sou 2017 77

SOU och Ds kan köpas från Wolters Kluwers kundservice. Beställningsadress: Wolters Kluwers kundservice, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90

E-post: kundservice@wolterskluwer.se

Webbplats: wolterskluwer.se/offentligapublikationer

För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Wolters Kluwer Sverige AB på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Svara på remiss – hur och varför

Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02).

En kort handledning för dem som ska svara på remiss.

Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remisser

Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet

Omslag: Elanders Sverige AB.

Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2017

ISBN 978-91-38-24679-5

ISSN 0375-250X

Till statsrådet Ardalan Shekarabi

Regeringen beslutade den 9 februari 2017 att tillkalla en parlamenta- riskt sammansatt kommitté för att utarbeta en strategi för att stärka kommunernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utmaningar. Kommittén gavs även i uppdrag att utreda förutsättning- arna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan.

Till ordförande i kommittén utsågs kommunalrådet Heléne Fritzon (S). Som ledamöter i kommittén förordnades den 21 mars 2017 riksdagsledamoten Maria Strömkvist (S), kommunalrådet Johan Nyhus (S), kommunalrådet Åsa Eriksson (S), ledamoten i kommun- fullmäktige Anna Hövenmark (V), riksdagsledamoten Mikael Eskil- andersson (SD), kommunalrådet Bo Rudolfsson (KD), riksdagsleda- moten Anette Åkesson (M), riksdagsledamoten Erik Andersson (M), kommunalrådet Helene Odenjung (L), riksdagsledamoten Peter Helander (C) och kommunalrådet Marcus Friberg (MP). Heléne Fritzon entledigades från sitt uppdrag den 25 augusti 2017 och i stället utsågs samma dag riksdagsledamoten Niklas Karlsson (S) till ny ord- förande i kommittén.

Som experter att biträda utredningen förordnades den 22 maj 2017 kanslirådet Henrik Källsbo, Finansdepartementet, departementssekre- teraren Karl Kjäll, Finansdepartementet, departementssekreteraren Therese Kristensson, Finansdepartementet, kansliråd Maria Ahlsved, Näringsdepartementet, departementssekreteraren Charlotte Werner, Näringsdepartementet och sektionschefen Lennart Hansson, Sveriges Kommuner och Landsting. Samma dag förordnades rättssakkunnige Håkan Eriksson, Finansdepartementet, rättssakkunnige Susanne Ellegård, Finansdepartementet, förbundsjuristen Helena Linde, Sveriges Kommuner och Landsting, upphandlingsjuristen Robin Anderson Boström, Upphandlingsmyndigheten, samt sakkunnige Sara Hällströmer, Konkurrensverket, att som experter biträda utred- ningen till och med den 15 oktober 2017.

Som huvudsekreterare i utredningen anställdes från och med den 1 mars 2017 ämnesrådet Sverker Lindblad. Som sekreterare i utred- ningen anställdes från och med den 1 april till och med den 31 okto- ber 2017 upphandlingsjuristen Henrik Grönberg, från och med den 1 maj 2017 analytikern Ulf Tynelius samt från och med den 10 maj till och med den 4 augusti 2017 departementsrådet Johan Höök.

Utredningen har antagit namnet Kommunutredningen. Utredningen får härmed överlämna delbetänkandet En generell

rätt till kommunal avtalssamverkan (SOU 2017:77).

Stockholm i oktober 2017

Niklas Karlsson
Maria Strömkvist	Johan Nyhus
Åsa Eriksson	Anna Hövenmark
Mikael Eskilandersson	Bo Rudolfsson
Anette Åkesson	Erik Andersson
Helene Odenjung	Peter Helander
Marcus Friberg
	/Sverker Lindblad
	Henrik Grönberg
	Johan Höök
	Ulf Tynelius

Förkortningar

EES	Europeiska Ekonomiska
	Samarbetsområdet
EU	Europeiska unionen
FEU	Fördraget om Europeiska unionen
FEUF	Fördraget om Europeiska unionens
	funktionssätt (funktionsfördraget)
FB	Föräldrabalken
FL	Förvaltningslagen (1986:223)
FPL	Förvaltningsprocesslagen (1971:291)
GPA	Global Procurement Agreement
HFD	Högsta förvaltningsdomstolen
HSL	Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763)
HVB	Hem för vård eller boende
IOP	Idéburna offentliga partnerskap
JK	Justitiekanslern
JO	Riksdagens ombudsmän
	(Justitieombudsmannen)
KL	Kommunallagen (2017:725)
LOA	Lagen (1994:260) om offentlig anställning
LOU	Lagen (2016:1145) om offentlig
	upphandling

Förkortningar

SOU 2017:77

LUF	Lagen (2016:1146) om upphandling inom
	försörjningssektorerna
LUFS	Lagen (2011:1029) om upphandling på
	försvars- och säkerhetsområdet
LUK	Lagen (2016:1147) om upphandling av
	koncessioner
LOV	Lagen (2008:962) om valfrihetssystem
LPT	Lagen (1991:1128) om psykiatrisk
	tvångsvård
LRV	Lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk
	tvångsvård
LSS	Lagen (1993:387) om stöd och service
	till vissa funktionshindrade
LVM	Lagen (1988:870) om vård av missbrukare
	i vissa fall
LVU	Lagen (1990:52) med särskilda
	bestämmelser om vård av unga
MB	Miljöbalken
NJA	Nytt juridiskt arkiv
OFUKI-utredningen	Utredningen om offentliga företag
	– upphandling, kontroll, insyn
OSL	Offentlighets- och sekretesslagen
	(2009:400)
PBL	Plan- och bygglagen (2010:900)
PTS	Post- och telestyrelsen
PuL	Personuppgiftslagen (1998:204)
RF	Regeringsformen
RÅ	Regeringsrättens årsbok
SCB	Statistiska centralbyrån
SFS	Svensk författningssamling

SOU 2017:77 Förkortningar

SGEI	Ekonomiska tjänster av allmänt intresse
	(tjänster av allmänt ekonomiskt intresse)
SIEPS	Svenska institutet för europapolitiska
	studier
SKL	Sveriges Kommuner och Landsting
SoL	Socialtjänstlagen (2001:453)
SOU	Statens offentliga utredningar
TF	Tryckfrihetsförordningen
WTO	World Trade Organization
	(Världshandelsorganisationen)
äLOU	Lagen (2007:1091) om offentlig
	upphandling (upphävd)
äLUF	Lagen (2007:1092) om upphandling inom
	områdena vatten, energi, transporter och
	posttjänster (upphävd)

Sammanfattning

Utredningen har i uppdrag att utarbeta en strategi för att stärka kom- munernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utma- ningar. Utredningen har även haft i uppdrag att utreda förutsättning- arna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan. Utredningen ska i denna del, med beaktande av behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation, utreda möjlig- heterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan. Utredningen ska härvid utreda förutsättningarna att införa bestäm- melser om en generell rätt till avtalssamverkan respektive avtalssam- verkan i ärenden som avser myndighetsutövning. Utredningen ska även lämna nödvändiga författningsförslag.

Nuvarande reglering

Utredningen konstaterar att den kommunala lokaliseringsprincipen inte innebär något absolut hinder mot kommunal avtalssamverkan. Samtidigt innebär lokaliseringsprincipen en tydlig rättslig begräns- ning. Om nyttan inte anses proportionerlig mot åtgärden är den inte rättsligt tillåten. Den rättsliga osäkerheten kring vilka åtgärder som är förenliga med lokaliseringsprincipen kan innebära att kommuner och landsting avstår från samverkan som skulle kunna bidra till en effektivare och kvalitativt bättre verksamhet. Därutöver finns det redan i dag uttryckliga undantag från lokaliseringsprincipen på en rad områden som möjliggör kommunal avtalssamverkan.

Sammanfattning

SOU 2017:77

Det finns ett behov av kommunal avtalssamverkan

Utredningen konstaterar att det finns en utbredd efterfrågan av vid- gade möjligheter till kommunal avtalssamverkan. Behovet är brett, men gäller framför allt möjligheten att utnyttja den kompetens som finns hos anställda i andra kommuner. Områden som lyfts fram är bl.a. specialisttjänster som innefattar myndighetsutövning, IT och digitalisering samt administration.

Kommuner och landsting kan i kommunalförbund och gemen- samma nämnder samverka kring i princip alla kommunala uppgifter. Samtidigt finns problem med dessa samverkansformer. De innebär ofta att en relativt omfattande administrativ överbyggnad skapas för samverkan. Att inrätta en gemensam nämnd för att exempelvis han- tera ett fåtal ärenden där det finns ett behov av samverkan med en grannkommun kan innebära att kostnaderna överstiger nyttan. Nu- varande möjligheter att samverka i kommunalförbund och gemensam nämnd bedöms därför inte som tillräckliga.

Utredningen konstaterar att samhällsutvecklingen och kommuner- nas framtida utmaningar kan vara svåra att förutse. Dessa utmaningar skiljer sig givetvis åt mellan kommuner men också mellan olika kom- munala verksamheter. Kompetensfördelningen mellan stat, landsting och kommun är inte heller självklar och utvecklas i takt med sam- hällsutvecklingen i övrigt. Sammantaget talar övervägande skäl för att möjligheterna till avtalssamverkan vidgas, men också ges en generell utformning.

Utredningen konstaterar att kommuner och landsting även upp- lever ett behov av utökade möjligheter till samverkan med andra ak- törer. Det kan t.ex. gälla staten, idéburen sektor eller näringslivet. Utredningen har emellertid tolkat sitt uppdrag som att det omfattar interkommunal avtalssamverkan, dvs. avtalssamverkan mellan kom- muner, mellan landsting, och mellan kommuner och landsting. Be- hovet av samverkan även med andra samhällsaktörer kan emellertid i någon mening anses ingå i utredningens vidare uppdrag. Utredningen överväger mot denna bakgrund att i sitt fortsatta arbete uppmärk- samma möjligheten till samverkan med andra samhällsaktörer för att stärka kommunernas kapacitet.

SOU 2017:77

Sammanfattning

Överväganden kring kommunal avtalssamverkan

Utredningen har utifrån sina direktiv, tidigare utredningar samt forsk- ningen analyserat behovet av utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan utifrån särskilt tre perspektiv: betydelsen för demo- kratin, konkurrenspolitiska effekter samt förhållandet till upphand- lingslagstiftningen.

Betydelse för demokratin

Ökad avtalssamverkan kan ha negativa kommunaldemokratiska effek- ter. Bl.a. blir det svårare för en enskild att överblicka den kommunala verksamheten när mycket av verksamheten bedrivs i olika samver- kansformer. Samtidigt har medborgarna berättigade förväntningar på att kommuner och landsting klarar av att leverera sina tjänster med hög kvalitet och så effektivt som möjligt. Risken ökar också för att kommunen eller landstinget inte lever upp till sina skyldigheter en- ligt olika speciallagar. Om en kommun saknar specialistkompetens kan enskilda medborgare bli lidande. Särskilt ur rättssäkerhetssyn- punkt är det givetvis av vikt att kommunerna har tillgång till den kompetens som krävs för att hantera de många och komplicerade regelverk som i dag kringgärdar den kommunala verksamheten. Vidare kräver en fungerande lokal demokrati att kommuner och landsting verkligen har en organisatorisk handlingskraft att kunna genomföra demokratiskt fattade beslut. En avtalssamverkan som gör det möjligt att genomföra politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens medför därför även demokratiska fördelar. Utredningen konstaterar emellertid redan nu att många av de invänd- ningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv synes göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtalssamverkan än vad gäller andra samverkansformer. Med andra ord framstår kommunal samverkan i just avtalsformen som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av olika former för kommunal samverkan. Utredningen anser mot denna bakgrund att de demokratiska nackdelarna inte utgör tillräckliga skäl för att inte införa en generell möjlighet till avtalssamverkan.

Sammanfattning

SOU 2017:77

Konkurrenspolitiska effekter

Med anledning av utredningens förslag kan det tänkas uppstå situa- tioner där kommuner och landsting uppträder som leverantörer av tjänster på områden där det även finns privata leverantörer. Utred- ningen bedömer emellertid att sådana situationer med anledning av utredningens förslag inte kommer förekomma i någon större utsträck- ning och att riskerna för konkurrensnedvridning i sådana situationer inte heller ska överskattas. Syftet med bestämmelsen är inte att kom- muner och landsting ska kunna lämna anbud i andra kommuners och landstings upphandlingar. Däremot ska de kunna bistå varandra när marknaden inte fungerar eller inte existerar, vilket t.ex. gäller vid av- talssamverkan om uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte bör införas något gene- rellt undantag från självkostnadsprincipen för sådana situationer.

Förhållandet till upphandlingslagstiftningen

Kommunal avtalssamverkan aktualiserar frågan om tillämpligheten av upphandlingslagstiftningen. Som huvudregel är kommuner och landsting skyldiga att konkurrensutsätta kontrakt när de avtalar om köp av varor och tjänster från varandra. Från denna regel finns flera undantag, varav det viktigaste är det s.k. Hamburgundantaget som innebär att samarbete mellan kommuner och landsting är möjligt vid tillhandahållandet av offentliga tjänster. Exakt vad som avses med begreppet offentlig tjänst är oklart och kan komma att klarläggas av såväl våra nationella domstolar som av EU-domstolen.

Det är därför vare sig möjligt eller lämpligt att i lag förtydliga det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunal avtalssamverkan. Ut- redningen föreslår inte heller några ändringar av upphandlingslagstift- ningen. Detta medför att kommuner och landsting som överväger att ingå kommunala samverkansavtal med andra kommuner och landsting

– liksom i dag – måste ta ställning till upphandlingslagstiftningens tillämplighet.

SOU 2017:77

Sammanfattning

En generell rätt till kommunal avtalssamverkan

Utredningen föreslår att det i kommunallagen införs en generell möjlighet till avtalssamverkan. Regeln innebär att en kommun eller ett landsting får träffa avtal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting. Genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting utföra uppgifter åt en annan kommun eller landsting utan hinder av lokaliseringsprincipen. Denna rätt innebär alltså ett generellt undantag från lokaliserings- principen för kommunala samverkansavtal. Några ändringar av övriga regler som styr de kommunala befogenheterna föreslås inte. Det som kommuner och landsting vill samverka kring måste därför även fortsättningsvis falla inom befogenheten för samtliga samverkande kommuner och landsting. Några ändringar av övriga regler som styr den kommunala befogenheten, inklusive självkostnadsprincipen, före- slås inte heller.

Samtliga lagändringar föreslås träda i kraft den 1 juli 2018.

En generell möjlighet till extern delegation

Kommuner och landsting får inom ramen för avtalssamverkan med stöd av den nya bestämmelsen överenskomma om att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller i det andra landstinget att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden (s.k. extern delegation). Vid sådan delegering av ärenden gäller bestämmelserna i kommunallagen om vissa begränsningar av möjligheten att delegera ärenden till anställd, vidaredelegation, brukarmedverkan och anmälan av beslut. Även be- stämmelserna om jäv i kommunallagen tillämpas på anställda som fattar beslut med stöd av sådan delegation. Möjligheten att delegera beslutanderätt till anställda i andra kommuner likställs på detta vis med möjligheten att delegera beslutanderätt inom den egna kom- munen. Detta innebär bl.a. att ärenden av principiell karaktär och av större vikt inte får delegeras till anställda i andra kommuner. På några områden finns därutöver vissa särskilda begränsningar av möj- ligheten att delegera beslutanderätt till anställda. Även sådana be- gränsningar gäller vid extern delegation av beslutanderätt på det aktuella området.

Sammanfattning

SOU 2017:77

Alternativa överväganden

Utredningen har i enlighet med sina direktiv övervägt om möjligheten till avtalssamverkan ska begränsas till sådana ärenden som innefattar myndighetsutövning. Utredningen bedömer emellertid att en sådan begränsning inte skulle medför en tillräcklig utvidgning och förenk- ling. Bl.a. finns det ett behov av avtalssamverkan vad gäller bl.a. spe- cialistkompetens som inte gäller områden som utgör myndighetsutöv- ning. Dessutom skulle det uppkomma vissa gränsdragningsproblem, bl.a. vad gäller uppgifter som endast delvis innefattar myndighets- utövning.

Utredningen anser vidare att möjligheten till avtalssamverkan inte heller ska begränsas till samverkan kring sådana tjänster som är ett beteckna som offentliga tjänster enligt upphandlingslagstiftningen.

Utredningen anser också att utvidgningen av möjligheten till av- talssamverkan inte heller ska begränsas geografiskt, t.ex. till angrän- sande kommuner eller landsting eller till kommuner i samma län.

Inga regler om hur samverkansavtal ingås eller vad de ska innehålla

Utredningen har övervägt om det bör införas särskilda regler om hur kommunala samverkansavtal ingås och vad de bör innehålla. Utred- ningen bedömer emellertid att övervägande skäl talar för att några sådana regler inte behövs. Däremot konstaterar utredningen att kom- munala samverkansavtal åtminstone bör innehålla villkor om avtalets parter, vilka uppgifter eller tjänster som avtalet omfattar, omfattning av eventuell delegering av beslutanderätt som grundas på avtalet lik- som krav på anmälan av beslut, avtalstiden och former för förlängning av denna, former för eventuella samråd och information, ordning för uppföljning av samverkansavtalet, ordning för lösandet av tvister mel- lan parterna, ekonomiska villkor och former för redovisning m.m., samt villkoren för avtalets upphörande.

SOU 2017:77

Sammanfattning

Regleringen i speciallagstiftning

Utredningens förslag till regel om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan medför behov av följdändringar av en rad lagar om kommunala befogenheter och uppgifter. Dessa innebär att vissa befintliga bestämmelser om avtalssamverkan och extern delegation upphävs och ersätts av den nya regeln i kommunallagen.

I några fall har utredningen valt att låta befintliga regler i sådan speciallagstiftning kvarstå oförändrade. Detta gäller sådan special- lagstiftning där nuvarande samverkansbestämmelser har utformats utifrån särskilda överväganden. Detta kan t.ex. röra sig om sam- verkansbestämmelser som inte bara medför en rätt till samverkan utan föreskriver en skyldighet att samverka vid utförandet av vissa uppgifter. I andra fall rör det sig om områden där utrednings- och lagstiftningsarbete pågår eller där nuvarande bestämmelser ger rätt till samverkan på ett sätt som utvidgar den kommunala kompe- tensen till att även omfatta andra uppgifter.

Förslaget innebär att befintliga regler om avtalssamverkan och delegation i socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, miljöbalken, alkohollagen (2010:1622), tobakslagen (1993:581), lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare, lagen (2006:805) om foder och animaliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, plan- och bygg- lagen (2010:900), lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer ska anpassas till den nya regleringen i kommunallagen.

Utredningen föreslår att nuvarande reglering av samverkansmöj- ligheterna inom hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), lagen (1987:24) om parkeringsövervakning, lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, bibliotekslagen (2013:801) och museilagen (2017:563) inte anpassas till nya regleringen i kommunal- lagen. Utredningen föreslår inte heller någon ändring av nuvarande reglering i skollagen (2010:800). Slutligen föreslås att reglerna om vårdnadsutredningar i föräldrabalken lämnas oförändrade.

Sammanfattning

SOU 2017:77

En förtydligad uppsiktsplikt och

en ny rapporteringsskyldighet för styrelsen

Enligt nuvarande regler i kommunallagen ska styrelsen ha uppsikt över den verksamhet som kommunen eller landstinget bedriver. Denna uppsiktsplikt omfattar även gemensamma nämnder och kom- munalförbund. Utredningen föreslår att denna uppsiktsplikt för- tydligas på så sätt att kommunstyrelsen uttryckligen ska utöva upp- sikt över kommunens eller landstingets avtalssamverkan. Vidare ska styrelsen enligt förslaget rapportera till fullmäktige vilken avtals- samverkan kommunen eller landstinget ingår i. Syftet är att åter- rapporteringen till fullmäktige ska bidra till en samlad överblick över den verksamhet som bedrivs i samverkan med andra aktörer. Utred- ningen föreslår inte några särskilda formkrav för denna återrappor- tering, utan innehållet i, och formerna för, återrapporteringen får fastställas av varje kommun och landsting.

Stöd kring avtalssamverkan

Utredningen konstaterar att det finns en rad undantag från upp- handlingslagstiftningen som möjliggör kommunal avtalssamverkan, särskilt för olika tjänster. För att generellt höja kompetensen kring upphandlingslagstiftningens tillämplighet och andra frågor föreslår utredningen att regeringen ger Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att, i samråd med Sveriges Kommuner och Landsting och andra relevanta aktörer, bistå med stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan. Uppdraget bör vara tidsbegränsat och påbörjas när de nya reglerna om avtalssamverkan träder i kraft. Den närmare utformningen av insatserna inom ramen för detta uppdrag bör överlämnas till Upphandlingsmyndigheten.

Avtalssamverkan är inte ensamt en tillräcklig strategi

Utredningen ska under sitt fortsatta arbete identifiera vilka utma- ningar som i särskilt stor utsträckning påverkar kommunerna. Ut- redningen ska vidare analysera deras konsekvenser för att kunna dra slutsatser om hur kommunernas strategiska kapacitet bör stärkas. Utredningen ska särskilt beskriva hur strategier som utökad sam-

SOU 2017:77

Sammanfattning

verkan, kommunsammanläggning, förändringar av kommunernas uppgifter och asymmetrisk ansvarsfördelning kan användas för att stärka kommunernas kapacitet. Utredningen utgår ifrån att avtals- samverkan, och de förslag som utredningen nu för fram, inte ensamt är en tillräcklig strategi för att möta samhällsutvecklingen.

Konsekvensanalys

Utredningens samlade bedömning är att kommitténs förslag leder till positiva samhällsekonomiska effekter och skapar bättre förutsätt- ningar för kommunerna att möta nuvarande och framtida utmaningar. Genom utökade rättsliga förutsättningar för kommunal avtalssam- verkan ökar kommunernas möjligheter till kostnadsbesparingar och det leder till en högre effektivitet i den kommunala verksamheten utifrån den nuvarande kommunindelningen.

Det nya kravet på styrelsen att rapportera avtalssamverkan till fullmäktige innebär ett nytt åliggande. Omfattningen av arbets- insatsen blir beroende på hur många avtal som ingås. Första gången avtalen ska sammanställas blir detta också en större uppgift medan rapporteringen därefter framför allt behöver beakta tillkommande avtal. Kostnaden för den kommunala sektorn är därför mycket be- gränsad. Förslagen bör också leda till att en mer kostnadseffektiv verksamhet kan utvecklas och det blir lättare att behålla eller anställa personer med olika typer av specialistkompetens.

Förslagen kan ha en viss påverkan på den privata marknaden. I vilken mån detta kommer ske beror på i vilken utsträckning kom- muner och landsting väljer att använda den nya regleringen. För- slaget medför att den kommunala servicen gentemot företagen kan skötas effektivare och leder inte till några administrativa kostnader för företagen.

Utredningen bedömer att förslaget är fördelaktigt ur syssel- sättningssynpunkt, inte minst i de delar av landet där kommunerna har ogynnsamma förutsättningar. Avtalssamverkan kan här inne- bära att olika typer av kommunal verksamhet kan bibehållas eller utvecklas genom att kostnaderna kan delas på flera kommuner.

1 Författningsförslag

1.1Förslag till

lag om ändring i kommunallagen (2017:725)

Härigenom föreskrivs i fråga om kommunallagen (2017:725) dels att 6 kap. 1 § ska ha följande lydelse,

dels att två nya bestämmelser, 9 kap. 37–38 §§ och en ny rubrik närmaste före 37 § med följande lydelse ska införas.

Lydelse enligt SFS 2017:725

Föreslagen lydelse

6kap.

1 §

Styrelsen ska leda och sam-	Styrelsen ska leda och sam-
ordna förvaltningen av kommu-	ordna förvaltningen av kommu-
nens eller landstingets angelägen-	nens eller landstingets angelägen-
heter och ha uppsikt över övriga	heter och ha uppsikt över övriga
nämnders och eventuella gemen-	nämnders och eventuella gemen-
samma nämnders verksamhet.	samma nämnders verksamhet.
	Styrelsen ska också ha uppsikt över
	sådan avtalssamverkan som avses i
	9 kap. 37 § eller i annan lag eller
	författning.

Styrelsen ska också ha uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i sådana juridiska personer som avses i 10 kap. 2–6 §§ och sådana kommunalförbund som kommunen eller landstinget är medlem i.

Författningsförslag

SOU 2017:77

9 kap.

Avtalssamverkan

37 §

En kommun eller ett landsting får träffa avtal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting (avtalssamverkan). Ge- nom ett sådant avtal får en kom- mun eller ett landsting utföra upp- gifter åt en annan kommun eller landsting, utan hinder av vad som anges i 2 kap. 1 § om anknytning till kommunens eller landstingets område eller dess medlemmar.

Kommuner och landsting får inom ramen för sådan avtalssam- verkan som avses i första stycket, med de begränsningar som följer av 6 kap. 38 §, överenskomma om att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller i det andra lands- tinget att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ären- den. Bestämmelserna i 7 kap. 6– 8 §§ är i sådant fall tillämpliga. I fråga om jäv för en anställd i en annan kommun eller ett annat landsting ska 6 kap. 28–32 §§ till- lämpas.

Om det i annan lag eller författ- ning finns bestämmelser som av- viker från denna paragraf, tilläm- pas dessa bestämmelser.

Författningsförslag

SOU 2017:77

1.2Förslag till

lag om ändring i lagen (1993:387)

om stöd och service till vissa funktionshindrade

Härigenom föreskrivs att 17 § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (1993:387) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
17 §1
Ett landsting eller en kommun	Ett landsting eller en kommun
får med bibehållet ansvar sluta	får även med bibehållet ansvar
avtal med någon annan om att till-	sluta avtal med en annan juridisk
handahålla insatser enligt denna	person eller en enskild individ om
lag. Om ett avtal som en kom-	att tillhandahålla insatser enligt
mun träffar med en enskild inne-	denna lag. Om ett avtal som en
bär att en insats enligt 9 § 8 eller 9	kommun träffar med en enskild
ska tillhandahållas i en annan	innebär att en insats enligt 9 § 8
kommun, ska den kommunen	eller 9 ska tillhandahållas i en
underrättas om avtalet.	annan kommun, ska den kom-
	munen underrättas om avtalet.

Ett landsting och en kommun som ingår i landstinget får träffa avtal om att ansvar för en eller flera uppgifter enligt denna lag överlåts från landstinget till kommunen eller från kommunen till landstinget. Om en sådan överlåtelse sker ska föreskrifterna i denna lag om landsting eller kommun gälla för den till vilken uppgiften överlåtits.

Om ett landsting och en kommun har träffat en överenskom- melse enligt andra stycket, får överlåtaren lämna sådant ekonomiskt bidrag till mottagaren som motiveras av överenskommelsen. Har en överlåtelse skett från ett landsting till samtliga kommuner som ingår i landstinget, får kommunerna lämna ekonomiska bidrag till var- andra, om det behövs för kostnadsutjämning mellan kommunerna.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

1 Senaste lydelse 2010:480.

Kommunen får sluta avtal med en annan juridisk person eller en enskild individ om att utföra kom- munens uppgifter inom social- tjänsten. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av denna be- stämmelse överlämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.

SOU 2017:77

Författningsförslag

1.5Förslag till

lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)

Härigenom föreskrivs att 2 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 kap.

5 §2

Kommunen får sluta avtal med någon annan om att utföra kom- munens uppgifter inom social- tjänsten. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjäns- ter åt en annan kommun. Upp- gifter som innefattar myndighets- utövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse överläm- nas till andra juridiska personer eller en enskild individ.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

2 Senaste lydelse 2014:579.

Ett delegationsuppdrag enligt

6 kap. 37 §, 7 kap. 5 §, och 9 kap. 30 § och 37 § andra stycket kom- munallagen (2017:725) får, ut- över det som följer av 6 kap. 38 § kommunallagen, inte omfatta be- fogenhet att

Författningsförslag

SOU 2017:77

1.10Förslag till

lag om ändring i plan-

och bygglagen (2010:900)

Härigenom föreskrivs i fråga om plan- och bygglagen (2010:900). dels att 11 kap. 4 § ska upphävas,

dels att 12 kap. 6 § ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt SFS 2017:761

Föreslagen lydelse

12 kap.

6 §

Ett delegationsuppdrag enligt

6 kap. 37 §, 7 kap. 5 § och 9 kap. 30 § kommunallagen (2017:725) får, utöver det som följer av 6 kap. 38 § kommunallagen, inte omfatta befogenhet att

1.avgöra ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt,

2.i andra fall än som avses i 11 kap. 30–32 §§ och 33 § 1 besluta förelägganden eller förbud som förenas med vite,

3.besluta förelägganden som förenas med en upplysning om att den åtgärd som föreläggandet avser kan komma att utföras genom byggnadsnämndens försorg på bekostnad av den som föreläggandet riktas mot, eller

4.avgöra frågor om byggsanktionsavgift enligt 11 kap. Bestämmelserna i kommunallagen (2017:725) ska gälla för bygg-

nadsnämnden.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.

2 Kommitténs uppdrag och arbete

2.1Uppdraget

Regeringen beslutade den 9 februari 2017 (dir. 2017:13), bilaga 1, att tillkalla en parlamentarisk kommitté för att utarbeta en strategi för att stärka kommunernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utmaningar. Strategin ska bygga på en fördjupad analys av hur befintliga och framtida utmaningar bör mötas, samt om, och i så fall vilka, strukturella förändringar som är nödvändiga. Utred- ningen ska mot bakgrund av denna analys föreslå vilka åtgärder som bör vidtas och hur en genomförandeprocess kan utformas. I direk- tiven framhålls bl.a. fyra specifika strategier som kan bidra till att stärka kommunernas förmåga att möta samhällsutvecklingen: kom- munal samverkan, kommunsammanläggningar, förändrade uppgifter, samt en asymmetrisk ansvarsfördelning.

Utredningen har även getts i uppdrag att utreda förutsättningarna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan. Utredningen ska i denna del, med beaktande av behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation, utreda möjlig- heterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan, utreda förutsättningarna att införa bestämmelser om en generell rätt till avtalssamverkan respektive avtalssamverkan i ärenden som avser myndighetsutövning, samt lämna nödvändiga författningsförslag. Utredningen ska samråda med Upphandlingsmyndigheten vad gäller detta deluppdrag.

Deluppdraget ska redovisas senast den 1 oktober 2017.

Kommitténs uppdrag och arbete

SOU 2017:77

2.2Arbetet

Utredningen har antagit namnet Kommunutredningen. Utredningen ska enligt direktiven föra en dialog med och konti-

nuerligt inhämta synpunkter från kommuner, landsting, relevanta statliga myndigheter, forskningsinstitutioner och SKL. Utredningen ska hålla berörda centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer informerade om sitt arbete och ge dem tillfälle att framföra syn- punkter. Utredningen ska även följa arbetet i och inhämta synpunkter från andra utredningar som berörs av uppdraget. Utredningen ska vidare inhämta erfarenheter från andra nordiska länder om deras arbete med strukturreformer och andra åtgärder för att stärka kom- munernas kapacitet. För att få ett fördjupat och konkret underlag ska kommittén särskilt inhämta synpunkter och erfarenheter från kommuner som planerar att utvidga och fördjupa sin samverkan, genomföra indelningsförändringar eller att pröva andra lösningar för att stärka sin förmåga att möta samhällsutvecklingen.

Utöver utredningens kommittéledamöter och sekretariat har även en expertgrupp deltagit i utredningsarbetet, varav experter från Finansdepartementet, Sveriges Kommuner och Landsting, Upp- handlingsmyndigheten och Konkurrensverket särskilt har biträtt utredningen i arbetet med delbetänkandet. I övrigt består expertgrup- pen också av ledamöter från Näringsdepartemetet. Utredningen har inför överlämnandet av delbetänkandet hållit fyra sammanträden med kommittén, varav två med medverkan av experterna. Därutöver har ett separat möte med expertgruppen hållits. Utredningen har även bildat en referensgrupp med forskare, med vilken ett möte hållits inför delbetänkandet. Forskargruppen har även kunnat bidra med nordiska erfarenheter inom området.

Utredningens ordförande och sekretariat har vid olika möten med cirka 900 företrädare för kommuner, landsting samt andra regionala och statliga organisationer presenterat och fått synpunkter på utred- ningens arbete.

De tidsramar som följer av utredningens direktiv avseende del- betänkandet om avtalssamverkan har inneburit att utredningens möjligheter att under arbetet specifikt inhämta synpunkter från kom- muner, landsting och intresseorganisationer varit begränsade. Utred- ningens ordförande och sekretariat har dock under arbetet träffat arbetsutskottet för Sveriges Kommuner och Landsting samt kom-

SOU 2017:77

Kommitténs uppdrag och arbete

mungrupperingen Köping, Arboga, Kungsör. Sekretariatet har även haft separata möten med företrädare för Upphandlingsmyndigheten och Sveriges Kommuner och Landsting samt haft bilaterala kontakter med flera av experterna och andra.

Som framgår av kapitel 3 saknas emellertid inte underlag för utred- ningens analys, överväganden och förslag. Frågan om en generell rätt till kommunal avtalssamverkan har nämligen varit föremål för ett stort antal utredningar under lång tid. Därtill har frågan även belysts ur olika aspekter inom akademin. Till detta kommer det faktum att ut- redningens ledamöter har lång erfarenhet av kommunal verksamhet.

2.3Avgränsningar

Utredningen tolkar sitt uppdrag i denna del som att det omfattar interkommunal avtalssamverkan, dvs. avtalssamverkan mellan kom- muner, mellan landsting, och mellan kommuner och landsting. Sam- verkan genom avtal (eller i annan form) med andra aktörer berörs därför endast bakgrundsvis i detta delbetänkande. Utredningen ska emellertid enligt sina direktiv även analysera hur kommunal sam- verkan ytterligare kan bidra till att stärka kommunernas kapacitet. Denna del av uppdraget ska genomföras tillsammans med utred- ningens huvuduppdrag och redovisas senast den 15 oktober 2019. Detta innebär en ytterligare avgränsning av uppdraget på så sätt att utredningen i detta delbetänkande endast lämnar förslag till hur möj- ligheterna till kommunal avtalssamverkan kan utvidgas och förenklas

– inte hur övriga kommunala samverkansformer kan utvecklas för att möta samhällsutvecklingen.

