §§ samma lag. Frågan om hur reglerna om rätt till uppehållstillstånd förhåller sig till bestämmelserna om verkställighetshinder är inte okomplicerad och har betydelse inte bara för prövningen av verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut, utan också vid den pröv- ning som ska göras innan ett sådant beslut fattats (enligt 8 kap. 17 § utlänningslagen7). Även om skäl enligt utredningen skulle kunna finnas att se över detta samband bedömdes någon möjlighet att närmare belysa frågan inte finnas inom ramarna för dåvarande uppdrag (s. 302).

Utvärderingsutredningen föranledde inte några omedelbara lag- ändringar. Ett resultat av utvärderingen blev dock att en kartlägg- ning av bl.a. Migrationsverkets tillämpning av 12 kap. 18 § första stycket 2–3 utlänningslagen genomfördes i Ds 2011:14, Synnerligen ömmande omständigheter och verkställighetshinder – en kartläggning. De resultat som denna tidigare utredning redovisar återkommer vi till nedan.

5Detta anges ha blivit resultatet bl.a. eftersom den bedömning som görs då ett ärende om verkställighetshinder avgörs efter införandet av de nya bestämmelserna är av mer summarisk karaktär och i förhållandevis liten utsträckning leder till ny prövning av frågan om uppe- hållstillstånd (SOU 2009:56, s 287).

6Se MIG 2008:36, avgörandet behandlas närmare i avsnitt 5.3.

7Bestämmelsen motsvarar i huvudsak nu gällande bestämmelse i 8 kap. 7 § utlänningslagen, se kap. 4.

155

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

Ds 2011:14, Synnerligen ömmande omständigheter och verkställighetshinder – en kartläggning av tillämpningen

I promemorian presenteras bl.a. resultatet av utredningens kart- läggning av Migrationsverkets beviljade uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 eller 3 utlänningslagen under 2009 och 2010.8 I merparten av besluten som ingick i underlaget be- viljades uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen. Uppehållstillstånd beviljades i dessa ärenden till följd av den enskildes ohälsa, familjeanknytning eller vid en sam- mantagen bedömning av flera olika omständigheter (s. 272 ff.).

Av promemorian framgår vidare att i 23 av de sammanlagt 94 undersökta besluten om uppehållstillstånd från 2009 beviljades tillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen som ett resultat av praktiska verkställighetshinder. Bland de 44 be- sluten från 2010 beviljades i 3 fall tillstånd på samma grund (s. 401 ff.). Kartläggningen av beviljade tillstånd visar också, när det gäller både år 2009 och 2010, att det i huvudsak rör sig om ärenden där sökanden varit statslös, företrädesvis hemmahörande på Gaza, och att dessa personer beviljades tidsbegränsat uppehållstillstånd. Ett flertal beslut där verkställigheten prövades mot Kuba identi- fierades också. Vid en jämförelse med vägledningen från Migra- tionsverkets rättschef avseende Gaza anges i promemorian att en förklaring till ändringar i beviljandefrekvensen som man sett, kan vara utvecklingen på Gaza och rättschefens bedömning av denna (s. 291 f.).

I utredningen ingick också en genomgång av 114 beslut av- seende vuxna och barn med familj där Migrationsverket kom fram till att det inte förelåg hinder mot verkställighet. Av dessa uppges i promemorian frågan om mottagarlandets vilja att ta emot den en- skilde ha varit den omständighet som anförts i huvudsak, i två ären- den (s. 413 ff.).

8 I kartläggningen ingick bl.a. 57 slumpmässigt utvalda beslut avseende vuxna asylsökande, samt 37 beslut avseende barn i familj, där Migrationsverket under 2009 beviljade uppehålls- tillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 eller 3 utlänningslagen. Från perioden januari till maj 2010 ingick vidare i kartläggningen 21 beslut rörande vuxna och 23 beslut rörande barn i familj av samma kategori. I promemorian ingick även en kartläggning av beslut rörande ensamkommande barn.

156

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

5.2Kartläggning av rättstillämpningen avseende möjligheten att beakta praktiska verkställighetshinder

efter att ett avlägsnandebeslut har fattats men inte har kunnat verkställas

5.2.1Migrationsverkets beslut om uppehållstillstånd

Om det i ett ärende om verkställighet av ett avlägsnandebeslut som fått laga kraft kommer fram nya omständigheter som innebär att det kan antas finnas objektiva praktiska verkställighetshinder får Migrationsverket bevilja uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen. Utgångspunkten är att Migrationsverket i sådana situationer tillämpar bestämmelsens andra punkt (jfr vad som anges i de i avsnitt 5.4 redovisade rättsliga ställningstagandena). Ett till- stånd enligt bestämmelsen kan vara såväl permanent som tidsbe- gränsat9. Migrationsverkets klassificeringskod för uppehållstillstånd enligt den andra punkten är M4, oavsett tillståndets längd. För att få en inblick i när Migrationsverket bedömt att praktiska verk- ställighetshinder föreligger i ett verkställighetsärende har vi begärt ut samtliga 28 beslut avseende vuxna och barn i familj där uppe- hållstillstånd beviljats enligt klassificeringskoden M4 under perioden mellan den 1 juli 2015 och den 30 juni 2016.10 Precis som i andra delar av utredningen har vi enbart närmare granskat individuellt motiverade beslut.11 De beslut som visat sig vara felklassificerade har också gallrats. Efter denna gallring återstår 19 individuella be- slut om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 utlän- ningslagen under perioden, vilka vi i det följande undersöker närmare.

9Av 12 kap. 18 § sjätte stycket utlänningslagen framgår dock att endast ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd kan beviljas under tiden för den tidsbegränsade lagens giltighet. Mer om detta i avsnitt 7.2.

10Frågan om ordnat mottagande för ensamkommande underåriga asylökande ligger inte inom ramen för denna utredning att undersöka varför beslut rörande denna grupp inte har under- sökts.

11Beslut som rör olika familjemedlemmar och som motiverats på samma sätt har hanterats som ett beslut oavsett om de meddelats som ett gemensamt avgörande eller flera.

157

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

Vilket är verkställighetslandet/platsen mot vilket prövningen har gjorts?

I ett första steg har vi sorterat besluten i materialet utifrån vilket land, eller vilken plats, som i det tidigare lagakraftvunna beslutet angetts att den enskilde ska avvisas eller utvisas till. Som framgår av figur 5.1 har det i en överväldigande majoritet varit i förhållande till Gaza som Migrationsverket under den aktuella tidsperioden bedömt att praktiska verkställighetshinder som motiverar uppehållstillstånd har förelegat. Utöver Gaza finns i materialet endast enstaka exem- pel på att praktiska verkställighetshinder bedöms föreligga i förhåll- ande till andra länder eller platser. När det gäller praktiska verk- ställighetshinder för personer med ett beslut om avlägsnande till just Gaza ska redan här påpekas att Migrationsverket i enlighet med SR 54/2016 (se avsnitt 5.4) numera i stället beviljar denna grupp tillstånd med stöd av den tredje punkten i 12 kap. 18 § första stycket utlänningslagen.

Figur 5.1 Till vilken plats/land skulle det lagakraftvunna beslutet verkställas?

16
14
12
10
8
6
4
2
0

En genomgång av de 19 besluten i materialet visar att också stats- löshet eller ”de facto statslöshet” varit en gemensam nämnare för de allra flesta som under perioden fått uppehållstillstånd enligt den aktuella bestämmelsen. Flertalet av dem med ett lagakraftvunnet

158

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

beslut om avlägsnande till Gaza var registrerade som medborgare i staten Palestina av Migrationsverket medan några var registrerade som statslösa. Även om Palestina efter Sveriges erkännande 2014 kan bedömas ha personer som juridiskt uppfyller kraven för att vara medborgare har medborgarskapet och myndigheternas kon- troll i vissa sammanhang sådana brister att medborgarna i vissa sammanhang kan anses som ”de facto” statslösa.12 Därutöver kan konstateras att av de övriga fem besluten i underlaget var det bara ett som rör personer som inte var registrerade som statslösa av Migrationsverket, nämligen en familj vars medborgarskap bedömdes vara okänt varför ett beslut om verkställighet till antingen Sudan eller Sydsudan förelåg.

Hur många barnfamiljer ingår i materialet och vad framgår om betydelsen av principen om barnets bästa?

Bland de 19 beslut om att bevilja uppehållstillstånd som vi har under- sökt avser 17 stycken vuxna personer utan barn. Endast i två ären- den framgår att det handlar om barnfamiljer som vistas i Sverige med lagakraftvunna avlägsnandebeslut. I dessa två beslut är före- komsten av barn och hänsynen till vad principen om barnets bästa föreskriver emellertid inget som fäller avgörandet, eller som disku- teras när Migrationsverket gör bedömningen att praktiska hinder mot verkställighet föreligger och att uppehållstillstånd ska beviljas. Omständigheterna tycks i båda dessa ärenden bedömas vara sådana att de även för vuxna är tillräckliga för att motivera uppehållstill- stånd.

12 Enligt Migrationsverket är dessa i vissa sammanhang att betrakta som statslösa (se SR 11/2015). Gällande praktiska verkställighetshinder till Gaza så har inte den omständigheten att palestinier juridiskt sett kan anses uppfylla kraven på att vara medborgare betydelse, i vart fall inte i skrivande stund.

159

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

Vilka omständigheter medför att ett praktiskt verkställighetshinder bedöms föreligga?

En förutsättning för att Migrationsverket ska kunna bevilja uppe- hållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen är att det avseende ett avlägsnandebeslut som fått laga kraft kommer fram nya om- ständigheter som utgör hinder mot verkställighet.

I de 14 besluten om uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder i förhållande till Gaza, samt i det beslut där den enskildes avlägsnandebeslut utöver Gaza innehåller både Väst- banken och Egypten som verkställighetsanvisning, baseras bedöm- ningen på rättschefens då aktuella rättsliga ställningstagande, RCI 17/201413. I detta rättsliga ställningstagande redovisades bl.a. landinformation om svårigheterna att återvända till Gaza via den enda gränsövergång från Egypten som periodvis varit öppen och att den som vill passera gränsövergången först måste ansöka om en visering/tillstånd för inresa till Egypten. Inhämtad landinformation i kombination med oklarheten gällande den praktiska tillämpningen av ordningen för återvändande palestinier till Gaza via Egypten innebar enligt rättschefen att det krävdes en individuell bedömning av frågan om verkställighetshinder. För att uppehållstillstånd skulle kunna beviljas på grund av ett praktiskt verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen krävdes att den en- skilde hade gjort sin identitet och hemvist sannolik. Det krävdes också att hen hade gjort försök att undanröja verkställighetshindret. När en person förmått styrka att hen sökt visering med tillräckligt viseringsunderlag och fått avslag på ansökan, angavs personen i allmänhet kunna anses ha bevisat att det i det enskilda ärendet förelåg ett praktiskt verkställighetshinder. Samma bedömning kunde göras om den enskilde efter vad som bedömdes vara en rimlig tid inte hade fått något svar alls på sin viseringsansökan. Rättschefen angav vidare att om det inte fanns särskild anledning att tro att just det individuella verkställighetshindret var tidsbegränsat, eller det förelåg annan särskild anledning att tidsbegränsa tillståndet, skulle personen beviljas permanent uppehållstillstånd.

13 Ställningstagandet upphävdes den 4 oktober 2016 genom SR 54/2016.

160

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

I de allra flesta besluten rörande personer från Gaza i vårt mate- rial anges också uttryckligen att den enskilde har en giltig pass- handling och närmast genomgående finns kopior av en eller flera viseringsansökningar som den enskilde gjort vid den egyptiska ambassaden. Ofta framgår också att Migrationsverket anser att viseringsansökan har innehållit ett ”tillräckligt underlag” från den enskilde. I några av besluten framgår att ansökan gjorts med hjälp av svenska myndigheter. I ett fåtal beslut anges vidare att den enskilde fått skriftligt intyg om avslag på viseringsansökan, eller att Migrationsverkets ambassadsamordning vid besök på ambassaden fått ett motsvarande muntligt besked. I de allra flesta besluten har emellertid den enskilde inte fått något svar alls på viseringsansökan. Migrationsverket gör i dessa fall bedömningen att svar från egyp- tiska ambassaden inte har kommit inom rimlig tid. Någon gräns för vad som i sammanhanget är rimlig tid kan inte utläsas av besluten, då allt från att ansökan gjorts för 4 till 16 månader sedan före- kommer i materialet. Såväl om ett avslag på viseringsansökan har erhållits, som om något svar överhuvudtaget inte kommit inom rim- lig tid, betraktas det i besluten som en ny omständighet av Migra- tionsverket. Eftersom svårigheterna inte beror på bristande samarbete från den enskildes sida bedöms det vara fråga om praktiska verkställighetshinder som motiverar att uppehållstillstånd beviljas.

Även i besluten om uppehållstillstånd för personer med avlägs- nandebeslut till andra platser än Gaza tycks det vara någon form av bevisning för att tydliga försök att skapa förutsättningar för en verkställighet, vilka pågått under viss tid, från främst den enskildes sida, som bedöms vara en ny omständighet. I beslutet avseende en statslös familj med ett avlägsnandebeslut som skulle verkställas till Saudiarabien är det skriftlig bevisning i form av ytterligare svars- brev på jobbansökningar, till styrkande av att någon sponsor inte lyckats erhållas, som fäller avgörandet. I beslutet avseende en familj med okänt medborgarskap med lagakraftvunna avlägsnandebeslut till Sudan eller Sydsudan är det samarbete med Migrationsverket vid kontakt med båda dessa länders ambassader, tillsammans med familjens egna försök att utverka resehandlingar som Migrations- verket lägger vikt vid. En ny omständighet kan också, som i be- slutet angående en statslös med verkställighet till Iran, vara att det av tillgänglig e-postkorrespondens mellan svenska myndigheter och intyg från Polismyndighetens verkställighetsgrupp framgår att

161

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

verkställighetslandet inte är villigt att ta emot den enskilde. Av beslutet framgår också att den enskilde samarbetat för verkställig- het, inte bara till det i det lagakraftvunna beslutet angivna verk- ställighetslandet Iran, utan även till Irak. För en statslös palestinier med ett avlägsnandebeslut till Libyen, som också återfinns i mate- rialet, som tidigare beviljats anstånd med verkställighet på grund av verkställighetshinder, är i stället omständigheten att hen nu hade inkommit med giltigt pass det som enligt Migrationsverket möjlig- gör att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd kan beviljas.

Beviljas permanent eller tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder?

Andelen av de beslut vi har undersökt som har resulterat i att per- manent uppehållstillstånd beviljats är i stort sett lika stor som an- delen beviljade tidsbegränsade uppehållstillstånd i materialet (se fi- gur 5.2).

Figur 5.2 Beviljades permanent eller tidsbegränsat uppehållstillstånd?

47%		Permanent


		uppehållstillstånd
53%		Tidsbegränsat


		uppehållstillstånd

Fem av de nio besluten som innebar att permanent uppehållstill- stånd beviljades rör personer med avlägsnandebeslut med verkställig- het till Gaza. Detta för samtidigt med sig att Migrationsverket i nio beslut i stället meddelade tidsbegränsat uppehållstillstånd för per-

162

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

soner med avlägsnandebeslut med verkställighet till Gaza. I en strävan efter att få inblick i vad som fäller avgörandet för Migrations- verkets beslut om huruvida ett beviljat tillstånd enligt bestäm- melsen ska vara permanent eller tidsbegränsat har vi undersökt beslutsmotiveringarna närmare. Besluten avseende verkställighets- hinder gentemot Gaza blir här särskilt intressanta eftersom vi bland dem har exempel på både permanenta och tidsbegränsade tillstånd. Vi har kunnat konstatera att de beslut där verkställighetshindret mot Gaza bedöms vara bestående och således anses kunna ligga till grund för ett permanent uppehållstillstånd är de fem av äldst datum i vårt material. Samtidigt framgår också att samtliga 14 beslut rörande Gaza uttryckligen hänvisar till samma ovan nämnda rättsliga ställ- ningstagande, RCI 17/2014, till stöd för slutsatsen att hinder mot verkställighet föreligger.14 I ett av besluten om permanent tillstånd motiveras detta på följande sätt:

Det finns ingen särskild anledning att anta att ditt individuella verk- ställighetshinder är tidsbegränsat och det föreligger ingen annan sär- skild anledning att tidsbegränsa beslutet, varför beslutet om uppehålls- tillstånd ska vara permanent.15

I resterande fyra beslut om permanent uppehållstillstånd avseende personer från Gaza motiveras beslutet avseende tillståndstidens längd inte närmare, i stället anges endast att hindret mot verk- ställighet ”bedöms bestående” eller ”i vart fall kan förutses finnas under ansenlig tid framöver”.

Bland de nio besluten om tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder i relation till Gaza återfinns två beslut där tidsbegränsningen uttryckligen motiveras. I det ena be- slutet anges följande motivering:

Migrationsverket finner att det i nuläget föreligger ett praktiskt hinder för att verkställa utvisningsbeslutet till Gaza. Det finns dock inget som hindrar att du i framtiden återigen ansöker om en transitvisering. Upp- giften om att palestinier med gällande egyptiska viseringar kommer att stoppas vid Kairos flygplats och skickas tillbaka till den avreseort de kom ifrån kommer från en företrädare för Palestinska ambassaden i Kairo. Uppgiften har inte har bekräftats av några oberoende källor eller av egyptiska myndigheter [så!]. Sammantaget bedömer Migrationsverket

14Därutöver tillkommer ett beslut om permanent uppehållstillstånd som rörde en person vars avlägsnande skulle genomföras till antingen Gaza, Västbanken eller Egypten.

15Migrationsverkets beslut nr 1 från den 3 juli 2015.

163

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

att det inte visats att det nu föreliggande praktiska hindret mot verk- ställighet är bestående.16

I det andra beslutet, där den enskilde ansökt om transitvisum vid Egyptens ambassad för att möjliggöra en inresa till Gaza men inte fått svar, motiveras tidsbegränsningen så här:

Med hänsyn till den tid som gått sedan du ansökte om transitvisum och den omständighet att du inte erhållit något formellt avslag på din visumansökan bedömer Migrationsverket att hindret inte kan anses vara bestående.17

I de övriga sju besluten om tidsbegränsat uppehållstillstånd för personer från Gaza återfinns inte någon närmare motivering till varför hindret mot verkställighet inte bedöms vara bestående. I dessa beslut anges helt kort att ”verkställighetshindret inte kan anses vara bestående” eller lite mer utförligt att hindret kan ”antas bestå under viss tid” men att det samtidigt inte ”kan anses bestående”.

Ser man till de fyra beslut i materialet om praktiska verkställig- hetshinder i förhållande till andra platser än Gaza kan konstateras att tre av dessa föranledde att permanent uppehållstillstånd beviljades. Några utförliga resonemang om varför verkställighetshindret be- döms vara bestående återfinns inte i besluten. I det fjärde beslutet, där tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas för en statslös med avlägsnandebeslut till Libyen, anges följande motivering:

Utvecklingen i Libyen är svår att förutse och det går i dagsläget inte att avgöra när en verkställighet skulle vara möjlig. Migrationsverket be- dömer därför att du ska beviljas tidsbegränsat uppehållstillstånd under tolv månader.18

Vad sägs i besluten om ansvaret för att påvisa förekomsten av praktiska verkställighetshinder?

Samtliga beslut i vårt material innehåller en redovisning av relevanta bestämmelser i utlänningslagen. Därmed klargörs också i besluten att uppehållstillstånd enligt lagens 12 kap. 18 § får beviljas om det kommer fram nya omständigheter som innebär att det finns an-

16Migrationsverkets beslut nr 14 från den 23 februari 2016.

17Migrationsverkets beslut nr 19 från den 13 maj 2016.

18Migrationsverkets beslut nr 3 från den 28 juli 2015.

164

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

ledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot den enskilde. Vi har endast begärt ut besluten i de ärenden som här ingår i vår undersökning av beviljade uppe- hållstillstånd. Någon möjlighet att med säkerhet säga hur de om- ständigheter som föranlett att tillstånd beviljats ”kommit fram” utan att undersöka de aktuella akterna finns inte. Däremot kan det vara intressant att undersöka hur Migrationsverket inom ramen för den individuella prövningen i besluten formulerar sig kring hur rekvisiten i bestämmelsen kommit att uppfyllas.

I hälften av besluten19 använder sig Migrationsverket av formu- leringar som inte nödvändigtvis tydliggör på vilket sätt de relevanta nya omständigheterna kommit att omfattas av prövningen. I stället använder man sig av formuleringar som att det mot bakgrund av underlaget i ärendet ”finns” ett hinder mot verkställighet, att detta ”framgår” eller har ”framkommit”, alternativt att det därigenom ”är visat” att verkställighetshinder föreligger (se figur 5.3). I den andra hälften av besluten har Migrationsverket däremot använt sig av for- muleringar likt denna:

Mot denna bakgrund anses du vid en individuell bedömning ha visat [vår kursivering] att det föreligger ett praktiskt verkställighetshinder.20

I vilken utsträckning valet av formulering skulle kunna ses som ett uttryck för olika synsätt på frågan om bevisbördan och vem som har ansvar för att aktualisera frågan om praktiska verkställighets- hinder återkommer vi till i den sammanfattande analysen (se av- snitt 5.5).

19I denna sammanställning exkluderar vi beslutet där ett inlämnat pass möjliggjorde att uppe- hållstillstånd kunde beviljas som ett resultat av det verkställighetshinder som redan identi- fierats i en tidigare process. Således utgörs vårt totala underlag här av 18 individuella beslut.

20Se exempelvis Migrationsverkets beslut nr 11, från den 25 februari 2016.

165

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

Figur 5.3 På vilket sätt har rekvisiten för ett praktiskt verkställighetshinder uppnåtts?

5%	6%
		Den enskilde har visat


22%		Det är visat


	50%	Det finns

Det framgår

Det har framkommit

17%

5.2.2Migrationsverkets beslut om att inte meddela uppehållstillstånd

Utöver Migrationsverkets beslut om uppehållstillstånd som ovan redovisats har vi undersökt samtliga beslut, avseende vuxna och barn i familj, om att inte bevilja uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen som Migrationsverket meddelade under vecka 3–4 2016.21 På samma sätt som i övriga delar av utredningen har vi enbart närmare granskat individuellt motiverade beslut.22 De beslut som visat sig vara felklassificerade har också gallrats. Därmed har 101 individuella beslut kommit att ingå i det material vi undersöker i det följande.

21Frågan om ordnat mottagande för ensamkommande underåriga asylökande ligger inte inom ramen för denna utredning att undersöka varför beslut rörande denna grupp inte har undersökts.

22Beslut som rör olika familjemedlemmar och som motiverats på samma sätt har hanterats som ett beslut oavsett om de meddelats som ett gemensamt avgörande eller flera.

166

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

Vilka omständigheter har i huvudsak prövats i besluten?

Till skillnad från när uppehållstillstånd beviljas, tilldelas Migrations- verkets beslut att inte bevilja uppehållstillstånd inte någon klassi- ficeringskod beroende på vilken punkt i 12 kap. 18 § första stycket utlänningslagen som i huvudsak varit föremål för bedömning. Således förekommer bland de 101 besluten i vårt material en rad olika omständigheter som anförts av den enskilde, eller som på annat sätt kommit fram, vilka föranlett Migrationsverket att göra en bedöm- ning enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen.

I materialet har vi identifierat sex beslut (6 procent) där en ut- trycklig prövning har gjorts av om praktiska verkställighetshinder föreligger, se figur 5.4. Dessa beslut behandlar vi närmare i det följande. Vi har därutöver sorterat övriga beslut utifrån vilken om- ständighet som enligt vår bedömning varit den mest centrala för prövningen inom ramen för den bedömning som gjorts enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen. Det ska emellertid framhållas att i många av besluten har flera omständigheter av olika karaktär bedömts, även om vi i vår sammanställning bara tagit fasta på en av dem.

Figur 5.4 Vad har prövats inom ramen för 12 kap. 18 § utlänningslagen?

	6%		Praktiska


17%			vekställighetshinder
17%			Anknytning
		26%


			Medicinska hinder
26%


			Skyddsskäl
	25%

			Övrigt

167

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

Hur har bedömningen avseende praktiska verkställighetshinder sett ut i besluten?

I de sex besluten i materialet där Migrationsverket gör en uttrycklig prövning av om praktiska verkställighetshinder föreligger behand- las varierande omständigheter av individuell karaktär. Vi redovisar därför också i första hand vad som går att utläsa om prövningen av praktiska verkställighetshinder i varje beslut var för sig. Ytterligare exempel på hur prövningen av praktiska verkställighetshinder kan se ut återfinns i de ärenden vi presenterar i avsnitt 3.1.

Beslut nr 1 (2016-01-21)

Beslutet rör en barnfamilj där samtliga är statslösa palestinier. Familjen har vid prövningstillfället sedan mer än tre år lagakraft- vunna beslut om utvisning till Förenade Arabemiraten. I ingiven anmälan om hinder mot verkställighet anförs bl.a. att kvinnan i familjen utan framgång har försökt ansöka om visum. Myndig- heterna i Förenade Arabemiraten uppges emellertid ha nekat henne visum tidigare på grund av hennes nationalitet och samtidigt inte velat ge henne något dokument som säger att hon inte kan få visum. Vidare anges att hon köpt en tur- och returbiljett för att kunna ansöka om visum genom en resebyrå men att hon fått ett e-post- meddelande från dem om att visum inte utfärdas till palestinier. Till stöd för sina uppgifter ger familjen in flera utskrifter av bl.a. visumansökan, tur- och returbiljett till Förenade Arabemiraten och e-postkorrespondens. Familjen uppger sig också ha samarbetat med Migrationsverket och inte kunna göra mer.

Migrationsverket gör bedömningen att ingivna handlingar har lågt bevisvärde då det är fråga om utskrifter av e-postmeddelanden från privata aktörer. Eftersom de inte heller direkt härrör från en myndighet kan de vidare inte läggas till grund för slutsatsen att familjen skulle nekas tillträde till Förenade Arabemiraten. Migra- tionsverket lyfter vidare fram att det inte framkommit att familjen gjort något konkret försök att erhålla en ekonomisk garant i landet samt att något försök till verkställighet inte heller gjorts. Mot denna bakgrund gör Migrationsverket bedömningen att det inte finns anledning att anta att Förenade Arabemiraten i nuläget inte

168

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

kommer att ta emot familjen varför praktiska hinder mot verk- ställighet inte föreligger.

Beslut nr 3 (2016-01-22)

Beslutet rör en statslös barnfamilj med lagakraftvunna utvisnings- beslut till Kuwait. Familjen anför bl.a. att ambassaden inte kan ut- färda något dokument till dem eftersom de inte är kuwaiter. Familjen anser att det är underligt att Migrationsverket bedömer dem som registrerade bidooner i Kuwait trots att den kuwaitiska ambassaden, på förfrågan från verket, angav att det inte fanns någon information om deras namn i Kuwait. Till anmälan om verkställig- hetshinder bifogar familjen svar från den kuwaitiska ambassaden, till styrkande av att landet inte erkänner familjen.

Migrationsverket konstaterar att det ingivna brevet från ambas- saden har omfattats av såväl Migrationsverkets som migrations- domstolens tidigare prövning. Därmed anses inte någon ny om- ständighet föreligga som innebär att det kan antas att Kuwait skulle vara ovilligt att ta emot familjen. Således saknas skäl att bevilja uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 utlännings- lagen.

Beslut nr 203 (2016-01-29)

Beslutet rör en vuxen kvinna med tre barn där alla utom ett barn är registrerade som medborgare i Afghanistan. I de lagakraftvunna avlägsnandebesluten avseende kvinnan och de två äldsta barnen framgår att utvisningen ska verkställas genom att de reser till Afghanistan eller till Pakistan. Det yngsta barnet är av Migrations- verket i stället registrerat som medborgare i Pakistan och har ett lagakraftvunnet beslut om utvisning till det landet. Familjen anför en rad olika omständigheter som hinder mot att verkställa avlägs- nandebesluten. I fråga om eventuella praktiska verkställighetshinder lyfter Migrationsverket i sin bedömning fram vad som anförs om att barnen saknar identitetskort från Pakistan. Migrationsverket anger emellertid att det inte har ”visats att det föreligger praktiska verk- ställighetshinder”.

169

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

Beslut nr 215 (2016-01-28)

Beslutet rör en vuxen statslös person med ett lagakraftvunnet be- slut om utvisning till Palestina och området Västbanken. Personen anför att hen saknar pass och att mottagarlandet inte är villigt att ta emot hen.

Migrationsverket konstaterar att uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder förutsätter att det är styrkt att det finns ett sådant hinder. Migrationsverket anger vidare att ”den sök- ande ansvarar för den utredning som avser försök att styrka sin identitet, få tag i resehandlingar och i övrigt få fram de dokument som krävs för att kunna återvända”. Migrationsverket gör bedöm- ningen att den enskilde inte ”har visat” att hen uttömt sina möj- ligheter att återvända till Västbanken.

Beslut nr 231 (2016-01-29)

Beslutet rör en vuxen etiopisk kvinna med ett lagakraftvunnet be- slut om utvisning till Etiopien. Kvinnan anför en rad olika om- ständigheter som hinder mot verkställighet av utvisningsbeslutet. Bl.a. uppger hon sig ha varit i kontakt med den etiopiska ambas- saden för att fråga om de kan hjälpa henne att utfärda en rese- handling. Enligt kvinnan fick hon då till svar att ambassaden inte kommer att utfärda någon handling eftersom hon kommer från Ogadenprovinsen23. Om Migrationsverket kräver denna information skriftligt hemställer hon om anstånd för att kunna ta kontakt med ambassaden och försöka få en skriftlig handling rörande detta.

Migrationsverket gör bedömningen att det kvinnan anför om att etiopiska ambassaden meddelat att de inte kommer hjälpa henne att utfärda en resehandling eftersom hon kommer från Ogaden- provinsen, är en ny omständighet. Migrationsverket anger emeller- tid att ”med beaktande av att det i Sverige råder fri bevisföring är det [hon] själv som har att avgöra om [hon] vill åberopa eventuella handlingar från den etiopiska ambassaden”. Migrationsverket anger också att man därför inte kommer att anmoda henne att komma in med eventuell skriftlig bevisning. Genom det hon anfört anser

23 En provins i sydöstra Etiopien.

170

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

Migrationsverket dock inte att hon har ”gjort sannolikt att det föreligger ett praktiskt verkställighetshinder”.

Beslut nr 253 (2016-01-25)

Beslutet rör en vuxen kvinna och hennes son, båda med lagakraft- vunna beslut om utvisning respektive avvisning till Irak. Både modern och sonen är av Migrationsverket registrerade som medborgare i Irak.

I skrivelse till Migrationsverket anför kvinnan bl.a. att hon inte vet var pappan till barnet finns och att enligt irakisk lag kan inte ett barn registreras som irakisk medborgare om inte faderskapet kan fastställas eller barnet fyllt 18 år. I sällsynta fall kan dock en släk- ting på kvinnans sida ta på sig faderskapet för ett barn. Hon anför vidare att hon själv har besökt irakiska ambassaden för att få rese- dokument för sin son, vilket har nekats henne. Hon anser sig följ- aktligen ha vidtagit de åtgärder som kan krävas av henne för att möjliggöra en utresa.

Migrationsverket konstaterar att kvinnan gör gällande att hennes son inte kommer att kunna registreras som irakisk medborgare och att det därför föreligger ett praktiskt verkställighetshinder. Migra- tionsverket noterar härvid att irakiska ambassaden ännu inte svarat på verkets förfrågan för ett drygt halvår sedan om att utfärda resehandlingar. Av det intyg, utfärdat av den irakiska ambassaden, som tidigare getts in i ärendet framgår dock att man inte har de handlingar som krävs för att en resehandling ska kunna utfärdas. Vidare framgår att faderns godkännande krävs för att handlingar ska kunna utfärdas. Migrationsverket konstaterar att intyget utfärdats på kvinnans begäran och att det inte framgår vilka uppgifter som hon har lämnat till ambassaden och som intyget därmed baseras på. Migrationsverket finner att intyget som sådant inte kan läggas till grund för bedömningen att alla möjligheter att skaffa resehand- lingar är uttömda. Inte heller hennes egna uppgifter om att hon inte har någon kontakt med barnets far är tillräckliga för att en sådan slutsats ska kunna dras. Därmed är det Migrationsverkets uppfattning att det inte framkommit någon ny omständighet som innebär att det kan antas att Irak är ovilligt att ta emot dem.

171

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

5.2.3Hur hanteras frågor om verkställighetshinder

när ansvaret för verkställighet av avlägsnandebeslutet överlämnats till Polismyndigheten?

Även om Migrationsverket har överlämnat ett avlägsnandeärende för verkställighet till Polismyndigheten (enligt 12 kap. 14 § fjärde stycket utlänningslagen) upphör inte Migrationsverkets ansvar att självmant och fortlöpande bedöma om det finns hinder mot verk- ställighet enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen.24 När Polismyndig- heten har fått ansvar för verkställigheten ankommer det däremot på Polismyndigheten att underrätta Migrationsverket om myndigheten finner att den inte kan verkställa beslutet eller att den behöver ytterligare besked (12 kap. 17 § första stycket utlänningslagen). Detsamma gäller om den enskilde hos myndigheten åberopar att det finns sådana hinder som avses i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen mot verkställigheten (relaterade till ett skyddsbehov) eller det på annat sätt kommer fram att det kan finnas sådana hinder. Efter en sådan underrättelse från Polismyndigheten har Migrationsverket en skyldighet att ge anvisningar om verkställigheten eller att agera genom att vidta andra åtgärder (12 kap. 17 § andra stycket utlän- ningslagen). I motiven till motsvarande bestämmelse i 1989 års utlänningslag anges att Migrationsverket exempelvis kan ge Polis- myndigheten praktiska anvisningar om lämpliga alternativa transport- vägar eller transportmedel. Det uttalas även att Migrationsverket överhuvudtaget bör bistå den verkställande myndigheten med de råd som kan behövas i det enskilda fallet för att eventuella kom- plikationer med verkställigheten ska kunna undanröjas på ett smidigt och godtagbart sätt (prop. 1988/89:86 s. 203).

Av Polismyndighetens årsredovisning framgår att det 2016 in- kom 5 428 verkställighetsärenden från Migrationsverket medan 7 551 ärenden inkom till myndigheten under 2015.25 Sätter vi dessa siffror i relation till antalet upplagda återvändandeärenden26, 17 563 under 2016 och 17 156 under 2015, framstår det som att en relativt stor andel av verkställighetsärendena överlämnas från Migrations-

24Detta följer av att 12 kap. 18 § utlänningslagen endast riktar sig till Migrationsverket och är också något som framhålls i Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande SR 40/2016.

25I dessa siffror ingår inte överlämnade ärenden som handläggs enligt Dublinförordningen.

26Enligt inhämtad statistik från Migrationsverket.

172

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

verket till Polismyndigheten.27 Enligt den statistik vi inhämtat från Migrationsverket är det inte heller ovanligt att Polismyndigheten i de ärenden som överlämnats till myndigheten, inkommer med en underrättelse till Migrationsverket (enligt 12 kap. 17 § första stycket utlänningslagen). Under 2016 gjordes detta vid 181 tillfällen och vid 266 tillfällen under 2015.

Någon möjlighet för Polismyndigheten att återlämna ett ärende om verkställighet till Migrationsverket har hittills inte funnits i 2005 års utlänningslag. Regeringen har emellertid föreslagits att en möjlighet till återlämnande om Migrationsverket samtycker till det, ska införas i 12 kap. 14 § femte stycket utlänningslagen per den 1 november 2017 (prop. 2016/17:191). I motiven till den föreslagna bestämmelsen anges att det normalt bör handla om att en enskild som avvikit ger sig till känna och är beredd att återvända frivilligt och att det därför inte längre behövs polisiär kompetens för att genomföra verkställigheten (s. 42). I den mån denna möjlighet kommer att utnyttjas framöver skulle färre av de verkställighets- ärenden som överlämnats till Polismyndigheten komma att förbli myndighetens ansvar. I så fall får också behovet av underrättelser från Polismyndigheten till Migrationsverket enligt 12 kap. 17 § ut- länningslagen antas minska något.

De bakomliggande skälen till att Polismyndigheten inkommer med en underrättelse till Migrationsverket kan variera. Ibland kan det handla om sådana individuella praktiska verkställighetssvårig- heter som är i fokus för denna utredning men ofta är de ett resultat av ett förändrat säkerhetsläge i ett visst land som föranlett ny vägledning från Migrationsverkets rättschef.28

Migrationsverket har i den interna kvalitetsuppföljning som redovisats i avsnitt 3.2 identifierat vissa brister i hur Polismyndig- hetens underrättelser har hanterats. Eftersom denna kvalitetsupp- följning gjordes relativt nyligen (2015) är det vår bedömning att den alltjämt är relevant för att ge en förståelse av vilka behov av praktisk vägledning som kan uppstå för Polismyndigheten i verk-

27De verkställighetsärenden som överlämnats till Polismyndigheten ett visst år behöver dock inte svara mot ett upplagt återvändandeärende hos Migrationsverket samma år. Detta då Migrationsverkets beslut att överlämna ansvaret för verkställigheten fattas separat från avlägsnandebeslutet och i många fall långt efter att beslutet blivit verkställbart eftersom myndigheten först måste uttömma möjligheterna till självmant återvändande innan ett överlämnande blir aktuellt.

28Enligt uppgift från Migrationsverkets expert i utredningen.

173

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

ställighetsarbetet. Genom aktstudier har vi också fått ytterligare inblick i hanteringen av underrättelser enligt 12 kap. 17 § utlän- ningslagen (se avsnitt 3.1). Mot denna bakgrund och då vårt huvud- sakliga uppdrag i detta kapitel handlar om att undersöka möjlig- heterna att beakta praktiska verkställighetshinder efter ett lagakraft- vunnet avlägsnandebeslut, vilket ankommer på Migrationsverket, har vår undersökning av rättstillämpningen ovan begränsats till be- slut från Migrationsverket.

5.3Migrationsöverdomstolens vägledande avgöranden

Någon möjlighet att överklaga Migrationsverkets beslut enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen finns, som redan nämnts, inte. Därmed finns inte heller någon direkt vägledning från Migrationsöverdomstolen om hur bestämmelsen ska tillämpas. Däremot kan ett beslut om att inte bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen över- klagas. Eftersom de båda bestämmelserna samverkar kan Migrations- överdomstolens avgöranden avseende 12 kap. 19 § utlänningslagen i vissa fall ha bäring även för frågan om praktiska verkställighets- hinder, som annars endast bedöms inom ramarna för 18 § i samma kapitel. Vi har identifierat två sådana vägledande avgörande från Migrationsöverdomstolen. Nedanstående sammanfattningar av dessa domar har primärt koncentrerats kring vad vi bedömer ha relevans för prövningen av praktiska verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen samt för gränsdragningen mellan praktiska och skyddsrelaterade verkställighetshinder.

MIG 2008:36 I och II (2008-10-30)

I mål där utlänning med stöd av 12 kap. 19 § utlänningslagen beviljats ny prövning av frågan om uppehållstillstånd är prövningen begränsad till de nya omständigheter som är hänförliga till utlänningens behov av skydd i Sverige. Det är också nödvändigt att även de skyddsskäl som utlänningen åberopat i den tidigare processen omfattas av den nya pröv- ningen.

174

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

Båda målen handlar om personer som tidigare meddelats avlägs- nandebeslut vilka också vunnit laga kraft. Därefter hade en ny pröv- ning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen beviljats varefter Migra- tionsverket kommit fram till att skäl saknats att bevilja uppehålls- tillstånd. Den fråga Migrationsöverdomstolen i första hand hade att bedöma i båda målen var vilka omständigheter som ska omfattas av en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd beviljad enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen.

Migrationsöverdomstolen lyfter i båda avgörandena fram att det enligt förarbetena till bestämmelsen är fråga om ett extraordinärt prövningsförfarande och att en ny prövning endast bör vara möjlig när åberopade omständigheter är hänförliga till utlänningens behov av skydd här i landet. Mot bl.a. denna bakgrund gör Migrations- överdomstolen bedömningen att processramen vid en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd också är begränsad. Vidare anges att processramen främst utgörs av de nya omständigheter som föran- lett beslutet att bevilja en ny prövning, men att det också är nöd- vändigt att även de skyddsskäl som åberopats i den tidigare processen omfattas av den nya prövningen. Enligt Migrationsöverdomstolen ska däremot sådana omständigheter som anknytning till Sverige eller skäl av humanitär art inte vägas in. Sådana grunder för uppe- hållstillstånd får prövas inom ramen för den bedömning som Migra- tionsverket ska göra enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen.

I det första avgörandet (UM 3174-07) var Migrationsöverdom- stolens dom enhällig. I det andra avgörandet (UM 687-08), där den enskilde utöver skyddsskäl hade åberopat anknytningsskäl till grund för uppehållstillstånd vid den nya prövningen, var en domare skilj- aktig.

Den skiljaktige domaren anför bl.a. att det inte någonstans i förarbetena till 12 kap. 19 § utlänningslagen framgår att den nya prövningen av frågan om uppehållstillstånd ska vara begränsad till skyddsskäl. Om lagstiftarens avsikt hade varit att den nya pröv- ningen skulle begränsas till att omfatta endast nya skyddsskäl hade bestämmelsen, enligt domaren, mycket enkelt kunnat utformas på det sättet. Vidare konstaterar domaren att någon självständig grund för uppehållstillstånd inte anges i 12 kap. 19 § utlänningslagen och att det inte heller hänvisas till annat specificerat lagrum i utlän- ningslagen. Detta tyder, menar domaren, i sig på att det är frågan om uppehållstillstånd – så som den definieras och hanteras i den

175

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

ordinarie processen – som ska tas upp till ny prövning om förut- sättningarna i 12 kap. 19 § utlänningslagen är för handen. En annan tolkning – där frågan om uppehållstillstånd vid den nya prövningen anses på något sätt vara begränsad – skulle innebära att begreppet uppehållstillstånd har olika innebörd i en och samma lag, vilket enligt den skiljaktige domaren inte vore rimligt. Därmed är det också den skiljaktige domarens bedömning att frågan om uppehållstillstånd inte kan begränsas till att omfatta endast skyddsbehov, övriga grunder för uppehållstillstånd måste också kunna beaktas.

MIG 2011:26 (2011-11-15)

I ett verkställighetsärende kan en åberopad ny omständighet som handlar om ett lands vilja och möjlighet att ta emot en utlänning vara såväl ett praktiskt som ett politiskt verkställighetshinder. Det krävs en bedöm- ning i varje enskilt fall för att avgöra om verkställighetshindret enbart är av praktisk natur eller om det även hänför sig till utlänningens behov av skydd. Medan migrationsdomstolarna har en begränsad roll i den prövning som kan förekomma på verkställighetsstadiet åligger det Migrationsverket att självmant och kontinuerligt beakta de nya om- ständigheter som kommer fram i ett verkställighetsärende.

Målet rör en familj med ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut till Syrien. I en skrivelse till Migrationsverket anförde familjen bl.a. att de som statslösa och tillhörande folkgruppen maktoumeen är rätts- lösa i Syrien och inte kan räkna med skydd från polisen. De uppgav vidare att de utan framgång hade tagit kontakt med den syriska ambassaden för att få papper på sina identiteter och besked om hjälp i hemlandet efter ett eventuellt återvändande. Familjen an- förde också att de inte fanns i några register och att några uppgifter om maktoumeener inte förekommer på ambassaden. Enligt familjen kunde man utgå från att de inte vore välkomna i hemlandet.

Migrationsverket beslutade att inte bevilja uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen och att inte bevilja ny pröv- ning av frågan om uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 19 § ut- länningslagen samt att inte avbryta verkställigheten av utvisnings- beslutet.

Familjen överklagade Migrationsverkets beslut att inte bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen och anförde att de sökt kontakt med Syriens ambassad i Stockholm, men att de inte

176

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

kunnat få någon hjälp eller några besked därifrån. Migrationsverket borde genom kontakt med Sveriges ambassad i Damaskus ha under- sökt huruvida Syrien kommer att ta emot dem vid ett återvändande.

Migrationsdomstolen undanröjde Migrationsverkets beslut och visade målet åter för ny prövning av frågan om uppehållstillstånd. Migrationsdomstolen bedömde att omständigheten att familjen hade varit i kontakt med Syriens ambassad och där inte kunnat få några identitetshandlingar var en ny uppgift som inte hade kunnat an- föras tidigare. Att personer som likt familjen tillhör gruppen maktoumeen inte kan registrera sig hos myndigheterna och därmed även har svårigheter att återvända till Syrien var enligt domstolen ett välkänt faktum. Den omständighet som familjen hade fört fram kunde antas utgöra ett sådant bestående hinder mot verkställig- heten som avses i 12 kap. utlänningslagen. Därmed fanns enligt migrationsdomstolen sådana nya omständigheter som i enlighet med 12 kap. 19 § samma lag motiverade en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd.

Migrationsverket överklagade domen och anförde bl.a. att migra- tionsdomstolen hade gjort en prövning av sådana praktiska verk- ställighetshinder som regleras i 12 kap. 18 § första stycket 2 utlän- ningslagen trots att domstolen inte är behörig instans för en sådan prövning.

Migrationsöverdomstolen tydliggör inledningsvis att verkställig- hetshinder av praktisk natur ska beaktas av Migrationsverket ex officio inom ramarna för 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen. Mot bakgrund av vad som framgår av förarbetena (prop. 2004/05:170 s. 228) gör domstolen emellertid bedömningen att en åberopad ny omständighet som handlar om ett lands vilja och möjlighet att ta emot en utlänning kan vara såväl ett praktiskt verkställighetshinder (som bara kan beaktas vid prövning enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen) som ett politiskt verkställighetshinder (som kan beaktas vid prövningen både enligt 12 kap. 18 § första stycket 1 och 19 § samma lag). Det krävs enligt Migrationsöver- domstolen en bedömning i varje enskilt fall för att avgöra om det verkställighetshinder som åberopas enbart är av praktisk natur eller om det även hänför sig till utlänningens behov av skydd.

I den aktuella familjens situation konstaterar Migrationsöver- domstolen att ”det förhållandet att myndigheterna i en utlännings hemland vägrar att låta honom eller henne återvända dit och inte

177

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

5.4Migrationsverkets aktuella rättsliga ställningstaganden och kommentarer om bedömningen av praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut29

Rättschefens generella vägledning

Rättsligt ställningsstagande angående praktiska verkställighetshinder, SR 25/2016, (2016-07-07)30

Migrationsverkets rättschef ger i ställningstagandet övergripande vägledning för hur Migrationsverkets personal ska göra bedöm- ningen i ärenden där praktiska hinder kan finnas mot att verkställa ett avlägsnandebeslut. Av intresse för oss i denna del av utred- ningen är framför allt vad som sägs i ställningstagandet om situa- tionen då den sökande eventuellt inte skulle tas emot i hemlandet och hur denna fråga ska bedömas efter det att beslut om avvisning eller utvisning har vunnit laga kraft.

Rättschefen konstaterar inledningsvis att Migrationsverket kan bevilja uppehållstillstånd när det kommer fram nya omständigheter som innebär att en person med ett avlägsnandebeslut som har fått laga kraft inte kommer att tas emot i hemlandet. Om grunden för att personen inte kan kopplas till individens personliga förhåll- anden ska det praktiska verkställighetshindret prövas enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen. När en person anför praktiska verkställighetshinder som är kopplade till individuella skäl måste dock Migrationsverket enligt rättschefen noggrant utreda enligt vilka bestämmelser som ansökan ska prövas (MIG 2011:26). Ska prövningen göras enligt bestämmelserna om praktiska verkställig- hetshinder eller enligt bestämmelserna som är kopplade till skydds- relaterade verkställighetshinder?

I fråga om beviskravet för att verkställighetshinder föreligger anger rättschefen att förekomsten av begreppet ”anledning att anta” i 12 kap. 18 § utlänningslagen felaktigt kan ge intrycket av att

29Endast de delar av rättschefens vägledning som bedöms ha särskild relevans för utred- ningens uppdrag återges i det följande.

30Ställningstagandet motsvarar, med undantag för de avsnitt som rör tillämpningen av den tidsbegränsade lagen, till sitt innehåll i huvudsak SR 10/2016 från den 22 april 2016. Före detta fanns som vägledning för Migrationsverkets beslutsfattare RCI 09/2010 (enligt uppgift från Migrationsverket till utredningen).

179

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

det inte är speciellt högt. Enligt rättschefen ger nämligen för- arbeten och praxis en annan bild. Syftet med lagstiftningen är att tyngdpunkten i processen ska ligga i grundprövningen, vilket med- för att bestämmelserna om verkställighetshinder ska tillämpas restrik- tivt och därmed inte innehålla lägre beviskrav för verkställighets- hindret än det krav som finns i grundprövningen (hänvisning görs till prop. 2004/05:170, s. 153 och 224). Mot bakgrund av vad Migra- tionsöverdomstolen angett om prövningen av verkställighetshinder i grundprövningen (MIG 2008:38 och MIG 2010:6) anger rätts- chefen att det måste vara styrkt att det finns nya omständigheter som medför ett konkret praktiskt hinder mot att verkställa ett avlägsnandebeslut. Först då kan uppehållstillstånd beviljas. Det kan till exempel handla om ett besked från det aktuella landets myn- digheter om att den sökande inte har rätt att återvända, eller ny landinformation som visar att ett återvändande vore omöjligt.

Rättschefen uttalar vidare att Migrationsverket på eget initiativ, ex officio, ska initiera ett ärende om verkställighetshinder om det kommer fram nya omständigheter som gör att ett avlägsnande- beslut inte kan verkställas. När det är Migrationsverket, och inte den sökande, som initierat en prövning finns inget partsförhållande mellan myndigheten och den sökande. Enligt rättschefen är myn- digheten emellertid ändå skyldig att tillämpa allmänna regler om myndigheters serviceskyldighet och utredningsansvar. Eftersom den sökande normalt inte har något offentligt biträde i ärenden om verkställighetshinder ökar enligt rättschefens bedömning Migra- tionsverkets ansvar. Utredningsskyldigheten anges bl.a. innebära att Migrationsverket ska upplysa den sökande om i vilka delar bevisningen eventuellt brister. Vidare uttalar rättschefen att det i ärenden om praktiska verkställighetshinder är Migrationsverkets ansvar att samla in och bedöma information om den sökandes hem- land och att den enskilde ska få del av och ges tillfälle att bemöta sådan information som Migrationsverket eventuellt använder sig av.

Enligt rättschefen kan en sökande behöva vidta flera olika åt- gärder för att en avvisning eller utvisning ska gå att genomföra. Det kan också finnas individuella skäl som gör det svårare att genom- föra verkställigheten. I det rättsliga ställningstagandet anger rätts- chefen avslutningsvis att det måste framgå av beslutet i ärendet om praktiska verkställighetshinder vad den sökande behöver göra och i

180

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

vilken ordning, samt att dessa anvisningar ska vara praktiskt ut- formade.

Rättsligt ställningstagande angående utredning och kontroll av omständigheter som kan utgöra verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen, SR 40/2016, (2016-07-11)31

I ställningstagandet ger rättschefen vägledning för handläggningen av ärenden enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen, framför allt om vilka skyldigheter Migrationsverket har enligt förvaltningslagen vad gäller service och utredning. Rättschefen betonar även i detta ställnings- tagande att 12 kap. 18 § utlänningslagen medför att Migrations- verket ska göra en fortlöpande ex officio-prövning av om det finns hinder mot verkställighet av ett avlägsnandebeslut som fått laga kraft. Rättschefen anger också att ansvaret enligt 12 kap. 18 § ut- länningslagen inte upphör även om verkställigheten har överläm- nats till Polismyndigheten med stöd av 12 kap. 14 § fjärde stycket utlänningslagen.

Enligt rättschefens bedömning tar 12 kap. 18 § utlänningslagen och det extraordinära prövningsförfarande som följer av bestäm- melsen, bortsett från hinder enligt 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen, inte främst sikte på sådana omständigheter som är föremål för prövning i ärenden om uppehållstillstånd i normalprocessen. I stället är det sådana omständigheter som i praktiken omöjliggör en verk- ställighet eller som medför att en verkställighet skulle ge ett orim- ligt resultat som rättschefen menar står i fokus.

Vad avser frågor om utredningsinsatser anges i ställningstag- andet bl.a. att Migrationsverket utifrån den serviceplikt som fram- går av förvaltningslagen ska ge den enskilda personen råd och väg- ledning rörande sådan utredning som individen själv ska ta fram. Den enskilda personen ansvarar normalt för att ta fram nödvändig utredning om individuella omständigheter medan Migrationsverket normalt ansvarar för att ha kunskap om allmänna politiska och rättsliga förhållanden i aktuellt land. Myndighetens skyldighet att ge vägledning innefattar enligt rättschefen också att inte få den enskilde att tro att hen måste ta fram utredning som inte har

31 Ställningstagandet motsvarar, med undantag för de avsnitt som rör tillämpningen av den tidsbegränsade lagen, till sitt innehåll i huvudsak RCI 09/2010 från den 6 maj 2010.

181

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

betydelse för prövningen. En svår fråga är, enligt rättschefen, att avgöra i vilka fall Migrationsverket måste utreda vidare eller bör be den enskilde att komma in med ytterligare underlag. För att verket ska vara skyldigt att vidta mer omfattande kontroll- och utred- ningsinsatser gäller enligt rättschefen att ett påstående måste ha viss tyngd, vara av sådant slag som avses i 12 kap. 18 § utlännings- lagen, och vara tillräckligt underbyggt.

I fråga om verkställighetshinder på grund av att det finns anled- ning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villig att ta emot den enskilde (12 kap. 18 § första stycket 2 utlän- ningslagen) och vilka överväganden som specifikt ska göras i dessa fall hänvisas i ställningstagandet till SR 25/2016, som vi redovisat ovan.

Rättschefens vägledning avseende specifika platser

Rättsligt ställningstagande angående situationen i Gaza, SR 54/2016, (2016-10-04)

Rättschefen kommer i ställningstagandet, vid en sammantagen be- dömning, fram till att de betydande osäkerheterna kring möjlig- heten för palestinier att återvända till Gaza får anses innebära att det i regel är styrkt att det föreligger ett praktiskt verkställighets- hinder. Hindret bedöms dock i normalfallet inte kunna anses vara bestående. I ett ärende avseende en person med ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut finns därmed förutsättningar för att bevilja ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § första stycket 3 och andra stycket utlänningslagen. Enligt rättschefen kan tillstån- det inte, som ofta annars är fallet vid praktiska verkställighets- hinder, beviljas enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen. Detta eftersom det inte kan sägas att det avsedda mottagarlandet – som i detta fall är Gaza/staten Palestina – inte kommer att vara villigt att ta emot utlänningen. I stället får sådan annan särskild anledning som avses i 12 kap. 18 § första stycket 3 anses föreligga.

Vidare framhåller rättschefen att det krävs att den sökande har en giltig passhandling för att tidsbegränsat uppehållstillstånd ska beviljas. En person som saknar giltig passhandling bör därmed som utgångspunkt hänvisas till att skaffa pass genom den palestinska beskickningen i Sverige innan ett eventuellt uppehållstillstånd beviljas.

182

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

5.5Sammanfattande analys

Frågan om praktiska verkställighetshinder förekommer i begränsad omfattning i besluten

En uttalad strävan från lagstiftaren har varit att med den pro- cessordning som infördes genom 2005 års utlänningslag effektivi- sera den ordning som tidigare rådde, vilken gav omfattande möj- ligheter att få till stånd nya prövningar. Samtidigt har lagstiftaren varit tydlig med att det måste finnas möjligheter att få en prövning av nya omständigheter som kan innebära hinder mot verkställighet som går utöver de som resningsinstitutet medför. Vad gäller skyddsrelaterade verkställighetshinder finns såväl folkrättsliga som EU-rättsliga förpliktelser att beakta (se principen om non-refoule- ment i avsnitt 9.2). Så är emellertid inte omedelbart fallet när det gäller frågan om uppehållstillstånd ska beviljas till följd av att det avsedda mottagarlandet inte är villigt att ta emot den enskilde (jfr MIG 2011:26). Emellertid har lagstiftaren valt att i 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen ge en möjlighet för Migrations- verket att i sådana fall bevilja uppehållstillstånd. Antalet uppehålls- tillstånd som beviljats med stöd av denna bestämmelse har varit begränsat (se även kapitel 3).

Under den tidsperiod om ett år som vi undersökt närmare, juli 2015–juli 2016, meddelades endast 19 individuella beslut om uppe- hållstillstånd avseende vuxna och barn i familj. Samtidigt avgjordes totalt 8 454 ärenden om verkställighetshinder av Migrationsverket varav 563 föranledde att uppehållstillstånd beviljades med stöd av någon av punkterna 1–3 i 12 kap. 18 § första stycket utlännings- lagen.32 För samma sökandegrupper beviljades enligt Ds 2011:14 under perioden januari 2009 till maj 2010 sammanlagt 26 uppehålls- tillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen. Vår undersökning av Migrationsverkets rättstillämpning indikerar härutöver att frågan om praktiska verkställighetshinder inte heller är något som i större omfattning aktualiseras i besluten om att inte meddela uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen. I de beslut vi undersökt görs en uttrycklig bedömning av förekomsten av praktiska verkställighetshinder i endast sex procent av fallen. Tre

32 Enligt statistik inhämtad från Migrationsverket.

183

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

av dessa rör statslösa. På liknande sätt visar den i Ds 2011:14 redovisade kartläggningen att frågan om mottagarlandets vilja till mottagande endast i undantagsfall var den omständighet som i huvudsak var föremål för bedömning i besluten om att inte bevilja uppehållstillstånd på grund av verkställighetshinder.

Rättschefens ställningstaganden har stor betydelse för prövningen av praktiska verkställighetshinder

Migrationsverkets beslut om att inte bevilja uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen kan inte överklagas. Någon överprövning i migrationsdomstolarna av Migrationsverkets tillämp- ning av 12 kap. 18 § utlänningslagen är således inte möjlig. Därmed finns inte heller någon egentlig vägledning från Migrationsöver- domstolen om hur bestämmelsen ska tillämpas, annat än att dom- stolen i MIG 2011:26 framhåller att ett lands ovilja till mottagande kan vara uttryck för såväl ett praktiskt som ett politiskt verk- ställighetshinder beroende på omständigheterna i övrigt. Den väg- ledning som Migrationsverkets rättschef tillhandahåller för Migra- tionsverkets personal genom rättsliga ställningstaganden får, även om de inte utgör en rättskälla, därför en särskilt framträdande betydelse i dessa bedömningar.

Av stor betydelse för antalet beviljade uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen synes vara vilka gene- rella ställningstaganden som rättschefen gör avseende praktiska verkställighetshinder för en viss grupp eller avseende en viss plats. I vårt material har det endast i enstaka fall bedömts finnas verk- ställighetshinder för andra än personer från Gaza. Avseende Gaza finns en känd och väldokumenterad generell verkställighetsproble- matik som medför att det i dagsläget enligt rättschefen i regel är styrkt att ett praktiskt verkställighetshinder föreligger för den med ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut. Även vid tidpunkten för be- sluten som ingår i vårt material fanns enligt rättschefen en praktisk verkställighetsproblematik som under vissa förutsättningar skulle medföra att uppehållstillstånd beviljades. På liknande sätt var det generell verkställighetsproblematik och ställningstaganden från rätts- chefen som synes ha föranlett merparten av de uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder som ingick i kartlägg- ningen i Ds 2011:14. Förekomsten av uppehållstillstånd på grund av

184

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

praktiska verkställighetshinder efter en alltigenom individuell bedöm- ning av den enskildes möjligheter att återvända, utan ett generellt konstaterande om sådana svårigheter, tycks således vara liten.

Den enskilde ges ett omfattande ansvar för att påvisa praktiska verkställighetshinder

Både lagstiftaren, Migrationsöverdomstolen och Migrationsverkets rättschef är tydliga med att Migrationsverket har en skyldighet att på eget initiativ agera vid eventuella hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen. Enligt nu gällande rättsligt ställnings- tagande (SR 25/2016) från Migrationsverkets rättschef har Migra- tionsverket i sådana ärenden också ett ökat utredningsansvar då den enskilde vanligen inte företräds av något offentligt biträde. Migrationsverket har därmed bl.a. i ärenden om praktiska verk- ställighetshinder ett ansvar för att samla in och bedöma informa- tion om den enskildes hemland. I flertalet av de beslut om uppe- hållstillstånd som vi undersökt anges emellertid att den enskilde ”har visat” att verkställighetshinder föreligger. Liknande formu- leringar om vad som ankommer på den enskilde återfinns i några av besluten i materialet där uppehållstillstånd inte beviljas. Dessa for- muleringar avviker från vad som i lagtexten uttalas om att omstän- digheter som ”kommer fram” kan medföra hinder mot verkställighet samt från vad som kommer till uttryck också i förarbeten och rätts- chefens rättsliga ställningstagande.

I de undantagsfall (3 av 19) där besluten om uppehållstillstånd i vårt material inte baserats på generella ställningstaganden avseende en viss grupp eller en viss plats tycks höga krav ställas på den en- skildes samarbete i syfte att möjliggöra en verkställighet. I ett av besluten om uppehållstillstånd lyfts exempelvis fram att den enskilde samarbetat med verkställigheten inte bara avseende det av Migra- tionsverket angivna verkställighetslandet utan även avseende ytter- ligare ett land. Likaså ser vi, i besluten i materialet där praktiska verkställighetshinder inte bedöms föreligga, exempel på att Migra- tionsverket uttalat ålägger individen ansvaret för utredningen av- seende de dokument som krävs för att kunna återvända, samt ansvaret för att på egen hand avgöra vilken form av bevisning som ska inhämtas och åberopas till stöd för anförda hinder mot verk- ställighet. Exempel på detta återfinns även i aktstudierna (se av-

185

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

snitt 3.1). Samtidigt kan konstateras att Migrationsverkets rätts- chef i nu aktuella rättsliga ställningstaganden anger att myndig- heten har en ökad utredningsskyldighet i ärenden om verkställig- hetshinder som bl.a. innefattar ett ansvar för att upplysa den enskilde om i vilka delar bevisningen eventuellt brister. I samma ställningstaganden fastslår rättschefen också ett beslut om att inte meddela uppehållstillstånd i ett ärende om praktiska verkställig- hetshinder ska innehålla praktiska anvisningar om vad den enskilde behöver göra för att möjliggöra en verkställighet. Vikten av att Migrationsverkets anvisningar till Polismyndigheten är tydliga och konkreta, när myndigheten kommit med en begäran om vägledning enligt 12 kap. 17 § utlänningslagen, betonades också i Migrations- verkets egen kvalitetsuppföljning (Migrationsverket 2015a). I kvali- tetsuppföljningen angavs detta vara ett område där Migrations- verket kunde förbättra sin hantering. Avsaknaden av tydlig vägled- ning till såväl den enskilde respektive till Polismyndigheten är också något vi sett exempel på i våra aktstudier (se avsnitt 3.1).

Ett uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen förutsätter att en ny omständighet kommer fram, som inte varit föremål för tidigare prövning. I vårt material har nya omständig- heter i första hand bedömts vara att den enskilde inkommit med bevisning till stöd för att hen gjort tydliga men fruktlösa försök att skapa förutsättningar för en verkställighet. I ett av besluten om att inte bevilja uppehållstillstånd tog Migrationsverket fasta på att den ingivna bevisningen redan varit föremål för prövning och således inte var ny. I andra beslut i materialet förekommer att grund för uppehållstillstånd i stället bedöms saknas då bevisningen anses vara av för enkel beskaffenhet.

Av förarbetena till 12 kap. 18 § utlänningslagen framgår att uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder förut- sätter att svårigheterna att verkställa avlägsnandebeslutet inte till någon del beror på den enskildes vägran att medverka. I samtliga beslut om uppehållstillstånd i vårt material synes Migrationsverket anse att verkställighetssvårigheterna beror på omständigheter utan- för den enskildes kontroll.

186

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

Den enskilde möter svårigheter att bevisa åtgärder vidtagna på egen hand

I de intervjuer som under utredningsarbetet har genomförts med enskilda individer som vistas i Sverige med lagakraftvunna avlägs- nandebeslut har vi fått uppgifter om svårigheter att exempelvis få skriftliga och formellt utformade svar från hemlandsambassaden om att en enskild inte skulle tas emot vid ett återvändande, eller som visar att hen i vart fall efter bästa förmåga försökt möjliggöra en resa dit (se även aktstudierna i avsnitt 3.1). Inte sällan har den stat som inte är villig att ta emot sina tidigare invånare, ofta stats- lösa, visat sig obenägen att skriftligen svara på en enskilds begäran om inresa eller om utfärdande av resehandlingar. När svar väl er- hålls, har Migrationsverket emellanåt också ansett dokumentationen vara av för enkel beskaffenhet för att kunna visa på förekomsten av ett praktiskt verkställighetshinder. Även Migrationsverket har, i tidigare rättsligt ställningstagande angående situationen i Gaza, konstaterat att det ofta uppkommer bevissvårigheter för den som vidtar åtgärder på egen hand varför man föreslog att den ansökan om visering som normalt krävdes av den enskilde för att uppe- hållstillstånd skulle komma i fråga gjordes via svenska myndigheter (se RCI 17/2014).

Migrationsverket tillämpar inte ett lägre beviskrav än i grundprövningen

I enlighet med ordalydelsen i 12 kap. 18 § första stycket 2 ut- länningslagen kan uppehållstillstånd beviljas om ”det finns anledning att anta” att nya omständigheter innebär att ett praktiskt verk- ställighetshinder föreligger. Samtidigt anges i förarbetena att 12 kap. 18 § utlänningslagen avser att utgöra en del av ett extraordinärt prövningsförfarande som i rena undantagssituationer bör föranleda uppehållstillstånd. Migrationsverkets rättschef uttalar också i nu gällande rättsligt ställningstagande, mot bakgrund av vad som sägs i förarbetena och i praxis, att bestämmelserna om verkställighets- hinder ska tillämpas restriktivt och att beviskravet inte ska vara lägre än i grundprövningen. Sett till den begränsade förekomsten av beviljade uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen i vårt material finns inget som talar för att Migra-

187

Praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

SOU 2017:84

tionsverket i sin konkreta rättstillämpning tagit bestämmelsens ordalydelse till intäkt för en tolkning där ett lägre beviskrav tillämpas än i grundprövningen.

Det är oklart i besluten vad som ligger till grund för valet mellan tidsbegränsat respektive permanent uppehållstillstånd

Huvudregeln i utlänningslagen är att ett meddelat uppehållstillstånd ska vara permanent.33 I motiven till 12 kap. 18 § utlänningslagen ges ingen närmare vägledning för om permanent eller tidsbegränsat uppehållstillstånd i första hand ska väljas. Systematiken i bestäm- melsen, där möjligheten att tidsbegränsa ett tillstånd regleras först i dess andra stycke, ger emellertid intrycket av att huvudregeln om permanent uppehållstillstånd gäller även vid verkställighetshinder efter lagakraftvunna avlägsnandebeslut. Även om regeringen i för- arbetena uttalar att praktiska verkställighetshinder ofta borde vara av övergående natur får förutsättas att avsikten är att det i ett enskilt ärende ska göras en bedömning av varaktigheten av verk- ställighetshindret som motiverar att tillståndet tidsbegränsas. I det rättsliga ställningstagande avseende Gaza (RCI 17/2014) som gällde vid tidpunkten för besluten i de ärenden vi har undersökt, angav också rättschefen att permanent uppehållstillstånd skulle beviljas om det inte fanns särskild anledning för en tidsbegränsning av tillståndet.34 Samtidigt kan konstateras att Migrationsverket i 9 av de 14 besluten rörande verkställighet till Gaza i materialet beviljade tidsbegränsat uppehållstillstånd och att det endast i två av dessa överhuvudtaget fördes någon argumentation om varför uppehålls- tillståndet skulle vara tidsbegränsat.

33Under giltighetstiden för den tidsbegränsade lagen görs emellertid ett generellt avsteg från denna huvudregel för dem som faller inom lagens tillämpningsområde då permanent uppe- hållstillstånd endast i undantagsfall kan meddelas.

34I nu aktuellt ställningstagande, SR 54/2016, gör rättschefen däremot bedömningen att verkställighetshindret mot Gaza i normalfallet inte kan anses vara bestående.

188

6Uppehållstillstånd som en följd av preskription

Utgångspunkten i utlänningslagen är att en enskild som fått avslag på en ansökan om uppehållstillstånd och samtidigt meddelats ett beslut om avvisning eller utvisning ska lämna landet. Vare sig avlägs- nandebeslutet verkställs eller den enskilde blir kvar i Sverige före- skrivs i 12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen en fyraårig giltig- hetstid för sådana beslut:

Ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol upphör att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till Sverige med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut.1

Normalt finns alltså inga hinder för en enskild att, när väl fyra år förflutit sedan dennes avlägsnandebeslut vann laga kraft, återvända till Sverige för att lämna in en ny asylansökan. Något utrymme för att efter denna tid verkställa ett tidigare avlägsnandebeslut avseende någon som befinner sig i Sverige finns inte heller i utlänningslagen. Om en enskild på nytt ansöker om uppehållstillstånd efter att det tidigare avlägsnandebeslutet har preskriberats, ska en förnyad och fullständig prövning av dennes ansökan göras. I vilken utsträckning en enskild i så fall kan, eller bör, beviljas uppehållstillstånd redan till följd av preskriptionen som sådan är en fråga som vi i enlighet med kommittédirektiven behandlar i det följande. I praxis har till- stånd i sådana fall beviljats med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen, vilket också är det lagrum som anges vara tillståndsgrunden i Migra- tionsverkets rättsliga ställningstagande SR 37/2016.

1 Därmed kan det också i vissa fall dröja längre än fyra år från det att ett avlägsnandebeslut vinner lagakraft till dess att preskription inträder.

191

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Av kommittédirektiven framgår att vi särskilt ska analysera Migra- tionsöverdomstolens avgörande MIG 2009:13 och studera effekterna av domen när det gäller möjligheten att bevilja uppehållstillstånd efter att ett avlägsnandebeslut har preskriberats. Enligt direktiven ska vi analysera vilken betydelse denna dom har haft och om den har utvecklat tidigare praxis. Vi ska också redogöra för vilka krav som i rättstillämpningen ställs för att en sökande ska anses ha fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställighet och därmed ha visat att preskription inträtt utan hens förskyllan. Därutöver ska vi, i likhet med i andra delar av utredningen, redovisa om syftet med lagstiftningen har fått genomslag i praktiken.

För att kunna bedöma effekterna av MIG 2009:13 är det nödvändigt att undersöka rättstillämpningen, i fråga om betydelsen av att ett avlägsnandebeslut har preskriberats, såväl före som efter detta avgörande. Genom att granska tidigare avgöranden från Utlän- ningsnämnden, som också i vissa fall Migrationsverket publicerat som stöd för myndighetens rättstillämpning, har vi kartlagt hur tidi- gare vägledande praxis sett ut. För att närmare studera den kon- kreta rättstillämpningen efter migrationsdomstolsreformen men före MIG 2009:13 har vi undersökt 41 domar från de då tre migrations- domstolarna i landet, där betydelsen av preskription varit föremål för bedömning. Som jämförelsematerial har vi på motsvarande sätt granskat 87 domar, från de nu fyra migrationsdomstolarna, med- delade under första kvartalet 2016. Vi har också närmare granskat 114 beslut från första kvartalet 2016 där Migrationsverket beviljat uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen för att kartlägga i vilken omfattning Migrationsverket beviljat uppehålls- tillstånd som en följd av att ett avlägsnandebeslut har preskriberats. Vi har också studerat den rättsliga vägledning som Migrationsverkets rättschef kommit med efter Migrationsöverdomstolens avgörande.

6.1Lagstiftarens intentioner och tidigare utredningar

Frågan om preskription av ett avlägsnandebeslut reglerades redan för första gången 1976, i 1954 års utlänningslag. Bakgrunden till regleringens införande var Utlänningsutredningens förslag i betänk- andet Flyktingskap (SOU 1972:84). Utredningen anförde att det inte

192

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

kunde anses förenligt med svensk invandringspolitik att en person under många år kunde få vistas i landet under ständigt hot om avlägsnande på grund av ett beslut som inte hade kunnat verkställas (s. 80). Därmed föreslogs att avlägsnandebeslut som inte hade kunnat verkställas inom två år skulle preskriberas. Enligt utredningen borde preskriptionsregeln inte begränsas till att gälla enbart beslut som inte kan verkställas på grund av politiskt verkställighetshinder utan omfatta alla beslut som inte kunnat verkställas inom den angivna tiden, oavsett orsaken härtill. Förslaget togs upp i prop. 1975/76:18 varvid föredraganden i enlighet med utredningen anförde att ett behov av en allmän tidsbegränsning av möjligheten att verkställa avlägsnandebeslut förelåg, med hänsyn till de olägenheter som annars kan följa (s. 121). I propositionen bedömdes vidare en preskrip- tionstid om två år vara lämpligt avvägd, men någon motivering till varför denna preskriptionstid valdes återfinns inte. Man framhöll dock att samhällsintresset av att kunna avlägsna personer som hade utvisningsbeslut på grund av brott i allmänhet var större än beträff- ande dem som hade av- eller utvisningsbeslut av andra skäl, varför ut- visning på grund av brott undantogs från bestämmelserna om pre- skription.2

I samband med att preskriptionsbestämmelsen fördes över till 1980 års utlänningslag erinrades i propositionen om att bestäm- melsen hade tillkommit för att förskona personer från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägsnande på grund av ett beslut som av någon anledning inte hade kunnat verkställas. Även om situationen var den att verkställigheten hade omöjliggjorts genom att personen hade hållit sig gömd, inträdde preskription efter två år. I ett sådant fall borde det dock enligt föredragandens mening inte vara uteslutet att på nytt ta upp frågan om utlänningens avlägsnande ur landet och meddela ett nytt utvisningsbeslut (prop. 1979/80:96 s. 109).

Vid tillkomsten av 1989 års utlänningslag förlängdes preskrip- tionstiden till fyra år. Ändringen motiverades med att det hade blivit allt vanligare att utlänningar förhindrade verkställigheten genom att hålla sig undan långa tider (prop. 1988/89:86 s. 204). Några närmare överväganden angående den förändrade preskriptionstiden redogörs

2 Frågor om hinder mot avlägsnande specifikt i samband med utvisningsbeslut p.g.a. brott om- fattas, i enlighet med kommittédirektiven, inte av denna utredning.

193

Uppehållstillstånd som en följd av preskription SOU 2017:84

inte för i vare sig propositionen eller i de två betänkandena, SOU 1988:1 och SOU 1988:2, som föregick propositionen.

I förarbetena till den nu gällande utlänningslagen (prop. 2004/05:170) berörs inte särskilt frågan om preskription. Bestäm- melsen överfördes från den tidigare lagstiftningen med den skill- naden att preskription inträder oavsett om beslutet har verkställts eller inte.

Ds 2011:14, Synnerligen ömmande omständigheter och verkställighetshinder – en kartläggning av tillämpningen

I promemorian redovisas bl.a. resultatet av utredningens kartlägg- ning av Migrationsverkets och migrationsdomstolarnas tillämpning av utlänningslagens bestämmelse om synnerligen ömmande omstän- digheter.3

En kategori av beslut som man valde att särredovisa i prome- morian var de där det funnits ett tidigare avlägsnandebeslut som preskriberats på grund av att verkställighet inte kunnat ske och där det konstaterats att misslyckandet inte berott på sökanden. Enligt promemorian var andelen beviljade uppehållstillstånd i materialet på just denna grund 15,8 procent för vuxna under 2009. Andelen bifallsbeslut på samma grund bland de beslut från 2010 som ingick i undersökningen var 22 procent för vuxna (s. 116 ff.). I dessa fall har Migrationsverket, enligt vad som anges i promemorian, ansett att det förelegat skäl att tillämpa huvudregeln om uppehållstillstånd vid en förnyad ansökan efter preskription. I flera av avgörandena från 2009 uppges beslutet motiveras med hänvisning till att det inte funnits skäl att frångå huvudregeln. Migrationsverket ska därutöver ofta ha funnit att sökanden inte avvikit eller hållit sig undan verk- ställighet. Även vistelsetiden och anpassningen till Sverige i övrigt har beaktats enligt promemorian (s. 138).

I promemorian anges att Migrationsverket i tolv av avgöranden från 2010 (22 procent) har kommit fram till att preskription in- träffat ”utan sökandens förskyllan”. Enligt promemorian har Migra-

3 Utredningen tittade på avgöranden från hela 2009 respektive januari till och med maj 2010. I kartläggningen ingick ett slumpmässigt urval av totalt 120 av Migrationsverkets bifalls- beslut avseende vuxna under 2009 respektive 39 beslut avseende barn i familj. Motsvarande antal bifallsbeslut avseende 2010 var 55 för vuxna och 33 för barn i familj (s. 112 f.).

194

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

tionsverket i fem av dessa beslut även lagt vikt vid det förhållandet att det skett en fördröjning i handläggningen, att felaktiga beslut med- delats från myndigheter vilka inte berott på sökanden, samt att vistelsetiden för sökanden bedömts vara lång (s. 139).

När det gäller sökandegruppen barn i familj framgår av prome- morian att det i materialet identifierats sex beslut (tre från 2009 och tre från aktuell period 2010) där Migrationsverket beviljade uppe- hållstillstånd efter preskription av avlägsnandebeslut, när sökanden inte ansetts ha varit orsak till att verkställigheten av beslutet inte kunnat genomföras (s. 149).

Utöver de beslut där uppehållstillstånd beviljats som en konse- kvens av preskriptionen så har, enligt promemorian, ett flertal be- slut påträffats där uppehållstillstånd beviljats vid en sammantagen bedömning trots att preskriptionen bedöms bero på att sökanden inte medverkat till verkställigheten (s. 167 f.). Promemorian visar att en stor andel av Migrationsverkets beviljade uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen som ingick i materialet utgörs av beslut där det funnits ett tidigare avlägsnandebeslut som preskriberats. När det gäller vuxna anges förhållandena ha varit sådana i cirka 37 procent av den totala mängden bifallsbeslut från år 2009 som studerades. I 21 procent av samtliga beslut från 2009 hade Migrationsverket bedömt att den tidigare misslyckade verk- ställigheten berodde på sökanden. Motsvarande siffror för perioden 2010 som redovisas i promemorian är 60 procent respektive cirka 38 procent. För barn i familj anges siffrorna vara cirka 15 procent respektive cirka 8 procent år 2009 och 48 procent respektive 39 pro- cent för år 2010. Dessa siffror tyder enligt promemorian på att Migrationsverket i stor utsträckning beviljar uppehållstillstånd i dessa ärenden. Det framgår särskilt, menar man, vid en jämförelse av bi- fallsbesluten med avslagsbesluten, där det endast i ett fåtal fall (i 9 av de 178 undersökta besluten) funnits ett tidigare avlägsnande- beslut som preskriberats.

195

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

I promemorian avhandlas också migrationsdomstolarnas tillämp- ning av 5 kap. 6 § utlänningslagen.4 Inget av de elva bifallen i mate- rialet som studerades hade sin grund i att klagandens tidigare av- lägsnandebeslut preskriberats (s. 188 ff.). Någon redovisning av om frågan om effekterna av preskription var föremål för bedömning i de avslagsdomar som undersöktes finns inte i promemorian (s. 197 ff.).

6.2Praxis avseende konsekvenserna av inträdd preskription före MIG 2009:135

6.2.1Utlänningsnämndens vägledande avgöranden

UN 15-92 (1992-11-05)

Ärendet gäller en familj från Kosovo bestående av två vuxna och fyra minderåriga barn som i första hand åberopade humanitära skäl avseende barnen men även vissa asylskäl. Familjen hade hållit sig undan verkställighet av avlägsnandebeslutet vilket nu preskriberats. Utlänningsnämnden gör inledningsvis bedömningen att de skäl som åberopats inte är tillräckliga för asyl. I fråga om de humanitära skälen konstaterar nämnden att det framgår av det ingivna medi- cinska materialet att i vart fall några av barnen är i stort behov av barnpsykiatrisk vård och att deras nuvarande psykiska status är en direkt följd av att de levt under pressande psykiska förhållanden i samband med vistelsen utanför hemlandet. Det skulle därför strida mot humanitetens krav att tvångsvis förflytta dem till Kosovo. Å andra sidan framhåller Utlänningsnämnden att när en person håller sig undan verkställighet av en avvisning eller utvisning, bör det normalt inte komma i fråga att låta individen stanna kvar i landet även om preskription inträtt. Nämnden framhåller också att den enda omständigheten som talar för att familjen ska få stanna kvar i landet – barnens tillstånd – har uppstått som en följd av just det

4Undersökningen inbegrep avgöranden från migrationsdomstolarna under veckorna 15–16 samt 40–41 år 2010. Under denna period gjordes en prövning av 5 kap. 6 § utlänningslagen i

621meddelade domar rörande vuxna eller barnfamiljer (s. 184). Bland dessa återfanns elva bifall med stöd av aktuell bestämmelse, vilka samtliga ingick i utredningens kartläggning. Därutöver ingick ett urval av 142 avslagsdomar från veckorna 15–16 i materialet som under- söktes närmare (s. 186). Vidare studerades ett fåtal slumpmässigt utvalda avgöranden från veckorna 40–41 (s. 187).

5Migrationsöverdomstolens vägledande avgörande meddelades den 31 mars 2009.

196

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

förhållandet att familjen inte följt det tidigare meddelade utvisnings- beslutet. Enligt Utlänningsnämnden bör således enbart med hänsyn till barnen uppehållstillstånd av humanitära skäl kunna beviljas.

UN 28-92 (1992-09-29)

Ärendet gäller en man från Turkiet som åberopade asylskäl i form av politisk verksamhet såväl i hemlandet som i Sverige. Skäl för uppehållstillstånd på denna grund föreligger inte enligt Utlännings- nämnden. Nämnden konstaterar vidare att klagandens utvisnings- beslut preskriberades under den tid som han avsiktligt höll sig undan verkställigheten av beslutet. Dessutom anser nämnden att klagan- den själv hade bidragit till den långa vistelsetiden genom att ge in en handling som visade sig vara en förfalskning. Mot denna bak- grund gör Utlänningsnämnden bedömningen att något hinder mot att på nytt besluta om att klaganden ska avlägsnas från Sverige inte finns, trots preskriptionen av tidigare utvisningsbeslut. Utlännings- nämnden tar även i beaktande att klaganden har en stark anknyt- ning till hemlandet där fru och barn vistas.

UN 316-98 (beslut i stornämnd, 1998-06-09)

Ärendet gäller en kvinna från Förbundsrepubliken Jugoslavien som i första hand åberopade anknytningsskäl samt psykisk och fysisk ohälsa till grund för sin ansökan om uppehållstillstånd efter att tidigare avlägsnandebeslut preskriberats.

Utlänningsnämnden fastslår inledningsvis, utifrån vad som uttalats i förarbeten, att det i normalfallet föreligger en stark presumtion för att en enskild vid en förnyad ansökan efter preskription ska ges uppehållstillstånd, men att det inte bör vara uteslutet att på nytt ta upp frågan om avlägsnande om den enskilde har hållit sig undan verkställigheten. I praxis har också uppehållstillstånd vägrats i vissa fall om individen har hållit sig undan verkställighet av ett avlägs- nandebeslut eller på annat sätt själv bidragit till den långa vistelse- tiden. Enligt Utlänningsnämnden ligger det i sakens natur att undan- hållandet ska vara den avgörande faktorn för att avlägsnandebeslutet inte har kunnat verkställas.

197

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Vad gäller den i ärendet aktuella situationen konstaterar nämnden att verkställande myndigheter allt sedan våren 1994 hade haft pro- blem att verkställa avlägsnandebeslut till Förbundsrepubliken Jugo- slavien. Från sommaren samma år var det i praktiken inte möjligt att genomgöra verkställigheter till landet. Det var också känt att pass ibland inte utfärdades eller förlängdes för Förbundsrepubliken Jugoslaviens medborgare som befann sig i Sverige. Klaganden, som vid tidpunkten för prövningen hade vistats i Sverige i nästan åtta år, hade enligt nämnden hållit sig undan en förhållandevis kort period. Därmed skulle undanhållandet inte påverka hennes möjlighet att beviljas uppehållstillstånd. Eftersom det enligt Utlänningsnämnden inte finns några omständigheter som i övrigt talar emot presum- tionen beviljar man klaganden permanent uppehållstillstånd.

UN 401-00 (2000-04-25)

Ärendet gäller en man från Egypten som i Sverige ingått äktenskap med en syrisk kvinna. Makarna hade fått en son och väntade vid tidpunkten för Utlänningsnämndens prövning ytterligare ett barn. Makan hade konverterat till kristendomen från islam och på grund av detta åberopades ett skyddsbehov. Klaganden anförde också att hans psykiska hälsa var dålig och att det sammantaget förelåg starka skäl att bevilja honom uppehållstillstånd. I ärendet hade bl.a. vissa intyg från psykolog, psykoterapeut och kurator ingetts. Utlännings- nämnden uttalar att en ny fråga om avlägsnande normalt inte ska tas upp sedan ett avlägsnandebeslut preskriberats men att detta inte är uteslutet om den enskilde hållit sig undan verkställigheten. Nämnden konstaterar att klaganden i ärendet hade vistats i Sverige i nästan nio år varav cirka tre och ett halvt år utgjordes av illegal vistelsetid. Vidare hade han varit registrerad som avviken under knappt tre år och efterlyst i sex månader. Mot denna bakgrund och med hänsyn till vad som framkomit om klagandens personliga för- hållanden gör Utlänningsnämnden bedömningen att de omständig- heter som talar mot presumtionen för uppehållstillstånd inte är av den styrka, att tillstånd ska vägras. Klaganden beviljas därför perma- nent uppehållstillstånd.

198

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

UN 407-01 (beslut i stornämnd, 2001-05-02)

Ärendet gäller en man från Sri Lanka som lämnat in en ny asyl- ansökan efter det att hans tidigare avlägsnandebeslut preskriberats. Mannen åberopar såväl skyddsskäl som anknytningsskäl. Migrations- verket gjorde bedömningen att det var uppenbart att grund för asyl saknades samt att det inte heller fanns någon annan grund för att bevilja uppehållstillstånd.

Utlänningsnämnden noterar att Migrationsverket i det överklagade beslutet, sedan det konstaterats att det tidigare avvisningsbeslutet preskriberats och att mannen vistats illegalt i Sverige under drygt fyra års tid, endast har bedömt de av honom anförda skälen för att beviljas uppehållstillstånd. I skälen för beslutet har inte angetts att prövningen av den nya ansökan skett mot bakgrund av att det tidigare avvisningsbeslutet preskriberats och vilka omständigheter som lagts till grund för att ändå meddela ett nytt avvisningsbeslut. Enligt Utlänningsnämnden saknas således utredning om de omstän- digheter som är av betydelse för frågan om ett nytt avvisningsbeslut borde meddelas, såsom på vilket sätt och i vilken omfattning mannen hållit sig undan verkställighet, om detta på ett avgörande sätt inverkat på problemet med verkställigheten eller om det har andra orsaker, vilka verkställighetsåtgärder som faktiskt vidtagits m.m. Dessa omständigheter, anger nämnden, kan ha betydelse vid en samlad bedömning av om det numera finns humanitära skäl att be- vilja uppehållstillstånd. Utlänningsnämnden finner med hänsyn till dess nämnda brister att någon fullständig prövning av den nya an- sökan inte skett i ärendet. Migrationsverkets beslut undanröjs därför och ärendet återförvisas till verket för förnyad prövning.

UN 472-04 (beslut i stornämnd, 2004-11-17)

Ärendet handlar om en syrisk kvinna som reste in i Sverige i november 1996 med en visering beviljad för besök av barn och barnbarn. Hon ansökte sedan om uppehållstillstånd för bosättning men fick slutgiltigt avslag genom beslut av Utlänningsnämnden den 16 oktober 1997. Ett försök gjordes därefter att delge kvinnan hos dottern, vilket var den adress hon lämnat till svenska myndig- heter. Kvinnan kunde inte påträffas och hade enligt dottern flyttat till en annan bostad. Den 5 oktober 1998 skickade polisen en kallelse

199

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

till kvinnan på den tidigare angivna adressen hos dottern. Den 16 oktober 1998 ringde emellertid kvinnans svärson och meddelade att hon höll sig gömd på ett för honom okänt ställe. Han uppgav vidare att ”det kan hända att hon gömmer sig i någon kyrka”, att hon i varje fall inte vill tillbaka till Syrien och att situationen för familjen var besvärlig. Han uppgav också att han skulle uppmana henne att ta kontakt med polisen om tillfälle gavs. Den 19 oktober 1998 fattade polismyndigheten beslut om att kvinnan skulle tas i förvar samt efterlyste henne. Efter att avlägsnandebeslutet preskriberades ansökte kvinnan på nytt om uppehållstillstånd den 7 november 2001.

Kvinnan anförde bl.a. att hon har fyra barn med familjer som bor i Sverige och att hon varit till mycket hjälp för två av sina barn- barn som är handikappade. Vidare angav hon att hon har nedsatt hälsa i form av bl.a. depressiva symtom och ångestproblem och är glömsk och desorienterad.

Utlänningsnämnden lyfter i sitt avgörande fram vad som ut- talats i förarbetena om att någon ny fråga om avlägsnande normalt inte ska tas upp sedan ett avlägsnandebeslut har preskriberats men att det inte är uteslutet att meddela ett nytt avlägsnandebeslut om en enskild hållit sig undan verkställigheten. Vidare hänvisar nämnden till vad man i tidigare praxis uttalat om att undanhållandet i så fall ska vara den avgörande faktorn för att avlägsnandebeslutet inte har kunnat verkställas. Nämnden anger även att det i praxis också har tillmätts betydelse vilka möjligheter verkställande myndigheter ändå haft att genomföra sin uppgift och vilka åtgärder som vidtagits i syfte att få en verkställighet till stånd. Därutöver konstaterar nämnden att även andra omständigheter har ansetts kunna vägas in i bedöm- ningen, t.ex. om den enskilde använt sig av falska handlingar och vilken anknytning hen har till hemlandet samt förekomsten av huma- nitära skäl, särskilt om beslutet rör barn.

I fråga om den i ärendet aktuella kvinnan konstaterar Utlän- ningsnämnden att hon vid tidpunkten för deras bedömning hade vistats i Sverige i nästan 8 år varav cirka 4 år utgjordes av illegal vistelse. Under denna tid hade hon varit registrerad som avviken och efterlyst i ungefär tre år.

Utlänningsnämnden drar slutsatsen att något egentligt försök att verkställa avvisningsbeslutet sannolikt inte genomfördes eftersom kvinnas anhöriga lämnade oriktiga uppgifter om var hon befann sig. Emellertid anför nämnden att det oftast kan antas att den som rest

200

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

in i landet och åberopat anknytning till sin familj här också är bo- satt hos eller vistas nära sin familj. Svärsonens uppgifter till polisen ger också visst stöd för att familjen kände till var kvinnan befann sig eller att de i vart fall hade kontakt med henne. Utlännings- nämnden noterar vidare att det inte finns några anteckningar om ytterligare försök att anträffa kvinnan efter den 16 oktober 1998, trots att beslut om såväl efterlysning som förvar hade fattats. Enligt Utlänningsnämndens bedömning måste det, under de tre år som därefter återstod innan beslutet preskriberades ha varit möjligt för verkställande myndigheter att vidta ytterligare åtgärder för att få en verkställighet till stånd.

Mot denna bakgrund och med beaktande av kvinnans långa vistelsetid i Sverige och vad som framkommit om hennes personliga förhållanden anser Utlänningsnämnden att de omständigheter som talar mot presumtionen för uppehållstillstånd inte är av sådan styrka att uppehållstillstånd ska vägras. I stället ska permanent uppehålls- tillstånd beviljas.

6.2.2Migrationsöverdomstolens avgöranden

MIG 2007:46 I och II (2007-08-29)

När ett avlägsnandebeslut har preskriberats på grund av att ut- länningen hållit sig undan verkställighet, uppträtt under falsk identitet eller på annat sätt bidragit till att beslutet inte kunnat verkställas kan ett nytt utvisningsbeslut meddelas. Den tid som utlänningen vistats illegalt i Sverige skall inte tillgodoräknas vid bedömningen av om det föreligger skäl för uppehållstillstånd.

Båda målen handlar om personer som bedöms ha agerat på ett sätt som medfört att avlägsnandebesluten inte kunnat verkställas. I det följande sammanfattar vi avgörandena i de delar dessa rör konse- kvenserna av preskription för möjligheterna att få uppehållstill- stånd.

I det första avgörandet rör det sig om en då underårig pojke

(A) som ansökte om asyl i Sverige tillsammans med sin far. An- sökan avseende A gjordes i en annan identitet, först flera år senare uppgav fadern de identitetsuppgifter avseende A som så småning- om kom att godtas. När avslagsbeslutet den 27 september 2001 vann laga kraft var A fortfarande ett barn och registrerad under den

201

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

felaktiga identiteten. Verkställighetsärendet överlämnades till polis- myndigheten i augusti 2004. Av Polismyndighetens anteckningar framgår bl.a. att fadern i kontakt med myndigheten uppgav att han skulle komma att medverka vid verkställighet och att han skulle vidarebefordra en kallelse till A. Både far och son uteblev emeller- tid från möte med gränspolisen varför de också efterlystes den 2 november 2004. Den 18 november 2005 ansökte A på nytt om uppehållstillstånd.

Migrationsverket avslog ansökan och framhöll i sin bedömning av preskriptionens betydelse att A:s agerande hade varit den avgör- ande orsaken till att avlägsnandebeslutet inte hade kunnat verkställas. Därmed ansågs inte hinder finnas mot att på nytt besluta om av- lägsnande.

Migrationsdomstolen avslog A:s överklagande och angav som skäl bl.a. att A, som var 16 år då beslutet om avlägsnande vann laga kraft, hade uppgett fel identitet och hållit sig undan verkställighet. Därmed ansåg domstolen att undantag skulle göras från presum- tionsregeln gällande preskriberade avlägsnandebeslut.

A överklagade till Migrationsöverdomstolen och anförde bl.a. följande. Det är inte hans fel att verkställighet inte har kunnat ske. Han kom till Sverige som barn och allt beslutsfattande sköttes av fadern. Han har inte själv hållit sig undan utan följt med fadern. Han har inte haft kännedom om polisens kallelser. Han har endast undanhållit sig under ett av de sju år han vistats i Sverige och detta var för honom själv omedvetet. Eftersom verkställigheten således har fördröjts på grund av förhållanden som han inte kunnat råda över ska den illegala vistelsen inte ha någon inverkan.

Migrationsöverdomstolen redogör inledningsvis för rättsläget mot bakgrund av vad som uttalats i förarbetena samt med hänvisning till tidigare praxis från Utlänningsnämnden (UN 15-92, 28-92 och 401-00). Migrationsöverdomstolen gör mot denna bakgrund be- dömningen att det måste göras en åtskillnad mellan beslut som inte kunnat verkställas trots medverkan av den asylsökande och beslut som inte kunnat verkställas på grund av att den asylsökande inte samarbetat eller hållit sig undan. Domstolen framhåller också sär- skilt att det i första hand är den av- eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyl- diga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet. Det är vidare, framhåller Migrationsöverdomstolen, den sökande som ska visa att

202

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

preskription inträtt utan egen förskyllan och inte verkställande myn- digheter som ska visa att beslutet att av- eller utvisa sökanden inte har kunnat verkställas.

Migrationsöverdomstolen prövar därefter de individuella omstän- digheterna i målet och anför bl.a. följande. A fyllde 18 år i decem- ber 2002 och är därefter att betrakta som vuxen. I den mån A, i myndig ålder, frivilligt lämnat över hanteringen av sin asylansökan till sin far, har han också att ta konsekvenserna av faderns hand- lande och får stå risken för de följder detta fått. A har visserligen vistats i Sverige i över sju år, men av dessa har fyra år varit illegal vistelsetid. Dessutom har A lämnat falska identitetsuppgifter och undanhållit sig verkställighet. Därmed finns skäl för att frångå huvud- regeln om att bevilja uppehållstillstånd på grund av att det tidigare beslutet om avvisning eller utvisning preskriberats. Migrationsöver- domstolen avslår därmed överklagandet.

Det andra avgörandet handlar om en vuxen man (B) från Kina, som sökte asyl i Sverige 1998. Migrationsverket avslog ansökan och i september 2001 vann avlägsnandebeslutet laga kraft. Den 27 april 2004 överlämnade Migrationsverket verkställighetsärendet till Polis- myndigheten som den 15 juni 2005 beslutade att ta B i förvar efter- som han var försvunnen vid den planerade verkställigheten samma dag. B ansökte på nytt om uppehålls- och arbetstillstånd efter att det tidigare avlägsnandebeslutet preskriberats den 3 september 2005.

Migrationsverket avslog ansökan och anförde bl.a. att det i nor- malfallet gäller en stark presumtion för att en person vid förnyad ansökan efter preskription ska ges tillstånd att stanna kvar i landet men om den enskilde har hållit sig undan verkställigheten bör det inte vara uteslutet att på nytt ta upp frågan om avlägsnande. Migra- tionsverket fann att B:s agerande hade varit den avgörande orsaken till att avlägsnandebeslutet inte hade kunnat verkställas. Därmed ansågs inte hinder finnas mot att på nytt besluta om avlägsnande.

Migrationsdomstolen biföll B:s överklagande. Migrationsdom- stolen anförde bl.a. att undantag från huvudregeln om konsekvenserna av preskription borde göras då den enskilde själv måste bära bördan av att avlägsnandet inte kunnat genomföras. Migrationsdomstolen angav emellertid också att ansvariga myndigheter borde kunna för- klara vilka åtgärder som vidtagits för att möjliggöra en verkställig- het och varför dessa misslyckats, när så lång tid förflutit utan att avlägsnandebeslutet verkställts. Enligt migrationsdomstolen var det

203

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

förvisso en besvärande omständighet för B att han hade avvikit från en planerad verkställighetsresa och därefter hållit sig undan. Sam- tidigt hade han bara hållit sig undan under ett knappt halvår, varför

– med beaktande också av vad som övrigt framkommit om bl.a. B:s psykiska hälsa – detta inte borde påverka hans möjligheter att be- viljas uppehållstillstånd. Omständigheterna som talade mot presum- tionen för att B skulle beviljas uppehållstillstånd var enligt dom- stolen inte tillräckligt starka.

Migrationsverket överklagade till Migrationsöverdomstolen och anförde bl.a. att eftersom B avvek från en planerad verkställig- hetsresa hade hans agerande varit den enda och avgörande orsaken till att avlägsnandebeslutet inte kunnat verkställas. Några läkarintyg som visade att B:s hälsa innebar hinder för honom att medverka i verkställighetsarbetet fanns inte. Migrationsverket uppgav också att man varit i kontakt med hemlandsambassaden och arbetat aktivt med B för att förmå honom att medverka till att fastställa hans identi- tet.

Migrationsöverdomstolen redogör, på samma sätt som i det första avgörandet, inledningsvis för rättsläget mot bakgrund av vad som uttalats i förarbetena samt med hänvisning till tidigare praxis från Utlänningsnämnden. Därefter prövar Migrationsöverdomstolen de individuella omständigheterna i målet och anför bl.a. följande. B hade förvisso vistats i Sverige under åtta år, men fyra av dessa utgjordes av illegal vistelsetid. Dessutom konstateras att B hade avvikit från en planerad verkställighet där det funnits en beställd resa och utfärdad resehandling, samt därefter undanhållit sig tills preskription inträdde. Mot bakgrund av detta agerande finns det enligt Migrationsöver- domstolen skäl att frångå huvudregeln om att bevilja uppehållstillstånd på grund av att det tidigare avlägsnandebeslutet upphört att gälla. Migrationsöverdomstolen bifaller således Migrationsverkets överklag- ande och undanröjer migrationsdomstolens beslut att bevilja B uppe- hållstillstånd.

6.2.3Migrationsdomstolarnas avgöranden

Migrationsdomstolarnas målhanteringssystem, VERA, möjliggör inte sökningar på specifika rättsfrågor eller förekomsten av olika for- muleringar i domskrivningen. Däremot finns en möjlighet att i

204

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

VERA avgränsa en sökning till att endast omfatta avgöranden tillhörande vissa särskilda måltyper. Således skulle det vid en sök- ning vara möjligt att i viss mån begränsa mängden avgörande där frågan om preskription skulle kunna ha varit föremål för bedöm- ning. Till saken hör att Domstolsverket har gjort en gallring i VERA vilket medför att inga migrationsdomstolsavgörande från tiden före MIG 2009:13 finns kvar i digital form. En sökning i VERA efter mål rörande preskription låter sig därför i denna del överhuvud- taget inte göras. Någon kommersiell rättsfallsdatabas som i större omfattning redovisar migrationsdomstolspraxis från tiden före 31 mars 2009 finns inte heller. Genom rättsfallsdatabasen Infotorg har vi dock fått tillgång till ett mindre antal domar i mål rörande pre- skription.

För att få ett bättre underlag för kartläggningen har vi manuellt gått igenom 2 274 arkiverade domar och slutgiltiga beslut från migra- tionsdomstolarna från mars och april 2008.6 Bland dessa avgöranden rörande samtliga migrationsdomstolarnas måltyper har vi identi- fierat de domar i vilka en materiell prövning av konsekvenserna av preskription varit föremål för bedömning. Vi har också kontaktat migrationsdomstolarna och därigenom i viss utsträckning blivit upp- lysta om förekomsten av relevanta äldre avgöranden. Sammanlagt har vi genom dessa olika åtgärder fått del av 41 domar, att lägga till grund för vår genomlysning av äldre migrationsdomstolspraxis. Vår bedömning är att materialet genom dessa åtgärder blivit tillräckligt omfattande för att ge oss en bild av hur migrationsdomstolarna tidigare hanterade frågan om preskriberade avlägsnandebeslut, att lägga till grund för den analys av effekterna av MIG 2009:13 som vi enligt kommittédirektiven ska göra.

6 Under mars–april 2008 meddelade Migrationsdomstolen i Malmö 640 domar och slutgiltiga beslut medan Migrationsdomstolen i Göteborg meddelade 449 domar och slutgiltiga beslut. Samtliga dessa avgöranden har gåtts igenom. Under mars 2008 meddelade Migrationsdom- stolen i Stockholm 1 185 domar och slutgiltiga beslut och i april samma år meddelades 1 170. Med beaktande av utredningens snäva tidsramar har vi begränsat oss till att avseende Migra- tionsdomstolen i Stockholm gå igenom avgöranden från mars 2008.

205

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Vilken domstol har gjort prövningen?

En stor andel av de domar som ingår i kartläggningen har med- delats i Göteborg (Göteborg 56 procent, Stockholm 22 procent, Malmö 22 procent). Detta kan i vart fall delvis förklaras av att det i första hand är från Migrationsdomstolen i Göteborg som vi har blivit uppmärksammade på äldre avgöranden, samt att andelsmässigt fler av de avgöranden som vi kunnat få tillgång till genom Infotorg meddelats av denna domstol. Huruvida frågan om preskription också var vanligare i målen vid Migrationsdomstolen i Göteborg än vid de två andra domstolarna under tiden före MIG 2009:13 låter sig inte besvaras av vår undersökning. Däremot kan konstateras att rättspraxis från Migrationsdomstolen i Göteborg till stor del kom- mer att prägla vår genomlysning av hur migrationsdomstolarna han- terade frågan om preskriberade avlägsnandebeslut före MIG 2009:13.7

Vilket är verkställighetslandet mot vilken prövningen görs?

Domarna i materialet har sorterats utifrån vilket land den asylsök- ande i enlighet med Migrationsverkets överklagade beslut ska verk- ställas till. Som framgår av figur 6.1 är variationen stor. Det enda enskilda verkställighetsland som förekommer i någon större om- fattning i materialet är Irak, vilket var det angivna verkställighets- landet i 13 (32 procent) av de beslut som överprövades av migra- tionsdomstolarna. I 2 av de samtliga 41 undersökta domarna framgår vidare att prövningen gällde statslösa.

7 Genom en kategorisering av domar utifrån vilken migrationsdomstol som meddelat domen kan tänkas att eventuella olikheter i rättstillämpningen mellan de respektive domstolarna skulle kunna identifieras. Samtidigt vill vi poängtera att en svensk domares självständighet är grund- lagsskyddad och att den nationella instans som normalt har att meddela vägledande avgör- anden (prejudikat) på migrationsrättens område är Migrationsöverdomstolen. Någon formell möjlighet att på respektive domstol utöva lokal styrning över de olika domarnas rättstillämp- ning finns alltså inte. Även om tolkningen av gällande lagstiftning och av vägledande avgör- anden i varje mål således är ett resultat av den enskilde domarens överväganden (i tillämpliga fall även nämndemäns) utesluter inte detta att användningen av mallskrivningar och kollegial påverkan för med sig att vissa resonemang är mer vanligt förekommande i domskrivningen på en domstol jämfört med en annan. Med beaktande av att vårt underlag är begränsat bör dock några långtgående slutsatser inte kunna dras i detta avseende. I vilken mån någon even- tuell domstolsspecifik praxis ändå finns, eller har funnits, omfattas inte av denna utrednings uppdrag att undersöka.

206

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

Figur 6.1 Vilket är verkställighetslandet?

Irak

Libanon

Bosnien

Indien

Övriga

Migrationsdomstolarnas bedömning av betydelsen av inträdd preskription

Bland de 41 domarna i materialet återfinns 13 domar där migrations- domstolen gjort bedömningen att uppehållstillstånd ska beviljas som ett resultat av att ett tidigare avlägsnandebeslut har preskriberats. I dessa 32 procent av domarna konstaterar migrationsdomstolarna genomgående att det föreligger en presumtion, alternativt huvud- regel, för att uppehållstillstånd ska beviljas efter preskription (se fi- gur 6.2). Migrationsdomstolarna uttrycker sig vanligen på liknande sätt och framhåller vid en sammantagen bedömning att ”de om- ständigheter som talar mot presumtionen för uppehållstillstånd inte är av sådan att styrka att uppehållstillstånd kan vägras”8 eller att ”det saknas skäl att frångå huvudregeln om att bevilja uppehålls- tillstånd på grund av att det tidigare beslutet om avvisning upphört att gälla”9.

Gemensamt för samtliga dessa bifallsdomar är vidare att uppe- hållstillstånd synes beviljas som en direkt följd av preskriptionen, eftersom det bedöms saknas tillräckliga skäl att frångå presum- tionen/huvudregeln om uppehållstillstånd. Det är inte i något fall

8Se t.ex. Migrationsdomstolen i Malmö, UM 1876-06.

9Se t.ex. Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 1798-07.

207

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

gående slutsatser inte dras av denna variation i bifallsfrekvensen mellan domstolarna som finns i materialet.

Figur 6.3 Antalet bifall som en följd av preskription, respektive avslag, per domstol

Avslag

10				Bifall

Göteborg

Malmö

Stockholm

Vilka omständigheter lyfts fram i bifallsdomarna?

En avgörande fråga för migrationsdomstolarna i bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas till följd av att ett tidigare avlägs- nandebeslut preskriberats är, redan före MIG 2009:13, vilket ansvar den enskilde har för att verkställighet ej kunnat genomföras. En bedömning av hur den enskilde agerat under tiden som avlägsnande- beslutet varit verkställbart är således central. I majoriteten av bi- fallsdomarna (åtta stycken) gör migrationsdomstolen bedömningen att den enskilde inte agerat på något försvårande sätt varför, med beaktande också av andra omständigheter, huvudregeln om att uppe- hållstillstånd ska beviljas efterföljs (se figur 6.4). Migrationsdomstolen uttrycker sig exempelvis på följande sätt:

Familjen [NN] har inte återvänt till sitt hemland efter att deras beslut vunnit laga kraft.

Av utredningen framgår inte annat än att familjen [NN] samarbetat med Migrationsverket efter att ha fått avslag på asylansökan. Det har inte framkommit att de brustit när det gäller deras medverkan till att

209

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

verkställas. Det är ostridigt att de alltid har hållit sig tillgängliga för myndigheterna och att de aldrig varit gömda.10

I fyra av bifallsdomarna framgår att den enskilde i vart fall under någon period av den tid som avlägsnandebeslutet varit verkställbart har hållit sig undan. Detta framhålls i dessa domar som en besvär- ande omständighet för den enskilde, men bedöms alltså inte ensamt tala emot presumtionen för uppehållstillstånd med sådan styrka att uppehållstillstånd kan vägras. I ytterligare en dom framgår i stället att den enskilde tydligt deklarerat att hen vägrar att återvända till hemlandet frivilligt. Inte heller denna omständighet anses, vid en sam- mantagen bedömning, med tillräcklig styrka tala mot presumtionen för uppehållstillstånd i det aktuella målet.

Figur 6.4 Vad anges om den enskildes agerande i bifallsdomarna?

		Undanhållit sig i


		perioder
31%
		Uttryckt ovilja


		återvända frivilligt
61%		Funnits tillgänglig och
8%

ej framkommit att försvårat verkställigheten

En omständighet som ges en framträdande betydelse i domstolar- nas resonemang är i vilken utsträckning de svenska myndigheter som haft ansvar för verkställigheten av avlägsnandebeslutet agerat för att få till stånd en verkställighet. I nästan hälften (sex stycken)

10 Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 1384-08.

210

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

av bifallsdomarna i materialet lyfts en bristfällig aktivitet från myn- digheternas sida, eller i vart fall avsaknaden av dokumentation av en tillräcklig aktivitet, fram som en omständighet som talar för att den enskilde inte kan hållas ansvarig för en utebliven verkställighet (se fi- gur 6.5). Migrationsdomstolarna ger uttryck för detta på exempelvis följande två olika sätt:

Migrationsverket har uppgivit att man under våren 2002 överlämnat verkställigheten till polisen och att polisen under 2002 fattat beslut om förvar och utfärdat en personefterlysning. Därutöver framgår inte vilka verkställighetsåtgärder polisen respektive Migrationsverket vidtagit för att få en verkställighet till stånd. Vad som framkommit i målet visar således inte att verkställande myndigheter fortlöpande har undersökt möjligheten till verkställighet. Verkställande myndigheter kan därför inte anses ha gjort vad som rimligen kan begäras av dem.11

Av utredningen framgår inte vilka åtgärder som vidtagits för att lokali- sera [NN] sedan ärendet om verkställighet överlämnats till polisen. Det framgår inte heller om hon under denna tid varit efterlyst eller om något ytterligare egentligt försök att verkställa avvisningsbeslutet har gjorts.12

Liknande resonemang om brister i verkställande myndigheters akti- vitet återfinns även i två domar som inte resulterade i att uppe- hållstillstånd beviljades till följd av att avlägsnandebeslutet preskribe- rats. I dessa båda domar ansågs vid den sammantagna bedömningen tillräckliga skäl för att frångå huvudregeln ändå finnas.

11Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 1446-06.

12Migrationsdomstolen i Malmö, UM 1876-06.

211

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

att det tidigare avlägsnandebeslutet har preskriberats. I dessa domar anses den enskilde på olika sätt ha ett ansvar för att beslutet inte har kunnat verkställas.

Den klart vanligaste omständigheten i en enskilds agerande som lyfts fram av migrationsdomstolarna till intäkt för att preskriptionen inte har inträtt utan dennes förskyllan är att vederbörande hållit sig undan svenska myndigheter (se figur 6.6). Ett sådant undanhåll- ande kan ha uppdagats exempelvis genom att den enskilde inte infunnit sig vid möten som hen kallats till och därefter inte kunnat påträffas eller att hen avvikit i samband med en planerad verk- ställighetsresa. I flertalet av dessa 14 domar har den enskilde be- dömts ha hållit sig gömd i längre perioder och därmed orsakat preskriptionen av avlägsnandebeslutet. Bland dessa fall finns exem- pel på hur migrationsdomstolen efter en kortfattad redovisning av sina skäl härför, relativt enkelt kommer till slutsatsen att avsteg från huvudregeln om uppehållstillstånd bör göras:

Domstolen konstaterar i likhet med Migrationsverket att klaganden efter att beslutet att utvisa honom hade vunnit laga kraft den 13 juni 2002 har hållit sig undan verkställighet. Mot denna bakgrund bedömer domstolen att det finns skäl att meddela ett nytt utvisningsbeslut, om det inte framkommer sådana omständigheter som utgör grund för att bevilja uppehållstillstånd.14

Samtidigt finns exempel på hur undanhållandet tillsammans med också andra aspekter i den enskildes agerande ges avgörande bety- delse:

[NN] har vistats i Sverige i mer än fem år, men drygt två av dessa har utgjort illegal vistelsetid. Därtill kommer att han hållit sig undan tidigare verkställighet och uppträtt under falsk identitet. Mot denna bakgrund anser migrationsdomstolen att det föreligger skäl att frångå huvudregeln om att bevilja uppehållstillstånd på grund av att det tidigare beslutet om avvisning upphört att gälla.15

14Migrationsdomstolen i Stockholm, UM 8547-07.

15Migrationsdomstolen i Malmö, UM 484-08.

213

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Figur 6.6 Vad lyfts fram om den enskildes agerande i avslagsdomarna?