Vidare ska utredningen enligt sina direktiv följa arbetet i och in- hämta synpunkter från ett antal utredningar som berörs av upp- draget. Utöver de utredningar som har angetts i direktiven har reger- ingen tillsatt ytterligare utredningar vars arbete haft betydelse för utredningens förståelse av sitt uppdrag i denna del. Detta gäller bl.a. Indelningskommittén (Fi 2015:09), Utredningen om flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor (Fi 2017:05) och 2017 års räddningstjänstutred- ning (Ju 2017:05).

Kommitténs uppdrag och arbete

SOU 2017:77

2.4Betänkandets disposition

Detta betänkande har disponerats på följande sätt. Kapitel 1 innehåller utredningens författningsförslag med anledning av utredningens över- väganden. I kapitel 2 redogör utredningen för sitt uppdrag och arbete liksom de avgränsningar av uppdraget som utredningen gjort. I kapi- tel 3 redogör utredningen för bakgrunden till uppdraget och tidigare överväganden kring kommunal avtalssamverkan. Kapitel 4 utgör en bakgrundsbeskrivning av de kommunalrättsliga förutsättningarna för utredningens arbete, inklusive en redogörelse för regleringen av befintliga samverkansformer. I kapitel 5 beskriver utredning de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för kommunal avtalssam- verkan. I kapitel 6 redogör utredningen för vilket behov av utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan som utredningen har iden- tifierat. Detta behov ligger till grund för utredningens överväganden och förslag som redovisas i kapitel 7. I kapitel 8 redogör utredningen för när de föreslagna lagändringarna bör träda i kraft och vilket behov av övergångsbestämmelser som finns. Kapitel 9 innehåller utredningens konsekvensanalys. I kapitel 10 lämnar utredningen redogör utred- ningen översiktligt några utgångspunkter för det fortsatta arbetet och i kapitel 11 kommenterar utredningen sina författningsförslag.

3Bakgrund och tidigare överväganden

3.1En definition av begreppet avtalssamverkan

Det finns ingen allmängiltig definition av begreppet ”avtalssamver- kan”. Begreppet definieras inte heller i direktiven till utredningen. Omvänt används emellanåt i olika utredningar och lagar begrepp som ”entreprenad”1 eller ”uppdragsverksamhet”2 för att beteckna vad som i grund och botten är samma sak – kommunal samverkan i avtalsform. I speciallagstiftning finns emellertid bestämmelser som i praktiken innebär en definition av avtalssamverkan. Så är fallet i bl.a. 2 kap. 5–6 §§ socialtjänstlagen (2001:453) och i 23 kap. 1 § skollagen (2010:800).

Utredningen har i detta betänkande utgått ifrån en definition av avtalssamverkan som innebär att en eller flera kommuner eller lands- ting genom ett civilrättsligt avtal förpliktar sig att utföra frivilliga eller obligatoriska kommunala uppgifter för en eller flera andra kom- muner eller landsting. Vidare sker detta normalt mot någon form av ersättning. Denna ersättning kan vara i pengar men kan också bestå i att kommunen eller landstinget i gengäld förbinder sig att utföra en annan uppgift åt den eller de förstnämnda kommunerna. Avtalssam- verkan innebär ingen förändring i huvudmannaskapet för uppgiften även om en annan kommun genom avtalet förbinder sig att i prak- tiken utföra uppgiften. Vidare kan, men måste inte, ett samverkans- avtal innebära att beslutanderätt delegeras till en anställd i en annan kommun eller i ett annat landsting.

1Se t.ex. 23 kap. 1 § skollagen.

2Ds 1995:13 Kommunal uppdragsverksamhet och kommunal samverkan om myndighets- utövning och prop. 2004/05:159 Kommunal uppdragsverksamhet inom kollektivtrafiken.

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

Kommunallagens bestämmelser om kommuner och landsting gäl- ler som huvudregel även kommunalförbund. Detta innebär att även kommunalförbund kan ingå kommunala samverkansavtal.

Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 4.6.3 är avtal som innebär att en kommun åtar sig att utföra uppgifter för en annan kommun redan i dag i princip tillåtna under förutsättning att de är förenliga med lokaliseringsprincipen. Det är emellertid inte i första hand sådana samverkansavtal som denna utredning avser att analysera behovet av och lämna förslag kring.

Det är värt att framhålla att en överenskommelse mellan kom- muner kan vara betecknad som ett ”samverkansavtal” utan att för den delen ge upphov till sådan avtalssamverkan som avses med be- greppet i detta betänkande. En sådan överenskommelse kan t.ex. inne- bära att kommuner bildar gemensamma arbetsgrupper och nätverk, överenskommer om erfarenhetsutbyten, eller beslutar att genom- föra gemensamma eller samordnade aktiviteter av olika slag. Sådana överenskommelser faller alltså utanför utredningens definition av avtalssamverkan.3

På skolans område används begreppet samverkansavtal med en annan innebörd. ”Samverkansavtal” används här nämligen för att be- teckna överenskommelser om att överlämna huvudmannaskapet för viss verksamhet till någon annan, enligt 23 kap. skollagen betecknat som samverkan.4 Även sådana samverkansavtal, som också beskrivs i avsnitt 7.5.10, faller utanför utredningens definition.

En annan avgränsning gäller överenskommelser i vilka en gemen- sam nämnds uppgifter närmare ska preciseras (se avsnitt 4.4.1). Sådana överenskommelser har vissa likheter med samverkansavtal men faller också utanför utredningens definition av avtalssamverkan.

Slutligen kan en kommun eller ett landsting ingå avtal med andra aktörer än kommuner och landsting, såsom ideella organisationer, staten eller företag. Sådana avtal kan givetvis även de betecknas som samverkansavtal och avse olika former av samarbeten och utbyten. Även denna form av samverkansavtal faller emellertid utanför ut- redningens uppdrag.

3Se SOU 2012:30 s. 220.

4Se t.ex. SOU 2017:44 s. 338.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

3.2Tidigare överväganden

Denna utredning är inte den första inom det statliga utrednings- väsendet som haft anledning att inventera behovet av, och förutsätt- ningarna för, en utökad möjlighet till kommunal avtalssamverkan. Tvärtom återfinns sådana överväganden i en rad utredningsbetänkan- den och andra förarbeten. Det eventuella behovet av att reglera och utöka möjligheten till kommunal avtalssamverkan diskuterades redan i en proposition från 1957, men det finns hänvisningar till ännu tidi- gare överväganden på området. Därtill finns en lång rad förarbeten till olika reglerna om avtalssamverkan i speciallagstiftning (varav åt- skilliga redovisas i kapitel 4). Många av dessa utredningar beskriver ett behov av enklare och flexiblare samverkansformer i form av avtals- samverkan, men pekar samtidigt bl.a. på de EU-rättsliga begräns- ningarna.

Kommunal samverkan i allmänhet, och avtalssamverkan i synner- het, har även analyserats i flera akademiska verk och rapporter.5 Flera akademiska genomgångar och rättsutlåtanden har även utgjort underlag för tidigare statliga utredningar.6 I detta avsnitt redovisar utredningen emellertid främst de överväganden som återfinns i olika utredningsbetänkanden och andra förarbeten.

Kommunalförbundskommittén och förslaget till kommunalförbundslag

Som nämns ovan har möjligheten till avtalssamverkan analyserats inom utredningsväsendet åtminstone sedan år 1957. I propositionen till kommunalförbundslag diskuteras nämligen (med hänvisning till kommunalförbundskommitténs förslag) behovet av en reglering av möjligheten till interkommunala avtal.7 Föredragande departements- chef ansåg bl.a. att kommunerna i största möjliga utsträckning borde

5Se bl.a. Nergelius, Joakim, Samarbete vs storkommuner – vad kan småkommuner vinna på vidgat samarbete?, Reforminstitutet, 2013, och Gossas, Markus, Kommunal samverkan och statlig nätverksstyrning, Institutet för framtidsstudier, 2006.

6Se t.ex. Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forsknings- översikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag för framtiden, 2013, och Hettne, Jörgen, Kommunal samverkan i EU-rättslig belysning, rätts- utlåtande till Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt, 2012.

7Kungl. Maj:ts proposition (1957:150) till riksdagen med förslag till lag om kommunalför- bund, m.m.; Given av Stockholms slott den 8 mars 1957, särskilt s. 32–35 och 46–58.

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

lämnas frihet att själva skapa de verksamhetsformer de anser lämpliga.8 Vidare uttalade departementschefen att en reglering i lag av den inter- kommunala avtalsrätten vore av ringa värde. Detta främst då de för- valtningsuppgifter som är föremål för samverkan genom avtal är så skiftande att avtalsreglerna nödvändigtvis måste få mycket allmänt innehåll och dessutom lätt kunna bli hindrande för en naturlig utveck- ling på området.9

1980-talet: utvidgade möjligheter till avtalssamverkan i speciallag

Under 1980-talet infördes flera uttryckliga möjligheter till avtalssam- verkan i olika speciallagar.10 Såvitt utredningen kan utläsa av för- arbetena till dessa lagar har emellertid inte någon generell rätt till sådan avtalssamverkan övervägts i dessa lagstiftningsärenden. Tvärtom fram- går det tydligt i bl.a. propositionen till ny kommunalförbundslag att regeringen (år 1985) velat prioritera de offentligrättsliga samverkans- formerna framför de privaträttsliga alternativen.11 Detta var i linje med uttalanden i den utredning som föregick lagförslaget.12 Däremot har införandet av de olika möjligheterna i speciallagstiftning föregåtts av överväganden som principiellt liknar de som senare gjorts i samman- hang där en sådan generell möjlighet har övervägts.13

Från cirka år 1990 har utvidgade möjligheter i olika speciallagar även utretts och analyserats parallellt med överväganden kring en ge- nerell möjlighet till kommunal avtalssamverkan.14 Efter införandet av lagen om kommunalförbund i slutet av 1950-talet tycks alltså frågan om en generell regel om kommunala samverkansavtal inte närmare ha analyserats inom utredningsväsendet förrän i början av 1990-talet.

8A.prop. s. 51.

9A.prop. s. 56.

10För en överblick över dessa möjligheter, se t.ex. prop. 1996/97 s. 28.

11Prop. 1984/85:216 om ny kommunalförbundslag s. 16 f.

12Ds C 1985:4 s. 30 och 32.

13Se t.ex. SOU 1992:128.

14Något som för övrigt är fallet även i dag, se t.ex. Utredningen om bättre möjligheter till fjärr- undervisning och undervisning på entreprenads slutbetänkande SOU 2017:44 Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning, särskilt s. 295–297.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

Överväganden från 1990-talets början kring en generell rätt till avtalssamverkan

Från cirka år 1990 har frågan om generell rätt till kommunal avtals- samverkan övervägts vid en rad tillfällen inom utredningsväsendet. Åtminstone ett tiotal utredningar har sedan 1990-talets början över- vägt behovet av en generell rätt till kommunal avtalssamverkan, eller gjort uttalanden av betydelse för införandet av en sådan möjlighet. Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 3.1 används i dessa samman- hang olika uttryck för att beteckna vad denna utredning benämner som kommunal avtalssamverkan.

Konkurrenskommittén15

Konkurrenskommittén skulle enligt sina direktiv bl.a. belysa för- och nackdelar med en allmän möjlighet för kommuner att försälja kom- munala tjänster till andra kommuner. Konkurrenskommittén disku- terade i ett delbetänkande år 1991 möjligheten till interkommunal entreprenad, och konstaterade att det var relativt vanligt att kommu- ner genom överenskommelser hjälper varandra trots att några sär- skilda bestämmelser om detta inte fanns.16 I betänkandet konstaterade kommittén bl.a. att lokaliseringsprincipen har fått allt mindre bety- delse med anledning av att det redan godtagits att kommuner bedriver uppdragsverksamhet i andra kommuner när det finns s.k. anknyt- ningskompetens.17 Kommittén ansåg det angeläget att kommuner och landsting har förutsättningar att åta sig uppdrag för andra kom- muner och landsting, och att lokaliseringsprincipen därför borde modifieras.18 Det handlade dock främst om att tillåta kommuner att ställa upp som anbudsgivare i upphandlingar i andra kommuner, och kommittén synes inte har övervägt införandet av en generell rätt till avtalssamverkan.

15C 1989:03; dir. 1989:12 och dir. 1991:41.

16SOU 1991:104 s. 123.

17SOU 1991:104 s. 232 f.

18SOU 1991:104 s. 234.

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

Lokaldemokratikommittén19

Lokaldemokratikommittén lade år 1992 i enlighet med sina direktiv fram ett förslag till försöksverksamhet som innebar att kommuner och landsting (efter godkännande av regeringen) skulle få rätt att sälja tjänster till varandra. Kommittén anförde bl.a. att tanken är att kommuner, landsting och kommunala företag ska kunna gå ut på marknaden med sådana tjänster för vilka de har speciella kunskaper eller då det är motiverat av effektivitetsskäl.20 Vidare såg kommittén att kommuner och landsting i försöksverksamheten endast ska få er- bjuda sina tjänster till sådana kommuner som följer upphandlingslag- stiftningen.21 Å andra sidan innebar förslaget att uppdragsverksam- het skulle kunna utföras åt köpare både inom den offentliga och den privata sektorn.22 Resultatet blev bl.a. en försöksverksamhet på kollektivtrafikens område.23 Denna lag motiverades främst av behovet av ökad konkurrens inom det aktuella området. Försöksverksam- heten innebar en rätt för kommunala aktiebolag att bedriva upp- dragsverksamhet inom kollektivtrafiken för annan kommun eller i ett annat landsting. I förslaget uppställdes flera villkor i syfte att ge de kommunala och privata aktörerna lika konkurrensvillkor, näm- ligen att sådan uppdragsverksamheten ska bedrivas på affärsmässiga grunder, kostnadskalkyleras och särredovisas. Förslaget innebar en utvidgning av den kommunala kompetensen inom området.

1994 års arbetsgrupp på Regeringskansliet

Härnäst diskuterades behovet av en generell regel om avtalssamverkan i en promemoria författad av en arbetsgrupp på Regeringskansliet.24 Arbetsgruppen hade i uppdrag att analysera behovet av att ge kommu- ner och landsting dels vidgade möjligheter att bedriva uppdragsverk- samhet åt varandra, dels att ge dem möjligheter att använda varandras personal för vissa myndighetsuppgifter.

19C 1992:01; dir. 1992:12 och dir. 1992:88.

20SOU 1992:128 s. 17 f.

21SOU 1992:128 s. 28.

22SOU 1992:128 s. 20.

23Lagen (1996:637) om försöksverksamhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva upp- dragsverksamhet inom sådan trafik som avses i lagen (1985:449) om rätt att driva viss linje- trafik. Se prop. 1995/96:167 och SOU 1998:119.

24Ds 1995:13. Se även prop. 2000/01:84.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

Arbetsgruppens slutsats vara att det inte fanns skäl att föreslå någon generell vidgning av den kommunala befogenheten. Däremot föreslog arbetsgruppen att kommuner och landsting skulle få bedriva kollektivtrafik utanför sina geografiska områden.25 I detta samman- hang ansåg emellertid arbetsgruppen att den nya lagen om offentlig upphandling bl.a. ställde krav på upphandling i de fall kommunen eller landstinget i egenskap av huvudman ville att deras uppgifter skulle utföras av andra, och att de kommunala trafikföretagen upp- träder som anbudsgivare vid sidan om konkurrenterna.26 Arbets- gruppen föreslog vidare att kommunerna skulle ges vidgade möjlig- heter att delegera beslutanderätt till anställda i andra kommuner.27 En möjlighet för kommuner att bedriva uppdragsverksamhet inom viss kollektivtrafik infördes också på försök.28

Vid en uppföljning av den ovan nämnda möjligheten till försöks- verksamhet på kollektivtrafikens område konstaterades att flertalet (tillfrågade) kommuner ansåg att de har behov av en vidgad kompe- tens att bedriva uppdragsverksamhet åt varandra och åt landstingen. Ett ökat samarbete med andra kommuner och med landstingen är enligt flertalet kommuner angeläget, dels för att kunna upprätthålla kompetens och kvalitet, dels för att kunna utnyttja knappa resurser effektivare.29 Utredningen konstaterade att behovet i sig av en vidgad försöksverksamhet med kommunal uppdragsverksamhet skiljer sig åt mellan olika kommuner, liksom inom vilket eller vilka verksam- hetsområden behovet finns. En kommuns behov förändras dessutom från en tid till en annan.30 Utredningens uttalanden ska vidare ses mot bakgrund av att dess direktiv inte tog sikte på en generell regler- ing som omfattar alla verksamhetsområden, och att utredningstiden inte heller gav utrymme för att på ett tillfredsställande sätt utreda förutsättningarna för en sådan reglering.31

I det efterföljande lagstiftningsärendet ansåg regeringen att det inte fanns anledning av utvidga den ovan nämnda försöksverksam-

25Ds 1995:13 s. 51–57.

26Ds 1995:13 s. 60–61.

27Ds 1995:13 s. 75–80.

28Genom lagen (1996:637) om försöksverksamhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdragsverksamhet inom viss trafik enligt yrkestrafiklagen (1998:490). Se prop. 1995/96:167 och bet. 1995/96:KU34.

29SOU 1998:199 s. 79 f.

30SOU 1998:199 s. 93.

31SOU 1998:199 s. 88.

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

heten på kollektivtrafikens område till att omfatta även annan kom- munal verksamhet.32

Kommunala förnyelsekommittén33

Den 1 augusti 1997 infördes möjligheten till gemensam nämnd, och reglerna om kommunalförbund förändrades.34 Den utredning som föreslagit denna regelreformering, Kommunala förnyelsekommittén, ansåg att kommunal samverkan i offentligrättsliga former borde prioriteras och göras smidigare och konkurrenskraftigare gentemot bolag och andra privaträttsliga alternativ.35 Den noterade dock att det fanns starka önskemål om större möjligheter till avtalsgrundad samverkan på många områden. Kommittén påpekade emellertid att den inte hade i uppdrag att utreda privaträttsliga former för kom- munal samverkan.36 Dessutom synes den då förhärskande uppfatt- ningen ha varit just att kommunala uppgifter ska fullgöras i traditio- nell offentligrättslig form.37

Vid riksdagsbehandlingen delade konstitutionsutskottet reger- ingens uppfattning38 att det är viktigt att kommuner och landsting har tillgång till enkla och smidiga former för samverkan med var- andra.39

Arbetsgruppen för samverkan

År 2000 tillsattes inom Finansdepartementet en arbetsgrupp med uppdrag att bl.a. föra ut kunskap om former och möjligheter som kommuner kan samverka inom och vid behov rapportera eventuella rättsliga hinder mot samverkan.

I en promemoria följande år rapporterade arbetsgruppen bl.a. att samverkansavtal är en vanlig samverkansform och ofta kan vara början på en djupare samverkan. Arbetsgruppen konstaterade vidare att en

32Prop. 2000/01:84 s. 12.

33Fi 1995:02; dir. 1994:151 och dir. 1995:113.

34Se prop. 1996/97:105.

35SOU 1996:137 s. 71.

36SOU 1996:137 s. 39 och 73. Se även kommitténs direktiv (dir. 1995:113).

37SOU 1996:137 s. 73.

38Prop. 1996/97:105 s. 34.

39Bet. 1996/97:KU20.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

tänkt fördjupad samverkan ofta uteblir eftersom kommunerna inte vill samverka på den politiska nivån. Ett problem som uppstår vid samverkan genom samverkansavtal är att det som huvudregel inte går att delegera beslutanderätt till tjänstemän i annan kommun än där vederbörande är anställd. Andra problem som en del kommuner upp- lever är de regler som gäller för den kommunala befogenheten i kom- bination med lagen om offentlig upphandling.40 Arbetsgruppen fram- höll därutöver bl.a. betydelsen av att regeringen gör en översyn av de rättsliga hinder som arbetsgruppen påtalat.41 Arbetsgruppen konsta- terade emellertid också att de största hindren för samverkan upplevdes ligga på det personliga planet och i samspelet mellan människor.42

Tillväxtdelegationen43

Tillväxtdelegationens övergripande uppdrag var att medverka till att långsiktigt stärka en hållbar regional utveckling inom de mest utsatta lokala arbetsmarknadsregionerna i delar av Bergslagen, Dalsland och Värmland. Delegationen skulle även medverka i en process för ökad samverkan mellan de aktuella kommunerna.

Tillväxtdelegationen ansåg i sitt betänkande år 2004 att kommu- nal samverkan skulle underlättas om det infördes regler i kommunal- lagen som vidgar befogenheten så att en kommun inom ramen för ett samverkansavtal får tillhandahålla nyttigheter och tjänster i andra kommuner. Även en generell möjlighet att delegera beslutanderätt till anställd i en annan kommun skulle underlätta kommunal sam- verkan. Införandet av sådana regler förutsatte dock enligt delegationen en kartläggning av samtliga obligatoriska kommunala uppgiftsområ- den, något som delegationen uppmanade regeringen att göra.44

40Ds 2001:61 Samverkan mellan kommuner – för ökad attraktivitet, tillväxt och sund ekonomi, s. 66.

41Ds 2001:61 s. 71.

42Ds 2001:61 s. 67.

43N 2002:02; dir. 2002:16.

44SOU 2004:126 s. 71.

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

Kommunala kompetensutredningen45

Nästa utredning som hade anledning att uttala sig om möjligheterna till kommunal avtalssamverkan var Kommunala kompetensutred- ningen, som enligt sina direktiv bl.a. skulle analysera behovet och konsekvenserna av en generell regel för interkommunala avtal i kom- munallagen.

Utredningen konstaterade år 2007 att den i och för sig såg för- delar med en sådan generell regel men konstaterade samtidigt att en sådan regel skulle leda till stora principiella förändringar rörande den kommunala kompetensen. Andra invändningar var att en sådan möjlighet skulle medföra att en mer permanent överkapacitet skapas, att den skulle få konsekvenser för konkurrensen mellan kommu- nala och privata aktörer och att LOU ställer krav på upphandling hos de köpande kommunerna eller landstingen. Den ökade mång- falden av samverkanslösningar skulle också kunna få negativa kon- sekvenser för demokratin genom att systemet riskerar att bli omöj- ligt att överskåda.46 Utredningen drog slutsatsen att det inte skulle införas någon generell regel om interkommunala avtal.

I det efterföljande lagstiftningsarbetet gjorde regeringen därefter vissa uttalanden kring kommunal avtalssamverkan i propositionen till lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.47 Genom denna lag sammanfördes, i enlighet med Kommunala kompetens- utredningens förslag, en rad lagar som utvidgade den kommunala kompetensen på en rad områden (de s.k. smålagarna). Kommunerna gavs även möjlighet att medfinansiera byggandet av statlig väg och järnväg, högskoleverksamhet samt projekt inom ramen för EU:s strukturfonder och program. Regeringen uttalade bl.a. att en kom- mun enligt gällande rätt inte får vidta åtgärder uteslutande i en annan kommuns intresse eller utan rimlig ersättning för sina insatser. Om det i lag har angetts att en särskild uppgift ska handhas av kom- munens eller landstingets egna organ får uppgiften inte överlåtas till en annan kommun eller landsting utan särskilt lagstöd. Regeringen uttalade vidare att, vid sidan av den allmänna kompetensen i KL, det i speciallagstiftningen på flera områden finns särskilt lagstöd för avtals- samverkan. Respektive speciallag drar i dessa fall upp gränserna för

45Fi 2006:04; dir. 2006:47.

46SOU 2007:72 s. 294 f.

47Prop. 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m., särskilt s. 66 f.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

vilka uppgifter som kan överlämnas. Dessa bestämmelser är i huvud- sak förknippade med kommunens obligatoriska verksamhet och dess- utom med sådana uppgifter där det i huvudsak inte finns någon privat marknad. Det handlar i stor utsträckning om myndighetsutövning i form av t.ex. tillsynsuppgifter. Regeringen påpekade också att be- slutsfunktioner inte kan överlåtas med stöd av dessa lagbestäm- melser. Däremot kompletteras vissa av bestämmelserna i speciallag- stiftningen med delegeringsbestämmelser som innebär att kommunen kan delegera beslutanderätt till en anställd i en annan kommun. Sam- manfattningsvis bedömde regeringen att det inte borde införas någon generell regel för interkommunala avtal. Dessa uttalanden kommen- terades inte av konstitutionsutskottet vid riksdagsbehandlingen.48

Ansvarskommittén49

Ansvarskommittén skulle enligt sina tilläggsdirektiv50 särskilt analy- sera och bedöma bl.a. om kommunal samverkan, också mellan kom- muner och landsting, kan vara ett effektivt och lämpligt alternativ och komplement till förändringar av struktur och uppgiftsfördelning.

I sitt slutbetänkande år 2007 resonerade kommittén kring kom- munal samverkan. Kommittén konstaterade att det saknades en hel- täckande bild av den samverkan som pågår i landet.51 Kommittén ut- talade vidare bl.a. följande:

Många kommuner har flera olika organisationslösningar; man väljer olika samverkansparter och former för olika verksamheter. Detta får olika konsekvenser. Det påverkar statens möjligheter att styra och följa upp kommunal verksamhet och det minskar tydligheten i ansvarsfördel- ningen. Om en kommun är hänvisad till att lösa en eller flera, för kom- munen och ur medborgarperspektiv, betydelsefulla uppgifter genom interkommunal samverkan, innebär det också demokratiska komplika- tioner. När man behöver samverka med många andra kommuner och på många olika områden sker en urholkning av självstyrelsen.52

Kommittén konstaterade också att det i stort sett saknas undersök- ningar av vad det alltmer utbredda samverkansmönstret betyder för

48Bet. 2008/09:KU5.

49Fi 2003:02; dir. 2003:10, dir. 2003:93 och dir. 2004:9.

50Dir. 2003:93.

51SOU 2007:10 s. 271.

52SOU 2007:10 s. 272.

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

möjligheterna till insyn i en kommuns arbetssätt och organisation och det finns vissa skäl för oro. Samhällsorganisationen kan förlora så mycket i tydlighet att det blir oklart för invånarna vem de ska ut- kräva ansvar av. Mot denna bakgrund menar kommittén att kom- muner återkommande bör redovisa de mer formaliserade konstella- tioner i vilka kommunen samverkar, vilka ekonomiska resurser som berörs samt hur beslutsfattandet sker.53

Kommittén uttalade också att det skapar problem när en kom- mun använder alltför många olika samverkansformer och dessutom har ett stort antal samverkanspartner. Det kunde därför finnas skäl att skapa former som premierar långsiktighet och stabila samverkans- konstellationer främst bland angränsande kommuner.54 Vidare ansåg kommittén att det finns regler som i sig inte avser samverkan mellan kommuner, men som ändå anses motverka möjligheterna till en effektiv sådan. Det gäller till exempel upphandlingslagstiftningen.

Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt55

Denna parlamentariska kommitté hade i uppdrag att bl.a. utreda åt- gärder för att utveckla det kommunala beslutsfattandet och stärka den kommunala representativa demokratins funktionssätt. Vidare skulle den utreda nuvarande former för kommunal samverkan och vid behov föreslå nya samverkansformer. Regeringen angav emellertid i direktiven till kommittén att det vore värdefullt om samverkan blev mer lättöverskådlig genom att lagstiftningen uppmuntrade till färre samverkanskonstellationer.

Kommittén ansåg år 2012 att möjligheterna till kommunal avtals- samverkan behövde utvecklas.56 Införandet av en generell regel om avtalssamverkan skulle emellertid enligt kommittén innebära en stor förändring av den kommunala kompetensen och riskera att leda till att den kommunala verksamheten blir svår att överskåda. En sådan re- glering väcker ett antal rättsliga frågor som kan besvaras först efter

53SOU 2007:10 s. 272 f.

54SOU 2007:10 s. 272.

55Fi 2010:04; dir. 2010:53.

56SOU 2012:30 s. 301 f.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

en ingående analys. Kommittén bedömde att frågan om en generell reglering i kommunallagen bör utredas i särskild ordning.

Vid behandling av betänkandet uttalade regeringen att nackdelarna med en sådan reglering övervägde fördelarna. Vidare ansåg regeringen att en utredning av frågan om en generell avtalsrätt att delegera myndighetsutövning till anställda i andra kommuner eller landsting fick avvakta den (då) pågående kommunallagsutredningen och för- handlingarna av det EU-rättsliga upphandlingsregelverket.57 Konsti- tutionsutskottet delade regeringens bedömning.58

Uttalanden i samband med införandet av den nya kommunallagen

Regeringen beslutade i oktober 2012 att tillsätta en särskild utredare som skulle föreslå en modernisering av kommunallagen (1991:900).59 Utredaren skulle bl.a. analysera hur bestämmelserna i kommunal- lagen förhåller sig till unionsrätten. Utredningen, som tog sig namnet Kommunallagsutredningen60, konstaterade att reglerna om upphand- ling påverkar bl.a. möjligheten att samverka med andra kommuner och landsting.61 Kommuner och landsting har möjligheter att avtals- samverka inom ramen för den kommunala kompetensen. Om en kommun vill köpa tjänster från en annan kommun är detta dock normalt något som måste upphandlas.62

I propositionen till ny kommunallag avviserar regeringen denna utrednings uppdrag om avtalssamverkan.63 Som bakgrund till upp- draget uttalade regeringen bl.a. följande:

Samverkan genom avtal är ett sätt att med en liten administrativ över- byggnad kunna samla resurser vilket framhålls av många av de remiss- instanser som yttrat sig i frågan. Denna fråga rör centrala kommunala principer såsom lokaliseringsprincipen och väcker frågor om upphand- ling och transparens. Ett införande av en utökad och generell möjlighet kräver således nya överväganden. Mot bakgrund av de utökade möjlighe- terna till samverkan som de nya upphandlingslagarna innebär, och efter- frågan på utökade möjligheter till avtalssamverkan bland kommuner och

57Prop. 2013/14:5 s. 68.

58Bet. 2013/14:KU7 s. 36.

59Dir. 2012:105.

60Fi 2012:07; dir. 2012:105 och dir. 2013:100.

61SOU 2015:24 s. 357.

62SOU 2015:24 s. 443 f.

63Prop. 2016/17:171 s. 147.

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

landsting, anser regeringen att möjligheterna att utvidga och förenkla av- talssamverkan bör utredas.64

Regeringen uttalade vidare att den nya kommunallagen är utformad för att skapa utrymme för att framtida reformer på ett bättre sätt ska kunna rymmas i systematiken. Regeringen nämner i sammanhanget sitt beslut att utreda frågan om generell avtalssamverkan,65 och att möjligheter till delegation till anställd i annan kommun eller landsting kan komma att ingå i denna utredning.66

Regeringsuppdragen till Statskontoret och Upphandlingsmyndigheten

Regeringen gav den 4 februari 2016 Statskontoret i uppdrag att bl.a. analysera behovet av ytterligare samverkan genom att sluta avtal inom kommunsektorn.67 Uppdraget redovisades genom en rapport som publicerades i oktober 2016.68 Rapporten har som framgår av kapitel 6 ingått i underlaget för utredningens analys av behovet av ut- ökade möjligheter till avtalssamverkan. Vidare gav regeringen den 30 juni 2016 Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att bl.a. analysera undantaget från upphandlingsreglerna för samarbeten mellan upp- handlande myndigheter och enheter avseende möjligheterna till avtals- samverkan.69 Uppdraget redovisades i en rapport i mars 2017.70 Även denna rapport har som framgår av avsnitt 5.4 ingått i underlaget för utredningens arbete.

64A.prop. s. 149 f.

65A.prop. s. 145.

66A.prop. s. 217.

67Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 4 februari 2016, Fi2016/00372/SFÖ (delvis),

Uppdrag till Statskontoret om statlig styrning av offentlig sektor.

68Statskontoret, Kommunal avtalssamverkan – Behövs ökade möjligheter?, 2016:23

69Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 30 juni 2016, Fi/2016/02563/K (delvis), Uppdrag till Upphandlingsmyndigheten om offentlig avtalssamverkan.

70Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Hamburgsamarbeten och inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet, rapport 2017:3.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

Sammanfattning

Såsom framgår av framställningen ovan har införandet av en generell möjlighet till kommunal avtalssamverkan återkommande analyserats i det statliga utredningsväsendet sedan åtminstone ett kvartssekel. Detta visar enligt utredningens uppfattning på frågans dignitet och komplexitet. Utredningen noterar i sammanhanget att frågan om utvidgade möjligheter till kommunal avtalssamverkan dessutom har utretts i olika former: Internt inom regeringskansliet; av särskilda ut- redare; genom regeringsuppdragen till Statskontoret respektive Upp- handlingsmyndigheten och nu (liksom vid flera tidigare tillfällen) av en parlamentarisk kommitté. Detta har enligt utredningen ytterligare bidragit till att frågan om en generell rätt till kommunal avtalssam- verkan har blivit allsidigt belyst. Dessa betänkanden och promemo- rior, liksom de rättsutredningar och underlagsrapporter i ämnet som ingår i dessa – samt de många remissvaren – har också gett utred- ningen ett gott underlag för det egna arbetet.