Undanhållande,	Falska id-	Ej samarbetat i	Passivitet	Ej visat ej
avvikande	uppgifter	specifika frågor		kunnat
				återvända

Utöver undanhållande är det förhållandet att den enskilde lämnat falska identitetsuppgifter en omständighet som är ganska vanligt förekommande i avslagsdomarna i materialet. Lika ofta, i sex domar, framhåller domstolen att individen inte samarbetat i specifika delar av verkställighetsarbetet eller har underlåtit att utföra konkreta upp- gifter som svenska myndigheter har ålagt denna i syfte att möjlig- göra en verkställighet av avlägsnandebeslutet. Det kan exempelvis vara fråga om att den enskilda personen inte har lämnat informa- tion eller inkommit med handlingar som hen sedan visat sig ha till- gång till:

Migrationsdomstolen delar emellertid Migrationsverkets uppfattning att [NN] inte har medverkat till att verkställighet av beslutet har kunnat ske. Han har undanhållit sitt körkort, vilket haft betydelse för ambassadens möjlighet att skaffa resehandlingar och har i övrigt inte heller samarbetat för att verkställighet skall kunna äga rum.16

Det kan också vara fråga om bristande vilja från individen att genom- föra konkreta åtgärder för att kunna återvända:

[NN] har av Migrationsverket informerats om skyldigheten för honom att följa beslutet om utvisning. Han har emellertid sagt att han inte tänker medverka till att skaffa handlingar från irakiska ambassaden

16 Migrationsdomstolen i Malmö, UM 475-08.

214

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

eller ta kontakt med IOM för att skapa förutsättningar för att kunna återvända till Irak.17

I ett mindre antal domar lyfter domstolen inte fram någon konkret omständighet i individens agerande som har inverkat menligt på möjligheten att verkställa avlägsnandebeslutet. I stället tycks dom- stolen i dessa tre domar lägga vikt vid den enskilda personens passi- vitet när man betonar att hen ”inte självmant agerat för att tillse att verkställighet av det tidigare avvisningsbeslutet kunnat genom- föras”18. Samtidigt lägger domstolen också vikt vid att individen har bevisbördan då man också uttalar att hen ”heller inte visat att verk- ställighet inte kunnat ske”.

Avslutningsvis har två domar identifierats i materialet där om- ständigheterna bedöms vara sådana att de anförda praktiska svårig- heterna med att återvända ifrågasätts. Detta då individen i det ena fallet tidigare kunnat resa åter till hemlandet respektive i det andra fallet uppgett sig ovillig att självmant återvända samtidigt som åter- vändande till den aktuella regionen också visat sig möjlig för andra.

Hur redovisas bedömningen av preskriptionens betydelse?

I nästan samtliga domar som ingår i materialet har en uttrycklig be- dömning gjorts av frågan om betydelsen av att preskription inträtt (se figur 6.7). I det stora flertalet av dessa gör domstolen inled- ningsvis bedömningen, ofta under egen rubrik, av om det finns möjlighet att meddela ett nytt avlägsnandebeslut trots att det tidi- gare beslutet preskriberats eller om huvudregeln om att uppehålls- tillstånd ska beviljas är tillämplig. Först därefter tas ställning till på vilken grund uppehållstillstånd ska beviljas när den enskilde inte kan lastas för preskriptionen och huvudregeln blir tillämplig, respek- tive om någon annan grund för tillstånd föreligger även om så inte skulle vara fallet. På samma sätt har Migrationsverket gjort sin be- dömning i de allra flesta beslut som vi har fått del av, då de ofta funnits som bilagor till domarna i materialet.

17Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 723-08.

18Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 2140-07.

215

Uppehållstillstånd som en följd av preskription SOU 2017:84

Figur 6.7	Har en uttrycklig bedömning av konsekvenserna av inträdd
	preskription gjorts?19

45
45
40
40
35
35
30
30
25			Ja


20
			Nej

15



10
10
5
5
0
0	Migrationsdomstolen	Migrationsverket
	Migrationsdomstolen	Migrationsverket

I materialet har vi emellertid identifierat två beslut från Migra- tionsverket, såväl som två domar från migrationsdomstolarna, där någon uttrycklig bedömning i preskriptionsfrågan inte redovisas. I det ena fallet där Migrationsverket inte avhandlat preskriptions- frågan i sitt beslut görs en sådan prövning av migrationsdomstolen. I det andra fallet återfinns emellertid inte heller några uttryckliga resonemang rörande preskriptionsfrågan i migrationsdomstolens påföljande dom. Migrationsdomstolen berör i domskälen i vart fall inte uttryckligen att det tidigare avlägsnandebeslutet preskriberats. I stället konstaterar domstolen att synnerligen ömmande omstän- digheter varken föreligger på grund av medicinska skäl eller till följd av den tid som klaganden tillbringat i Sverige innan man slutligen anger följande:

Inte heller vid en samlad bedömning av vad som framkommit i målet anser migrationsdomstolen att det föreligger synnerligen ömmande omständigheter.20

19I fråga om vilken bedömning som gjorts i det överklagade beslutet från Migrationsverket har vi i de fall beslutet inte bilagerats till migrationsdomstolens dom förlitat oss på den samman- fattning av beslutet som återfunnits i domen.

20Migrationsdomstolen i Stockholm, UM 5840-07.

216

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

I den andra domen där man, utifrån vad som uttalas i dom- skälen, kan ställa sig frågande till om en fullständig prövning av preskriptionens betydelse görs av migrationsdomstolen hade en ut- förlig sådan bedömning gjorts i det överklagade beslutet. Migra- tionsdomstolen ansluter sig i sin dom i huvudsak till Migrations- verkets bedömning och de skäl som myndigheten i sitt beslut angav till stöd för slutsatsen att några skyddsskäl inte förelåg. Någon hänvisning till Migrationsverkets bedömning i preskriptionsfrågan återfinns däremot inte. I stället anger domstolen:

Inte heller finns det skäl att företa en anknytningsutredning eller att bevilja honom uppehållstillstånd på någon annan grund.21

Det finns således exempel på att Migrationsverket respektive migra- tionsdomstolarna inte uttryckligen redovisat någon bedömning i preskriptionsfrågan. Någon slutsats om huruvida detta beror på att skälen för avgörandena formulerats otydligt eller att frågan inte behandlats närmare kan emellertid svårligen dras.

Hur många av domarna rör barnfamiljer?

En av domarna i materialet rör en familj där även barnens avlägs- nandebeslut hade preskriberats.22 I domen redovisas inte någon sär- skild bedömning av om det till följd av preskriptionen finns hinder mot att meddela nya avlägsnandebeslut för familjen och om det därmed också finns grund för att meddela uppehållstillstånd. I stället görs, med beaktande av principen om barnets bästa, en fördjupad bedömning av barnens anpassning till svenska förhållanden under deras fleråriga vistelse i landet. Migrationsdomstolen gör därefter, med särskild hänvisning till barnens förhållanden, bedömningen att hela familjens situation är sådan att permanent uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen ska beviljas.

21Migrationsdomstolen i Stockholm, UM 700-08.

22Migrationsdomstolen i Malmö, UM 2310-07.

217

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

6.3Migrationsdomstolarnas avgöranden under första kvartalet 2016 avseende konsekvenserna av inträdd preskription

För att kartlägga hur migrationsdomstolarna, efter Migrationsöver- domstolens vägledande avgörande MIG 2009:13, har hanterat frågan om preskription i asylmål har vi studerat samtliga domar från första kvartalet 2016, som finns tillgängliga i JP Infonet, där ordet ”pre- skription” förekommer. Såväl de domar som i domskälen innehåller ordet, som de domar där ”preskription” endast förekommer i ett bilagerat beslut från Migrationsverket har inkluderats i undersök- ningen. Endast de domar har valts ut där förutsättningar funnits för att göra en materiell bedömning av betydelsen av preskription. Med materiell bedömning menar vi här att domstolen haft möjligheter att bedöma om uppehållstillstånd kan beviljas som ett resultat av att det tidigare avlägsnandebeslutet preskriberats.

De domar där ordet ”preskription” förvisso omnämns men som rör andra måltyper, eller som återförvisats till Migrationsverket, har mot denna bakgrund gallrats innan den närmare analysen av migra- tionsdomstolarnas praxis påbörjats.23 Efter denna inledande gallring har vårt material kommit att utgöras av sammanlagt 87 individuellt motiverade domar från de fyra migrationsdomstolarna i Stockholm, Göteborg, Malmö och Luleå.24 Valet att begränsa kartläggningen till domar från första kvartalet 2016 motiveras dels av att under- sökningsmaterialet härmed bedöms bli tillräckligt stort, dels att det ger en relativt aktuell bild av migrationsdomstolarnas praxis utan att ikraftträdandet av lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (tidsbegränsade lagen) komplicerar analysen. Vilka konsekvenser den tidsbegränsade lagen har för möjligheterna till uppehållstillstånd på grund av inträdd preskription belyses i stället i avsnitt 7.3.

23Exempelvis mål om uppehållstillstånd på grund av anknytning, förvarsmål, mål om ny pröv- ning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen respektive mål om uppehållstillstånd efter ny pröv- ning.

24Domar som rör olika familjemedlemmar och som motiverats på samma sätt har hanterats som ett mål oavsett om de meddelats som ett gemensamt avgörande eller flera.

218

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

Vilken migrationsdomstol har gjort prövningen?

Hälften av de domar som ingår i kartläggningen har meddelats i Stockholm. Migrationsdomstolen i Malmö är den domstol som med- delat minst antal domar där konsekvenserna av inträdd preskription har bedömts.25 Om denna fördelning av mål rörande preskription är representativ över längre tid och vad den i så fall beror på låter sig inte besvaras av denna utredning. Det kan emellertid konsta- teras att rättspraxis från Stockholm och Göteborg till stor del kom- mer att prägla vår analys.

Vilket är verkställighetslandet mot vilket prövningen görs?

Domarna i undersökningsmaterialet har vidare sorterats utifrån vilket land den asylsökande i enlighet med Migrationsverkets överklagade beslut ska verkställas till.

Figur 6.8	Vilket är verkställighetslandet mot vilket prövningen görs?
35
30
25
20
15
10
5
0

Som figur 6.8 visar är variationen under urvalsperioden stor vad gäller vilket land den enskilde skulle komma att verkställas till, vilket van- ligen också är det land som han eller hon bedöms ha sitt ursprung i.

25 Stockholm 44, Göteborg 24, Luleå 10, Malmö 9.

219

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

inte göras. I stället får vi i första hand undersöka vad som i dom- arna lyfts fram till stöd för slutsatsen att preskription inte har in- trätt utan den enskildes förskyllan.

Vilka omständigheter lyfts i domarna fram till stöd för slutsatsen att preskriptionen inte medför att uppehållstillstånd ska beviljas?

I det stora flertalet granskade domar, se figur 6.10, har den enskilde genom sitt agerande bedömts, på ett eller annat sätt, ha försvårat eller förhindrat verkställigheten av det tidigare lagakraftvunna avlägs- nandebeslutet. Det kan exempelvis vara fråga om att den enskilde avvikit eller hållit sig undan, uppträtt under falsk identitet, under- låtit att utföra uppgifter som hen tilldelats av svenska myndigheter eller uttryckt en tydlig ovilja att medverka till verkställighet. På grund av sådant agerande hålls den enskilde i vart fall delvis ansvarig för att preskription inträtt, varför uppehållstillstånd inte beviljats. I många fall har migrationsdomstolarna mycket kort avhandlat frågan om preskription och gjort bedömningen att det finns förutsättningar att på nytt meddela ett avlägsnandebeslut eftersom den enskilde inte har ”visat att preskriptionen inträtt utan [NN:s] egen för- skyllan”.26 I dessa domar har migrationsdomstolarna i de egna dom- skälen således inte angett hur den enskilde agerat. I stället tycks domstolarnas sammantagna bedömning vara att den enskilde inte har uppfyllt sin initiala bevisbörda. I nästan alla dessa domar fram- går av det bilagerade eller sammanfattade beslutet från Migrations- verket emellertid något om hur den enskilde agerat. När så är fallet har vi inkluderat dessa av Migrationsverket utpekade omständig- heterna i sammanställningen i figur 6.10.

26 Se till exempel Migrationsdomstolen i Stockholms mål UM 125-16, Migrationsdomstolen i Göteborgs mål UM 5095-15, Migrationsdomstolen i Luleås mål UM 1535-15, Migrationsdom- stolen i Stockholms mål UM 8287-15, Migrationsdomstolen i Stockholms mål UM 2018-16.

221

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Figur 6.10 Vad lyfts fram om den enskildes konkreta agerande?

Undanhållande,	Ej samarbetat i	Uttrycklig ovilja	Falska id-
avvikande	specifika frågor	till samarbete	uppgifter

Utöver agerande som försvårat verkställigheten lyfter domstolarna också i stor omfattning fram avsaknaden av aktivitet från den en- skildes sida i syfte att förenkla och medverka till verkställighet. I sammanlagt 24 procent av de undersökta domarna (se figur 6.11) har den enskildes passivitet tagits upp som i vart fall en av flera omständigheter i bedömningen av om denne visat att preskription inträtt utan hens förskyllan. I nio domar (tio procent) anges ut- tryckligen passivitet eller avsaknad av självmant agerande som den enda omständigheten till grund för domstolens bedömning att pre- skription inte inträtt utan den enskildes förskyllan. I dessa domar kommer detta ofta till uttryck utan någon redogörelse för vad den enskilde hade kunnat göra:

Av utredningen i målen framgår att familjen har förhållit sig passiva i verkställighetsärendet och att det är på grund av deras agerande som verkställighetsbesluten har preskriberats. Med hänsyn härtill finns det möjlighet att frångå huvudregeln och meddela ett nytt avlägsnande- beslut om det inte nu framkommer sådana omständigheter som utgör grund för att bevilja uppehållstillstånd.27

27 Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 6896-15.

222

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

[NN] har inte självmant agerat för att se till att det tidigare avlägs- nandebeslutet kunnat verkställas och har inte heller visat att verk- ställighet inte kunnat ske sedan beslutet vann laga kraft.28

I ytterligare nio domar (tio procent) saknas resonemang om något konkret för verkställigheten försvårande agerande från den enskildes sida. Någon uttrycklig hänvisning till passivitet eller avsaknad av själv- mant agerande görs inte i dessa nio domar. I stället är det bristande medverkan till verkställighet i form av avsaknad av agerande från den enskildes sida som domstolarna synes grunda sina avgöranden på. Det finns exempel på att det redovisas på vilket sätt den en- skilde inte varit tillräckligt aktiv:

Migrationsdomstolen gör bedömningen att [NN] inte aktivt har med- verkat till verkställigheten av det tidigare utvisningsbeslutet. Detta stöds bland annat av att [NN] inte har lämnat in någon passhandling som kan styrka hans identitet samt att Migrationsverket behövt överlämna verkställighetsärendet till Polismyndigheten den [XX] för att beslutet skulle kunna verkställas.29

Samtidigt finns det bland dessa nio domar också exempel på att innebörden av vad som hade varit ett godtagbart agerande från den enskildes sida inte utvecklas:

Det framgår dock inte av handlingarna i målet att [NN] på något sätt har aktivt medverkat till att få till stånd en verkställighet av utvis- ningsbeslutet.30

Bland de sammanlagt 21 domarna vi identifierat där en passivitet från den enskildes sida på olika sätt lyfts fram i domskälen finns också tre exempel på att passiviteten varit en av flera omständigheter som tas upp. Tillsammans med en uttryckt ovilja att medverka till verkställighet, brister avseende lämnade identitetsuppgifter eller att den enskilde inte genomfört uppgifter som hen tilldelats har man i dessa mål kommit till slutsatsen att det inte funnits hinder mot att meddela ett nytt avlägsnandebeslut.

28Migrationsdomstolen i Stockholm, UM 1376-16.

29Migrationsdomstolen i Stockholm, UM 7322-15.

30Migrationsdomstolen i Luleå, UM 1382-16.

223

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Figur 6.11 I vilken utsträckning framhålls den enskildes passivitet?

10%		Passivitet som enda


		omständighet
		omständighet
10%		Inget konkret
10%

	4%	försvårande agerande
	4%
		Passivitet som en


		omständighet
76%		Försvårande agerande

Utöver att i domskälen lyfta fram aspekter i den enskildes agerande eller avsaknad av tillräckligt agerande, förekommer det även att Migrationsverkets överlämnande av verkställighetsärendet till Polis- myndigheten framhålls i bedömningen av om preskription inträtt utan den enskildes förskyllan (se figur 6.12).

Migrationsverket är den myndighet som i normalfallet, med undan- tag för när det är fråga om ett säkerhetsärende, ska verkställa sina egna beslut om avvisning eller utvisning (12 kap. 14 § 1–3 st. utlännings- lagen). Migrationsverket får dock lämna över ett avvisnings- eller utvisningsärende för verkställighet till Polismyndigheten, om den enskilde håller sig undan och inte kan anträffas utan myndighetens hjälp eller om det kan antas att tvång kommer att behövas för att verkställa beslutet (12 kap. 14 § 4 st. utlänningslagen). Ett överläm- nande till Polismyndigheten förutsätter alltså att Migrationsverket gör en bedömning av den enskildes framtida eller hittillsvarande age- rande och då kommer fram till att detta är sådant att Polismyndig- hetens hjälp behövs för att möjliggöra en verkställighet.

224

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

Figur 6.12 Överlämnandet av verkställighetsärendet till Polismyndigheten framhålls i bedömningen

21%		Nej
21%

		Ja, som en av flera


		omständigheter
		Ja, som ensam
		Ja, som ensam
	78%	omständighet
	78%

Som framgår av figur 6.12 har migrationsdomstolarna i 22 procent av de granskade domarna fört fram Migrationsverkets beslut att överlämna verkställighetsärendet till Polismyndigheten som i vart fall ett skäl till varför preskription inte kan anses ha inträtt utan den enskildes förskyllan. Exempelvis återfinns följande motivering i mate- rialet:

[NN] har inte följt sitt tidigare lagakraftvunna beslut om utvisning. Av utredningen framgår att hon i stället hållit sig undan och att ärendet om verkställighet fick lämnas över till polisen. Hon har där- med inte visat att preskriptionen av utvisningsbeslutet har inträtt utan hennes förskyllan.31

I en av domarna i undersökningsmaterialet var överlämnandet som sådant den enda omständighet som angavs av Migrationsverket som skäl för bedömningen i det överklagade beslutet. Migrationsverket motiverar sitt ställningstagande avseende effekterna av preskription på följande sätt:

31 Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 6877-15.

225

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Eftersom familjens ärende lämnades över till polis den [XX] anser Migrationsverket att preskription inte har skett utan deras förskyllan. Därför får familjen inte uppehållstillstånd enligt 12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen.”32

Någon beskrivning av vilka överväganden som låg bakom överläm- nandet till Polismyndigheten eller någon beskrivning av på vilket sätt den berörda familjen agerat eller möjligen inte agerat för att medverka till en verkställighet, återfinns inte i Migrationsverkets beslut. Migrationsdomstolen för inte heller några sådana uttryck- liga resonemang i sin dom, när den prövar överklagandet, utan ut- talar i stället endast att det ”[a]v utredningen i målet framkommer att familjen inte medverkat till verkställigheten av utvisningsbeslu- ten i den utsträckning som skäligen kan krävas”.

Det står klart att den enskilde förväntas respektera ett meddelat avvisnings- eller utvisningsbeslut och således som utgångspunkt har en skyldighet att självmant lämna landet om ett sådant beslut med- delats.33 Samtidigt har i tidigare praxis svenska myndigheters age- rande för att möjliggöra en verkställighet också i vissa fall beaktats (se avsnitt 6.2.1 och 6.2.3). I de domar som analyserats från första kvartalet 2016 har emellertid denna aspekt berörts i mycket be- gränsad omfattning (se figur 6.13). I endast en av domarna i urvalet berör domstolen hur verkställande myndigheter agerat och vilken betydelse detta kan få för bedömningen av om preskription inträtt utan den enskildes förskyllan.

32Migrationsdomstolen i Luleå, UM 1609-15.

33Se bl.a. prop. 1997/98:173 s. 18, MIG 2009:13 och MIG 2008:23.

226

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Figur 6.14 Hur många av domarna rör barnfamiljer?

11%

Endast vuxna

Vuxna med barn

89%

I nio av de tio domarna återfinns ingen uttrycklig bedömning av barnens ansvar för den bristande medverkan som enligt migrations- domstolarna på olika sätt manifesterats i målen. Några resonemang om samma krav kan ställas på barn som på vuxna i denna del förs inte. Däremot förs i alla domar rörande barn i underlaget uttryck- liga resonemang rörande barnens särskilda utsatthet och anpassning till Sverige inom ramen för domstolens bedömning av särskilt öm- mande omständigheter (5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen). I två av domarna beviljas också permanent uppehållstillstånd på delvis denna grund. I en av bifallsdomarna anger migrationsdom- stolen bl.a. följande när domstolen i domskälen bedömer de båda minderåriga barnens anpassning till Sverige:

Att vistelsetiden har blivit så lång har inte heller berott på deras eget agerande utan på deras föräldrars agerande. De har inte haft någon möjlighet att påverka sin egen situation och vistelse i Sverige.34

I underlaget har vi därutöver identifierat en dom där migrations- domstolen, redan inom ramen för sin bedömning av konsekvenserna av att ett avlägsnandebeslut har preskriberats, tar uttrycklig hänsyn till att prövningen avser ett barn. Migrationsdomstolen kommer i

34 Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 7164-15.

228

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Figur 6.15 Har en uttrycklig bedömning av konsekvenserna av inträdd preskription gjorts?

Inte av migrationsdomstolen

Inte av Migrationsverket

87%

I stället för klart uttalade ställningstaganden i preskriptionsfrågan återfinns i dessa nio procent av domarna resonemang av följande karaktär, ibland efter att frågor såsom hälsoskäl och anpassning till Sverige uttryckligen avhandlats:

Migrationsdomstolen finner vid en sammantagen bedömning av om- ständigheterna i målet att det inte föreligger några synnerligen ömmande omständigheter i förevarande fall.36

Inte heller av utredningen i övrigt har framkommit att hans situation, enskilt eller sammantaget, medför att förutsättningarana i 5 kap. 6 § UtlL är uppfyllda.37

I flertalet av de granskade domarna återfinns Migrationsverkets överklagade beslut som en bilaga. Därmed har vi också i viss mån fått en bild av hur Migrationsverket avhandlat preskriptionsfrågan. Vi har då kunnat se att Migrationsverket, i tre av de ärenden som överprövats av migrationsdomstolarna under den aktuella tidsperi- oden, inte gjort någon uttrycklig bedömning av om preskription

36Migrationsdomstolen i Malmö, UM 224-16 m.fl.

37Migrationsdomstolen i Luleå, UM 1739-15.

230

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

För att få en inblick i hur Migrationsverket på senare tid har agerat har vi granskat de beslut från Migrationsverket under första kvar- talet 2016 där permanent uppehållstillstånd beviljats med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.38 Totalt beviljades uppehållstillstånd i 292 ärenden. Vi har inte undersökt beslut som rör ensamkom- mande barn.39 Precis som i andra delar av utredningen har vi vidare enbart närmare granskat individuellt motiverade beslut.40 De beslut som visat sig vara felklassificerade eller som är registrerade som bifall till följd av att migrationsdomstolen ändrat Migrationsverkets beslut har också gallrats.

Efter denna sortering av Migrationsverkets beviljade uppehålls- tillstånd återstår 114 beslut av intresse för utredningen, från den valda tidsperioden (se figur 6.17). Bland dessa 114 beslut har vi åter- funnit ett beslut där uppehållstillstånd har beviljats, som en konse- kvens av att preskription inträtt. Därutöver har vår granskning visat att det i ytterligare 27 ärenden var fråga om personer med ett preskriberat avlägsnandebeslut. I dessa ärenden bedömdes den en- skilde inte ha agerat på ett sådant sätt att preskriptionen som sådan kunde ligga till grund för ett uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § ut- länningslagen. I dessa 27 ärenden, precis som i de återstående 86 be- sluten i undersökningsmaterialet, beviljade Migrationsverket i stället uppehållstillstånd med stöd av lagrummet med beaktande av andra omständigheter såsom ohälsa, anpassning, situationen i hemlandet och praktiska verkställighetshinder.

38Av Rättsligt ställningstagande angående handläggningen vid preskription, SR 37/2016, fram- går att det är med stöd av detta lagrum som Migrationsverket eventuellet beviljar uppehålls- tillstånd som en följd av preskription.

39Någon granskning av bedömningen av ensamkommande barns ärenden har inte gjorts då utredningen arbetat utifrån hypotesen att sådana barn ytterst sällan befinner sig i Sverige med ett verkställbart avlägsnandebeslut under de fyra år (i vart fall inte utan att först bli vuxna) som krävs för att detta ska preskriberas.

40Beslut som rör olika familjemedlemmar och som motiverats på samma sätt har hanterats som ett beslut oavsett om de meddelats som ett gemensamt avgörande eller som flera.

233

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Figur 6.17 Migrationsverkets beviljade uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen kvartal 1 2016

		Tillstånd som en följd av


		preskription
	24%
		Preskription ger inte
		Preskription ger inte
		tillstånd, men andra
		ömmande
		omständigheter gör det
75%		Preskription har inte


		inträtt, tillstånd ges
		inträtt, tillstånd ges
		p.g.a. ömmande
		omständigheter

Det enda beslutet i undersökningsmaterialet där uppehållstillstånd meddelats som en följd av preskription rör en sökande med tidigare hemvist i Elfenbenskusten. Migrationsverket gör bedömningen att hen aktivt medverkat till att verkställa det tidigare beslutet om ut- visning. I beslutet lyfts fram att sökanden har gjort försök att ordna fram identitetshandlingar till verkställighet både genom den ivorianska ambassaden och genom kommunhuset i hemlandet. Migrations- verket noterar vidare att sökanden också samarbetat avseende verk- ställighet till Togo, trots att hen hela tiden vidhållit att hen endast är medborgare i Elfenbenskusten. Mot denna bakgrund ansågs sök- anden ha visat samarbetsvilja till tidigare verkställighet, men att pre- skription inträtt utan hens förskyllan.

I 12 av de totalt 28 besluten (43 procent) som rör personer med ett preskriberat avlägsnandebeslut är det fråga om familjer med barn. Inte i något av dessa beslut gör Migrationsverket bedömningen att det föreligger hinder mot att ta upp frågan om avlägsnande på nytt till följd av att preskription inträtt utan de enskildas förskyllan. Någon uttrycklig bedömning av barnens ansvar för att avlägsnande- besluten inte har kunnat verkställas görs inte i besluten. När en bedömning av om särskilt ömmande omständigheter föreligger be-

234

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

aktas i stället barnens anpassning till Sverige och hur denna har upp- kommit (5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen).

6.5Migrationsverkets rättsliga ställningstaganden, kommentarer och exempelbeslut avseende preskription

Vi har ovan sökt kartlägga hur Migrationsöverdomstolens avgör- ande MIG 2009:13 påverkat migrationsdomstolarnas rättstillämp- ning genom att undersöka domar meddelade såväl före Migrations- överdomstolens vägledning, som domar meddelade därefter. Någon motsvarande jämförelse mellan Migrationsverkets beslut i ärenden rörande preskription före respektive efter MIG 2009:13 har vi inte gjort. I stället har vi, i avsnitt 6.4, granskat de uppehållstillstånd som Migrationsverket beviljat med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen under första kvartalet 2016 och därigenom fått viss inblick i hur preskriptionsfrågan hanterats av Migrationsverket i närtid. Nedan kommer vi därutöver redogöra för vad som uttalats i rättsliga ställ- ningstaganden och praxisbeslut som är vägledande för rättstillämp- ningen vid Migrationsverket, före och efter 2009 års avgörande för att ytterligare bilda oss en uppfattning om effekterna av överdom- stolens vägledning.41

Praxisbeslut före 31 mars 2009

Vid tiden före Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2009:13 fanns två så kallade praxisbeslut publicerade i Lifos som vägledning för Migrationsverkets rättstillämpning i ärenden där den sökande hade ett tidigare meddelat avlägsnandebeslut som preskriberats.42 En genomgång av besluten kan bidra till att ge oss en bild av hur Migrationsverket såg på preskriptionsfrågan före den 31 mars 2009. Båda de relevanta praxisbesluten utgjordes av beslut från Utlännings-

41Före 2009 fanns det inga rättsliga ställningstaganden utan i stället vägledande beslut eller praxisbeslut.

42Enligt uppgift från Migrationsverkets landinformationsenhet, Lifos, till utredningen 2017- 02-16.

235

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

nämnden. Besluten finns även vid tidpunkten för denna utrednings författande tillgängliga i Lifos.

Det första praxisbeslutet är UN 407-01 från den 2 maj 2001. I beslutet konstaterar Utlänningsnämnden att Migrationsverket i det överklagade beslutet inte angett att prövningen skett mot bakgrund av att det tidigare avvisningsbeslutet preskriberats och vilka omstän- digheter som lagts till grund för att ändå meddela ett nytt avlägs- nandebeslut. Enligt nämnden saknades således utredning om de omständigheter som är av betydelse för frågan om ett nytt avlägs- nandebeslut borde ha meddelats. Migrationsverkets beslut om avslag undanröjdes därför och ärendet återförvisades för förnyad pröv- ning.

Det andra praxisbeslutet är UN 472-04 från den 17 november 2004. I beslutet beviljar Utlänningsnämnden klaganden permanent uppehållstillstånd då man anser att de omständigheter som talar mot presumtionen för uppehållstillstånd efter preskription inte är av sådan styrka att uppehållstillstånd ska vägras. I bedömningen be- aktar nämnden att klaganden varit registrerad som avviken och efterlyst i ungefär tre år men också att de åtgärder som verkställ- ande myndigheter vidtagit för att åstadkomma en verkställighet synes ha varit begränsade.

Båda avgörandena har vi redogjort för lite mer i detalj i av- snitt 6.2.1.

Nu gällande rättsligt ställningstagande

Rättsligt ställningstagande angående handläggningen vid preskription, SR 37/2016, (2016-06-27)

I ställningstagandet ger rättschefen vägledning för hur myndig- heten bör hantera preskriptionsfrågan. Stora delar av ställningstag- andet avhandlar i vilken omfattning Migrationsverket ska genom- föra en muntlig utredning när en asylansökan sker efter preskrip- tion, respektive när offentligt biträde i dessa ärenden ska förordnas för den enskilde. Dessa frågor är inte av direkt relevans för denna utredning. Av större intresse är i stället hur Migrationsverket i ställ- ningstagandet sammanfattar rättsläget avseende hur bedömningen ska göras av om uppehållstillstånd ska beviljas en person som en följd av att dennas tidigare avlägsnandebeslut har preskriberats.

236

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

I ställningstagandet lyfter man bl.a. fram vad Migrationsöver- domstolen uttalat om att det förvisso föreligger en presumtion för att uppehållstillstånd ska ges vid en förnyad ansökan men att denna huvudregel inte är undantagslös (jfr avsnitt 6.2.2 och 6.6 angående MIG 2007:46 och MIG 2009:13). Vidare hänvisar man till överdom- stolens vägledning om att en åtskillnad måste göras mellan beslut som inte kunnat verkställas trots medverkan av den asylsökande och beslut som inte kunnat verkställas på grund av att den asyl- sökande hållit sig undan verkställighet, upprätt under falsk identitet eller på annat sätt inte samarbetat. Man lyfter också fram att Migra- tionsöverdomstolen jämställt passivitet med undanhållande och att preskription då inte utgör hinder mot att meddela ett nytt avlägs- nandebeslut. Det konstateras vidare att Migrationsöverdomstolen i sina domar framhållit att det i första hand är den av- eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndig- heter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet. Det är vidare den sökande som ska visa att preskription inträtt utan hens förskyllan och inte verkställande myndigheter som ska visa att beslutet att av- eller utvisa sökanden inte har kunnat verkställas.

I fråga om prövningsordningen framgår av SR 37/2016 att i de fall då huvudregeln om uppehållstillstånd blir tillämplig ska övriga skäl som åberopas (i form av skydds-, anknytnings-, eller huma- nitära skäl) först prövas. Inte förrän bedömningen har gjorts att skälen inte räcker till för att bevilja uppehållstillstånd på annan grund kan det bli aktuellt att bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskriptionen enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen.

Genom SR 37/2016 upphävdes rättschefens tidigare rättsliga ställ- ningstagande RCI 16/2010 från den 3 oktober 2010 angående bl.a. handläggningen av ärenden där tidigare avlägsnandebeslut preskri- berats. I de delar som är av särskild relevans för denna utredning, angående vilka överväganden som rättschefen anser normalt bör göras i bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas som en följd av inträdd preskription, medför SR 37/2016 ingen ändring mot tidi- gare ställningstagande.

237

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Rättslig kommentar angående möjligheten för bidooner från Kuwait att få uppehållstillstånd efter preskription av avlägsnandebeslut,

SR 32/2016, (2016-07-06)

I ställningstagandet anger rättschefen att även om det alltjämt på- går åtgärder för att få Kuwait att acceptera återresor så bör detta inte i normalfallet ligga den enskilde till last vid en prövning av ett ärende som preskriberats. Slutsatsen är därför att den som gjort sannolikt att hen är en statslös bidoon från Kuwait bör beviljas uppehållstillstånd i Sverige med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen när det tidigare avvisnings- eller utvisningsbeslutet preskriberats om inte andra omständigheter talar emot att uppehållstillstånd beviljas efter preskription.

6.6Analys av MIG 2009:13

I detta avsnitt analyserar vi särskilt, i linje med vad som anges i kommittédirektiven, Migrationsöverdomstolens vägledande avgör- ande MIG 2009:13. Vidare kommer vi i kapitlets sammanfattande analys i avsnitt 6.7 diskutera vilka konsekvenser avgörandet har haft för rättstillämpningen i fråga om betydelsen av att ett avlägs- nandebeslut har preskriberats.

I rubriken till MIG 2009:13 anger Migrationsöverdomstolen som följer:

För att uppehållstillstånd ska komma ifråga sedan ett avlägsnande- beslut preskriberats krävs att verkställighet inte har kunnat ske trots att utlänningen fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställig- heten. Skyldigheten att medverka till verkställigheten innefattar bl.a. ett krav på att den ut- eller avvisade i så stor utsträckning det är möjligt aktivt deltar i arbetet med att fastställa sin identitet. En ut- eller avvisad person som visserligen inte har hållit sig gömd eller på annat sätt undvikit kontakt i samarbetet med de verkställande myn- digheterna, men som i övrigt förhållit sig passiv har inte ansetts upp- fylla kravet på medverkan.

Vi presenterar här först översiktligt en bakgrund till målet och redo- visar huvuddragen i Migrationsverkets och migrationsdomstolens avgöranden, i de delar de rör frågan om preskription, samt vad part- erna i övrigt anförde i Migrationsöverdomstolen. Därefter presen-

238

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

teras vår analys av vilka överväganden som låg bakom Migrations- överdomstolens avgörande.

De bakomliggande omständigheterna

Målet handlar om A, vars beslut om avlägsnande till Indien preskri- berades den 28 oktober 2006 då fyra år förflutit sedan beslutet vunnit laga kraft, utan att det hade kunnat verkställas. A ansökte den 22 januari 2007 på nytt om uppehålls- och arbetstillstånd.

Migrationsverket avslog ansökan och anförde bl.a. att det, med hänsyn till hur A hade agerat, inte förelåg någon presumtion för att A skulle beviljas uppehållstillstånd baserat på att det tidigare avlägs- nandebeslutet preskriberats.

A överklagade till migrationsdomstolen som kom till motsatt slutsats och beviljade A permanent uppehållstillstånd. Migrationsdom- stolen anförde bl.a. att A inte hade hållit sig undan verkställighet av avlägsnandebeslutet, även om han inte självmant hade återvänt till sitt hemland. Domstolen konstaterade också att Migrationsverket inte heller hade ifrågasatt att A hade hållit den kontakt med myn- digheten som man begärt. Att indiska ambassaden inte hade kunnat verifiera A:s identitet var vidare enligt migrationsdomstolen inte tillräckligt för att dra slutsatsen att A medvetet hade lämnat orik- tiga uppgifter i denna del. Enligt migrationsdomstolen var det näm- ligen inte klarlagt i målet att ambassaden regelmässigt kunde verifiera en persons identitet baserat på uppgifter om personnamn, anhörigas namn och bostadsort. Dessutom tog migrationsdomstolen fasta på att det inte framkommit att Migrationsverket efter kontakt med indiska ambassaden vidtagit några åtgärder för att få till stånd en verkställighet. Inte heller hade framkommit att polisen vidtagit några åtgärder efter att ärendet den 21 februari 2005 överlämnades till dem. Vid en sammantagen bedömning fann migrationsdom- stolen att de omständigheter som talade mot huvudregeln att be- vilja uppehållstillstånd på grund av preskription inte var av sådan styrka att uppehållstillstånd kunde vägras.

Migrationsverket överklagade till Migrationsöverdomstolen och anförde att A inte hade visat att preskription hade inträtt utan hans egen förskyllan. Parternas argumentation i Migrationsöverdomstolen handlade till stor del om vilka slutsatser man kunde dra utifrån den

239

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

kommunikation med indiska ambassaden som varit, och om till- förlitligheten av det indiska folkbokföringssystemet. Vidare fördes argumentation om betydelsen av eventuell passivitet från A:s respek- tive myndigheternas sida.

Varför kom Migrationsöverdomstolen fram till att preskriptionen inte var ett hinder mot ett nytt avlägsnandebeslut?

Migrationsöverdomstolen tar i MIG 2009:13 avstamp i sin egen tidigare praxis (MIG 2007:46) i fråga om konsekvenserna av att ett avlägsnandebeslut preskriberats. Domstolen hänvisar här till samma förarbetsuttalanden och samma avgöranden från Utlänningsnämnden (UN 15-92, 28-92 och 401-00) som tidigare. Det kan konstateras att inget av Utlänningsnämndens tre stornämndsbeslut avseende preskriptionsfrågan, UN 316-98, UN 407-01 UN och 472-04 (se avsnitt 6.2.1), återfinns bland de avgöranden som behandlas av Migra- tionsöverdomstolen i MIG 2007:46 och MIG 2009:13. Vidare fram- håller Migrationsöverdomstolen vad man redan uttalat om att bevisbördan vilar på den enskilde för att preskription inträtt utan hens förskyllan. Man vidhåller också vad man i övrigt uttalat i MIG 2007:46, bl.a. om att ett nytt avlägsnandebeslut kan meddelas när ett tidigare sådant beslut har preskriberats på grund av att den enskilde hållit sig undan, uppträtt under falsk identitet eller på annat sätt bidragit till att verkställighet inte kunnat ske.

I MIG 2009:13 utvecklar Migrationsöverdomstolen ytterligare vad som ska beaktas vid bedömningen av om den enskilde kan anses ha fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställigheten av det tidi- gare avlägsnandebeslutet. Redan i MIG 2007:46 I–II lyfte Migrations- överdomstolen, även i bedömningen av konsekvenserna av att ett avlägsnandebeslut preskriberats, fram det grundläggande kravet på asylsökande att göra sin identitet sannolikt. I dessa båda domar hade emellertid de enskilda också hållit sig undan respektive avvikit från verkställighet, omständigheter som gavs stor betydelse i bedöm- ningen av om preskription kunde anses ha inträtt utan de enskildas förskyllan. I MIG 2009:13 däremot är det klarlagt att A inte hållit sig gömd eller på annat sätt undvikit kontakt i samarbetet med de verkställande myndigheterna. I stället är det bedömningen av A:s medverkan till att fastställa sin egen identitet som får enskilt störst betydelse för Migrationsöverdomstolen. Migrationsöverdomstolen

240

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

framhåller att skyldigheten att medverka till verkställigheten bl.a. måste innefatta ett krav på att den enskilde i så stor utsträckning som möjligt aktivt deltar i arbetet med att fastställa identiteten. Den som förhåller sig passiv uppfyller enligt domstolen inte kravet på medverkan.

Migrationsöverdomstolen tar i sin bedömning i MIG 2009:13 fasta på vad som framgick av utredningen om att A hade rest ut ur Indien med eget pass men att A trots detta inte hade kunnat redo- göra för svenska myndigheter vilken månad eller dag hen är född. Vidare hade A under handläggningen delvis ändrat sina uppgifter om sin hemvist i Indien. Migrationsöverdomstolen lyfter också fram att A inte vidtagit några åtgärder för att få fram identitetshand- lingar från hemlandet innan avlägsnandebeslutet preskriberades, trots att hen i ett tidigt skede av utredningen uppgav att detta eventuellt vore möjligt. Domstolen konstaterar också att den indiska ambas- saden inte heller kunde fastställa A:s identitet eller nationalitet uti- från de uppgifter hen lämnade, vilket medförde att någon verk- ställighet inte kunde genomföras. Trots att A inte hade hållit sig gömd eller på annat sätt undvikit kontakt i samarbetet med Migra- tionsverket och Polismyndigheten bedömer Migrationsöverdom- stolen mot denna bakgrund att hen genom sin passivitet försvårat verkställigheten. A anses således inte ha visat att hen medverkat i den utsträckning som skäligen hade kunnat krävas. Migrationsöver- domstolen gör därmed bedömningen att A inte visat att preskrip- tion inträtt utan hens förskyllan varför något hinder mot ett nytt avlägsnandebeslut inte föreligger. Eftersom Migrationsöverdomstolen också i övrigt anser att det saknas grund för uppehållstillstånd undan- röjer man migrationsdomstolens beslut att bevilja A permanent uppe- hållstillstånd.

Enligt vår bedömning lägger Migrationsöverdomstolen genom MIG 2009:13 en betydande bevisbörda på den enskilde att visa att preskription inträtt utan hens förskyllan. Det räcker inte att den enskilde funnits tillgänglig för svenska myndigheter och samarbetat i den meningen att hen gjort vad myndigheterna konkret har be- gärt. Den enskilde måste också kunna visa på en egen aktivitet för att inte anses ha försvårat verkställigheten, i vart fall i syfte att fast- ställa sin identitet. Samtidigt framgår av domen att kravet på med- verkan innefattar en skälighetsbedömning i det enskilda fallet. Trots detta kan konstateras att Migrationsöverdomstolen i MIG 2009:13

241

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

inte berör frågan om i vilken utsträckning det alls hade varit men- ingsfullt för A att exempelvis ta ytterligare kontakt med indiska ambassaden i syfte att verifiera sina identitetsuppgifter och få fram resehandlingar. Detta var emellertid en fråga som migrationsdom- stolen vid tidpunkten för sin bedömning synes ha lagt vikt vid. En annan omständighet som migrationsdomstolen lyfte fram i sina dom- skäl var Migrationsverkets och Polismyndighetens delvis begränsade åtgärder för att få till stånd en verkställighet. Inte heller detta be- rördes av Migrationsöverdomstolen i dess bedömning av om A hade uppfyllt bevisbördan och visat att preskription inträtt utan egen för- skyllan.

6.7Sammanfattande analys

Även om den enskilde endast i mindre utsträckning hålls ansvarig för att verkställighet inte kunnat genomföras anses

i praxis förutsättningar finnas att ta upp frågan om verkställighet på nytt

Någon ovillkorlig rätt till uppehållstillstånd som en följd av att ett tidigare avlägsnandebeslut preskriberats har aldrig funnits. I äldre praxis, från Utlänningsnämnden, kunde undantag från presumtionen för uppehållstillstånd göras om det var den enskildes eget agerande som bedömdes vara den avgörande orsaken till att avlägsnande- beslutet inte hade kunnat verkställas. Nämnden tog i sin praxis fasta på vad som uttalats i förarbetena om att det inte bör vara uteslutet att ta upp frågan om avlägsnande på nytt om den enskilde undan- hållit sig verkställigheten av det tidigare beslutet. Även andra om- ständigheter ansågs av Utlänningsnämnden kunna vägas in i bedöm- ningen, t.ex. om den enskilde använt sig av falska handlingar, vilken anknytning hen har till hemlandet, respektive förekomsten av hu- manitära skäl.

Utlänningsnämndens synsätt, att undantag från presumtionen för uppehållstillstånd kan göras endast om den enskildes agerande var den avgörande orsaken för att verkställighet inte kunnat ske, levde kvar i praxis även efter ikraftträdandet av 2005 års utlännings- lag. Detta kommer bland annat till uttryck i Migrationsverkets pröv- ning i de båda ärenden som överprövades av Migrationsöverdom- stolen genom MIG 2007:46 I–II. Migrationsöverdomstolen använder

242

SOU 2017:84 Uppehållstillstånd som en följd av preskription

sig däremot inte själv av formuleringen ”avgörande orsak” i MIG 2007:46. I rubriken till avgörandet förekommer i stället for- muleringen ”på annat sätt bidragit till att beslutet inte kunnat verkställas” vilket ger intrycket av att det inte behöver finnas en lika omedelbar koppling mellan den enskildes agerande och preskrip- tionen, för att ett nytt avlägsnandebeslut ska kunna meddelas. Samtidigt kanske det inte är helt tydligt att Migrationsöverdom- stolen genom sitt val av formulering i rubriken avsett att avvika från det tidigare uttalade kravet på den enskildes agerande som ”avgörande orsak” till preskriptionen. I stället skulle det kunna ses som ett uttryck för att Migrationsöverdomstolens uppräkning av ageranden från den enskildes sida (undanhållande respektive falsk identitet), som på grund av vilka ett avlägsnandebeslut har preskri- berats, inte är uttömande.

Det kan i sammanhanget konstateras att Migrationsöverdom- stolen i sina domskäl i MIG 2007:46 inte diskuterar vare sig om de enskildas ageranden varit den ”avgörande orsaken” eller endast något som ”bidragit till” att avlägsnandebeslutet har preskriberats. Att sådana resonemang inte förs talar, som vi ser det, för att avgör- andet inte kan sägas upphäva Utlänningsnämndens tidigare krav på att den enskildes agerande ska ha varit den avgörande orsaken till preskriptionen för att avsteg från huvudregeln/presumtionen om uppehållstillstånd ska kunna göras. Dessutom är domstolen i dom- skälen tydlig med att huvudregeln är att uppehållstillstånd ska be- viljas efter att ett tidigare avlägsnandebeslut preskriberats. Samtidigt anges att en åtskillnad måste göras mellan beslut som inte kunnat verkställas trots medverkan av den asylsökande och beslut som inte kunnat verkställas på grund av att den asylsökande inte samarbetat eller hållit sig undan verkställighet.

I de avgöranden från migrationsdomstolarna från tiden före MIG 2009:13 som vi undersökt, fastslås genomgående att uppehålls- tillstånd som huvudregel ska beviljas efter preskription. Vidare görs en bedömning av om det ändå framkommit skäl för att göra undan- tag från denna huvudregel. I vilken utsträckning den enskilde, på grund av sitt agerande, kan hållas ansvarig för att verkställighet inte kunnat genomföras är i dessa avgöranden en kärnfråga. I vissa av domarna frågar sig migrationsdomstolen om den enskilde varit den avgörande orsaken till att verkställighet inte kunnat ske, medan det i andra i stället resoneras om huruvida den enskilde bidragit till detta.

243

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

Vanligast är emellertid att domstolen endast ger uttryck för om omständigheterna vid en samlad bedömning med tillräcklig styrka anses tala för att uppehållstillstånd ska vägras trots huvudregeln.

Migrationsöverdomstolen anger i MIG 2009:13 inte uttryckligen att det finns en presumtion eller huvudregel för uppehållstillstånd efter preskription, emellertid hänvisas bl.a. till MIG 2007:46 där denna huvudregel pekas ut. Därmed kan, som vi ser det, Migrations- överdomstolen i 2009:13 inte anses ha tagit avstånd från förekomsten av huvudregeln. I avgörandet lägger Migrationsöverdomstolen tonvikten vid den enskildes skyldighet att medverka till verkställig- heten av avlägsnandebeslutet. Domstolen uttalar att den enskilde har ”försvårat verkställigheten” och ”inte har visat att han medverkat … i den utsträckning som skäligen hade kunnat krävas”. Huruvida denna avsaknad av medverkan ska vara den avgörande orsaken eller endast en bidragande orsak till att preskriptionen inträtt, för att uppehållstillstånd ska kunna vägras, anges inte klart i domen. Emeller- tid tyder formuleringen ”försvårat verkställigheten” på att Migra- tionsöverdomstolen inte kräver att det kan fastslås att den enskildes agerande varit mer än en av möjligen flera omständigheter som föranlett att preskription inträtt.

I migrationsdomstolarnas rättstillämpning från tiden efter MIG 2009:13 som vi har undersökt, diskuteras närmast undan- tagsvis graden av den enskildes ”bidrag” till att verkställighet ej kunnat genomföras. Några resonemang om huruvida den enskildes ager- ande varit den ”avgörande orsaken” för att verkställighet inte kunnat genomföras återfinns inte över huvudtaget. I stället tycks oftast förekomsten av någon av de omständigheter, som i enlighet med migrationsöverdomstolens praxis talar mot huvudregeln, vara till- räckligt för att på nytt ta upp frågan om avlägsnande trots pre- skriptionen. Den inblick i Migrationsverkets tillämpning som vi fått genom migrationsdomstolarnas överprövning av verkets beslut och genom de beslut vi själva hämtat in, tillsammans med vad som framgår av rättschefens vägledning, ger oss en liknande bild av Migra- tionsverkets prövning av betydelsen av preskription, efter MIG 2009:13.

Allt sedan migrationsdomstolsreformen 2006 synes praxis således successivt ha förändrats i fråga om när undantag från presum- tionen/huvudregeln om uppehållstillstånd som en följd av preskrip- tion ska göras. Utlänningsnämndens högt ställda krav på att den enskilde ska ha varit den avgörande orsaken för att verkställighet

244

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

inte kunnat genomföras tycks har ersatts av en praxis där även ett mindre bidrag från den enskilde till att verkställigheten inte genom- förts ofta medför att uppehållstillstånd vägras.

Bevisbördan har kommit att tydligare placeras på den enskilda personen

I Utlänningsnämndens praxis uttalas ingenting om vem som har bevisbördan för att preskription inträtt på ett sådant sätt att huvud- regeln om uppehållstånd blir tillämplig. Inte heller i förarbetena sägs något om bevisbördan i detta sammanhang. Utlänningsnämn- den beskriver det som att en presumtion för uppehållstillstånd föreligger, vilken i nämndens praxis verkar få genomslag om det inte framkommit skäl som med styrka talar mot presumtionen. Migra- tionsöverdomstolen fastslår däremot, redan i MIG 2007:46, att det är den enskilde som har bevisbördan och som ska visa att pre- skription inträtt utan hens förskyllan. Om den enskilde inte lyckas uppfylla denna bevisbörda finns enligt Migrationsöverdomstolen skäl att vägra uppehållstillstånd trots huvudregeln. Vår undersökning av migrationsdomstolarnas rättstillämpning har också visat att det i många fall har gjorts undantag från huvudregeln just med hänvis- ning till bevisbördan, särskilt i praxis av senare datum.

I äldre praxis var det i huvudsak den enskilda personens konkreta agerande som bedömdes

I förarbetena anges att det inte bör vara uteslutet att meddela ett nytt avlägsnandebeslut för den vars tidigare beslut har preskriberats om hen hållit sig gömd. Någon annan grund anges inte förarbetena. Utöver undanhållande lyfter däremot Utlänningsnämnden i sin praxis fram användandet av falska handlingar, den enskildes anknytning till hemlandet, och förekomsten av humanitära skäl som ytterligare exempel på omständigheter att beakta vid bedömningen av pre- skriptionens verkningar. I de domar vi undersökt från migrations- domstolarna från tiden före MIG 2009:13 är det också just undan- hållande som i första hand tas i beaktande av domstolen. I hälften av avslagsdomarna i materialet och i cirka en tredjedel av bifalls- domarna är undanhållande en omständighet som läggs den enskilde

245

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

till last. Ganska vanligt förekommande är också att migrationsdom- stolarna lyfter fram förekomsten av falska identitetsuppgifter respek- tive att den enskilde inte samarbetat i specifika delar av verkställig- hetsarbetet. I denna äldre praxis är det alltså i första hand för verk- ställigheten försvårande konkret agerande från den enskildes sida som läggs hen till last.

För att den enskilda personen ska anses ha medverkat till verkställighet förutsätts i senare praxis aktivitet på eget initiativ

I MIG 2009:13 fastslås en skyldighet för den enskilde att aktivt delta i arbetet med att fastställa sin identitet. Vidare anges att den som förvisso inte undviker kontakt med myndigheterna men för- håller sig passiv, ändå kan anses ha försvårat verkställigheten på ett sådant sätt att uppehållstillstånd inte bör beviljas. Detta då kravet på medverkan inte kan anses uppfyllt. Vad Migrationsöverdom- stolen uttalar i MIG 2009:13 i denna del tycks ha fått tydligt genom- slag i migrationsdomstolarnas praxis. I de äldre domar vi har under- sökt är avsaknad av handlande på eget initiativ från den enskildes sida något som endast i undantagsfall tillmäts betydelse i bedöm- ningen. I domarna från tiden efter MIG 2009:13 är passivitet från den enskildes sida däremot en omständighet som förekommer i bedömningen av om preskription inträtt utan den enskildes förskyllan i nästan en fjärdedel av domarna. I flera av dessa domar är dess- utom passivitet den enda omständigheten som domstolen lägger till grund för beslutet att inte bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskriptionen.

Även Migrationsverket lägger stor vikt vid den enskildes akti- vitet, i SR 37/2016 uttalas till och med att passivitet till följd av MIG 2009:13 är att jämställa med undanhållande. I det enda beslu- tet i vårt material där Migrationsverket beviljar uppehållstillstånd som en följd av preskription har den enskilde visat prov på aktivt agerande för att få fram identitetshandlingar. Den enskilde hade i detta ärende också i övrigt visat prov på en hög grad av sam- arbetsvilja då hen till och med försökt få till stånd en verkställighet till ett annat land än det som angetts i det lagakraftvunna avlägs- nandebeslutet.

246

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

Ett överlämnande av verkställighetsärendet till Polismyndigheten har i praxis tillkommit som en central omständighet i bedömningen

Vid en jämförelse mellan de äldre migrationsdomstolsdomar och de från första kvartalet 2016 som vi undersökt framstår det vidare som att det tillkommit en omständighet i Migrationsverkets och dom- stolarnas bedömning av om preskription inträtt utan den enskildes förskyllan. I senare praxis lyfts nämligen närmast genomgående omständigheten att Migrationsverket överlämnat ansvaret för verk- ställigheten till Polismyndigheten fram som en i sig betydelsefull omständighet i bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas som en följd av preskriptionen. I något fall är överlämnandet till och med den enda omständighet som omnämns som motivering till att neka individen uppehållstillstånd. Överlämnandet till Polismyndig- heten är däremot en omständighet som knappt berörs alls i äldre praxis.

Huruvida svenska myndigheter varit aktiva för att möjliggöra en verkställighet tillmäts i senare praxis en begränsad betydelse

I Utlänningsnämndens praxis är verkställande myndigheters aktivi- tet för att åstadkomma en verkställighet en omständighet som åter- kommande tillmäts betydelse i bedömningen av om undantag från presumtionen om uppehållstillstånd ska göras. I exempelvis stor- nämndsbeslutet UN 472-04 var bristfällig aktivet från myndighet- erna en framträdande omständighet i nämndens beslut att i enlighet med presumtionen bevilja permanent uppehållstillstånd trots att klaganden varit avviken och efterlyst under cirka tre år. I såväl MIG 2007:46 som i MIG 2009:13 hade migrationsdomstolen i sin prövning lyft fram Migrationsverkets och Polismyndighetens delvis begränsade verkställighetsåtgärder. Däremot är detta ingen omstän- dighet som Migrationsöverdomstolen i domarna fäster något av- seende vid. Även om Migrationsöverdomstolen således skulle kunna tyckas ha avfärdat verkställande myndigheters aktivitet som en icke betydelsefull omständighet redan genom MIG 2007:46 tyder vår undersökning av migrationsdomstolarnas rättstillämpning på att detta framför allt fick genomslag i underrätterna först efter MIG 2009:13. Frågan om huruvida verkställande myndigheter kan

247

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

anses ha gjort vad som rimligen kan begäras av dem är föremål för bedömning i nästan hälften av bifallsdomarna bland den äldre migra- tionsdomstolspraxis vi undersökt och även i några av avslagsdom- arna. Däremot har vi bara påträffat resonemang i frågan i en av domarna från första kvartalet 2016.

Endast vissa av Utlänningsnämndens avgöranden lever kvar i senare praxis

Migrationsöverdomstolen tar i både MIG 2007:46 och MIG 2009:13 upp tre avgöranden från Utlänningsnämnden om preskriptionens verkningar (UN 15-92, 28-92 och 401-00). Migrationsöverdomstolen uttalar att det av denna tidigare praxis framgår att i de situationer då individen har hållit sig undan verkställigheten av ett avlägs- nandebeslut ”bör det normalt inte komma i fråga att låta denne stanna kvar i landet trots att preskription inträtt”. Det kan emeller- tid konstateras att Utlänningsnämnden i UN 401-00 inte uttalar något om att det normalt inte bör ges tillstånd till den som undan- hållit sig. I stället anger nämnden, i linje med vad som uttalas i för- arbetena, att om ”en utlänning hållit sig undan verkställigheten av avvisningen bör det dock inte vara uteslutet [vår betoning] att på nytt ta upp frågan om avlägsnande”. Som vi tidigare påpekat berör Migrationsöverdomstolen inget av Utlänningsnämndens tre stor- nämndsbeslut avseende preskriptionsfrågan, trots att två av dem vid tidpunkten för domarna även fungerade som praxisbeslut för Migra- tionsverket. Utlänningsnämnden använder sig i samtliga dessa tre vägledande avgöranden av formuleringar likt den i UN 401-00 som redovisats ovan. Vidare är UN 472-04 kanske det avgörande där Utlänningsnämnden lägger störst vikt vid avsaknaden av aktivitet från verkställande myndigheter och där nämnden samtidigt är som mest tolerant i fråga om försvårande aktivitet från den enskildes sida.

Uppehållstillstånd som en följd av preskription har blivit mycket ovanliga

Skillnaderna mellan de två perioder vi undersökt, avseende vilka omständigheter som migrationsdomstolarna lägger vikt vid i bedöm- ningen av om preskription inträtt utan den enskildes förskyllan,

248

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

kan också sägas komma till utryck i bifallsfrekvensen. Bland de undersökta domarna från 2016 finns inte ett enda exempel på att domstolen med tillämpning av huvudregeln beviljar uppehållstill- stånd som en följd av att det tidigare avlägsnandebeslutet preskri- berats. Andelen bifall som en följd av preskription bland de domar från tiden före MIG 2009:13 som vi har undersökt var 32 procent.

Den kartläggning av Migrationsverkets tillämpning av 5 kap. 6 § utlänningslagen som genomfördes i Ds 2011:14 omfattade huvud- sakligen beslut som fattats efter det att MIG 2009:13 meddelades. Trots detta var antalet uppehållstillstånd som Migrationsverket be- viljade till följd av preskription relativt stort under den tidsperiod som utredningen granskade (se avsnitt 6.1). I ljuset av detta skulle man kunna tänka sig att Migrationsverkets praxis i preskriptions- frågan inte på samma sätt som migrationsdomstolarnas påverkats i restriktiv riktning av MIG 2009:13, en uppfattning som också delvis framkommit i våra intervjuer med domare vid migrations- domstolarna. Resultatet av våra undersökningar ger dock vid handen att även Migrationsverkets praxis i frågan har blivit mer restriktiv till följd av Migrationsöverdomstolens vägledning. Det var dock först efter den tidsperiod som kartläggningen i Ds 2011:24 omfattade som någon rättslig styrning om hur ärenden rörande preskription skulle hanteras till följd av MIG 2009:13, presenterades av Migra- tionsverkets rättschef (se RCI 16/2010 från den 3 oktober 2010). Fram till dess var de tidigare publicerade praxisbesluten i form av Utlänningsnämndens beslut UN 407-01 och UN 472-04 som genom Lifos fanns tillgängligt som vägledning för Migrationsverkets rätts- tillämpning. Det kan därmed finnas anledning att tro att Utlän- ningsnämndens praxis i frågan, i stället för den nytillkomna från Migrationsöverdomstolen, levde kvar hos Migrationsverket fram till dess att RCI 16/2010 publicerades.

Vår undersökning av Migrationsverkets beviljade uppehållstill- stånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen under första kvartalet 2016 visar att Migrationsverket praktiskt taget inte beviljat några till- stånd som en följd av preskription. Sett i ljuset av detta finns inget stöd enligt vår bedömning för att migrationsdomstolarnas låga bifalls- frekvensen i preskriptionsfrågan kan förklaras med att Migrations- verket beviljar desto fler uppehållstillstånd på samma grund. Inte heller med beaktande av vad som framhålls i Migrationsverkets då gällande rättsliga ställningstagande (RCI 16/2010) angående preskrip-

249

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

tion, finns något som kan sägas tala för en sådan förklaring. Redan i RCI 16/2010 är nämligen rättschefens vägledning väl i linje med MIG 2009:13, och med vad vår granskning av Migrationsverkets beslut från 2016 visar. Något som tyder på att Migrationsverket till följd av det nu gällande rättsliga ställningstagandet (SR 37/2016), som redogjorts för i avsnitt 6.5, skulle ha förändrat sin praxis har inte heller framkommit. Det ligger mot denna bakgrund i stället nära till hands att dra slutsatsen att det är Migrationsöverdom- stolens vägledning genom MIG 2009:13 som har föranlett den för- ändring av migrationsdomstolarnas praxis i preskriptionsfrågan som vår undersökning indikerar.

I Ds 2011:14 kommer man till slutsatsen att Migrationsverket, under den period från vilka myndighetens beslut undersöktes, i stor utsträckning beviljade uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen när ett tidigare avlägsnandebeslut hade preskriberats. Detta antingen med tillämpning av huvudregeln när preskriptionen hade inträtt utan den enskildes förskyllan eller vid en sammantagen bedömning av om den enskilde ansågs ha ett ansvar för att verk- ställighet av beslut ej hade kunnat genomföras tidigare. Denna slutsats baserar man på den andelsmässigt höga förekomsten av ären- den där preskription förevarit bland de uppehållstillstånd Migrations- verket i undersökningsmaterialet beviljat med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Man anför också att detta blir extra tydligt vid en jämförelse med avslagsbesluten som undersökts eftersom det bland dessa endast i ett fåtal fall funnits ett tidigare avlägsnandebeslut som preskriberats. Det står också klart vid en genomgång av det statistiska underlag som presenteras i promemorian att såväl andelen som antalet ärenden i undersökningsmaterialet som resulterade i ett beviljat uppehållstillstånd för den vars tidigare avlägsnandebeslut preskriberats var väsentligt högre än de som resulterade i ett avslag. Av promemorian kan man lätt få intrycket av att Migrationsverket under den period som undersöktes normalt meddelade uppehålls- tillstånd till den vars avlägsnandebeslut preskriberats. Vi menar emellertid att någon sådan slutsats inte kan dras utifrån det i pro- memorian presenterade statistiska underlaget. Det totala antalet be- viljade uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen under perioden är nämligen väsentligen mindre än det totala antalet avslag som Migrationsverket meddelat under samma period, vilket har betydelse för jämförelsen. Om man utgår ifrån de procentsatser

250

SOU 2017:84

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

som anges i promemorian avseende förekomsten av bifall i ärenden med preskription skulle cirka 350 uppehållstillstånd ha beviljats under perioden januari 2009 till maj 2010 i sådana ärenden43. Tittar man i stället på hur många ärenden som ingår i kartläggningen där en sökande med ett tidigare avlägsnandebeslut som har preskri- berats inte har fått uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlän- ningslagen kan konstateras att så var fallet i 9 av de 178 genom- gångna avslagsbesluten. Detta ger vid handen att i cirka 5,1 procent av avslagsbesluten har sökandens tidigare avlägsnandebeslut pre- skriberats. Under den period som har undersökt i promemorian meddelade Migrationsverket totalt 18 353 avslagsbeslut.44 Om man antar att den procentsats för förekomsten av ärenden med pre- skription i avslagsärenden som underlaget i promemorian ger oss är giltig för hela materian, skulle 936 av dessa avslagsbeslut kunna an- tas röra en sökande med ett tidigare preskriberat avlägsnandebeslut (5,1 procent av 18 353). Resultat av den undersökning som presen- teras i Ds 2011:14 synes alltså tala för att 350 beslut om bifall för en sökande med ett tidigare preskriberat avlägsnandebeslut meddelades under perioden medan samtidigt 936 beslut om avslag meddelades för sökande ur samma kategori. Därmed skulle andelen bifall för dessa sökande motsvara cirka 27 procent (350/[350+936]).45 Även om således många av de som under perioden beviljades uppehålls- tillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen hade ett preskriberat avlägs- nandebeslut tyder den i promemorian presenterade statistiken på att långt fler av de med preskriberade beslut inte beviljades uppe- hållstillstånd.

Någon uttrycklig bedömning av barns ansvar för att preskription inträtt görs sällan

När en familj söker asyl i Sverige behandlas såväl föräldrarnas som de underåriga barnens asylansökningar i ett sammanhang, både av Migrationsverket och efter överklagande av en migrationsdomstol.

4337 procent av alla 469 bifall 2009 för vuxna = 174 st., 15 procent av alla 280 bifall 2009 för barn i familj = 42 st., 60 procent av alla 165 bifall för vuxna 2010 = 99 st., 39 procent av alla

91bifall 2010 för barn i familj = 35 st.

44Enligt Ds 2011:14 (s. 108) var antalet 13 293 under 2009 och 5060 under januari till maj 2010.

45Någon motsvarande siffra för vår undersökningsperiod har vi inte, då vi inte har gjort någon samlad genomgång av Migrationsverket avslagsbeslut.

251

Uppehållstillstånd som en följd av preskription

SOU 2017:84

En individuell bedömning av barnens skäl för uppehållstillstånd ska ändå göras inom ramen för denna prövning varvid bl.a. särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver (1 kap. 10 § utlänningslagen). I de beslut re- spektive domar från Migrationsverket och migrationsdomstolarna som ingått i vår undersökning tycks närmast uteslutande en bedöm- ning av de vuxna familjemedlemmarnas agerande ha lagts till grund för bedömningen om uppehållstillstånd kan komma i fråga som en följd av inträdd preskription. Härvidlag har någon förändring i rätts- tillämpningen över tid inte kunnat visas. Endast i en dom i under- laget tas uttryckligen i beaktande att minderåriga barn finns i familjen när domstolen tar ställning till hur den berörda familjens tidigare medverkan till verkställighet av avlägsnandebeslutet ska bedömas.

Migrationsöverdomstolens vägledning genom MIG 2009:13 har förändrat förutsättningarna för uppehållstillstånd som en följd av preskription

Varken den jämförelse över tid mellan migrationsdomstolspraxis eller den jämförelse mellan praxis från Migrationsverket som denna utredning innefattar, vilar på ett tillräckligt stort underlag för att några fullständiga slutsatser ska kunna dras om i vilken utsträck- ning svensk preskriptionspraxis har förändrats genom MIG 2009:13. Däremot ger denna vår undersökning av rättstillämpningen en indikation i viss riktning. Genom en jämförelse av tidigare vägled- ande praxis från Utlänningsnämnden och rådande praxis från Migra- tionsöverdomstolen ser man också att den prövning som nu före- skrivs i preskriptionsärenden i många delar avviker från vad som tidigare var fallet. Man kan också se att de skillnader som vi sett indikationer på i jämförelsen mellan äldre och nutida praxis från Migrationsverket respektive från migrationsdomstolarna i stora delar överensstämmer med de olikheter som finns i vägledande praxis från Utlänningsnämnden respektive från Migrationsöverdomstolen. Vidare bekräftar vår jämförelse mellan vad Migrationsverket till- handahållit för rättslig vägledning i frågan till sin personal, att fram- för allt MIG 2009:13 har förändrat förutsättningarna för uppehållstill- stånd som en följd av preskription. Dessa förändringar har så vitt vi kan bedöma inte tillkommit efter några direktiv från lagstiftaren om att preskriptionsfrågan ska hanteras på ett annat sätt än vad

252

7Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheterna att få uppehållstillstånd i Sverige

Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheterna att få uppehållstillstånd i Sverige (tidsbegränsade lagen) trädde i kraft den 20 juli 2016. Lagen är giltig under tre år och upphör därefter att gälla. Redan efter två år, den 19 juli 2018, ska dock regeringen be- döma behovet av att lagen gäller även under det sista året av giltig- hetstiden (prop. 2015/16:174 s. 66). Vid tidpunkten för överlämnan- det av detta betänkande står det således ännu inte klart om den tidsbegränsade lagen upphör att gälla efter två eller tre år.

Vår undersökning av rättstillämpningen har avsett hur utlännings- lagen (2005:716) kommit att tolkas och inte hur nu gällande till- fälliga bestämmelser tillämpats. För att kunna presentera adekvata författningsförslag är det emellertid nödvändigt att vi beaktar vad som just nu är gällande rätt. Mot denna bakgrund går vi i det följ- ande igenom vilka konsekvenser bestämmelserna i den tidsbegrän- sade lagen i dagsläget har för möjligheterna att bevilja uppehålls- tillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder i grundärenden respektive efter lagakraftvunna avlägsnandebeslut. På samma sätt går vi igenom vilka konsekvenser den tidsbegränsade lagen har för möjligheterna att bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskrip- tion.

När det finns bestämmelser i den tidsbegränsade lagen som av- viker från vad som anges i utlänningslagen ska de bestämmelserna gälla (1 kap. 1 a § utlänningslagen). Till de bestämmelser i utlän- ningslagen som berörs av den tidsbegränsade lagen har upplys- ningsbestämmelser vanligen fogats, där en hänvisning görs till rele- vant bestämmelse i den tidsbegränsade lagen. Med hjälp av dessa har vi kunnat identifiera vilka bestämmelser i den tidsbegränsade

255

Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar…

SOU 2017:84

lagen som har särskild relevans för de rättsfrågor som avhandlas i betänkandet. Därutöver har vi beaktat vad Migrationsverkets rätts- chef redovisat i olika rättsliga ställningstaganden om den tidsbegrän- sade lagens konsekvenser.

7.1Konsekvenser för möjligheten att bevilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder under prövningen av grundärenden

Den tidsbegränsade lagen medför generellt inga begränsningar när det gäller vilka omständigheter som ska prövas i asylprocessen eller hur dessa ska bedömas. De begränsningar som lagen medför är i stället i allt väsentligt hänförliga till möjligheterna att bevilja uppe- hållstillstånd och till tillståndstidens längd. I linje härmed begränsar den tidsbegränsade lagen inte vad utlänningslagen föreskriver om att verkställighetshinder ska beaktas vid prövningen av ett grund- ärende (se bl.a. 8 kap. 7 § utlänningslagen).

För det fallet att ett bestående praktiskt verkställighetshinder anses finnas kan uppehållstillstånd enligt utlänningslagen beviljas med stöd av bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter (5 kap. 6 § utlänningslagen). Detta även till följd av en sammantagen bedömning där praktiska verkställighetshinder kan utgöra en beståndsdel (se kap. 4 i detta betänkande). Under den tidsbegränsade lagens giltighetstid finns en särskild begräns- ning av möjligheterna att bevilja uppehållstillstånd på grund av synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter (av övergångs- bestämmelserna framgår när lagen under dess giltighetstid undan- tagsvis inte ska tillämpas). Uppehållstillstånd på sådan grund får nämligen endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt kon- ventionsåtagande att avvisa eller utvisa den enskilde (11 § tids- begränsade lagen).

Att inte bevilja uppehållstillstånd trots att det bedöms föreligga bestående praktiska verkställighetshinder förefaller enligt vår bedöm- ning inte i sig själv innebära någon konflikt med svenska konven- tionsåtaganden. Detta eftersom något konventionsåtagande som uttryckligen reglerar frågor om praktiska verkställighetshinder inte har identifierats (se kap. 9 om MR m.m.). Således kan uppehålls-

256

SOU 2017:84

Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar…

tillstånd normalt inte beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlännings- lagen enbart på grund av praktiska verkställighetshinder när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. Däremot skulle även den med praktiska verkställighetshinder exempelvis kunna ha etablerat ett sådant privatliv i Sverige eller lida av sådan ohälsa att en avvisning eller utvisning skulle strida mot bl.a. Europakonventionen (se kap. 9 om MR m.m.). För det fallet att prövningen gäller ett barn kan också en konflikt med barnkonventionen tänkas medföra att uppehålls- tillstånd, även med tillämpning av den tidsbegränsade lagen, skulle kunna beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen (prop. 2015/16:174 s. 78).1

Förutsättningarna för att med stöd av 5 kap. 11 § utlännings- lagen bevilja uppehållstillstånd påverkas inte av den tidsbegränsade lagen. Även när den lagen är tillämplig kan således, på samma sätt som vi sett exempel på i tidigare rättstillämpning, tidsbegränsade uppehållstillstånd beviljas om det finns praktiska verkställighets- hinder som inte är bestående (se bl.a. avsnitt 4.2.4). Alltså bör uppehållstillstånd även för dem med bestående praktiska verkställig- hetshinder kunna beviljas med stöd av denna bestämmelse om till- stånd till följd av kraven på konventionsstridighet i den tids- begränsade lagen inte skulle kunna bli aktuellt enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Om ett bestående praktiskt verkställighetshinder anses föreligga måste detta, som vi ser det, med nödvändighet också anses utgöra ett i vart fall tillfälligt hinder.

Mot denna bakgrund är det vår sammantagna bedömning att den tidsbegränsade lagen i första hand medför att de som på grund av praktiska verkställighetshinder annars, med tillämpning av endast utlänningslagen, skulle kunna beviljas tillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen i ett grundärende nu får bedömas enligt 11 § i samma kapitel.

1 Här kan dock noteras att Migrationsverket i SR 54/2016 angående situationen i Gaza ger uttryck för att barnkonventionens artikel 3 inte kan tillämpas självständigt i ett enskilt ärende för att konstatera att en avvisning eller utvisning strider mot ett svenskt konven- tionsåtagande.

257

Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar…

SOU 2017:84

7.2Konsekvenser för möjligheten att bevilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

Om det kommer fram nya omständigheter efter att ett avlägs- nandebeslut har vunnit laga kraft som innebär att det finns praktiska verkställighetshinder får Migrationsverket bevilja uppehållstillstånd (12 kap. 18 § första stycket utlänningslagen). Denna möjlighet kvarstår oförändrad även när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. Den enda skillnaden är att permanent uppehållstillstånd då inte kan beviljas enligt bestämmelsen. I stället anges att ett sådant uppe- hållstillstånd ska vara tidsbegränsat och gälla i 13 månader (15 § tidsbegränsade lagen).

7.3Konsekvenser för möjligheten att bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskription

I utlänningslagen finns inte någon bestämmelse som uttryckligen anger att uppehållstillstånd kan beviljas som en följd av att ett avlägsnandebeslut har preskriberats. I rättstillämpningen har emeller- tid så bedömts kunna göras med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen (se kap. 6 i detta betänkande). Som redogjorts för ovan, får när den tidsbegränsade lagen är tillämplig uppehållstillstånd enligt bestäm- melsen endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt kon- ventionsåtagande att avvisa eller utvisa den enskilde (11 § tids- begränsade lagen). Något konventionsåtagande som begränsar Sveriges möjligheter att meddela ett nytt avlägsnandebeslut för en person med ett preskriberat avlägsnandebeslut har vi inte kunnat identi- fiera (se kap. 9 om MR m.m.). Således kan enligt vår bedömning uppehållstillstånd inte beviljas enbart som en följd av preskription med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. Inte heller ser vi att något annat lagrum skulle kunna ligga till grund för uppehållstillstånd på sådan grund.

Vid en prövning av en asylansökan som lämnats in efter det att tidigare avlägsnandebeslut har preskriberats ska, som tidigare fram- hållits, en fullständig och förnyad bedömning av samtliga i utlän- ningslagen förekommande grunder för uppehållstillstånd göras. Uppe-

258

8Internationella utblickar och tidigare forskning

Företeelsen att människor vistas i ett land med lagakraftvunna avlägsnandebeslut som svårligen kan verkställas, är varken ny eller typisk för en svensk kontext. Redan i 1954 års utlänningslag fanns en bestämmelse som skulle förskona personer från att behöva leva under hot om utvisning under lång tid på grund av ett beslut som av någon anledning inte kunde verkställas. En grundläggande prin- cip är också att beslut som inte går att verkställa inte heller ska fattas.

Enskilda individer i denna situation har kommit till tals i vårt utredningsarbete genom intervjuer och spontana kontakter. Flera av dem har vistats i Sverige under många år. De har berättat om sina upplevelser, vilka ger uttryck för ett administrativt och juri- diskt ingenmansland, där de känner sig både övergivna av myn- digheter och samtidigt helt i händerna på myndigheter. Det är en sorts ond cirkel som ofta ter sig omöjlig att ta sig ur. Flertalet av dem vi har varit i kontakt berättar att de vidtagit en rad åtgärder för att försöka visa att det finns praktiska verkställighetshinder i deras ärenden (se även aktstudien i kapitel 3).

Ett begrepp som används i internationell forskning för att beskriva tillståndet för den person som vistas med s.k. icke-verkställbara avlägsnandebeslut, är ”strandade migranter” (eng. stranded migrants). Termen fanns med redan 1953 i en dom från Förenta staternas högsta domstol (Grant 2007), men en avgränsad definition saknas än i dag. Forskaren Stefanie Grant (2007) har föreslagit följande precisering av begreppet juridiskt strandsatt migrant:

261

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

”Strandsatta migranter” används ibland som ett paraplybegrepp i diskussioner om cirkulär irreguljär migration, människosmuggling, visumregleringar och situationen för migranter som behöver kon- sulär assistans (Appave 2012, s. 409).

Bakgrunden till att migranter i olika länder fastnar i ett juridiskt eller administrativt ingenmansland liknar orsakerna till global migra- tion generellt sett. Växande ekonomiska klyftor mellan och inom länder, demografiska skillnader, kommunikations- och transportmöj- ligheter, väpnade konflikter m.m. gör att människor i världen rör sig allt mer över nationsgränser (Appave 2012, s. 410).

Tillståndet att vara juridiskt strandsatt i Sverige och andra euro- peiska länder kännetecknas av att asylsökande personer inte bedöms vara tillräckligt skyddsbehövande ur statens perspektiv, även om många av dem själva menar att så är fallet. De blir i stället fast i ett tillstånd där de varken beviljas uppehållstillstånd eller kan återvända till sitt medborgarskaps- eller tidigare vistelseland. Den internatio- nella forskningen om frågorna är liten och har nästan inte alls varit inriktad på ett europeiskt sammanhang eller på frågor om praktiska verkställighetshinder i Skandinavien. Däremot har tidigare studier om strandsatta migranter undersökt tillståndet för antingen män- niskor med ursprung i västafrikanska länder och på väg mot Europa, vilka fastnat i Libyen eller någon annan plats under sin färd, eller migranter med ursprung i Bangladesh, Indien eller Pakistan som tagit sig till Mali via Casablanca och Dubai för att sedan fortsätta till fots mot Mauretanien (se t.ex. Appave 2012, s. 411, se även Brachet 2012 och Collyer 2010).

Staters hantering av icke-verkställbara avlägsnandebeslut varie- rar, enligt den internationella forskningen. Studier visar att frågan handhas tämligen olika men att det också finns en del likheter i staternas hantering ur ett globalt perspektiv. Två samtida tendenser inom den statliga styrningen är dels att många länder bortser från grundorsakerna till fenomenet, dels att allt mer repressiva metoder utvecklas gentemot tidigare asylsökande som inte bedöms ha skydds- behov som leder till uppehållstillstånd. Från att tidigare ha upp- muntrat återvändande så har staternas policyer på senare år skiftat fokus och kommit att inriktas mer än tidigare på att göra det svårare för asylsökande som inte bedöms ha skyddsbehov att vara kvar (EMN 2016, s. 1).

262

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

Studier visar också att det skett en successiv kriminalisering av handlingar relaterade till migration (se t.ex. Cantor m.fl. 2017, s. 3 f.), och bristen på lagliga vägar att söka asyl i EU1 är ett problem som diskuteras alltmer. I ett nypublicerat temanummer av tidskriften Refugee Survey Quarterly (Cantor m.fl. 2017) behandlas olika länders regleringar av icke-verkställbara avlägsnandebeslut. I tidskriften lik- nas staternas nuvarande hantering av företeelsen vid sagan om kejsarens nya kläder, där outtalade antaganden om att det finns rimliga och godtagbara metoder för att bli av med personer som inte bedöms ha skyddsskäl men inte heller kan återvända eller åka någon annanstans, för med sig ohållbara lösningar. I dagens glo- baliserade värld, framhåller forskarna i tidskriftens inledning, är den rättsliga positionen av att ha meddelats ett återvändandebeslut men samtidigt vara ”icke-återvändandebar” en juridisk anomali som av allt att döma utgör ett dilemma för staterna och otvivelaktigt även för de människor som blir strandsatta. Särskilt problematiskt är när människor under långa tidsperioder fastnar i en persona non grata- ställning (Cantor m.fl. 2017, s. 4 f.).

8.1Tillvägagångssätt

För att få en inblick i hur praktiska verkställighetshinder regleras och bedöms i olika länder har vi utöver ovannämnda vetenskapliga studier även tagit del av rapporter från civilsamhället, internatio- nella organ och det europeiska migrationsnätverket (EMN).

I en inledningsfas sökte vi efter vetenskapliga artiklar genom följande nyckelord: ”non-returnable”, ”undeportable”, ”un-return- ability”, ”impediments to enforcement”, ”rejected asylum-seekers and residence permit”, ”non-enforceable decisions”, ”rejected asylum- seekers”, ”failed asylum-seekers” och ”stranded migrants”. Forsk- ningen på området är som nämnts liten men vi fann flera publicerade arbeten av relevans för en bredare förståelse av olika aspekter av verkställighetshinder.2

1Regeringen tillsatte i januari 2016 en utredning som ska analysera konsekvenserna av detta m.m. Utredningen Lagliga vägar för att söka asyl i EU överlämnas den 1 december 2017 (se dir. 2016:8).

2Utöver refererade studier, se även rapporten från den internationella konferensen Policy Challenges around Excluded Asylum Seekers and Other Migrants Suspected of Serious Crimi- nality but Who Cannot be Removed, den 25–26 januari 2016. Institute of Advanced Legal

263

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

För att få kunskap om nyare lagar och policyer i olika länder kontaktade vi även forskare vid Lunds, Stockholms och Uppsala universitet, Malmö högskolas forskningsinstitut MIM (Malmö Insti- tute for Studies of Migration Diversity and Welfare) och REMESO (Institute for Research on Migration, Ethnicity and Society) vid Linköpings universitet. Vi vände oss även till FRA (European Union Agency for Fundamental Rights), ECRE (European Council on Refugees and Exiles), UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees) och till kontaktpersoner i det europeiska ELENA- nätverket (The European Legal Network on Asylum).

Genom EMN:s kontaktpersoner i Sverige skickade vi frågor till 28 länder om dels hur uppehållstillstånd på grund av praktiska verk- ställighetshinder regleras, dels om det finns några uppskattningar av antalet personer som vistas i landet med lagakraftvunna avlägs- nandebeslut som inte går att verkställa. Förfrågan avgränsades till att handla om ärenden där sökanden bedöms sakna såväl skyddsskäl som medicinska skäl för uppehållstillstånd och där personen dessutom har förklarat sig villig att återvända (se bilaga3).

Nedan presenterar vi först en rapport framtagen inom EMN inklusive svaren på vår ad hoc-fråga om regleringar av praktiska verkställighetshinder och förekomsten av sådana, följt av en samman- fattning av en studie för EU-kommissionen 2013 som utmynnade i ett antal rekommendationer gällande praktiska verkställighetshinder. Kapitlet innehåller även hänvisningar till svar från personer inom ELENA-nätverket om bestämmelserna kring verkställighetshinder i olika länder. Framställningen avgränsas till sådant vi bedömt är av direkt betydelse för våra frågeställningar. Läsare med intresse för bredare perspektiv hänvisas genom fotnoter till respektive källa.

Studies, University of London. Rapporten finns tillgänglig här: http://rli.sas.ac.uk/research- projects/undesirable-and-unreturnable/international-conference-undesirable-and-unreturnable (hämtad 2017-05-17) samt Lentin, Ronit och Elena Moreo. “Migrant deportability: Israel and Ireland as case studies. ”Ethnic and Racial Studies 38.6 (2015): 894–910.

3 En offentlig sammanställning den 25 juli 2017 av de 18 inkomna svaren publiceras här: https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/networks/european_migration_network/ reports/adhocqueries_en. Danmark deltar inte i nätverket.

264

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

8.2Tidigare asylsökande som fått beslut om återvändande

I det följande redovisas de 18 inkomna svaren på ad hoc-frågan samt en jämförande studie av 25 länder från 2016 – The Return of Rejected Asylum Seekers: Challenges and Good Practices (EMN 2016). Medan vår ad hoc-fråga syftade till att få så aktuell information som möjligt om förekomsten och regleringar av praktiska verk- ställighetshinder i olika länder var syftet med EMN-studien att få en bild av olika staters åtgärder för återvändande samt varför tidigare asylsökande som fått avlägsnandebeslut stannar kvar (EMN 2016, s. 6).

Ett resultat i studien, som också bekräftas i svaren på ad hoc- frågan, är att det saknas information om hur många av de personer som fått avslag på sina asylansökningar som faktiskt återvänder, respektive hur många som de facto inte kan återvända. Mot denna bakgrund presenteras inte några slutsatser i EMN-studien om hur stor andel av gruppen tidigare asylsökande som fått avslag som är s.k. icke verkställbara. Av de 18 länder som svarade på ad hoc- frågan angav 8 att de inte har någon statistik över förekomsten av praktiska verkställighetshinder, och ytterligare ett medlemsstat svarade att det inte går att göra sådana beräkningar.

Inte heller är det utifrån tillgängliga data möjligt att bedöma om tidigare asylsökande skulle ha särskilt svårt att återvända. Flera länder har emellertid prioriterat just tidigare asylsökande som fått avvis- nings- eller utvisningsbeslut i sitt återvändandearbete. En slutsats i EMN-studien är att återvändande har fått en allt högre prioritet i länder med ökat antal asylansökningar. Procentandelen avslagsbeslut i den totala mängden asylbeslut har dock inte ökat (EMN 2016, s. 10).

Vilka svårigheter har myndigheterna att verkställa asylsökandes avvisnings- eller utvisningsbeslut?

I ett försök att identifiera vilka hinder mot verkställighet som är av särskild vikt för asylsökande som fått avslag framkom i EMN-studien att hindren ofta gäller även andra med lagakraftvunna avlägsnande- beslut, exempelvis den som dömts för brott. Det finns dock vissa hinder som särskilt gör sig gällande när de berörda personerna är tidigare asylsökande; notera dock att hinder som har anknytning

265

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

till individens skyddsbehov och medicinska verkställighetshinder ute- lämnas här.

En sådan omständighet som kan utgöra ett hinder är offentliga protester, vilka tenderar att vara starkare när tidigare asylsökande är berörda än när andra grupper berörs (EMN 2016, s. 28). En annan omständighet av särskild relevans för tidigare asylsökande är en bräcklig säkerhetssituation i ursprungsländerna, vilket ställer sär- skilda krav i praktiskt arbete med resor dit. Exempel på sådana länder är Irak, Afghanistan och Eritrea. En instabil säkerhetssitua- tion kan ur individens perspektiv också innebära en stor rädsla för att återvända.

Utöver dessa hinder, som alltså är specifika för asylsökande, be- handlar rapporten generella s.k. avgörande hinder mot verkställig- het. Dessa kan ha anknytning till mottagarländernas intresse av att motverka återvändande. En del länder tar exempelvis inte emot personer som skickas dit med tvång; däribland Afghanistan4, Eritrea, Etiopien, Rwanda och de södra och centrala delarna av Somalia. Ibland utfärdas inte resehandlingar överhuvudtaget för personer som fått avslags- eller utvisningsbeslut. Det förekommer också att medföljande myndighetspersoner får inreseförbud. Ytterligare exem- pel på hinder mot verkställighet med anknytning till det avsedda mottagarlandet är att utfärdade resehandlingar har så kort giltig- hetstid eller så begränsad geografisk räckvidd att en resa blir prak- tiskt taget omöjlig (EMN 2016, s. 28).

Andra praktiska hinder är att anskaffningen av resehandlingar ibland är beroende av att personen som ska resa har id-handlingar i original, eller så är processerna för att fastställa medborgarskap så komplicerade att detta blir praktiskt omöjligt. Ett annat hinder kan uppkomma när man inte får kontakt med ambassader eller om det tar orimligt lång tid att boka en intervju med dessa (EMN 2016, s. 28).

4 För svenskt vidkommande finns ett särskilt samförståndsavtal om återtagande som gör det möjligt att tvångsavvisa enskilda personer som fått lagakraftvunna avlägsnandebeslut till Kabul [Tillgängligt här: http://www.regeringen.se/4ab5e0/contentassets/da1ae2805f5d41bd9782c1779d9 16e92/avtal-mellan-sverige-och-afghanistan.pdf. Besökt 2017-06-02].

266

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

Hur försöker stater undanröja praktiska verkställighetshinder?

Ett särskilt avsnitt i EMN-rapporten presenterar staternas metoder för att undanröja verkställighetshinder. Här nämns förhandlingar med mottagarländer och återvändandeavtal. Särskilda stödpaket till mottagarländerna har utvecklats i 5 länder. Utöver det uppges 8 med- lemsstater utöva påtryckningar på tredje länders myndigheter (EMN 2016, s. 29). Vidare har olika metoder utvecklats för att kunna fastställa identitet. Exempel är programvaror för att läsa skadade fingeravtryck (11 länder), anlitande av språkexperter för att klar- göra nationalitet (17 länder) samt tidiga intervjuer med asylsökande om återvändande (Storbritannien och Sverige) (EMN 2016, s. 30).

En metod för att få till stånd giltiga id-handlingar som nämns i rapporten är det svenska initiativet CIP (Collaborative Interview Project – förbättrad identifiering genom dialog). Projektet gällde ett litet antal asylärenden där dokumentation saknades varför avlägs- nandebesluten inte kunde verkställas. Myndighetspersoner från de aktuella mottagarländerna – Kirgizistan, Vietnam och Armenien – kom till Sverige för att i ett första steg intervjua berörda individer och i ett andra steg utfärda resehandlingar. Eftersom utvisningar genom insatsen kunde ske snabbare än vad som i regel är möjligt uppskattades att kostnader i mottagningssystemet på cirka 6 miljo- ner kronor kunde undvikas (EMN 2016, s. 30).

Vilka rättigheter tillerkänns personer med lagakraftvunna avlägsnandebeslut?

Vilka rättigheter som tillerkänns den som har ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut är viktigt av flera skäl. För det första är det viktigt för de berörda individerna och en fråga om staternas skydd av mänsk- liga rättigheter (se kapitel 9). För det andra har frågan om rättig- heter – inte minst inskränkningar av rättigheter – betydelse efter- som sådana ofta syftar till att skapa incitament för återvändande.5

5 Exempelvis handlade begränsningen av rätten till boende och ekonomiskt stöd i LMA 2016 bl.a. om att öka incitamentet för dem som har fått ett beslut om avvisning eller utvisning att lämna landet (se vidare kapitel 10).

267

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

I slutsatserna i EMN-studien framkommer inget stöd för att in- skränkningar i rättigheter leder till att fler människor återvänder.6

Länderna i EMN-undersökningen har ett visst minimum av rättig- hetsskydd för personer som fått avlägsnandebeslut. I samtliga 18 län- der har den sökande rätt att bo kvar i asylmottagningsboendet under tiden för överklagande och i 17 länder får den sökande bo kvar under en övergångsperiod även efter avslag i samtliga instanser av asylprocessen, som regel mellan 7 och 30 dagar. I 9 länder, häribland Sverige, får den sökande bo kvar i asylmottagnings- boendet när tiden för frivilligt återvändande har gått ut, förutsatt att personen medverkar till utresa. Finland har en liknande ordning men liksom i Sverige har rätten till bostad inskränkts under senare tid (se vidare kapitel 10 om LMA). Sedan i juli 2015 gäller i Finland att om det blir uppenbart att återvändande inte kommer att ske – antingen på grund av att polisen inte kan genomföra avlägsnande- beslutet eller på grund av att den berörda personen inte samarbetar

– upphör rätten till bostad och ekonomisk ersättning efter 30 dagar. Cheferna för förläggningarna kan dock i enskilda fall fatta beslut om att förlänga rätten till bostad och ekonomisk ersättning efter 30 dagar om särskilda omständigheter talar för det.7

I 14 länder erbjuds någon sorts rätt till boende för personer med avlägsnandebeslut. Vanligt är att man tillåts bor kvar i mottagnings- boendet. Tillgången till rättigheter är mycket begränsad i 6 länder. I ett fåtal länder placeras tidigare asylsökande med lagakraftvunna avlägsnandebeslut i fängsligt förvar.

Efter slutligt utvisningsbeslut medges samma hälso- och sjuk- vård som under asylprocessen i 12 länder. Visst ekonomiskt stöd får berörda personer i 5 länder, rätt till utbildning för vuxna finns i 7 länder och tillträde till arbetsmarknaden i 6 länder. I bl.a. Sverige är rätten att arbeta villkorad på så sätt att personen måste samarbeta samt lämna id-handling. I Malta har tidigare asylsökande med utvis- ningsbeslut rätt att arbeta under en tidsperiod som bestäms av den s.k. Flyktingkommissionen. Arbetstillståndet är giltigt i tre måna-

6För vidare diskussion om denna fråga, se bl.a. Valenta och Thorshaug om norska förhållan- den (2011); Czaika och Hobolt (2016) redovisar en kvantitativ studie av sambandet mellan en restriktiv migrationshantering och irreguljär migration.

7E-postkorrespondens med överinspektör i Finland för det europeiska migrationsnätverket, 2017-07-27.

268

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

der och kan därefter förnyas, och det upphävs om personen lämnar landet.

I Storbritannien ges visst stöd till personer som samarbetar i verkställighetsprocessen, om det skulle vara ett brott mot mänsk- liga rättigheter att underlåta att tillhandahålla ett sådant stöd.8 Om en person inte kan arbeta och inte kan lämna landet kan det vara en kränkning av Europakonventionens artikel 3 om staten inte förser personen med tillräckligt stöd för att täcka livets nödvändigheter. Frågan om basala rättigheter var uppe för diskussion i rättsfallet Limbuela från det engelska överhuset. Fallet avsåg en person som inte hade fått beslut i asylfrågan, men resonemanget om artikel 3 gäller även för personer som inte kan lämna landet.9

Hur hanteras situationer när återvändande inte är möjligt?

Förfaranden för att fastställa när en enskild inte kan återvända kan delas in i beslut om

–uppskjuten verkställighet med förlängd tidsfrist för utresa

–tillstånd för den enskilde att vistas i landet under en viss tid (tole- ransstatus eller tillfälligt uppehållstillstånd)

–beviljande av uppehållstillstånd.

I 6 länder utfärdas enligt EMN-rapporten inget formellt erkännande om verkställighetshinder. I Irland kan enskilda med s.k. ”deporta- tionsorder” undantagsvis beviljas en rätt att stanna efter fem år, efter en individuell bedömning (svar ad hoc-frågan).

Belgien har en ordning med uppskjuten verkställighet som kan leda till uppehållstillstånd efter individuell bedömning. Ett sådant tillstånd förutsätter dock att individen gjort allt som står i dennas makt för att återvända. I Estland kan tidsfristen för självmant åter- vändande förlängas och enskilda kan ansöka om uppehållstillstånd (svar ad hoc-frågan). Kroatien har en särskild bestämmelse i ut-

8Se vidare Asylum Support Appeals Project. [Tillgängligt här: http://www.asaproject.org/ uploads/Factsheet-2-section-4-support.pdf. Besökt 2017-05-05].

9För domslutet i sin helhet, se här [https://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ ldjudgmt/jd051103/adam-1.htm. Besökt 2017-05-05] e-postkorrespondens med Legal Director, ILPA. Immigration Law Practitioners’ Association, 2017-03-22.

269

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

länningslagen om s.k. uppskjuten deportation (15 personer har denna registrering). Eftersom det saknas rättslig status som ”tolererad” i Kroatien kan personer med ett sådant beslut inte beviljas uppehålls- tillstånd.

Litauen har en reglering om uppskjuten verkställighet av avlägs- nandebeslut om det finns praktiska hinder mot att genomföra beslutet. Om de praktiska verkställighetshindren kvarstår ett år efter att beslutet om uppskjuten verkställighet kan berörda personer be- viljas tillfälliga uppehållstillstånd. Därefter görs en ny bedömning av om verkställighetshindren kvarstår. I juni 2017 hade 17 personer, inklusive ensamkommande barn, sådana tillfälliga uppehållstillstånd i Litauen (svar ad hoc-frågan).

I Luxemburg kan verkställigheten skjutas upp men detta leder inte till uppehållstillstånd utan till nya individuella återkommande bedömningar och i vissa fall till husarrest (svar ad hoc-frågan).

Beviljande av toleransstatus är ett sorts tillfälligt tillstånd och ett indirekt erkännande av verkställighetshinder. Grunden för sådan status varierar dock; införandet av en toleransstatus ses i fler länder som en väg att undvika en allt större grupp tredjelandsmedborgare som vistas i landet utan uppehållstillstånd med bl.a. de ökade risker för exploatering och kriminalitet som därmed antas ta sin början. Toleransstatus är vidare också ett sätt för staten att säkerställa att personer som inte kan återvända just vid den aktuella tidpunkten fortsätter att vara i kontakt med myndigheterna (EMN 2016, s. 32).

I 12 länder kan hinder mot verkställande av ett avlägsnande- beslut föra med sig ett tillfälligt uppehållstillstånd. Kriterierna för att beviljas ett sådant tillstånd varierar.

I Danmark utfärdas ett tillfälligt uppehållstillstånd om polisen utan framgång har försökt verkställa ett avlägsnandebeslut i minst 18 månader och den enskilda personen har samarbetat under den här perioden men ett återvändande inte framstår som sannolikt. Om samtliga tre villkor är uppfyllda beviljas ett tillfälligt uppehållstill- stånd i tolv månader. Efter denna period kan en förlängning av uppehållstillståndet bli aktuellt under förutsättning att den enskilda personen fortfarande inte kan lämna Danmark och polisen fortfar- ande inte kan verkställa avlägsnandebeslutet.10

10 [Tillgänglig här: https://www.nyidanmark.dk/en-us/coming_to_dk/asylum/asylum_process/ hindrances_to_deportation.htm. Besökt 2017-06-07.

270

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

Finland har möjlighet att bevilja tillfälligt uppehållstillstånd när det finns praktiska verkställighetshinder (51 § utlänningslagen) under förutsättning att den enskilda personen har medverkat till att verk- ställa beslutet. Emellertid leder inte tillfälligt uppehållstillstånd till medborgarskap i Finland. Totalt 5 personer beviljades uppehålls- tillstånd 2016 med stöd av bestämmelsen, och 2017 har fram till juli månad 2 personer beviljats denna status (uppskattningsvis) (svar ad hoc-frågan).

Nederländerna har antagit en särskild policy för att personer som inte kan lämna landet av skäl som de inte kan lastas för ska kunna få uppehållstillstånd. Syftet med policyn är att bestämma när uppehållstillstånd ska kunna beviljas för personer med lagakraft- vunna avlägsnandebeslut, vilka inte kan lämna landet. Policyn har kritiserats starkt för att tillämpas orimligt restriktivt, och bevis- bördan vilar helt och hållet på individen samtidigt som myndig- heterna är passiva i sina utredningar av om det finns några praktiska verkställighetshinder. Vidare identifieras rättssäkerhetsproblem i det nederländska systemet genom summariska tillämpningar av gällande rätt och det finns även tecken på godtycklig myndighetsutövning.11

Norge har en bestämmelse i invandringslagen om uppehålls- tillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder. Dess huvud- sakliga innehåll är att uppehållstillstånd under vissa omständigheter, bl.a. att den enskilde medverkar, får beviljas när det finns praktiska verkställighetshinder som personen inte rår över. Antalet som be- viljats uppehållstillstånd i Norge enligt ovan process är sannolikt lägre än 10 (svar ad hoc-frågan).12

Tyskland har en rättslig status av uppskjuten verkställighet vid verkställighetshinder som inte bedöms kunna undanröjas i en nära framtid. Efter 18 månader beviljas ett tillfälligt uppehållstillstånd (25:5 uppehållstillståndslagen), och när en person haft tillfälligt uppehålls- tillstånd i fem år och uppfyller vissa ytterligare krav, beviljas perma- nent bosättningstillstånd (26:4 uppehållstillståndslagen). I april 2017 hade 49 929 personer tillfälliga uppehållstillstånd efter uppskjuten verkställighet och 162 519 personer hade permanent bosättnings-

11Se forskningsinstitutet ACVZ:s (Advicory Committee on Migration Affairs, Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken) rapport Where there’s a will but no way. Rapporten innehåller en engelsk sammanfattning.

12Att beslut sällan fattas till den enskildas fördel bekräftas av kontakter med ELENA-koordi- natorn i Norge (e-postkorrespondens med Elena koordinator i Norge, 2017-04-17).

271

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

tillstånd, vilket kan leda till naturalisering om ytterligare krav är upp- fyllda (svar ad hoc-frågan).

Slovakien har en s.k. toleransstatus under 180 dagar som sedan kan förlängas. Toleransstatus ska beviljas om det finns verkställig- hetshinder, om avresa inte är möjligt och om förvarstagande be- döms vara meningslöst, om personen är minderårig, om det är nöd- vändigt av respekt för den enskildas privat- eller familjeliv och inte innebär ett hot mot nationell säkerhet, eller om personen har fallit offer för människohandel.

Här utöver kan toleransstatus beviljas den som arbetat illegalt under särskilt svåra villkor eller den som är minderårig och som varit olagligen anställd om det är nödvändigt för brottmålsprocess, den som vistas i landet för institutionsvård, den som vistas i landet för karantän och i samband med bedömningar av verkställighets- hinderanmälan samt om personen är föremål för vissa andra rätts- liga processer.

Toleransstatus medför ingen rätt att arbeta i Slovakien. Den som är statslös och har toleransstatus kan ansöka om medborgarskap i Slovakien efter tre år med toleransstatus. I december 2016 hade 216 personer beviljats toleransstatus (svar ad hoc-frågan).

Storbritannien har bestämmelser om vistelserätt på grund av verkställighetshinder. Beviljande av ett sådant tillstånd förutsätter att handläggningstiden hos Home Office (motsvarande Migrations- verket) varit långdragen, att det inte finns anledning till oro över ”personens karaktär, beteende eller sammanslutningar” samt personen inte har kunnat lämna landet och det inte finns realistiska förvänt- ningar att så ska kunna ske. Ansökan om förlängning av vistelse- rätten beviljas i undantagsfall, och då inträder en rätt till stöd och rätt att arbeta. Efter tio år med uppskjuten verkställighet kan per- sonen beviljas uppehållstillstånd i Storbritannien. Ingen statistik finns publicerad vad gäller antal personer (svar ad hoc-frågan).

I Österrike kan praktiska verkställighetshinder medföra att den enskilda personen tillskrivs en tillfällig vistelserätt under 12 månader (det gäller t.ex. statslösa eller om individen saknar resehandlingar och ursprungslandet inte utfärdar sådana). Under denna period tillåts vistelse i Österrike men den berörda individen har inte tillträde till arbetsmarknaden. En slutsats i EMN-rapporten är att det endast undantagsvis har framkommit stöd för att sådana fortlöpande om-

272

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

prövningar leder till att människor faktiskt lämnar vistelselandet (EMN 2016, s. 33).

Vilka möjligheter finns att få stanna långsiktigt i det land som meddelat avlägsnandebeslut?

Totalt 11 medlemsländer möjliggör inte överhuvudtaget regulari- sering för att hantera verkställighetshinder.

Utöver de ovan nämnda regleringarna avseende uppehålls- tillstånd, i Storbritannien (10 år) och Tyskland (cirka 1,5 år) har 9 medlemsländer s.k. regulariseringsprocesser, dvs. någon form av vägar till uppehållstillstånd för personer som vistats i landet med lagakraftvunna avlägsnandebeslut. En skillnad kan göras mellan gene- rella regulariseringsprocesser (2 länder) och processer där enskilda personer kan få status som regulariserad (9 länder) efter en bedöm- ning av individuella omständigheter.

I Lettland har man ingen rätt att stanna om det inte finns humanitära skäl, oavsett om den enskilda personen har förklarat sig villig att medverka till återvändande och det ändå inte är möjligt. Den som vistas i landet med lagakraftvunnet avlägsnandebeslut kan dock ansöka om naturalisering. Få människor befinner sig i denna ”limbosituation” i Lettland, och några har fått uppehållstillstånd på grund av att de är statslösa enligt en procedur för att fastställa stats- löshet (svar ad hoc-frågan).

I Österrike gäller att en person efter ett år med tillåten vistelse kan ansöka om s.k. ”särskilt skyddstillstånd”. Detta beviljas under förutsättning att personen inte har dömts för ett brott. Under tolv månader får personen genom skyddstillståndet en sorts vistelserätt med begränsat tillträde till arbetsmarknaden. Efter ytterligare tolv månaders väntan kan ett röd–vit-kort utfärdas som ger tillgång till vissa integrationssteg, bl.a. tillträde till arbetsmarknaden (svar ad hoc-frågan). Österrikiskt medborgarskap kan förvärvas efter tio år av laglig och fortlöpande vistelse i landet. Av tekniska skäl går det inte att uppskatta exakt hur många personer som befinner sig i denna situation. Det finns för närvarande 149 tolererade personer som har rätt till grundläggande välfärdsstöd, och första halvåret 2017 be- viljades 161 personer beviljats toleransstatus; 2014 var siffran 316 per- soner, 2015 var den 289 personer och 2016 var den 270 personer (svar ad hoc-frågan).

273

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

I EMN-rapportens sammanfattande analys anges att man inte kan dra några generella slutsatser om vilka metoder som är effek- tiva för att återvändande ska komma till stånd. Att inskränka till- gången till rättigheter efter ett avslag, i synnerhet vad gäller boende och sociala förmåner, kan emellertid öka sannolikheten för att myn- digheter förlorar kontakten med berörda personer (EMN 2016, s. 1). Detta kan i förlängningen försvåra myndigheternas återvändande- arbete.

”I väntan på återvändande”

I en studie till EU-kommissionen 2013, Study on the situation of third- country nationals pending return/removal in the EU Member States and the Schengen Associated Countries, lämnas ett antal rekommendationer avseende bl.a. tredjelandsmedborgare som vistas i EU:s och Schengens medlemsstater med avvisnings- eller utvisningsbeslut.13 Rapporten omfattade 31 länder och den syftade till att beskriva och jämföra situationen för denna grupp.

Det framkom i ett inledande skede av undersökningen att den rättsliga ställningen för personer som inte kan återvända var alltigenom oklar och att forskningen på området är begränsad (se även Cantor m.fl. 2017 och Appave 2012). Därefter identifierades tre olika rättsliga statusar:

1.En officiell status med s.k. uppskjutet återvändande eller tolerans- status (ty. duldung) som tillerkänner de berörda personerna vissa rättigheter avsedda för just dem (12 länder).

2.En de facto-uppskjuten status med tillgång till vissa rättigheter.

3.Avsaknad av rättslig status vilket innebär en situation liknande den som papperslösa personer lever under (21 länder).

13 Eurasylum och Rambøll genomförde undersökningen. Eurasylum är en självständig aktör som bedriver policyrelevant forskning om migration för offentliga organ, bl.a. EU – se www.eurasylum.org. Rambøll är ett ledande konstruktions-, design- och konsultföretag – se www.ramboll.com. Rapporten är författad av Mathilde Heegard Bausager, Johanne Köpfli Møller och Solon Ardittis [Tillgänglig här: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/ files/e-library/documents/policies/irregular-migration-return/return-readmission/docs/ 11032013_sudy_report_on_immigration_return-removal_en.pdf. Besökt 2017-01-22]. Se även Rosenberger, Sieglinde, and Carla Küffner. “After the deportation gap: Non-removed persons and their pathways to social rights.” 2016. 137–150.

274

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

Studien visade att fler än hälften av länderna saknade en procedur för att fastställa situationer där avlägsnandebeslut är ”icke-verk- ställbara”, något som för med sig att människor faller mellan stol- arna (Bausager m.fl. 2013, s. 15). Människor kan därtill vara fast i en de facto-status av verkställighetshinder under många år (mellan 1 och 10 år). Vidare påvisas en otillräcklig efterlevnad av internatio- nella rättighetsåtaganden, såväl juridiskt som i praktiken, vad gäller personer som fått lagakraftvunna avlägsnandebeslut. MR-problem visade sig som en följd av begränsningar av rättigheter i praktiken och i regleringar. Studien konstaterade något mer långtgående for- mella rättigheter i länder med statusen ”icke-verkställbar” än i länder där en sådan inte fanns (Bausager m.fl. 2013, s. 18). Vidare var en slutsats att länder med toleransstatus har bättre förutsebarhet när det gäller rättigheter än andra länder.

Även boendesituationen har generellt sett stor betydelse för till- gången till rättigheter för personer med avlägsnandebeslut vilka inte kan lämna landet, dvs. när denna grupp har rätt till boende är till- gången till andra rättigheter också mindre otillfredsställande (Bausager m.fl. 2013, s. 78).

Den allmänna opinionens betydelse för rättighetsskydd behand- lades genom intervjuer. Studien fann härvidlag att det är en utmaning att skilja mellan personer som inte kan återvända på grund av fakto- rer utanför deras egen kontroll och andra migrantgrupper. Detta kan ha betydelse för debatten i samband med lagstiftningsändringar, i synnerhet i länder där migration är en känslig politisk fråga (Bausager m.fl. 2013, s. 79).

Policyrekommendationer

Med utgångspunkt i studiens resultat sammanträdde flera berörda aktörer och organisationer på EU-nivå för att diskutera policyrekom- mendationer. Två huvudsakliga kategorier av personer som vistas med lagakraftvunna avlägsnandebeslut identifierades under konferensen:

–personer vars beslut inte kan verkställas på grund av eget age- rande

–personer vars verkställighetshinder är någorlunda bestående även om personen har förklarat sig villig att lämna landet.

275

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

Vidare presenterades förslag på olika rättsliga statusar på basis av återvändandedirektivets artikel 9. Av artikel 9.2 framgår att en med- lemsstat kan skjuta upp en verkställighet om exempelvis ett avlägs- nande har misslyckats på grund av bristfälliga identitetshandlingar (se även SOU 2009:60, s. 97). Två möjliga rättsliga statusar identi- fierades:

–tredjelandsmedborgare har försökt att lämna landet eller sam- arbetar med myndigheterna för att få till stånd ett återvändande (status A)

–tredjelandsmedborgare som är kvar på territoriet eftersom de inte vill utresa och inte heller samarbetar med myndigheterna (status B).

Även byte av status och möjligheten för myndigheter att flytta per- soner mellan olika rättsliga kategorier diskuterades. Om den be- rörda personen exempelvis inledningsvis sagt sig inte vilja återvända men sedan i ett senare skede ändrar sig kan en överflyttning ske från status B till status A. På samma sätt kan en person som sagt sig vilja medverka till ett återvändande och sedan längre fram visat sig ovillig i praktiken att samarbeta, förflyttas till kategorin icke-sam- arbetsvillig (status B). En tänkbar tredje variant av status kunde möjligtvis aktualiseras – s.k. uppskjutande av verkställighet. Om den berörda personen samarbetar under tiden i väntan, och det efter en viss tid bedöms att en verkställighet alltjämt inte kan genomföras, kan en regulariseringsprocess sättas igång. För Sveriges vidkom- mande framhölls att den sökande relativt snabbt bedöms av myndig- heter som ”icke-samarbetsvillig”.

8.3Sammanfattande analys

Syftet med detta kapitel har varit att knyta an till internationell forskning samt presentera några exempel på lagstiftning och rätts- tillämpning i andra europeiska länder som är av vikt för vår utred- ning. Kunskapsunderlaget i kapitlet är betydelsefullt för uppdraget att lämna välavvägda förslag som syftar till att motverka att asyl- sökande hamnar eller blir kvar i en situation där deras avlägsnande- beslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl utanför den enskilda personens kontroll. Förhoppningsvis kan utredningens läsare

276

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

lära av situationen i andra länder och av tidigare studier. Vi har kort- fattat redovisat nyare forskning om staters sätt att hantera icke- verkställbara avvisnings- och utvisningsbeslut. Denna redovisning visar att grundorsakerna till att människor blir strandsatta i ett juri- diskt ingenmansland sällan adresseras i staters återvändandepolitik.

Det är svårt att veta om mottagarländer är ovilliga att ta emot, och varför

Den ovan redovisade rapporten till EU-kommissionen pekar på ett antal praktiska problem ur staternas perspektiv. En genomgående utmaning är att bedöma när och varför en person inte kan åter- vända, oavsett personens egna avsikter, samt vilka krav som rimligt- vis kan ställas på enskilda att påvisa praktiska verkställighetshinder. Dessa frågor hänger samman även om de är olika saker – något vi också sett i den svenska kontexten.