3.3Invändningar mot en generell regel om avtalssamverkan

Som framgår av sammanställning ovan har utökade möjligheter till avtalssamverkan efterfrågats från kommunalt håll under en längre tid. Hitintills har emellertid övervägande skäl ansetts tala emot en sådan förändring. De invändningar som tidigare framkommit mot utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan kan samman- fattas enligt följande:

Demokratiska invändningar

Interkommunal samverkan ifrågasätts ibland ur ett demokratiper- spektiv. När kommuner samverkar skapas nya instanser och nya organ utanför kommunen och det kan bli svårt att nå ut till med- borgarna och förklara hur detta fungerar och vad det innebär i prak- tiken. Samverkan kan vidare skapa gränssnittsproblem inom och mellan kommuner, särskilt vid gemensamma organisationer. Ett tredje tema handlar om styrbarhet, särskilt när det skapas en gemen- sam organisation utanför kommunerna. Kommuner som haft sådana

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

organisationer en längre tid nämner också en risk för att de blir överdrivet självständiga.71

Ett särskilt problem vad gäller gemensamma nämnder och kom- munalförbund är att det är svårt att få till stånd en bred politisk repre- sentation i sådana samverkansformer.72 Detta bl.a. då småpartier ofta inte får plats i dessa nämnder, direktioner och styrelser.73

Utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan har också av flera utredningar ansetts medföra mer grundläggande föränd- ringar av det kommunala uppdraget, framför allt genom en (ytterli- gare) urholkning av den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen.74 I flera fall har därför utökat behov av samverkan i stället ansetts kunna mötas genom de befintliga, offentligrättsliga, samverkansformerna gemensam nämnd och kommunalförbund. Utredningen analyserar de kommunalrättsliga möjligheterna till samverkan i kapitel 4. Vidare ska kommuner som utgångspunkt sköta lokala angelägenheter, och om kommuner sköter uppgifter åt andra kommuner urholkas kom- munernas roll som lokala politiska arenor. Det har därför ifråga- satts om det ligger i medborgarnas intresse att den lokala kommunen sköter uppgifter även åt andra kommuner.75 Utredningen analyserar därför de demokratiska aspekterna på avtalssamverkan i avsnitt 7.1. Flera utredningar har vidare pekat på att utökade möjligheter till av- talssamverkan kan bidra till att kommunernas olika former av sam- verkan blir svåröverskådlig. För medborgarna kan det därigenom bli oöverskådligt och oklart vem som är ansvarig, vilket påverkar möjlig- heterna till ansvarsutkrävande. Detta understryks även i direktiven till denna utredning. Utredningens överväganden kring behovet av att kunna överblicka den kommunala organisationen finns i avsnitt 7.4.

71SKL 2015 s. 99.

72Mattisson, Ola, a.a. s. 32.

73SKL 2015 s. 101.

74Se t.ex. prop. 2008/09:21 s. 71.

75Viktigt att notera här är dock att det redan görs undantag från detta. T.ex. får kommunala el- företag vara aktiva över hela landet.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

Konkurrenspolitiska invändningar

Ökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan kan, särskilt om de utvidgas till olika former av administrativa tjänster (såsom telefon- växlar eller ekonomissystem), medföra att sådana tjänster konkur- rensutsätts på den öppna marknaden i mindre utsträckning. Detta innebär i sin tur färre affärsmöjligheter för det privata näringslivet.76 Utredningens överväganden kring denna aspekt finns i avsnitt 7.1.

EU-rättsliga invändningar

Upphandlingsreglerna, och i mindre utsträckning, statsstödsreglerna begränsar möjligheten att undanta tjänster från konkurrensutsättning genom kommunal avtalssamverkan.77 Eftersom upphandlingslagstiftningen i princip tillkommit för att genomföra unionslagstiftning är det är fråga om en rättslig begränsning som Sverige inte förfogar över: möjligheten till avtalssamverkan kan inte utökas på ett sätt som står i strid med EU-rätten. Utredningen analyserar de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan i kapitel 5.

Sammanfattning

De invändningar som utredningen redogör för ovan tar sikte på kom- munerna i olika roller: Som exempel kan nämnas att de begränsningar som följer av lokaliseringsprincipen och reglerna om konkurrens- begränsande offentlig säljverksamhet närmast tar sikte på den kom- mun som inom ramen för ett samverkansavtal utför en tjänst åt en annan kommun, medan det i stället ankommer på den kommun som får uppgiften utförd att ta ställning till avtalets förenlighet med upp- handlingsreglerna.

Det bör också påpekas att flera tidigare utredningar har ansett att utvidgade möjligheter till kommunal samverkan ska ske genom förbättrade offentligrättsliga samarbetsformer (kommunalförbund

76Se t.ex. remissutfallet över SOU 1998:119, redovisat i prop. 2000/01:84, samt SOU 2007:72 s. 343 f.

77Se särskilt SOU 2007:72 s. 294.

Bakgrund och tidigare överväganden

SOU 2017:77

och gemensam nämnd) i stället för privaträttsliga (kommunala bolag och avtalssamverkan).78

3.4Fördelar med samverkan genom avtal

Det finns även flera fördelar med kommunal samverkan i avtalsform. Fördelarna (liksom nackdelarna) beror emellertid i viss utsträckning på vad samverkan avser, vad man vill uppnå med den aktuella sam- verkan och andra förhållanden. Utredningen beskriver i detta avsnitt de viktigaste generella fördelarna med samverkan i avtalsform.

Avtalssamverkan är en flexibel samverkansform

Att kommuner bör få rätt att utföra tjänster åt varandra har åter- kommande setts som ett sätt att effektivisera den kommunala verk- samheten. Utredningen konstaterar att avtalssamverkan ofta beskrivs som en (betydligt) enklare samarbetsform än en institutionaliserad samverkan i form av kommunalförbund, gemensamma nämnder eller gemensamt ägda kommunala bolag. Det som efterfrågas från kom- munalt håll är just flexiblare och mindre formaliserade samverkans- modeller, som underlättar anpassning till behoven i det enskilda fallet.79

Avtalssamverkan som inledning till mer fördjupad samverkan

En annan fördel med avtalssamverkan är vidare att den kan användas under en prövotid för att undersöka om förutsättningarna finns för att institutionalisera samarbetet i t.ex. ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd.80 Om det visar sig att förutsättningarna för att bedriva eller permanenta samverkan inte finns, eller om någon annan samverkansform visar sig bättre lämpad, är det relativt enkelt att

78SOU 1996:137 s. 71–74.

79SOU 2012:30 s. 297; Jonsson, Leif och Rosander, Monica, Samverkan som överlevnadsstrategi? En sammanställning av betydelsefulla förhållanden för kommunal samverkan, Rapport 2006:7, Centrum för kommunstrategiska studier vid Linköpings universitet, s. 33.

80Statskontoret, s. 46.

SOU 2017:77

Bakgrund och tidigare överväganden

avveckla ett samarbete som bedrivs i avtalsform. Detsamma gäller om behovet är kortsiktigt eller av någon anledning upphör.81

Demokratiaspekter vid samverkan i avtalsform

Utredningen kommer inför slutförandet av sitt uppdrag att analy- sera hur kommunal samverkan i olika former kan bidra till att stärka kommunernas kapacitet. Utredningen ska även enligt sina direktiv inhämta synpunkter och erfarenheter från kommuner som planerar att utvidga och fördjupa sin samverkan.82 Utredningen kon- staterar emellertid redan nu att många av de invändningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv synes göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtalssamverkan än vad gäller institutionalise- rade samverkansformer.83 Med andra ord framstår kommunal sam- verkan i just avtalsformen ur principiell synvinkel som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av kommunal samverkan. Detta gäller bl.a. i den utsträckning det är möjligt att avtalssamverka kring administration, dvs. de delar av den kommunala förvaltningens inre liv som inte direkt riktar sig till medborgarna. Vidare ger inte avtalssamverkan upphov till nya kommunala organisationer som riskerar att försvåra medborgarnas ansvarsutkrävande.

81SOU 2012:30 s. 297.

82Dir. 2017:13 s. 16.

83Se t.ex. Mattisson, Ola, a.a. s. 28.

4Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

4.1Inledning

I detta kapitel går utredningen igenom de kommunalrättsliga förut- sättningarna för samverkan i allmänhet och avtalssamverkan i syn- nerhet. Kapitlet inleds med en redogörelse för några i sammanhanget centrala begrepp, nämligen ”huvudmannaskap”, ”delegation” och ”myndighetsutövning”. Därefter redogör utredningen översiktligt för regleringen av de kommunala befogenheterna. Sedan går utred- ningen igenom de två offentligrättsliga samverkansformerna kom- munalförbund och gemensam nämnd samt befintliga rättsliga möjlig- heter till avtalssamverkan. Kapitlet avslutas med en sammanfattande kommentar.

4.2Klargörande av vissa centrala begrepp

I den följande redovisningen av de kommunalrättsliga förutsätt- ningarna för kommunal samverkan används återkommande tre cen- trala begrepp, nämligen huvudmannaskap, delegering av ärenden och myndighetsutövning. Det finns därför anledning att redan inlednings- vis beskriva dessa begrepp och deras funktion.

4.2.1Huvudmannaskap

Kommuner och landsting är ansvariga för ett stort antal tjänster till medborgarna, t.ex. hälso- och sjukvård, socialtjänst och renhållning. Kommunerna och landstingens möjlighet att engagera sig i en verk-

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

samhet grundas dels på allmänna bestämmelser om de kommunala be- fogenheterna i KL, dels på bestämmelser i speciallagstiftning.

Begreppet huvudman används inom olika rättsområden för att beteckna vilken aktör, oftast stat, kommun eller landsting, som är ansvarig för en viss uppgift.1 I kommunallagen används emellertid inte begreppet. När en nämnd får en uppgift av fullmäktige bygger KL på att nämnden har ett ansvar för uppgiften oavsett om det avser en fakultativ eller obligatorisk verksamhet. Nämnden ska enligt 6 kap. 7 § KL se till att den interna kontrollen är tillräcklig och att verksamheten i övrigt bedrivs på ett tillfredställande sätt. Även om begreppet huvudman inte används så är ändå den sakliga innebörden densamma, även när en verksamhet överlämnas till exempelvis en privat utförare så har kommunen eller landstinget kvar det grund- läggande ansvaret för uppgiften.2

I vissa lagar används däremot begreppet. I 2 kap. 1 § socialtjänst- lagen (2001:453), SoL, är exempelvis föreskrivet att kommunen har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp som de behöver, men att detta inte innebär någon inskränkning i det ansvar som vilar på andra huvudmän. I 2 kap. 2 § hälso- och sjuk- vårdslagen (2017:30), HSL, har angetts att med huvudman avses det landsting eller den kommun som enligt lagen ansvarar för att erbjuda hälso- och sjukvård. Inom en huvudmans geografiska område kan en eller flera vårdgivare bedriva verksamhet. Vidare har i 4 kap. 7 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL, angetts att kommunen som huvud- regel är huvudman för allmänna platser.

I skollagen (2010:800) finns i stället en definition av entreprenad, och vid entreprenad ansvarar kommunen, landstinget eller den en- skilda huvudmannen i egenskap av huvudman för verksamhetens innehåll, men låter någon annan sköta själva utförandet. Bibehållet huvudmannaskap innebär att även om en entreprenör ges i uppdrag av en kommun att utföra uppgifter inom utbildning som kommunen är huvudman för, så är det fortfarande fråga om en kommunal verk- samhet i förhållande till barn, elever och vårdnadshavare. Huvud- mannen beslutar om verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet samt ansvarar för uppföljning och utvärdering av verksam-

1Se t.ex. Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, 2014, s. 56.

2Prop. 2013/14:118 s. 38.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

heten.3 I annan lagstiftning har lagstiftaren valt att inte använda begreppet huvudman för att beteckna det övergripande kommunala ansvaret. I 5 § tandvårdslagen (1985:125) har t.ex. endast angetts att varje landsting ”ska erbjuda en god tandvård åt dem som är bosatta inom landstinget”.

I lagen om allmänna vattentjänster används begreppet huvudman med en annan innebörd. Enligt 2 § den lagen avses med huvudman den som äger en allmän va-anläggning. En privat utförare kan enligt lagen inte bli huvudman, men huvudmannen får enligt 15 § samma lag ge en privat utförare i uppdrag att sköta driften av anläggningen.

Överlämnande av uppgifter

När kommuner och landsting anlitar någon annan för att utföra en uppgift så behåller de alltså som utgångspunkt huvudmannaskapet, dvs. kommunen har kvar det övergripande ansvaret i förhållande till medlemmarna, även om någon annan aktör rent faktiskt utför upp- giften. I vissa fall finns det dock en möjlighet att komma överens med någon annan att överlämna uppgiften helt och hållet. Enligt 23 kap. 8– 10 §§ skollagen kan en kommun komma överens med en annan kom- mun, ett landsting eller staten att överlämna ansvaret för vissa speci- fika uppgifter, bl.a. skolhälsovård till mottagaren. Enligt 2 kap. 1 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik ansvarar landstinget och kom- munerna inom ett län gemensamt för den regionala kollektivtrafiken, men de får komma överens om att antingen landstinget eller kom- munerna ska bära ansvaret. I dessa fall tar alltså mottagaren över hela huvudmannaskapet för uppgiften. Vill en medlem klaga över brister får den då vända sig till den huvudman som tagit över uppgiften.

Huvudmannaskapet vid samverkan

Vad gäller de olika kommunala samverkansformerna i kommunal- lagen skiljer det sig åt mellan olika samverkansformer om huvud- mannaskapet överlämnas eller inte. När en kommun eller ett landsting överlämnar verksamheten till ett kommunalförbund så överlämnas även huvudmannaskapet till förbundet. I förhållande till medlem-

3 Prop. 2009/10:165 s. 508. Se även SOU 2017:44 s. 173.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

marna är det alltså kommunalförbundet som svarar för verksam- heten. När verksamheten i stället bedrivs i en gemensam nämnd ligger huvudmannaskapet kvar hos de ingående kommunerna eller lands- tingen.

Avtalssamverkan innebär inte heller någon förändring av huvud- mannaskapet för uppgiften. Den kommun eller det landsting som åtar sig att utföra uppgiften för någon annan övertar alltså inte huvud- mannaskapet för uppgiften. Såsom framgår ovan kan kommuner och landsting emellertid enligt vissa lagar komma överens om att över- lämna en uppgift. En sådan överenskommelse eller ”avtal” handlar alltså om att överlåta huvudmannaskap. Någon samverkan sker inte efter ett överlämnande med stöd av sådana bestämmelser, utan det är den nya huvudmannen som ansvarar för uppgiften. Vid all annan form av samverkan behåller kommunen eller landstinget huvudmanna- skapet.

4.2.2Delegering av ärenden

Den mest långtgående formen av avtalssamverkan innebär att en kommun eller ett landsting även delegerar till anställda i en annan kommun att fatta olika former av beslut på den egna nämndens vägnar. Möjligheten att delegera beslutanderätt beror främst på om beslutet innefattar myndighetsutövning. Enligt 12 kap. 4 § RF kan nämligen förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning endast överlämnas till andra juridiska personer om det finns stöd i lag. Det finns därför anledning för utredningen att närmare analysera begreppet myndighetsutövning (se nedan).

Enligt 7 kap. 5 § KL får delegation bara ske till förtroendevalda eller anställda i den egna kommunen eller landstinget (”en anställd hos kommunen eller landstinget”). Delegation till anställd i annan kommun kräver därför uttryckligt lagstöd. De beslut som fattas av den anställde sker då på ”hemkommunens” vägnar, dvs. det är den delegerande kommunen som formellt fattar beslutet. Det är också den kommunen som har kvar det övergripande ansvaret och revisions- ansvaret. Hemkommunen måste ha uppsikt över den beslutanderätt som delegeras till den anställde i den andra kommunen och vara beredd att vidta åtgärder om det finns brister i verksamheten. Det

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

går inte att hänvisa till att det är ett ansvar för den kommun som delegaten är anställd i.

Vidare gäller enligt 7 kap. 6 § KL att om en nämnd uppdrar åt en förvaltningschef att fatta beslut, så får nämnden även bestämma att förvaltningschefen i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (vidaredelegation). Normalt bör en sådan rätt endast till- komma en förvaltningschef inom den aktuella nämndens verksam- hetsområde.4 Såväl förvaltningschefen som nämnden kan återkalla sådan vidaredelegerad beslutanderätt om det finns skäl för det.5

I kommunallagen finns även bestämmelser om brukarmedverkan. Enligt 7 kap. 7 § KL får nämligen en nämnd ställa som villkor att brukarna av nämndens tjänster ska ges tillfälle att lägga fram förslag eller att yttra sig, innan beslutet fattas. Sådana villkor får till och med innebär ett slags veto för företrädare för brukarna, på så sätt att be- slutet får fattas endast om sådana företrädare har tillstyrkt beslutet. Vid oenighet kan ärendet i stället hänskjutas till den nämnd som delegerat beslutanderätten.6

Det tycks vara mindre vanligt med extern delegering av beslutande- rätt än med interkommunala avtal. Enligt SCB fanns delegation av beslutanderätt i 80 kommuner år 2014 jämfört med 147 som hade interkommunala avtal.

4.2.3Myndighetsutövning

Begreppet myndighetsutövning används i stort antal lagar och för- ordningar utan att preciseras närmare. Begreppet används inte i den nya förvaltningslagen som träder i kraft den 1 januari 2018, och som är den allmänna lagen om hantering av förvaltningsärenden. I 1971 års förvaltningslag7 fanns en beskrivning av begreppet i lagens förarbeten. Med begreppet skulle förstås ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd, avskedande eller annat jämförbart förhållande”.

4Prop. 1990/91:117 s. 205.

5Prop. 1990/91:117 s. 104.

6Prop. 2016/17:171 s. 383.

71971 års förvaltningslag (1971:290).

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

Förvaltningslagsutredningen uttalade följande om begreppet myndighetsutövning.8

Det ska vara fråga om utövning av en befogenhet att bestämma om vissa förhållanden. Denna befogenhet kan grunda sig på ett konkret beslut av regering eller riksdag men framför allt på stadganden i den offentlig- rättsliga lagstiftningen, som bemyndigar eller ålägger myndighet att agera på visst sätt. Däremot avses inte befogenheter, som härrör från avtal och som alltså ytterst baseras på civilrättsliga regler. Den offentligrättsligt grundade befogenheten ska vidare utövas i förhållande till enskild. De för myndighetsutövning reserverade reglerna är alltså principiellt inte tillämpliga i ärenden, där en myndighet uppträder som part hos en annan myndighet. Uttrycket ”bestämma om” markerar, att det ska röra sig om ärenden, som ensidigt avgörs av myndighet; ärenden om ingående av avtal tillhör den civilrättsliga sfären och faller alltså utanför. Enligt för- arbetena indikerar uttrycket också, att det ska röra sig om ”bindande” beslut, som är uttryck för samhällets ”maktbefogenheter” i förhållande till medborgarna. Typiska utslag av myndighetsutövning är beslut, var- igenom den enskilde åläggs att göra, tåla eller underlåta något. Som ovan påpekats, anses emellertid också ett gynnande beslut utgöra resultat av myndighetsutövning, om den enskilde för att uppnå den önskade för- månen är tvungen att vända sig till myndighet och dennas tillämpning av offentligrättsliga regler blir av avgörande betydelse för utgången.9

Det är alltså inte alltid helt enkelt att avgöra vilka ärenden som inne- fattar myndighetsutövning. För att myndighetsutövning ska föreligga ska denna alltså grundas på samhällets maktbefogenheter gentemot enskilda. Myndighetsutövning behöver dock inte medföra förpliktel- ser för den enskilde utan kan föreligga även vid meddelande av gyn- nande beslut, exempelvis tillstånd att driva en verksamhet. Det ska också vara fråga om ett beroendeförhållande för den enskilde i för- hållande till myndigheten. Vid gynnande beslut kan detta som ovan framkommit komma till uttryck genom att den enskilde måste vända sig till myndigheten för att få förmånen och att myndighetens tillämp- ning av de föreskrifter som gäller på området får avgörande betydelse. Det är också en förutsättning att ärendena avgörs ensidigt genom bindande beslut av myndigheten.10 Ärenden som i stället uteslutande avser lämnande av råd eller andra oförbindande besked innefattar inte

8SOU 2010:29 s. 102. Se även Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, 2014, s. 41 f.

9Se även prop. 1971:30 s. 330–335.

10Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen med kommentarer, 2010, s. 26 ff.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

myndighetsutövning. Inte heller är det fråga om myndighetsutöv- ning när en myndighet avger ett yttrande till en annan myndighet.11

För att det ska vara fråga om myndighetsutövning krävs vidare att myndighetens befogenhet grundas på bestämmelser i lag eller annan författning.12 Det offentligrättsliga stödet för myndighetens befo- genhet att bestämma måste därmed vara tillräckligt preciserat för att det ska vara fråga om myndighetsutövning. I fall då kommuner eller landsting fått en viss befogenhet genom speciallagstiftning är detta krav normalt uppfyllt. Både i fall då de närmare förutsättningarna har angetts i lagen och då kommunen eller landstinget själv antagit mer preciserade regler för verksamheten skulle det då kunna vara fråga om myndighetsutövning, trots att kommunen eller landstinget själv avgör om denna ska ägna sig åt verksamheten.13

Begreppet myndighetsutövning används i en rad sammanhang. Som ovan nämnts uppställer regeringsformen ett krav på lagstöd för att en myndighet, t.ex. en kommunal nämnd, ska får överlämna upp- gifter som innefattar myndighetsutövning till andra juridiska per- soner. Vidare har begreppet straffrättslig betydelse i flera avseenden. T.ex. kan ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB endast komma ifråga vid utövandet av uppgifter som innebär myndighetsutövning. Enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) har det även betydelse för det allmännas skadeståndsansvar om en skada har orsakats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Även i kommunal- lagen används begreppet i flera bestämmelser. T.ex. ska nämndsam- manträden enligt 6 kap. 25 § tredje stycket KL alltid hållas inom stängda dörrar i ärenden som avser myndighetsutövning.

Som ovan nämnts har dock begreppet genomgående tagits bort i den nya förvaltningslagen. Anledningen till detta var främst att reger- ingen anser att det inte längre finns något behov av att begränsa till- lämpningen av förfarandereglerna till de situationer som innefattar myndighetsutövning, och att en mer enhetlig tillämpning av förfa- randereglerna i förvaltningslagen kan bidra till att gränsdragnings- problemen hos vissa myndigheter kan tonas ned och handläggningen därigenom förenklas.14

11Se t.ex. JO 2001/02 s. 250.

12Se exempelvis NJA 1988 s. 26.

13Marcusson, Lena, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, 1989, s. 235 ff.

14Se prop. 2016/17:180 s. 49.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

4.3Den kommunala självstyrelsen

Den kommunala självstyrelsen är grundlagsfäst i Sverige. I 14 kap. 2 § RF har angetts att kommunerna sköter lokala och regionala ange- lägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund. I RF preciseras inte den kommunala självstyrelsen så mycket närmare, utöver att det även har föreskrivits att kommunerna har en rätt att ta ut skatt för skötseln av sina uppgifter. I 14 kap. 3 § RF återfinns en proportionalitetsprincip med innebörd att en inskränk- ning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den.

Den kommunala självstyrelsen regleras även i Europarådets kon- vention om kommunal självstyrelse. I artikel 10 i konventionen är föreskrivet att kommunerna vid utövandet av sina befogenheter ska ha rätt att samarbeta med och att inom lagens ram bilda samman- slutningar med andra kommuner för att utföra uppgifter av gemen- samt intresse. Vid ratificeringen av konventionen uttalade regeringen att det svenska rättssystemet redan uppfyllde de krav som konven- tionen ställer. Ett svenskt tillträde till konventionen ansågs därför inte kräva några lagändringar.15

4.4Den kommunala befogenheten

Kommunallagen är den lag som främst reglerar kommuners och lands- tings organisation och uppgifter. En ny kommunallag träder i kraft den 1 januari 2018. Även om lagen formellt inte trätt i kraft vid tidpunkten för publicering av detta betänkande utgår utredningen från bestämmelserna i den nya kommunallagen, om inte annat fram- går av sammanhanget. Vad gäller de frågor som berörs i utredningens uppdrag innebär den nya kommunallagen i vilket fall i princip inga förändringar i sak.

I många andra länder specificeras kommunernas uppgifter exakt i lag, och kommunerna får bara ägna sig åt de uppgifter som finns i lagen. Den svenska kommunallagen bygger i stället på den grundläg- gande utgångspunkten i 2 kap. 1 § KL att kommuner och landsting har rätt att ha hand om angelägenheter av allmänt intresse. Vilka upp-

15 Prop. 1988/89:119 s. 1–2.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

gifter som är av allmänt intresse specificeras inte i kommunallagen, utan tanken är att detta ska utvecklas genom rättspraxis där hänsyn kan tas till samhällsutvecklingen.16 Den kommunala befogenheten kan alltså förändras över tid. Grundläggande vid bedömning av om en åtgärd faller inom den kommunala befogenheten är att den måste vara proportionerlig, dvs. kommunens insats för åtgärden måste vägas mot nyttan för kommunmedlemmarna (se t.ex. RÅ 2006 ref. 81). Graden av och sättet för det kommunala engagemanget i en viss upp- gift ska stå i proportion till betydelsen för kommunen.17

I kommunallagen finns emellertid vissa ytterligare preciseringar av de kommunala befogenheterna. En central princip är lokaliserings- principen i 2 kap. 1 § KL som innebär att alla uppgifter som kommu- nen eller landstinget utför måste ha en anknytning till kommunens eller landstingets territorium eller vara i medlemmarnas intresse. Denna grundläggande princip är av särskilt intresse för utredningens uppdrag och beskrivs därför mer utförligt i avsnitt 4.4.1 nedan. I 2 kap. 2 § KL är föreskrivet att kommuner och landsting inte får ut- föra uppgifter som ankommer på andra. Det gäller exempelvis statliga uppgifter som utrikespolitik, men innebär även att en kommun inte får utföra sådana uppgifter som bara ankommer på landsting. Vidare gäller enligt 2 kap. 7 § KL att kommuner och landsting får driva all- männyttig näringsverksamhet. Däremot är det inte tillåtet att driva näringsverksamhet som inkräktar på det egentliga näringslivets område (bedriva spekulativ, eller vinstsyftande, näringsverksamhet). Detta innebär att kommuner och landsting som utgångspunkt inte får ägna sig åt uppgifter som normalt ankommer på det privata näringslivet, men också att samhälleliga ingripanden i näringslivet i princip är en fråga för staten och inte kommuner och landsting.18 Vidare är stöd till enskilda företag enligt 2 kap. 8 § andra stycket KL i princip förbjudet. Det finns dock möjlighet att göra undantag om det finns ”synnerliga skäl”. Vid sidan av kommunallagen finns också en omfattande special- lagstiftning som ger kommuner och landsting befogenheter och skyl- digheter vid sidan av kommunallagen. Flera av dessa lagar innehåller dessutom undantag från lokaliseringsprincipen. Detta formuleras ofta

16Det kan dock vara värt att notera att införandet av en kommunal kompetenskatalog har dis- kuterats i lagstiftningssammanhang, se t.ex. SOU 2009:17 för en överblick.

17Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, Kommunala befogenheter, 8:e upplagan, 2016, s. 111; Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 7:e upplagan, 2016, s. 107 f.

18Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, a.a. s. 115.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

som att vad gäller den aktuella uppgiften ”får en kommun tillhanda- hålla tjänster åt en annan kommun”. Sådana lagar kan även innehålla undantag från, eller preciseringar av, övriga kommunalrättsliga prin- ciper.

I två situationer har dessutom kommunerna tillerkänts befogen- heter vid sidan av de som följer av befogenheten enligt kommunal- lagen och speciallagstiftning. Detta gäller så kallade anknytnings- och överskottsbefogenheter.19 Sådana befogenheter har ansetts föreligga i situationer där viss verksamhet, som egentligen inte faller inom den kommunala befogenheten, ändå har tillåtits därför att verksamheten har ett nära och naturligt samband med befogenhetsenlig verksamhet och dessutom är av underordnad betydelse.

Givet att en uppgift faller inom den kommunala befogenheten måste också ett antal andra grundläggande principer iakttas. Likstäl- lighetsprincipen slås fast i 2 kap. 3 § KL. Enligt denna princip ska alla kommunmedlemmar behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Kommuner och landsting får vidare enligt 2 kap. 4 § KL inte fatta retroaktiva beslut, såvida det inte finns synnerliga skäl för det. När en kommun tar ut avgifter för en verksamhet får de enligt huvudregeln i 2 kap. 6 § KL bara motsvara kommunens eller landstingets självkostnad. Betydelsen av självkostnadsprincipen för kommunal avtalssamverkan och för utredningens överväganden och förslag utvecklas i avsnitt 7.2.3.

Sammanfattningsvis kan den kommunala befogenheten delas in i den allmänna befogenheten enligt kommunallagen och speciella be- fogenheter som tilldelats kommuner och landsting enligt andra lagar (särskilt lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter – befo- genhetslagen). En annan indelning är att skilja på sådana obligatoriska uppgifter som kommuner eller landsting enligt olika författningar är ålagda att sköta och sådana frivilliga uppgifter som de får (men inte måste) utföra. Ett tredje sätt att beskriva de kommunala befogen- heterna är att skilja på de principer som drar upp gränserna för vad kommuner överhuvudtaget får göra (vad som är befogenhetsenlig verksamhet), och de principer som inom ramen för dessa befogen- heter i stället bestämmer hur kommunerna ska bedriva verksamheten (t.ex. kravet på självkostnad).

19 Se t.ex. Lundin, Olle, Anteckningar om två randföreteelser, anknytnings- och överskotts- kompetens i kommunalrätten, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2013:3.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

4.4.1Lokaliseringsprincipen och kommunal samverkan

I den nya kommunallagen har de regler som främst rör kommunal samverkan samlats i ett eget kapitel (kapitel 9). Bestämmelser av be- tydelse för möjligheten till samverkan finns emellertid också i andra kapitel men även i andra lagar. Den nya kommunallagen innebär dock inga förändringar i sak vad gäller möjligheterna till avtalssamverkan eller samverkan i annan form.

Som framgår ovan gäller som grundläggande utgångspunkt att kommuner och landsting får ha hand om angelägenheter som är av allmänt intresse. Detta intresse ska dessutom ha anknytning till kom- munens område eller dess medlemmar. Utgångspunkten är alltså att kommuner och landsting ska utföra uppgifter inom den egna kom- munen och för sina medlemmar. Det är dock inte uteslutet att utföra uppgifter utanför den egna kommunens gränser så länge de kan sägas ligga i kommunmedlemmarnas intresse. Kommuner har enligt rätts- praxis ansetts kunna engagera sig i verksamheter inom en annan kommuns område, bl.a. för vägbygge (RÅ 1977 ref. 77) och eldistri- bution (RÅ 1976 Ab 236). Kommunfullmäktiges beslut om delta- gande i en västsvensk EG-representation i Bryssel samt om anslag till densamma har också ansetts tillåten (RÅ 1994 ref. 23), vilket innebär att kravet på lokalisering även kan vara uppfyllt vid verksamhet som bedrivs utanför rikets gränser.

Samverkan i kommunalförbund och gemensam nämnd är i sig alltid förenlig med lokaliseringsprincipen så länge samverkan avser de samverkande kommunernas eller landstingens uppgifter. Vid sam- verkan i avtalsform måste däremot i varje enskilt fall prövas om kravet på lokalisering är uppfyllt.20

I flera lagar har uttryckliga undantag gjorts från lokaliserings- principen. Det kan då handla om att kommunerna ska kunna vara aktiva på en marknad t.ex. elmarknaden, men också för att de ska kunna samverka med varandra. Frågan om undantag för samverkan mellan kommuner beskrivs nedan.

Ett särskilt undantag från lokaliseringsprincipen för kommunal samverkan finns i 4 kap. 1 § lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap. Enligt denna lag får kommuner och landsting på

20 Prop. 2008/09:21 s. 20.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

begäran bistå andra kommuner och landsting som drabbats av en extraordinär händelse. Om bistånd har lämnats har kommunen eller landstinget rätt till skälig ersättning av den andra kommunen eller landstinget.21

4.4.2Betydelsen av att verksamhet ska utövas av en nämnd

Enligt 10 kap. 1 § KL gäller att kommuner och landsting inte får lämna över verksamhet till privaträttsliga subjekt om det i lag eller annan författning anges att angelägenheten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Så är fallet enligt en rad speciallagar. T.ex. ska en kommuns uppgifter på plan- och byggområdet i princip utföras av byggnads- nämnden.22 Bestämmelsen utesluter dock inte att vissa delar inom ramen för en specialreglerad uppgift, t.ex. vissa driftsfrågor eller andra verkställighetsuppgifter, kan bedrivas i privaträttsliga former.23

Om en viss verksamhet ska bedrivas av en kommunal nämnd inne- bär detta alltså ett hinder mot att lämna över uppgiften till privaträtts- liga subjekt.24 Däremot medför inte denna bestämmelse något hinder mot att verksamheten lämnas över till en annan kommun. Omvänt gäller alltså att en uppgift som ska bedrivas av en kommunal nämnd inte får överlämnas till ett privaträttsligt subjekt oavsett utrymmet för kommunal avtalssamverkan på det aktuella verksamhetsområdet.

4.5Former för kommunal samverkan

Det finns både offentligrättsliga och privaträttsliga former för kom- munal samverkan. De offentligrättsliga formerna är kommunalför- bund och gemensam nämnd. Privaträttsliga former är företag, stiftelser och ideella och ekonomiska föreningar. När två eller fler kommuner eller landsting samverkar i sådan form används emellanåt begreppet interkommunala företag. De är egna juridiska personer, men är inte myndigheter. Det finns interkommunala företag i 130 kommuner

21Prop. 2005/06:133 s. 161 och prop. 2001/02:184 s. 28.

22JO 2005/06 s. 416.

23SOU 2013:53 s. 58.

24Örnberg, Åsa, a.a. s. 318.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

enligt SCB. Slutligen finns avtalssamverkan som inte innebär någon organisatorisk samverkan.

En skillnad mellan privaträttsliga och offentligrättsliga samarbets- former är att vid samverkan i offentligrättslig form får samverkan endast ske tillsammans med andra kommuner och landsting. Genom samverkan i avtalsform eller igenom delägda juridiska personer kan kommuner och landsting däremot samverka även med andra samhälls- aktörer. En ytterligare skillnad mellan de olika samarbetsformerna är att vid samverkan i gemensamma nämnder och kommunalförbund (samt även i någon mening i delägda bolag) inrättas gemensamma beslutsorgan med representation från de deltagande kommunerna. Så är inte fallet vid samverkan genom avtal, som i stället förutsätter parallella och likalydande beslut av de samverkande kommunerna.