För Sveriges vidkommande diskuterades i EMN-rapporten att den sökande på ett tidigt stadium bedöms vara ”icke-samarbets- villig”. En följd av detta, vid tidpunkten för intervjuer gjorda inom ramen för rapporten, var att det blev mycket svårt att leva upp till kraven för uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighets- hinder, eftersom detta är villkorat av att individen är just sam- arbetsvillig. En möjlighet för Polismyndigheten att återlämna ären- den till Migrationsverket i kommande lagstiftning kan möjligen ge Migrationsverket ökat utrymme att vid behov revidera en sådan tidigare bedömning (se avsnitt 5.2.3 i kap. 5). Samtidigt kvarstår förhållandet i Sverige och andra länder att stor betydelse tillmäts den enskilda personens medverkan i verkställighetsarbetet för att uppe- hållstillstånd ska beviljas, samtidigt som denna medverkan i åtmin- stone en del ärenden har mindre betydelse för frågan om anvisat mottagarland kan antas villigt att ta emot personen.

Vad är det då för omständigheter som har betydelse för den cen- trala frågan om huruvida mottagarländer kommer vara villiga att ta emot en person? Exempel på hinder kan vara att mottagarländer förbjuder inresa för medföljande myndighetspersoner. Ibland vägrar beskickningar att utfärda resehandlingar för personer som fått av- slags- eller utvisningsbeslut. Ibland har utfärdade resehandlingar en så kort giltighetstid eller en så begränsad geografisk räckvidd att en resa i princip blir omöjlig. Andra omständigheter som kan peka på

277

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

en ovilja från mottagarlandets sida är svårigheter för enskilda att få resehandlingar, invecklade och oförutsägbara processer för att fast- ställa medborgarskap eller att det tar orimligt lång att boka intervju med hemlandsbeskickningen. För dessa hinder gäller den gemen- samma nämnaren att de har liten anknytning till individens med- verkan till verkställighet.

Det finns också omständigheter av vikt för frågan om praktiska verkställighetshinder som har anknytning till det land som meddelat avlägsnandebeslutet. Här framkommer bristande samverkan mellan myndigheter, bristfälliga utredningar av förhållandena i enskilda ärenden, olika tendenser inom ramen för det tolkningsutrymme rättstillämparen har när lagstiftningen används i vardagens praktik och aspekter med koppling till myndigheters organisation14. Andra svårigheter i länder som meddelat avlägsnandebeslut kan vara pro- tester från allmänheten samt krav på särskilda överväganden gällande resor till länder med ett instabilt säkerhetsläge eller när de individer som ska återvända tillhör en utsatt grupp.

Det förekommer olika rättsliga statusar för strandsatta migranter

Den rättliga statusen varierar för personer som blivit kvar i en situation där deras avlägsnandebeslut inte kan verkställas. I grova drag kan tre olika rättsliga statusar identifieras: uppskjuten verk- ställighet, tillfällig vistelserätt (toleransstatus eller tillfälligt uppehålls- tillstånd) och tillfälligt uppehållstillstånd som så småningom kan leda till medborgarskap. De olika statusarna varierar både när det kommer till längden på uppehållstillstånd och beträffande rättigheter.

Gemensamt för länder som har någon sorts rättslig kategori för tillståndet att vara ”icke verkställbar men med beslut om att verk- ställas” är att de åtminstone indirekt har erkänt förekomsten av verkställighetshinder som – om inte annat för en begränsad tid – bedöms inte kunna undanröjas. Ett argument från staternas sida i sammanhanget har varit att undvika en allt större grupp tredje-

14 I utredningen har exempelvis framkommit exempel på olika uppfattningar inom Migrations- verket gällande praktiska verkställighetshinder, vilka synes ha anknytning till handläggares placering i organisationen och enhetens uppdrag. I de intervjuer som företagits under utred- ningsarbetet framkommer också att det kan finnas olika uppfattning i olika myndigheter om huruvida verkställighet är praktiskt möjligt.

278

SOU 2017:84

Internationella utblickar och tidigare forskning

landsmedborgare som vistas utan uppehållstillstånd med bl.a. den ökade risk som därmed följer för att människor exploateras.

Flera länder har på olika grunder lagstiftat om såväl uppehålls- tillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder som olika former av regulariseringar. Dessa processer sker ofta stegvis och är vill- korade av att den enskilda personen samarbetar i verkställighets- arbetet. I internationella diskussioner om policyförändringar har möjligheterna att byta status, från medverkande till icke-medverkan och tvärtom, behandlats.

När myndigheter bedömer att verkställighet under en tidsperiod inte varit möjlig av skäl som den enskilda personen inte kan på- verka kan uppehållstillstånd beviljas i bl.a. Danmark, Finland, Norge, Tyskland och England. I Lettland finns en särskild procedur för att fastställa statslöshet, för att hantera aspekter av verkställighetshinder när de berörda individerna är statslösa.

I praktiken är det sällan som bedömningar leder till uppehålls- tillstånd. I en rapport om Nederländernas s.k. utan förskyllan- policy, vilket innebär ett sorts uppehållstillstånd på grund av prak- tiska verkställighetshinder, visade det sig t.ex. närmast omöjligt för enskilda att leva upp till villkoren för ett gynnsamt beslut.

Boendesituationen är viktig för tillgången till andra sociala rättigheter

I de rapporter vi gått igenom framkommer att länder med en for- mell status som ”icke-verkställbar” uppvisar något mer långtgående formella sociala rättigheter samt en bättre förutsebarhet när det gäller rättigheter, än andra stater. Vidare är en slutsats av tidigare studier att boendesituationen har betydelse för tillgången till rättig- heter generellt, dvs. att med en rätt till boende är tillgången till andra sociala rättigheter också något bättre.

Effekterna av vidtagna åtgärder för självmant återvändande är osäkra

Av vikt för våra överväganden vad gäller författnings- och andra för- slag är att en status av s.k. uppskjuten verkställighet inte verkar leda till att personer så småningom kan lämna landet, och så är till synes

279

Internationella utblickar och tidigare forskning

SOU 2017:84

inte heller fallet i länder med en ordning av upprepade ompröv- ningar. Detta talar för att permanent uppehållstillstånd bör beviljas inom en viss tidsperiod när det bedöms finnas bestående verk- ställighetshinder, vilket i så fall får vägas mot vilken eventuell inver- kan på incitament att hålla sig undan myndigheterna (se slutsatser och förslag).

Vi har inte funnit något stöd i tidigare forskning eller rapporter rörande ordningen i andra länder för att upprepade prövningar av tillfälliga toleransstatusar för med sig att fler personer faktiskt reser till det anvisade mottagarlandet. Dessa statusar verkar i stället i praktiken ha till följd att personen efter ett antal år beviljas uppe- hållstillstånd eller att de hamnar i en sorts permanent position som icke önskvärd (persona non grata) med begränsade rättigheter. Vi bedömer att det finns en risk, i strävan efter att hitta lösningar för återvändande, att nya tillståndsgrunder införs som inte för med sig att personer bereds en varaktig lösning trots att de beviljas olika sorters tillstånd.

Vi kan inte på basis av tidigare studier dra några generella slut- satser om vilka metoder som är effektiva för att återvändande ska komma till stånd. Att inskränka tillgången till rättigheter efter ett av- slag, i synnerhet vad gäller boende och sociala förmåner, kan emeller- tid öka sannolikheten för att myndigheter förlorar kontakten med berörda personer. Individerna å sin sida riskerar att förlora tillgång till grundläggande rättigheter. I förlängningen kan detta föra med sig både att internationella MR-åtaganden undergrävs och att myn- digheternas återvändandearbete försvåras. De studier vi tagit del av har inte funnit några belägg för att fler personer självmant lämnar ett land efter avvisnings- eller utvisningsbeslut när inskränkningar i rättigheter har genomförts. Samtidigt ska sägas att flera länder sak- nar statistik över antalet personer som vistas med lagakraftvunna avlägsnandebeslut. I något av svaren på vår utsända ad hoc-fråga angavs uttryckligen att antalet personer inte går att uppskatta.

280

9Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

Enligt direktiven till utredningen ska vi under vårt arbete beakta Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter (MR- åtaganden). I detta kapitel presenterar vi översiktligt de åtaganden som är relevanta för val av frågeställningar i vårt utredningarbete såväl som för analysen av rättstillämpningen och förslagen. En utgångs- punkt för vår ambition att beakta åtaganden om MR i utrednings- arbetet har varit Regeringens strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter (skr. 2016/19:29). Med avstamp i det av riks- dagen antagna målet att säkerställa respekt för Sveriges internatio- nella åtaganden om MR1 framhåller regeringen i denna strategi att efterlevnaden av Sveriges internationella åtaganden om MR inte på vare sig kort eller lång sikt kan tas för given. Kontinuerliga steg mot en sammanhållen struktur för att främja och skydda MR på en övergripande nivå måste tas successivt. Här ingår

–ett starkt rättsligt och institutionellt skydd av MR

–ett samordnat och systematiskt arbete med MR inom offentlig verksamhet, och

–ett starkt stöd för arbete med MR inom det civila samhället och inom näringslivet.

Syftet med detta kapitel är att, i ljuset av internationella MR-åtag- anden, översiktligt beskriva innebörden av de åtaganden som är av vikt för personer som vistas i Sverige med lagakraftvunna avlägs-

1 För en förteckning över de MR-instrument Sverige har anslutit sig till, se här: http://www.manskligarattigheter.se/Media/Get/303/konventioner-om-manskliga- rattigheter-som-sverige-har-undertecknat-pdf

281

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

nandebeslut, samt identifiera de MR-åtaganden som är av särskild vikt när myndigheter arbetar med att verkställa avvisnings- eller utvisningsbeslut.

Kapitlet har tre delar. Inledningsvis behandlas FN:s allmänna för- klaring om mänskliga rättigheter inklusive idén om jämlikhet som grundläggande för samtida MR-åtaganden. Sedan presenteras prin- cipen om non-refoulement som den kommer till uttryck i folk- rättsliga instrument. I en tredje del av kapitlet behandlas åtaganden av särskild betydelse för statslösa personer.

9.1Jämlikhet och icke-diskriminering

Efter det andra världskrigets ”barbariska gärningar som upprört mänsklighetens samvete” (som inledningen i FN:s allmänna förkla- ring om MR lyder) fanns en politisk vilja bland stater att komma överens om vissa grundläggande MR-åtaganden som skulle vara gäll- ande för alla. Ett viktigt steg togs år 1948 genom att Världssam- fundet antog FN:s allmänna förklaring om mänskliga rättigheter. Instrumentet slår fast att var och en är berättigad till alla de rättig- heter och friheter som uttalas i förklaringen. Varje individ ska utan åtskillnad ha rätt till hälsa, utbildning, en rättvis rättegång, en rätt att organisera sig fackligt osv. ”Utan åtskillnad” betyder utan distink- tioner såsom ”ras2, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt” (artikel 2). Vidare säger förklaringens artikel två att

… Ingen åtskillnad får heller göras på grund av den politiska, rättsliga eller internationella status som råder i det land eller det område som en person tillhör, vare sig detta land eller område är oberoende, står under förvaltarskap, är icke-självstyrande eller är underkastat någon annan begränsning av sin suveränitet.

Denna idé om jämlikhet och icke-diskriminering är grundläggande för staters MR-åtaganden, och den bygger på två antaganden. Dels antagandet att människor har vissa gemensamma behov och dels antagandet att det är meningsfullt att sträva efter sammanhang där

2 Begreppet ras är omdiskuterat och dess användning ifrågasätts av politiska, historiska och vetenskapliga skäl. I diskrimineringslagen (2008:567) utelämnas termen ras och i stället talar om ”etnisk tillhörighet” med vilket avses ”nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande” (se diskrimineringslagen kap. 1).

282

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

rättigheterna kan förverkligas (se den allmänna förklaringen arti- kel 28).3

Vikten av jämlikhet i MR-sammanhang syns bl.a. genom att dis- krimineringsförbudet återkommer i åtta av FN:s nio kärnkonven- tioner där det utgör en grund för såväl rättighetsanspråk som för staternas skyldigheter.4 Men även om det är meningsfullt både poli- tiskt och juridiskt att tala om allas lika rättigheter, så har människors situationer stora olikheter. Skillnader och likheter kan identifieras oavsett vilka människor, grupper eller situationer man fokuserar på. Denna mångfald ställer krav på att MR-regleringar kan verka på två nivåer. För det första finns gemensamma behov som tillmäts sådan vikt att de skyddar alla och för det andra ska uppfyllandet av dessa behov förverkligas för alla människor vars livssituation aktualiserar dem (Bruce 2010, s. 52).5

Hur olikheter hanteras genom MR är en fråga som följt utveck- lingen av MR-regleringar sedan denna började (med slaveriet som ett första talande exempel). Situationen för människor som tvingas på flykt från sina hemländer har inneburit särskilda utmaningar, och gör det i allra högsta grad ännu i dag. Ett uttryck för detta är att FN:s granskningskommittéer, när de tolkar innebörden av stater- nas skyldigheter i de internationella konventionerna, har argumen- terat för att rättigheterna måste gälla alla som vistas i ett land eller faller under statens jurisdiktion, utan diskriminering.

Så har exempelvis kommittén som övervakar efterlevnaden av Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, härefter MR-kommittén, anfört att åtnjutandet av konventionsrättigheterna inte är begränsade till medborgare utan också måste vara tillgäng-

3För en diskussion om den idémässiga relationen mellan MR och jämlikhet/icke-diskrimi- nering se Nowak 2005, s. 598.

4Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, Konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, Konventionen om barnets rättigheter, Konven- tionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, Internationell konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, Konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, Konvention om rättigheter för per- soner med funktionsnedsättning, Internationella konventionen till skydd för alla människor mot påtvingade försvinnanden. För diskrimineringsförbudet, se Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 2–3 och 26), Konventionen om ekono- miska, sociala och kulturella rättigheter (artikel 2–3), Konventionen om barnets rättigheter (artikel 2 och 4). För en lista över alla kärnkonventioner och hur de övervakas, se http://www.manskligarattigheter.se/

5För ett utvecklat resonemang på svenska om dessa frågor, se Bruce, Anna. (2010). Jäm- likhet och icke-diskriminering. [Tillgänglig här: http://portal.research.lu.se/portal/files/ 13581714/J_mlikhet_och_icke_diskriminering_Anna_Bruce.pdf. Besökt 2017-08-02].

283

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

liga för andra, oaktat nationalitet eller statslöshet, såsom asylsök- ande, flyktingar, migrantarbetare och andra personer, som befinner sig på statens territorium eller omfattas av statens jurisdiktion.6 Kommittén som övervakar Konventionen mot rasdiskriminering har också anfört att stater har att säkerställa jämlikhet mellan med- borgare och icke-medborgare i enlighet med internationell rätt.7 Vidare har kommittén som granskar staternas efterlevnad av Kon- ventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, erinrat om staternas skyldighet att säkerställa tillgång till ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter för alla, och att detta åtagande utgör en grundskyldighet, s.k. ”minimum core obligation”.8

I ett europeiskt sammanhang så har Europarådets gransknings- organ för rådets sociala stadga9 särskilt uttalat sig om att stadgan även skapar skyldigheter för stater att tillgodose tillgång till rättig- heter för personer som saknar formell rätt att vistas i landet.10 Vidare har Europarådets kommission mot rasism och intolerans (ECRI) lämnat en allmän policyrekommendation avseende staters skyldigheter att säkerställa grundläggande rättigheter för alla, inklusive irreguljära migranter. Som ett led i detta arbete uppmanas staterna

6Se vidare UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 31 [80], The nature of the general legal obligation imposed on States Parties to the Covenant, 26 May 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/docid/478b26ae2.html].

7Se vidare UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD), CERD General Recommendation XXX on Discrimination Against Non Citizens, 1 October 2002. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/docid/45139e084.html. Besökt 2017-08-15].

8Se vidare UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), General Com- ment No. 3: The Nature of States Parties' Obligations (Art. 2, Para. 1, of the Covenant),

14December 1990, E/1991/23, para 10. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/docid/ 4538838e10.html. Besökt 2017-09-17]; General comment No. 20: Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2, of the International Covenant on Eco- nomic, Social and Cultural Rights), 2 July 2009, E/C.12/GC/20, para 30. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/docid/4a60961f2.html. Besökt 2017-09-17].

9Europarådets sociala stadga är en motsvarighet till Europeiska konventionen om de mänsk- liga rättigheterna när det gäller ekonomiska och sociala förhållanden. Den innehåller bl.a. regler om rätten till socialt och medicinskt bistånd, rättsligt och ekonomiskt skydd för familjen och rätten till skydd och bistånd till migrerande arbetare. Stadgan reviderades 1996 och samtliga tidigare rättigheter infördes i en ny överenskommelse. Några av de tidigare garan- terade rättigheterna stärktes och nya tillkom, bl.a. rätten till skydd mot fattigdom och social utslagning.

10Se bl.a. Conference of European Churches (CEC) v. The Netherlands (complaint), Complaint No 90/2013, Council of Europe: European Committee of Social Rights, 21 januari 2013. [Till- gänglig här: http://www.refworld.org/cases,COEECSR,513d96582.html. Besökt 2017-10-01]. European Federation of National Organisations working with the Homeless (FEANTSA) v. the Netherlands (decision on the merits), Complaint No. 86/2012, Council of Europe: European Committee of Social Rights, 10 november 2014. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/ cases,COEECSR,54e353f24.html. Besökt 2017-10-01].

284

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

utveckla s.k. ”brandväggar” mellan migrationskontroll och övrig statlig verksamhet för att göra det möjligt för irreguljära migranter att våga anmäla brott och söka stöd från sociala myndigheter m.m.11

Vilka andra rättigheter är direkt aktuella för den specifika situa- tionen där en person har ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvis- ningsbeslut? Ovan nämnda MR-instrument är betydelsefulla för att kunna respektera flera olika rättigheter såsom rätten till skydd mot våld, rätten till en tillfredsställande levnadsstandard, rätten till liv, rätten till skydd mot tortyr och omänsklig förnedrande behandling eller bestraffning, rätten till likhet inför lagen och lika skydd från lagen, osv.

En rättighet i den allmänna förklaringen om mänskliga rättig- heter som har direkt anknytning till praktiska verkställighetshinder är artikel 13 som säger att var och en har rätt att lämna och återvända till sitt land. ”Sitt land” innebär här i första hand det land som man är medborgare i men även annan slags anknytning som en person har till ett land kan ha betydelse.12 Eftersom statslösa per- soner inte erkänns som medborgare i något land saknar de statslösa som migrerat över nationsgränser ofta tillgång till denna rättighet.

Ytterligare rättigheter av relevans för uppehållstillstånd och för vår utredning är artikel 14 om rättigheten för var och en att söka och åtnjuta skydd från förföljelse och artikel 15, om rätten till en nationalitet. Medan den sistnämnda framför allt innebär ett skydd mot att godtyckligt berövas sin nationalitet eller förnekas rätten att ändra nationalitet, så handlar artikel 14 om att människor på flykt bereds skydd. Genom FN:s antagande av flyktingkonventionen 1951 med 1967 års tilläggsprotokoll har detaljerade kriterier för fastställande av flyktingskap utvecklats.13

11Se vidare Ecri (2016) 16 ecri general policy recommendation no. 16 on safeguarding irregularly present migrants from discrimination adopted on 16 march 2016 [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/cases,COEECSR,54e353f24.html. Besökt 2017-10-10].

12Se t.ex. fallet Jama Warsame v. Canada, CCPR/C/102/D/1959/2010, UN Human Rights Committee (HRC), 1 September 2011. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/cases, HRC,4ee0f0302.html. Besökt 2017-09-19].

13En omdiskuterad fråga gäller vilken ställning asylrätten har i internationell rätt. Asyl- institutionen, att bereda människor en fristad, har en djup förankring i staters konsti- tutioner, globalt och över tid. Detta för med sig att den ansetts vara en bindande princip för alla stater oavsett vilka folkrättsliga instrument de har anslutit sig till. Asyl är i detta per- spektiv ett institutionellt skydd som stater beviljar skyddssökande. Flyktingstatus däremot hänför sig till en specifik kategori av individer som kan göra anspråk på ett sådant skydd och de garantier som därmed följer. Vi tar i utredningen inte ställning i denna diskussion men vill uppmärksamma läsare på den (se vidare Gil-Bazo, María-Teresa 2015).

285

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

Något som inte återfinns i något MR-instrument är en rättighet för var och en att själv bestämma var de vill bo. I det internationella systemet är en huvudprincip att stater, i överensstämmelse med sina fördragsskyldigheter och därmed med tydliga begränsningar, kontrollerar icke-medborgares inresa, vistelse och utvisning. En konsekvens av detta mandat är att icke-medborgare i allmänhet, och personer som saknar formell rätt att vistas på en stats terri- torium i synnerhet, har ett svagare rättighetsskydd än medborgare, även om staterna har gjort folkrättsliga bindande åtaganden om alla människors lika rättigheter (se Dauvergne 2008 och Dembour och Kelly (red) 2011).

Denna motsättning, som ständigt gör sig påmind i diskussioner om MR-åtaganden, kommer av en inbyggd spänning mellan ett universellt och allmängiltigt MR-skydd (för alla oavsett medborgar- skap) å ena sidan, och den underordnade positionen av att vara exkluderad (som icke-medborgare) å andra sidan.14 Konsekvenserna av motsättningen, för människors levnadsvillkor och vardagserfaren- heter, gör det särskilt angeläget att beakta MR-åtaganden i lagstift- ning eller andra åtgärder rörande icke-medborgare.

Sammanfattningsvis bygger den moderna förståelsen av MR på idén om att människor har vissa gemensamma grundläggande be- hov och att uppfyllandet av dessa behov gäller alla människor i egenskap av att vara människor. Bakom dessa antaganden finns tanken om att individers olika livssituationer inte ska påverka deras människovärde. Likvärdigheten som idé gör det meningsfullt att tala om moraliska, politiska och rättsliga anspråk som alla är be- rättigade till. MR ska gälla utan negativ särbehandling och oavsett vilken rättslig status en individ tillskrivs. Det är angeläget att säker- ställa skyddet av rättigheter och vara uppmärksam på när rättigheter riskerar att begränsas.

14 För en utvecklad diskussion, se bl.a. Edwards, Alice, and Laura Van Waas, eds. (2014)

Nationality and statelessness under international law. Cambridge University Press. För en tvär- vetenskaplig diskussion om denna fråga i en svensk kontext, se t.ex. Sager, Maja, Helena Holgersson, and Klara Öberg red. (2016). Irreguljär migration i Sverige. Rättigheter, vardags- erfarenheter, motstånd och statliga kategoriseringar, Daidalos.

286

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

9.2Principen om non-refoulement

Denna utredning har som redan sagts inte något uppdrag att kart- lägga rättstillämpningen avseende skyddsbehov, men icke desto mindre är principen om non-refoulement viktig för våra frågeställ- ningar. Den betyder bl.a. att inga handlingar får vidtas som innebär att en person sänds till ett land där hen riskerar förföljelse eller andra grova kränkningar och inte heller till ett land där veder- börande riskerar att sändas vidare till ett land där hen riskerar så- dant (jfr prop. 2004/05:170, s. 95 och SOU 2006:61, s 58, se även Diesen m.fl. 2012, s. 142ff.).

En anledning till att principen om non-refoulement är central även när bedömningen inte rör skyddsbehov har att göra med praktiskt verkställighetsarbete och de eventuella risker som kon- takter med myndigheter i andra länder kan innebära för enskilda individer. Det kan vara så att verkställighetslandets myndigheter som en följd av kontakter med svenska myndigheter, eller vid ambassad- besök eller vid en utvisning, får upp ögonen för en person som de tidigare har haft intresse för, och att detta medför en risk för behandling som är skyddsgrundande enligt lag. Skyddsbehovsrela- terade verkställighetshinder som uppkommer efter att en person fått avslag i alla instanser på grund av en förändrad situation i mottagarlandet, kan leda till att verkställighetsarbetet stoppas. Ett exempel på en sådan situation är i samband med prövningen av an- sökningar om verkställighetshinder gällande personer från Uzbekistan (se rättsliga kommentarer SR 27/2015 och det tidigare ställnings- tagandet SR 04/2015).

Andra exempel på situationer kan vara att en person kommer ut som homosexuell, konverterar till ny religion, skiljer sig eller bryter mot sociala eller institutionella normer på andra sätt (och därmed medvetet eller omedvetet uttrycker politiska uppfattningar), utför regimkritisk aktivitet eller andra politiska aktiviteter alternativt misstänks för sådana.

Behov av prövning av skyddsbehov kan också uppstå i verk- ställighetsarbetet när en person med lagakraftvunnet avlägsnande- beslut bedöms vara medborgare i ett annat land än det som beslutet om verkställighet fastställer. Då ska bedömas om skyddsskäl finns i förhållande till medborgarskapslandet (se MIG 2014:27).

287

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

Ett annat skäl till att non-refoulement principen måste beaktas även om fokus för bedömningen inte är skyddsskäl utan praktiska verkställighetshinder, rör den juridisk-tekniska skiljelinjen mellan praktiska och skyddsbehovsrelaterade verkställighetshinder. De senare ska, liksom praktiska verkställighetshinder, beaktas i hela asylprocessen. Migrationsöverdomstolen har uttalat att en bedöm- ning måste göras i varje fall för att avgöra om ett verkställighets- hinder är av praktisk karaktär eller om det även hänför sig till sökandes behov av skydd. När en individ inte tas emot av verkställighetslandet så kan det finnas kopplingar till ett skyddsbehov som inte tidigare upptäckts (MIG 2011:26, se avsnitt 5.3 där fallet redovisas).

Avslutningsvis bör påpekas att principen om non-refoulement är sedvanerätt, vilket innebär att stater inte kan reservera sig mot den. Såsom en fundamental humanitär princip innebär non-refoule- ment ett åtagande för alla stater gentemot alla människor (Diesen m.fl. 2012, s. 142).

1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning

En viktig internationell folkrättslig överenskommelse som tar upp non-refoulementprincipen är 1951 års konvention angående flyk- tingars rättsliga ställning (FN:s flyktingkonvention eller Genève- konventionen) med 1967 års tilläggsprotokoll (New York-proto- kollet). Konventionen fastslår ingen rätt för flyktingar att få asyl men den klargör under vilka omständigheter en individ ska betraktas som flykting från förföljelse. I konventionens artikel 33 står följande:

Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det må vara, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning.

Denna bestämmelse må likväl icke åberopas av flykting, vilken det föreligger skälig anledning att betrakta som en fara för det lands säker- het i vilket han uppehåller sig eller vilken, med hänsyn till att han genom lagakraftägande dom har dömts för synnerligen grovt brott, utgör en samhällsfara i sagda land.

288

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

Principen om non-refoulement innebär som nämnts också ett för- bud mot att sända en person till ett område där personen i fråga riskerar att sändas vidare till ett land där hens frihet och liv skulle vara hotat.

FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning

Syftet med FN:s konvention mot tortyr från 1984 är att förhindra tortyr samt främja ett system där den som utför eller har utfört tortyr bestraffas (se konventionens inledning). Förbudet mot tortyr är av betydelse för var och en som efter utvisning till ett land riskerar komma att utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling. Artikel 3 i konventionen innehåller ett förbud mot utvisning i sådana fall enligt följande:

1. Ingen konventionsstat skall utvisa, återföra eller utlämna en person till en annan stat, i vilken det finns grundad anledning att tro att han skulle vara i fara för att utsättas för tortyr.

2. För att fastställa huruvida sådan anledning föreligger, skall de be- höriga myndigheterna beakta alla hänsyn av betydelse, vari i förekom- mande fall även skall inbegripas förekomsten i den berörda staten av ett konsekvent handlingsmönster av grova, uppenbara eller talrika kränk- ningar av de mänskliga rättigheterna.

Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter

FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) innebär även den en hänvisning till principen om non-refoulement, i artikel 7 om förbudet mot tortyr:

Ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Särskilt får ingen utan sitt fria samtycke utsättas för medicinska eller vetenskapliga experiment.

Andra rättigheter i ICCPR som kan aktualiseras i staters verk- ställighetsarbete är till exempel artikel 6 rätt till liv, artikel 9 om rätt till frihet och personlig säkerhet, artikel 13 som behandlar avvis- nings- och utvisningsbeslut genom att var och en tillerkänns rätten att ”framlägga de skäl som talar mot avlägsnandet och få sin sak

289

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

omprövad av behörig myndighet …”, samt artikel 17 och 23 om skydd mot godtyckligt ingripande med avseende på privatliv och familjeliv m.m.

Det kan noteras att kränkningar av ekonomiska och sociala rättig- heter också, enligt MR-kommittén, kan omfattas av artikel 7.15

Den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

Europakonventionen, som utgör svensk lag, innehåller några artiklar om staternas reglering av migration. Artikel 3 beskriver non-refoule- ment principen enligt följande:

Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behand- ling eller bestraffning.

Enligt praxis från den Europeiska domstolen för de mänskliga rättig- heterna (Europadomstolen) innebär denna artikel att ett avvis- nings- eller utvisningsbeslut inte får meddelas om det finns grundad anledning att tro att den enskilda personen i ursprungslandet eller något annat land som skulle kunna bli aktuellt riskerar att utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraff- ning. Artikeln kan också bli tillämplig när en avvisning eller utvis- ning gäller en mycket svårt sjuk person, eller när en person riskerar att utsättas för socio-ekonomiska rättighetskränkningar såsom svår fattigdom och hemlöshet efter ett återsändande.16

Ett avvisnings- eller utvisningsbeslut kan i vissa fall också inne- bära ett brott mot skyddet för privat- och familjelivet i artikel 8 eller rätten till frihet och personlig säkerhet i artikel 5. Något som har nära anknytning till frågor om praktiska verkställighetshinder och om preskription är frågan om vilken betydelse den anknytning personer som vistas i Sverige en längre tid kan få i form av ett etablerat privat- eller familjeliv i Sverige ska tillmätas. I denna fråga finns i första hand en omfattande praxis från Europadomstolen

15Se bl.a. Warda Osman Jasin v. Denmark, CCPR/C/114/D/2360/2014, UN Human Rights Committee (HRC), 25 September 2015. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/cases, HRC,59315b644.html. Besökt 2017-09-19].

16Se bl.a. Sufi and Elmi v. The United Kingdom, ECtHR Applications No. 8319/07 and 11449/07, Judgment of 28 June 2011. [Tillgänglig här http://www.refworld.org/pdfid/ 4e09d29d2.pdf. Besökt 2017-10-09].

290

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

avseende Europakonventionens artikel 8 och på senare år även allt fler avgöranden från Migrationsöverdomstolen om hur detta konventionsåtagande ska upprätthållas i den svenska migrations- processen. I såväl den bedömning som görs inom ramarna för 5 kap. 6 § utlänningslagen som den som görs i enlighet med 12 kap. 18 § utlänningslagen är denna praxis central för bedömningen av om skäl för uppehållstillstånd föreligger till följd av de band till Sverige som den enskilde kan ha utvecklat. En anknytning till Sverige kan också finnas när en person efter preskription på nytt ansöker om asyl. Det som i enlighet med kommittédirektiven är föremål för denna utredning är emellertid att undersöka möjligheterna till uppehålls- tillstånd på grund av förekomsten av praktiska hinder mot verk- ställighet, respektive som en följd av att ett tidigare avlägsnandebeslut preskriberats. Därför behandlas inte vare sig Europadomstolens praxis avseende konventionens artikel 8, eller Migrationsöverdomstolens avgöranden i närliggande frågor närmare i vår utredning.

Det fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen innehåller i artikel 4 ett förbud mot kollektiv utvisning av personer som fått lagakraftvunna avvisnings- eller utvisningsbeslut.

Europakonventionens trettonde tilläggsprotokoll innehåller ett totalt förbud mot användning av dödsstraff, vilket på samma sätt som artikel tre ovan har tolkat praxis från den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) så att en person inte får avvisas eller utvisas till ett land där det finns grundad an- ledning att tro att personen i fråga riskerar dödsstraff.

EU:s stadga om mänskliga rättigheter

Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna kun- gjordes år 2000 med utgångspunkt i de rättigheter som stadgas i EU-medlemsstaternas författningar, Europakonventionen, den euro- peiska sociala stadgan och i internationella fördrag om MR, bl.a. FN:s konvention om barnets rättigheter. Stadgan är primärrätt och som sådan skapar den en ram för EU:s rättssystem och står över bl.a. direktiv och förordningar. Detta innebär att stadgan även ska ha betydelse för tolkning och tillämpning av sådana tidigare antagna rättsakter. Vidare anges i artikel 52.3 i stadgan att rättigheterna ska

291

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

tolkas som ett minimum på samma sätt som i Europadomstolens praxis.

Rättighetsstadgan innehåller avsnitt om värdighet, friheter, jäm- likhet, solidaritet, medborgares rättigheter och rättsskipning. I av- snittet med friheter ingår rätten att söka asyl och principen om non-refoulement:

Artikel 18

Rätten till asyl ska garanteras med iakttagande av reglerna i Genève- konventionen av den 28 juli 1951 och protokollet av den 31 januari 1967 om flyktingars rättsliga ställning och i enlighet med fördraget om Europeiska unionen och fördraget om Europeiska unionens funktions- sätt (nedan kallade ”fördragen”).

Artikel 19

1.Kollektiva utvisningar ska vara förbjudna.

2.Ingen får avlägsnas, utvisas eller utlämnas till en stat där han eller hon löper en allvarlig risk att utsättas för dödsstraff, tortyr eller andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling.

Stadgan om de grundläggande rättigheterna fick en ny ställning när Lissabonfördraget trädde i kraft 2009. EU-medlemsstaterna är numera skyldiga att respektera stadgan ”när de tillämpar unionsrätten” (arti- kel 51 i stadgan).

I denna utredning aktualiseras återvändandedirektivet och skydds- grundsdirektivet. Det senare fastställer villkoren för att tredjelands- medborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller subsidiärt skyddsbehövande samt vilket internationellt skydd de därmed är berättigade till. Principen om non-refoulement finns inskriven i direktivet (artikel 21). Återvändandedirektivet är tillämp- bart på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlems- stats territorium. Direktivet förpliktigar staterna att ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa, familjeliv, hälsotillstånd för den berörda tredjelandsmedborgaren och respektera principen om non-refoule- ment (artikel 5, se även prop. 2011/12:60, s. 20).

Av vikt för vår utredning är återvändandedirektivets medgivande till medlemsstaterna att när som helst bevilja ett uppehållstillstånd:

Medlemsstaterna får när som helst, av ömmande skäl eller av huma- nitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en

292

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium (arti- kel 6.4, vår betoning).17

Vidare ger återvändandedirektivets artikel 4.3 medlemsstaterna möjlighet att ha bestämmelser som är förmånligare än de i direk- tivet, förutsatt att bestämmelserna är förenliga med direktivet. Det finns således inga hinder mot att bevilja uppehållstillstånd i Sverige i ärenden där det föreligger praktiska verkställighetshinder.

FN:s konvention om barnets rättigheter

Barnkonventionen (1989) bygger på grundprinciperna om icke- diskriminering, barnets bästa, rätten till liv och utveckling samt rätten för barn att framföra sina åsikter och få dem respekterade. Regeringens ståndpunkt är att hänsyn ska tas till barnets bästa i juri- diska sammanhang där barn berörs, detta är en viktig svensk rätts- princip (prop. 2015/16:174, s. 52, se även artikel 3 i FN:s konven- tion om barnets rättigheter).

Barnkonventionen innehåller principen om non-refoulement genom artikel 6 om rätten till liv och artikel 37 som behandlar skyddet mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behand- ling och bestraffning.18 Även artikel 7, rätten till en nationalitet, har bäring på denna utredning eftersom medborgarskap kan vara ett sätt att komma ur statslöshet.

9.3Mänskliga rättigheter och statslösas situation

Statslöshet och MR-åtaganden hänger samman på flera vis. För det första är rätten till nationalitet en mänsklig rättighet (se FN:s all- männa förklaring om mänskliga rättigheter artikel 15). För det andra har statslösa ofta sämre tillgång till rättigheter än medborgare. Statslösa tillhör i många länder de mest marginaliserade och diskri-

17 I utredningen Återvändandedirektivet och svensk rätt klargörs också att en medlemsstat har möjlighet att själv bestämma på vilka grunder en verkställighet ska skjutas upp (SOU 2009:60, s. 97).

18 Se även UN Committee on the Rights of the Child (CRC), General comment No. 6 (2005): Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside their Country of Origin, 1 September 2005, CRC/GC/2005/6. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/docid/ 42dd174b4.html. Besökt 2017-09-01].

293

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

minerade grupperna (UNHCR 2016a, s. 10, Shearer och Opeskin 2012, kap. 4). I en värld där medborgarskapet är central för att framställa rättighetsanspråk utgör statslöshet en juridisk avvikelse. Denna rättsliga ”icke-ställning” förhindrar individen från att göra anspråk på grundläggande civila, politiska, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Kvinnor och barn är särskilt drabbade av stats- löshet eftersom många länder har en könsdiskriminerande lagstift- ning. Så många som 27 länder i världen diskriminerar kvinnor genom att de inte kan överföra sin nationalitet till sina barn (UNHCR 2014a).

Ett problem för statslösa som har lämnat ett tidigare vistelseland kan vara svårigheter att återvända dit. Statslöshet kan i enskilda ärenden vara en indikator på att det föreligger praktiska verkställig- hetshinder som den enskilde inte kan göra något åt.

1954 års konvention angående statslösa personers rättsliga ställning

Konventionen om statslösa personers rättsliga ställning innehåller bestämmelser om statslösas rättsliga status och om sociala rättig- heter för statslösa.19 I konventionens artikel 1, som är internatio- nell sedvanerätt20, definieras vem som är statslös, nämligen den som inte betraktas som någon stats medborgare. Sverige ratificerade konventionen 1964, och den har anknytning till denna utredning mot bakgrund av att statslösa är frekvent förekommande bland dem som beviljas uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställig- hetshinder och bland dem som trots ett meddelat avlägsnande- beslut blir kvar i landet under flera års tid utan egen förskyllan (se kap. 4–6).

Statslöshet kan, med vissa undantag utgöra en grund för uppe- hållstillstånd, mot bakgrund av syftet med 1954 års konvention (UNHCR 2016a, s. 48). En statslös person som nekas uppehålls-

19Globalt uppskattas antalet statslösa uppgå till sex miljoner människor bland det totala an- talet flyktingar på 21,3 miljoner flyktingar (van Waas, Laura, Amal de Chickera, and Zahra Albarazi. ”The World’s Stateless’. Oisterwijk.” (2014)).

20Se International Law Commission, Draft Articles on Diplomatic Protection with Commen- taries, 2006, p. 49 (som konkluderar att artikel 1 “no doubt be considered as having acquired a customary nature”). [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/docid/525e7929d.html. Be- sökt 2017-05-10].

294

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

tillstånd riskerar nämligen att fastna i en osäkerhet och även förhindras tillgång till de rättigheter som garanteras genom staters MR-åtaganden (se UNHCR:s handbok för fastställande av stats- löshet 2014, para. 147, härefter UNHCR:s handbok 2014b). Staterna bör enligt FN:s flyktingkommissariat bevilja statslösa tillfälliga uppehållstillstånd i åtminstone två år med möjlighet till förlängning och så småningom naturalisering (UNHCR 2016a, s. 49).

Artikel 27 i konventionen ålägger fördragsslutande stat att till varje statslös person inom dess område som saknar giltigt rese- dokument utfärda ett sådant. Artikel 28 anger att även resor utan- för statens territorium ska vara möjliga ”såvida icke tungt vägande skäl hänförliga till den nationella säkerheten eller den allmänna ord- ningen tala däremot”.

Artikel 31 i konventionen handlar om utvisning. Utvisning får endast ske i form av verkställighet av ett i laga ordning tillkommet beslut. Utvisning får endast ske till tidigare vistelseland om perso- nen har rätt till permanent uppehållstillstånd eller nationalitet i det landet (se UNHCR 2014b para. 153–154, jfr SR 14/2016, 2016-06- 08, SR 43/2016, 2016-07-11). Fördragsslutande får inte utvisa statslösa som har rätt att vistas på territoriet. Med ”laglig vistelse” avses längre vistelsetid än kortare besök, men det behöver inte vara fråga om permanent uppehållstillstånd (se UNHCR:s handbok 2014 para. 137). Personer som erkänts status som statslösa men inte har uppehållstillstånd anses vistas lagligen under tiden som deras ärende handläggs (precis som asylsökande).

Artikel 32 i 1954 års konvention, den så kallade naturaliserings- bestämmelsen, ska underlätta naturalisering av statslösa personer genom att påskynda sådana förfaranden. Ett första steg mot natu- ralisering är att bevilja uppehållstillstånd. Personer som beviljas uppehållstillstånd ska enligt konventionen också medges en rätt till arbete, hälso- och sjukvård samt socialt skydd liksom ID-handling och resedokument.

En fastställd procedur för att identifiera statslösa individer och säkerställa med denna status åtföljande rättigheter, är enligt UNHCR det mest effektiva sättet för ratifikationsstaterna att leva upp till sina åtaganden när de berörda personerna är statslösa. I UNHCR:s handbok för fastställande av statslöshet listas ett antal rättigheter för individer som går igenom en sådan process (se närmare hand- boken §§ 71–77) vilka är desamma som asylsökande har.

295

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

Flera stater har en procedur för fastställande av statslöshet. Exempelvis får statslösa personer i Frankrike ett förnybart uppe- hållstillstånd för ett år i taget (UNHCR 2016b, s. 7). I Stor- britannien beviljas en statslös person vistelserätt i upp till 30 måna- der vilket sedan kan förlängas (UNHCR 2016b, s. 8).

Länder som har infört en procedur för att fastställa statslöshet har inte sett en ökning av ansökningar om uppehållstillstånd. Frankrike, som haft en procedur för fastställande av statslöshet längst, får omkring 200 ansökningar om året (sedan 2010). I Stor- britannien som haft en procedur för fastställande av statslöshet sedan april 2013, hade totalt 1 510 ansökningar inkommit i slutet av 2015 (UNHCR 2016b, s. 3).

Konventionen om begränsning av statslöshet från 1961

Konventionen om begränsning av statslöshet från 1961 är ett komple- ment till ovan nämnda konvention från 1954. Ett syfte med 1961 års konvention är att tillgodose allas rätt till en nationalitet. Konven- tionen föreskriver att stater genom sina medborgarskapslagar bör betänka hur uppkomst av statslöshet kan undvikas. För denna ut- rednings vidkommande kan ett politiskt arbete för att motverka statslöshet i förlängningen innebära att färre personer riskerar hamna i en situation där de blir strandsatta i en situation utan rätt till uppe- hållstillstånd och utan att kunna åka till tidigare vistelseland.

Konventionen fastställer regler för att förhindra att statslöshet uppstår, och fastställer garantier mot statslöshet. Fördragsslutande stater ska bevilja medborgarskap till en person som är född på statens territorium om personen annars skulle bli statslös. Med- borgarskapet ska beviljas antingen automatiskt eller efter ansökan. Vid ett ansökningsförfarande får staterna begränsa förvärvet av med- borgarskap till de statslösa som uppfyller vissa krav.

Bedömning av statslöshet i praktiken

UNHCR publicerade i december 2016 en rapport som bl.a. belyser frågan om statslöshet och praktiska verkställighetshinder i en svensk kontext: Mapping statelessness in Sweden. Syftet med rapporten var att ta fram underlag som skulle kunna motverka statslöshet. UNHCR

296

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

fann att en del av de svenska myndigheternas problem med att verk- ställa lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut har anknyt- ning till statslöshet, eftersom denna status innebär svårigheter att få id-handlingar, resehandlingar och inresetillstånd (UNHCR 2016a, s. 25).

Vidare konstaterar rapporten att kunskapen om statslösa som inte kan återvända till länder där de tidigare vistades – ”icke-åter- vändandebara” (un-returnable) – är bristfällig i Sverige. Bland såväl myndighetspersoner som aktiva i civilsamhället finns en liten med- vetenhet om implikationerna av statslöshet. Ett uttryck för detta är att ”ingen omfattande bedömning av en sökandes potentiella stats- löshet äger rum under asylprocessen” (UNHCR 2016a, s. 20). På grund av bristande lag, policy och vägledning för hur fastställande av statslöshet ska gå till, har Migrationsverket i vissa situationer svårt att fastställa en individs medborgarskap eller statslöshet. Därför kategoriseras en del statslösa personer med beteckningen ”okänt medborgarskap” eller ”medborgarskap under utredning”. Ett annat problem är att riktlinjer saknas om, hur och när respektive klassi- ficering bör användas (UNHCR 2016a, s. 75). I stället för att ha specialiserad personal för att utreda statslöshet, vilket är fallet i exempelvis Danmark, förväntas alla handläggare kunna fastställa asyl- sökandes nationalitet eller statslöshet utifrån de relevanta rättsliga bestämmelserna om ursprungslandet (UNHCR 2016a, s. 34).

I kartläggningen gjorde UNHCR en kvalitativ analys av 12 asyl- beslut rörande statslösa varav 11 var statslösa palestinier. I de ana- lyserade besluten hade Migrationsverket inte ifrågasatt personernas ursprung eller ställning som statslösa. Migrationsverket gjorde i dessa ärenden ingen djupgående utredning av vilka konsekvenser statslösheten skulle kunna ha. Emellertid var de anförda asylskälen direkt relaterade till statslöshet i flertalet fall.

I ett av de överklagade avslagsbesluten som ingick i UNHCR:s analys, gällande en statslös maktoumeen (oregistrerad person på arabiska) från Syrien, framhöll migrationsdomstolen att ett uppehålls- tillstånd på grund av tillhörighet till en viss grupp (exempelvis stats- lösa) bara under vissa mycket speciella omständigheter kan leda till uppehållstillstånd i Sverige. I överklagandet till Migrationsöver- domstolen diskuterades frågan om betydelsen av att sökanden var statslös. Konsekvenserna av statslöshet, åberopade den sökande, skulle vara förnekande av rätten till en nationalitet, till resedoku-

297

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

SOU 2017:84

ment och till rörelsefrihet. Även andra grundläggande rättigheter skulle förnekas sökanden på grund av hennes ställning som stats- lös. Migrationsverket medgav bifall i målet och framhöll i sitt med- givande att statslösa kurder inte betraktas som personer inför lagen i Syrien och därför inte kan bli medborgare. Statslösheten går dessutom i arv varför maktoumeener inte har något utrymme att påverka sin egen situation. Migrationsverket anförde därmed att den sökande redan i sin egenskap av maktoumeen skulle riskera sådan diskriminering i sitt hemland, att hon var att betrakta som flykting. Migrationsöverdomstolen gjorde en annan bedömning och kom till slutsatsen att flyktingskäl inte förelåg enbart mot bakgrund av att sökanden var maktoumeen. Vid en sammantagen bedömning, med beaktande också av sökandens politiska aktivitet bedömdes emellertid kriterierna för flyktingstatus vara uppfyllda. Permanent uppehållstillstånd beviljades således med stöd av 4 kap. 1 § utlänningslagen.21

UNHCR:s slutsats i rapporten är att det i Sverige råder liten kunskap om statslöshet och dess följder. Undvikande av statslöshet är samtidigt en grundprincip för den svenska medborgarskapslagen (se prop. 1999/2000:147 s. 15).

9.4Sammanfattande analys

I det här kapitlet har vi redovisat de MR-åtaganden som har en relevans för frågan om uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder och för verkställighetsarbete i enskilda asyl- ärenden där sökanden fått lagakraftvunna avvisnings- eller utvisnings- beslut. Vi inledde med den allmänna förklaringen om mänskliga rättigheter och knöt an till den underordnade position som icke- medborgare per definition befinner sig i när det gäller att framställa rättighetsanspråk. Vi påtalade att den grannlaga uppgift som asyl- utredningar innebär, ställer krav på statliga tjänstemän och dom- stolsjurister att vara uppmärksamma på eventuella skyddsbehovs- relaterade verkställighetshinder, även när frågan inte har en direkt skyddsbehovsrelaterad koppling. Att bereda människor skydd från

21 För fullständig beskrivning inklusive domen, se Migrationsöverdomstolen, Domstols- verket, Migrationsöverdomstolens avgörande den 23 maj 2008 MIG 2008:21, 2008-05-23.

298

SOU 2017:84

Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m.

krig och förföljelse, är en grundläggande princip enligt många staters konstitutioner.

Vi påpekade i kapitlet att stater med de begränsningar som följer av internationell rätt har mandat att kontrollera icke-medborgares inresa, vistelse och utvisning. Däremot har inte staterna mandat att utvisa medborgare, eller att neka medborgare rätten att resa in i landet. Om situationen alltså är den, att en statslös person har an- visats resa till ett visst land så är mottagarlandet inte folkrättsligt förpliktigat att ta emot dem. Det gör att statslösa som inte bedöms ha skyddsskäl eller andra grunder för uppehållstillstånd, i högre utsträckning än andra, riskerar bli strandsatta i en situation där deras avlägsnandebeslut inte går att verkställa av skäl de inte rår över.

I verkställighetsarbete efter ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut är individens skydd enligt principen om non- refoulement grundläggande om internationella åtaganden ska kunna upprätthållas. I detta sammanhang måste man komma ihåg att det kan inträffa att personers skyddsbehov missbedöms. Skälen till det kan vara t.ex. att utredningsmaterialet i asylprocessen har brustit eller att personen av rädsla inte vågat berätta om alla sina tidigare erfaren- heter. Ett nytt skyddsbehov kan också uppkomma under asyl- processen eller efter att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut vunnit laga kraft.

Andra åtaganden med anknytning till frågan om uppehållstill- stånd när en person som ska återvända inte kan göra det har anknyt- ning till rättigheter i Sverige, med avstamp i jämlikhetstanken. Flera av de kommittéer inom FN, som granskar staternas efterlevnad av MR-åtaganden, har gjort specifika uttalanden om att icke-medborgares och medborgares rättigheter ska skyddas på lika villkor. Även Europarådets olika organ har i vägledande uttalanden och praxis uttryck för vikten av icke-diskriminering (jfr kap. 10 om betydelsen av LMA).

En fråga som har anknytning till uppehållstillstånd för statslösa personer är om statslöshet i sig självt skulle kunna ligga till grund för uppehållstillstånd i Sverige när personer inte bedöms ha rätt att stanna på grund av skyddsbehov eller av andra skäl. Konventionen om statslösas rättsliga ställning från 1954 föreskriver inte uttryck- ligen att stater ska bevilja statslösa någon särskild form av uppe- hållstillstånd eller vistelserätt. Emellertid är UNHCR:s tolkning av konventionen att beviljande av uppehållstillstånd är ett sätt för stat-

299

10Betydelsen av den nuvarande LMA-lagen

Under utredningarbetet har vi kommit i kontakt med personer som fått rätten till bistånd indragen i anslutning till att deras avvisnings- eller utvisningsbeslut vunnit laga kraft eller en kort tid därefter.1 Denna nya situation, som kan inträffa även för personer som vistats i Sverige i flera år med lagakraftvunnet avlägsnandebeslut, beror på att lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl., LMA, ändrades den 1 juni 2016.2 Lagändringen innebär att rätten till bi- stånd som regel upphör för vuxna utan barn i Sverige i samband med att avvisnings- eller utvisningsbeslut vinner laga kraft eller när fristen för utresa löper ut, om det inte är ”uppenbart oskäligt”. Syftet med lagändringen var att frigöra platser på boenden samt öka incita- menten för personer med lagakraftvunna avlägsnandebeslut att åter- vända självmant. Omkring 1 900 vuxna utan barn i Sverige bodde enligt Migrationsverket i förläggningsboenden vid tidpunkten för beredningen av lagförslagen (prop. 2015/16:146, s. 9).

1Med bistånd menas logi, bostadsersättning, dagersättning och särskilt bidrag. Ersättnings- nivån på boenden där mat inte ingår är 71 kronor/dag för vuxna ensamstående, 61 kro- nor/dag och person för vuxna som delar hushållskostnader, 37 kronor/dag för barn 0–3 år,

43kronor/dag för barn 4–10 år, 50 kronor/dag för barn 11–17 år. Familjer som har fler än två barn får hel dagersättning för de två äldsta barnen och halv dagersättning för övriga barn. Förutom mat ska dagersättningen räcka till kläder och skor, sjukvård och medicin, tandvård, hygienartiklar, andra förbrukningsvaror och fritidsaktiviteter. Den som behöver något som inte täcks av dagersättningen kan ansöka om särskilt bidrag för det. Den sökande måste då visa att behovet är starkt och att hen inte kan betala själv. Det kan till exempel vara glasögon, en barnvagn eller varma vinterskor. Migrationsverket gör en individuell bedömning av behovet.

2För att säkra förmågan i det svenska mottagandet av asylsökande och stärka etableringen av nyanlända enades regeringen, Moderaterna, Centerpartiet, Liberalerna och Kristdemokraterna i oktober 2015 om vissa nödvändiga insatser. En sådan åtgärd var förändringar som syftar till att skapa utrymme för fler asylsökande på anläggningsboenden. Inom Justitiedepartementet utarbetades promemorian ”Ändring av bestämmelserna om rätt till bistånd i lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl.” som remissbehandlades.

301

Betydelsen av den nuvarande LMA-lagen

SOU 2017:84

Vi har valt att kortfattat behandla LMA:s nuvarande utform- ning, även om sociala rättigheter för personer som vistas i Sverige med lagakraftvunna avlägsnandebeslut inte är en fråga som ingår i utredningsuppdraget. Skälet är att lagen har bäring på frågan om enskildas medverkan. På samma sätt som bedömningen av praktiska verkställighetshinder är villkorat av individens aktiva medverkan är rekvisitet ”uppenbart oskäligt” i LMA villkorat av den enskilda personens medverkan till verkställighet (11 § andra stycket). De kon- sekvensanalyser som gjordes i samband med LMA-ändringen är rele- vanta också för våra slutsatser (se vidare kapitel 11).

I direktiven till denna utredning omnämns LMA-ändringen men vi har inte uppdrag att utvärdera den. Följaktligen har vi inte gjort någon analys av praxis. Nedan redovisas förarbetena samt den in- terna vägledning som framkommer i ett rättsligt ställningstagande gällande rekvisitet ”uppenbart oskäligt”. Vidare beskrivs erfaren- heter från andra länder och en lägesrapport från Röda Korset som behandlar frågan.

10.1Vad var syftet med lagändringen?

Syftet med ändringen i LMA var som redan nämnts att frigöra boendeplatser i mottagningssystemet samt öka incitamenten för personer med avlägsnandebeslut att återvända självmant. Avsikten med förslaget var inte att rätten till bistånd skulle upphöra för den som avser efterfölja ett avvisnings- eller utvisningsbeslut. I för- arbetena anges att det ska finnas en ventil som innebär att rätten till bistånd inte ska upphöra om det skulle vara ”uppenbart oskäligt” (prop. 2015/16:146, s. 12). Vidare har Migrationsverket om det finns särskilda skäl möjlighet att enligt 8 kap. 21 § första stycket utlän- ningslagen förlänga tidsfristen för frivillig avresa med följden att också rätten till bistånd förlängs. En s.k. ”utsiktslös ansökan om ny pröv- ning” bör emellertid inte hindra att bistånd stoppas (prop. 2015/16:146, s. 12).

302

SOU 2017:84

Betydelsen av den nuvarande LMA-lagen

10.2När är det uppenbart oskäligt att ersättning upphör?

I undantagsfall kan det vara uppenbart oskäligt att låta rätten till bistånd upphöra. Några exempel är om verkställighet inte kan ske trots att en person visat att hen fullt ut har verkat för verkställig- het, eller vid allvarlig sjukdom av tillfällig karaktär (prop. 2015/16:146, s. 13). Även andra omständigheter än dessa skulle dock enligt för- arbetena kunna innebära att det anses uppenbart oskäligt att låta rätten till bistånd upphöra, efter en bedömning i det enskilda fallet. Inom ramen för lagstiftningsärendet ansågs det emellertid inte möjligt att uttömmande ange vilka omständigheter som skulle kunna ligga till grund för en sådan bedömning. Kravet på att det ska vara uppenbart oskäligt innebär dock att det måste handla om starka skäl och att möjligheten till undantag ska tillämpas restriktivt (prop. 2015/16:146, s. 13, 18). Vidare anges i förarbetena att bedöm- ningen av vilka omständigheter som kan medföra att det är uppen- bart oskäligt att låta rätten till bistånd upphöra får utvecklas närmare i rättspraxis (prop. 2015/16:146, s. 13).