Vidare bör påpekas att det kommunalrättsligt är skillnad på av- talssamverkan med andra kommuner och landsting och att med stöd av avtal överlämna uppgifter till privaträttsliga subjekt. Enligt 10 kap. 1 § KL regleras möjligheten att överlämna en uppgift till privat- rättsliga subjekt. Enligt denna bestämmelse får fullmäktige besluta att lämna över skötseln av en kommunal angelägenhet till en juridisk person eller en enskild individ.25 Sådant överlämnande förutsätter dock att det inte i lag eller annan författning anges att angelägen- heten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Vidare krävs som ovan nämnts lagstöd för att lämna över uppgifter som innefattar myndig- hetsutövning.

4.5.1Kommunalförbund

Reglerna om kommunalförbund finns i 9 kap. 1–18 §§ KL. Möjlig- heten att bilda kommunalförbund tillkom redan 1919 och regelverket fanns tidigare i en särskild kommunalförbundslag. När reglerna in- fördes i kommunallagen var ambitionen att skapa en mer användbar och flexibel samverkansform som skulle öka möjligheterna till kom- munal samverkan. Enligt uppgift från SKL finns totalt 268 kommunal- förbund.

Kommunalförbundet är en offentligrättslig juridisk person som är fristående i förhållande till sina medlemskommuner. Kommuner

25 Prop. 2016/17:171 s. 416–417.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

och landsting kan överföra alla uppgifter till ett kommunalförbund. Normgivning, t.ex. fastställandet av avgiftstaxor, får emellertid inte överlämnas till kommunalförbund (HFD 2013 ref 80). Kommunal- förbundet blir huvudman för de frågor som medlemmarna flyttar över till förbundet. De frågor medlemmarna överlämnar till för- bundet faller efter överlämnandet utanför deras egen befogenhet. Ett kommunalförbund har därför kallats en ”specialkommun”.26

Kommuner och landsting får till kommunalförbund överlämna att sköta hela verksamheter eller verksamhetsgrenar samt verksam- heten vid en eller flera anläggningar som betjänar samtliga medlem- mar eller vissa medlemmar.27 Detta har bl.a. i litteraturen tolkats som att det är möjligt att överlämna s.k. utföraruppgifter på för- bundet samtidigt som beställarfunktionen och ansvaret för verk- samheten ligger kvar på respektive medlemskommun och ansvarig nämnd.28

Ett kommunalförbund kan organiseras med fullmäktige eller med direktion, 9 kap. 5 § KL. I det förstnämnda fallet tillsätts både fullmäktige, styrelse och eventuellt nämnder. I kommunalförbund med direktion är direktionen i stället både beslutande församling och verkställande organ.

Regleringen av kommunalförbund förutsätter att medlemskom- munerna närmare reglerar formerna för sin samverkan i förbunds- ordningen. I 9 kap. 6 § regleras vilka uppgifter som måste finnas i en förbundsordning. Detta gäller bl.a. medlemskommunernas andelar i förbundets tillgångar och skulder och fördelningen av förbundets kostnader mellan medlemmarna. Förbundsordningen fastställs genom samstämmiga beslut i medlemmarnas fullmäktige. Ändring av för- bundsordningen sker i princip på samma sätt. Det gäller t.ex. om medlemmarna vill lyfta in nya uppgifter i förbundet.

26Se t.ex. SOU 1996:137 s. 38.

27Prop. 1996/97:105 s. 67.

28SKL, Kommunal IT i samverkan – juridiska förutsättningar för olika samverkansformer, 2005, s. 54.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

4.5.2Gemensam nämnd

Kommuner och landsting kan samverka i gemensam nämnd enligt bestämmelserna i 9 kap. 19–36 §§ KL. En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen (den s.k. värdkommunen) och ingår i denna kommuns eller landstings organi- sation. Till skillnad från ett kommunalförbund så är en gemensam nämnd ingen egen juridisk person. Varje kommun eller landsting be- håller sitt huvudmannaskap för de frågor man överlämnar till den gemensamma nämnden. En gemensam nämnd har beskrivits som en kompromiss eller mellanform mellan avtalsbaserad samverkan och den mer avancerade formen kommunalförbund.29

Liksom andra kommunala nämnder ska den gemensamma nämn- den ha ett reglemente. Reglementet ska antas av fullmäktige i samt- liga samverkande kommuner, 9 kap. 33 § KL. Av reglementet ska bl.a. framgå vilka uppgifter som överlåts till den gemensamma nämnden.

Enligt 9 kap. 24 § KL väljs ledamöterna och ersättarna i den gemensamma nämnden av de samverkande kommunernas eller lands- tingens fullmäktige. Var och en av de samverkande parterna ska välja minst en ledamot och en ersättare. Genom kravet på representation tillförsäkras de samverkande parterna ett politiskt inflytande över den gemensamma nämndens verksamhet. Fullmäktige i värdkom- munen utser ordförande och vice ordförande i en gemensam nämnd. Det finns dock inget som hindrar att fullmäktige till ordförande utser en nämndledamot från någon annan av de samverkande kom- munerna. Eftersom valfrågor regleras i lag går det inte att i avtal be- stämma eller binda upp hur ett framtida fullmäktige ska utse ord- förande i en gemensam nämnd.

Vilka uppgifter kan överlåtas till en gemensam nämnd?

Vilka uppgifter som överlåts till nämnden ska framgå av regle- mentet. Vad gäller dessa uppgifter är utgångspunkten enligt 9 kap. 22 § KL att den närmare regleringen av vilka uppgifter som nämn- den har dessutom ska preciseras i en överenskommelse mellan de

29 Bet. 1995/96:KU10.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

medverkande kommunerna eller landstingen.30 Närmare detaljer om samverkan ska alltså framgå av denna överenskommelse, som emellanåt betecknas ”samverkansavtal”.

En gemensam nämnd kan samverka kring i princip alla kom- munala angelägenheter. Den gemensamma nämnden kan dock inte, i likhet med andra nämnder, ges uppgifter som faller inom ramen för fullmäktiges exklusiva beslutanderätt enligt 5 kap. 1 § KL. Enligt 2 kap. 2 § lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap ska det i kommuner och landsting finnas en nämnd för att fullgöra uppgifter under extraordinära händelser i fredstid (krislednings- nämnd). Uppgifter som kommunstyrelsen har vid höjd beredskap enligt denna lag får enligt 9 kap. 21 § andra stycket KL inte fullgöras av en gemensam nämnd.31

För viss specialreglerad verksamhet finns uttryckliga krav i lag om att det för verksamheten ska finnas en eller flera nämnder i varje kommun. Det gäller t.ex. på socialtjänstens område, där det i social- tjänstlagen (2001:453), SoL, är föreskrivet att fullmäktige ska be- stämma vilken eller vilka nämnder som ska fullgöra uppgifter enligt lagen. Detta förhindrar dock inte att uppgifter överlåts till en gemen- sam nämnd.32

I övrigt kan nämnas att kommuner med stöd i 19 kap. 16 § för- äldrabalken, FB, får besluta att de ska ha en gemensam överförmyn- darnämnd. Föreskrifter om en gemensam nämnd i kommunallagen gäller också en gemensam överförmyndarnämnd. Det finns dock avvikande regler om överklagande av beslut hos överförmyndare i 20 kap. 6 § FB. En gemensam nämnd ska i princip kunna tilldelas uppgifter i samma omfattning som en ”inomkommunal” nämnd.

30I en dom från Förvaltningsrätten i Umeå (439-15) aktualiserades frågan om den upphand- lingsrättsliga betydelsen av denna överenskommelse. Umeå kommun hade ett upphandlat ram- avtal. Skellefteå kommun bildade med Umeå som värdkommun en gemensam nämnd och använde resurser som Umeå kommun avropade från ramavtalet. Överenskommelsen ansågs i sig då innebära ett upphandlingsrättsligt avtal. Möjligen hade utgången blivit en annan om av- talet om samverkan ingåtts först och en ramavtalsupphandling gjorts för den gemensamma nämndens räkning.

31Vidare har JO uttalat att det knappast lämpligt eller ens möjligt att i förväg delegera någon del av den verksamhet som ligger på krisledningsnämnden, eftersom nämnden inte har något egentligt verksamhetsområde annat än när en extraordinär händelse har inträffat. Se JO:s beslut den 12 september 2016 i dnr 1590-2015.

32Prop. 1996/07:105 s. 40.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

Att uppgiften ska vara en kommunal angelägenhet för var och en av de samverkande kommunerna och landstingen utgjorde tidigare ett hinder för samverkan mellan kommuner och landsting inom vård- och omsorgsområdet. En kommun kan inte utföra sådana vårdupp- gifter som ett landsting ansvarar för. Ett landsting kan inte heller utföra sådan socialtjänst som en kommun ansvarar för. Genom en särskild lag, lagen (2003:192) om gemensamma nämnder på vård- och omsorgsområdet, har lagstiftaren emellertid möjliggjort för ett landsting och en eller flera kommuner som ingår i landstinget att i en särskild form av gemensam nämnd samverka kring både kommunens och landstingens uppgifter på detta område.

Tanken med en gemensam nämnd är alltså att alla kommunala uppgifter ska kunna överlåtas till nämnden. Frågan är då om varje ingående kommun eller landsting måste skjuta till samma ”mängd” uppgifter eller om mängden tillskjutna uppgifterna kan tänkas variera mellan parterna. Frågan berördes av Kommunala kompetensutred- ningen som menade, utifrån bl.a. de övergripande principerna om en fri nämndorganisation, att det kan tänkas att fler uppgifter skjuts till från en kommun än från övriga kommuner. Utredningen menade dock att det inte bör vara möjligt att skapa en gemensam nämnd en- bart för att göra det möjligt för en kommun eller landsting att sköta arbetsuppgifter åt andra kommuner eller landsting. Vid ett sådant tillvägagångsätt saknas inslag av ”gemensam uppgift”.33

Delegering från gemensam nämnd till anställd i de samverkande kommunerna

En gemensam nämnd får enligt 7 kap. 5 § KL uppdra åt en anställd i någon av de samverkande kommunerna att besluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en grupp av ärenden. Liksom för övriga kommunala nämnder finns vissa begränsningar för delegeringen, t.ex. när det gäller ärenden som rör myndighetsutövning mot en- skilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt, 6 kap. 38 § KL.

33 SOU 2007:72 s. 302.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

Anställa personal och ingå avtal

Genom att den gemensamma nämnden är att betrakta som en före- trädare för alla de samverkande huvudmännen kan inte nämnden fatta beslut, ingå avtal eller anställa personal i eget namn. Beslut fattas formellt av den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden. En gemensam nämnd företräder samtliga sina huvudmän och kan ingå avtal för deras räkning. Gentemot externa avtalsparter är det de sam- verkande kommunerna och landstingen som är ansvariga för att avtal följs m.m. Varje huvudman är gentemot sina invånare ansvarig för nämndens verksamhet.34

En gemensam nämnd kan inte anställa personal i eget namn. Personalen måste vara anställd av någon av huvudmännen. Den kom- mun eller det landsting som tillsätter nämnden bör därför i första hand komma i fråga som arbetsgivare. En annan möjlighet är att i överenskommelsen om samverkan lösa frågor om villkor för an- ställda och hur de organisatoriskt ska samarbeta trots att de har olika arbetsgivare. Kommunerna måste i sådana fall även lösa frågor om vem som ska svara för pensioner m.m.35

I litteraturen har regeringens uttalanden om relationen till huvud- mannen och till utomstående ifrågasatts, med hänvisning till att det i (numera) 9 kap. 23 § KL är föreskrivet att vad som gäller för en nämnd enligt kommunallagen även ska gälla en gemensam nämnd, om inget annat sägs. Författarna anser att en gemensam nämnd har samma möjlighet att ingå avtal eller anställa personal m.m. som vilken annan nämnd i värdkommunen. Författarna menar vidare att en utomstående som vill rikta civilrättsliga krav på grund av avtal som den gemensamma nämnden ingått har att hålla sig till enbart värd- kommunen.36 Frågan har inte berörts i praxis.

Offentlighet och sekretess m.m.

Generellt gäller att varje nämnd är en egen myndighet. Om en upp- gift omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, får den då inte lämnas till andra nämnder om det

34Prop. 1996/97:105 s. 38 f.

35Prop. 1996/97:105 s. 55.

36Agnevik, Ann Sofie, m.fl., Kommunala samverkansformer: avtal, interkommunala företag, gemensam nämnd, kommunalförbund, andra upplagan, 2009, s. 69.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

inte finns särskilda sekretessbrytande regler. Inom en myndighet finns som utgångspunkt inte någon sekretessgräns. Uppgifter kan då spridas mellan tjänstemän och förtroendevalda, även om JO har understrukit att uppgifter inte bör delas mellan tjänstemän om det inte finns sakliga skäl för det.37

Genom att överföra ett stort antal uppgifter till en gemensam nämnd kan alltså tänkas att de förtroendevalda och anställda hos nämnden därigenom får tillgång till ett stort antal sekretessbelagda uppgifter. Inom en nämnd kan det dock tänkas finnas sekretessgräns mellan olika verksamheter. Enligt 8 kap. 2 § OSL råder också sekre- tess mellan ”självständiga” verksamhetsgrenar inom en myndighet. I förarbetena till OSL anges att om olika delar av en myndighets verk- samhet har att tillämpa olika set av sekretessbestämmelser får de anses utgöra olika verksamhetsgrenar. Inte heller det faktum att en myn- dighet kan ha att tillämpa såväl sekretessbestämmelser till skydd för allmänna intressen som sekretessbestämmelser till skydd för enskilda intressen innebär att det är fråga om olika verksamhetsgrenar i OSL:s mening. Det är först om det däremot finns olika delar av en myndighets verksamhet som har att tillämpa sinsemellan helt olika ”set av sekretessbestämmelser” som det är fråga om olika verksam- hetsgrenar i OSL:s mening.38 Vidare krävs att de är självständiga i förhållande till varandra. Detta ska tolkas utifrån hur begreppet ses i 2 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen.

Verksamhetsområdena hälso- och sjukvård samt socialtjänsten har i förhållande till varandra ansetts utgöra självständiga verksam- hetområden. Det innebär att sekretessbelagda uppgifter som in- hämtats i ett verksamhetsområde inte utan vidare kan lämnas till ett annat verksamhetsområde i en gemensam nämnd.39 I vad mån kravet på självständighet är uppfyllt inom en nämnd i denna situation har ifrågasätts.40 Detta är dock inte ett problem som specifikt rör ge- mensamma nämnder utan generellt kan aktualiseras i den kommunala organisationen när verksamheter slås samman. Enligt utredningens mening är frågor om hur man ser till att sekretessbelagd information inte sprids i onödan något som alltid behöver övervägas i den kommu-

37JO 1983/84 s. 258.

38Prop. 2008/09:150 s. 356–360.

39Prop. 2002/03:20 s. 25.

40Höök, Johan, Sekretess mellan myndigheter, 2015 s. 23 f.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

nala organisationen och inte något som specifikt berör gemensamma nämnder. Det saknas därför anledning att gå in närmare på frågan.

Antalet gemensamma nämnder

Enligt statistik från SCB hade totalt 144 kommuner gemensamma nämnder. Det innebär att alltså närmare hälften av landets kommu- ner samverkar på detta sätt. Såväl stora kommuner, t.ex. Uppsala och små kommuner som Dals-Ed hade gemensamma nämnder.

4.5.3Avtalssamverkan

Utredningen utgår i detta betänkande ifrån en definition av avtals- samverkan som bl.a. innebär att en eller flera kommuner eller lands- ting genom ett civilrättsligt avtal förpliktar sig att utföra frivilliga eller obligatoriska kommunala uppgifter för en eller flera andra kom- muner eller landsting (se avsnitt 3.1).

Förenligheten med de kommunala befogenheterna av samverkan i avtalsform bedöms i dag utifrån den allmänna regeln i 2 kap. 1 § KL. Lokaliseringsprincipen innebär alltså en begränsning av hur kom- muner eller landsting kan samverka med varandra genom avtal. Detta gäller oavsett om uppgiften innefattar myndighetsutövning eller inte. En kommun är nämligen genom lokaliseringsprincipen förhindrad att vidta åtgärder uteslutande eller väsentligen i en annan kommuns intresse.41 Det är alltså generellt sett inte möjligt för kommuner och landsting att med stöd av avtal med andra kommuner och landsting vidta åtgärder som i första hand riktar sig mot andra kommuners eller landstings medlemmar eller geografiska område.42 Det måste finnas ett ömsesidigt kommunalt intresse av samarbetet som regleras i avtalet.43 Omfattningen av det egna deltagandet måste dessutom stå i proportion till nyttan för den egna kommunen.44 Samverkansavtal som innebär rena beställarutförarförhållanden, där en kommun åtar sig att sköta en verksamhet på uppdrag av en annan kommun, är därför generellt sett inte tillåtna enligt nuvarande regler.

41SOU 2007:72 s. 288.

42SOU 2007:72 s. 294.

43SOU 2012:30 s. 221 och 301.

44Agnevik, Ann Sofie, m.fl., a.a. s. 69.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

Det finns exempel ur rättstillämpningen där en kommun genom avtal har åtagit sig att utföra uppgifter för andra kommuner i strid med lokaliseringsprincipen. JO har t.ex. i ett ärende som gällde djur- skyddstillsyn konstaterat att det saknades stöd för en kommun att hyra in en djurskyddsinspektör från en annan kommun för att sköta djurskyddstillsynen i kommunen. Detta gällde även för uppgifter som inte omfattade myndighetsutövning.45

En ytterligare begränsning av möjligheterna till samverkan i avtals- form är att om en uppgift enligt lag ska utföras av just en nämnd (t.ex. av styrelsen) kan den inte överlämnas till någon annan kom- mun om detta inte sker genom bildandet av en gemensam nämnd.

Nuvarande undantag från lokaliseringsprincipen

I speciallagstiftning har undantag gjorts från lokaliseringsprincipen på flera områden för att möjliggöra samverkan i avtalsform. Utred- ningen redogör i detta avsnitt för dessa undantag.

Hälso- och sjukvård

Enligt 7 kap. 8 § hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), HSL, ska landsting samverka i frågor om hälso- och sjukvård som berör flera landsting. Bestämmelsen syftar till att möjligöra samverkan om regionsjukvård. Det handlar alltså om att exempelvis vissa sjukdoms- tillstånd hanteras av ett landsting som inte har detta inom sin egen organisation.46 Det finns sex stycken sjukvårdsregioner i landet där denna samverkan sker.

Viss sjukvård ska samordnas nationellt. Den särskilda rikssjuk- vårdsnämnden som organisatoriskt är placerad på socialstyrelsen beslutar om vilken sjukvård som ska vara rikssjukvård. De lands- ting som inte har tillstånd för sådan rikssjukvård får skicka sina patienter till de landsting som har sådan vård.

Landstinget får även enligt 7 kap. 9 § HSL träffa överenskom- melser med kommuner samt Försäkringskassan och Arbetsförmed- lingen om att inom ramen för landstingets uppgifter enligt HSL

45JO 2002/03 s. 355.

46Prop. 1981/82:97 s. 125.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

samverka, i syfte att uppnå en effektivare användning av tillgängliga resurser. Landstinget ska bidra till finansieringen av sådan verksam- het som bedrivs i samverkan. Enligt lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser får landstinget delta i finansiell samordning inom rehabiliteringsområdet.47

I 2 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter (2009:47) finns ett undantag från lokaliseringsprincipen vad gäller kommuners möjlighet att utföra sjuktransporter för landstings räkning (se även avsnitt 7.5.8).

Socialtjänst och LSS

Enligt 2 kap. 5 § SoL får kommuner sluta avtal om att utföra upp- gifter inom socialtjänsten hos andra kommuner. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. Kommunens övergripande eller yttersta ansvar för socialtjänsten är dock inte överlåtbart. Det är heller inte befogenheten att fatta beslut om tvångsåtgärder enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmel- ser om vård av unga, LVU, och lagen (1988:870) om vård av miss- brukare i vissa fall, LVM, eller uppgifter enligt FB i samband med fastställande av faderskap.48

I 17 § första stycket lagen om stöd och service till vissa funk- tionshindrade (1993:387), LSS, är föreskrivet att ett landsting eller en kommun med bibehållet ansvar får sluta avtal med någon annan om att tillhandahålla insatser enligt lagen. Vidare kan uppgifter enligt andra stycket samma lag överlämnas mellan kommuner och lands- ting. Detta innebär dock att huvudmannaskapet för verksamheten överlämnas.

Kollektivtrafik och färdtjänst

Kommunala aktiebolag får enligt 3 kap. 3 § befogenhetslagen ingå avtal med regionala kollektivtrafikmyndigheter om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg,

47Regleringen är föremål för översyn, se dir. 2017:44 Finansiell samordning mellan hälso- och sjukvård och sjukförsäkring.

48Karnov kommentar till 2 kap. 5 §.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

tunnelbana eller spårvagn. Enligt lagen (2010:1065) om kollektiv- trafik är huvudregeln liksom enligt tidigare lagstiftning på området (lagen [1997:734] om ansvar för viss kollektiv persontrafik), att lands- tinget och kommunerna inom ett län gemensamt ska ansvara för den regionala kollektivtrafiken. Det ska i varje län finnas en regional kol- lektivtrafikmyndighet, som enligt huvudregeln ska organiseras som ett kommunalförbund.

Enlig 4 § lag om färdtjänst (1997:736) får en kommun, efter över- enskommelse med landstinget, överlåta sina uppgifter att ansvara för färdtjänst till den regionala kollektivtrafikmyndigheten i länet. Detta innebär att huvudmannaskapet för färdtjänsten överlåts.

Skolväsendet

I 23 kap. 1 § 2 stycket skollagen (2010:800) finns ett generellt undan- tag från lokaliseringsprincipen. Kommuner och i vissa fall landsting kan, med undantag från lokaliseringsprincipen, alltså utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting på detta område.49 Möjligheten att anlita andra kommuner på entreprenad är dock begränsade. Till pri- vata utförare kan överlämnas uppgifter vad gäller bl.a. grundskolan, eller undervisning i karaktärsämnen på gymnasiet, 23 kap. 3 b § skollagen, vilket inte är möjligt till en annan kommun. Andra kom- muner kan dock utföra modersmålsundervisning på entreprenad, 24 kap. 3 a § skollagen.

Vidare finns möjlighet att överlåta hela huvudmannaskapet till andra kommuner. Detta är dock begränsat till vissa delar av skol- väsendet, 23 kap. 8–9 §§ skollagen. En kommun får sluta avtal med en annan kommun om att denna ska utföra kommunens uppgifter inom förskola, fritidshem, kommunal vuxenutbildning, särskild ut- bildning för vuxna eller viss pedagogisk verksamhet, dvs. som tidigare kallades dagmammor. Vad gäller vuxenutbildning är denna också möjlig att överlåta till ett landsting. Till ett landsting är det också möjligt att överlåta ansvaret för sådan elevhälsa som regleras i 2 kap. 25–28 §§ skollagen om kommunen och landstinget är överens om detta.50 På samma sätt får ett landsting överlåta ansvaret till en kom-

49Vad gäller sameskolan finns också särskilda regler i 23 kap. 10 § skollagen.

50Att man ska vara överens torde för övrigt ligga i sakens natur även om det inte specifikt anges i lagstiftningen.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

mun. Staten eller en enskild får som huvudman också överlåta ansvaret för elevhälsan till en kommun eller ett landsting, om huvudmannen och kommunen eller landstinget är överens om detta. I skollagen finns också möjlighet för regeringen att även i andra fall på ansökan från en kommun eller landsting medge att även annan form av utbildning ges på entreprenad.

Vid sidan av entreprenadreglerna finns även andra regler om kom- munal samverkan som innebär undantag från lokaliseringsprin- cipen.51 Enligt 15 kap. 30–31 §§ skollagen får en kommun erbjuda gymnasieutbildning till sina elever som anordnas av en annan kom- mun. För att det ska vara möjligt ska det då finnas ett samverkans- avtal med den kommun som erbjuder programmet. Landsting får vidare efter överenskommelse med en kommun anordna utbildning även på andra nationella program än lantbruksprogrammet.

På grundskolans område är huvudregeln att utbildning ska an- ordnas i den egna kommunen, men enligt 10 kap. 24 § skollagen får en kommun om det finns särskilda skäl komma överens med en annan kommun om att denna i sin grundskola ska ta emot elever vars grundskoleutbildning hemkommunen ansvarar för.52 Möjligheten är främst avsedd för situationer där de geografiska förhållandena med- för att grundskoleutbildning i en annan kommun leder till betydligt kortare väg eller skolskjuts för eleverna. Det innebär att hemkom- munen avtalar med en annan kommun om att denna i stället för hem- kommunen ska svara för de berörda barnens utbildning. Eleverna blir då fullt ut elever i den andra kommunens grundskola.53

Undervisning till invandrare

En kommun får enligt 3 kap. 7 § befogenhetslagen ingå avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt 5 § lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare eller lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare ska utföras av den andra kommunen.

51Intressant att notera är att dessa bestämmelser, till skillnad från entreprenadreglerna, inte tydligt anger att de utgör ett undantag från lokaliseringsprincipen.

52Motsvarande bestämmelser finns även för särskolan 11 kap. 24 § skollagen.

53Prop. 2009/10:165 s. 737.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

När det gäller modersmålsundervisning var det tidigare inte tillåtet att överlämna denna på entreprenad till andra kommuner och lands- ting. Genom lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2016 har dock införts en sådan möjlighet i 23 kap. 3 a § skollagen.54 Undantaget gäl- ler modersmålsundervisning eller studiehandledning på modersmålet.

Räddningstjänst

Enligt 3 kap. 12 § lag om skydd mot olyckor (2003:378) får en kom- mun träffa avtal med en annan kommun om att de uppgifter kom- munen har helt eller delvis ska utföras av den andra kommunen. Undantaget från lokaliseringsprincipen har i samma bestämmelse formulerats som att ”[g]enom ett sådant avtal får en kommun till- handahålla tjänster åt en annan kommun”.

Parkeringsövervakning

Enligt 6 § lagen (1987:24) om kommunal parkeringsövervakning m.m. får kommuner till parkeringsvakt även förordna arbetstagare hos andra kommuner.

Vissa tillsynsuppgifter

Enligt 26 kap. 7 § miljöbalken (MB), får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som en kommun ska han- tera enligt balken ska skötas av den andra kommunen. Det finns lika- lydande bestämmelser i livsmedelslagen (2006:804), lagen (2006:805) om foder och animaliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om spräng- ämnesprekursorer.

Enligt 9 kap. 6 § alkohollagen (2010:1622) kan en kommun träffa avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt lagen ska ombesörjas helt eller delvis av den andra kommunen.

54 SFS 2016:761. Se prop. 2015/16:173 och bet. 2015/16:UbU18.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

Kommunen får dock inte överlåta befogenhet att avgöra vissa speci- fikt uppräknade ärenden. Motsvarande bestämmelse som möjliggör överlämnade av tillsynsuppgifter, men inte vissa beslut, finns i 19 c § tobakslagen (1993:581).

Kultur- och fritidsområdet

I 16 § bibliotekslagen (2013:801) finns ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen. Där anges att bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) om anknytning till kommunens område eller dess medlemmar inte hindrar att folk- eller skolbibliotek av- giftsfritt ställer litteratur till förfogande för ett bibliotek i det all- männa biblioteksväsendet som är beläget utanför kommungränsen. Av 14 § bibliotekslagen framgår också att biblioteken ska samverka med varandra. I propositionen till lagen nämns som exempel på sådan samverkan gemensamma lösningar för kataloger och söksystem, informationsutbyte, uppgiftslämnande och kompetensutveckling.55

I den nya museilagen (2017:563) finns motsvarande uttryckliga undantag från lokaliseringsprincipen som i bibliotekslagen. I 11 § museilagen har angetts att museerna och museihuvudmännen ska samverka i syfte att ge alla tillgång till museernas samlade resurser, bland annat genom att ställa föremål ur de egna samlingarna till var- andras förfogande. I 12 § samma lag finns ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen för det fall ett kommunalt museum avgiftsfritt ställer föremål ur sina samlingar till förfogande för ett museum i det allmänna museiväsendet som är beläget utanför kommungränsen.56

Plan- och byggområdet

Enligt 11 kap. 4 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL får en kom- mun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som byggnadsnämnden har ska skötas helt eller delvis av byggnads- nämnden i den andra kommunen. Befogenheten att meddela beslut i tillsynsärenden får dock inte överlåtas.

55Prop. 2012/13:147 s. 39.

56Se prop. 2016/17:116 s. 91 f. och 202.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

Enligt 12 kap. 7 § PBL ska en byggnadsnämnd ha minst en person med arkitektutbildning till sin hjälp och i övrigt ha tillgång till per- sonal i den omfattning och med den särskilda kompetens som behövs för att nämnden ska kunna fullgöra sina uppgifter på ett tillfreds- ställande sätt. Detta innebär i och för sig en möjlighet att anlita utom- stående konsulter. Kommunala kompetensutredningen menade att be- stämmelsen57 även gav möjlighet att anlita personal i annan kommun.58

Även om bestämmelsen medger att det går att anlita annan per- sonal, så är det enligt utredningens mening inte möjligt att utläsa att det skulle röra sig om ett undantag från lokaliseringsprincipen för den andra kommunen. Den kommun som erbjuder en annan kom- mun personal måste alltså i vilket fall bedöma om detta faller inom ramen för lokaliseringsprincipen.

Nuvarande möjligheter till delegation

Enligt 26 kap. 7 § miljöbalken (MB), får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som en kommun ska han- tera enligt balken ska skötas av den andra kommunen. Huvudregeln i första stycket är att beslutanderätt inte får överlåtas till den andra kommunen. Enligt andra stycket i bestämmelsen får dock överlåtas till anställda i den andra kommunen att besluta i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Beslutanderätten får dock inte avse sådana ärenden som nämnden inte får delegera till anställda i den egna kom- munen. Vissa jävsregler gäller också.

I livsmedelslagen (2006:804), lagen (2006:805) om foder och ani- maliska produkter, lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade be- teckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekur- sorer, finns likalydande bestämmelse som i miljöbalken dvs. beslut- anderätt kan delegeras till anställda i andra kommuner i samma om- fattning som till egna anställda.

57Dåvarande bestämmelse som i sak motsvarar den nuvarande.

58SOU 2007:72 s. 289 f.

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

SOU 2017:77

Angående skolväsendet gäller enligt 23 kap. 6 § skollagen att om en kommun eller landsting överlämnar uppgifter på entreprenad får den myndighetsutövning (t.ex. betygssättning) som hör till en lärares undervisningsuppgift också överlämnas. Kommunen eller landstinget får också när det gäller kommunal vuxenutbildning och särskild ut- bildning för vuxna överlämna även den myndighetsutövning som hör till rektorns uppgifter.

När det gäller socialtjänsten anges i 2 kap. 5 § SoL att kommunen får sluta avtal med någon annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhanda- hålla tjänster åt en annan kommun. Uppgifter som innefattar myndig- hetsutövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse över- lämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.

4.6Sammanfattande kommentar

Möjligheten till kommunal samverkan är enligt nuvarande regelverk som störst när kommuner och landsting samverkar genom kommu- nalförbund och gemensamma nämnder. Alla typer av uppgifter, utom normgivning, kan överlåtas till kommunalförbund. Till en gemensam nämnd kan överlåtas i princip alla uppgifter som en nämnd kan an- svara för.

Möjligheten att överlåta beslutanderätt som innefattar myndig- hetsutövning till en annan kommun eller landsting är begränsad till vissa områden. När det gäller verksamhet som är baserad på kom- munallagen innebär dock lokaliseringsprincipen att det krävs att verksamheten som regleras i avtalet verkligen kan sägas vara till nytta för den egna kommunens medlemmar. Om exempelvis en kommun erbjuder en annan kommun att utnyttja dennas IT-system är detta bara möjligt om det kan leda till sådan mer effektiv verksamhet som är till nytta för medlemmarna i båda kommunerna.

Omfattande undantag har gjorts från lokaliseringsprincipen i olika speciallagar för att kommunerna och landstingen ska kunna sam- verka med varandra. Det gäller kommunalekonomiskt tunga områ- den som hälso- och sjukvård och socialtjänst. Möjligheterna är mer begränsade på utbildningsområdet, även om vissa mindre föränd- ringar har föreslagits.

SOU 2017:77

Kommunalrättsliga förutsättningar för samverkan

Möjligheten att överlåta beslutanderätt till anställda i andra kom- muner är mer avgränsad. Det finns dock relativt stora undantag vad gäller främst tillsyn, men även i viss mån på andra områden.

Sammanfattningsvis kan kommunal verksamhet alltså organiseras och utföras på en rad olika sätt. Den kommunalrättsliga utgångs- punkten är att det finns en ansvarig nämnd för all verksamhet och att verksamheten bedrivs i egen regi. Detta ansvar kan även fullgöras av en gemensam nämnd. Vidare kan verksamheten på flera områden ut- föras av en annan kommun med stöd av ett samverkansavtal, eller med privata utförare. Huvudregeln är att huvudmannaskapet är kvar när samverkan sker i någon av dessa former. På några områden kan emellertid även själva huvudmannaskapet överföras till en annan kommun. Detta är fallet när samverkan sker i ett kommunalförbund.

5Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

5.1Allmänt om de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan

Den svenska upphandlingslagstiftningen har i huvudsak tillkommit för att genomföra olika upphandlingsdirektiv från EU. Sverige har dock nationellt valt att låta vissa delar av lagarna gälla även för sådana upphandlingar som understiger de beloppsgränser, tröskelvärden, som fastställts av EU för när reglerna i upphandlingsdirektiven är tillämpliga.

I princip samtliga utredningar i vilka möjligheterna till kommunala samverkansavtal har analyserats har även de upphandlingsrättsliga förutsättningarna diskuterats.1 I många fall har upphandlingsreglerna framställts som hinder mot en ändamålsenlig kommunal avtalssam- verkan. I direktiven till utredningen konstateras följaktligen att en invändning som anförts mot en generell rätt till avtalssamverkan är att det är svårt att förena en sådan rätt med reglerna om offentlig upphandling. Utredningen nyanserar i detta kapitel denna bild, men vill samtidigt framhålla att det finns andra rättsliga aspekter på såda- na avtal än enbart det upphandlingsrättsliga perspektivet.