I synpunkter på lagförslaget påpekade Lagrådet att det inte redo- visas närmare hur de föreslagna bestämmelserna om upphörande av bistånd ska hanteras inom ramen för Migrationsverkets beslutsför- faranden. Med tanke på konsekvenserna för enskilda individer av in- dragna förmåner ansåg Lagrådet att behovet av en tydligare regler- ing bör analyseras i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Regeringen delade Lagrådets uppfattning. Efter samråd med bl.a. Migrations- verket kom man dock fram till att det inte fanns behov av förord- ningsändringar.3

10.3Vilka konsekvenser bedömdes lagändringen få?

Regeringens bedömde att lagändringen skulle leda till kostnadsbespa- ringar för staten och att några ”nämnvärda kostnader för kom- munerna” inte kunde förutses (prop. 2015/16:146, s. 15). De minskade kostnaderna för staten förutsågs som en effekt av att fler personer självmant skulle lämna Sverige efter slutgiltigt avslag på ansökan

3 Uppgift till utredningen från Justitiedepartementet.

303

Betydelsen av den nuvarande LMA-lagen

SOU 2017:84

om uppehållstillstånd. Flera remissinstanser, däribland Sveriges advokatsamfund och Diskrimineringsombudsmannen, bedömde dock i sina remissvar att det var osannolikt att denna effekt skulle upp- nås genom lagändringen. Migrationsverket och Flyktinggruppernas riksråd (FARR) menade att förslaget snarare kunde komma att medföra att fler människor går under jorden. Riksdagens ombuds- män efterfrågade ytterligare utveckling av vilka omständigheter som innebär att det är uppenbart oskäligt att biståndet upphör (prop. 2015/16:146, s. 10).

Vad gäller konsekvenserna för svenska kommuner och frågan om rätt till bistånd enligt socialtjänstlagen menade regeringen att en bedömning måste göras i det enskilda fallet. Vidare anfördes bl.a. att socialtjänstlagens nödhjälpsparagraf kan aktualiseras för den som saknar tillstånd att vara i landet. Eftersom framtida praxis inte kunde förutses avsåg regeringen att följa konsekvenserna för kom- munerna. Avslutningsvis konstaterade regeringen följande:

Trots att ett av syftena med förslaget är att skapa ett incitament för frivilligt återvändande, kan det inte uteslutas att en del av de personer som förlorar rätten till bistånd i stället för att lämna landet lever kvar i Sverige och blir svårare för myndigheterna att nå. Samtidigt ska det beaktas att det råder en akut brist på boendeplatser i anläggnings- boendena och att det primära syftet med de föreslagna reglerna är att frigöra fler sådana platser. Det är dock naturligt att det görs en löp- ande uppföljning av förslagens konsekvenser för det allmänna.

(prop. 2015/16:146, s. 16)

10.4Migrationsverkets rättsliga ställningstagande rörande rekvisitet ”uppenbart oskäligt”

Viss vägledning vad gäller tolkningen av den enskilda personens medverkan för bedömningen av rekvisitet ”uppenbart oskäligt” kan sökas genom ett rättsligt ställningstagande från Migrationsverkets rättschef (SR 13/2016). I denna vägledning definieras uttrycket ”uppenbart oskäligt” som att en bedömning ska kunna göras utan någon ytterligare utredning (när det är ”uppenbart”) och att ett indraget bidrag i det enskilda fallet leder till en orimlig situation (är ”oskäligt”). Rättschefen beskriver även situationer när ”verkställig- het inte kan ske på grund av omständigheter utom utlänningens kontroll” (praktiskt verkställighetshinder eller svår sjukdom). Vidare

304

SOU 2017:84

Betydelsen av den nuvarande LMA-lagen

framhålls att det kan vara omöjligt att verkställa beslut till vissa länder, trots personens medverkan. Svårigheterna anges kunna vara mer eller mindre bestående beroende på situationen i det anvisade mottagarlandet. Sökanden kan i dessa situationer ansöka om verk- ställighetshinder hos Migrationsverkets avdelning för förvaltnings- process. Den ex officio skyldighet som också föreligger att ta upp verkställighetshinder till prövning, omnämns inte i det rättsliga ställ- ningstagandet.

Under tiden som en anmälan om verkställighetshinder prövas, kan det, om Migrationsverkets enhet för återvändandesamordning bekräftar att det finns ett verkställighetshinder, vara uppenbart oskäligt att dra in bidraget. I sådana fall är det enligt rättschefen en förutsättning att det praktiska verkställighetshindret i det enskilda ärendet inte beror på omständigheter som den sökande råder över. Vidare omnämns möjligheten att förlänga tidsfristen i verkställig- hetsarbetet. Om verkställighet beräknas kunna ske mycket kort tid efter att beslutet vunnit laga kraft så ”kan det i det enskilda fallet vara onödigt att besluta om förlängd tidsfrist” och då kan det vara uppenbart oskäligt att dra in biståndet. Om en person som fått avlägsnandebeslut är svårt sjuk kan längre planering behövas för att ordna med omsorg och vård i det anvisade mottagarlandet. I dessa situationer kan det i det enskilda fallet också vara uppenbart oskä- ligt med indragen ersättning.

Ytterligare en situation där rättschefen menar att det alltid får an- ses finnas skäl för undantag från huvudregeln är när någon fyller 18 år och därmed som vuxen förlorar rätten att bo med sin familj på ett boende.

10.5Kommunernas roll

I sina remissvar på förslagen till LMA-ändringen angav flera remiss- instanser att kommunernas kostnader för akuta insatser enligt social- tjänstlagen kunde komma att öka i och med ett större behov av stöd i enlighet med socialtjänstlagens nödhjälpsparagraf. Omfattning av det bistånd som kan beviljas beror på omständigheterna i det en- skilda fallet, såsom vistelsetidens längd och typen av problem.

305

Betydelsen av den nuvarande LMA-lagen

SOU 2017:84

I en dom gällande två barn och deras mamma, vilken inte gäller den frågeställning vi diskuterar i detta kapitel men väl kommun- ernas roll och yttersta ansvar, har Högsta förvaltningsdomstolen slagit fast att det inte finns någon skyldighet för kommunen (om än ett handlingsutrymme) att ge bistånd enligt 4 kap. 1 § social- tjänstlagen, till den som får avslag på asylansökan och håller sig undan för att undgå en avvisning eller utvisning, inte heller för att undgå en akut nödsituation. Detta även om socialtjänstlagen 4 kap. 1 § första stycket förskriver att den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden för sin försörjning (försörjningsstöd) och för sin livsföring i övrigt. Även 2 kap. 1 § socialtjänstlagen tas upp i domskälen. I denna bestämmelse anges att varje kommun svarar för socialtjänsten inom sitt område och har det yttersta ansvaret för att enskilda som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver.

Skälet till att kommunerna inte har en sådan skyldighet, menar domstolen, är LMA:s personkrets. LMA omfattar en person som håller sig undan ett avvisningsbeslut även när personen inte har rätt till bistånd enligt denna lag. Kommuner kan dock ge bistånd i dessa fall. Sådant bistånd ges i så fall med stöd av 4 kap. 2 § socialtjänst- lagen vilken föreskriver att socialnämnden får ge bistånd utöver vad som följer av 4 kap. 1 § om det finns skäl för det (HFD 2017 ref. 33).

10.6Erfarenheterna i andra länder och Röda Korsets lägesrapport

Nedsatt ersättning och indraget boende är åtgärder som används även i andra delar av Europa i syfte att få personer som vistas utan formellt uppehållstillstånd att lämna landet.

En risk med inskränkningar av rättigheter, bl.a. boende, är emeller- tid att myndigheterna får svårare att hålla kontakt med de människor som berörs vilket i förlängningen får till följd att myndigheternas återvändandearbete kan försvåras. En annan risk är att internationella åtaganden om mänskliga rättigheter träds för nära. Detta har be- dömts vara fallet vid två tillfällen i Nederländerna (2012 och 2014) när staten fälldes av Europarådets granskningskommitté för den sociala stadgan efter att bl.a. ha nekat personer utan uppehålls-

306

SOU 2017:84

Betydelsen av den nuvarande LMA-lagen

tillstånd ekonomiskt stöd och boende. Precis som när det gäller FN:s ESK-konvention (se kapitel 9 MR-åtaganden m.m.) visar beslutet från kommittén att sociala rättigheter gäller alla som befinner sig i ett land, utan åtskillnad.4

Frågan om begränsningar i tillgången till rättigheter har också diskuterats av civilsamhället och i vetenskapliga studier. Brittiska Röda Korset (2017) har genom fallbeskrivningar redovisat situa- tionen i England där personer som förlorat rätt till ekonomiskt stöd från myndigheter försätts i en svår social situation (Blanchard och Joy 2017). I en norsk forskningsstudie gjordes intervjuer med tidigare asylsökande, och forskarnas analys visade att hoppet om att få stanna hos de tidigare asylsökande personerna, var starkare än konsekvenserna av de åtgärder staten vidtog, och därför stannade en majoritet av de berörda personerna kvar i Norge även om deras levnadsförhållanden hade försämrats avsevärt (Valenta och Thors- haug 2011). Här var det i hög grad civilsamhället som mötte den aktuella gruppen och bistod med boende, försörjning och hälso- insatser.

I Sverige har det så vitt vi vet inte utförts någon vetenskaplig studie av konsekvenserna av LMA:s nuvarande utformning, men Svenska Röda Korset publicerade under våren 2017 en lägesrapport som belyser frågan: Konsekvenser av ändringen i lagen om mottag- ande av asylsökande m.fl. (LMA). Rapporten bygger på iakttagelser från möten med drygt 500 personer, och resultaten påminner om beskrivningarna från Norge och Storbritannien. Röda Korset redo- visar t.ex. en markant ökning av personer som vänder sig till lokal- föreningar runt om i landet för stöd och hjälp. Huvuddelen av de som hade vänt sig till Röda Korset (90 procent), efterfrågade mat. Fler än hälften uppgav därtill att de inte hade förstått varför rätten till bistånd hade upphört, och att skriftligt beslut om att biståndet upphört inte hade överlämnats (s. 5). Informanter uppgav också att de inte informerats om möjligheten att överklaga (s. 7).

4 Conference of European Churches (CEC) v. The Netherlands (complaint), Complaint No 90/2013, Council of Europe: European Committee of Social Rights, 21 januari 2013. [Till- gänglig här: http://www.refworld.org/cases,COEECSR,513d96582.html. Besökt 2017-10-01].

European Federation of National Organisations working with the Homeless (FEANTSA) v. the Netherlands (decision on the merits), Complaint No. 86/2012, Council of Europe: European Committee of Social Rights, 10 november 2014. [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/ cases,COEECSR,54e353f24.html. Besökt 2017-10-01].

307

11 Slutsatser och förslag

Det är angeläget att de som uppfyller villkoren för tillstånd i ut- länningslagen så tidigt som möjligt identifieras, med hänsyn till så- väl den påfrestning som det kan innebära för en enskild att under lång tid vistas i landet i ovisshet som till de samhälleliga fördelar detta innebär. Det är också angeläget att det står klart för såväl rätts- tillämparen som den enskilde vilka omständigheter som kan medföra att uppehållstånd kan bli aktuellt, samt att det i asylprocessen beaktas huruvida ett eventuellt avvisnings- eller utvisningsbeslut kan verkställas. Vi har i vår utredning försökt identifiera de pro- blem som i det sistnämnda avseendet kan tänkas finnas i gällande lagstiftning och rättstillämpning och kommer i det följande att pre- sentera våra förslag till möjliga förbättringsåtgärder. Bakom våra förslag finns de övergripande tankarna om att tydliggöra i lagstift- ningen när och hur personer vars avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas av skäl som ligger ”utanför deras kontroll” får beviljas uppehållstillstånd i Sverige, samt att motverka att asylsök- ande hamnar eller blir kvar i en situation där deras avlägsnande- beslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl ”utanför deras kontroll” (se kommittédirektiven).

11.1Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av ett grundärende

Vår bedömning: Möjligheterna till uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder är i dagsläget inte tydligt re- glerade i utlänningslagen. I rättstillämpningen har vi kunnat identifiera en svårighet att förena skyldigheten att beakta verk- ställighetshinder i grundärendet med Migrationsöverdomstolens vägledning i frågan. I praxis tillämpas ett högt beviskrav för den

309

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

enskilde även i situationer där betydande svårigheter finns att få fram godtagbar dokumentation. Sammantaget medför detta att en relativt begränsad prövning av frågan om praktiska verkställig- hetshinder görs inom ramen för ett grundärende, samt att möj- ligheterna för en enskild att beviljas uppehållstillstånd på sådan grund i praktiken är mycket små. Därmed föreligger, enligt vår bedömning, inte förutsättningar genom nuvarande bestämmel- ser för att säkerställa att beslut om avvisning eller utvisning inte fattas även om det redan inför beslutet står klart att ett avlägs- nandebeslut inte skulle gå att verkställa1.

Vårt förslag: För att förtydliga vilken sorts verkställighets- hinder som ska tas hänsyn till i ett grundärende ska praktiska och medicinska verkställighetshinder uttryckligen anges i bestäm- melserna om beaktande av verkställighetshinder. I bestämmelsen om uppehållstillstånd på grund av synnerligen eller särskilt öm- mande omständigheter ska anges att sådana omständigheter ska anses finnas om det råder ett bestående praktiskt verkställig- hetshinder. Vi föreslår också utbildnings- och kompetenshöj- ande insatser för Migrationsverket och migrationsdomstolarna.

11.1.1Hur regleras detta i dagsläget?

Utlänningslagen föreskriver att praktiska verkställighetshinder ska beaktas vid bedömningen av ett grundärende i asylprocessen. Detta uttrycks inte ordagrant men anses följa av vad som anges i 8 kap. 7 § utlänningslagen2 om att hänsyn ska tas till om ”det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs”. Även om det inte ut- tryckligen anges i lagrummet framgår av förarbetsuttalanden att om bestående sådana hinder finns kan permanent uppehållstillstånd be- viljas inom ramen för 5 kap. 6 § utlänningslagen. Om de praktiska hindren bedöms vara av mer tillfällig natur kan i stället ett tids- begränsat tillstånd beviljas (5 kap. 11 § utlänningslagen).

1Om ett verkställighetshinder föreligger men inte bedöms bestående kan tidsbegränsat till- stånd beviljas i förening med ett avlägsnandebeslut som ska verkställas först efter att till- ståndstiden löpt ut.

2Motsvarande gäller avseende EES-medborgare och deras familjemedlemmar (8 kap. 15 §) samt när det är fråga om utvisning på grund av brott (8 a kap. 4 §).

310

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

11.1.2Hur har frågan om praktiska verkställighetshinder hanterats i rättstillämpningen?

I vår undersökning av såväl beslut från Migrationsverket som domar från migrationsdomstolarna har vi, för den tidsperiod vi har under- sökt, påträffat ett mycket litet antal beviljade permanenta uppe- hållstillstånd som är en följd enbart av praktiska verkställighets- hinder i grundärenden. Inte heller har vi kunnat se att tidsbegränsade uppehållstillstånd har beviljats i någon större utsträckning på sådan grund.

Det är inte möjligt att få fram någon samlad statistik över vare sig i vilken omfattning praktiska verkställighetshinder varit föremål för bedömning i grundärenden eller över antalet beviljade tillstånd till följd av praktiska verkställighetshinder, då detta inte registreras särskilt av Migrationsverket eller migrationsdomstolarna. Vi kan därför inte klarlägga om frågan om praktiska verkställighetshinder över tid har haft ett lika begränsat utrymme i den prövning som görs i grundärenden som vår undersökning visar. Resultaten av den kartläggning som genomfördes i Ds 2011:14 av tillämpningen av bl.a. 5 kap. 6 § utlänningslagen under perioder åren 2009–2010, ger dock en bild som stämmer överens med vår. Vidare visar den stati- stik vi inhämtat från Migrationsverket att det var först under åren 2015 och 2016 som tidsbegränsade uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen överhuvudtaget har beviljats annat än i mycket begränsad omfattning. Det ökade antalet tidsbegränsade uppehållstillstånd med någon anknytning till praktiska verkställig- hetshinder förefaller vara ett resultat av generella ställningstagan- den från Migrationsverkets rättschef avseende specifika grupper och inte en följd av att praktiska verkställighetshinder har identifierats på individuell basis.

Utöver det begränsade antalet beviljade uppehållstillstånd i grund- ärenden till följd av praktiska verkställighetshinder som vi har kunnat identifiera, visar vår undersökning att redovisningen av den bedöm- ning som gjorts avseende sådana hinder oftast är mycket kortfattad i domar och beslut. I vårt material är det ibland fallet även när praktiska verkställighetshinder uttryckligen hade anförts av sökanden samt då ett eventuellt avlägsnande skulle ske till ett land eller en plats med en välkänd verkställighetsproblematik. Det förekommer vidare exempel på att migrationsdomstolarna inte för några resone-

311

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

mang överhuvudtaget om praktiska verkställighetshinder i domskälen, trots att frågan hos Migrationsverket aktualiserats av sökanden.

11.1.3Ett försök till verkställighet kan inte vara en nödvändig förutsättning för att praktiska verkställighetshinder ska kunna bedömas föreligga

I en majoritet (59 procent) av de domar från migrationsdomstol- arna som ingått i vår undersökning har, som ett argument mot att redan i bedömningen av ett grundärende komma till slutsatsen att verkställighetshinder föreligger, lyfts fram att något försök till verk- ställighet av ett avlägsnandebeslut ännu inte har gjorts. I en stor andel av domarna (36 procent) är detta den enda omständighet som domstolen uttryckligen tar fasta på i bedömningen av praktiskt verkställighetshinder. I underlaget har vi sett exempel på argumen- tation om att ett sådant överhuvudtaget inte kan konstateras förrän ett försök till verkställighet av ett avlägsnandebeslut har gjorts. Migrationsdomstolarnas resonemang förs med hänvisning till MIG 2008:38. Det kan förvisso diskuteras om Migrationsöverdom- stolens avsikt med detta avgörande var att införa ett generellt krav på att ett försök till verkställighet ska ha gjorts före det att prak- tiska verkställighetshinder kan beaktas. Emellertid står det klart att det är på det sättet domen i många fall har tolkats i praxis. En sådan tolkning för, som vi ser det, med sig att praktiska verkställighets- hinder i princip inte kan leda till att uppehållstillstånd beviljas i ett grundärende.

Före det att ett avlägsnandebeslut har fattats och vunnit laga kraft finns det inget beslut som svenska myndigheter kan vidta åtgärder för att verkställa.3 Inte heller finns det någon anledning för den enskilde asylsökande att göra några försök att återvända till det land som hen åberopat skyddsbehov gentemot innan beslutet har fattats. Ett sådant agerande skulle till och med kunna betraktas som ett tecken på att en åberopad fruktan inte vore genuin. Det är därför svårt att se hur den framväxande tolkningen av rättsläget efter MIG 2008:38 överhuvudtaget går att förena med vad som i

3 Verkställighetsåtgärder kan också vidtas om ett beslut om omedelbar verkställighet har fattats, även om avlägsnandebeslutet inte har vunnit laga kraft.

312

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

8 kap. 7 § utlänningslagen föreskrivs om att särskilda hinder mot att ett beslut verkställs ska beaktas i grundärendet.

Ett försök till verkställighet kan enligt vår mening, mot denna bakgrund, inte vara en nödvändig förutsättning för att praktiska verk- ställighetshinder ska kunna bedömas föreligga i ett grundärende. Däremot kan det vid en individuell bedömning visa sig svårt att komma till slutsatsen i grundärendet, baserat på befintligt underlag att ett avlägsnandebeslut av praktiska skäl inte skulle gå att verk- ställa.

11.1.4Beviskravet bör tillämpas med beaktande av de individuella omständigheterna

Vilket beviskrav som ska tillämpas vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter framgår inte ut- tryckligen av bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Frågan om vilket beviskrav som ska vara uppfyllt när det gäller denna grund för uppehållstillstånd berörs inte heller i förarbetena till den nu gällande bestämmelsen eller till bestämmelsen i 1989 års utlänningslag om uppehållstillstånd av humanitära skäl.4 Därmed kan det sägas ha överlämnats till rättstillämparen att i praxis närmare fastslå vilket beviskrav som ska tillämpas.

Vi har dragit slutsatsen att bevisbördan i rättstillämpningen i allt större utsträckning har lagts på den enskilde när det gäller före- komsten av praktiska verkställighetshinder samt att beviskravet ge- nomgående är högt. I såväl doktrin som i Migrationsöverdom- stolens avgöranden (MIG 2010:6, MIG 2010:23) har framhållits att vid bedömningen av om synnerligen eller särskilt ömmande omstän- digheter föreligger, kan beviskravet variera beroende på vilka om- ständigheter det är som ska bedömas. En utgångspunkt i lagstift- ning och praxis är att högre krav på bevisningen ska ställas när det gäller sådana omständigheter som, om de är för handen, den en- skilde normalt sett bör kunna dokumentera och belägga medan bevis- kravet är lägre när omständigheterna är mer svårbevisade. Före- komsten av verkställighetshinder anges av Migrationsöverdomstolen som ett exempel på en sådan omständighet som är relativt enkel att

4 Se prop. 1988/89:86 respektive prop. 2004/05:170.

313

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

belägga.5 Vi har också konstaterat i vår kartläggning att migra- tionsdomstolarna har betonat att beviskravet är högt ställt. Även Migrationsverkets rättschef har i sitt rättsliga ställningstagande ställt beviskraven högt.

Vår kartläggning indikerar att enskilda har svårt att leva upp till de högt ställda beviskraven. Beror då detta genomgående på att en- skilda individer inte kommit in med bevisning som de relativt enkelt hade kunnat få fram? Vår undersökning tyder på att det i en del fall inte förhåller sig så.

En central fråga vid bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas på grund av praktiska verkställighetshinder är om hindren skulle kunna undanröjas av den enskilde och vilken bevisning som skulle kunna stödja att hen har gjort tillräckliga försök i det av- seendet. Ofta kan det röra sig om huruvida den enskilde kan få identitets- och resehandlingar eller inresetillstånd utfärdade. Av så- väl kartläggningen av rättstillämpningen och genomförda aktstudier som intervjuer med myndighetspersoner och enskilda, har framkom- mit att det inte är ovanligt att vissa beskickningar inte svarar på sådana förfrågningar, eller i vart fall inte ger fullständiga och skrift- liga svar. Inte minst tycks detta vara fallet när det gäller statslösa. Således kan betydande svårigheter finnas för den enskilda personen att leda i bevis att hen skulle kunna undanröja hindren mot verk- ställighet. I linje med Migrationsöverdomstolens resonemang om att beviskravet bör vara lägre avseende omständigheter som är svår- bevisade är det vår slutsats att även beviskravet avseende praktiska verkställighetshinder i ett grundärende måste kunna variera bero- ende på förutsättningarna. Ska det bedömas huruvida en individ skulle kunna undanröja praktiska verkställighetshinder bör kravet på bevisningen för detta sättas i relation till vilka möjligheter som kan anses finnas i det enskilda fallet att dokumentera sådana ansträng- ningar. Det bör också beaktas att den enskildes medverkan kan sakna betydelse för om det anvisade mottagarlandet skulle vilja att ta emot personen.

5 Här kan noteras att när det i Översynsutredningen diskuterades frågor om beviskrav an- gavs inget om att sådana omständigheter skulle vara relativt enkla för enskilda att klarlägga. I stället framhölls att beslutande myndighet bör ha tillgång till relevanta uppgifter om för- hållanden i olika mottagarländer varför några problem ur bevishänseende inte borde råda och ”det behöver inte ställas några särskilda beviskrav på sökanden” (SOU 2004:74, s 160 f.).

314

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

11.1.5Det ska tydligt framgå av utlänningslagen att praktiska verkställighetshinder ska beaktas redan i grundärenden och att uppehållstillstånd får beviljas av sådana skäl

Vi menar att det skulle förenkla för rättstillämparen om det framgår tydligare av lagstiftningen vilka bedömningar som ankommer på denne att göra. Likaså bidrar en sådan tydlighet till en ökad förut- sebarhet för den enskilda personen samt till att allmänheten lättare kan tillgodogöra sig vilka sorts omständigheter i form av verk- ställighetshinder som kan bli föremål för rättslig prövning. Genom att i 8 kap. 7 § utlänningslagen, samt på motsvarande sätt i 8 kap. 15 § och 8 a kap. 4 § samma lag, uttryckligen ange praktiska verk- ställighetshinder som något som ska tas hänsyn till minskar de otydligheter som för närvarande finns.

Likaså skulle ett uttryckligt införande av praktiska verkställig- hetshinder som grund för synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter bidra till ett sådant tydliggörande. Vi föreslår därför att ett nytt tredje stycke läggs till i 5 kap. 6 § utlänningslagen med innebörd att synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter ska anses föreligga om det råder ett bestående praktiskt verkställig- hetshinder. På detta sätt menar vi att bättre förutsättningar skulle skapas för att praktiska verkställighetshinder får en tydligare plats redan i den prövning som görs i grundärenden. Om ett praktiskt verkställighetshinder bedöms föreligga kan ett permanent uppehålls- tillstånd således beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Om det finns omständigheter som medför att det praktiska verk- ställighetshindret inte kan förväntas vara bestående får ett tids- begränsat uppehållstillstånd i stället beviljas enligt 5 kap. 11 § utlän- ningslagen.

Vi har övervägt att införa en ny paragraf som reglerar möjlig- heterna att bevilja uppehållstillstånd på grund av bestående praktiska verkställighetshinder. Mot bakgrund bl.a. av att det inom 5 kap. 6 § utlänningslagen enligt gällande rätt finns möjlighet att beakta även andra sorters verkställighetshinder, till exempel medicinska, är det vår bedömning att också praktiska verkställighetshinder även fort- sättningsvis bör prövas inom ramarna för denna bestämmelse. Detta genom att ett nytt tredje stycke införs i paragrafen.

315

Slutsatser och förslag SOU 2017:84

Genom våra föreslagna ändringar i 8 kap. 7 §, 8 kap. 15 § och 8 a kap. 4 § utlänningslagen samt i 5 kap. 6 § samma lag bör det också bli tydligare att en bedömning även ska göras av om det före- ligger ett praktiskt verkställighetshinder som inte är bestående enligt 5 kap. 11 §. Några ändringar i detta lagrum bedömer vi därmed inte vara nödvändiga.

11.1.6Betydelsen av den tidsbegränsade lagen för vårt förslag

När den tidsbegränsade lagen6 är tillämplig medför dess 11 § att uppehållstillstånd normalt inte kan beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen enbart på grund av praktiska verkställighetshinder (se avsnitt 7.1). Eftersom ett bestående praktiskt verkställighets- hinder, som vi ser det, med nödvändighet också måste anses utgöra ett i vart fall tillfälligt hinder får förutsättningarna för uppehålls- tillstånd i dessa fall närmast bedömas jämte 5 kap. 11 § utlännings- lagen. Tillämpligheten av denna bestämmelse påverkas inte av den tidsbegränsade lagen.

I det nuvarande tredje stycket i 5 kap. 6 § utlänningslagen anges att den tidsbegränsade lagen medför att avvikelser från första och andra styckena ska göras när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. I andra stycket anges när uppehållstillstånd enligt första stycket får beviljas för barn. Således är det med stöd av bestämmelsens första stycke som uppehållstillståndet beviljas även när fråga är om barn. På samma sätt följer av vårt föreslagna tredje stycke också att uppe- hållstillstånd på grund av bestående praktiska verkställighetshinder beviljas enligt första stycket i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Därmed ska, enligt vår bedömning, hänvisning i bestämmelsen sista stycke endast göras till dess första stycke.

6 Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheterna att få uppehållstillstånd i Sverige.

316

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

11.1.7Det ska tydligt framgå av utlänningslagen

att medicinska verkställighetshinder ska beaktas redan i grundärenden

I förarbetena redovisas inte närmare vad som i 8 kap. 7 § utlän- ningslagen (samt i 8 kap. 15 § och 8 a kap. 4 § samma lag) åsyftas med de ”särskilda hinder mot att beslutet verkställs” som ska be- aktas när en fråga om avvisning eller utvisning prövas. De enda exempel på vad som kan falla inom ”särskilda hinder” som anges är skäl av humanitär art samt att det inte finns något land som vill ta emot den enskilde (se avsnitt 4.1). Därmed uttalas inte något speci- fikt om att medicinska hinder mot verkställighet ska beaktas. Medi- cinska hinder är emellertid något som i kommentaren till utlän- ningslagen (Sandesjö och Wikrén 2017) anges som ett exempel på sådana ”särskilda hinder” mot verkställighet. Det förefaller enligt vår bedömning också rimligt att bestämmelserna om beaktande av verkställighetshinder i grundärenden i huvudsak korrelerar med de tre punkterna med listade verkställighetshinder i 12 kap. 18 § första stycket utlänningslagen. Om det redan i grundärendet framgår att ett avlägsnandebeslut inte skulle gå att verkställa till följd av något av de där angivna skälen får det anses logiskt att det i samtliga fall tas hänsyn till.

Vår utredning handlar om praktiska verkställighetshinder respek- tive preskription och således inte om medicinska hinder mot verk- ställighet. I våra undersökningar av dessa frågor har inte heller några särskilda svårigheter avseende medicinska verkställighetshinder påträffats. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår vi ändå att medicinska hinder uttryckligen anges i 8 kap. 7 § utlännings- lagen, samt på motsvarande sätt i 8 kap. 15 § och 8 a kap. 4 § samma lag, som något som ska tas hänsyn till när en fråga om avvisning eller utvisning prövas. Därutöver bör alltjämt, och i likhet med 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen, finnas en möjlighet att ta hän- syn till andra ”särskilda hinder” som faller utanför de annars angivna.

317

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

11.1.8Frågor om praktiska möjligheter till återvändande bör uppmärksammas tidigt i asylprocessen

För att underlaget för bedömningen av om praktiska verkställig- hetshinder föreligger redan i ett grundärende ska vara så bra som möjligt är det angeläget att den enskilde i ett tidigt skede blir uppmärksammad på vad hen bör göra för att underbygga att sådana svårigheter eventuellt finns. Om dessa frågor uppmärksammas på ett tidigt stadium får det också antas bidra till att ett bättre under- lag finns för ett senare arbete med verkställigheten av ett eventuellt avlägsnandebeslut, samt vid bedömningar av i fall omständigheter som kan utgöra hinder mot verkställighet har kommit fram.

Migrationsverkets rättschef har i rättsligt ställningstagande gett vägledning till myndighetens personal angående utredning och kontroll av omständigheter som kan utgöra verkställighetshinder efter det att avlägsnandebeslut har vunnit laga kraft (SR 40/2016). Något motsvarande ställningstagande angående bedömningen av verkställighetshinder i ett grundärende har inte publicerats. Däremot finns vägledning i form av ett generellt ställningstagande angående bedömningen och handläggningen av praktiska verkställighetshinder (SR 25/2016). Några närmare anvisningar om hur utredningen av praktiska verkställighetshinder och informationen om praktiska frågor rörande verkställighet ska förmedlas till den enskilda personen finns inte i ställningstagandet. Genom ytterligare förtydliganden till Migra- tionsverkets personal i förening med utbildningsinsatser i frågan skulle enligt vår bedömning bättre förutsättningar skapas för att eventuella praktiska verkställighetshinder fångas upp så tidigt som möjligt i asylprocessen. Vi föreslår därför kompetenshöjande in- satser gällande utredning och bedömning av praktiska verkställig- hetshinder i grundärendet, inom ramen för utbildning som behand- lar synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter (5 kap. 6 § utlänningslagen).

11.1.9En ökad insikt om konsekvenserna av statslöshet bör eftersträvas

UNHCR har i en aktuell kartläggning identifierat en otillräcklig in- sikt om statslöshet och dess konsekvenser i den svenska asylpro- cessen, något som kommer till uttryck genom att man inte gör

318

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

någon omfattande bedömning av en sökandes potentiella statslös- het (UNHCR 2016, s. 20). Ett behov av fördjupad kunskap kan måhända primärt vara relaterat till en ofullständig utredning och bedömning av skyddsbehov med anknytning till statslöshet, snarare än till praktiska verkställighetshinder. Samtidigt framgår av vår under- sökning att statslöshet är en vanligt förekommande omständighet i de domar och beslut där frågan om praktiska verkställighetshinder har aktualiserats, såväl i de mindre antal avgöranden som innebär att uppehållstillstånd beviljas på denna grund som när så inte sker. Med beaktande också av att någon folkrättslig skyldighet för en stat att ta emot en återvändande statslös inte finns hör det till sakens karaktär att statslöshet är en komplicerande faktor när det gäller möjligheterna till återvändande.

Vi föreslår mot denna bakgrund att särskilda utbildningsinsatser avseende identifiering av statslöshet och konsekvenserna av en så- dan bör anordnas för Migrationsverkets handläggare och besluts- fattare. Utbildningsinsatser avseende statslöshet bör av samma skäl anordnas också för migrationsdomstolarna.

11.2Praktiska verkställighetshinder

efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

Vår bedömning: Den bestämmelse i utlänningslagen som ger möjlighet till uppehållstillstånd på grund av att praktiska hinder mot verkställighet kommer fram är enligt vår bedömning för snävt formulerad. Inte sällan tycks den enskilde i praxis åläggas ett betydande ansvar för att såväl åberopa som bevisa förekoms- ten av praktiska verkställighetshinder, detta även när svårighet- erna att få fram bevisning kan vara stora (för exempelvis en statslös person). Någon närmare vägledning om vad den enskilde kan göra för att medverka till verkställighet har Migrations- verket inte meddelat i de av oss undersökta besluten. Likaså har framkommit att den vägledning som av verket ges till Polismyn- digheten under verkställighetsarbetet emellanåt inte är tillräck- ligt tydlig. Dessa omständigheter, tillsammans med den begränsade prövning som tycks göras av frågan om praktiska verkställig- hetshinder efter att ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut före- ligger, riskerar att föra med sig att sådana eventuella hinder

319

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

kommer i skymundan. Detta är särskilt bekymmersamt i ljuset av den vanligt förekommande hänvisningen i beslut och domar i grundärenden till att frågan om verkställighetshinder kan bedömas först efter det att ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut föreligger.

Vårt förslag: Det ska i 12 kap. 18 § första stycket 2 utlännings- lagen tydliggöras att nya omständigheter som innebär att det finns anledning att anta att det råder praktiska verkställighetshinder kan ligga till grund för uppehållstillstånd. En kvalitetsuppföljning ska också göras av Migrationsverket i syfte att undersöka vilket genomslag interna riktlinjer har fått om bl.a. myndighetens ansvar vid tillämpning av bestämmelsen. En sådan kvalitetsuppföljning ska vid behov efterföljas av kompetenshöjande åtgärder.

11.2.1Hur regleras detta i dagsläget?

Praktiska hinder mot verkställighet efter att ett avlägsnandebeslut har vunnit laga kraft kan ligga till grund för att uppehållstillstånd beviljas. Detta förutsätter att det kommer fram nya omständigheter som innebär att det finns anledning att anta att det avsedda mot- tagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot utlänningen (12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen). I praxis har bl.a. ny landinformation eller ny bevisning om vidtagna försök att möjlig- göra en verkställighet av Migrationsverket bedömts som nya omstän- digheter.

11.2.2Hur har frågan om praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut hanterats i rättstillämpningen?

Av det statistiska underlag vi inhämtat från Migrationsverket fram- går att endast ett mindre antal personer, sett över tid, har beviljats tillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen. I de beslut från Migrationsverket om uppehållstillstånd på denna grund som vi har undersökt närmare, framgår vidare att nästan samt- liga dessa baserar sig på generella ställningstaganden från Migra- tionsverkets rättschef avseende personer tillhörande vissa grupper. Frågan om praktiska verkställighetshinder har vidare endast i be-

320

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

gränsad omfattning varit föremål för uttrycklig bedömning i de beslut om att inte bevilja uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlän- ningslagen som vi har studerat. Resultaten av den kartläggning som genomfördes i Ds 2011:14 indikerar att situationen var densamma under de perioder år 2009–2010 som där undersöktes. Att uppe- hållstillstånd beviljas som en följd av att praktiska verkställighets- hinder har identifierats på individuell basis förekommer, i likhet med vad vi funnit avseende bedömningen i grundärenden, i ytterst liten utsträckning.

11.2.3Den enskilde har ingen skyldighet att åberopa verkställighetshinder

Beslutsformuleringarna i vårt underlag ger inte sällan intrycket av att det åläggs den enskilde ett ansvar för att åberopa de nya om- ständigheterna trots att en sådan skyldighet inte finns i lagtexten. Förekomsten av sådana beslutsformuleringar kan, men behöver inte nödvändigtvis betyda, att Migrationsverket i sin tillämpning av aktuell bestämmelse i praktiken ålägger den enskilde ett uttalat ansvar för att påvisa förekomsten av verkställighetshinder. I såväl tidigare som nu gällande rättsliga ställningstaganden har Migra- tionsverkets rättschef framhållit att myndigheten har ett ansvar att fortlöpande göra en ex officio-prövning av om hinder mot verk- ställighet kommer fram.

Någon skyldighet för den enskilde att åberopa de nya omstän- digheter som ska beaktas inom ramarna för 12 kap. 18 § utlännings- lagen och som skulle kunna ligga till grund för ett uppehålls- tillstånd finns inte. Däremot är det en grundförutsättning för att uppehållstillstånd ska bli aktuellt att svårigheter att verkställa ett avlägsnandebeslut inte beror på den enskildes bristande medverkan. En återkommande fråga i dessa ärenden är därför om den enskilde har gjort vad hen har kunnat för att medverka i verkställighets- arbetet, men trots detta inte har kunnat lämna Sverige. Det bör också beaktas att den enskildes medverkan kan sakna betydelse för det anvisade mottagarlandets vilja att ta emot personen.

321

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

11.2.4Tydlig vägledning skapar förutsättningar för att praktiska verkställighetshinder ska kunna identifieras

Det kan vara svårt för den enskilde att veta vilka åtgärder hen kan och bör vidta för att skapa förutsättningar för verkställighet. De intervjuer vi har genomfört bekräftar denna bild. Efter att den en- skilde meddelats ett avlägsnandebeslut som vunnit laga kraft, har hen som utgångspunkt inte längre tillgång till något offentligt biträde som kan bistå med vägledning. Det är därför särskilt ange- läget att verkställande myndigheter i återvändandearbetet ger den enskilde tydlig information om vad som förväntas. Den enskildes förmåga att vidta åtgärder på eget initiativ och vilka kunskaper hen har om exempelvis myndighetsstrukturer i det angivna verkställig- hetslandet varierar. Vägledning från verkställande myndigheter base- rad på tidigare erfarenheter och landinformation är därför betydelse- full såväl för återvändandearbetet som för att eventuella praktiska verkställighetshinder ska kunna identifieras.

I de beslut och akter vi har undersökt finns exempel på att Migrationsverket ger den enskilde mycket begränsad vägledning såväl under handläggningen som i beslut om att inte bevilja tillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder. I nu aktuellt rättsligt ställningstagande, som publicerats efter den period från vilken vi undersökt Migrationsverkets tillämpning, anges dock att det i be- slut om praktiska verkställighetshinder ska finnas praktiskt ut- formade anvisningar om vad den sökande behöver göra och i vilken ordning (se SR 25/2016). Några sådana praktiska anvisningar före- kommer inte i de beslut vi har undersökt trots att Migrationsverket i den kvalitetsuppföljning från maj 2015 som vi har fått del av ut- tryckligen rekommenderar detta.

I nämnda kvalitetsuppföljning lyftes vidare fram behovet av att Migrationsverkets underrättelser till Polismyndigheten behöver bli tydligare, när myndigheten i enlighet med 12 kap. 17 § utlännings- lagen vänder sig till verket för ytterligare besked i verkställighets- arbetet. Detta är också något som betonas i rättschefens rättsliga ställningstagande, SR 25/2016. Vilket genomslag rättschefens väg- ledning i SR 25/2016 och SR 40/2016 har fått i den konkreta ärende- hanteringen hos Migrationsverket låter sig emellertid inte bedömas utifrån vår undersökning eftersom de beslut vi studerat är av äldre

322

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

datum än de båda ställningstagandena. Någon intern kvalitetsupp- följning av dessa har inte heller gjorts av Migrationsverket.7

11.2.5Det i lagen fastslagna beviskravet ska tillämpas

Även om den enskilde har fått behövlig information om hur hen kan medverka till att möjliggöra verkställigheten kan det vara svårt för denne att presentera fullgod bevisning för att åtgärder vidtagits som inte gett resultat. Frågan är vilket beviskrav som följer av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen och vilka krav som kan ställas på den bevisning som den enskilde eventuellt kan ge in. Migrationsverket argumenterar i SR 25/2016 för att formuleringen ”anledning att anta” inte ska tas till intäkt för att ett lägre beviskrav gäller än vid prövningen av verkställighetshinder i grundärenden. Vår tolkning skiljer sig på denna punkt från Migrationsverkets rättschefs i SR 25/2016.

De uttalanden i förarbetena till 2005 års utlänningslag om att tyngdpunkten i asylprocessen ska ligga i första instans som rätts- chefen hänvisar till kan dock, menar vi, inte ses som något tydligt ställningstagande från lagstiftaren om hur beviskravet ska förstås (prop. 2004/05:170 s. 153 och 224). Snarare får detta ses som ett uttryck för en allmän strävan i rättstillämpningen om att alla i ett ärende relevanta omständigheter och all bevisning ska läggas fram redan i första instans. Att bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlännings- lagen kan sägas reglera ett extraordinärt prövningsförfarande kan inte heller i sig tas till intäkt för att ett visst beviskrav gäller. Det som gör prövningsförfarandet enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen extraordinärt får närmast anses vara kravet på att det är nya om- ständigheter som ska beaktas, inte att ett högt beviskrav ska tillämpas. Några uttryckliga uttalanden om hur beviskravet i bestämmelsen ska förstås återfinns inte heller i övrigt i förarbetena. Det finns vidare inte någon omedelbar vägledning från Migrationsöverdom- stolen rörande beviskravet i 12 kap. 18 § utlänningslagen eftersom Migrationsverkets beslut enligt denna bestämmelse inte är överklag- bara.

7 Enligt uppgift från Migrationsverket till utredningen den 6 september 2017.

323

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

Några direkta slutsatser av Migrationsöverdomstolens resone- mang om beviskravet för verkställighetshinder vid tillämpningen av bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständig- heter i ett grundärende kan inte heller dras. Detta då det i ett grund- ärende är fråga om att göra en bedömning av en framtida risk för praktiska svårigheter att återvända om ett avlägsnandebeslut skulle meddelas. Vid en prövning av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlän- ningslagen handlar det i stället om en bedömning av om nya om- ständigheter medför att det redan meddelade avlägsnandebeslutet inte går att verkställa. I den senare situationen skulle en förklaring till lagstiftarens lägre beviskrav genom formuleringen ”anledning att anta” möjligen vara att det handlar om nya omständigheter med anknytning till ett redan meddelat avlägsnandebeslut som rent fak- tiskt inte kunnat verkställas. Svårigheterna för den enskilde att lägga fram bevisning för det avsedda mottagarlandets ovilja till mottag- ande av just den egna personen, annat än då officiella uttalanden om detta finns, skulle också kunna vara ett motiv till det lägre bevis- kravet.

Mot denna bakgrund och då inte heller i övrigt något har fram- kommit som ger oss anledning att tro att det beviskrav lagstiftaren fastställt i 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen tillkommit oavsiktligt, är det vår bedömning att det ska kvarstå. I enlighet med lagens ordalydelse bör också beviskravet anledning att anta tillämpas i praktiken.

11.2.6Begreppet ”praktiska verkställighetshinder” ska införas i 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen

I dagsläget kan uppehållstillstånd beviljas om det finns anledning att anta att ”det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot” en enskild. Praktiska svårigheter att verkställa ett av- lägsnandebeslut kan emellertid uppkomma utan att de nödvändigt- vis är hänförliga till mottagarlandets bristande vilja. Det kan exem- pelvis vara praktiskt omöjligt att ta sig till landet eller vara svårt för den enskilde eller myndigheter att påvisa medborgarskap eller rätt till vistelse i det aktuella mottagarlandet (se avsnitt 2.4). Ett tydligt exempel på sådana praktiska svårigheter som borde kunna vara hän- förliga till den aktuella bestämmelsen är de svårigheter som för till- fället bedöms råda för palestinier att återvända till Gaza. Nuvarande

324

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

formulering av bestämmelsen förutsätter emellertid att det just är mottagarlandet som inte är villigt att ta emot. Eftersom svårig- heterna till återvändande i denna situation i första hand är hänförlig till transitlandet Egypten kan bestämmelsen enligt Migrationsverket inte tillämpas avseende återvändande till Gaza.8

Vi föreslår att det i lagrummet uttryckligen anges att praktiska verkställighetshinder medför att uppehållstillstånd får beviljas, i stället för vad som nu anges om att ”mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot…”. På så sätt breddas tillämpningen av bestäm- melsen till att omfatta samtliga de praktiska svårigheter som kan utgöra ett verkställighetshinder. Härigenom skapas också enhetlig- het i lagen (jfr våra förslag om ändringar i 5 kap. 6 §, 8 kap. 7 och 15 §§, samt 8 a kap. 4 § utlänningslagen). Det uttryckliga införan- det av ”praktiska verkställighetshinder” i utlänningslagen får också antas föra med sig att frågan om hur sådana ska bedömas generellt får en större uppmärksamhet och således även efter det att ett laga- kraftvunnet avlägsnandebeslut föreligger.

11.2.7Betydelsen av den tidsbegränsade lagen för vårt förslag

Migrationsverkets möjligheter att enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen agera om det kommer fram nya omständigheter som innebär hinder mot verkställighet kvarstår oförändrad även när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. Däremot kan under denna tid ett permanent uppehållstillstånd inte beviljas utan endast ett tidsbegränsat om 13 månader (12 kap. 18 § sjätte stycket utlänningslagen och 15 § tids- begränsade lagen). Konsekvensen av den tidsbegränsade lagen för vårt förslag är således att även om ett bestående praktiskt verk- ställighetshinder kommer fram i ett ärende om verkställighet av ett avlägsnandebeslut så kan ett permanent uppehållstillstånd inte beviljas.

8 I stället anses sådan annan särskild anledning som avses i 12 kap. 18 § första stycket 3 ut- länningslagen föreligga (SR 54/2016).

325

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

11.2.8Migrationsverket bör genomföra en intern kvalitetsuppföljning samt eventuella kompetensutvecklande åtgärder

Förutsättningar för att genom författningsändringar adressera övriga identifierade svårigheter avseende den vägledning som Migra- tionsverket ger till enskilda och till Polismyndigheten finns inte gärna. I nu gällande rättsliga ställningstaganden (se avsnitt 5.4) finns tydliga uttalanden om utrednings- och upplysningsskyldighet samt anvisningar om hur beslut ska motiveras. Till stora delar överens- stämmer vad som där uttalas med den vägledning som tidigare fanns men i vissa delar är rättschefen nu tydligare, vilket kan tänkas ha medfört förbättringar. Vi menar att en intern kvalitetsuppföljning fokuserad på att undersöka vilket genomslag dessa ställningstagan- den har fått bör göras inom Migrationsverket, vilken lämpligen kan efterföljas av utbildningsinsatser i de delar där eventuella förbätt- ringsbehov alltjämt kan identifieras. Vid behov bör extern expertis involveras i de kompetenshöjande insatserna. Av vikt i denna del av asylprocessen är att myndighetens beslut inte är överklagbara, varför myndigheten har ett större ansvar.

11.3Uppehållstillstånd på grund av preskription

Vår bedömning: Möjligheterna till uppehållstillstånd som en följd av preskription är i dagsläget inte tydligt reglerade i utlännings- lagen. Våra undersökningar av rättstillämpningen indikerar att den tidigare uttalade huvudregeln om uppehållstillstånd på grund av att ett avlägsnandebeslut preskriberats endast tillämpas i undan- tagsfall efter Migrationsöverdomstolens vägledande avgöranden.

Vårt förslag: En ny bestämmelse ska införas som uttryckligen anger att uppehållstillstånd får beviljas om ett avlägsnandebeslut har preskriberats, om inte den enskildes eget agerande varit den avgörande orsaken till att beslutet inte kunnat verkställas.

326

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

11.3.1Hur regleras detta i dagsläget?

I utlänningslagen fastslås att ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut, som inte har meddelats av allmän domstol, upphör att gälla efter normalt fyra år (12 kap. 22 § utlänningslagen)9. Någon bestäm- melse finns däremot inte som uttryckligen föreskriver vilken bety- delse det har för frågan om uppehållstillstånd att ett avlägsnande- beslut har upphört att gälla. I praxis har uppehållstillstånd som en följd av preskription kommit att beviljas med stöd av bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter i 2005 års utlänningslag (5 kap. 6 §) och dessförinnan med stöd av dåvarande bestämmelse om humanitära skäl (2 kap. 4 § första stycket 5).

11.3.2Hur har förekomsten av ett preskriberat tidigare avlägsnandebeslut hanterats i rättstillämpningen?

Några statistiska uppgifter över hur många som beviljats uppehålls- tillstånd som en följd av att deras tidigare avlägsnandebeslut har preskriberats är inte möjligt att få fram då Migrationsverket inte registrerar vilken sorts omständighet som föranlett att ett uppe- hållstillstånd beviljats med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Däremot registreras allt sedan 2011 särskilt när en ansökan om uppehållstillstånd efter preskription lämnas in, i förening med en uppgift om när det tidigare avlägsnandebeslutet vann laga kraft (se avsnitt 3.3.2). Utifrån dessa uppgifter har det varit möjligt för oss att beräkna hur stor andel av avlägsnandebesluten år för år som kommit att preskriberas. Siffrorna visar att preskription inträder för statslösa i klart större utsträckning än för övriga asylsökande med avlägsnandebeslut.

Från att tidigare inte ha varit ett alltför sällsynt skäl för uppe- hållstillstånd tyder vår undersökning av rättstillämpningen under 2016 på att mycket få tillstånd på senare tid har beviljats som en följd av preskription. Den bedömning av följderna av inträdd pre- skription som görs i domar och beslut av senare datum är vidare i många fall mycket summarisk och ibland förekommer att någon sådan uttrycklig bedömning inte alls finns återgiven i migrations-

9 Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till Sverige med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut.

327

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

domstolens eller Migrationsverkets redovisade skäl för avgörandet. Vår undersökning ger bilden av en rättsutveckling där det tidigare förelåg en presumtion eller en huvudregel för uppehållstillstånd som en följd av preskription, medan numera uppehållstillstånd av detta skäl är något som kan komma i fråga endast i undantagsfall. Någon vägledning från lagstiftaren om att tidigare praxis inte var eftersträvansvärd har inte presenterats. I förarbetena till 2005 års utlänningslag uttalas inget specifikt om möjligheterna till uppe- hållstillstånd som en följd av preskription. I stället synes till stor del denna förändring vara ett resultat av Migrationsöverdomstolens vägledning genom framför allt MIG 2009:13 och den tolkning av avgörandet som underinstanserna har gjort.

11.3.3Den enskilde har en skyldighet att efterfölja ett avlägsnandebeslut men kan inte alltid hållas ansvarig för en utebliven verkställighet

En utgångspunkt i såväl äldre praxis som i praxis av senare datum är att uppehållstillstånd inte bör bli aktuellt om det är den enskildes bristande medverkan som är skälet till att ett avlägsnandebeslut inte har kunnat verkställas under åren fram till att det preskriberats. Denna utgångspunkt följer av den grundläggande skyldigheten för en enskild att efterfölja ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut och i första hand självmant lämna landet.

Någon samstämmighet avseende hur stort den enskildes ansvar för en utebliven verkställighet ska vara för att uppehållstillstånd som en följd av preskription inte ska bli aktuellt finns inte i praxis. Vår undersökning av rättstillämpningen sedan Utlänningsnämndens tid ger inte heller en entydig bild av vare sig synen på hur bevis- bördan bör placeras, eller om vilka omständigheter som kan beak- tas i bedömningen av vad som varit orsaken till att ett avlägsnande- beslut inte har verkställts.

I Migrationsöverdomstolens domar anges tydligt att bevisbördan vilar på den enskilde, som har att visa att preskription inträtt utan hens förskyllan. Utgångspunkten inom utlänningsrätten är också att den enskilde initialt har bevisbördan för att visa att förutsätt- ningarna för uppehållstillstånd föreligger (MIG 2006:1). Samtidigt förekommer inom utlänningsrätten exempel på att bevisbördan skiftar och övergår till myndigheterna (se t.ex. angående internflykt

328

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

MIG 2009:4; tidigare utsatthet MIG 2012:2; makars rätt till uppe- hållstillstånd MIG 2013:14). Steget till att bevisbördan skiftar kan vara olika långt. Staten kan tvingas bevisa att en möjlighet till internflykt föreligger, men dessförinnan ska den enskilde ha gjort sannolikt att hen har ett skyddsbehov mot den plats som pröv- ningen initialt görs mot. När det gäller uppehållstillstånd för makar räcker det för den enskilde att visa att det föreligger ett civilrättsligt giltigt äktenskap varvid en presumtion för uppehållstillstånd före- ligger som bara kan brytas om staten gör sannolikt att det är fråga om ett skenäktenskap eller att makarna inte har för avsikt att leva tillsammans.

I Utlänningsnämndens praxis, vilken i vart fall delvis levde vidare i migrationsdomstolarna fram till MIG 2009:13, gällde en presum- tion eller huvudregel för uppehållstillstånd om preskription hade inträtt. Avsteg från denna huvudregel gjordes bl.a. om den enskilde hade hållit sig undan verkställighet eller använt sig av falska hand- lingar. Några uttryckliga uttalanden om bevisbördans placering fanns inte i denna tidigare praxis. Vår undersökning ger emellertid inte bilden av att man då ålade individen att bevisa att hen inte var orsaken till att preskription inträtt. Först om det framkom upp- gifter om brister i den enskildes medverkan gjordes en bedömning av i vilken grad detta hade påverkat möjligheterna till verkställighet och om skäl därmed fanns att göra avsteg från huvudregeln och vägra uppehållstillstånd. I den praxis som vuxit fram i synnerhet efter MIG 2009:13 förutsätts i stället den enskilde visa att hen aktivt medverkat till verkställighet av det preskriberade beslutet för att uppehållstillstånd ska komma i fråga.

Ett synsätt där den enskilde renodlat har bevisbördan för att hen medverkat till verkställighet skapar vissa svårigheter i bevishän- seende. Man kan exempelvis fråga sig vilken bevisning den enskilde ska tillhandahålla för att hen inte har undanhållit sig respektive har infunnit sig vid återvändandesamtal som myndigheterna har kallat till. Vore inte förutsättningarna bättre för verkställande myndig- heter att lägga fram stöd för att den enskilde inte infunnit sig vid möten eller inte kunnat påträffas på uppgiven adress om så varit fallet?

329

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

11.3.4Såväl myndigheternas som den enskildes aktivitet i återvändandeprocessen bör tillmätas betydelse

Som anfördes inledningsvis i detta kapitel är det vår slutsats att det är angeläget att det på ett tidigt stadium i asylprocessen uppmärk- sammas vilka svårigheter med ett eventuellt återvändande som kan finnas och att den enskilde ges vägledning om hur hen kan agera för att avhjälpa dessa. Därmed skapas bl.a. förutsättningar för att underlaget för bedömningen av frågan om praktiska verkställig- hetshinder blir så bra som möjligt. På motsvarande sätt behöver den enskilde som möter svårigheter att följa ett lagakraftvunnet avlägs- nandebeslut ofta vägledning om hur hen ska agera för att möjlig- göra verkställighet. Även om det i första hand är den av- eller ut- visade personen som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet (MIG 2007:46) torde i många fall en effektiv återvändandeprocess förutsätta att verkställande myndigheter aktivt bistår den enskilde. Såväl Migrationsverket som Polismyndigheten synes också bedriva ett aktivt återvändandearbete när så bedöms möjligt. Om myndigheterna inom ramarna för återvändandearbetet informerar den enskilde om konkreta åtgärder som hen bör vidta, kan i den senare bedömningen av om den enskilde medverkat i till- räcklig utsträckning beaktas om hen har gjort vad hen uppmanats till. Ett krav på att den enskilde därutöver inte får ha förhållit sig passiv för att kunna anses ha medverkat till verkställighet kan visa sig svårare att bedöma. Vilka är de åtgärder för verkställighet som den enskilde i sin individuella situation själv bör identifiera och som hen kan hållas ansvarig för att inte ha genomfört? Vilken sorts bevisning kan efterfrågas för att hen har utfört dessa åtgärder på eget initiativ utan att vinna framgång? I de fall tillgänglig rappor- tering om möjligheterna till återvändande till ett visst land ger en entydig bild av en framkomlig väg för en enskild att på egen hand återvända, är det kanske ingen svårare bedömning att göra. Men hur ser det ut i de många fall, exempelvis för statslösa, där sådan information inte står att finna?