Avtal med ekonomiska villkor faller enligt huvudregeln inom till- lämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även när avtalet ingås mellan två eller fler upphandlande myndigheter, t.ex. två kommuner. Från denna huvudregel finns emellertid en rad undantag, som gör det möjligt att i vissa situationer ingå t.ex. kom- munala samverkansavtal utan annonserad konkurrensutsättning. Bl.a. innehåller de lagar som trädde i kraft den 1 januari 2017 ett

1 Se bl.a. SOU 2015:24 s. 443 f.; SOU 2012:30 s. 234; SOU 2007:72 s. 294 f.; och SOU 2007:10 s. 272.

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

undantag från tillämpningsområdet för intern upphandling (även kallat in-house undantaget eller Teckal-undantaget). Ett liknande undantag gäller för upphandling mellan myndigheter (även kallade horisontella samarbetsavtal eller Hamburgavtal).

Redogörelsen i detta kapitel är utformad mot bakgrund av utred- ningens uppdrag. Eftersom den huvudsakliga diskussionen kommer att behandla kommunala samverkansavtals förhållande till upphand- lingslagstiftningen är kapitlet strukturerat på så sätt att de möjliga undantagen från upphandlingsreglerna för sådana avtal diskuteras mer ingående avslutningsvis.

Kapitlet är disponerat på följande sätt: Först ger utredningen en allmän överblick över upphandlingsreglerna, inklusive de viktigaste förändringarna som införts i de nya upphandlingslagarna som trädde i kraft den 1 januari 2017. Därefter följer ett avsnitt om de olika undantagen från reglerna. Sedan analyseras undantaget från upphand- lingsreglerna för så kallade horisontella samverkansavtal i ett eget av- snitt. Kapitlet avslutas med några sammanfattande slutsatser avseende det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunala samverkansavtal.

5.2Huvuddragen i lagstiftningen

I detta avsnitt beskrivs översiktligt vem som ska upphandla, vad som ska upphandlas; hur något ska upphandlas och vilka rättsmedel (möj- ligheter till rättslig prövning) som en leverantör kan använda sig av om den anser att upphandlingen inte har gått rätt till. Dessa hörn- stenar i upphandlingslagstiftningen beskrivs endast kortfattat.

5.2.1Bakgrund och syftet med reglerna

Syftet med EU:s upphandlingsdirektiv är att undanröja hinder på den gemensamma marknaden för den fria rörligheten för tjänster och varor. Mer precist syftar de till att skydda rätten för leverantörer från en medlemsstat som önskar erbjuda sina produkter åt upphand- lande myndigheter i en annan medlemsstat. När en upphandlande myndighet i en medlemsstat har för avsikt att ingå ett avtal som kan vara av intresse för en leverantör från en annan medlemsstat är den skyldig att iaktta de grundläggande principer som följer av fördragen. För upphandlingar över vissa beloppsgränser – tröskelvärden – har

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

EU-lagstiftaren emellertid fastställt de närmare förfarandereglerna för tilldelningen av kontrakt. Att även sådana upphandlingar vars värde understiger dessa beloppsgränser omfattas av de grundläg- gande principerna i fördragen är emellertid tydligt i EU-domstolens rättspraxis.2 Detta under förutsättning att avtalet är av intresse för företag i en annan medlemsstat – dvs. har ett bestämt gränsöver- skridande intresse.3

Ett ytterligare syfte med upphandlingsdirektiven är att uppfylla de krav som följer av Världshandelsorganisationens överenskommel- se om offentlig upphandling, Agreement on Government Procurement

(GPA). Syftet med WTO-avtalet är att fastställa en multilateral ram med balanserade rättigheter och skyldigheter i samband med offent- lig upphandling för att liberalisera och öka världshandeln.4 Samtliga medlemsstater i EU är parter i GPA, och genom att konstruera upp- handlingsdirektiven delvis med GPA som utgångspunkt uppfyller medlemsstaterna också sina skyldigheter enligt denna överenskom- melse genom att genomföra direktiven i sin nationella lagstiftning.

De grundläggande principerna

Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångs- punkt i EU-fördraget, som dock inte innehåller några särskilda regler om offentlig upphandling. EU-domstolen har emellertid identifierat en rad fundamentala unionsrättsliga krav – grundläggande principer

– på medlemsstaternas ekonomiska aktiviteter. Dessa grundläggande principer, som EU-domstolen ofta hänvisar till i upphandlingsmål, är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.

Principen om icke-diskriminering innebär att även om den upp- handlande myndigheten inte förväntar sig några utländska anbud får den inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra.

2Se t.ex. C-220/06 Correos, EU:C:2007:815, punkten 72.

3Detsamma gäller upphandlingar av sådana tjänster som tidigare ofta betecknades B-tjänster samt vid upphandlingar av tjänstekoncessioner. I dessa fall har dock rättsläget förändrats genom de upphandlingsdirektiv som genomförs genom de nya upphandlingslagarna.

4Se skäl 17 i LOU-direktivet.

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den informa- tion som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle.

Med transparens och öppenhet avses främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leveran- törer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen.

Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndig- heten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska därmed ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.

Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och liknan- de som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska anses som gällande också i andra medlemsstater.

De grundläggande principerna fyller i princip tre funktioner: För det första används de som ”hjälpregler” när man tolkar förfarande- reglerna i upphandlingsdirektiven. För det andra fungerar de som ut- fyllande rätt vad gäller frågor som inte är uttryckligen reglerade i direktiven. För de tredje ska även sådana upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven genomföras med beaktande av de grundläggande principerna.

Det svenska genomförandet

Den svenska upphandlingslagstiftningen har sedan den första lagen trädde i kraft den 1 januari 1994 (med anledning av Sveriges tillträde till EES) utformats i nära anslutning till de vid varje tidpunkt gäl- lande upphandlingsdirektiven.5 Med anledning av att EU sedan dess antagit fler, och allt mer omfattande, upphandlingsdirektiv har även den svenska regelmassan på området stadigt växt: Som framgår ovan fick Sverige sin första upphandlingslag den 1 januari 1994.6 Denna lag ersattes den 1 januari 2008 med två nya lagar, äLUF och äLOU. Till dessa båda lagar fogades den 1 januari 2009 lagen (2008:962) om

5Prop. 1992/93:88 s. 39, prop. 2006/07:128 s. 140 och prop. 2015/16:195 s. 300–303.

6Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

100

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

valfrihetssystem, LOV, som dock inte genomförde något upphand- lingsdirektiv från EU. Den 1 november 2011 trädde lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, i kraft och upphandlingslagarna blev därigenom fyra till antalet. Genom det lagstiftningsarbete som resulterade i de nya upphandlingslagar som trädde i kraft den 1 januari 2017 växte antalet till fem.7 Under samma tid har antalet paragrafer i de olika upphandlingslagarna vuxit från 169 till sammanlagt 1 292 (per den 1 juni 2017).8 Regeringen har bl.a. konstaterat att regleringen blivit mer komplex och att regelmassan ökat, samt att de nya bestämmelserna som syftar till att öka flexi- biliteten och förtydliga regelverket i viss mån har gått ut över regel- verkets överskådlighet.9

Utöver att förfarandereglerna i stor utsträckning av den svenska lagstiftaren gjorts tillämpliga även på upphandlingar som inte om- fattas av EU:s upphandlingsdirektiv har emellertid inte den svenska lagstiftningen tillförts särskilt många bestämmelser som är resultatet av nationella initiativ. I propositionen till de nya upphandlingslagarna har regeringen t.ex. understrukit att syftet med lagstiftningsärendet endast har varit att genomföra de nya upphandlingsdirektiven.10

De olika upphandlingslagarnas tillämpningsområden

Som framgår ovan finns det i dag fem olika lagar som kan beskrivas som upphandlingslagar. Tillämpningsområdena för de olika lagarna är något förenklat följande:

•LOU ska tillämpas när en upphandlande myndighet ingår avtal om köp av varor, tjänster och byggentreprenader.

•LUF ska tillämpas när en upphandlande enhet ingår avtal om köp av varor, tjänster och byggentreprenader avsedda för sådan

7Välfärdsutredningen har emellertid i sitt betänkande SOU 2016:78 Ordning och reda i välfärden föreslagit att nuvarande LOV ska ersättas av en ny lag som konstrueras med utgångspunkt i att valfrihetssystem utgör en form av auktorisationssystem i stället för en form av upphandling.

8I lydelse enligt SFS 2017:347. Därutöver finns även bestämmelser om upphandling i bl.a. upphandlingsförordningen (2016:1162); lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering; lagen (2010:1065) om kollektivtrafik samt i flera EU- förordningar som är direkt tillämpliga i Sverige.

9Prop. 2015/16:195 s. 920.

10Se t.ex. a.prop. s. 596.

101

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

verksamhet som bedrivs inom försörjningssektorerna (vatten, energi, transporter eller posttjänster).

•LUK är tillämplig när en upphandlande myndighet eller enhet upp- handlar en koncession11 avseende tjänster eller byggentreprenader.

•LUFS ska tillämpas när en upphandlande myndighet eller enhet upphandlar militär utrustning eller utrustning m.m. av känslig karaktär på försvars- och säkerhetsområdet.

•LOV gäller när en upphandlande myndighet inrättar ett valfri- hetssystem vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster.

Antalet lagar, liksom de olika uppsättningar förfaranderegler som var och en av dessa lagar rymmer, har även fått till följd att lagstiftningen har kompletteras med en rad nya bestämmelser om vilken lag och vilka regler i respektive lag som ska tillämpas på en viss upphandling.

Utredningen kommer emellertid att fokusera på de lagar som är av störst betydelse för möjligheten till kommunal avtalssamverkan, dvs. LOU, LUF och LUK. Framställningen utgår ifrån bestämmel- serna i LOU om inte något annat framgår.

Nyheter i den nya lagstiftningen

De nya upphandlingsdirektiven innehåller regler som syftar till för- enkling och flexiblare förfaranden; större möjligheter till strategisk användning av offentlig upphandling; bättre tillgång till upphand- lingsmarknaden för små och medelstora och nystartade företag, regler för sunda förfaranden samt regler om styrning. En ytterligare målsättning har varit att kodifiera särskilt betydelsefull rättspraxis från EU-domstolen som förts in som uttryckliga bestämmelser i direktiven. I grunden har dock vare sig tillämpningsområdet eller för- farandereglerna förändrats.12

11 Med ”koncession” avses en avtalskonstruktion som ingås med en koncessionshavare, där ersättningen för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av rätten att utnyttja föremålet för koncessionen (eller av dels en sådan rätt, dels betalning) och verksamhetsrisk övertas av kon- cessionshavaren, se 1 kap. 13 § LUK.

12 Se t.ex. Regeringskansliet (Socialdepartementet), Information för Finansutskottet den 29 augusti 2013 om förhandlingarna om nya EU-direktiv på upphandlingsområdet, promemoria, 2013-08-26, dnr S2012/430/RU och Upphandlingsmyndigheten, Nyheterna i den kommande lagstiftningen – och hur hanterar vi mellantiden?, informationsmaterial 2016-04-14.

102

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

Bland de viktigaste förändringarna hör att den tidigare uppdel- ningen i sådana tjänster som omfattas fullt ut av direktiven (s.k. A- tjänster) och sådan tjänster som inte omfattas av förfarandereglerna (s.k. B-tjänster) har försvunnit och ersatts med en annan uppdel- ning: upphandling av vissa tjänster har i stället helt lyfts ur upp- handlingsdirektiven, medan medlemsstaterna getts möjlighet att vad gäller vissa sociala och andra särskilda tjänster fastställa förfarande- regler så länge upphandlingar av sådana tjänster (som huvudregel) annonseras i hela EU. Med sociala tjänster avses bl.a. välfärdstjänster som vård- och omsorgstjänster.

Vad gäller själva upphandlingsprocessen har elektronisk kom- munikation mellan den upphandlande myndigheten och potentiella leverantörer gjorts till huvudregel. Vidare har möjligheten att för- handla med leverantörer utökats. Reglerna vad gäller prövningen av leverantörer (uteslutning och kvalificering) har förändrats, särskilt på så sätt att högre krav ställs på hur den upphandlande myndig- heten ska genomföra prövningen.

Av särskild betydelse för utredningens uppdrag är bl.a. att un- dantaget för intern upphandling har förändrats jämfört med ut- formningen i äLOU, medan undantaget för upphandling mellan myndigheter har införts som ett uttryckligt undantag från tillämp- ningsområdet för direktiven (se avsnitt 5.4).

5.2.2Vilka organisationer ska tillämpa upphandlingsreglerna?

LOU ska som huvudregel tillämpas av sådana offentliga organi- sationer som i upphandlingslagstiftningen betecknas upphandlande myndigheter. I LUF är kretsen av aktörer som ska tillämpa reglerna något vidare och betecknas upphandlande enheter. Dessutom kan reglerna ibland ha betydelse för även andra aktörers köp av varor, tjänster och byggentreprenader.

Att upphandlingsreglerna ska tillämpas inte bara av statliga myn- digheter, landsting och kommuner utan även av bolagiserad offentlig verksamhet ansågs vid införandet av 1992 års upphandlingslag som

103

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

en av de stora skillnaderna mellan de svenska regler som ditintills gällt och de regler som gäller på den gemensamma marknaden.13

Upphandlande myndighet

Enligt 1 kap. 22 § LOU avses med upphandlande myndighet i första hand en statlig eller kommunal myndighet. Med sådana myndigheter jämställs emellertid enligt lagstiftningen en rad andra organisationer:

1.En beslutande församling i en kommun eller ett landsting;

2.ett offentligt styrt organ samt

3.sammanslutningar av sådana organisationer.

Av dessa organisationer är det främst det upphandlingsrättsliga be- greppet offentligt styrt organ som vållar tillämpningsproblem. En organisations klassificering som offentligt styrt organ har därför kommit att prövas i en lång rad domar från såväl EU-domstolen som svenska domstolar. Även Konkurrensverket har vid flera tillfällen ut- talat sig om en viss organisations status som offentligt styrt organ.14

Offentligt styrt organ

Med myndighet jämställs alltså enligt upphandlingslagstiftningen även en rad andra organisationer med ”myndighetslika” uppgifter som betecknas offentligt styrda organ. Begreppet ”offentligt styrt organ” motsvaras i tidigare upphandlingsdirektiv av uttrycket ”organ som lyder under offentlig rätt”. EU-domstolen har konstaterat att detta är ett unionsrättsligt begrepp som ska ges en självständig och enhetlig tolkning i hela unionen, och ska tolkas funktionellt med hänsyn endast till de villkor som har angetts i direktivet.15 Med offentligt styrt organ avses enligt 1 kap. 18 § LOU

13Prop. 1992/93:88 s. 38. Två andra skillnader av principiellt större betydelse var kravet på annonsering och möjligheten till överprövning av upphandlingar.

14Se t.ex. Konkurrensverkets beslut den 3 juni 2014, dnr 456/2012 avseende Stiftelsen för Strategisk Forskning och HFD 2016 ref. 67 om Akademiska Hus.

15Se bl.a. C-84/03 kommission mot Konungariket Spanien EU:C:2005:14, punkt 27.

104

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och

1.som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller

3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva an- talet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

Det är alltså fråga om organisationer som utan att vara myndigheter i formell statsrättslig mening utför uppgifter av allmänt intresse som inte är av kommersiell karaktär och dessutom står i visst underordnat förhållande till en (upphandlande) myndighet. Många kommunala bolag utgör sådana offentligt styrda organ och är alltså skyldiga att tillämpa upphandlingsreglerna.

Såsom kriterierna är utformade kan alltså förändringar av orga- nisationens uppdrag eller styrning ha betydelse för om organisa- tionen är att beteckna som ett offentligt styrt organ. En organisation kan alltså över tid ”kliva i och ur rollen” som upphandlande myn- dighet till följd av t.ex. förändringar av hur organisationen finansieras eller hur ändamålet med verksamheten beskrivs enligt organisatio- nens styrande dokument (t.ex. bolagsordningen).

Upphandlande enhet (försörjningssektorerna)

De organisationer som ska tillämpa LUF betecknas som upphand- lande enheter. Detta är ett vidare begrepp som även omfattar andra organisationer än upphandlande myndigheter. Med upphandlande enhet avses utöver upphandlande myndigheter även ett företag som

1.en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande infly- tande över, eller

2.bedriver verksamhet som omfattas av lagen med stöd av en en- samrätt eller en särskild rättighet.

Även andra organisationer än myndigheter och offentligt styrda organ kan alltså vara skyldiga att tillämpa LUF. Omvänt gäller där- med också att inte samtliga upphandlande enheter (t.ex. vissa kom- munala bolag) uppfyller kriterierna för att vara en upphandlande

105

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

myndighet. Detta är bl.a. av betydelse för möjligheten att ingå sådana kommunala samarbetsavtal som är undantagna upphandlingslagstift- ningen (se avsnitt 5.4.3).

Vissa andra aktörers ekonomiska aktiviteter

Som framgår ovan ska upphandlingsreglerna endast tillämpas av upp- handlande myndigheter och enheter men inte av andra aktörer. Denna utgångspunkt måste dock kvalificeras i vissa avseenden. I några situa- tioner kan en upphandlande myndighet nämligen behöva se till att även andra aktörer följer upphandlingsreglerna. Detta gäller t.ex. vid tilldelningen av vissa subventionerade kontrakt enligt 1 kap. 6 § LOU. Enligt denna bestämmelse ska lagen även tillämpas på kontrakt avse- ende vissa i lagen angivna anläggningsarbeten eller offentliga byggna- der som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet, om den upphandlande myndigheten lämnar vissa bidrag till utförandet av uppdraget. Liknande krav finns enligt reglerna för erhållande av medel ur EU:s strukturfonder men har även fastställts i rättspraxis.

5.2.3Det upphandlingsrättsliga begreppet ”kontrakt”

Ett av det mest central begreppen i upphandlingslagstiftningen är begreppet ”kontrakt”. För att en upphandlande myndighet ska vara skyldig att tillämpa upphandlingsreglerna när den ingår ett avtal mås- te avtalet ifråga nämligen utgöra ett kontrakt såsom det definieras enligt upphandlingsdirektiven. Ett ”kontrakt” i detta sammanhang är ett unionsrättsligt begrepp som inte nödvändigtvis överensstämmer med hur begreppet förstås i de olika medlemsstaternas interna rätts- ordningar.16 Hur ett visst avtal betecknas i ett enskilt fall eller enligt svensk civilrätt påverkar alltså inte i sig frågan om det omfattas av upphandlingsreglerna eller inte. Ett avtal kan t.ex. betecknas som ett kontrakt, ett avtal, en överenskommelse eller liknande. Detta gäller även kommunala samverkansavtal.17

16Se t.ex. C-264/03 kommissionen mot Frankrike, EU:C:2005:620, punkten 36 och C-220/05 Jean Auroux, EU:C:2007:31, punkten 40. Se även Carina Risvig Hamer, The concept of a ‘public contract’ within the meaning of the Public Procurement Directive, Upp- handlingsrättslig tidskrift, 2016:3, särskilt s. 181–185.

17Prop. 2016/17:195 s. 394.

106

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

Enligt 1 kap. 15 § LOU avses med ”kontrakt”

•ett skriftligt avtal med

•ekonomiska villkor som

•ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och

•en eller flera leverantörer18, och

•avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenader.

Kravet på skriftlighet ska inte förstås som att avtal som inte upp- rättats i skriftlig form inte omfattas av upphandlingsreglerna.19

Kravet på ekonomiska villkor innebär inte att leverantören måste gå med vinst: avtalets klassificering som ”kontrakt” påverkas näm- ligen inte av om den avtalade betalningen endast utgör ersättning för leverantörens kostnader för att utföra det uppdrag som upphand- lingen avser.20

Det bör vidare understrykas att anledningen till att den upphand- lande myndigheten vill köpa de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna i princip saknar betydelse för frågan om avtalet utgör ett kontrakt enligt upphandlingsreglerna.21 Inte heller spelar det någon roll vem eller vilka som i slutändan är mottagare av de nyttigheter som omfattas av avtalet: det som köps kan med andra ord vara avsett för den upphandlande myndigheten själv (t.ex. dess personal), medborgarna (i egenskap av brukare av en upphandlad tjänst), eller en annan upphandlande myndighet.22

18Som framgår ovan kan även en upphandlande myndighet kan utgöra en leverantör i denna mening.

19Se bl.a. Carina Risvig Hamer, a.a. särskilt s. 185 f; och även Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 3rd edition, s. 394. Se även prop. 2015/16:195 s. 321.

20Se bl.a. C-113/13 Spezzino EU:C:2014:2440 punkt 37, och C‑159/11 Azienda, EU:C:2012:817, punkt 29.

21C-126/03 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2004:728, punkten 18; och C-44/96 Mannesmann, EU:C:1998:4, punkterna 31–32.

22Se bl.a. C-451/08 Helmut Müller, EU:C:2010:168, punkterna 50–52; och C-271/08 kom- missionen mot Tyskland, EU:C:2010:426, punkterna 75 samt 78–80.

107

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

5.2.4Förfaranderegler för tilldelning av kontrakt

Utgångspunkten och den praktiskt viktigaste bestämmelsen i upp- handlingslagstiftningen är att en upphandlande myndighets ingående av sådana kontrakt som omfattas av lagarna ska föregås av en annon- serad konkurrensutsättning genom vilken intresserade leverantörer bjuds in att lämna anbud. En upphandlande myndighet får endast i vissa undantagssituationer vända sig direkt till en leverantör och ingå ett sådant avtal. Därtill innehåller lagarna ett stort antal bestämmel- ser som bl.a. reglerar vad en sådan annons om upphandling ska inne- hålla, hur en myndighet får kommunicera med leverantörer under upphandlingsprocessen, hur tekniska specifikationer ska utformas och hur lång tid leverantörer ska ha på sig att utarbeta anbud. Därtill finns bestämmelser om vilka krav som får (i vissa fall, ska) ställas på leverantören och hur utvärdering av ingivna anbud går till.

Regelverkets olika nivåer

Utformningen av regelverket på unionsnivå tillsammans med EU- domstolens rättspraxis och den svenska lagstiftarens ställningsta- gande att även utförligt reglera upphandlingar som inte omfattas av unionsreglerna får till följd att regelverket kan sägas bestå av ett antal olika nivåer. En upphandlande myndighets tilldelning av ett kontrakt med ekonomiska villkor kan därmed omfattas av

1.endast bestämmelserna i fördragen,

2.av såväl fördragen som av förfarandereglerna i upphandlingsdirek- tiven eller

3.de nationella reglerna i upphandlingslagstiftningen23 eller

4.varken av fördragen eller upphandlingsdirektiven.

Vissa av förfarandereglerna utgör närmast konkretiseringar av de grundläggande principerna: t.ex. kan reglerna för kommunikation ses som ett tydligt utflöde av kraven på likabehandling och transparens medan reglerna kring tekniska specifikationer och även vissa av reg- lerna kring prövning av leverantörer har sitt ursprung i kraven på

23 Inklusive de grundläggande principerna, se 19 kap. 2 § jämförd med 4 kap. 1 § LOU.

108

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

ömsesidigt erkännande. Andra bestämmelser syftar snarare till att harmonisera förfarandereglerna för tilldelning av kontrakt i syfte att skapa en gemensam ”europeisk spelplan” för offentlig upphandling, och sådana bestämmelser har inte på samma sätt en tydlig bakgrund i fördragen. Detta återspeglas emellanåt i EU-domstolens rättspraxis, på så sätt att vad gäller de bestämmelser i upphandlingsdirektiven som närmast utgör ett utflöde av de grundläggande principerna i fördragen har EU-domstolen många gånger ansett att motsvarande skyldigheter även gäller för upphandlande myndigheter när de till- delar kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. I flera mål har domstolen därför ansett att det saknat betydelse om de aktu- ella avtalen omfattas av upphandlingsdirektiven eller endast av de grundläggande principerna i FEUF.24 Det är heller inte möjlighet för EU att anta upphandlingsdirektiv (s.k. sekundärrätt) som står i strid med de rättigheter för leverantörer som följer av fördragen (s.k. pri- märrätt).

Vara, tjänst, eller byggentreprenad?

Upphandlingsreglerna delar in alla nyttigheter vars förvärv omfat- tas av reglerna i varor, tjänster respektive byggentreprenader.

Denna indelning har delvis historiska rötter: Det första upphand- lingsdirektivet25 beslutades redan 1971 och avsåg upphandling av byggentreprenader. Det andra direktivet26 kom 1976 och avsåg upp- handling av varor och först genom det direktiv27 som beslutades 1992 kom även upphandlande myndigheters köp av tjänster att om- fattas av regelverket på EU-nivå. Utformningen av de olika direktiven har emellertid kommit att närma sig varandra, och sedan 2004 om- fattas av de olika nyttigheterna av samma direktiv.

Indelning har framför allt betydelse när föremålet för upphand- lingen avser en byggentreprenad eftersom tröskelvärdet enligt upp-

24Se t.ex. C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817 punkten 24; och C-573/07 SEA, EU:C:2009:532, punkterna 36–38.

25Council Directive of 26 July 1971 concerning the co-ordination of procedures for the award of public works contracts (71/305/EEC).

26Council Directive of 21 December 1976 coordinating procedures for the award of public supply contracts (77/62/EEC).

27Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.

109

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

handlingsdirektiven är mycket högre i dessa fall.28 Därutöver skiljer reglerna sig åt i vissa avseende. I några fall är det av vikt att avgöra om ett avtal avser en tjänst, vara eller byggentreprenad: bl.a. omfattar några av undantagen från upphandlingsdirektiven endast tjänster.

5.2.5Rättsmedlen i upphandlingsreglerna

Vid sidan av själva upphandlingsdirektiven har EU även beslutat två direktiv som gäller rätten till prövning av om en upphandling gått rätt till, de så kallade rättsmedelsdirektiven.29 Medlemsstaterna är skyldiga att garantera en möjlighet till skyndsam och effektiv pröv- ning av en upphandlande myndighets åtgärder under en upphandling som omfattas av upphandlingsdirektiven. Rättsmedlen i upphand- lingslagstiftningen kan beskrivas på följande sätt:

•Överprövning av en upphandling

•Överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling

•Överprövning av giltigheten av ett avtal

•Skadestånd.

Dessa rättsmedel är även tillämpliga på ingående av samverkansavtal mellan kommuner. Detta kan bl.a. få till följd att ett sådant sam- verkansavtal ogiltigförklaras av en förvaltningsdomstol om det in- gåtts utan annonserad konkurrensutsättning trots att något undan- tag inte var tillämpligt.

Beslut enligt LOU får inte överklagas genom laglighetsprövning (20 kap. 19 § LOU).30

28Tröskelvärdet för byggentreprenader är 47 758 068 kronor. Tröskelvärdena i övriga fall är betydligt lägre, mellan 1 233 941 kronor och 9 140 300 kronor, och skiljer sig åt beroende på vem som upphandlar och vad som upphandlas. Se tillkännagivandet (2017:223) om tröskel- värden vid offentlig upphandling och de unionsrättsakter som detta hänvisar till.

29Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

30Prop. 1992/93:88 s. 49.

110

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

Rättsmedel för upphandlingar som inte omfattas av direktiven

Rättsmedelsdirektiven är endast tillämpliga vid tilldelningar av kon- trakt som omfattas av upphandlingsdirektiven. Vad gäller andra typer av upphandlingar finns inga särskilda regler om rättsmedel. Däremot är rätten till effektiva rättsmedel en allmän unionsrättslig princip som innebär att beslut och åtgärder som kränker sådana grundläggande rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten ska kunna bli föremål för rättslig prövning i medlemsstaterna.31 Av denna princip följer bl.a. att medlemsstaterna är skyldiga att se till att enskilda har en möjlighet att få dessa rättigheter prövade i de nationella domsto- larna. Dessa rättsmedel ska vara effektiva, och får dessutom inte vara mindre förmånliga än motsvarande rättsmedel som följer av nationell rätt. EU-domstolen har med utgångspunkt denna princip i en rad mål konstaterat att medlemsstaterna är skyldiga att se till att leveran- törer har en möjlighet att få även tilldelningen av sådana kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven eller rättsmedels- direktiven prövade i domstol.32

Tillsyn på upphandlingsområdet

Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för den offentliga upphand- lingen.33 Verket har möjlighet (i vissa fall en skyldighet) att i allmän förvaltningsdomstol föra talan om upphandlingsskadeavgift för otill- låtna direktupphandlingar (enligt 21–22 kap. LOU). Konkurrens- verket har inom ramen för flera tillsynsärenden uttalat sig om såväl undantaget för intern upphandling som upphandling mellan myndig- heter.34

Även EU-kommissionen har en form av tillsynsuppdrag vad gäller unionsreglerna för offentlig upphandling. Kommissionen kan som sista utväg väcka talan om fördragsbrott vid EU-domstolen om den anser att en medlemsstat inte lever upp till sina skyldigheter enligt

31Sundstrand, Andrea, Offentliga kontrakt – Rättsmedlen i primärrätten, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2014 s. 481-483.

32Se bl.a. C-458-03 Parking Brixen, EU:C:2005:605; C-231/03 Coname, EU:C:2005:487; och C-91/08 Wall, EU:C:2010:182.

33Se 1 § förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket.

34Konkurrensverkets beslut den 17 december 2015 att väcka talan om upphandlingsskade- avgift mot kommunalförbundet VafabMiljö, dnr 797/2015, punktern 35–40.

111

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

unionsrätten. Kommissionen har för närvarande flera sådana pågående överträdelseärenden mot Sverige. Dessa avser bl.a. bristen på rätts- medel vid tilldelning av tjänstekoncessioner och tillämpningen av rättspraxisen kring interna kontrakt.35

Ny utredning om rättsmedlen

Regeringen beslutade den 15 juni 2017 att ge en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av de bestämmelser i upphandlings- lagarna som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden.36 I uppdraget ingår även att överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analy- sera en eventuell skyldighet för den förlorande parten att ersätta mot- partens processkostnader samt införandet av avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling.

Regeringen har i samband med ovanstående uppdrag gett Upp- handlingsmyndigheten i uppdrag att beskriva, kartlägga och analyse- ra mål om överprövning av offentlig upphandling.37 Uppdraget ska genomföras i samverkan med Konkurrensverket och rapporteras senast den 15 december 2017. Regeringen konstaterade i beslutet att det saknas en samlad, mer detaljerad och strukturerad kartläggning av överprövningsmålen i domstol.

5.3Undantagen från upphandlingsreglerna

Som framgår ovan faller avtal med ekonomiska villkor enligt huvud- regeln inom tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även när avtalet ingås mellan två eller fler upphandlande myndigheter. Från denna huvudregel finns emellertid en rad undan- tag, som gör det möjligt att i vissa situationer ingå t.ex. avtal utan annonserad konkurrensutsättning. Dessa undantag är i sin tur ut- formade på olika sätt och kan grupperas enligt följande:

35Europeiska kommissionen, motiverade yttranden, Bryssel den 28.10.2010, 2009/4080 K(2010) 7343 (undantaget för interna kontrakt) och Bryssel den 22 april 2014, 2013/4153, D(2014) 5920 (rättsmedel för tjänstekoncessioner).

36Dir. 2017:69 Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor.

37Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 15 juni 2017, dnr Fi2017/02676/OU.

112

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

•Avtal som enligt vissa bestämmelser i EU:s fördrag inte omfattas av fördragen.

•Avtal som omfattas av vissa internationella regler (3 kap. 3–5 §§ LOU).

•Avtal som inte omfattas av tillämpningsområdet för upphand- lingslagarna därför att de avser vissa i direktiven uppräknade tjänster eller andra specifika nyttigheter (3 kap. 19–28 §§ LOU).

•Avtal som faller utanför tillämpningsområdet för upphandlings- lagarna därför att de endast ingås mellan upphandlande myndig- heter och vissa andra förutsättningar föreligger (3 kap. 11–18 §§ LOU).38

•Avtal som kan ingås direkt med en leverantör utan annonserad konkurrensutsättning i vissa särskilda situationer (6 kap. 12–19 §§ LOU).

•Avtal som kan ingås utan annonserad konkurrensutsättning där- för att värdet av avtalet understiger direktupphandlingsgränsen (19 kap. 7 § tredje stycket LOU).

Utredningen koncentrerar sig på de undantag som är av störst in- tresse för möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan kon- kurrensutsättning. Inledningsvis behöver emellertid något sägas om de utgångspunkter för tillämpning av undantagen som EU-domsto- len har lagt fast i sin rättspraxis.

5.3.1Allmänt om undantagen från upphandlingsreglerna

EU-domstolen har i en rad avgöranden uttalat sig kring tolkningen av de olika undantagen i upphandlingsdirektiven. Utöver att i dessa mål ta ställning till tillämpligheten av de olika undantagen har EU- domstolen även identifierat vissa grundläggande förutsättningar för tillämpligheten av undantag från upphandlingsdirektiven. EU-dom- stolen kan sägas ha fastslagit tre sådana horisontella förutsättningar:

38 Även vissa kontrakt mellan en upphandlande enhet och ett anknutet företag eller ett sam- riskföretag är undantagna tillämpningsområdet för LUF, se 3 kap. 19–22 §§ LUF.

113

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

•De undantag som har angetts i upphandlingsdirektiven är uttöm- mande. En medlemsstat kan alltså inte i sin nationella lagstift- ning ange ytterligare undantag.39

•Undantagen ska tolkas restriktivt.40

•Det är den upphandlande myndigheten som åberopar att ett un- dantag är tillämpligt som har bevisbördan för att omständig- heterna är sådana att upphandlingen är undantagen.41

Sammanfattningsvis ger alltså EU-domstolens rättspraxis tydligt ut- tryck för restriktivitet i de fall en medlemsstat gör gällande att en upphandling som faller under upphandlingsdirektivens tillämpnings- område inte behöver konkurrensutsättas enligt förfarandereglerna i direktiven.

Utredningen konstaterar att EU-domstolen i de mål som gällt undantaget för intern upphandling har upprepat de förutsättningar utredningen redovisat ovan.42 Vidare har EU-domstolen i de domar som hitintills följt på Hamburgdomen ansett att de aktuella avtalen varit konstruerade på ett sådant sätt att de inte uppfyllt förutsätt- ningarna för att vara undantagna upphandlingsskyldigheten. Enligt utredningens mening talar detta för att även undantaget för horison- tella samarbetsavtal ska tillämpas strikt.43 Det är även den bedöm- ning som regeringen har gjort.44

Om en upphandlande myndighet ingår ett avtal utan föregående annonsering som omfattas av förfarandereglerna i upphandlingslag- stiftningen utan att förutsättningarna för att tillämpa undantaget är uppfyllda gör den sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Detta kan bl.a. få till följd att avtalet förklaras ogiltigt av en domstol på talan av en annan leverantör (med stöd av 20 kap. 13–17 §§ LOU). Konkurrensverket har även möjlighet att i denna situation föra talan

39C-71/92 kommissionen mot Spanien, EU:C:1993:890, punkt 48.

40C‑57/94 kommissionen mot Italien, EU:C:1995:150, punkt 23; C‑318/94 kommissionen mot Tyskland, EU:C:1996:41, punkt 13; C‑394/02 kommissionen mot Grekland, EU:C:2005:336, punkt 33, och C-15/13 HIS, EU:C:2014:303, punkt 23.

41Mål 199/85 kommissionen mot Italien, EU:C:1987:115, punkt 14; och domen C‑394/02 kommissionen mot Grekland, EU:C:2005:336, punkt 33.

42C-26/03 Stadt Halle, EU:C:2005:5, punkt 46; och C-458/03 Parking Brixen, EU:C:2005:605, punkt 63.

43Andrea Sundstrand, Offentliga kontrakt – möjlighet till undantag från EU:s primärrätt,

Förvaltningsrättslig tidskrift, nummer 2013:1.

44Prop. 2015/16:195 s. 396.

114

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

om att den upphandlande myndigheten ska betala en sanktionsavgift, upphandlingsskadeavgift. Enligt Konkurrensverkets regleringsbrev ska otillåtna direktupphandlingar vara i fokus i verkets upphand- lingstillsyn och särskild vikt ska läggas vid talan om upphandlings- skadeavgift.45 Om en kommun ingår ett samverkansavtal som faller under tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen med en eller flera kommuner utan annonserad konkurrensutsättning, och utan att något av undantagen från denna skyldighet är tillämpligt, riskerar den alltså att påföras en upphandlingsskadeavgift. Denna av- gift kan uppgå till högst 10 000 000 kronor (men får inte överstiga 10 procent av upphandlingens, alltså samverkansavtalets, värde).46

5.3.2Avtal som till del är undantagna regelverken

Ett avtal kan omfatta nyttigheter som omfattas av olika upphand- lingslagar, eller där vissa delar omfattas av upphandlingsreglerna me- dan andra delar inte gör det. Ett sådant avtal betecknas i upphand- lingslagstiftningen ”blandad upphandling” och regleras i 2 kapitlet i LOU. Bestämmelserna skiljer på ”delbara” och ”odelbara” sådana blandade avtal, dvs. avtal där det ingår delar som kan, respektive inte kan, särskiljas objektivt, 2 kap. 4 § LOU. Bedömningen ska grundas på sakliga omständigheter som visar att det är motiverat och nöd- vändigt att ingå ett enda kontrakt.47 Vad gäller ”odelbara” blandade kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföre- mål tillämpas (2 kap. 12 § LOU). Regeringen har uttalat att om det huvudsakliga ändamålet med det odelbara blandade kontraktet är en icke upphandlingspliktig del talar praxis från EU-domstolen för att kontraktet i dess helhet kan undantas från upphandlingsskyldighet.48 Vid denna bedömning ska emellertid beaktas att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde (4 kap. 2 § LOU).

Om ett kommunalt samverkansavtal omfattar flera olika delar eller tjänster, där vissa (men inte alla) sådana delar är undantagna

45Näringsdepartementet, Regleringsbrev för budgetåret 2017 avseende Konkurrensverket inom utgiftsområde 24 Näringsliv, N2017/03206/SUN (delvis), s. 3.

46Enligt 21 kap. 4 § LOU.

47Prop. 2015/16:195 s. 364.

48Prop. 2015/16:195 s. 952.

115

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

upphandlingsreglerna, får bestämmelserna till följd att samverkans- avtalet i sin helhet är undantaget regelverket. Detta under förutsätt- ning att de olika delarna av avtalet inte objektivt kan skiljas från var- andra samt att de delar som är undantagna kan sägas utgöra avtalets huvudföremål.

5.3.3Avtal mellan upphandlande myndigheter

Upphandlingslagstiftningen gör som huvudregel inte åtskillnad på kontrakt som ingås med en ”vanlig” leverantör och en leverantör som är en upphandlande myndighet. Att även upphandlande myndigheter kan vara att beteckna som leverantörer i upphandlingsrättslig mening har bland annat betydelse vid bedömningen av om ett samverkans- avtal faller under upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde. Även t.ex. en kommun som inom ramen för ett samverkansavtal utför en upphandlingspliktig tjänst åt en annan kommun är alltså att be- teckna som ”leverantör” i upphandlingslagstiftningens mening. Enligt artikel 2.10 i LOU-direktivet förstås nämligen med ”ekonomisk aktör”49

varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter, inbegripet tillfälliga företagssammanslut- ningar, som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett bygg- nadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden.

Att även en ”offentlig enhet” kan vara en leverantör framgår alltså redan av LOU-direktivet, även om det inte kommer till lika klart ut- tryck i den svenska lagtexten.50 Av EU-domstolens rättspraxis fram- går vidare att även aktörer som inte huvudsakligen bedriver verksam- het i syfte att skapa vinst, eller inte stadigvarande är verksamma på den aktuella marknaden, kan vara att beteckna som leverantörer.51 Inte heller är det helt ovanligt att upphandlande myndigheter faktiskt deltar i annonserade konkurrensutsättningar i egenskap av just leve- rantör. Däremot är medlemsstaterna i princip fria att bestämma att vissa sådana nationella offentliga aktörer inte får delta i offentliga

49I den svenska lagstiftningen har LOU-direktivets begrepp ”ekonomisk aktör” ersatts med ”leverantör”, se prop. 2016/17:195 s. 341.

50Se 1 kap. 16 § LOU.

51C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807, punkt 30.

116

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

upphandlingsförfaranden.52 I någon mening kan lokaliseringsprinci- pen och förbudet mot spekulativ näringsverksamhet betecknas som kommunalrättsliga exempel på sådana regleringar.

Från huvudregeln att upphandlingsreglerna är tillämpliga även på köp mellan upphandlande myndigheter finns emellertid en rad un- dantag. I följande situationer kan nämligen en upphandlande myn- dighet ingå ett annars upphandlingspliktigt avtal med en annan upp- handlande myndighet utan annonserad konkurrensutsättning:

•Avtal som är undantagna fördragen (avsnitt 5.3.4);

•Köp av tjänster från en upphandlande myndighet som har en en- samrätt att leverera tjänsten (avsnitt 5.3.5);

•Köp från inköpscentraler (avsnitt 5.3.6);

•Intern upphandling (avsnitt 5.3.7);

•Upphandling mellan myndigheter (avsnitt 5.4).

Även övriga undantag från upphandlingsreglerna kan vara tillämpliga vid ingåendet av ett avtal mellan upphandlande myndigheter (till exempel om det annars upphandlingspliktiga avtalet ingås utan kon- kurrensutsättning på grund av brådska). Dessutom kan avtalskon- struktionen i sig vara sådan att avtalet inte omfattas av upphandlings- reglerna (till exempel därför att det inte innefattar några ekonomiska transaktioner mellan avtalsparterna).

5.3.4Avtal som är undantagna fördragen

De EU-rättsliga reglerna om den fria rörligheten på EU:s inre marknad anses vara tillämpliga på all nationell lagstiftning.53 Enligt EU-domstolens rättspraxis finns det emellertid två situationer där medlemsstaterna kan göra undantag från bestämmelserna om de fria rörligheterna:

52C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807, punkt 48.

53Andrea Sundstrand, Offentliga kontrakt – möjlighet till undantag från EU:s primärrätt,

Förvaltningsrättslig tidskrift, nummer 2013:1.

117

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

1.undantag som uttryckligen har angetts i föredragen och

2.situationer som medger medlemsstaten rätt att göra undantag på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Om en viss verksamhet är undantagen primärrätten (fördragen) om- fattas den heller inte av sekundärrätten (upphandlingsdirektiven).54 Konsekvensen av att ett avtal är undantaget fördragen är att det är en helt nationell fråga vilka regler som ska gälla vid ingående av sådana avtal. Att ett visst avtal potentiellt är undantaget fördragen – eller upphandlingsdirektiven – innebär emellertid inte i sig att en upp- handlande myndighet kan underlåta en annonserad konkurrensut- sättning enligt den nationella upphandlingslagstiftningen. Medlems- staterna kan nämligen välja att låta även sådana avtal omfattas av sin nationella upphandlingslagstiftning. Den svenska lagstiftaren har i stor utsträckning valt att inte utnyttja utrymmet att undanta upp- handlingar från de krav som följer av unionsreglerna.

Tillämpningen av undantagen från fördragen

Givet att kontrakt kan anses ha ett gränsöverskridande intresse gäller alltså de grundläggande principerna i fördragen. Medlemsstaterna har dock möjlighet att inskränka dessa under vissa förutsättningar. En- ligt EU-domstolens rättspraxis krävs då att fyra förutsättningar är uppfyllda. Sådana åtgärder ska

1.vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt,

2.framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmän- intresse,

3.vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och

4.inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna mål- sättning.

EU-domstolen har återkommande uttalat att undantagen i primär- rätten från de grundläggande reglerna om etableringsfrihet och fri-

54 C-160/08 kommissionen mot Tyskland (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkt 74.

118

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

heten att tillhandahålla tjänster ska tolkas restriktivt och begränsas till att endast omfatta vad som är absolut nödvändigt för att säker- ställa de hänsyn som medlemsstaterna ges rätt att skydda.55

Undantag från fördragen som kan avse myndighetssamverkan

De olika undantag som har beskrivits i såväl fördragen som i EU- domstolens rättspraxis, liksom de sätt på vilka de kommer till ut- tryck i LOU-direktivet och LOU, är delvis överlappande. Vad gäller möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan annonserad konkurrensutsättning är det främst tre sådana uttryckliga undantag som är av intresse:

•tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse,

•tjänster som innefattar utövandet av offentlig makt samt

•åtgärder som innebär omfördelning av uppgifter inom medlems- staten.

Dessa undantag har inte angetts i LOU. Motivet till detta synes vara att regeringen som utgångspunkt vid införlivandet av upp- handlingsdirektiven har ansett att bestämmelser som riktar sig till medlemsstaten i egenskap av lagstiftare, och inte till de upphand- lande myndigheterna, inte ska komma till uttryck i upphandlings- lagstiftningen.56

Tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse

Utförandet av vissa typer av tjänster har fått en särskild reglering i fördragen. Detta gäller sådana offentliga tjänster som inom EU- rätten betecknas tjänster av allmänt intresse. Med tjänster av allmänt intresse avses tjänster som medlemsstater anser är grundläggande in- tresse att tillhandahålla sina medborgare, t.ex. olika former av väl- färdstjänster. Varje medlemsstat avgör själv vilka tjänster som är av allmänt intresse. Kommissionen kan dock överpröva ett beslut att

55C-438/08 kommissionen mot Portugal, EU:C:2009:651, punkt 34.

56Se a.prop. s. 334 om förhållandet till artikel 346 i EUF samt s. 336 vad gäller tjänster av icke-ekonomiskt intresse.

119

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

anse att en tjänst är av allmänt intresse om en nationell klassificering är uppenbart fel (s.k. ”manifest error”). Tjänster av allmänt intresse är ett samlingsbegrepp som i sin tur kan delas in i två kategorier:

•tjänster av allmänt icke-ekonomiska intresse och

•tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.57

En tredje kategori av tjänster är sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som i och för sig fattas av upphandlingsdirektiven och de grundläggande principerna, men för vilka medlemsstaterna kan och ska fastställa egna förfaranderegler i den nationella upphand- lingslagstiftningen.58

Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (SGEI) omfattas av fördra- gens bestämmelser. Alla sådana tjänster ska tillhandahållas i enlighet med unionsrätten; däribland etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster enligt artiklarna 49 och 56 i FEUF – och de grundläggande principer som följer av dessa bestämmelser. En tjänsts klassificering som sådan tjänst kan däremot ha betydelse vad gäller tillämpningen av statsstödsreglerna.

Tjänster av allmänt icke-ekonomiska intresse faller däremot utan- för fördragen. Enligt protokoll 26 till fördragen inskränker nämligen inte fördragen medlemsstaternas möjligheter att tillhandahålla och organisera tjänster av icke-ekonomiskt intresse (artikel 2). Artikeln har följande lydelse:

Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka medlems- staternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art.

Enligt LOU-direktivet omfattas inte tjänster av allmänt icke-eko- nomiska intresse av direktivets tillämpningsområde (skäl 6). Kom- missionen har vad gäller sådana tjänster bl.a. uttalat följande:

Den här typen av tjänster, t.ex. traditionellt statliga åligganden som polis, domstolar och obligatoriska system för socialskydd lyder inte under några särskilda EG-rättsliga bestämmelser och omfattas inte heller av fördragets bestämmelser i fråga om den inre marknaden och

57Terminologin är inte helt enhetlig, och ibland används i stället begreppen icke-ekonomiskt tjänster av allmänt intresse respektive ekonomiska tjänster av allmänt intresse.

58Se artikel 74–76 i LOU-direktivet och SOU 2016:78 s. 485–500.

120

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

konkurrens. Vissa aspekter på dessa tjänster kan falla under andra bestämmelser i fördragen, t.ex. principen om icke-diskriminering.59

En hänvisning till dessa begrepp finns i skäl 7 i LOU-direktivet. För- dragen inskränker alltså inte medlemsstaternas möjligheter att till- handahålla och organisera tjänster av icke-ekonomiskt intresse. Där- emot omfattas frågan om vilka tjänster som är att beteckna som eko- nomiska eller icke-ekonomiska av unionsrätten, och kan ytterst avgöras av EU-domstolen.60

Undantaget har även prövats i svensk rättspraxis vid åtminstone ett tillfälle. Kammarrätten i Stockholm har i en dom år 2009 bedömt att en viss befattningsutbildning för rektorer och andra skolledare. Den aktuella befattningsutbildningen var ”att betrakta som en icke- ekonomisk tjänst av allmänt intresse som således inte omfattas av EG- fördraget och inte heller av upphandlingsdirektiven och LOU”.61 Även t.ex. Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad har konstaterat att de tjänster som inte omfattas av upphandlingsdirektiven inte heller omfattas av LOU.62

Utövandet av offentlig makt

Enligt artiklarna 51 och 56 i FEUF ska bestämmelserna om etabler- ingsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster inte omfatta verk- samhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Detta undantag kan sägas om- fatta en viss typ av tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse.

Generellt sett är verksamheter som i sig utgör en del av befogen- heterna att utöva offentlig makt och utförs av staten inte ekonomisk verksamhet. EU-domstolen har vad gäller detta undantag uttalat att undantaget endast kan tillämpas på verksamheter som i sig är direkt och specifikt förenade med utövande av offentlig makt.63 Undan-

59Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén, Med anknytning till meddelandet ”En inre marknad för framtidens Europa”, Tjänster av allmänt intresse, däribland sociala tjänster av allmänt intresse – ett nytt europeiskt åtagande {KOM(2007) 724 slutlig, s. 4 f.

60Madell, Tom, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, Sieps 2011:8, s. 21.

61Kammarrätten i Stockholms dom den 19 maj 2009 i mål nr 8101–8104-08.

62SOU 2017:44 s. 345.

63C-160/08 kommissionen mot Tyskland (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkten 78.

121

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

taget omfattar inte verksamheter som har en rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt.64 Om själva maktutövandet kan särskiljas från annan verksamhet så omfattar inte undantaget denna övriga verksamhet.65 EU-domstolen har även understrukit att undantaget förutsätter att det är fråga om ett tillräckligt kvalificerat utövande av t.ex. befogenheter att vidta tvångsåtgärder.66 Den omständighet att utförandet av en tjänst förut- sätter ett samarbete med myndigheter som har offentliga maktbefo- genheter innebär däremot inte i sig att tjänsterna är förenade med utövandet av offentlig makt. Detsamma gäller den omständigheten att avtalet omfattas av offentlig rätt och att de berörda verksamhe- terna utförs på uppdrag av offentligrättsliga enheter som ansvarar för uppgiften i fråga.67 Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionsätt kunde inte se några större svårigheter med att inrätta ett samarbete som innebär gemensam myndighetsutöv- ning så länge några privata aktörer inte involveras.68

Även sådana ”kringtjänster” som inte är undantagna fördragen på den grund att de innefattar utövandet av offentlig makt kan emel- lertid vara undantagna på den grund att de utgör tjänster av icke- ekonomiskt intresse (eller vara undantagna upphandlingsreglerna på annan grund).

Enligt 3 kap. 23 § punkten 4 LOU är även upphandling av juri- diska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning undan- tagen lagen. Enligt regeringen ska dessa tjänster, för att vara undan- tagna, i sig ha inslag som gör att de kan sägas vara förenade med offentlig maktutövning. Det är alltså inte tillräckligt att tjänsterna kommer till användning i en verksamhet som har sådan inriktning hos den upphandlande myndigheten.69

64Se bl.a. C-160/08 kommissionen mot Tyskland EU:C:2010:230 (”Hamburgdomen”), punkten 82.

65Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68, punkt 47.

66Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68, punkt 45; C-42/92 Thijssen EU:C:1993:304, punkt 8; och C-438/08 kommissionen mot Portugal, EU:C:2009:651, punkt 36.

67C-160/08 kommissionen mot Tyskland (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkterna 84–85.

68SOU 2012:30 s. 294.

69Prop. 2015/16:195 s. 971.

122

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

Överföring av uppgifter mellan myndigheter

En annan form av undantag från upphandlingslagstiftningen är möj- ligheten för medlemsstaterna att överföra uppgifter mellan olika myndigheter. Enligt artikel 1.6 i LOU-direktivet gäller följande:

Överenskommelser, beslut eller andra rättsliga instrument för över- föring mellan upphandlande myndigheter eller grupper av upphand- lande myndigheter av befogenheter och ansvar för fullgörande av ett offentligt uppdrag som inte innebär att avtalade prestationer fullgörs mot ersättning, ska ses som en del av den berörda medlemsstatens interna organisation och påverkas därmed inte på något sätt av detta direktiv.

I någon mening får detta undantag i LOU-direktivet anses utgör kodifiering av vad som redan gällde enligt det tidigare direktivet.70 Undantaget har inte införts i LOU.71

EU-domstolen har uttalat sig om hur överföring av befogenheter förhåller sig till upphandlingsdirektiven och fördragen.72 Målet Remondis gällde tillämpningen av det numera upphävda direktivet 2004/18/EG, som inte innehöll någon motsvarande uttrycklig bestäm- melse. Domstolen hänvisade emellertid inledningsvis till artikel 1.6 i LOU-direktivet. Domstolen uttalade i domen att befogenhetsfördel- ningen inom en medlemsstat skyddas genom artikel 4.2 FEU. Efter- som denna befogenhetsfördelning kan ändras så omfattar skydd enligt artikel 4.2 även omorganisation av befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat. Domstolen uttalade vidare att en sådan omfördelning eller överföring av befogenheter inte heller uppfyller samtliga villkor som uppställs för att det ska anses föreligga ett offentligt kontrakt.73

70Commissionen Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities ('public-public cooperation'), Brussels, 4.10.2011 SEC(2011) 1169 final, s. 17–18. Se även Arrowsmith a.a. s. 530–531.

71Regeringen redovisar skälen för detta i prop. 2015/16:195 s. 337.

72Se bl.a. C-51/15 Remondis, EU:C:2016:985.

73Mål C-51/15 Remondis, EU:C:2016:985, punkterna 42–46.

123

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

5.3.5Ensamrätt att utföra tjänsten

LOU är inte heller tillämplig på tjänstekontrakt som en upphand- lande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (3 kap. 10 § LOU). Detta undantag har sin bakgrund i den tämligen självklara omständigheten att om det endast finns en myndighet som får utföra tjänsten saknas anledning att kräva annonserad konkur- rensutsättning av sådana tjänster.74

EU-domstolen har understrukit att undantaget endast är tillämp- ligt på sådana tjänster som faktiskt omfattas av ensamrätt, och inte på andra, må vara närliggande, tjänster vilka tillhandahålls i konkur- rens med andra aktörer.75

En förutsättning för att ett avtal ska vara undantaget upphand- lingsreglerna på denna grund är att skapandet av själva ensamrätten att tillhandahålla tjänsten är förenlig med EUF-fördraget.76 Detta är fallet om någon av de två situationer som beskrivs i avsnitt 5.3.1 ovan föreligger: alltså om tjänsten antingen kan undantas fördragen på grund av något uttryckligt undantag i fördragen eller annars moti- veras av ett tvingande hänsyn till allmänintresset.

Med ”författning” förstås enligt regeringen sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen betecknas som föreskrifter.77 Av 8 kap. 1 § regeringsformen framgår att föreskrifter meddelas av riksdagen ge- nom lag, av regeringen genom förordning, eller, efter bemyndigande i lag eller förordning, av någon annan myndighet eller av en kommun.

5.3.6Köp från inköpscentraler

En annan situation där en upphandlande myndighet kan ingå avtal med en annan myndighet utan annonserad konkurrensutsättning är vid användandet av inköpscentraler. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centra- liserad inköpsverksamhet i form av

74Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities ('public-public cooperation'), Brussels, 4.10.2011 SEC(2011) 1169 final, s. 19–20.

75C-220/06 Correos, EU:C:2007:815.

76Artikel 11 i LOU-direktivet.

77Prop. 2015/16:95 s. 391.

124

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

1.anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphand- lande myndigheter, eller

2.tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjäns- ter eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter.

En inköpscentral kan alltså uppträda i olika roller.78 Det är även under vissa förhållanden möjligt för en upphandlande myndighet att använda en inköpscentral i en annan medlemsstat (7 kap. 14– 23 §§ LOU).

Stödverksamhet för inköp

Enligt de nya upphandlingslagarna får en upphandlande myndig- heten även anlita en inköpscentral för stödverksamhet för inköp (7 kap. 10 § LOU). Med ”stödverksamhet” avses verksamheter för tillhandahållande av stöd för inköp, t.ex. i form av att tillhandahålla teknisk infrastruktur, rådgivning samt förberedande och administra- tion av upphandlingsförfaranden på den upphandlande myndighe- tens eller enhetens vägnar.79 Detta gäller under förutsättning att den upphandlande myndigheten anlitar inköpscentralen för anskaffning- ar från eller genom inköpscentralen. En upphandlande myndighet som enbart vill använda sig av en tjänst som avser stödverksamhet för inköp kan alltså vara skyldig att upphandla denna tjänst.80

Delegation till en inköpscentral

En kommun eller ett landsting får enligt 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter uppdra åt anställda i en inköps- central att i en upphandling besluta på nämndens vägnar.81

78Edman, Åsa, Inköpscentralens nya roller, förfaranden och arbetssätt, Upphandlingsrättslig tidskrift, 2016:4.

79Prop. 2015/16:195 s. 534 f.

80Prop. 2015/16:195 s. 537.

81Prop. 2011/12:106, s. 95–115; SOU 2011:43 s. 591–688.

125

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

5.3.7Intern upphandling

Som framgår ovan är en upphandlande myndighet som köper varor, tjänster eller byggentreprenader från en annan juridisk person enligt huvudregeln skyldig att konkurrensutsätta avtalet enligt reglerna i upphandlingslagstiftningen. Ett i praktiken – särskilt för kommun- sektorn – viktigt undantag från denna huvudregel är möjligheten för vissa närstående organisationer att utan annonserad konkurrensut- sättning ingå avtal med varandra. Detta är fallet när förhållandet emellan de båda avtalsparterna i hög grad liknar situationen där den upphandlande myndigheten själv producerar upphandlingsföremålet (t.ex. genom att utföra en tjänst i egen regi). Avtal som ingås i en sådan situation omfattas inte av tillämpningsområdet för upphand- lingslagstiftningen. I någon mening har detta undantag skapats ge- nom EU-domstolens rättspraxis, en rättsutveckling som inleddes med det s.k. Teckaldomen år 1999.82

Denna rättspraxis blev även föremål för en särskild utredning i Sverige, den s.k. OFUKI-utredningen83, efter Högsta förvaltnings- domstolens avgörande i det s.k. SYSAV-målet (RÅ 2008 ref. 26). Enligt äLOU gällde från den 1 januari 2013 att vissa typer av avtal undantogs från lagen genom uttryckliga bestämmelser i 2 kap. 10 a § äLOU. Dessförinnan gällde ett liknande undantag enligt samma para- graf temporärt mellan den 15 juli 2010 och den 31 december 2012.

EU-domstolens rättspraxis har kodifierats genom 2014 års upp- handlingsdirektiv, och undantaget har som en följd av detta fått en något annorlunda utformning i de nya upphandlingslagarna. Framför allt framgår numera uttryckligen att undantaget är tillämpligt oavsett om den upphandlande myndigheten uppträder som köpare eller säljare i avtalsförhållandet (3 kap. 14 § LOU). På liknande sätt har det klargjorts att även avtal mellan två sådana kontrollerade aktörer (till exempel mellan två systerbolag i en kommunal bolagskoncern) kan vara undantagna (3 kap. 15 § LOU).

För att ett avtal ska vara undantaget upphandlingsreglerna därför att det utgör en intern upphandling ska två kriterier vara uppfyllda, de s.k. kontroll- respektive verksamhetskriterierna:

82Se C-107/98 Teckal, EU:C:1999:562.

83Dir. 2009:81 och dir. 2010:115.

126

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

•Kontrollkriteriet: Den upphandlande myndigheten ska utöva kon- troll över motparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning.

•Verksamhetskriteriet: Motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning.

Om dessa kriterier är uppfyllda behöver den upphandlande myn- digheten vare sig beakta förfarandereglerna i upphandlingsdirek- tiven eller de grundläggande principerna (i artiklarna 18, 49 och

56FEUF).84

I LOU har även klargjorts att det inte får finnas något direkt

privat ägarintresse i den aktör som är leverantör i avtalsförhållandet. Denna regel innebär att ett direkt privat ägarintresse i den kon- trollerade juridiska personen utesluter en tillämpning av undantaget för intern upphandling.85 Detta har nu kommit till uttryck som ett tredje kriterium i lagstiftningen för att ett avtal ska vara undantaget tillämpningsområdet. Från denna regel finns i LOU-direktivet ett undantag som dock inte har införts i LOU, eftersom regeringen har bedömt att det knappast kan vara tillämpligt vid upphandlingar som genomförs av svenska upphandlande myndigheter.86

5.4Upphandling mellan upphandlande myndigheter

Av särskilt intresse för möjligheten att ingå kommunala samverkans- avtal är det undantag som i någon mening skapades genom den s.k. Hamburgdomen från EU-domstolen.87 I domen konstaterade EU- domstolen att avtal genom vilka upphandlande myndigheter förbin- der sig att samverka för att lösa gemensamma uppgifter under vissa förutsättningar inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Detta avgö- rande, och de domar i vilka EU-domstolen hitintills har utvecklat

84Se C-107/98 Teckal, EU:C:1999:562, punkt 50; C-458/03 Parking Brixen, EU:C:2005:605, punkt 62, samt C-480/06 kommissionen mot Tyskland, (”Hamburgdomen”), EU:C:2009:357, punkt 34; och C-573/07 Sea, EU:C:2009:532, särskilt punkten 40.

85Se prop. 2015/16:195 s. 399.

86Det gäller situationer där det enligt nationell lagstiftning finns krav på att en viss offentlig organisation ska ha ett visst privat ägande. Se artikel 12.1 c), 12.2 och 12.3 c) i LOU- direktivet och prop. 2015/16:195 s. 399.

87C-480/06 kommissionen mot Tyskland, (”Hamburgdomen”), EU:C:2009:357.

127

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

resonemangen i detta mål,88 kan ses som en rättsutveckling som är parallell till den mer utvecklade rättspraxisen kring intern upphand- ling (den ovan berörda Teckaldomen och efterföljande domar). Den grundläggande skillnaden mellan intern upphandling och upphand- ling mellan upphandlande myndigheter är att vid upphandling mellan upphandlande myndigheter ingås inte avtalet med en avtalspart som kontrolleras av den upphandlande myndigheten: Horisontella sam- arbetsavtal ingås i stället direkt mellan två eller fler samverkande aktörer (t.ex. två kommuner).

De två serierna av avgöranden har dock den gemensamma näm- naren att EU-domstolen har ansett att vissa avtal är att betrakta som en konsekvens av att medlemsstaterna har olika sätt att organisera sina myndigheter (horisontellt och vertikalt). Sådana avtal är därmed inte att betrakta som ekonomiska aktiviteter på en marknad och någon risk för snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden finns därmed inte. En annan gemensam nämnare är att dessa av- göranden har varit föremål för en intensiv diskussion såväl i som utanför Sverige.89

5.4.1De rättsliga utgångspunkterna för undantaget

Undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter av- ser just situationer där två eller fler upphandlande myndigheter, t.ex. kommuner, bestämmer sig för att samverka för att lösa en gemensam uppgift genom att ingå avtal med varandra. Det finns därför anled- ning för utredningen att närmare analysera de rättsliga förutsätt- ningarna för detta undantag och dess betydelse för möjligheterna till kommunal avtalssamverkan.

88Se C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817; C-386/11 Piepenbrock, EU:C:2013:385; och C‑15/13 HIS, EU:C:2014:303.

89Se t.ex. Erik Olsson, Domstolen som lagstiftare – EU-domstolens avgörande Locale di Lecce, Europarättslig tidskrift, 2014; Johan Höök, Horisontell tillämpning av Teckal-kriterierna, Europa- rättslig tidskrift, 2014; Ioan Baciu och Dacian C. Dragoş, Horizontal In-House Transactions vs. Vertical In-House Transactions and Public-Public Cooperation, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2015:4; Sue Arrowsmith, a.a. s. 394.

128

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

Primärrättens skydd av det lokala och regionala självstyret samt subsidiaritetsprincipen

Enligt artikel 4.2 i FEU ska unionen bland annat respektera med- lemsstaternas nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. EU-domstolen har på senare tid hänvisat till denna princip i flera mål, bl.a. i det ovan nämnda avgörandet Remondis. EU-domstolen uttalade i det målet att denna artikel skyddar befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat och detta skydd även omfattar omfördelning av befogenheter från en myn- dighet till en annan. Domstolen ansåg vidare att det emellertid inte kan anses vara fråga om en överföring av befogenheter om det offentliga organ som tilldelats befogenheter inte utövar dessa befo- genheter självständigt och på eget ansvar.90

I artikel 5.3 i FEU återfinns subsidiaritetsprincipen. Enligt denna princip ska unionen på de områden där den inte har exklusiv befogenhet vidta en åtgärd endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna, vare sig på central nivå eller på regional och lokal nivå, och därför, på grund av den planerade åtgärdens omfattning eller verkningar, bättre kan uppnås på unionsnivå. Det kan tilläggas att offentlig upphandling är ett sådant område där kompetensen är delad mellan unionen och medlemsstaterna.

EU:s upphandlingsdirektiv

Samarbete mellan upphandlande myndigheter diskuteras i kommis- sionens grönbok som utgjorde utgångspunkten för arbetet med de nya upphandlingsdirektiven.91 Kommissionen uttalade i grönboken att en skiljelinje måste dras mellan å ena sidan arrangemang mellan upphandlande myndigheter för att utföra deras offentliga uppdrag som ingår i deras rätt att själva organisera sitt arbete och å andra sidan upphandlingsverksamhet som bör dra nytta av öppen konkurrens mellan ekonomiska aktörer. Kommissionen nämner tre sådana typer

90C‑51/15 Remondis punkt 49 och 51.

91Europeiska kommissionen, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upp- handling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, Bryssel den 27.1.2011 KOM(2011) 15 slutlig.

129

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

av undantag: Internt (det vill säga vad som ovan betecknas interna kontrakt); horisontella samarbeten (horisontella samverkansavtal) och överföring av befogenheter avseende ett allmännyttigt uppdrag från en myndighet till en annan. I grönboken diskuterar kommissionen EU- domstolens rättspraxis samt behovet av att reglera (kodifiera) de olika undantagen i lagbestämmelser på EU-nivå.92

I en sammanställning av svaren på grönboken konstaterade kom- missionen i denna del att en klar majoritet i alla kategorier av intres- senter i konsultationen uttalat sitt stöd för att införa lagstiftning kring samarbeten mellan offentliga aktörer på EU-nivå.93

I LOU-direktivet har undantaget för upphandling mellan upp- handlande myndigheter formulerats på följande sätt.

Ett kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphand- lande myndigheter ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, om samtliga följande villkor är uppfyllda:

a)Kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de delta- gande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndig- heternas gemensamma mål.

b)Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.

c)De deltagande upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.

I artikel 12.5 finns därutöver detaljerade regler kring hur procent- satsen för de verksamheter som avses i punkt 4 c ska fastställas.

Vägledning för tolkningen av denna artikel fås i skälen till direk- tivet. Av skäl 31 framgår nämligen följande:

[…] Enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter utesluter inte i sig tillämpning av upphandlingsreglerna. Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte inskränka upp- handlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter.

Det bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata

92Ibid. s. 22–24.

93European Kommission, Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy, Towards a more efficient European Procurement Market, Synthesis of replies, publicerad 2011 (odaterad) s. 12. Dokumentet är endast tillgängligt på engelska.

130

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter.

Skäl 33 har följande lydelse:

Upphandlande myndigheter bör kunna välja att tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan skyldighet att använda en viss juridisk form. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de påtagit sig ansvaret för, t.ex. obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller tjänster som genom lag ålagts vissa organ. De tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myn- digheterna måste inte nödvändigtvis vara identiska; de kan också kom- plettera varandra.

Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sam- manhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

För att uppfylla dessa villkor bör samarbetet grundas på ett sam- arbetskoncept. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av sam- arbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de deltagande upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av över- väganden som sammanhänger med allmänintresset.