I stället för ett uttalat krav på aktivt handlande på eget initiativ från den enskildes sida kan man i äldre praxis se att det togs fasta på i vilken utsträckning verkställande myndigheter hade vidtagit åtgärder för att få en verkställighet till stånd. Hade myndigheterna varit

330

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

passiva var det en omständighet som ansågs tala för att huvudregeln om uppehållstillstånd skulle gälla. Enligt vår mening är detta en omständighet som alltjämt borde kunna tillmätas betydelse då ett aktivt agerande från verkställande myndigheter där den enskilde också kan få vägledning måste anses vara ett viktigt inslag i åter- vändandeprocessen. Vid en bedömning av vad orsaken är till att preskription inträtt finns vidare den fördelen att myndighetsage- randen, till skillnad från enskildas, normalt är vederhäftigt doku- menterade och således i större utsträckning låter sig bevisas.

11.3.5Omständigheten att verkställighetsärendet överlämnats till Polismyndigheten kan inte i sig innebära att

den enskilde är ansvarig för att verkställighet inte kunnat genomföras

Genom våra undersökningar av rättstillämpningen har vi kunnat kon- statera att en omständighet som i äldre praxis knappt berördes i be- dömningen av om uppehållstillstånd skulle beviljas på grund av pre- skription, på senare tid har fått en central betydelse. I senare praxis lyfts nämligen närmast genomgående omständigheten att Migrations- verket överlämnat ansvaret för verkställigheten till Polismyndigheten fram som en central omständighet i bedömningen. Skälet till att ett sådant överlämnande görs kan vara antingen att Migrationsverket gör bedömningen att den enskilde håller sig undan eller att det kan antas att tvång kommer att behövas för att verkställa beslutet.

Migrationsverket kan mycket väl ha haft goda skäl för överläm- nandet till Polismyndigheten, baserat på det underlag verket hade vid sin bedömning av att den enskilde var avviken eller inte skulle komma att medverka till verkställighet. Däremot säger överläm- nandet ingenting om hur den enskilde faktiskt har agerat under de fyra år som har förflutit efter det att avlägsnandebeslutet vann laga kraft till dess att en ny ansökan kan göras. Den enskilde som be- dömdes vara avviken kan mycket väl kort därefter ha återupptagit kontakten med verkställande myndigheter. På motsvarande sätt kan den enskilde som initialt inte uppvisade någon samarbetsvilja i återvändandeprocessen ha gjort allt vad som kan begäras för att möjligöra en verkställighet efter överlämnandet till Polismyndig- heten. Som vi ser det saknar därmed överlämnandet av verkställig- hetsärendet som sådant relevans för bedömningen av om den en-

331

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

skilde i tillräcklig utsträckning medverkat till verkställighet. En indi- viduell bedömning måste göras.

11.3.6En uttrycklig bestämmelse om uppehållstillstånd

på grund av preskription ska införas i utlänningslagen

En bestämmelse om en preskriptionstid för meddelade avlägs- nandebeslut infördes i utlänningslagen för att ”förskona en person från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägs- nande på grund av ett beslut som av någon anledning inte har kunnat verkställas” (prop. 1975/76:18 s. 120). Enligt vår bedöm- ning är det fortfarande motiverat med en begränsad giltighetstid för lagakraftvunna avlägsnandebeslut. Någon anledning att ändra den nu givna preskriptionstiden om fyra år har inte framkommit i vår undersökning. Däremot är det vår uppfattning, i likhet med vad som tidigare anförts om praktiska verkställighetshinder, att det är eftersträvansvärt att det så tydligt som möjligt framgår av utlän- ningslagen vilka förutsättningar för uppehållstillstånd som finns. Därför är vårt förslag en uttrycklig bestämmelse om uppehålls- tillstånd på grund av preskription.

Enligt hittillsvarande praxis har uppehållstillstånd på grund av preskription kunnat beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. En möjlighet vore att i linje härmed i den bestämmelsen förtydliga när uppehållstillstånd på grund av preskription får beviljas. Emellertid menar vi att bedömningen av följderna av preskription saknar själv- klar koppling till de omständigheter av ömmande karaktär som annars prövas inom ramen för bestämmelsen om synnerligen och särskilt ömmande omständigheter. Det skulle också riskera att onö- digt komplicera 5 kap. 6 § utlänningslagen om ytterligare tillägg gjordes till bestämmelsen.

Vi föreslår i stället att en bestämmelse om uppehållstillstånd på grund av preskription införs som en ny 5 a § i utlänningslagens femte kapitel. På så sätt blir det också naturligt för rättstillämparen att bedöma förutsättningarna för uppehållstillstånd på sådan grund innan en eventuell samlad bedömning av den enskildes situation görs enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Samtidigt bör det genom be- stämmelsens placering också bli tydligt att övriga i utlänningslagen angivna grunder för uppehållstillstånd ska bedömas innan ett even- tuellt tillstånd på grund av preskription blir aktuellt.

332

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

Huvudregeln i utlänningslagen är att den som vill ha uppehålls- tillstånd i Sverige ska ha sökt och beviljats ett sådant tillstånd före inresan till landet. För att uppehållstillstånd ska kunna beviljas för någon som redan befinner sig i landet krävs att något av de undan- tag från huvudregeln som återfinns i 5 kap. 18 § andra stycket utlänningslagen är tillämpligt. Inget av dessa undantag skulle enligt vår bedömning vara tillämpligt vid en bedömning av om uppehålls- tillstånd på grund av preskription med stöd av föreslagna 5 kap. 5 a § ska beviljas. För att uppehållstillstånd ska kunna beviljas trots att den enskilde befinner sig i Sverige föreslår vi att en hänvisning 5 kap. 5 a § utlänningslagen införs i 5 kap. 18 § andra stycket 2 samma lag.

11.3.7Betydelsen av den tidsbegränsade lagen för vårt förslag

Genom bestämmelsen i 5 kap. 5 a § föreslår vi att en ny uttrycklig grund för uppehållstillstånd införs i utlänningslagen. Några bestäm- melser i den tidsbegränsade lagen som begränsar dess tillämplighet finns således inte. Därmed skulle också, i enlighet med utlännings- lagens huvudregel, de uppehållstillstånd som med stöd av bestäm- melsen beviljas vara permanenta även under den tidsbegränsade lagens giltighetstid.

Uppehållstillstånd på grund av preskription skulle i enlighet med bestämmelsen beviljas som en följd av att ett avlägsnandebeslut trots fleråriga ansträngningar inte har kunnat verkställas. Ett viktigt syfte med en sådan möjlighet till uppehållstillstånd är att undvika att en enskild alltför länge ska behöva leva under hot om avlägs- nande som av någon anledning inte kan verkställas. Utöver de svårigheter det skulle innebära för den enskilde försämras möjlig- heterna till etablering i Sverige. Samtidigt fortlöper kostnaderna för mottagning och återvändadearbete i en sådan persons ärende. Om i stället ett tidsbegränsat uppehållstillstånd skulle beviljas hade dessa syften med en bestämmelse om uppehållstillstånd på grund av preskription inte uppnåtts. Därmed är det vår bedömning att de saknas anledning att införa någon bestämmelse som skulle göra den tidsbegränsade lagen tillämplig också vid uppehållstillstånd beviljade med stöd av den föreslagna 5 kap. 5 a §.

333

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

11.3.8Uppehållstillstånd på grund av preskription ska kunna beviljas om den enskildes eget agerande inte varit den avgörande orsaken till att beslutet inte kunnat verkställas

Två grundtankar bör enligt vår mening vara vägledande för utform- ningen av regelverket kring preskription av avlägsnandebeslut. För det första bör det, som lagstiftaren tidigare uttalat, bidra till att förskona personer från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägsnande på grund av beslut som av någon anledning inte har kunnat verkställas. För det andra bör det vara utformat på ett sådant sätt att det inte ger falska förhoppningar om uppe- hållstillstånd för den som vägrar medverka till en verkställighet och därmed riskerar att fungera som ett incitament för ett sådant age- rande.

Mot denna bakgrund bör det klargöras i bestämmelsen att ett uppehållstillstånd inte följer direkt av att ett avlägsnandebeslut har preskriberats. Samtidigt bör ett avsteg göras från den praxis som synes ha utvecklats där varje förekomst av något för verkställig- heten försvårande agerande från den enskildes sida medför att uppe- hållstillstånd vägras och att frågan om avlägsnande kan tas upp på nytt. En sådan praxis tillgodoser väl vår angivna andra grundtanke med regelverket, men riskerar att inte vara ändamålsenlig sett till vår första grundtanke. I stället bör i bestämmelsen anges att uppe- hållstillstånd får beviljas om inte den enskildes eget agerande varit den avgörande orsaken till att beslutet inte kunnat verkställas. Där- med följer att det i bedömningen kan beaktas sådant som att den enskilde har undanhållit sig, använt sig av falska handlingar, ute- blivit från möten med verkställande myndigheter eller underlåtit att utföra uppgifter som hen tilldelats av dessa. I de fall tillgänglig rapportering om möjligheterna till återvändande till ett visst land ger en entydig bild av en framkomlig väg för en enskild att på egen hand skapa förutsättningar för ett återvändande kan även dennes eventuella passivitet tänkas vara en betydelsefull orsak till att avlägs- nandebeslutet inte har kunnat verkställas. Samtidigt kan också be- aktas omständigheter som talar emot att den enskilde orsakat att beslutet inte har kunnat verkställas under åren fram till dess att det preskriberades.

334

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

Vilka åtgärder som vidtagits av verkställande myndigheter blir också av intresse liksom om hinder mot verkställighet till följd av exempelvis ohälsa eller ett dåligt säkerhetsläge har konstaterats råda under delar av tiden som avlägsnandebeslutet var gällande. Den enskildes individuella förmåga och ansvar för den tid som förflutit sett till hens ålder bör också vägas in i bedömningen.

11.4Statslöshet som en viktig omständighet av betydelse för verkställighetshinder och preskription

Vår bedömning: Det saknas en definition av statslöshet i svensk rätt. I kombination med statslöshet som en märkbar och genom- gående omständighet i vår kartläggning av praktiska verkställig- hetshinder och uppehållstillstånd som en följd av preskription, gör detta att en utredning är behövlig om införandet av en statslöshetsprocedur i svensk förvaltning. I våra utredningsdirek- tiv ingår inte att utreda statslöshet och det är inte heller något vi har gjort. Emellertid har vi mot bakgrund av våra resultat funnit ett behov av att statslöshetsfrågan utreds.

Vårt förslag: Statslösa personers rättsliga ställning utreds. I direk- tiven till en utredning av denna fråga föreslås ingå att

1.ge förslag till hur artikel ett i 1954 års konvention angående statslösa personers rättsliga ställning kan införlivas i svensk rätt,

2.ge förslag till utformningen av en procedur för att fastställa statslöshet,

3.analysera vilket utrymme som skulle kunna skapas i svensk utlänningslagstiftning för att bevilja uppehållstillstånd i Sverige på grund av statslöshet.

335

Slutsatser och förslag

SOU 2017:84

11.4.1Hur hanteras statslöshet i dagsläget?

Sverige har inte införlivat den definition av statslöshet som fast- slagits i 1954 års konvention angående statslösa personers rättsliga ställning (Bianchini 2017, s. 5)10. Sverige, liksom är fallet i Tjeckien, Tyskland, Grekland och Nederländerna, har inte heller någon for- mell statslöshetsprocedur. I dessa länder kommer frågan om stats- löshet ofta upp efter det att en asylansökan har avslagits och den sökande i stället söker tillstånd på humanitära grunder eller därför att hen inte tas emot i det anvisade verkställighetslandet (Bianchini 2017, s. 6).

UNHCR och Justitiedepartementet har under året fört en dia- log om flyktingkommissariatets kartläggning av statslöshet i Sverige (se avsnitt 9.3), men det finns inga konkreta planer på några för- ändringar i nuläget. Sammanfattningsvis är vår slutsats i denna del att avsaknaden av en tydlig definition i svensk rätt, i kombination med statslöshet som en märkbar och genomgående omständighet i vår egen kartläggning av praktiska verkställighetshinder och uppe- hållstillstånd som en följd av preskription, innebär att det finns anled- ning att inom en snar framtid utreda införandet av en statslöshets- procedur i svensk förvaltning.11

Statslösa personer (inklusive medborgare i staten Palestina) är vanligt förekommande i de grupper där frågan om praktiska verk- ställighetshinder uppkommer. Statslösa får också i större utsträck- ning än andra tidigare asylsökande, sina avvisnings- eller utvisnings- beslut preskriberade.12

10Bianchini, Katia. “The “Stateless Person” Definition in Selected EU Member States: Variations of Interpretation and Application.” Refugee Survey Quarterly (2017).

11Migrationsverket har i diskussioner med utredningen om statslösas rättsliga ställning påtalat att myndigheter definierar statslöshet olika: Medan Migrationsverket inte anser att ett barn är statslöst enbart p.g.a. att det fötts i Sverige och det krävs en registrering i hemlandet för att barnet ska förvärva föräldrarnas medborgarskap så registrerar Skatteverket dock barnet som statslöst vid födelsen om sådan registrering krävs men inte genomförts. Eftersom det är olämpligt att myndigheter har olika definitioner så är det rimligt att det införs en legaldefi- nition och möjligen även en förvaltningsprocedur för att fastställa statslöshet. En statslös- hetsprocedur skulle också, är vår bedömning, i förlängningen vara en väg för att adressera ett av grundproblemen i staters migrationshantering nämligen kränkningar av statslösas rättig- heter.

12Skälet till detta är inte i första hand avsaknaden av id-handlingar. Bland de öppna åter- vändandeärenden gällande statslösa som Migrationsverket hade registrerat den 6 juni 2017, saknade 25 av 267 statslösa id-handlingar eller hade id-handlingar som bedömts oäkta och fortsatt utredning av identitet därför behövdes. Av tillgängligt statistiskt underlag kan inte ut- läsas om handlingarna var inlämnade vid prövning av asylärendet, men Migrationsverket be- dömer att statslösa palestinier lämnar in handlingar i större utsträckning än andra statslösa.

336

SOU 2017:84

Slutsatser och förslag

11.4.2UNHCR:s pågående arbete för att motverka statslöshet bör beaktas

UNHCR:s pågående arbete med statslöshetsfrågan samt aktuell inter- nationell forskning bör beaktas i en utredning om statslösas rätts- liga ställning. Statslöshet är en fråga av internationell karaktär och som sådan kräver den internationellt samarbete. En internationell konferens på temat mänskliga rättigheter och statslöshet, i sam- verkan med forskningsinstitut och civilsamhället, skulle kunna vara ett första steg för regeringen att utveckla och fördjupa förekom- mande mellanstatliga diskussioner rörande statslöshet och mänsk- liga rättigheter.

Argument för att en statslöshetsprocedur införs i Sverige har framförts från UNHCR:s sida. Härtill kan nämnas att det bland svaren på vår ad hoc-fråga till medlemsländer i det europeiska migra- tionsnätverket förekom att uppehållstillstånd på grund av statslös- het är en väg för att hantera företeelsen personer som vistas med lagakraftvunna avlägsnandebeslut om det samtidigt finns praktiska verkställighetshinder i deras ärende (se även UNHCR 2017). Tidi- gare har statslöshetsprocedurer endast funnits i ett dussintal länder runt om i världen. Sedan UNHCR intensifierade sitt arbete med att främja staters införande av en statslöshetsprocedur sommaren 2017 så har Bulgarien, Nederländerna och Luxemburg tagit steg mot en sådan (personlig e-postkontakt med UNHCR 2017-07-05).

11.4.3En statslöshetsprocedur är ett sätt att beakta internationella åtaganden om mänskliga rättigheter

En utredning om statslöshet vore enligt vår uppfattning också ett steg för den svenska regeringen mot att i högre grad uppfylla åtagan- dena i 1954 års konvention angående statslösa personers rättsliga ställ- ning. Denna internationella överenskommelse kan enligt UNHCR lämpligen implementeras genom en statslöshetsprocedur.

Emellertid kan inte alltid inlämnade handlingar verifieras eftersom det saknas referensmate- rial och säkringsdetaljer för att bedöma handlingens äkthet (statistik och uppgifter från Migra- tionsverket till utredningen).

337

12 Konsekvensanalys

För särskilda utredares arbete gäller bestämmelserna i kommitté- förordningen (1998:1474). I 14 § anges att om förslagen i ett betänk- ande påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, ska en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär sam- hällsekonomiska konsekvenser i övrigt, ska dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäktsminskningar för staten, kom- muner eller landsting, ska utredningen föreslå en finansiering. Vidare följer av 15 § att om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kommunala självstyrelsen, ska konsekvenserna i det avseen- det anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag bedöms ha betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet.

I denna konsekvensanalys diskuterar vi situationer där det före- ligger verkställighetshinder eller preskription har inträtt. Med våra förslag beviljas de personer som är föremål för praktiska verk- ställighetshinder utanför deras egen kontroll ett tidigare uppehålls- tillstånd och får påbörja sin etablering i Sverige. Därutöver är vår bedömning att ett antal personer som i framtiden kan komma att vistas i Sverige under tiden fram till att deras avlägsnandebeslut preskriberas, beviljas uppehållstillstånd. Med vår analys som för med sig att uppehållstillstånd i vissa ärenden beviljas tidigare blir det offentligfinansiellt billigare och samhällsekonomiskt lönsammare. Offentligfinansiellt ligger besparingen främst i att man minskar process- och mottagningskostnader, samhällsekonomiskt ligger vins- ten, utöver redan nämnda besparingar, i att personen kan etablera sig långsiktigt i Sverige. Syftet med utredningen är att skapa förut- sättningar för att så tidigt som möjligt kunna identifiera sådana situationer. Om så sker innebär det en vinst i alla avseenden. Denna kan sedan finansiera kostnaderna för de personer som beviljas uppe-

339

Konsekvensanalys

SOU 2017:84

hållstillstånd på grund av preskription (se vidare beräkningar längre fram).

Dessa överväganden är utgångspunkten för de beräkningar vi lämnar nedan i enlighet med direktiven. I kapitlet redovisas offentlig- finansiella, samhällsekonomiska och andra konsekvenser som vi be- dömer att våra förslag kan medföra för berörda myndigheter (däribland Migrationsverket och Polismyndigheten), för kommuner och för enskilda. För de delar av förslagen som bedöms leda till offentligfinansiella kostnader, föreslår vi en finansiering. Detta förut- sätter att praktiska verkställighetshinder i enlighet med våra förslag och överväganden ges en tydligare plats i beslutsprocessen.

Några förslag innebär enligt vår bedömning långsiktiga samhälls- ekonomiska besparingar vilka är svåra att beräkna bl.a. eftersom den tillgängliga statistiken är ofullständig och eftersom vi inte kan förutse hur lagstiftningen inom EU kommer att förändras och på- verka den svenska regeringens migrationshantering under de kom- mande åren. En annan omständighet, som gör att både kortsiktiga och långsiktiga kostnadsberäkningar är svåra, är att antalet migra- tionsmål varierar kraftigt från år till år.

12.1Offentligfinansiella konsekvenser av författningsändringarna och övriga förslag

12.1.1Inledning

Våra förslag till författningsförändringar innebär till övervägande del ett förtydligande av det som redan föreskrivs i utlänningslagen och förarbeten. Genom lagförslagen är vår avsikt som redovisats i föregående kapitel bl.a. att skapa bättre förutsättningar för en enhetlig rättstillämpning i samklang med vad lagstiftaren tidigare gett ut- tryck för. Detta har betydelse för hur vi tar oss an konsekvensana- lysen.

Redan vid tidpunkten för arbetet med att ta fram 2005 års ut- länningslag gjordes en offentligfinansiell konsekvensanalys (se prop. 2004/05:170, kap. 23). Därmed, kan det argumenteras, har lag- stiftaren redan gjort bedömningen att de eventuella kostnader som möjligheterna till uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställig- hetshinder eller preskription medför är motiverade. Med detta sagt så har vi ändå i enlighet med direktiven fortlöpande övervägt vilka

340

SOU 2017:84

Konsekvensanalys

konsekvenser våra lagförslag kopplat till olika scenarier kan få för statens finanser.

Inledningsvis kan konstateras att praktiska verkställighetshinder för en enskild individ, till följd av för denna persons specifika om- ständigheter, presumtivt kan förekomma i relation till i stort sett vilket tänkt mottagarland som helst. I varje enskilt asylärende ska enligt lagstiftningen omständigheter som kan ha betydelse för verk- ställighet bedömas.

Tillgänglig statistik visar att ett mycket begränsat antal personer beviljats uppehållstillstånd på grund av att det efter ett lagakraft- vunnet avlägsnandebeslut bedömdes finnas anledning att anta att det anvisade mottagarlandet inte skulle ta emot dem: Mellan 2009 och 2016 beviljades 291 personer uppehållstillstånd varav vilka 231 var statslösa.1 Mellan 2011 och sommaren 2017 fick 3 090 (31,3 procent) personer, vars tidigare avlägsnandebeslut hade preskriberats, uppehålls- tillstånd i Sverige på någon grund. Bland andelen statslösa, som ansökt om uppehållstillstånd efter preskription, hade 205 personer (51,9 procent) beviljats tillstånd i Sverige på någon grund. Det statistiska underlaget visade också att statslösa fick sina avlägs- nandebeslut preskriberade i större utsträckning än andra, och att skillnaden har växt över tid (se 3.2.2 i kap. 2).2

Något som inte gått att klarlägga genom statistik är andelen indi- vider som fått uppehållstillstånd därför att praktiska verkställig- hetshinder beaktats, antingen som en enskild omständighet eller, i en samlad bedömning av särskilda eller synnerligen ömmande om- ständigheter. Inte heller har kunnat klarläggas hur många som be- viljats uppehållstillstånd på sådan grund med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen.

I kartläggningen av beslut och domar meddelade i grundpröv- ningen av en asylansökan, visades att ytterst få personer beviljades uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder (så

1Här bör emellertid noteras att till följd av Migrationsverkets rättsliga ställningstagande SR 54/2016 från 4 oktober 2016 så beviljas de som inte kan återvända till Gaza i stället uppe- hållstillstånd enligt den tredje punkten i bestämmelsen varför de inte omfattas av här angivna siffror.

2År 2009 lämnade 15,4 procent av de statslösa sökandena jämfört med 13,2 procent av det totala antalet personer med upplagda återvändandeärenden från detta år, in en ny ansökan om asyl efter preskription. År 2010 var siffran 18,7 procent för de statslösa jämfört med 12,1 pro- cent av av det totala antalet, 2011 var det 21,9 procent bland de statslösa och 12,2 procent av det totala antalet, och 2012 var skillnaden ännu större; 21,8 jfr med 8,5 procent. Underlag till ut- redningen från Migrationsverket.

341

Konsekvensanalys

SOU 2017:84

skedde i 3 av 50 undersökta domar där frågan varit aktuell). I det urval av 114 beslut från Migrationsverket som vi undersökte fanns 10 beslut där praktiska verkställighetshinder var en omständighet som ledde till beviljande av uppehållstillstånd. Gällande tidsbegrän- sade uppehållstillstånd ingick i vår kartläggningn 101 avgöranden från första kvartalet 2016. Bland dessa återfanns 26 individuellt moti- verade beslut där det ansågs finnas praktiska verkställighetshinder. Samtliga var statslösa palestinier med tidigare hemvist i Libyen.

Med de författningsändringar vi föreslår kan förutsättas att ett antal personer som har praktiska verkställighetshinder i sina grund- ärenden kommer kunna identifieras och beviljas uppehållstillstånd. Vidare kan man även förutsätta att ett antal personer som anmäler hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 18 § första stycket 2, efter anmälan eller på Migrationsverkets eget initiativ, beviljas uppehålls- tillstånd. Man kan också förutsätta att ett antal personer som lämnar in nya ansökningar om uppehållstillstånd efter preskription kommer att beviljas uppehållstillstånd.

Den förändring som följer av ett antal tidigare beviljade uppe- hållstillstånd för personer som annars skulle komma i en situation där de lämnar in upprepade anmälningar om praktiska verkställig- hetshinder, alternativt blir kvar i Sverige tills avvisnings- eller utvis- ningsbeslutet har preskriberats och söker asyl på nytt, bedömer vi kommer innebära kostnadsbesparingar.

Hur många personer av dem som i dagsläget befinner sig i Sverige utan uppehållstillstånd som skulle kunna omfattas av våra förslag går inte att uppskatta med någon trovärdig metod. Att göra prog- noser inför framtiden är ännu svårare. Antalet asylsökande varierar från en tidpunkt till en annan, beroende på faktorer som ändrade levnadsförhållanden i olika länder men också till följd av hur ut- sikterna att ta sig till Europa och Sverige ser ut.

12.1.2Kostnadsbesparingar för Migrationsverket och domstolarna som en följd av tidigare beviljade uppehållstillstånd

Vi har i de följande beräkningarna utgått ifrån en förenklad fall- beskrivning baserad på vad vi har identifierat i våra undersökningar av rättstillämpningen och den studie av sex hela akter som presen- terades i kapitel 3. Fallet nedan kan inte sägas vara representativt

342

SOU 2017:84

Konsekvensanalys

för alla personer som vistats länge i Sverige med lagakraftvunna beslut om avvisning eller utvisning som inte går att verkställa av skäl utanför deras egen kontroll. Varje individs situation är unik och praktiska verkställighetshinder uppkommer av olika skäl och tar sig skilda uttryck under en asylprocess eller efter att en sådan har avslutats. I syfte att genomföra en kostnadsberäkning i enlighet med kommittédirektiven har vi ändå formulerat en fallbeskrivning och sedan arbetat med tre alternativa utfall med tillhörande kost- nader.

Fallbeskrivning:

Statslöse 40-årige A söker asyl i Sverige men bedöms inte ha tillräck- liga skyddsskäl eller andra grunder för uppehållstillstånd. Hen får därför avslag på sin asylansökan och meddelas beslut om utvisning. A över- klagar till migrationsdomstol som instämmer i Migrationsverkets beslut och uttalar, bland annat, att en bedömning av de eventuella praktiska verkställighetshindren i A:s ärende inte kan göras då det ännu inte har gjorts något försök till verkställighet. Migrationsöverdomstolen med- delar inte prövningstillstånd varför utvisningsbeslutet vinner laga kraft. A lämnar in en anmälan om praktiska verkställighetshinder som inte för med sig att tillstånd beviljas. Efter några månader förändras säker- hetsläget i det anvisade mottagarlandet varvid A beviljas tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av ett tillfälligt verkställighetsstopp. Hens utvisningsbeslut kvarstår och när det tidsbegränsade uppehållstillståndet efter ett år löper upp blir beslutet på nytt verkställbart. Kort därefter flyttar A och nås inte av kallelser från Migrationsverket varför hen också uteblir från två återvändandesamtal med Migrationsverkets åter- vändandehandläggare. Eftersom A därefter anses avviken överlämnas ärendet till Polismyndigheten. Ett par månader senare hör A av sig på nytt för att fråga hur det går med ärendet. Därefter upprätthåller A fortlöpande kontakten med svenska myndigheter. Efter ytterligare en tid preskriberas A:s avlägsnandebeslut och hen lämnar in en ny asyl- ansökan. Skyddsskälen är desamma som i förra asylprocessen och de bedöms inte heller denna gång utgöra grund för uppehållstillstånd. Då A uteblivit från återvändandesamtal och då hens ärende överlämnats till Polismyndigheten bedöms hen inte ha medverkat till verkställighet av det tidigare beslutet. Därmed anses inte uppehållstillstånd kunna be- viljas som en följd av preskriptionen. Någon annan grund för uppe- hållstillstånd anses inte heller föreligga. A får avslag i alla instanser och ett nytt avlägsnandebeslut vinner laga kraft. Efter en anmälan om prak- tiska verkställighetshinder ytterligare ett år senare, beviljas A efter sju års vistelse i Sverige uppehållstillstånd efter en sammantagen bedöm- ning av Migrationsverket där även hens anknytning till Sverige beaktas.

343

Konsekvensanalys

SOU 2017:84

Inledningsvis redovisar vi de processkostnader A:s exempelärende skulle vara förknippade med. Våra kostnadsberäkningar i denna del tar utgångspunkt i Migrationsverkets och Domstolsverkets årsredo- visningar för 2016, enligt nedan.

Tabell 12.1 Processkostnader

	Prövningskostnad	Delsumma
Migrationsverket avslår asylansökan	21 445	21 445
Migrationsverket omprövar utan ändring efter
överklagande	2 148	23 595
Migrationsdomstolen avslår överklagandet	21 598	45 191
Migrationsöverdomstolen meddelar ej
prövningstillstånd	7 403	52 594

Migrationsverket prövar, efter den enskildes
anmälan verkställighetshinder	9 494	62 088
Migrationsverket omprövar utan ändring
efter överklagande	2 148	64 236

Migrationsdomstolens avslår överklagandet
i den del det rör 12 kap. 19 § utlänningslagen	19 729	83 965
Migrationsverket prövar, efter den enskildes
anmälan verkställighetshinder	9 494	93 459

Migrationsverket beviljar tidsbegränsat
uppehållstillstånd på grund av verkställighetsstopp
efter ex officio prövning	9 494	102 953
Migrationsverket avslår ansökan efter preskription	21 445	124 398

Migrationsverket omprövar utan ändring
efter överklagande	2 148	126 546
Migrationsdomstolen avslår överklagandet	21 598	148 144

Migrationsöverdomstolen meddelar ej
prövningstillstånd	7 403	155 547
Migrationsverket prövar, efter den enskildes
anmälan verkställighetshinder	9 494	165 041
Migrationsverket beviljar permanent
uppehållstillstånd efter den enskildes
anmälan om verkställighetshinder	9 494	174 535
Summa	174 535 kronor

344

SOU 2017:84

Konsekvensanalys

Vad kostar A:s fall med nuvarande praxis (förenklad modell)?

Kostnaden för de juridiska processer A har genomgått under sin vistelse i Sverige uppgår till sammanlagt 174 535 kronor. Totalkost- naden för 20, 200 eller 1 000 personer3 i A:s situation framgår av tabellen nedan:

Tabell 12.2

Antal personer	Processkostnader

20	3,5 mnkr
200	35 mnkr

1 000	175 mnkr

Utöver dessa processkostnader uppstår kostnader för mottagande och bosättning i A:s ärende. Snittkostnaden för detta är enligt Migra- tionsverkets årsredovisning 186 500 kronor per år.4 Årskostnaden för 20, 200 eller 1 000 personer i A:s situation framgår av tabellen nedan5:

Tabell 12.3

Antal personer	Mottagningskostnader

20	3,7 mnkr
200	37 mnkr

1 000	186,5 mnkr

3Antalet person här är baserat på resonemangen i kap. 3. Någon säker prognos av antal går inte att göra men det synes inte vara någon ansenlig mängd personer som vistas i Sverige med lagakraftvunna avlägsnandebeslut vars beslut inte kan verkställas av skäl utanför deras egen kontroll. Emellertid är lagstiftningen om hur deras situation ska bedömas rättsligt oklar vilket är ett problem ur rättstillämpningshänseende (se kap. 4–6).

4Beräkningen är baserad på kostnaden för inskriven och dygn (exkl. förvar) 2013–2015, enligt Migrationsverkets årsredovisningar för 2015 (s 48) och 2016 (s. 42). Skälet till att vi inte inkluderar 2016 är att dygnskostnaden då var väsentligen högre p.g.a. ett ovanligt stort antal asylsökande 2015.

5I beräkningarna har inte beaktats om A eventuellt varit utskriven ur mottagningssystemet vid något tillfälle eller skulle kunna ha någon särskild sjukdomsbild.

345

Konsekvensanalys

SOU 2017:84

Vad kostar A:s fall om de olika föreslagna författningsändringarna skulle vara applicerbara i fallbeskrivningen? Tre alternativa framtidsbilder

Eftersom de föreslagna författningsändringarna kan ge effekt i olika skeden av asylprocessen har vi beräknat effekten utifrån tre alter- nativa scenarier. Här bör återigen påpekas att såväl Migrations- verket som domstolarna har att göra en individuell bedömning. En utgångspunkt för våra beräkningar är att de personer som skulle komma att, till följd av våra förslag, beviljas uppehållstillstånd i Sverige på grund av praktiska verkställighetshinder annars i huvud- sak skulle komma att bli kvar i landet. De skulle bli kvar i en situa- tion utan tillstånd, med begränsade rättigheter och utan möjlighet att lämna landet, alternativt så småningom beviljas uppehållstillstånd på någon grund. Det vi använder oss av här är en starkt förenklad modell där en mångårig process slutar med att personen beviljas permanent uppehållstillstånd.

Alternativt scenario ett: Uppehållstillstånd beviljas av Migrationsverket i den första prövningen (enligt föreslagen 5 kap. 6 § tredje stycket utlänningslagen)

Det som skulle ge störst kostnadsbesparing avseende processkost- nader är om A beviljas uppehållstillstånd i grundprövningen på Migra- tionsverket. Processkostnaderna i ärendet skulle då uppgå till 21 445 kronor (jfr tabell 12.1). Detta skulle innebära en besparing om 153 090 kronor för processkostnader. Om vi utgår från att pröv- ningen i första instans avslutas efter ett år med ett uppehållstill- stånd för A innebär det en förkortad process med sex år i A:s ärende. Detta skulle innebära besparingar avseende mottagningskostnader med 1 119 000 kronor6. Besparingar för 20, 200 eller 1 000 personer i A:s situation framgår av tabellen nedan:

6Baserat på ett snitt av dygnskostnad (exkl. förvar) beräknat för åren 2013–2015

–(se Migrationsverkets årsredovisningar 2015 och 2016) 186 500 x 6.

346

SOU 2017:84 Konsekvensanalys

Tabell 12.4

	Besparingar

Antal personer	Processkostnader	Mottagningskostnader

20	3,1 mnkr	22,4 mnkr
200	30 mnkr	224 mnkr
1 000	150 mnkr	1 119 mnkr

Alternativt scenario två: Uppehållstillstånd beviljas efter anmälan om praktiska verkställighetshinder eller efter eget initiativ av Migrationsverket (enligt föreslagen 5 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen)

Processkostnaderna i ärendet skulle då uppgå till 62 088 kronor. Detta skulle innebära en besparing om 112 447 kronor för process- kostnader. Om vi utgår ifrån att beslutet fattas två år efter att A lämnade in sin asylansökan innebär det en förkortad process med fem år i A:s ärende. Detta skulle innebära besparingar avseende mot- tagningskostnader med 932 500 kronor7. Besparingar för 20, 200 eller 1 000 personer i A:s situation framgår av tabellen nedan:

Tabell 12.5

	Besparingar

Antal personer	Processkostnader	Mottagningskostnader

20	2,2 mnkr	18,6 mnkr
200	22,5 mnkr	187 mnkr

1 000	112,5 mnkr	932,5 mnkr

Alternativt scenario tre: Uppehållstillstånd beviljas av Migrationsverket på grund av preskription (enligt föreslagen 5:6, fjärde eller första stycket alternativt 5:6 a, eller 12:24 utlänningslagen)

Processkostnaderna i ärendet skulle då uppgå till 124 398 kronor. Detta skulle innebära en besparing om 50 137 kronor för process- kostnader. Om vi utgår ifrån att beslutet fattas sex år efter att A lämnade in sin asylansökan innebär det en förkortad process med

7 Baserat på Migrationsverkets årsredovisning för 2015 och 2016 – 186 500 x 5.

347

Konsekvensanalys

SOU 2017:84

ett år i A:s ärende. Detta skulle innebära besparingar avseende mot- tagningskostnader med 186 000 kronor8. Besparingar för 20, 200 eller 1 000 personer i A:s situation framgår av tabellen nedan:

Tabell 12.6

	Besparingar
Antal personer	Processkostnader	Mottagningskostnader
20	1 mnkr	3,7 mnkr
200	10 mnkr	37,2 mnkr

1 000	50 mnkr	186 mnkr

12.1.3Kostnadsökningar som en följd av ökat antal uppehållstillstånd på grund av preskription

Våra lagförslag kan förväntas leda till ett antal fler uppehålls- tillstånd på grund av preskription. Hur många tillstånd det handlar om är svårt att uppskatta, men en vägledande siffra att ta avstamp i kan vara hur många återvändandeärenden som har lagts upp i jäm- förelse med hur många personer som tidigare år har lämnat in en ny ansökan efter inträdd preskription. Vid en uppskattning av antalet eventuella nya ansökningar som kommer in 2019, då våra lagförslag skulle ha trätt i kraft, utgår vi från antalet upplagda återvändande- ärenden 2015. Hur många av de personer som fick lagakraftvunna avlägsnandebeslut 2015 som kan tänkas lämna in en ny ansökan efter preskription under 2019 uppskattar vi baserat på andelen inlämnade ansökningar efter preskription tidigare år. Vår uträkning framgår av tabellen nedan.

8 Baserat på Migrationsverkets årsredovisning för 2015 och 2016 – 186 500 x 1.

348

SOU 2017:84 Konsekvensanalys

Tabell 12.7

När lades återvändandeärendet	2010	2011	Genomsnittlig	2015
upp			andel
			ansökningar
Upplagda återvändandeärenden	19 478	17 414		17 156
Ansökningar efter preskription	2 444	2 290		2 213
i återvändandeärenden upplagda				(Uppskattat utifrån
dessa år			12,9 %	siffror för 2010 och
				2011)

Andel ansökningar efter	12,5 %	13,2 %		12,9 %
preskription				(Uppskattat)

Hur många skulle med våra författningsförslag beviljas uppehålls- tillstånd på grund av preskription 2019? Den vars avlägsnande- beslut preskriberas behöver inte nödvändigtvis vara föremål för praktiska verkställighetshinder, även andra omständigheter kan ha föranlett att verkställighet inte kunnat genomföras före det att pre- skription inträdde. Vårt förslag innebär en förtydligad och delvis utvidgad möjlighet till uppehållstillstånd på grund av preskription, i förhållande till nuvarande praxis, också för dem utan praktiska verk- ställighetshinder. Därmed är det också vår bedömning att föreslagen bestämmelse om uppehållstillstånd på grund av preskription skulle innebära att fler personer än i dagsläget kommer att beviljas uppe- hållstillstånd. Vi bedömer att antalet sannolikt skulle vara relativt begränsat mot bakgrund av såväl resultaten i den tidigare utredningen om synnerligen ömmande omständigheter och verkställighetshinder (Ds 2011:14) som vår egen kartläggning av antalet nya ansökningar efter preskription (se kap. 6).

Vår uppskattning, som framgår av tabell 12.7, är att 2 213 skulle lämna in en ny ansökan. Beviljandegraden kan sättas i relation till hur förhållandena såg ut före det att MIG 2009:13 fick effekt (se kap. 6). Även i äldre praxis har antalet beviljade uppehållstillstånd som en följd av preskription varit relativt få. Ser vi till de siffror som presenteras i Ds 2011:14 så fick 15,8 procent av de vuxna som i underlaget från 2009 beviljades uppehållstillstånd med stöd av bestäm- melsen om synnerligen ömmande omständigheter, detta som en följd av preskription. Om vi antar att denna procentsats är repre- sentativ för hela året skulle det innebära att uppskattningsvis 74 vuxna personer beviljades uppehållstillstånd av Migrationsverket

349

Konsekvensanalys

SOU 2017:84

år 2009 på grund av preskription. Det är en låg siffra i ljuset av det totala antalet avgjorda asylansökningar det året, som var 27 3949.

Med detta som utgångspunkt gör vi i det följande en beräkning av offentligfinansiella konsekvenser för 100 respektive 300 fler uppe- hållstånd år 2019. Kostnaderna för de två första årens etablerings- insatser belastas utgiftsområde 13 Jämställdhet och nyanlända invand- rares etablering och utgiftsområde 14 Arbetsmarknad och arbetsliv.10

Tabell 12.8

	Snittkostnad per beviljat	100 beviljade	300 beviljade
	uppehållstillstånd för	uppehållstillstånd	uppehållstillstånd
	år 1–2 tillsammans
Utgiftsområde 13	220 000 kr	22 mnkr	66 mnkr
Utgiftsområde 14	60 000 kr	6 mnkr	18 mnkr

Offentligfinansiella kostnader enligt denna beräkning finansieras ge- nom de process- och mottagningskostnadsbesparingar som kan för- väntas bli resultatet av att uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder beviljas tidigare än vad som annars varit fallet. Finansieringen är beroende av när uppehållstillstånd beviljas vilket vi inte kan veta säkert i skrivande stund. Vår utgångspunkt är att uppehållstillstånd beviljas tidigare för en del personer som är före- mål för praktiska verkställighetshinder. Därutöver kan några fler personer i jämförelse med nuvarande praxis tänkas komma att be- viljas uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder, vilka tidigare beviljades tillstånd på någon annan grund efter lång vistelse. Den rättsliga etiketteringen skulle således bli en annan även om inte det totala antalet uppehållstillstånd i Sverige skulle föränd- ras.

9Migrationsverkets årsredovisning 2009, s. 24.

10Enligt beräkningar från Arbetsmarknadsdepartementet till utredningen.

350

SOU 2017:84

Konsekvensanalys

12.1.4Vi föreslår utbildning om praktiska verkställighetshinder och uppehållstillstånd på grund av preskription

Inom Migrationsverket behandlas den föreliggande utredningens frågeställningar inom allmänna kurser rörande bevisvärdering och inkludering. På samma sätt hanteras dessa frågor inom Domstols- akademins kursutbud. Utbildningsaktiviter förändras och utvecklas kontinuerligt inom ramen för befintlig budget. En prioritering av de frågor vi har behandlat bedöms inte medföra några merkost- nader. I de samtal vi har haft med civilsamhällets företrädare har förts fram vikten av att ta in extern expertis för att på det sättet få en bredd i de kompetenshöjande insatserna.

12.1.5Vi föreslår att en utredning tillsätts om statslösas rättsliga ställning

En utredning om statslösas rättsliga ställning tar förslagsvis vägled- ning i UNHCR:s pågående arbete för att stärka statslösas rättig- heter, och internationell forskning om statslöshet. Arbetet med en utredning, inklusive att arrangera en vetenskaplig konferens i sam- verkan med något lärosäte och aktörer i civilsamhället, skulle vara möjligt att genomföra inom Justitiedepartementet och finansieras med befintliga anslag inom Regeringskansliet.

12.1.6Sammanfattande avslutning

Utredningens uppfattning är att våra förslag sammantaget kommer ha goda förutsättningar att föra med sig kostnadsbesparingar. Uppe- hållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder bedömer vi inte kommer bli fler, men de beviljas tidigare och på det sättet blir en effekt ett antal kostnadsbesparingar. När det gäller beviljade uppehållstillstånd på grund av preskription så är vår bedömning en viss ökning av antalet uppehållstillstånd. Emellertid skulle konse- kvensen av detta inte bli en kostnadsökning utan en förflyttning av kostnader från asylsystemet till utgiftsområdena 13 och 14. En kost- nadsbesparing skulle uppnås genom att processen avslutas tidigare. Det kan enligt våra beräkningar också konstateras att snittkost-

351

Konsekvensanalys

SOU 2017:84

naderna i mottagningssystemet enligt tillgänglig statistik är väsent- ligen högre än kostnaderna under de första åren som en person har uppehållstillstånd. Därmed skulle alltså inte sammantaget några kost- nadsökningar bli effekten utan snarare en besparing, under förut- sättning att de personer som våra lagförslag omfattar skulle bli kvar i Sverige (och så småningom i en ny asylprocess) om de inte beviljas uppehållstillstånd.

Våra förslag kommer endast att marginellt påverka de myndig- heter och domstolar som handlägger utlänningsärenden, detta mot bakgrund av att det är så få personer det rör sig om, och att lagför- slagen i huvudsak innebär förtydliganden. I övrigt bedömer vi inte att utredningens förslag får några sådana konsekvenser som om- nämns i 14 och 15 §§ kommittéförordningen.

12.2Samhällsekonomiska och andra konsekvenser

Ett övergripande syfte med samtliga förslag i denna utredning är att minska riskerna för att människor hamnar eller blir kvar i en situa- tion där deras beslut om avvisning- eller utvisning inte kan verk- ställas av praktiska skäl utanför deras egen kontroll. I det följande redovisar vi betydelsen av våra förslag ur ett samhällsperspektiv och den aktuella utvecklingen på närliggande områden.

12.2.1Tillsättande av en utredning om statslöshet

Vilka långsiktiga samhällsekonomiska effekter tillsättandet av en utredning om statslöshet kan få analyseras inte i denna utredning då det ligger utanför vårt uppdrag. Vi vill dock nämna att UNHCR i sitt pågående arbete med frågorna har framhållit att inget av de länder som infört en statslöshetsprocedur hittills, har sett någon ökning av ansökningar om uppehållstillstånd. Frankrike, som haft en procedur för fastställande av statslöshet längst, får omkring 200 an- sökningar om året (sedan 2010). I Storbritannien som haft en proce- dur för fastställande av statslöshet sedan april 2013, hade totalt 1 510 ansökningar inkommit i slutet av 2015 (UNHCR 2016b, s. 3).

352

SOU 2017:84

Konsekvensanalys

12.2.2Skyddet för mänskliga rättigheter

Enligt direktiven till denna utredning ska vi beakta Sveriges inter- nationella åtaganden om mänskliga rättigheter (MR-åtaganden). I kap. 9 redovisades de MR-åtaganden m.m. som vi bedömt som rele- vanta för våra uppdrag. Av vikt är särskilt regeringens uttalande att efterlevnaden av Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter inte på vare sig kort eller lång sikt kan tas för given. Ett fortsatt starkt rättsligt och institutionellt skydd, och ett samordnat och systematiskt arbete, är viktigt om respekt för mänskliga rättig- heter ska kunna upprätthållas. Härtill bör också framhållas de uttal- anden från FN:s granskningskommittéer rörande icke-medborgares och medborgares lika rättigheter vilka tar avstamp i principen om icke-diskriminering. Det finns en inneboende motsättning i diskus- sioner om MR-åtaganden, mellan ett universellt och allmängiltigt MR-skydd (för alla) å den ena sidan, och den underordnade posi- tionen av att vara exkluderad (som icke-medborgare) å den andra sidan. Denna spänning och dess implikationer gör det angeläget att beakta MR-åtaganden i lagstiftning eller andra åtgärder rörande icke-medborgare. I detta sammanhang har barns rättigheter en sär- skild prioritet.

Att vistas under längre tid med ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut som inte kan verkställas eller undanröjas inne- bär stora påfrestningar för både barn och vuxna, och även kostnader för samhället. Vuxna personer i den här situationen har en begränsad rätt till hälso- och sjukvård. De saknar rätt att arbeta. Genom en ändring i LMA (se kap. 10) ökar också risken för exploatering med eventuella följande kränkningar av individuella rättigheter. Notera dock att vi inte har utrett effekterna av denna lagändring.

Svårigheterna att tillgodogöra sig grundläggande rättigheter för den som faller utanför samhällets skyddssystem bekräftas av enskilda vi talat med som vistas i Sverige med lagakraftvunna beslut om avvisning eller utvisning. De lever med en växande förtvivlan över att inte kunna få visshet om framtiden. Även underåriga är berörda. Vårt intryck efter samtal med barn är att de får bära ett tungt an- svar för en situation de inte själva har skapat eller har kontroll över. Samtidigt som barnen ger uttryck för en uppgivenhet så bygger de ändå förväntningar på ett liv i Sverige. Detta leder till att de psy- kiska påfrestningarna vid ytterligare beslut om avslag blir ännu större.

353

Konsekvensanalys

SOU 2017:84

Situationen för barn som vistas i Sverige med avlägsnandebeslut, och deras rättigheter, har hanterats på ett lite annat sätt, och disku- terats i större utsträckning, än vad som varit fallet när vuxna perso- ner diskuterats. Även om situationen för barn och vuxna i många avseenden är lika så har barns situation och rättigheter rönt större uppmärksamhet i den svenska migrationspolitiken (se bl.a. SOU 1996:115, s. 52). Regeringen har bl.a. uttalat att i fall där barn vistas i Sverige med sin familj efter ett avlägsnandebeslut, utan att ha formella tillstånd, så bör det inte drabba det enskilda barnet (prop. 2012/13:109, s. 43, se även prop. 2004/05:170, s. 106).

12.2.3Utbildnings- och andra insatser

Utbildningsinsatser inom Migrationsverket och för domstolsjurister kan enligt vår bedömning hanteras inom ramen för de båda myndig- heternas befintliga budget. Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv bör något ytterligare sägas om effekterna av utbildningarna liksom om deras innehåll. Vår uppfattning är att kompetenshöjande in- satser bl.a. bör behandla villkoren för att bevilja uppehållstillstånd på grund av preskription eller praktiska verkställighetshinder. Vi har i denna utredning påvisat ett framträdande behov av tydligare rikt- linjer till enskilda individer som på olika sätt har att medverka för att påvisa praktiska verkställighetshinder i sina ärenden, för att sedan i ett andra steg under givna omständigheter kunna beviljas uppe- hållstillstånd.

Vilka aktiviteter som enskilda enligt nuvarande praxis har att vidta, redovisades genom kartläggningen av rättstillämpningen och akter, samt har även behandlats i diskussioner med utredningens experter, sakkunniga och referenspersoner. Sammantaget kommer vi aldrig ifrån att en bedömning måste göras i varje enskilt fall rör- ande vilka åtgärder som rimligtvis kan krävas, liksom att en indi- viduell bedömning av om det föreligger praktiska verkställighets- hinder måste göras av rättstillämparen. Detta innebär att handläggares, beslutsfattares och domstolsjuristers kompetens är mycket viktig. Ett exempel som illustrerar de svårigheter som kan uppkomma i individuella bedömningar rörande uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder rör situationen då svenska myndig- heter ställer krav på ett den person i Sverige som har ett lagakraft-

354

SOU 2017:84

Konsekvensanalys

vunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut kontaktar sina anhöriga i det anvisade mottagarlandet. Detta görs när handläggaren bedömer att det finns en rimlig möjlighet för släktingar att bistå med att skicka eller skaffa identitetshandlingar till den enskilde som befinner sig i Sverige (se kap. 3, Fall 1). En bedömning av lämpligheten och rim- ligheten i detta måste göras i varje enskilt fall där hänsyn tas till när ett sådant krav är orimligt. I den bedömning som är nödvändig från myndighetspersoners sida när de anvisar enskilda att ta kontakt med släktingar i andra länder för att skaffa rese- eller andra hand- lingar, förutsätts goda kunskaper om den generella säkerhetssitua- tionen, familjens situation, myndighetsstrukturer m.m.

Gällande riktlinjer till enskilda så har Migrationsverket i sin interna kvalitetsgranskning påtalat behovet av praktiskt utformade anvis- ningar där förvaltningsprocessenheterna i förekommande fall måste inhämta nödvändig information från bl.a. resesamordningen, åter- vändandeenheterna och rätts- och landinformation (Lifos) för att kunna ge instruktioner. Även vår aktstudie illustrerar ett behov av aktuell och individorienterad information som enskilda måste ha möjlighet att bemöta. Vi ser i detta sammanhang ett behov av både stöd till enskilda och en större aktivitet från myndigheternas sida då det gäller utredning av praktiska verkställighetshinder (vilket torde bli en effekt av våra författningsändringar).

Härtill är vår uppfattning att kompetenshöjande insatser inom Migrationsverket och Domstolsakademin, för att ge avtryck i rätts- tillämpningen, bör kombineras med organisatoriskt stöd i enlighet med vårt resonemang ovan. Ur den enskildes, och civilsamhällets perspektiv, är det också relevant att i möjligaste mån få tillgång till information från de olika enheterna inom Migrationsverket som har kunskap om landinformation. Denna bör därför redovisas öppet.

355

13 Författningskommentar

13.1Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)

5 kap.

Uppehållstillstånd på grund av preskription

5 a § Om ett beslut om avvisning eller utvisning har preskriberats, enligt 12 kap. 22 § första stycket, får uppehållstillstånd beviljas om inte den enskildes eget agerande varit den avgörande orsaken till att be- slutet inte kunnat verkställas.

Paragrafen är ny. Av paragrafen framgår att uppehållstillstånd får beviljas på den grunden att ett avlägsnandebeslut, som inte med- delats av allmän domstol, har preskriberats. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.

Ett beslut om avvisning eller utvisning preskriberas, i enlighet med 12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen, normalt fyra år efter att det vann laga kraft. Detta gäller oavsett om beslutet har inneburit att den enskilda personen rest ut eller har blivit kvar i Sverige. Möjligheten till uppehållstillstånd på grund av preskription i paragrafen avser dock endast dem vars beslut inte kunnat verk- ställas och som således är kvar i landet. Paragrafen blir tillämplig när en person på nytt ansöker om uppehållstillstånd efter att ett tidigare avvisnings- eller utvisningsbeslut har preskriberats.

Den enskild som meddelats ett avvisnings- eller utvisningsbeslut har en skyldighet att följa beslutet. Huvudregeln om uppehålls- tillstånd på grund av preskription är därför inte undantagslös. En individuell bedömning av skälen till att den enskilda personen blivit kvar i landet ska göras. Om den enskilda personens agerande inte bedöms ha varit den avgörande orsaken till att avvisnings- eller

357

Författningskommentar

SOU 2017:84

utvisningsbeslutet inte har kunnat verkställas, fram till dess att det preskriberats, får uppehållstillstånd beviljas. I denna bedömning kan beaktas bl.a. sådant som att individen har undanhållit sig, an- vänt sig av falska handlingar, uppträtt under falsk identitet, utan giltig anledning uteblivit från möten med eller på samma sätt underlåtit att utföra av verkställande myndigheter tilldelade uppgifter. I de fall tillgänglig information ger en entydig bild av att det har funnits möjligheter för den enskilda personen att genom eget handlande skapa förutsättningar för ett återvändande så kan även dennes even- tuella passivitet beaktas. Det är inte tillräckligt att den enskilda personen vid något tillfälle agerat på ett för verkställigheten för- svårande sätt, om inte detta agerande bedöms ha varit den avgör- ande orsaken till att verkställighet inte genomförts.

Samtidigt bör också omständigheter beaktas som talar emot att den enskilda personens agerande har varit den avgörande orsaken till att beslutet inte har kunnat verkställas. Åtgärder som åligger verkställande myndigheter att vidta är av betydelse i bedömningen. Härvid kan beaktas om myndigheterna har underlåtit eller på annat sätt brustit i att utföra åtgärder som de rimligen borde ha vidtagit i ärendet. Därutöver kan vikt läggas vid andra omständigheter som har varit ett hinder mot verkställigheten under den tid som avlägs- nandebeslutet har gällt, exempelvis hinder till följd av ohälsa eller säkerhetsläget i mottagarlandet. Den enskilda personens individuella förmåga och ansvar för den tid som förflutit, sett till framför allt individens ålder, bör också vägas in. En samlad bedömning måste göras. I bedömningen bör särskilt ett underårigt barns bristande möjligheter att påverka sin situation och vistelse i Sverige beaktas.

Om ett beslut om avvisning eller utvisning har upphört att gälla, men övriga förutsättningar för uppehållstillstånd enligt denna para- graf inte är uppfyllda, får en samlad bedömning av den enskilda per- sonens situation göras i enlighet med 5 kap. 6 § utlänningslagen.

Vid tillämpningen av denna paragraf måste vägas in eventuella skäl som talar mot uppehållstillstånd. Om den enskilda personen gjort sig skyldig till brott är det en omständighet som ska vägas in i be- dömningen enligt 17 §.

358

SOU 2017:84

Författningskommentar

6 § Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlän- ningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständig- heter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedöm- ningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.

För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande.

Synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter ska anses finnas om det råder ett bestående praktiskt verkställighetshinder.

Under perioden 20 juli 2016–19 juli 2019 gäller de avvikelser från första stycket som framgår av 11 och 12 §§ lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige.

Paragrafen ger i det första stycket vissa möjligheter till uppehålls- tillstånd på grund av ömmande omständigheter, för den som inte kan ges tillstånd på annan grund. Vid den samlade bedömningen som föreskrivs ska särskilt beaktas den enskilda personens hälso- tillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet.

I tredje stycket, som är nytt, föreskrivs att sådana ömmande omständigheter som kan utgöra grund för uppehållstillstånd enligt första stycket ska anses finnas om det råder ett praktiskt verk- ställighetshinder som har en bestående karaktär. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.

Praktiska svårigheter i fråga om verkställighet som inte bedöms tillräckliga för att ensamma kunna ligga till grund för tillstånd kan också beaktas i den samlade bedömning som ska göras enligt 5 kap. 6 § första stycket. Vid en sådan samlad bedömning kan också praktiska verkställighetshinder som inte bedöms vara bestående be- aktas. Om förutsättningar för uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § inte föreligger, följer av utlänningslagens systematik att en bedömning ska göras av om tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen kan bli aktuellt. Om det finns omstän- digheter som medför att ett praktiskt verkställighetshinder inte kan förväntas vara bestående får uppehållstillstånd i stället beviljas en- ligt det lagrummet.

359

Författningskommentar

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder kan vara att det land mot vilket den enskilda personens ansökan prövas inte bedöms vara villigt att ta emot densamme. Därutöver kan praktiska verkställighetshinder råda bl.a. då det får anses praktiskt omöjligt att ta sig till den plats dit verkställigheten skulle ske, eller då det inte kan klarläggas vilket medborgarskap den enskilda personen har, eller om rätt till vistelse i det aktuella landet föreligger. Det är emellertid inte möjligt att uttömmande ange vad som kan utgöra praktiska verkställighetshinder.

En förutsättning för att bedöma praktiska verkställighetshinder i enlighet med lagrummet är att förhållandena i det land som verk- ställighet kan komma att ske till beaktas. Hänsyn måste även tas till en tidigare känd verkställighetsproblematik. Den enskilda person- ens förutsättningar att kunna medverka i ett eventuellt framtida verkställighetsarbete är också en del av bedömningen. En utgångs- punkt i bedömningen av om uppehållstillstånd på grund av prak- tiska verkställighetshinder kan beviljas är att individen inte genom eget agerande skulle kunna undanröja hindren. Hänsyn måste tas till den enskilda personens individuella förutsättningar, förmåga och situation, liksom vilka förutsättningar svenska myndigheter bedöms kunna ha att möjliggöra verkställighet till det aktuella mottagarlandet.

Något krav på att vare sig den enskilda personen medverkar till verkställighet eller på att verkställande myndigheter vidtar konkreta försök till verkställighet ska inte ställas vid bedömningen av om praktiska verkställighetshinder råder, innan ett lagakraftvunnet avvis- nings- eller utvisningsbeslut föreligger. En annan sak är att det ofta kan vara svårt att i grundprövningen komma till slutsatsen att prak- tiska verkställighetshinder av varaktig karaktär föreligger.

Vilka beviskrav som ska tillämpas vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter har i praxis angetts kunna variera beroende på vilka omständigheter det är som ska bedömas.1 En utgångspunkt har varit att högre krav på bevisningen får ställas när det gäller sådana omständigheter som, om de är för handen, den enskilda personen normalt sett bör kunna dokumen- tera och belägga medan beviskravet är lägre när omständigheterna är mer svårbevisade.

1 Se bl.a. MIG 2010:6 och MIG 2010:23.

360

SOU 2017:84

Författningskommentar

Möjligheterna att dokumentera och belägga förekomsten av ett praktiskt verkställighetshinder varierar. Det förekommer exempel- vis att det tänkta mottagarlandet uttryckligen förklarar sig ovilligt att ta emot personer tillhörande vissa grupper varvid några särskilda svårigheter i bevishänseende inte bör föreligga, då ett sådant ställ- ningstagande också bör vara känt för rättstillämparen. I andra fall kan större svårigheter tänkas föreligga om några sådana uttryckliga generella ställningstaganden inte offentliggjorts, men ändå synes tillämpas i praktiken. Svårigheter att utfå nödvändiga identitets- och resehandlingar kan också vara en komplicerande faktor.

Beviskravet avseende praktiska verkställighetshinder i ett grund- ärende måste som en följd av ovan resonemang således kunna vari- era beroende på vilka förutsättningar som finns i det enskilda fallet. Ska det bedömas huruvida en person skulle kunna undanröja verk- ställighetshinder måste kravet på bevisningen för detta sättas i rela- tion till bl.a. vilka svårigheter som kan anses finnas i det enskilda fallet att dokumentera sådana ansträngningar.

En ytterligare förutsättning för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas på grund av praktiska verkställighetshinder enligt paragrafen är att verkställighetshindret inte är av tillfällig karaktär. I bedöm- ningen av denna omständighet bör beaktas till exempel sådant som att den enskilda personen bedöms kunna utveckla särskild anknyt- ning till Sverige, under tiden som verkställighetshindret består. Härvid ska särskilt beaktas situationen för underåriga barn och ut- länningslagens portalparagraf om barnets bästa.

Vid tillämpningen av 5 kap. 6 § utlänningslagen måste vägas in eventuella skäl som talar mot uppehållstillstånd. Om den enskilda personen gjort sig skyldig till brott är det en omständighet som ska vägas in i bedömningen enligt 17 §. Så måste även göras om omstän- digheterna är sådana att bestående praktiska verkställighetshinder enligt 5 kap. 6 § tredje stycket utlänningslagen bedöms föreligga.

Ändringarna i fjärde stycket är endast av redaktionell karaktär.

18 § En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha an- sökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan.

361

Författningskommentar

SOU 2017:84

Första stycket gäller dock inte om

1.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd här som flykting eller annan skyddsbehövande enligt 1 § eller kan beviljas uppehålls- tillstånd här med stöd av 21 kap. 2, 3 eller 4 §,

2.utlänningen med stöd av 5 a eller 6 § bör beviljas uppehålls- tillstånd här,

3.en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som beviljats en utlänning med

familjeanknytning med stöd av 3 § första stycket 1 eller 2 b eller 3 a § första stycket 1 eller andra stycket,

4.utlänningen kan beviljas eller har ett tidsbegränsat uppehålls- tillstånd här med stöd av 15 §,

5.utlänningen enligt 3 § första stycket 1–4, 3 a § första stycket 1–4 eller andra stycket har stark anknytning till en person som är bosatt

iSverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där,

6.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd med stöd av 3 § första stycket 5,

7.en ansökan om uppehållstillstånd avser förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som med stöd av 10 § har beviljats en utlänning i fall som avses i 6 kap. 2 § första stycket,

8.utlänningen kan beviljas uppehållstillstånd enligt 15 a eller 15 d §,

10.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd enligt 2 a eller 2 d §,

eller

11.det annars finns synnerliga skäl.

Första stycket gäller inte heller om utlänningen har beviljats en visering för att besöka en arbetsgivare i Sverige eller är undantagen från kravet på visering om han eller hon ansöker om ett uppehålls- tillstånd för arbete inom ett slag av arbete där det råder stor efter- frågan på arbetskraft. En ytterligare förutsättning är att arbetsgiv- aren skulle förorsakas olägenheter om utlänningen måste resa till ett annat land för att ge in ansökan där eller att det annars finns särskilda skäl.

362

SOU 2017:84

Författningskommentar

I fråga om uppehållstillstånd för en utlänning som ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som har fått laga kraft gäller före- skrifterna i 15 a och 20 §§ samt 12 kap. 16 b, 16 c och 18–20 §§.

Paragrafen reglerar när en ansökan om uppehållstillstånd får be- viljas efter inresan i Sverige.

I paragrafens andra stycke har i punkt 2 lagts till en hänvisning till den nya bestämmelsen om uppehållstillstånd på grund av pre- skription i 5 a § för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas, trots att den enskilda personen befinner sig i Sverige. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.6.

8 kap.

7 § När en fråga om avvisning eller utvisning enligt 2, 3 eller 6 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestämmel- serna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land. Hänsyn ska också tas till om det annars finns praktiska, medicinska eller andra särskilda hinder mot att beslutet verkställs.

Paragrafen föreskriver att verkställighetshinder ska beaktas när en fråga om avvisning eller utvisning i angivna fall ska prövas. I andra meningen, som delvis är ny, anges uttryckligen att praktiska och medicinska hinder tillhör de särskilda hinder mot verkställighet som ska beaktas. Praktiska verkställighetshinder ska vid tillämpning av bestämmelsen ges samma innebörd som vid tillämpningen av 5 kap. 6 § tredje stycket utlänningslagen. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.

363

Författningskommentar

SOU 2017:84

15 § När en fråga om avvisning eller utvisning enligt 8, 9, 10 eller 11 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av be- stämmelserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land. Hänsyn ska också tas till om det annars finns praktiska, medicinska eller andra särskilda hinder mot att beslutet verkställs.

Paragrafen föreskriver att verkställighetshinder ska beaktas när en fråga om avvisning eller utvisning i angivna fall ska prövas. I andra meningen, som delvis är ny, anges uttryckligen att praktiska och medicinska hinder tillhör de särskilda hinder mot verkställighet som ska beaktas. Praktiska verkställighetshinder ska vid tillämp- ning av bestämmelsen ges samma innebörd som vid tillämpningen av 5 kap. 6 § tredje stycket utlänningslagen. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.

8 a kap.

4 § När en fråga om utvisning enligt 1 § prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestämmelserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land. Hänsyn ska också tas till om det annars finns prak- tiska, medicinska eller andra särskilda hinder mot att beslutet verk- ställs.

12 kap.

18 § Om det i ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvis- ning eller utvisning som fått laga kraft kommer fram nya omstän- digheter som innebär att

1. det finns ett hinder mot verkställighet enligt 1, 2 eller 3 §,

364

SOU 2017:84

Författningskommentar

2.det finns anledning att anta att det råder praktiska verkställig- hetshinder, eller

3.det finns medicinska hinder eller någon annan särskild anled- ning att beslutet inte bör verkställas,

får Migrationsverket, om hindret är bestående, bevilja permanent uppehållstillstånd.

Finns det endast ett tillfälligt hinder mot verkställighet, får verket bevilja ett tidsbegränsat uppehållstillstånd.

Vid bedömningen enligt första stycket 3 av om det finns någon annan särskild anledning att ett beslut inte bör verkställas ska kon- sekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt be- aktas, om det står klart att uppehållstillstånd på grund av stark an- knytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 1–4 eller 5 kap. 3 a § första stycket 1–4 eller andra stycket skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i Sverige.

Migrationsverket får också besluta om inhibition.

Paragrafen reglerar vilka åtgärder Migrationsverket får vidta om det i ett ärende om verkställighet kommer fram nya omständigheter som enligt verkets bedömning innebär hinder mot verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning. Eftersom Migrationsverket har att beakta nya omständigheter ex officio finns det inte något formellt krav på hur prövningen ska initieras. Det kan ske genom anmälan från den enskilda personen, av Migrationsverket eller på annat sätt.

Genom ändringen i första stycket 2 framgår att Migrationsverket får bevilja uppehållstillstånd om det kommer fram nya omständig- heter som ger anledning att anta att praktiska verkställighetshinder råder. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

365

Författningskommentar

SOU 2017:84

Praktiska verkställighetshinder ska vid tillämpning av bestäm- melsen ges samma innebörd som vid tillämpningen av 5 kap. 6 § tredje stycket utlänningslagen. Därmed följer att punkten två inte längre enbart omfattar situationen då det avsedda mottagarlandet inte bedöms villigt att ta emot den enskilda personen, utan även andra hinder av praktisk karaktär.

En förutsättning för att praktiska verkställighetshinder ska anses råda när ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut finns, är att den enskilda personen inte själv bedöms kunna medverka till att undanröja hindret.

Genom det grundläggande kravet i 12 kap. 18 § på nya omstän- digheter tydliggörs att det är fråga om ett extraordinärt prövnings- förfarande. Samtidigt följer av formuleringen anledning att anta i punkten två att ett lägre beviskrav än det som vanligen gäller i prövningen av en asylansökan ska tillämpas när det gäller praktiska verkställighetshinder. Nya omständigheter har i Migrationsverkets praxis bl.a. ansetts kunna vara ny landinformation eller dokumen- terade försök från den enskilda personen att skapa förutsättningar för en verkställighet.

Eftersom den enskilda personen normalt inte har något offent- ligt biträde i ärenden om verkställighetshinder är utgångspunkten vid tillämpningen av paragrafen att Migrationsverket har ett utökat utredningsansvar. Här ingår att samla in och bedöma information om det aktuella verkställighetslandet. Här ingår också en skyldig- het att lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i ärenden om praktiska verkställighetshinder.

13.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2017:356) om ändring i utlänningslagen (2005:716)

5 kap.

Första stycket gäller dock inte om

1. utlänningen har rätt till uppehållstillstånd här som flykting eller annan skyddsbehövande enligt 1 § eller kan beviljas uppehållstill- stånd här med stöd av 21 kap. 2, 3 eller 4 §,

366

SOU 2017:84

Författningskommentar

2.utlänningen med stöd av 5 a eller 6 § bör beviljas uppehålls- tillstånd här,

4.utlänningen kan beviljas eller har ett tidsbegränsat uppehålls- tillstånd här med stöd av 15 §,

5.utlänningen enligt 3 § första stycket 1–4, 3 a § första stycket 1–4 eller andra stycket har stark anknytning till en person som är bosatt

iSverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där,

6.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd med stöd av 3 § första stycket 5,

8.utlänningen kan beviljas uppehållstillstånd enligt 15 a eller 15 d §,

10.utlänningen har rätt till uppehållstillstånd enligt 2 a eller 2 d §,

eller

11.det annars finns synnerliga skäl.

Första stycket gäller inte heller om utlänningen har beviljats en visering för att besöka en arbetsgivare i Sverige eller är undantagen från kravet på visering om han eller hon ansöker om ett uppehålls- tillstånd för arbete inom ett slag av arbete där det råder stor efter- frågan på arbetskraft. En ytterligare förutsättning är att arbetsgiv- aren skulle förorsakas olägenheter om utlänningen måste resa till ett annat land för att ge in ansökan där eller att det annars finns särskilda skäl.

367

Särskilt yttrande

SOU 2017:84

matik. Utifrån detta drar utredaren slutsatsen, såsom vi uppfattar det, att det sannolikt inte rör sig om ett så stort antal personer.

Vi instämmer i att det finns svårigheter med att kartlägga före- komsten, men menar att det därmed också kan ifrågasättas om utredningen har kunnat påvisa behov av författningsändringar och andra åtgärder i den omfattning och utsträckning som föreslås. Ut- redaren har genomfört en konsekvensanalys av de offentligfinan- siella kostnaderna som följer av de föreslagna författningsändring- arna. Effekten av att en kartläggning av förekomsten inte kunnat genomföras medför dock att de antaganden som används är behäftade med betydande osäkerhet. Beräkningarna är baserade på ett fall som enligt utredaren inte kan sägas vara representativt och vi ställer oss därför frågande till i vilken utsträckning de ekonomiska konse- kvenserna baserade på denna förenklade fallbeskrivning kan anses vara rimlig. Utredaren har inte heller beaktat de samhällsekonomiska konsekvenserna av hur författningsändringarna i förlängningen skulle kunna inverka på asylsökandes beslut att välja Sverige som asylland.

När det gäller behovet av författningsändringar är det även vår bedömning att det kan ifrågasättas om den kartläggning som har genomförts av rättstillämpningen har kunnat påvisa att syftet med befintlig lagstiftning inte har fått genomslag i gällande praxis.

Exempelvis, pekar utredaren på att det i en majoritet av granskade domar och beslut hänvisas till att det krävs att ett försök till verk- ställighet av ett avlägsnandebeslut måste ha gjorts för att praktiska verkställighetshinder ska kunna beaktas i ett grundärende. Detta menar utredaren är en följd av att möjligheten att bevilja uppe- hållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder inte är tyd- ligt uttryckt i utlänningslagen samt Migrationsöverdomstolens väg- ledning i avgörandet MIG 2008:38. Enligt utredaren för underinstans- ernas tolkning av avgörandet med sig att praktiska verkställighets- hinder i princip inte kan föranleda att uppehållstillstånd beviljas i ett grundärende. Vi ifrågasätter inte förekomsten av ett till detta möjligen närliggande resonemang i de granskade besluten och dom- arna. Att det däremot skulle föreligga något sådant generellt krav som inte utgår från en individuell bedömning i det enskilda ärendet är emellertid enligt vår mening inte klarlagt. I avgörandet från Migra- tionsöverdomstolen konstateras visserligen att det i det aktuella målet inte har gjorts något försök att verkställa utvisningsbeslutet men det slås även fast att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte be-

370

SOU 2017:84

Särskilt yttrande

höver ha vunnit laga kraft för att verkställighetshinder ska kunna beaktas. Det får anses ligga i sakens natur att det i en övervägande majoritet av ärendena i detta skede av asylprocessen saknas reella förutsättningar för att bedöma huruvida det ”står klart” att ett avlägs- nandebeslut inte kommer kunna verkställas och att en följd av detta blir att utrymmet att bevilja uppehållstillstånd är relativt begränsat.

När det gäller ärenden om uppehållstillstånd som en följd av att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut har preskriberats menar utred- aren att mycket få uppehållstillstånd på senare tid har beviljats som en följd av preskription. Vi anser att skälen för detta kan vara flera och inte med nödvändighet beror på rättstillämpningen. Utredaren pekar dock på en rättsutveckling som gått från att det tidigare före- låg en presumtion för uppehållstillstånd som en följd av preskrip- tion, till att uppehållstillstånd av detta skäl numera är något som kan komma i fråga endast i undantagsfall. Detta, menar utredaren, har skett utan någon vägledning från lagstiftaren om att tidigare praxis inte var eftersträvansvärd och synes till stor del vara ett resultat av Migrationsöverdomstolens vägledning genom framför allt avgöran- det MIG 2009:13. Enligt den praxis som vuxit fram förutsätts den enskilde visa att han eller hon aktivt medverkat till verkställighet för att uppehållstillstånd ska komma i fråga. Detta menar utredaren skapar vissa svårigheter i bevishänseende. I stället för ett uttalat krav på aktivt handlande från den enskilde sida, togs det i äldre praxis fasta på i vilken utsträckning verkställande myndigheter hade vid- tagit åtgärder för att få en verkställighet till stånd. Enligt utredaren är detta en omständighet som alltjämt borde tillmätas betydelse.

Mot ovanstående bakgrund, föreslår utredaren författningsänd- ringar som synes syfta till att omfördela kravet på medverkan och som även medför en skiftning av bevisbördan. Vår uppfattning är dock att vikten av den enskildes medverkan klart betonas i för- arbetena och att uppehållstillstånd inte kan komma i fråga om det rör sig om ett verkställighetshinder som personen i fråga själv skulle kunna medverka till att undanröja. En person som har meddelats ett beslut om avvisning eller utvisning är skyldig att självmant lämna landet (12 kap. 15 § UtlL) och det förväntas att vederbörande respek- terar detta beslut och själv medverkar till att verkställighet av beslutet ska kunna genomföras (prop. 1997/98:173 s. 18 och prop. 2004/05:170, s. 193, 226 och 299). Att myndigheterna vid behov ska bistå den enskilde vid ett återvändande får anses vara ostridigt. Huvudansva-

371

Särskilt yttrande

SOU 2017:84

ret för att verkställigheten av ett avlägsnandebeslut ska kunna ske bör dock alltjämt tydligt åligga den enskilde. Av utredningen fram- går inte heller klart vad som ska anses vara passivitet från myndig- heternas sida eller om en sådan passivitet eventuellt skulle kunna uppväga bristande medverkan från den enskildes sida. Förslagen i denna del skulle enligt vår mening riskera att snarast orsaka än av- hjälpa oklarheter i den praktiska tillämpningen.

När det gäller författningsförslagen bedömer vi även att det finns vissa lagtekniska oklarheter. Bland annat när det gäller hur de före- slagna bestämmelserna förhåller sig såväl till utlänningslagens nuvar- ande struktur och tillämpning som till varandra.

Vi delar emellertid utredarens slutsats att eventuella praktiska hinder mot att verkställa ett avlägsnandebeslut bör uppmärksammas så tidigt som möjligt i asylprocessen och att detta är av betydelse för såväl ett effektivt återvändandearbete som för att eventuella praktiska verkställighetshinder ska kunna identifieras. Utredaren har kunnat påvisa att det här finns ett utrymme för förtydliganden från myn- digheternas sida när det gäller att ge den enskilde praktisk vägled- ning om vilka åtgärder den enskilde förväntas vidta för att skapa förutsättningar för verkställighet. Vi vill dock framhålla att eventuella brister i anvisningar från myndigheterna inte kan tas till intäkt för den enskilde att kunna förhålla sig passiv i verkställighetsarbetet.

Förslag om att statslösas personers rättsliga ställning utreds

Utredaren konstaterar att statslösa personer är vanligt förekom- mande i de grupper som Migrationsverket och domstolarna bedömer har praktiska verkställighetshinder och att denna grupp i högre utsträckning än andra asylsökande får sina avlägsnandebeslut pre- skriberade utan att besluten har verkställts. Utredaren föreslår därför att en utredning om statslösas rättsliga ställning tillsätts som ska ge förslag till hur en definition av statslöshet kan införlivas i svensk rätt och hur en procedur för att fastställa statslöshet kan utformas samt analysera utrymmet i utlänningslagstiftningen för statslöshet som tillståndsgrund. Även om statslöshet inte definieras i utlännings- lagen så följer den praktiska tillämpningen redan definitionen i 1954 års FN-konvention om statslösa personers rättsliga ställning. I kartlägg- ningen har inte heller framkommit något exempel där den enskildes

372

Referenser

Litteratur

Appave, Gervais, “Emerging legal issues in international migration”, i Foundations of international migration law, Opeskin B.,

Perruchoud R., Redpath-Cross J.(red). Cambridge university press (2012).

Bausager Heegaard m.fl. (Final report, 11 mars 2013). Study on the Situation of Third-Country Nationals Pending Return/Removal in the EU Member States and the Schengen Associated Countries.

Brussels: European Commission (2013).

Brachet, Julien. “Stuck in the Desert. Hampered Mobility among Transit Migrants in Northern Niger”, i Jocelyne Streiff-Fénart; Aurelia Wa Kabwé-Segatti. The Challenge of the Threshold. Border Closures and Migration Movements in Africa. (2012): 73–88.

Bruce, Anna ”Jämlikhet och icke-diskriminering” i A. Lundberg (red.), Mänskliga rättigheter – juridiska perspektiv. Liber (2010).

Cantor, David James m.fl. “The Emperor’s New Clothing: National Responses to “Undesirable and Unreturnable” Aliens under Asylum and Immigration Law.” Refugee Survey Quarterly, 36.1 (2017): 1–8.

Collyer, Michael. “Stranded migrants and the fragmented journey.”

Journal of Refugee Studies 23.3 (2010): 273–293.

Dauvergne, Catherine. Making people illegal: What globalization means for migration and law. Cambridge University Press (2008).

Dembour, Marie-Bénédicte, and Tobias Kelly, eds. Are human rights for migrants?: Critical reflections on the status of irregular migrants in Europe and the United States. Routledge (2011).

Diesen, Christian. Bevis: Prövning av migrationsärenden. Norstedts juridik (2012).

375

Referenser

SOU 2017:84

Gil-Bazo, María-Teresa. “Asylum as a General Principle of Inter- national Law.” International Journal of Refugee Law 27.1 (2015): 3–28.

Grant, Stefanie, “The Human Rights of Legally Stranded Migrants”, Cholewinski m.fl. (red.) International Migration Law, TMC Asser (2007).

Nowak, Manfred U. N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein: N.P. Engel Verlag. Andra upp- lagan (2005).

Opeskin, Brian m.fl (red.) Foundations of international migration law. Cambridge University Press (2012).

Stern, Rebecca och Hanna Wkström. Migrationsrätt: Skyddsbehov och trovärdighet – bedömning i asylärenden. Liber (2016).

Valenta, Marko och Kristin Thorshaug. ”Avviste asylsøkere i Norge

– Ventemottaksordningen og andre returmotiverende tiltak.”

Tidskrift for samfunnsforskning 52.2 (2011): 211–234.

Wikrén, Gerhard och Håkan Sandesjö. Utlänningslagen: med kom- mentarer. Norstedt Juridik. Elfte upplagan (2017).

Offentligt tryck

Propositioner

Regeringens proposition 1975/76:18 om ändring i utlänningslagen (1954:193) m.m.

Regeringens proposition 1979/80:96 med förslag till ny utlännings- lag, m.m.

Regeringens proposition 1988/89:86 med förslag till utlänningslag m.m.

Regeringens proposition 1997/98:173. Verkställighet och återvänd- ande – en del av asylprocessen.

Regeringens proposition 2004/05:170. Ny instans- och processord- ning i utlännings- och medborgarskapsärenden.

Regeringens proposition 2011/12:60. Genomförande av återvänd- andedirektivet.

376

SOU 2017:84

Referenser

Regeringens proposition 2015/16:146. Extra ändringsbudget för 2016

– Ändring av rätten till bistånd för vissa utlänningar.

Regeringens proposition 2015/16:174. Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige.

Regeringens proposition 2016/17:17. Genomförande av det omarbet- ade asylprocedurdirektivet.

Regeringens proposition 2016/17:191. Tydligare befogenheter för polisen när beslut om avvisning eller utvisning verkställs.

Offentliga utredningar etc.

Flyktingskap, betänkande av utlänningsutredningen, SOU 1972:84.

Översyn av utlänningslagen, betänkande av utredningen för översyn av utlänningslagen, SOU 1988:1.

Kortare väntan, betänkande av asylärendeutredningen, SOU 1988:2.

Barnets främsta rummet. FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige, SOU 1996:115.

Utlänningslagstiftningen i ett domstolsperspektiv, betänkande av över- synsutredningen, SOU 2004:74.

Asylförfarandet – genomförandet av asylprocedurdirektivet i svensk rätt, betänkande av Asylförfarandeutredningen, SOU 2006:61.

Den nya migrationsprocessen, utvärderingsutredningens slutbetänk- ande, SOU 2009:56.

Synnerligen ömmande omständigheter och verkställighetshinder

– en kartläggning av rättstillämpningen, Ds 2011:14.

Regeringens strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättig- heter (skr. 2016/19:29).

377

Referenser

SOU 2017:84

Myndigheters årsredovisningar

Domstolsverkets årsredovisning 2016.

Kriminalvårdens årsredovisning 2016.

Migrationsverkets årsredovisning 2009.

Migrationsverkets årsredovisning 2015.

Migrationsverkets årsredovisning 2016.

Polisens årsredovisning 2016.

Material från Migrationsverket

Rättschefens rättsliga ställningstagande angående utredning och kon- troll m.m. av omständigheter som kan utgöra verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen, RCI 09/2010, 2010-05-06.

Rättschefens rättsliga ställningstagande angående handläggningen av asylärenden som väcks efter det att tidigare avlägsnandebeslut preskriberats samt förfarandet när någon ny ansökan om uppe- hållstillstånd inte görs efter preskription, RCI 16/2010, 2010-10-03.

Rättsligt ställningstagande avseende situationen i Gaza, RCI 17/2014, 2014-11-13.

Rättslig kommentar angående situationen i Libyen, SR 05/2015, 2015-02-09.

Rättsligt ställningstagande angående de migrationsrättsliga konse- kvenserna av Sveriges erkännande av Palestina, SR 11/2015, 2015-03-27.

Rättsligt ställningsstagande angående praktiska verkställighetshinder, SR 10/2016, 2016-04-22.

Rättsligt ställningstagande angående innebörden av rekvisitet uppen- bart oskäligt i 11 § i lagen (1994:137) om mottagande av asyl- sökande m.fl., SR 13/2016, 2016-06-03.

Rättsligt ställningstagande angående begreppet vanlig vistelseort, SR 14/2016, 2016-06-08.

Rättsligt ställningsstagande angående praktiska verkställighetshinder, SR 25/2016, 2016-07-07.

Rättsligt ställningstagande angående bedömning om säker resväg i asylärenden, SR 29/2016, 2016-06-27.

378

SOU 2017:84

Referenser

Rättslig kommentar angående möjligheten för bidooner från Kuwait att få uppehållstillstånd efter preskription av avlägsnandebeslut, SR 32/2016, 2016-07-06.

Rättsligt ställningstagande angående handläggningen vid preskrip- tion, SR 37/2016, 2016-06-27.

Rättsligt ställningstagande angående utredning och kontroll av om- ständigheter som kan utgöra verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen, SR 40/2016, 2016-07-11.

Rättsligt ställningstagande angående flyktingstatus för palestinier, SR 43/2016, 2016-07-11.

Rättsligt ställningstagande angående situationen i Gaza, SR 54/2016, 2016-10-04.

Rättsligt ställningstagande angående situationen i Irak, SR 58/2016, 2016-11-15.

Migrationsverket (2015a). Kvalitetsuppföljning praktiskt verkställig- hetshinder 2015-05-19, Dnr 131-2015-30446.

Domar

Högsta förvaltningsdomstolen, HFD 2017 ref. 33.

Internationella mål

Conference of European Churches (CEC) v. The Netherlands (com- plaint), Complaint No 90/2013, Council of Europe: European Committee of Social Rights, 21 januari 2013 [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/cases,COEECSR,513d96582.html.

Besökt 2017-10-01].

European Federation of National Organisations working with the Home- less (FEANTSA) v. the Netherlands (decision on the merits), Complaint No. 86/2012, Council of Europe: European Com- mittee of Social Rights, 10 november 2014 [Tillgänglig här: http://www.refworld.org/cases,COEECSR,54e353f24.html.

Besökt 2017-10-01].

379

Referenser

SOU 2017:84

EU-direktiv

Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 decem- ber 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvänd- ande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 decem- ber 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att be- tecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (omarbetning).

Elektroniska källor

Blanchard, Catherine and Sarah Joy (2017) CAN’T STAY. CAN’T GO. Refused asylum seekers who cannot be returned, by Policy, Research and Advocacy, British Red Cross. [Tillgänglig här: http://www.redcross.org.uk/~/media/BritishRedCross/Docum ents/About%20us/Research%20reports%20by%20advocacy%2 0dept/Cant%20Stay%20Cant%20Go%20webready.pdf.

Besökt 2017-05-05].

EMN (2016) EMN Synthesis Report for the EMN Focused Study 2016. The Return of Rejected Asylum Seekers: Challenges and Good Prac- tices [Tillgänglig här: http://www.emnsweden.se/download/ 18.4100dc0b159d67dc6148e42/1494418282407/emn-studies- 00_synthesis_report_rejected_asylum_seekers_2016.pdf.

Besökt 2017-06-06].

EMN (2017): Ad-Hoc Query 2017.1128 on Practical impediments of enforcement and residence for TCNs, compilation of responses as of 25 July 2017.

Svenska Röda Korset (2017), Konsekvenser av ändringen i lagen om mottagande av asylsökande m.fl. (LMA)

[Tillgänglig här: http://www.redcross.se/globalassets/press-och- opinion/rapporter/roda-korset_lagesrapport_-lma-2016.pdf. Besökt 2017-05-07].

380

Bilaga 1

SOU 2017:84

Bakgrund

Fler människor än någonsin har sökt asyl i Sverige under de senaste åren och regeringen har vidtagit en rad åtgärder för att skapa ord- ning och reda i det svenska mottagandet av asylsökande. För att ett rättssäkert asylsystem ska vara väl fungerande är det viktigt med ett tydligt avslut. Ett väl fungerande återvändande är en av förutsätt- ningarna för att Sveriges asylsystem ska vara långsiktigt hållbart. Om ett beslut om avvisning eller utvisning kan verkställas, ska det göras så snart som möjligt. Om ett beslut inte kan verkställas, av skäl som ligger utanför den enskildes kontroll, finns möjligheter att bevilja uppehållstillstånd enligt utlänningslagen (2005:716). Trots detta finns i dag ett antal personer som under längre perioder blir kvar i Sverige och i Migrationsverkets mottagande med beslut om avvisning eller utvisning utan att beviljas uppehållstillstånd.

För att frigöra boendeplatser på anläggningsboenden och öka incitamenten för personer med avlägsnandebeslut att återvända själv- mant, ändrades rätten till bistånd enligt lagen (1994:137) om mot- tagande av asylsökande m.fl. den 1 juni 2016. Ändringen innebär att rätten till asylboende och dagersättning, som regel ska upphöra för vuxna utan barn i samband med att avvisnings- eller utvisningsbeslut får laga kraft eller en kort tid därefter, om det inte är uppenbart oskäligt. Det kan till exempel anses vara uppenbart oskäligt att låta rätten till bistånd upphöra när ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas, trots att personen i fråga har visat att han eller hon fullt ut har verkat för att beslutet ska kunna verkställas.

Nuvarande ordning

Prövning av verkställighetshinder före beslut om avlägsnande

Migrationsverket och migrationsdomstolarna gör en självständig prövning av varje enskilt ärende om uppehållstillstånd och i den prövningen ska de även beakta eventuella hinder mot att verkställa beslut om avvisning eller utvisning (8 kap. 7 § utlänningslagen). Enligt förarbetena till utlänningslagen bör ett beslut om avvisning eller utvisning inte meddelas om det redan inför beslutet står klart att det inte skulle gå att verkställa (prop. 2004/05:170, s. 193).

384

SOU 2017:84

Bilaga 1

Om det rör sig om ett verkställighetshinder som inte är bestå- ende får ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas (5 kap. 11 § ut- länningslagen). Ett hinder som däremot bedöms vara bestående under så lång tid att personen i fråga kan bedömas få en särskild anknytning till Sverige, får beaktas inom ramen för bestämmelsen om uppehålls- tillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter (5 kap. 6 § utlänningslagen och prop. 2004/05:170, s. 192–193 och s. 280). I ett avgörande från Migrationsöverdomstolen 2008 (MIG 2008:38) anges att när den enskilde själv inte har gjort försök att undanröja eventuella verkställighetshinder har det inte visats att det finns något konkret verkställighetshinder som skulle kunna beaktas vid en sådan bedömning. I domskälen konstaterades det att det i det här fallet inte hade gjorts något försök att verkställa beslutet.

Prövning av verkställighetshinder efter beslut om avlägsnande

En person som har kommit till Sverige och som inte får sin ansök- an om uppehållstillstånd beviljad är skyldig att självmant lämna lan- det (12 kap. 15 § utlänningslagen). Det förväntas av en person som har fått ett avvisnings- eller utvisningsbeslut att vederbörande respekterar detta beslut (prop. 1997/98:173, s. 18).

Om nya omständigheter kommer fram efter att ett beslut har fått laga kraft, ger bestämmelserna om verkställighetshinder i utlän- ningslagen möjligheter för Migrationsverket att bevilja uppehålls- tillstånd, bland annat om det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot sökanden (12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen). I förarbetena anges som exempel att sökandens hemland eller tidigare vistelseland med- delat att sökanden inte kommer att tas emot där och att fortsatta kontakter i frågan med det landet inte bedöms kunna nå framgång. En förutsättning för att uppehållstillstånd ska beviljas i ett sådant fall är att sökanden själv medverkat för att en verkställighet ska kunna genomföras (prop. 2004/05:170, s. 193, 226 och 299).

Om verkställighetshindret bedöms vara av tillfällig natur, får Migrationsverket förordna att verkställigheten av beslutet om av- visning eller utvisning tills vidare ska avbrytas eller bevilja ett tids- begränsat uppehållstillstånd. Om hindret bedöms vara bestående får permanent uppehållstillstånd beviljas. Om det bedöms att det sak-

385

Bilaga 1

SOU 2017:84

nas grund för att meddela inhibition eller uppehållstillstånd, ska åtgärd- erna för att verkställa avlägsnandebeslutet fortsätta (prop. 2004/05:170, s. 226 f.). Migrationsverkets beslut i fråga om verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen får inte överklagas och det finns därmed ingen vägledande domstolspraxis gällande tillämpningen av denna bestämmelse.

Prövning av verkställighetshinder efter att ett beslut om avlägsnande har preskriberats

För att förskona en person från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägsnande på grund av ett beslut som av någon anledning inte har kunnat verkställas, finns regler om preskription i utlänningslagen (prop. 1975/76:18, s. 120 f.). Dessa regler innebär att ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol upphör att gälla fyra år från det att beslutet fick laga kraft (12 kap. 22 § utlänningslagen). Samtidigt har lagstiftaren ansett att det, när en person ansöker om uppehållstillstånd på nytt, också ska finnas en möjlighet att pröva frågan om avvisning eller utvisning på nytt. Möjligheten till prövning ska finnas även efter det att det ursprungliga beslutet har preskriberats, om verkställig- heten av avlägsnandebeslutet har omöjliggjorts genom att personen i fråga har hållit sig gömd (prop. 1979/80:96, s. 109).

I ett vägledande avgörande från Migrationsöverdomstolen 2007 (MIG 2007:46) konstaterades, i linje med tidigare praxis, att åtskill- nad måste göras mellan beslut som inte har kunnat verkställas trots medverkan av personen i fråga och beslut som inte har kunnat verkställas på grund av att personen inte har samarbetat eller har hållit sig undan. Domstolen framhöll också särskilt att det i första hand är den avvisade eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet, och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet. Det är vidare den som ansöker om uppehållstillstånd efter att preskription har inträtt som ska visa att detta har skett utan hans eller hennes förskyllan och inte verkställande myndigheter som ska visa att beslutet att avvisa eller utvisa sökanden inte har kunnat verkställas.

Migrationsöverdomstolen har därefter i ett vägledande avgörande från 2009 (MIG 2009:13), betonat skyldigheten att medverka till verkställighet av ett avlägsnandebeslut för att uppehållstillstånd ska

386

SOU 2017:84

Bilaga 1

komma i fråga sedan avlägsnandebeslutet har preskriberats. Enligt domstolen innefattar skyldigheten att medverka bland annat ett krav på att den avvisade eller utvisade i så stor utsträckning som det är möjligt aktivt deltar i arbetet med att fastställa sin identitet. En utvisad eller avvisad person som förhållit sig passiv i samarbetet med de verkställande myndigheterna ansågs inte uppfylla kravet på medverkan. Att personen varken hållit sig gömd eller undvikit kon- takt på annat sätt ansågs inte tillräckligt för att kravet på medverkan skulle vara uppfyllt.

Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige

Den 20 juli 2016 trädde lagen om tillfälliga begränsningar av möjlig- heten att få uppehållstillstånd i Sverige (2016:752) i kraft. Lagen ska gälla i högst tre år. När lagen varit i kraft i två år kommer reger- ingen att bedöma behovet av att lagen ska gälla även under sista året av giltighetstiden. Under lagens giltighetstid gäller bland annat att uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen om synnerligen öm- mande omständigheter endast får beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa personen i fråga (11 §). Vidare gäller att ett sådant uppehållstillstånd ska vara tids- begränsat (12 §). Detsamma gäller om uppehållstillstånd beviljas efter att ett beslut om avvisning eller utvisning har fått laga kraft (15 §).

Uppdraget att undersöka situationer där ett avlägsnandebeslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl utanför

den enskildes kontroll

Utlänningslagen ger möjlighet att bevilja uppehållstillstånd i det fall ett avlägsnandebeslut inte kan verkställas på grund av skäl som ligger utanför den enskildes kontroll, såväl i den initiala asylprövningen, som efter att ett avlägsnandebeslut fattats liksom efter att detta har preskriberats. Trots det blir ett antal personer med avlägsnande- beslut kvar i Sverige och i Migrationsverkets mottagande under långa perioder utan att besluten kan verkställas och utan att beviljas uppe- hållstillstånd.

387

Bilaga 1

SOU 2017:84

Som en del i regeringens arbete med att följa upp återvändande- arbetet är det angeläget att undersöka förekomsten av situationer där ett avlägsnandebeslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl utanför den enskildes kontroll, orsakerna till detta samt rätts- tillämpningen vid sådana situationer. Det är angeläget att kriterierna för att kunna beviljas ett uppehållstillstånd, när det inte finns förut- sättningar att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning, är tydliga.

En särskild utredare ska därför

•kartlägga rättstillämpningen i ärenden om uppehållstillstånd när det gäller Migrationsverkets och domstolarnas möjlighet att beakta praktiska verkställighetshinder, dels under asylprocessen, dels efter det att ett beslut om avvisning eller utvisning har fattats men inte har kunnat verkställas,

•särskilt analysera Migrationsöverdomstolens vägledande avgör- ande från 2009 (MIG 2009:13) och vilka effekter avgörandet har haft på möjligheten att bevilja uppehållstillstånd i de fall ett be- slut om avvisning eller utvisning inte har kunnat verkställas,

•analysera i vilka fall domen har åberopats och på vilket sätt den har haft betydelse samt bedöma i vilken utsträckning som av- görandet har utvecklat tidigare praxis i den aktuella frågan,

•redovisa om syftet med lagstiftningen har fått genomslag i praxis,

•redogöra för vilka krav som ställs för att en sökande ska anses ha fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställighet och därmed ha visat att preskription kan anses ha inträtt utan hans eller hennes förskyllan,

•kartlägga förekomsten av situationer där ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verkställas på grund av skäl utanför den enskildes kontroll,

•vid behov lämna lagförslag så att det klart framgår av lagstift- ningen att personer vars avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas av skäl som ligger utanför deras kontroll får be- viljas uppehållstillstånd,

388

SOU 2017:84

Bilaga 1

•vid behov lämna relevanta förslag som syftar till att motverka att personer som har ansökt om asyl hamnar eller blir kvar i en situa- tion där deras avlägsnandebeslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl som ligger utanför deras kontroll.

Konsekvensbeskrivningar

Utredaren ska lämna en redogörelse för offentligfinansiella, sam- hällsekonomiska och andra konsekvenser som eventuella förslag kan medföra för berörda myndigheter (däribland Migrationsverket och Polismyndigheten), för kommuner och för enskilda. Om förslagen leder till offentligfinansiella kostnader, ska utredaren föreslå hur dessa ska finansieras.

Konsekvensanalysen ska löpa parallellt med det övriga arbetet. En redovisning och motivering ska göras av vilka förslag som har övervägts, men avfärdats.

Utredaren ska tillämpa kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning för att ange kostnadsberäkningar och andra konsekvensbeskrivningar.

Samråd och redovisning av uppdraget

I sitt arbete ska utredaren samråda med och inhämta information från Migrationsverket, migrationsdomstolarna, Polismyndigheten och Kriminalvården. Utredaren ska beakta relevant arbete som på- går inom Regeringskansliet och inom EU. Utredaren ska även be- akta Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter.

Uppdraget ska redovisas senast den 1 september 2017.

(Justitiedepartementet)

389

Bilaga 3

SOU 2017:84

asylum seekers, regardless of whether their decision can be en- forced or not, lose all economic support and accommodation. Nor is there a right to work in Sweden for people in this situation. Possibly, the inquiry will lead to legislative changes through clari- fications in the Aliens Act about residence permit for persons who have declared themselves willing to return and for whom there are practical impediments to enforcement. The investigative work is especially focused on the effects of some judgments from the Swedish Migration Court of Appeal regarding the possibility of granting a residence permit when a decision on expulsion cannot be enforced. The effect that these court decisions seems to have – we have not yet made a detailed analysis – is that the Swedish Aliens Act’s provision that a possible inability to execute an expulsion order shall be considered in the overall assessment of whether residency should be granted in the first place (because of particularly distressing circumstances, Aliens Act 5:6). According to current legal appli- cations, a person must prove, through concrete actions and efforts, that s/he cannot return. But, the Aliens Act and international refugee law also stipulate that a person seeking refuge, before an expulsion order has an absolute right to have their protection grounds assessed in a legally secure process. Here, a Catch-22 situation could occur where applicants must seek to ‘enforce themselves’ before their protection grounds are assessed, and hence one could accordingly question whether the Swedish legislator’s intentions are respected. In other words, it could be interpreted as if one has to prove impediments of enforcement assessed, and this can only be done after one’s asylum grounds has been rejected after a thorough assess- ment. An important question is whether there are legislations in other countries that we can find, in order to put forward constructive suggestions. If there are countries where non-enforceable expul- sion decisions routinely lead to residence permit and then in the next step to regularization after a certain period of time, we would like to take part of such provisions.

394

SOU 2017:84

Bilaga 3

Answer:

1.Chapter 5 Section 6 states:

“If a residence permit cannot be awarded on other grounds, a per- mit may be granted to an alien if on an overall assessment of the alien’s situation there are found to be such exceptionally distressing circumstances that he or she should be allowed to stay in Sweden. In making this assessment, particular attention shall be paid to the alien’s state of health, his or her adaptation to Sweden and his or her situation in the country of origin.

Children may be granted residence permits under this Section even if the circumstances that come to light do not have the same seriousness and weight that is required for a permit to be granted to adults.”

Chapter 12 Section 18 states:

“If, in a case concerning the enforcement of a refusal-of-entry or expulsion order that has become final and non-appealable, new circum- stances come to light that mean /…/ 2. there is reason to assume that the intended country of return will not be willing to accept the alien /…/ “the Swedish Migration Board may grant a permanent resi- dence permit if the impediment is of a lasting nature. If there is only a temporary impediment to enforcement, the Board may grant a temporary residence permit. The Swedish Migration Board may also order a stay of enforcement.”

Chapter 8 Section 7 states:

“When a question of refusal of entry or expulsion is examined, account shall be taken of whether the alien cannot be sent to a certain country on account of the provisions in Chapter 12, or whether there are any other special impediments to enforcing the order.”

395

Statens offentliga utredningar 2017

Kronologisk förteckning

1.För Sveriges landsbygder

–en sammanhållen politik för arbete, hållbar tillväxt och välfärd. N.

2.Kraftsamling för framtidens energi. M.

3.Karens för statsråd och statssekreterare. Fi.

4.För en god och jämlik hälsa. En utveckling av det folkhälsopolitiska ramverket. S.

5.Svensk social trygghet i en globaliserad värld. Del 1 och 2. S.

6.Se barnet! Ju.

7.Straffprocessens ramar och domstolens beslutsunderlag

i brottmål – en bättre hantering av stora mål. Ju.

8.Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2017. Kärnavfallet – en fråga i ständig förändring. M.

9.Det handlar om oss.

–unga som varken arbetar eller studerar. U.

10.Ny ordning för att främja god sed och hantera oredlighet i forskning. U.

11.Vägskatt. Volym 1 och 2. Fi.

12.Att ta emot människor på flykt. Sverige hösten 2015. Ju.

13.Finansiering av infrastruktur med privat kapital? Fi.

14.Migrationsärenden

vid utlandsmyndigheterna. Ju.

15.Kvalitet och säkerhet

på apoteksmarknaden. S.

16.Sverige i Afghanistan 2002–2014. UD.

17.Om oskuldspresumtionen och rätten att närvara vid rättegången. Genomförande av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv. Ju.

18.En nationell strategi för validering. U.

19.Uppdrag: Samverkan. Steg på vägen mot fördjupad lokal samverkan

för unga arbetslösa. A.

20.Tillträde för nybörjare – ett öppnare och enklare system för tillträde till högskoleutbildning. U.

21.Läs mig! Nationell kvalitetsplan för vård och omsorg om äldre personer. Del 1 och 2. S.

22.Från värdekedja till värdecykel – så får Sverige en mer cirkulär ekonomi. M.

23.digitalforvaltning.nu. Fi.

24.Ett arbetsliv i förändring – hur påverkas ansvaret för arbetsmiljön? A.

25.Samlad kunskap – stärkt handläggning. S.

26.Delningsekonomi. På användarnas villkor. Fi.

27.Vissa frågor inom fastighets- och stämpelskatteområdet. Fi.

28.Ett nationellt centrum för kunskap om och utvärdering av arbetsmiljö. A.

29.Brottsdatalag. Ju.

30.En omreglerad spelmarknad. Del 1 och 2. Fi.

31.Stärkt konsumentskydd

på bostadsrättsmarknaden. Ju.

32.Substitution i Centrum

–stärkt konkurrenskraft med kemikaliesmarta lösningar. M.

33.Stärkt ställning för hyresgäster. Ju.

34.Ekologisk kompensation – Åtgärder för att motverka nettoförluster av biologisk mångfald och ekosystem- tjänster, samtidigt som behovet av markexploatering tillgodoses. M.

35.Samling för skolan. Nationell strategi för kunskap och likvärdighet. U.

36.Informationssäkerhet för samhälls viktiga och digitala tjänster. Ju.

37.Kvalificerad välfärdsbrottslighet

–förebygga, förhindra, upptäcka och beivra. Ju.

38.Kvalitet i välfärden – bättre upphandling och uppföljning. Fi.

39.Ny dataskyddslag. Kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds förordning. Ju.

40.För dig och för alla. S.

41.Meddelarskyddslagen – fler verksam- heter med stärkt meddelarskydd. Ju.

42.Vem har ansvaret? M.

43.På lika villkor! Delaktighet, jämlikhet och effektivitet i hjälpmedelsförsörj- ningen. S.

44.Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning. U.

45.Ny lag om företagshemligheter. Ju.

46.Stärkt ordning och säkerhet i domstol. Ju.

47.Nästa steg på vägen mot en mer jämlik hälsa. Förslag för ett långsiktigt arbete för en god och jämlik hälsa. S.

48.Kunskapsbaserad och jämlik vård. Förutsättningar för en lärande hälso- och sjukvård. S.

49.EU:s dataskyddsförordning och utbildningsområdet. U.

50.Personuppgiftsbehandling för forskningsändamål. U.

51.Utbildning, undervisning och ledning

– reformvård till stöd för en bättre skola. U.

52.Så stärker vi den personliga integriteten. Ju.

53.God och nära vård. En gemensam färdplan och målbild. S.

54.Fler nyanlända elever ska uppnå behörighet till gymnasiet. U.

55.En ny kamerabevakningslag. Ju.

56.Jakten på den perfekta ersättnings modellen. Vad händer med med arbetarnas handlingsutrymme? Fi.

57.Lag om flygpassageraruppgifter i brottsbekämpningen. Ju.

58.Amerikansk inresekontroll vid utresa från Sverige – så kan avtalen genom- föras. Ju.

59.Reglering av alkoglass m.fl. produkter. S.

60.Nästa steg? Förslag för en stärkt minoritetspolitik. Ku.

61.Villkorlig frigivning – förstärkta åtgärder mot återfall i brott. Ju.

62.Kärnavfallsrådets yttrande över SKB:s Fud-program 2016. M.

63.Miljötillsyn och sanktioner

–en tillsyn präglad av ansvar, respekt och enkelhet. M.

64.Detaljplanekravet. N.

65.Hyran vid nyproduktion

–en utvärdering och utveckling av modellen med presumtionshyra. Ju.

66.Dataskydd inom Socialdepartementets verksamhetsområde – en anpassning till EU:s dataskyddsförordning. S.

67.Våldsbejakande extremism. En forskarantologi. Ku.

68.Barnets rättigheter i ett straffrättsligt förfarande m.m. Genomförande av EU:s barnrättsdirektiv och två andra straffprocessuella frågor. Ju.

69.Marknadskontrollmyndigheter

–befogenheter och sanktionsmöjligheter. UD.

70.Förstärkt skydd för uppgifter

av betydelse för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som Sverige deltar i. Ju.

71.Bostäder på statens mark

–en möjlighet? N.

72.Genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism. Ju.

73.En gemensam bild av bostads‑ byggnadsbehovet. N.

74.Brottsdatalag – kompletterande lagstiftning. Ju.

75.Datalagring – brottsbekämpning och integritet. Ju.

76.Enhetliga priser på receptbelagda läkemedel. S.

77.En generell rätt till kommunal avtalssamverkan. Fi.

78.En sammanhållen budgetprocess. Fi.

79.Finansiering av public service – för ökad stabilitet, legitimitet och stärkt oberoende. Ku.

Statens offentliga utredningar 2017

Systematisk förteckning

Arbetsmarknadsdepartementet

Uppdrag: Samverkan. Steg på vägen mot fördjupad lokal samverkan för unga arbetslösa. [19]

Ett arbetsliv i förändring – hur påverkas ansvaret för arbetsmiljön? [24]

Ett nationellt centrum för kunskap om och utvärdering av arbetsmiljö. [28]

Vägledning för framtidens arbetsmarknad. [82]

Finansdepartementet

Karens för statsråd och statssekreterare. [3] Vägskatt. Volym 1 och 2. [11]

Finansiering av infrastruktur med privat kapital? [13]

digitalforvaltning.nu. [23]

Delningsekonomi. På användarnas villkor. [26]

Vissa frågor inom fastighets- och stämpel- skatteområdet. [27]

En omreglerad spelmarknad. Del 1 och 2. [30]

Kvalitet i välfärden – bättre upphandling och uppföljning. [38]

Jakten på den perfekta ersättningsmodel- len. Vad händer med medarbetarnas handlingsutrymme? [56]

En generell rätt till kommunal avtalssamverkan. [77]

En sammanhållen budgetprocess. [78]

Brännheta skatter! Bör avfallsförbränning och utsläpp av kväveoxider från energi- produktion beskattas? [83]

Justitiedepartementet

Se barnet! [6]

Straffprocessens ramar och domstolens beslutsunderlag i brottmål

– en bättre hantering av stora mål. [7]

Att ta emot människor på flykt. Sverige hösten 2015. [12]

Migrationsärenden

vid utlandsmyndigheterna. [14]

Om oskuldspresumtionen och rätten att närvara vid rättegången. Genomförande av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv. [17]

Brottsdatalag. [29]

Stärkt konsumentskydd

på bostadsrättsmarknaden. [31] Stärkt ställning för hyresgäster. [33]

Informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster. [36]

Kvalificerad välfärdsbrottslighet

– förebygga, förhindra, upptäcka och beivra. [37]

Ny dataskyddslag. Kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds förordning. [39]

Meddelarskyddslagen – fler verksam- heter med stärkt meddelarskydd. [41]

Ny lag om företagshemligheter. [45] Stärkt ordning och säkerhet i domstol. [46] Så stärker vi den personliga integriteten. [52] En ny kamerabevakningslag. [55]

Lag om flygpassageraruppgifter i brotts- bekämpningen. [57]

Amerikansk inresekontroll vid utresa från Sverige – så kan avtalen genomföras. [58]

Villkorlig frigivning – förstärkta åtgärder mot återfall i brott. [61]

Hyran vid nyproduktion

– en utvärdering och utveckling av modellen med presumtionshyra. [65]

Barnets rättigheter i ett straffrättsligt förfarande m.m. Genomförande av EU:s barnrättsdirektiv och två andra straffprocessuella frågor. [68]

Förstärkt skydd för uppgifter av betydelse för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som Sverige deltar i. [70]

Genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism. [72]

Brottsdatalag – kompletterande lagstiftning. [74]

Datalagring – brottsbekämpning och integritet. [75]

Stärkt integritet i Rättsmedicinalverkets verksamhet. [80]

Uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder och preskription. [84]

Kulturdepartementet

Nästa steg? Förslag för en stärkt minoritetspolitik. [60]

Våldsbejakande extremism. En forskarantologi. [67]

Finansiering av public service – för ökad stabilitet, legitimitet och stärkt oberoende. [79]

Miljö- och energidepartementet

Kraftsamling för framtidens energi. [2]

Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2017. Kärnavfallet – en fråga i ständig förändring. [8]

Från värdekedja till värdecykel – så får Sverige en mer cirkulär ekonomi. [22]

Substitution i Centrum

– stärkt konkurrenskraft med kemikaliesmarta lösningar. [32]

Ekologisk kompensation – Åtgärder för att motverka nettoförluster av biologisk mångfald och ekosystemtjänster, sam- tidigt som behovet av markexploatering tillgodoses. [34]

Vem har ansvaret? [42]

Kärnavfallsrådets yttrande över SKB:s Fud-program 2016. [62]

Miljötillsyn och sanktioner

– en tillsyn präglad av ansvar, respekt och enkelhet. [63]

Näringsdepartementet

För Sveriges landsbygder

– en sammanhållen politik för arbete, hållbar tillväxt och välfärd. [1]

Detaljplanekravet. [64]

Bostäder på statens mark

– en möjlighet? [71]

En gemensam bild av bostadsbyggnads‑ behovet. [73]

Rättslig översyn

av skogsvårdslagstiftningen. [81]

Socialdepartementet

För en god och jämlik hälsa. En utveckling av det

folkhälsopolitiska ramverket. [4]

Svensk social trygghet i en globaliserad värld. Del 1 och 2. [5]

Kvalitet och säkerhet

på apoteksmarknaden. [15]

Läs mig! Nationell kvalitetsplan

för vård och omsorg om äldre personer. Del 1 och 2. [21]

Samlad kunskap – stärkt handläggning. [25] För dig och för alla. [40]

På lika villkor! Delaktighet, jämlikhet och effektivitet i hjälpmedelsförsörjningen. [43]

Nästa steg på vägen mot en mer jämlik hälsa. Förslag för ett långsiktigt arbete för en god och jämlik hälsa. [47]

Kunskapsbaserad och jämlik vård. Förutsättningar för en lärande hälso- och sjukvård. [48]

God och nära vård. En gemensam färdplan och målbild. [53]

Reglering av alkoglass m.fl. produkter. [59]

Dataskydd inom Socialdepartementets verksamhetsområde – en anpassning till EU:s dataskyddsförordning. [66]

Enhetliga priser på receptbelagda läkemedel. [76]

Utbildningsdepartementet

Det handlar om oss.

– unga som varken arbetar eller studerar. [9]