5.4.2Undantagets utformning i nya LOU

Undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter har i LOU införts som en ny bestämmelse om undantag från tillämpnings- området från upphandlingsreglerna. Bestämmelserna har införts i 3 kap. 17 § LOU och konstruerats på följande sätt:

Denna lag gäller inte för upphandling mellan två eller flera upphand- lande myndigheter, om

1.upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål,

2.samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och

131

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

3. myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 pro- cent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

I 18 § samma lag och kapitel finns en kompletterande bestämmelse om hur verksamhetskriteriet ska tillämpas. Bestämmelsen har föl- jande lydelse:

Verksamhetsandelen enligt 17 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens sammanlagda genomsnittliga omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader avseende de verk- samheter som har omfattats av samarbetet under de tre åren som före- går tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhets- baserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod.

Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Skillnader mellan de olika upphandlingslagarna

Regleringen av undantaget för horisontella samverkansavtal är ut- formad på samma sätt i LOU, LUF och LUK. Däremot finns vissa skillnader i utformningen av förutsättningarna för undantagna sam- verkansavtal i de olika upphandlingslagarna.

Försörjningssektorerna (LUF) och koncessioner (LUK)

En begränsning av tillämpligheten av undantaget i LUF är att inte alla upphandlande enheter som omfattas av LUF och LUK kan till- lämpa undantaget. En upphandlande enhet som inte också uppfyl- ler kriterierna för att vara en upphandlande myndighet kan alltså inte tillämpa undantaget.94

Försvars- och säkerhetsupphandling (LUFS)

LUFS-direktivet har som ovan nämnts inte reviderats genom de nya upphandlingsdirektiv som genomförts genom de nya upphandlings- lagarna. Detta innebär att LUFS inte har tillförts bestämmelser om

94 Prop. 2015/16:195 s. 1 187.

132

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

upphandling mellan upphandlande myndigheter som motsvarar de som finns i de nya direktiven.

Nya bestämmelser – men inte ett nytt undantag

Utredningen har i uppdrag att mot bakgrund av de utökade möjlig- heter till samverkan som de nya upphandlingslagarna innebär se över möjligheterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssam- verkan. Som utredningen nämnt ovan finns det numera ett uttryckligt undrantag för upphandling mellan myndigheter i upphandlingslag- stiftningen. Några motsvarande regler fanns inte i de numera upp- hävda lagarna (eller upphandlingsdirektiven). Mot bakgrund av hur upphandlingslagstiftningen återkommande har ansetts begränsa möj- ligheterna till kommunal avtalssamverkan uppkommer frågan om de nya bestämmelserna innebär att förutsättningarna verkligen har för- ändrats, eller om de möjligheter som fanns sedan tidigare bara kommit till tydligare uttryck i lagtexten.

Enligt övergångsreglerna till de reglerna om intern upphandling och upphandling mellan myndigheter i LOU ska dessa bestämmelser tillämpas även på förhållanden som avser tiden före ikraftträdandet av den nya lagen. Dessa särskilda övergångsregler tillkom efter att bl.a. Konkurrensverket efterlyst ett klargörande kring vad som skulle gälla i övergångshänseende för sådana samarbeten. Övergångsbestäm- melsen innebär alltså att även sådana avtal som ingåtts före ikraft- trädandet av de nya lagarna men som enligt de nya bestämmelserna kan ingås utan tillämpning av lagarna är undantagna reglerna i dessa. Den viktigaste konsekvensen av detta är att avtal som ingåtts före den 1 januari 2017 inte kan förklaras ogiltiga av förvaltningsdomstol om de med stöd av de nya bestämmelserna är undantagna upphand- lingsreglerna.

EU-domstolen har i sin rättspraxis genomgående varit tydlig med att undantagen från direktiven är uttömmande reglerade i dessa. Det finns alltså enligt EU-domstolen inte några ytterligare undantag än de som uttryckligen framgår av direktiven, och det är heller inte möj- ligt för medlemsstaterna att i sina nationella upphandlingslagstift-

133

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

ningar skapa några ytterligare sådana.95 EU-domstolen kan i konse- kvens med sin egen rättspraxis därmed inte ha menat att den genom sina avgöranden i ”Teckal” eller ”Hamburg” (och efterföljande domar) har skapat något ytterligare undantag från upphandlingsdirektiven. Såsom regeringen har påpekat så har utrymmet att ingå sådana avtal utan tillämpning av upphandlingsreglerna skapats genom att EU- domstolen tolkat begreppet ”kontrakt” (och då ansett att sådana samverkansavtal inte utgjorde kontrakt i direktivens mening). Den nya regleringen i såväl direktiven som LOU utgör däremot undantag från lagarnas tillämpningsområde, utan någon lagteknisk koppling till begreppen kontrakt eller avtal.96

Konkurrensverket har uttalat sig i denna fråga vid flera tillfällen. I ett expertyttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg år 2014 uttalade verket att rättspraxis från EU-domstolen där tillämpningsområdet för det upphandlingsrättsliga regelverket definieras och klargörs, an- ses vara direkt tillämpligt i svensk rätt utan uttryckliga bestämmelser i LOU.97 Konkurrensverket har därefter år 2015 i en ansökan om upphandlingsskadeavgift mot Skellefteå kommun upprepat sin be- dömning i denna fråga, och särskilt uttalat sig om EU-domstolens rättspraxis kring horisontella samverkansavtal. Konkurrensverket ut- talade i detta sammanhang att EU-domstolens praxis om samverkan mellan upphandlande myndigheter är tillämplig i svensk rätt, trots att någon uttrycklig bestämmelse om detta inte finns (fanns) i LOU.98

Å andra sidan kan Högsta förvaltningsdomstolens resonemang i den ovan nämnda SYSAV-domen (RÅ 2008 ref. 26) uppfattas som att en tillämpning av det synsätt som EU-domstolen gett utryck för i Hamburgmålet förutsatt att den svenska upphandlingslagstiftningen innehållit ett uttryckligt undantag för sådana samverkansavtal. Enligt utredningens mening kan dock detta uppfattas som att Högsta för- valtningsdomstolen menar att svensk lagstiftning i LOU innefattar vissa avtal som i för sig inte faller inom EU-rätten. Som ovan berörts

95Se t.ex. C-71/92 kommissionen mot Spanien, EU:C:1993:890, punkt 10; C-328/92 kommis- sionen mot Spanien, EU:C:1994:178, punkt 12; C-107/98 Teckal, EU:C:1999:562, punkt 43; C-26/03 Stadt Halle, EU:C:2005:5, punkt 24; C-340/04 Carbotermo, EU:C:2006:308, punkt 45; C-220/05 Jean Auroux, EU:C:2007:31, punkt 59 samt C-412/04 kommissionen mot Italien, EU:C:2008:102, punkt 89.

96Prop. 2015/16:195 s. 918.

97Konkurrensverkets yttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg den 26 mars 2014, dnr 175/2014, punkterna 37–41.

98Konkurrensverkets ansökan till Förvaltningsrätten i Umeå den 16 mars 2015, dnr 196/2015, särskilt punkten 44.

134

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

finns inte något hinder mot att en medlemsstat låter upphandlings- regelverket gälla även avtal som exempelvis faller under de tröskel- värden som gäller enligt EU-rätten. Kammarrätten i Stockholm har i konsekvens med Högsta förvaltningsdomstolens slutsats i SYSAV- domen konstaterat att Hamburgdomen inte lett till lagstiftning i Sverige, och att frågan om tillämpning av de kriterier som EU-dom- stolen har uppställt därmed inte aktualiseras.99

Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att det i LOU in- förda undantaget för upphandling mellan upphandlande myndig- heter inte utgör något nytt undantag enligt unionsrätten. I vilket fall har förutsättningarna för att ett samverkansavtal ska vara undantaget reglerna förändrats i de nya reglerna (se avsnitt 5.4.3 nedan).

En jämförelse mellan EU-domstolens rättspraxis och LOU-direktivets avfattning

Utredningen konstaterar att undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter, såsom det kommit till uttryck i LOU- direktivet och LOU, fått en utformning som i vissa avseende skiljer sig från de kriterier som EU-domstolen har identifierat i sin rätts- praxis. Även om införandet av de nya bestämmelserna i LOU-direk- tivet främst syftade till att klargöra vad som redan gällde enligt EU- domstolens rättspraxis (kodifiering), så innebär de nya bestämmel- serna att man måste läsa EU-domstolens tidigare rättspraxis med viss försiktighet: Den vägledning som erhålls genom EU-domstolens domar avtar i den utsträckning förutsättningarna för ingående av sådana samverkansavtal har getts en annan utformning i de nya upp- handlingsdirektiven. De olika kriterierna har i vissa avseende preci- serats, samtidigt som de också getts en delvis annan struktur. Utred- ningen konstaterar att dessa förändringar sammantaget fått till följd att undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter har utvidgats något i de nya upphandlingsdirektiven jämfört med ut- rymmet enligt EU-domstolens rättspraxis.100 Om något av krite-

99Kammarrätten i Stockholms dom den 30 april 2014 i mål nr 5649–5651-13.

100Se Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Hamburgsamarbeten och inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet, rapport 2017:3, s. 76 f. Se även Willem A. Janssen, The Institutionalised and Non-Institutionalised Exemptions from EU Public Procurement Law: Towards a More Coherent Approach?, Utrecht Law review, 2014, s. 179; och Arrowsmith a.a. 2014 s. 528 f.

135

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

rierna för att ett avtal ska vara undantaget tvärtom kan anses ha begränsats genom de nya bestämmelserna kan det emellertid ifråga- sättas om inte EU-domstolens rättspraxis fortfarande är aktuell: En sådan tolkning skulle i så fall innebära att det fortsättningsvis finns två undantag för upphandling mellan upphandlande myndigheter: dels det som uttryckligen framgår av de nya direktiven; dels det som följer av EU-domstolens rättspraxis.

5.4.3Närmare om de rättsliga förutsättningarna

För att ett visst samverkansavtal inte ska omfattas av upphandlings- lagstiftningen ska ett antal förutsättningar – kriterier – vara uppfyll- da. Kriterierna för att ett samarbetsavtal mellan upphandlande myn- digheter inte ska omfattas av tillämpningsområdet för upphandlings- lagstiftningen är:

•Avtalet ska ingås endast mellan upphandlande myndigheter.

•Avtalet ska avse ett samarbete.

•Avtalet ska upprätta eller reglera formerna för detta samarbete.

•Samarbetet ska avse offentliga tjänster.

•Samarbetet ska avse myndigheternas gemensamma mål.

•Samarbetet ska endast styras av överväganden som hänger sam- man med allmänintresset.

•Myndigheterna ska uppfylla ett verksamhetskriterium som inne- bär att mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet får utövas på den öppna marknaden.

Dessa kriterier är kumulativa, dvs. samtliga kriterier måste vara upp- fyllda för att ingående av avtalet inte ska omfattas av upphandlings- reglerna. Dessutom framstår de olika kriterierna som delvis över- lappande, i den meningen att samma faktiska omständighet kan ha betydelse för bedömningen av om mer än ett av dessa kriterier är uppfyllda. I följande avsnitt redovisas de olika kriterierna.

136

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

Upphandlingsmyndigheten har som framgår av avsnitt 3.3 ny- ligen analyserat de olika kriterierna i en rapport, varför utredningen hänvisar till Upphandlingsmyndighetens bedömningar i flera fall.101

Endast upphandlande myndigheter får vara parter i avtalet

Som en första förutsättning för undantagets tillämplighet gäller att endast upphandlande myndigheter kan vara parter i avtalet. Någon annan part, t.ex. ett privat bolag eller idéburen organisation, får inte vara part i ett sådant samverkansavtal för att undantaget ska vara tillämpligt.

Avtalet ska avse ett samarbete

För det andra ska samverkansavtalet avse ett samarbete mellan de upphandlande myndigheterna. I skälen till direktivet har angetts att samarbetet ska grundas på ett ”samarbetskoncept” och att det ska finnas ”åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete”. Av skälen till LOU-direktivet framgår vidare att det inte finns något krav på att samtliga parter ska ha ett lika stort ansvar för utförandet.

Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning betyder detta att avtal som innebär att en upphandlande myndighet köper tjänster från en annan upphandlande myndighet inte omfattas av undan- taget.102 Samarbetsavtalet får inte heller syfta till att fylla endast en eller flera (men inte alla) avtalsparters behov. Att avtalet ska avse ett samarbete och inte ett köp av tjänst har nyligen understrukits av Kammarrätten i Stockholm i en dom om överprövning av avtals giltighet.103

101Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Hamburgsamarbeten och inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet, rapport 2017:3.

102Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 52.

103Kammarrätten i Stockholms dom den 21 juni 2017 i mål nr 7355-16.

137

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

Avtalet ska upprätta eller reglera formerna för samarbetet

För det tredje ska samverkansavtalet upprätta eller reglera formerna för det samarbete som omfattas av avtalet. Att ett avtal även kan syfta till att reglera formerna för ett befintligt samarbete innebär att en upphandlande myndighet genom avtalet även kan ansluta sig i efterhand till ett redan existerande samarbete mellan andra upp- handlande myndigheter.104

Samarbetet ska avse en offentlig tjänst

Ett samarbete får vidare endast avse en offentlig tjänst. Begreppet är inte närmare definierat i upphandlingsdirektiven. EU-domstolen har emellertid uttalat att ett samarbete ska avse ”allmännyttiga tjänster” och ”allmännyttiga uppdrag”, och utredningens bedömning är att begreppet offentlig tjänst motsvarar denna förutsättning i EU-dom- stolens rättspraxis.105

Av skälen till direktiven framgår att samarbetet kan avse såväl obligatoriska som frivilliga uppgifter och alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänsterna. Såväl obliga- toriska som frivilliga kommunala uppgifter kan därmed förmodligen utgöra sådana offentliga tjänster som kan omfattas av ett undantaget samarbete.

Tolkningen av begreppet ”offentlig tjänst” är av avgörande bety- delse för frågan om vilka typer av tjänster som faller under tilllämp- ningsområdet för dessa bestämmelser. Av Upphandlingsmyndig- hetens rapport framgår att två principiellt olika tolkningar är möjliga:

1.Enligt det första synsättet tar detta kriterium sikte på hur det samarbete som omfattas av ett avtal är uppbyggt.

2.Enligt det andra synsättet är det i stället vad (vilka uppgifter eller tjänster) som omfattas av samarbetet som bildar utgångspunkt för frågan om det är en offentlig tjänst eller inte.

104Prop. 2015/16:195 s. 966.

105Prop. 2015/16:195 s. 966.

138

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

Möjligheten till avtalssamverkan styrs av formen

En tolkning är att undantaget för upphandling mellan myndigheter endast är en vidareutveckling på EU-domstolens rättspraxis kring in- terna kontrakt. Utgångspunkten för vad en upphandlande myndig- het kan samverka kring är då organisatorisk: Om en upphandlande myndighet får utföra tjänsten i egen regi får den också ingå sam- verkansavtal med andra upphandlande myndigheter om utförande av tjänsten. Enligt detta synsätt kan en upphandlande myndighet sam- verka genom avtal i samma utsträckning som den kan bilda kom- munalförbund för att gemensamt utföra tjänsten.

Möjligheten till avtalssamverkan styrs av innehållet

Ett annat sätt att förstå begreppet offentlig tjänst är att detta omfat- tar sådana tjänster som är en del av den upphandlande myndighetens offentliga uppdrag – och inte andra tjänster. Detta skulle i så fall innebära att avtal som t.ex. innebär att en kommun köper administ- rativa tjänster av en annan kommun inte omfattas av undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter eftersom de admi- nistrativa tjänsterna inte är offentliga tjänster.

Utredningen konstaterar att EU-domstolen i de rättsfall som hitintills har följt efter Hamburgdomen tagit ställning mot att avtal om köp av olika tjänster skulle vara undantagna upphandlingsreg- lerna. I domen i målet Azienda avsåg det ifrågasatta avtalet uppgifter som allmänt sett kunde utföras av ingenjörer eller arkitekter och syf- tade därmed enligt domstolen inte till att fullgöra ett gemensamt all- männyttigt uppdrag.106 I rättsfallet Piepenbrock ansåg EU-domstolen vidare att ett avtal om att städa vissa kontorsmyndighets- och skol- byggnader inte var undantagna upphandlingsreglerna.107 Målet HIS gällde ett universitets ingående av avtal om databehandlingssystem med ett bolag (HIS) som ägdes gemensamt av Förbundsrepubliken Tyskland och de 16 tyska delstaterna. EU-domstolen konstaterade att avtalet (samarbetet) mellan universitetet och HIS inte syftade till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för

106C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817, punkten 37.

107C-386/11 Piepenbrock, EU:C:2013:385, punkterna, 37–39.

139

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

dessa organ fullgjordes.108 I dessa tre mål synes de aktuella avtalen snarare innebära att en upphandlande myndighet har köpt en tjänst av en annan myndighet, än att dessa myndigheter genom avtalen har grundat ett samarbete. En annan gemensam nämnare i dessa tre avtal är att de aktuella tjänsterna endast indirekt syftade till fullgörandet av ett allmännyttigt uppdrag. Emellertid kan domstolen mycket väl ha menat att det i dessa mål inte var fråga om något samarbete mellan de upphandlande myndigheterna – inte att tjänsterna som sådana ute- slöt att de aktuella avtalen var undantagna upphandlingsdirektiven.

Utredningen konstaterar att regeringen har uttalat att administ- rativa tjänster inte kan anses vara offentliga tjänster. Ett samarbete som enbart avser ekonomitjänster kan alltså enligt regeringen inte anses gälla offentliga tjänster.109 Vidare har Upphandlingsmyndig- heten konstaterat att ett samarbetsavtal bör avse de offentliga tjäns- terna i sig och inte sådan stödverksamhet som endast indirekt avser fullgörandet av en offentlig tjänst.110

Innebörden av begreppet kan klarläggas i rättspraxis

Utredningen konstaterar att den närmare tolkningen av begreppet offentlig tjänst kommer att utvecklas i rättspraxis. Detta är ett unions- rättsligt begrepp som inte närmare kan definieras i den nationella lagstiftningen. Enligt utredningens uppfattning är det av vikt att de rättsliga möjligheterna till kommunal avtalssamverkan inte onödigt- vis begränsas jämfört med det utrymme som framtida uttolkningar av unionsrätten kan komma att utvisa. Den av Upphandlingsmyn- digheten och regeringen framhållna tolkningen är inte den enda möjliga, utan rättsutvecklingen kan mycket väl komma att utvisa att även horisontella samarbetsavtal som avser olika former av administ- rativa stödtjänster kan vara undantagna upphandlingslagstiftningen på denna grund. Det bör t.ex. noteras att det i fördraget ingår en skyldighet för EU att respektera det kommunala och regionala själv- styret, (artikel 4.2 i EUF).

108C-15/13 HIS, EU:C:2014:303, punkten 35.

109Prop. 2015/16:195 s. 966.

110Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 58.

140

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

Gemensamt mål

En ytterligare förutsättning för att ett samarbetsavtal ska vara un- dantaget är att de offentliga tjänster som parterna ska utföra ska tillhandahållas för att uppnå avtalsparternas gemensamma mål.

Såsom Upphandlingsmyndigheten konstaterar i sin rapport kan detta gemensamma mål avse såväl kommuners frivilliga som deras obligatoriska verksamhet.111 Däremot är det troligen tydligare att det är fråga om just ett gemensamt mål om det är fråga om en obligato- risk uppgift för samtliga deltagande kommuner.

Det förhåller sig därutöver troligen så att samarbetsavtalet måste syfta till att uppnå samma mål för samtliga deltagande kommuner: om avtalet avser ett samarbete mellan kommunerna för att uppnå olika mål är avtalet troligen inte undantaget upphandlingsreglerna.112 Detta kan begränsa möjligheterna att med stöd av detta undantag in- gå samverkansavtal mellan kommuner och landsting, eftersom dessa i stor utsträckning har olika uppgifter. Annorlunda kan det förhålla sig om den uppgift som en kommun och ett landsting vill samarbeta om faller inom bådas allmänna kompetens, eller på områden där kom- muner och landsting har en skyldighet enligt lag att samverka kring en viss uppgift. Om administrativa tjänster kan utgöra offentliga tjänster är dessa sådana att de i stor utsträckning kan anses gemen- samma för kommuner och landsting (se dock ovan om kriteriet offentlig tjänst).

Allmänintresset

Det samarbete som upprättas eller regleras genom avtalet ska vidare styras endast av överväganden som hänger samman med allmänintres- set. Detta kriterium har främst sin bakgrund i att samarbetsavtalet inte får inverka på konkurrensen mellan privata företag. I skälen till LOU- direktivet har angetts att

[D]et bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata eko- nomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter

111Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 53.

112Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 54.

141

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

samt att

ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

Av EU-domstolens rättspraxis framgår vidare att den omständig- heten att ingåendet av ett samverkansavtal kan leda till att en privat leverantör ges en fördel i förhållande till sina konkurrenter innebär att avtalet inte är undantaget upphandlingsreglerna.113

Även de ekonomiska överföringarna mellan parterna utgör en del av bedömningen av om samarbetet styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Upphandlingsmyndigheten har vad gäller denna fråga konstaterat att om någon av avtalsparterna gör en vinst genom samarbetet talar detta för att andra intressen än all- mänintresset påverkar samarbetet. Eventuella ekonomiska över- föringar mellan parterna bör därför endast avse kostnadstäckning.114 Däremot är det inte säkert att detta – frånvaron av vinst – ska anses vara ett självständigt kriterium och absolut krav för att samarbets- avtalet ska vara undantaget upphandlingsreglerna: däremot är det säkerligen en omständighet som inverkar på bedömningen av om samarbetet endast styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset.115

Verksamhetskriteriet

En ytterligare förutsättning för att samverkansavtalet ska falla utan- för tillämpningsområdet för upphandlingslagarna är att de upphand- lande myndigheter som är parter i avtalet på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av sam- arbetet. Med andra ord får endast en mindre del av den verksamhet som bedrivs med stöd av avtalet utföras till någon annan än de myn- digheter som är parter i avtalet.

Utredningen konstaterar att detta kriterium kan framstå som lättillgängligt, men, såsom framgår av Upphandlingsmyndighetens rapport, det kan i praktiken visa sig svårtillämpat.116 Bl.a. förutsätter

113Se C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817, punkt 38; och C-386/11 Piepenbrock, EU:C:2013:385, punkt 40.

114Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 68.

115Arrowsmith a.a. s. 526 och 530.

116Upphandlingsmyndigheten a.a. s. 69–76.

142

SOU 2017:77

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

en bedömning utifrån kriteriet som huvudregel att den upphand- lande myndigheten känner till sin genomsnittliga omsättning av- seende de verksamheter som har omfattats av samarbetet under de tre åren som föregår ingåendet av avtalet. Å andra sidan kan de samverkande kommunerna naturligtvis helt låta bli att utöva någon verksamhet som berörs av samarbetet på den öppna marknaden, vilket underlättar bedömningen. Detta minskar sannolikt också risken för att samarbetet bedöms styras av andra överväganden än sådana som hänger samman med allmänintresset.

5.4.4Sammanfattande synpunkter avseende undantaget för upphandling mellan upphandlande myndigheter

Enligt utredningens uppfattning är två kriterier av särskild bety- delse för möjligheterna för kommuner att med stöd av undantaget för upphandling mellan myndigheter: att samarbetet ska avse en offentlig tjänst och att det ska syfta till att uppfylla ett mål som är gemensamt för de samverkande kommunerna. Därtill har såväl Upp- handlingsmyndigheten som Kammarrätten i Stockholm ansett att samverkansavtalet måste avse just ett samarbete och inte ett köp av tjänst.

Vad som avses med begreppet offentlig tjänst är oklart och kan komma att klarläggas av såväl våra nationella domstolar som av EU- domstolen under de närmaste åren. Samma gäller givetvis övriga kriterier. Viss vägledning finns dock att få i EU-domstolens rätts- praxis, i förarbetena till den nya lagstiftningen liksom i den juridiska litteraturen.

143

Samverkansavtal och upphandlingsreglerna

SOU 2017:77

5.5Slutsatser avseende det upphandlingsrättsliga utrymmet för kommunal avtalssamverkan

Utredningens bedömning: Upphandlingsreglerna har stor be- tydelse för möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal. Det finns emellertid flera undantag från upphandlingsskyldig- heten som kan medge kommunal avtalssamverkan utan konkur- rensutsättning. Även den pågående översynen av upphandlings- reglerna kan därför få betydelse för möjligheten till kommunal avtalssamverkan.

Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att kommunala sam- verkansavtal kan vara undantagna upphandlingsreglerna på flera grunder. Den kanske viktigaste möjligheten är avtal som i LOU betecknas upphandling mellan myndigheter (horisontella samarbets- avtal eller Hamburgsamarbeten). Det finns dock en rad andra undan- tag från upphandlingsreglerna som kan vara tillämpliga på sådana samarbetsavtal som utgör avtal med ekonomiska villkor, och som enligt huvudregeln i upphandlingsreglerna annars ska konkurrens- utsättas. Det gäller t.ex. samverkansavtal vars värde understiger direktupphandlingsgränsen och som saknar ett gränsöverskridande intresse med de krav på likabehandling och öppenhet inför ingåendet av avtalet som kan följa av unionsrätten i en sådan situation.

Utredningen konstaterar vidare att upphandlingsreglerna har stor betydelse för möjligheten till kommunal avtalssamverkan. Kom- plexiteten i regelverket liksom den rättsosäkerhet som finns kring tolkningen av i detta sammanhang centrala begrepp medför ett stort behov av kompetens och klarhet kring upphandlingsrättsliga frågor vid ställningstaganden till kommunal samverkan i avtalsform. Utred- ningen återkommer i kapitel 7 med förslag kring hur denna osäker- het kan avhjälpas i syfte att åstadkomma en ändamålsenlig kom- munal avtalssamverkan.

Utredningen konstaterar avslutningsvis att regeringen har beslu- tat att ge en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av de bestämmelser i upphandlingslagarna som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden.117 Syftet med översynen är att utreda

117 Dir. 2017:69.

144

6Behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan

6.1Utredningens tolkning av sitt uppdrag

Av utredningens direktiv framgår att det finns en efterfrågan på utökade möjligheter till avtalssamverkan bland kommuner och lands- ting. Vidare hänvisas till att SKL vid ett flertal tillfällen framhållit behovet av ökade möjligheter till avtalssamverkan, och att Statskon- toret framhållit att en generell rätt till avtalssamverkan skulle vara positiv för kommunsektorn. De tidsramar som fastställts för detta deluppdrag har inte tillåtit att utredningen genomför någon egen inventering av det behov som upplevs av kommuner och landsting.

Emellertid måste utredningens förslag givetvis vara anpassade till det behov som förslagen är avsedda att möta. Det gäller bl.a. det vägval som framhålls i utredningens direktiv, nämligen om utred- ningen ska föreslå en generell rätt till avtalssamverkan eller om denna möjlighet ska begränsas till ärenden som avser myndighets- utövning. Analysen av behovet är även av vikt för den närmare lagtekniska utformningen av utredningens förslag.

Behovsanalysen bygger därför i första hand på Statskontorets rapport som publicerades hösten 2016.1 Denna bild har utredningen kompletterat med uppgifter om behovet som finns i olika studier och tidigare statliga utredningar. Mycket av detta material analyserar behovet av kommunal samverkan generellt och inte nödvändigtvis just avtalssamverkan. Genom att det ändå bidrar till bilden av vilka områden kommuner och landsting i större utsträckning önskar samverka inom, samt de hinder och begränsningar man möter, bidrar

1 Statskontoret, Kommunal avtalssamverkan – Behövs ökade möjligheter?, 2016:23.

147

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

emellertid även sådant underlag till utredningens slutsatser kring behovet av utökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan.

Allmänt om samverkan som strategi

Den demografiska utvecklingen, som bl.a. påverkas av en stark urbanisering, skapar utmaningar i stora delar av landet, där andelen äldre ökar i förhållande till den andel av befolkningen som är i arbetsför ålder. Den demografiska utvecklingen leder till en skev åldersstruktur i många kommuner, vilket innebär en hög belastning på kommunal ekonomi och välfärdssystem. En stagnerande eller minskande skattebas ska räcka till allt större behov.

Dessutom uppstår arbetskrafts- och kompetensbrist för att till- handahålla välfärdstjänster inom exempelvis vård, skola och om- sorg, men även inom det privata näringslivet där bristen på bl.a. nyckelpersoner kan hämma utvecklingen. Utmaningarna är särskilt stora i de delar av landet som är glesbefolkade eller har långa av- stånd till större städer. Enligt prognoserna i Långtidsutredningen 2015 beräknas de demografiskt betingade utmaningarna med en åldrande befolkning att öka under åtminstone 25–30 år framöver.2

En ökad invandring som kommer hela Sverige till del kan i viss mån kompensera för denna utveckling genom tillskott av potentiell kompetens och arbetskraft, men på kort sikt medför den ofta ökad belastning för kommunernas verksamhet och ekonomi.

Sammantaget leder den demografiska utvecklingen till stora och ökande behov av kostnadsbesparingar och effektiviseringar i den kommunala verksamheten. Olika former av samverkan mellan kom- muner är exempel på sådana åtgärder.

Inventeringens tyngdpunkt är på kommunernas behov

Utredningen konstaterar att en skillnad mellan uppdraget till Stats- kontoret och utredningens uppdrag är att Statskontoret endast riktade sin enkät till landets kommuner – inte till landstingen. På liknande sätt är det främst det kommunala perspektivet som berörs i de olika rapporter och undersökningar som ingår i utredningens

2 SOU 2015:101, Bilaga 7 till Långtidsutredningen 2015, Demografins regionala utmaningar.

148

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

behovsinventering. Utredningen noterar vidare att det tycks råda en viss begreppsförvirring i vissa av de tidigare studier som utredningen tagit del av kring kommunal (avtals)samverkan: ibland används be- greppet ”kommun” i regeringsformens betydelse (som endast skiljer på kommuner på lokal och regional nivå) medan andra studier med samma begrepp avser just kommun (och inte landsting). Inte heller är det ”interlandstingskommunala” samverkansbehovet avseende de ty- piska landstingskommunala uppgifterna (kollektivtrafik och sjukvård) särskilt framträdande i dessa studier. Vidare ska Indelningskommittén enligt sina tilläggsdirektiv kartlägga landstingens samverkan inom olika verksamhetsområden. Kommittén ska också redogöra för hur landstingen ser på den framtida utvecklingen när det gäller sam- verkan.3 Detta innebär att utredningens förslag framför allt utgår ifrån kommunernas – och inte landstingens – behov av utvidgade möj- ligheter till avtalssamverkan.

Kommunallagen reglerar såväl kommuners som landstings befo- genheter och organisation m.m. Bestämmelserna skiljer som huvud- regel inte på kommuner och landsting. Lokaliseringsprincipen lik- som övriga kommunalrättsliga principer gäller därför för landsting likväl som för kommuner. Åtskillnad i kompetens görs i stället i princip genomgående i speciallagstiftning samt i lagen (2010:630) om regionalt utvecklingsansvar i vissa län. Detta är en lagstiftnings- teknik som utredningen inte ser anledning att avvika ifrån. Såsom framgår av kapitel 7 omfattar därför utredningens författningsför- slag kommunallagen som sådan, utan att göra åtskillnad på lands- ting och kommuner.

Kommunerna vill samverka även med andra aktörer

Slutligen avser utredningens uppdrag avtalssamverkan mellan kom- muner (inbegripet landsting eller mellan kommuner och landsting). I betänkandet berörs emellertid kortfattat även behovet av sam- verkan med andra aktörer, såsom staten, den idéburna sektorn och näringslivet.

3 Dir. 2017:72. Detta uppdrag ska redovisas senast den 28 februari 2018.

149

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

6.2Interkommunal samverkan i dag

Svenska kommuners och landstings samverkan är omfattande. Detta är inte en ny utveckling, utan kommuner och landsting har en lång historik av att samarbeta med varandra. Graden och arten av denna samverkan har varierat över tid liksom formerna för den. Det finns också tydliga tecken på att behovet av samverkan ökar i omfattning. Den ökande kommunala samverkan kan också ses som en konsekvens av att kommunernas behov av att på olika sätt interagera med sin omvärld generellt sett har ökat.4 Det kan tilläggas att utvecklingen av det interkommunala samarbetet inte är en tendens som är unik för Sverige.5

Någon heltäckande bild av den samverkan som i dag bedrivs av kommuner och landsting finns inte. Vad gäller sådan kommunal sam- verkan som sker i kommunalförbund respektive gemensamma nämn- der finns relativt aktuell och tillförlitlig statistik. Däremot är statis- tiken mindre tillförlitlig vad gäller sådan samverkan som sker genom kommunala avtal. Detta av framför allt två skäl: för det första finns det enligt utredningens uppfattning en osäkerhet vad gäller själva definitionen av avtal – med andra ord, vilka uppgörelser, överens- kommelser och andra kommunala avtal utgör sådana ”samverkans- avtal” som förväntas framgå av denna statistik? För det andra bidrar möjligheten till överblick över samtliga samverkanskonstellationer till att statistiken kan anses behäftad med ett visst mått av osäkerhet: med andra ord, känner den person på kommunen eller landstinget som besvarat frågor och enkäter kring befintlig avtalssamverkan verkligen till samtliga sådana samverkansavtal som organisationen har ingått och som fortfarande gäller?

Av en enkätundersökning från Statistiska centralbyrån (SCB), avseende mandatperioden 2010–2014 framgår bland annat i vilken mån landets 290 kommuner vid denna tid samverkade genom kommunal- förbund, gemensam nämnd eller formella avtal. Ungefär en tiondel av kommunerna svarade överhuvudtaget inte på dessa frågor. Men bland de övriga, det vill säga drygt 250 kommuner, angav 95 procent att de samverkade genom åtminstone någon av de tre nämnda samverkans-

4Montin, Stig, Moderna kommuner, 2004, s. 200.

5Lidström, Anders, Kommunssystem i Europa, 2003, s. 219.

150

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

formerna. Av dessa kommuner angav dessutom tre fjärdedelar att de samverkade genom fler än en av dessa samverkansformer.

Vad gäller just avtalssamverkan var det 226 av kommunerna som lämnade svar i SCB:s undersökning. Av dessa angav 65 procent att de hade interkommunal samverkan genom formella avtal. Bland landstingen var motsvarande andel drygt 45 procent. SCBs under- sökning var begränsad till frågan om det fanns samverkansavtal överhuvudtaget. Den besvarar alltså inte frågan hur många avtal varje enskild kommun har.

En enskild kommun kan ha ett flertal olika samverkansavtal. I en studie från Linköpings universitet undersöktes 2014 samverkans- mönster i kommunerna i Östergötland. I undersökningen inkom svar från 12 av länets 13 kommuner. De svarande angav sammanlagt 65 olika fall av avtalssamverkan. Det handlade om samverkan med en eller flera andra kommuner i länet, men kunde även omfatta andra aktörer.6

Därutöver nämns i flera rapporter m.m. att samverkan i olika lösliga former, som t.ex. genom avtal, är den vanligaste formen för kommunal samverkan.7

Motiv till samverkan

I utredningens uppdrag ligger att lämna förslag till utvidgade och förenklade regler till kommunal avtalssamverkan för att möta sam- hällsutvecklingen. Detta innebär att förslagen måste utformas med framtiden i åtanke och inte nödvändigtvis för dagens behov. Såsom Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funk- tionssätt påpekade måste samverkansformernas överensstämmelse med behoven analyseras löpande och reglerna förändras när så krävs.8 Behovsanalysen i detta avsnitt tar därför snarare sikte på hur det framtida behovet av kommunal samverkan beskrivs, snarare än historiska drivkrafter till sådan samverkan.

6Hådal, Lena; Kastensson, Monica; och Rosander, Monica; Kommunala samverkansmönster. En kartläggning av interkommunal samverkan i Östgötaregionen, rapport 2005:4, Centrum för kommunstrategiska studier, Linköpings universitet.

7Gossas, Markus, Kommunal samverkan och statlig nätverksstyrning, Institutet för framtids- studier, 2006, s. 23 och SOU 2012:30 s. 218.

8SOU 2012:30 s. 219.

151

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

Utredningen konstaterar att bilden av befintlig kommunal sam- verkan är splittrad och det finns olika anledningar till att kommuner samverkar med varandra.9 Motiven till kommunal samverkan har varierat över tid och ser olika ut på olika områden. Samverkan sker kring en mängd olika uppgifter och på många olika sätt. Lokala förut- sättningar och förhållanden tycks ha stor betydelse. Detta gäller såväl vad man samverkar om som motiven till samverkan och formerna för den.10 Några återkommande förklaringar till kommunernas benägen- het att samverka med varandra kan emellertid sammanfattas som be- hov av resurssamordning, operativ samordning och extern samordning.

Resurssamordning

Det kanske vanligaste motivet till kommunal samverkan är samverkan som på olika sätt syftar till att skapa, eller bättre utnyttja, kom- muners gemensamma resurser.11 Samverkan ses ofta som ett tecken på att kommunerna upplever försämrade förutsättningar för att själv- ständigt genomföra sina uppgifter. Ökad samverkan kan alltså ses som ett symtom på att den enskilde huvudmannens förutsättningar för att ensam lösa sina uppgifter har försämrats.12 Detta bl.a. till följd av den demografiska utvecklingen.13 Samverkan som kommer till stånd av denna anledning kan t.ex. avse konsumentrådgivning, inköpssamverkan, inrättande av gemensamma tjänster för chefer eller specialister eller andra tjänster, SFI eller utbyte av juridik- tjänster.14 Särskilt den ökande specialiseringen och behovet av sam- verkan kring specialistkompetens framhålls i flera studier.15 Denna tendens medför att enskilda kommuner får allt svårare att möta de krav på kompetens som ställs på dem.16 Det bör även påpekas att

9Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forskningsöver- sikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag för framtiden, december 2013, s. 30.

10Jonsson, Leif och Rosander, Monica, Samverkan som överlevnadsstrategi? En sammanställ- ning av betydelsefulla förhållanden för kommunal samverkan, rapport 2006:7,

Centrum för kommunstrategiska studier, Linköpings universitet, s. 35.

11Löfström, Mikael, Samverkan mellan offentliga organisationer – att konstruera gränser,

Kommunal ekonomi och Politik, volym 5, nr 2, s. 69.

12Sveriges Kommuner och Landsting, Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande och minskade befolkning, 2015, s. 94; Mattisson, Ola, a.a., s. 28.

13Gossas, Markus, a.a. 2006, s. 94.

14SKL a.a. s. 94; Gossas, Markus, a.a. 2006, s. 94.

15Gossas, Markus, a.a. s. 94; SOU 2007:10 s. 272; SOU 2012:30 s. 288.

16SKL a.a. s. 96.

152

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

det finns olika grader eller nivåer av specialisering även inom en viss kommunal verksamhet: samverkan kan t.ex. avse en vilja att utnyttja enskilda individers spetskompetens inom smala områden även i de fall de samverkande kommunerna i och för sig har tillgång till egna resurser inom det mer övergripande området. Så kan vara fallet när det gäller att möta utsatta personer med komplex och speciell problematik.

En annan form av resurssamordning är de skalfördelar (stor- driftsfördelar) som kan följa av samverkan kring t.ex. avfallsanlägg- ningar m.m.17 Men det kan även avse olika former av administrativa tjänster, där behovet ofta är gemensamt för många (för att inte säga alla) kommuner.

Ytterligare en aspekt av samverkan kring resurser är minskad sårbarhet. Genom att skaffa sig tillgång till t.ex. specialistkompe- tens i andra kommuner minskar risken för att en kommun står utan egen kompetens i händelse av sjukdom eller liknande.18

Operativ samordning

I vissa fall måste olika enheter inom olika kommuner koordinera sig vid utförandet av sina operativa uppgifter för att kunna utföra sina respektive uppdrag.19 Detta motiv till kommunal samverkan kan även beskrivas som att det mynnar ur ett behov av att hantera problem som följer av att det offentliga uppdraget är fördelat på flera aktörer.20 På några områden gäller dessutom att kommuner ska samverkan med varandra (se avsnitt 7.5).21

Ett författningsreglerat exempel (bland flera) är reglerna om an- svarsfördelning mellan kommer som gäller enligt 2 a kap. social- tjänstlagen (2001:453). Det kan även handla om multisjukas eller andra utsatta gruppers behov som kräver insatser av olika slag och

17SOU 20012:30, s. 218; Montin, Stig, a.a. s. 56.

18Thomasson, Anna, Professionalization vs Democratic Control – Are they Mutually Exclusive in Collaboration for Local Service Provision?, Statsvetenskaplig tidskrift, årgång 119, 2017/1, s. 145.

19Mattisson, Ola, a.a. s. 26 f.

20Gossas, Markus, a.a. s. 98.

21Se t.ex. dir. 2017:15 En effektivare kommunal räddningstjänst. I utredningsdirektiven under- stryker regeringen bl.a. vikten av att samverkan mellan kommunerna förstärks, utvecklas och blir mer sammanhållen och enhetlig och att inriktningen bör vara att det införs en utvidgad skyldighet för kommunerna att i vissa väsentliga avseenden samverka med varandra inom området.

153

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

från olika aktörer.22 Av mer övergripande karaktär är bestämmelsen i 8 § lagen (2010:630) om regionalt utvecklingsansvar i vissa län, enligt vilken de landsting som avses i lagen ska samverka med bl.a. kommunerna i länet. Kravet på samverkan mellan myndigheter kommer även till tydligt uttryck i förslaget till ny förvaltningslag.23 Regeringen har bl.a. uttalat att det gemensamma målet att erbjuda samhällsmedborgarna goda levnadsvillkor förutsätter att en myndig- het inte ser sin uppgift som strikt isolerad från vad en annan myndig- het sysslar med utan att båda gör vad de kan för att underlätta för varandra. Syftet är att samverkan mellan myndigheter ska leda till att förvaltningen generellt ska bli så enhetlig och effektiv som möjligt.24 I regeringens förslag till ny förvaltningslag har därför i 8 § första stycket föreskrivits att en myndighet inom sitt verksamhetsområde ska samverka med andra myndigheter. Enligt förslaget är denna be- stämmelse, liksom dess motsvarighet i den nuvarande förvaltnings- lagen, tillämplig även på de kommunala förvaltningsmyndigheterna.25 På liknande sätt gäller enligt 6 § andra stycket myndighetsförord- ningen (2007:515) att förvaltningsmyndigheter under regeringen ska verka för att genom samarbete med myndigheter och andra ta till vara de fördelar som kan vinnas för enskilda samt för staten som helhet.

Ur mer allmän synvinkel kan konstateras att kommunerna histo- riskt sett har vuxit och utformats för att genomföra den centralt beslutade välfärdspolitiken.26 I konsekvens med detta kan såväl kom- munsammanslagningar som ändrade regler för olika samverkans- former delvis ses som anpassningar till förändringar i statens krav på kommunernas tillhandahållande av välfärdstjänster. En ytterligare orsak till det ökande behovet av kommunal samverkan är överföring av uppgifter från staten till den kommunala eller landstingskommu- nala nivån, eller att helt nya uppgifter tillförs kommuner och lands- ting. Detta kan t.ex. avse traditionellt statliga ansvarsområden som närings- och arbetsmarknadspolitik.27

22Se Cederblom, Fredrik, Samverkan mellan kommuner och landsting – idéer för vård- och omsorgsområdet, 2012, särskilt s. 18–22. Se även Löfström, Mikael, a.a. s. 70.

23Prop. 2016/17:180.

24A.prop. s. 70.

25A.prop. s. 28.

26Se t.ex. Madell, Tom, och Indén, Tobias, Offentlig-privat samverkan – rättsliga förutsättningar och utmaningar, Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet nr 22, 2010, s. 58.

27Nergelius, Joakim, Samarbete vs storkommuner – vad kan småkommuner vinna på vidgat samarbete?, Reforminstitutet, 2013.

154

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

Extern samordning

Ett ytterligare motiv till samverkan är situationer där flera kommuner genom en överenskommelse vill koordinera sitt agerande gentemot omvärlden. I någon mening kan sådan samverkan handla om att stärka ett visst områdes konkurrenskraft gentemot andra områden.28 Men den ”omvärld” som man vill samordna sig för att påverka kan även vara staten, näringslivet eller EU.29 Mer konkret kan sådan samord- ning avse frågor som arbetsmarknad, näringsliv, turism och infra- struktur.30 Detta är dessutom områden där det har funnits en vilja att stärka samverkan på den regionala nivån.31

Särskilt om flyktingsituationen

Den stora ökningen av antalet flyktingar under de senaste åren har medfört ett ytterligare behov av kommunal samverkan och samord- ning av etableringsinsatser för nyanlända. Detta behov omfattar såväl avtalssamverkan som andra former av samverkan, men också sam- verkan mellan en rad olika aktörer (t.ex. mellan stat och kommun).

SKL anser t.ex. att samarbetet mellan aktörer behöver stimuleras genom flexibla regelverk och resurser som möjliggör lokala anpass- ningar. Enligt SKL skulle en generell rätt till kommunal avtalssam- verkan underlätta nyanländas etablering på arbetsmarknaden genom att t.ex. bidra till att öka utbudet av kommunala etableringsinsatser.32

Regeringen har bl.a. föreslagit vissa justeringar av möjligheten för en kommun att ingå avtal med en annan kommun om att den andra kommunen ska utföra vissa uppgifter avseende nyanlända invandrares etablering.33 Länsstyrelserna ska dock även fortsättningsvis enligt förslaget främja samverkan mellan berörda kommuner, myndigheter, företag och organisationer. Vidare ska Mottagandeutredningen bl.a. lämna förslag till hur systemet för statlig ersättning för kommuner

28Montin, Stig, a.a. s. 56.

29Gossas, Markus, a.a. s. 99 f.

30SKL 2015 s. 94, SOU 2007:10 s. 271 f.

31Johansson, Jörgen; Niklasson, Lars; Persson, Bo; The role of municipalities in the bottom- up formation of a meta-region in Sweden: drivers and barriers, Scandinavian Journal of Public Administration, 19(4), s. 79 f.

32Sveriges Kommuner och Landsting, SKL:s agenda för integration – om asylmottagande och nyanländas etablering, 2017, s. 15.

33Se prop. 2016/17:175. Bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2018.

155

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

och landsting kan förbättras. Systemet ska utformas så att det möjlig- gör och underlättar regional och interkommunal samverkan inom mottagandet.34 Uppdraget ska redovisas senast den 31 oktober 2017.35

6.3Behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan

I detta avsnitt diskuterar utredningen närmare behovet av utvidgade möjligheter till kommunal avtalssamverkan. Som framgår ovan utgår utredningen från den behovsinventering som gjorts i olika tidigare betänkanden och andra undersökningar.

6.3.1Behovet inom olika verksamhetsområden

Statskontoret genomförde som underlag till sin rapport en enkät- undersökning bland Sveriges kommuner. Bl.a. undersöktes vilka verksamhetsområden där kommuner anser att det vore värdefullt med ytterligare möjligheter till avtalssamverkan. Den bild som dessa svar ger är att behovet av utökade möjligheter är splittrat, även om vissa områden är vanligare än andra.

34Dir. 2015:107.

35Dir 2016:112 och dir. 2017:48.

156

SOU 2017:77 Behov av utvidgade möjligheter …

Tabell 6.1	Verksamhetsområden där kommuner anser att det vore värdefullt
	med ytterligare möjligheter till avtalssamverkan
	Underlag hämtat ur Statskontorets rapport

Verksamhetsområde		Antal svar

Socialområdet, t.ex.		26

−socialtjänst

−HVB

−äldreomsorg

Överförmyndarverksamhet	3
Hälso- och sjukvård, t.ex.	22

−hemsjukvård

−särskilda boendeplatser

−folkhälsoarbete

Skola och utbildning, t.ex.

−gymnasium

−distans-/fjärrundervisning

Flyktingmottagning och migrationsfrågor	5
Specialisttjänster när kommunen är myndighet, t.ex.	38

−miljöinspektörer/-tillsyn

−handläggare av alkoholtillstånd/-tillsyn

−handläggare av tillsyn av hälsoskydd och livsmedel

−bygglovshandläggare

Specialisttjänster av annat slag, t.ex.	20
− jurister
Miljö- och samhällsbyggnadsfrågor i övrigt	16

Räddningstjänst (hela eller mindre delar därav)	11
Arbetsmarknad och näringslivsutveckling	6
IT och digitalisering, t.ex.	36
− bredbandsutbyggnad
− IT-experter/IT-stöd
Tekniska områden i övrigt, t.ex.	17
− vatten och avlopp
− avfallshantering/renhållning
− vägunderhåll/trafikfrågor
Upphandling/inköpssamverkan	17
Administration, t.ex.	53
− ekonomiadministration
− lönehantering
− personaladministration
− HR-tjänster/kompetensförsörjning
− växel och telefoni
Kultur och fritid	3
Samverkan med landsting	3

157

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

De tre områden där flest kommuner anser att det finns behov av ytterligare möjligheter till avtalssamverkan är administration (53 svar), specialisttjänster när kommunen är myndighet (38 svar) samt IT och digitalisering (36 svar). Därutöver har dock kommunerna uttryckt önskemål om utökade möjligheter inom ett stort antal områden. Ut- redningen konstaterar att Statskontorets enkät ger en bild av ett brett behov. Det behov som kommer till uttryck i Statskontorets rapport ligger i linje med andra undersökningar. I en skrift från SKL år 2015 beskrivs t.ex. ett liknande behov av samverkan inom främst administ- ration och olika specialistkompetenser.36

Till saken hör att det kan vara svårt att få en fullständig överblick av samverkansbehovet genom denna typ av undersökning. Stats- kontorets enkät besvarades t.ex. av 196 av 290 kommuner. En tredje- del av Sveriges kommuner har alltså inte i enkäten redovisat vilket behov av avtalssamverkan de ser. Vidare är avtalssamverkan till sin natur i många fall en decentraliserad företeelse som bedrivs på många områden och nivåer inom den kommunala organisationen: Det kan alltså vara fullt tänkbart att de som faktiskt besvarade enkäten inte känt till vilka behov som finns eller vilka överväganden och bedöm- ningar som gjorts inom olika delar av kommunen. Det kan också förhålla sig på det sättet att det även finns behov av ytterligare möjlig- heter till avtalssamverkan inom verksamhetsområden som andra kom- munala organisationer, t.ex. kommunalförbund eller kommunala bolag, ansvarar för – vilka är organisationer som inte har besvarat den aktuella enkäten.

6.3.2Särskilt om samverkan avseende specialistkompetens

Den kommunala verksamheten handlar till stora delar om att han- tera sådana uppgifter som kräver en särskild professionell utbildning och kompetens, t.ex. när läkare utför operationer eller lärare under- visar elever. Generellt kan konstateras att ett stort antal kompetenser krävs för att hantera den kommunala verksamheten.

36 Sveriges Kommuner och Landsting, Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande och minskade befolkning, 2015, s. 94 f. I rapporten beskrivs även ett behov av samverkan kring fysiska produktionsresurser, men sådan samverkan tycks enligt undersökningen främst ske i institutionaliserad form, t.ex. genom aktiebolag eller kommunalförbund.

158

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

Ett antal utredningar på senare år har också särskilt uttalat sig om behovet av samverkan avseende specialistkompetens. Ansvars- kommittén konstaterade att behovet av allt mer specialistkompetens kunde antas fortsätta att växa, och att de mindre kommunerna har av naturliga skäl inte samma möjlighet att möta detta behov som större. Kommittén nämnde socialtjänsten och miljöområdet som områden med rekryteringsproblem i glesbygden37. Kommunala kompetens- utredningen såg fördelar med vidgade möjligheter till avtalssamverkan, t.ex. för mindre kommuner som på ett enkelt sätt vill kunna dela på specialistkompetens.38 Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt bedömde att behovet av ökad samverkan är som störst när det gäller att tillgodose kommunernas och lands- tingens tillgång till välutbildad personal och särskilt specialistkompe- tens inom olika områden.39 Landsbygdskommittén konstaterade att många kommuner redan i dag har svårigheter att säkerställa kompe- tensen i verksamheten, inte minst inom skolan och olika rättstilläm- pande verksamheter som socialtjänsten, miljöskyddstillsynen samt plan- och byggverksamheten. Kommittén framhöll att glesbygds- kommunernas förmåga att rekrytera specialister borde stärkas och att det naturliga vore att kommunerna samverkade om användningen av olika typer av specialister.40 Kommittén ansåg att sådan samverkan delvis förhindras av gällande lagstiftning, bland annat LOU. Vidare anförde kommittén att de nuvarande formerna för kommunal sam- verkan av många kommuner upplevs antingen som tungrodda eller som demokratiskt bristfälliga. Kommittén förslog mot denna bak- grund att regeringen tog initiativ som syftar till att stärka kommu- nernas förmåga att rekrytera specialister inom olika verksamhets- områden. Även regeringen har uttalat att det ökande behovet av specialistkompetens i de kommunala verksamheterna har inneburit utmaningar, inte minst för små kommuner. Denna utveckling har i sin tur ökat behovet av olika sorters samverkan mellan kommuner.41

Behovet av samverkan kring rekrytering av specialistkompetens har även framhållits i forskningen. En av anledningarna som beskrivits här är att den ökande specialiseringen medför att uppgifterna i allt

37SOU 2007:10 s. 266 f.

38SOU 2007:72 s. 294.

39SOU 2012:30 s. 297.

40SOU 2017:1 s. 163 f.

41Prop. 2008/09:21 s. 21.

159

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

större utsträckning kräver en sådan specialiserad kompetens att det kan vara svårt att fylla en hel tjänst i en mindre kommun.42 Rekry- tering av specialister kan vidare underlättas av samverkan kring tjäns- terna eftersom en större organisation kan erbjuda intressantare arbets- uppgifter och större möjligheter till specialisering inom relativt smala verksamhetsområden.43 Just avtalssamverkan har i dessa sam- manhang framhållits som en lämplig samverkansform för att under- lätta för kommuner och landsting att utnyttja varandras resurser på ett effektivt sätt.

Vad närmare gäller bredden av behovet av specialistkompetens konstaterar utredningen att det inte finns något vedertaget klassifi- ceringssystem för att dela in kommunernas personal efter kompetens. Däremot finns Kommunala befattningsbenämningar, ett kodsystem där kommunerna själva kodar sina personalkategorier. Befattnings- benämningarna används i stor utsträckning av kommunerna för att hålla isär yrken och arbetsuppgifter samt för att skapa jämförbara personalgrupper. De till invånarantalet minsta kommunerna delar in sin personal i knappt 100 befattningar. I kommuner med cirka 10 000 invånare finns cirka 150 befattningar och i kommuner med cirka 20 000 invånare finns cirka 230 befattningar. Antalet befatt- ningar ökar med invånarantalet men ökningen planar successivt ut. I Stockholms kommun fanns enligt en undersökning år 2006 cirka 600 befattningar.44

Även om antalet befattningar är färre i små kommuner konsta- terar utredningen att även en mycket liten kommun med några få tusen invånare behöver kompetens från närmare 100 olika perso- nalkategorier. Det är inte heller enkelt att rekrytera alla former av kompetens som behövs i alla delar av landets kommuner och lands- ting. En mindre organisations nackdel kan vara att det inte finns underlag för att tillsätta en heltidstjänst inom en viss befattning. Ur ett rekryterings- och kompetensförsörjningsbehov kan det vara svårt att rekrytera personal på deltid. Därför är det vanligt förekommande att befattningar i en mindre kommun är en kombination av olika

42Jonsson, Leif och Rosander, Monica, a.a. s. 20.

43Mattisson, Ola och Knutsson, Hans, Samverkan för en fungerande lokal samhällsstruktur, i

Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande och minskande befolkning, SKL a.a. s. 94; Thomasson, Anna, a.a. s. 145.

44Sundström, Björn, och Tingvall, Lennart, Färre kommuner? Om små kommuners problem och utmaningar, Ansvarskommitténs skriftserie, s. 49 f.

160

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

ansvarsområden: Teknisk chef och näringslivschef; skolchef och kulturchef, etc. Dessa konstruktioner kan i sin tur innebära att det är svårt för personerna att få rimliga möjligheter att utveckla sina ämnes- kunskaper inom ett verksamhetsområde. En annan aspekt är att det också kan vara svårt för medföljande att finna ett passande arbete i en mindre kommun, särskilt om kommunen är belägen långt från en större arbetsmarknad.

Sammanfattningsvis finns ett stort behov av samverkan för att möta behovet av specialistkompetens. Enligt utredningens bedöm- ning talar detta för att man måste hitta enkla och flexibla former för samverkan. Samtidigt konstaterar utredningen att den kommunala verksamheten i mer eller mindre grad är geografisk knuten till en lokal miljö vilket gör att kommunernas strukturella förutsättningar får stor betydelse för i vilken utsträckning det finns förutsättningar för en effektiv samverkan för utförande av kärnverksamheten. För exempelvis förskole- och lärarpersonal, personal inom äldreomsorg, räddningstjänst och viss teknisk verksamhet krävs i regel fysisk, lokal, närvaro av personalen. Långa avstånd och en spridd bebyg- gelsestruktur sätter i dessa fall restriktioner för om det är möjligt att skapa en effektiv samverkan.45 Däremot kan det finnas bättre förut- sättningar att hitta effektiva samverkansformer då det gäller viss spe- cialistkompetens som inte är lika beroende av personalens fysiska närvaro. Det kan exempelvis handla om olika tillsynsuppgifter och specialistkompenser inom olika områden.

6.3.3Särskilt om samverkan om IT

Ett område där kommunerna önskar utvidgade möjligheter till av- talssamverkan är IT-området. Detta framgår bl.a. av Statskontorets enkätundersökning men även av annat underlag.46 I någon mening tycks detta behov överlappa önskemålen om utökade möjligheter till avtalssamverkan vad gäller administrativa tjänster men även vad gäller specialisttjänster. Däremot är det inte helt tydligt på vilket sätt nuvarande regelverk uppfattas utgöra ett hinder mot sådan avtals- samverkan i dag.

45Se t.ex. Thomasson, Anna, a.a. s. 144.

46Se t.ex. SKL, Kommunal IT i samverkan – Juridiska förutsättningar för olika samverkans- former, 2005.

161

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

I Statskontorets enkätundersökning framgår bl.a. önskemål om ut- vidgade möjligheter till avtalssamverkan avseende bredbandsutbyggnad. Det framgår emellertid inte om det är lokaliseringsprincipen eller upp- handlingsreglerna som anses utgöra hinder mot en ändamålsenlig samverkan på detta område. Inte heller är det helt klart om det över- huvudtaget är rättsliga hinder som kommunerna upplever mot sam- verkan på detta område. Utredningen noterar bl.a. att LOU inte gäller för en upphandling som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät. Lagen gäller inte heller för tjänster som syftar till att för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommuni- kationstjänst (3 kap. 6 § LOU). Med kommunikationstjänst avses bl.a. bredbandsnät, och upphandling av tjänster avseende sådana nät var förmodligen undantagna även enligt den tidigare upphandlingslag- stiftningen.47 Undantaget gäller däremot inte om en kommun i stället låter ett privat företag tillhandahålla och driva ett bredbandsnät.48

Behovet av samverkan avseende bredbandsutbyggnaden har i närtid varit föremål för en översyn. Bl.a. konstaterade Utredningen om utvärdering av bredbandsstrategin49 i sitt slutbetänkande att det eventuellt skulle kunna gynna utbyggnaden om ett undantag från lokaliseringsprincipen införs i lagen om vissa kommunala befogen- heter.50 Utredningen föreslog vidare att regeringen skyndsamt tar initiativ till att utreda möjligheterna och konsekvenserna av att göra ett undantag från lokaliseringsprincipen för kommuner vad gäller ut- byggnad av infrastruktur för bredband med hög överföringshastighet. Å andra sidan har Riksrevisionen nyligen konstaterat att de privata bredbandsaktörerna upplever att kommunerna i olika stor utsträck- ning hindrar dem från att etablera sig.51 Kommunägda stadsnät har konkurrensfördelar som kan göra det svårt för de privata operatörerna att etablera sig på den lokala marknaden.

47Prop. 2015/16:195 s. 956.

48Se Konkurrensverkets yttrande den 12 juni 2014 till Förvaltningsrätten i Härnösand (mål nr 425-14), dnr 348/2014.

49Dir. 2012:123.

50SOU 2014:21 Bredband för Sverige in i framtiden, s. 4.

51Riksrevisionen, Bredband i världsklass? – Regeringens insatser för att uppfylla det bredbands- politiska målet, RiR 2017:13, s. 53.

162

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

Regeringen har i nationella bredbandstrategin52 understrukit kom- muneras nyckelroll vad gäller bredbandsutbyggnaden. Regeringen har mot denna bakgrund gett Post- och telestyrelsen (PTS) i upp- drag att analysera om det är möjligt och lämpligt att göra undantag från lokaliseringsprincipen vad gäller utbyggnaden av bredband.53 Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2018. Samverkan avse- ende IT är vidare föremål för utredning i särskild ordning. Reger- ingen gav den 24 november 2016 en särskild utredare i uppdrag att bl.a. kartlägga och analysera i vilken utsträckning det förekommer lagstiftning som i onödan försvårar digital utveckling och samverkan inom den offentliga förvaltningen, men även identifiera lagstiftning kring vilken det finns en rättslig osäkerhet som har en hämmande inverkan på den digitala utvecklingen. Uppdraget ska redovisas senast den 31 mars 2018.54

Utredningen konstaterar att IT-området är mycket brett och dessutom föremål för en rad utredningar. Mycket av de kommunala aktiviteterna på detta område utgörs av olika former av stöd- och administrativa tjänster, men digitalisering kan också utgöra en strategi för att effektivisera och höja kvalitén på olika offentliga tjänster. Vidare är det ett område där samverkan reser en rad andra rättsliga frågor kring informationssäkerhet, hantering av personuppgifter och allmänna handlingars offentlighet.

6.3.4Särskilt om samverkan avseende administrativa tjänster

Utredningen konstaterar att det finns ett behov av att samverka även vad gäller administrativa tjänster. Det gäller alltså sådana tjänster av stödkaraktär som utgör en nödvändig förutsättning för kommunal och landstingskommunal verksamhet men som inte direkt är en del av det offentliga uppdraget. Såsom framgår av Statskontorets rapport kan detta avse t.ex. tjänster som ekonomiadministration, lönehantering, personaladministration, HR-tjänster/kompetensförsörjning samt växel och telefoni. Sådana tjänster är inte bara nödvändiga för att bedriva i princip all kommunal verksamhet – utan sannolikt all form av

52Regeringen, Sverige helt uppkopplat 2025 – en bredbandsstrategi, N2016/08008/D, s. 16.

53Regeringen (Näringsdepartementet), beslut den 8 juni 2017, N2017/04037/D.

54Dir. 2016:98 Rättsliga förutsättningar för en digitalt samverkande förvaltning.

163

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

verksamhet oavsett om den bedrivs på kommunal, landstingskom- munal eller statlig nivå eller avser offentlig eller privat verksamhet.

Utredningen konstaterar att behovet av avtalssamverkan avseende administrativa tjänster delvis motsvarar tjänsteutbudet från Statens servicecenter. Denna statliga myndighet ska tillhandahålla tjänster avseende administrativt stöd åt de statliga myndigheterna.55 En skill- nad mellan de statliga myndigheterna och kommunerna är att de stat- liga myndigheterna anses utgöra delar av samma juridiska person: staten. Detta får bl.a. till följd att de inte i civilrättslig mening kan ingå avtal med varandra.56 En annan skillnad är att regeringen avseende myndigheterna under regeringen kan bestämma att en sådan myndig- het ska ansluta sig till Statens servicecenters lönerelaterade tjänster.57

6.3.5Sammanfattning: ett brett behov …

Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att det finns ett brett behov av utvidgade och förenklade möjligheter till kommunal av- talssamverkan. Behovet avser särskilt olika former av specialist- kompetens men även andra uppgifter. Kommunerna efterfrågar enklare och mer flexibla lösningar som dessutom kan anpassas till en rad olika verksamheter, liksom till lokala förhållanden. Vidare framstår dagens regler om avtalssamverkan som något disparata och otillgängliga.58 Det underlag som ligger till grund för utred- ningens behovsanalys ger vidare en närmast entydig bild av behovet av samverkan i allmänhet, och avtalssamverkan i synnerhet, för- väntas öka.59 Det är därför viktigt att en utvidgning och förenkling utformas med morgondagens behov av samverkan i åtanke.

6.3.6... men liten samverkan på viktiga områden

Även om det som framgår ovan pågår mycket kommunal samver- kan inom många områden framstår det också som relativt klart att

55Förordningen (2012:208) med instruktion för Statens servicecenter.

56Se SOU 1994:136 s. 143 och 245 f. och JKs beslut dnr 6757-12-40 och dnr 8092-06-40.

57Förordning (2015:665) om statliga myndigheters användning av Statens servicecenters tjänster.

58SOU 2007:72 s. 294.

59SOU 2012:30 s. 287 f.

164

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

centrala delar av det kommunala uppdraget fortfarande utförs av kommunerna själva. SKL har t.ex. i en skrift från 2015 konstaterat att den samverkan som identifierats i rapporten endast omfattar en mycket begränsad del av en kommunal budget. I de kostnadsmäss- igt stora verksamheterna, t.ex. vård och omsorg, saknas det i prin- cip helt exempel på samverkan.60 Anmärkningsvärt lite av de stude- rade samverkansinsatserna avser de stora kärnverksamheterna eller någon betydande del av kommunens kostnadsmassa.61 Bakgrunden till detta synes vara att det är avgörande för en kommun att fortsatt ha full påverkansmöjlighet inom dessa verksamheter utan att be- höva anpassa sig till och göra kompromisser med andra kommu- ner.62 Det förhåller sig också på det viset att många av tjänsterna inom skola och omsorg måste tillhandahållas lokalt, nära medlem- marna, vilket innebär att samverkan med andra kommuner inte har någon egentlig potential att medföra effektivisering av verksam- heten. Även i de fall samverkan faktiskt kommer till stånd avseende sådana verksamheter kan representationen från medlemskommu- nerna bli mer aktiv. Men det kan också visa sig svårare för de sam- verkande kommunerna att finna gemensamma lösningar.63 Även regeringen har konstaterat att kommunal samverkan är mindre vanligt inom det som kan kallas den kommunala kärnverksam- heten, såsom skola, äldreomsorg, handikappomsorg och individ- och familjeomsorg.64

6.4Behov av samverkan med andra aktörer

Utredningen konstaterar att kommuner och landsting även upplever ett behov av utökade möjligheter till samverkan med andra aktörer. Det kan t.ex. gälla staten, idéburen sektor eller näringslivet där många kommuner upplever att olika regelverk innebär ett hinder mot en effektiv samverkan med andra samhällsaktörer som bidrar till effek- tivitet vid utförandet av olika kommunala uppgifter.

60Sveriges Kommuner och Landsting, Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande och minskade befolkning, 2015, s. 95.

61SKL a.a. s. 99.

62SKL a.a. s. 96.

63Mattisson, Ola, a.a. s. 33.

64Prop. 2016/17:171 s. 148.

165

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

Utredningen konstaterar att flera utredningar i närtid undersökt möjligheterna till förbättrad kommunal samverkan med idéburen sektor genom t.ex. Idéburna Offentliga Partnerskap (IOP), och analyserat gränsdragningen mellan upphandling och bidragsgiv- ning.65 Motsvarande gäller behovet av samverkan mellan den kom- munala och den statliga nivån.66 Här finns även åtskillig lagstiftning som ställer krav på sådan samverkan.67

Utredningen tolkar sitt uppdrag i denna del som att det omfattar interkommunal avtalssamverkan, dvs. avtalssamverkan mellan kom- muner, mellan landsting, och mellan kommuner och landsting (se avsnitt 2.3 och 3.1). Behovet av samverkan även med andra sam- hällsaktörer kan emellertid i någon mening anses ingå i utredningens vidare uppdrag – liksom möjligheten att föra över uppgifter aktörerna emellan. Utredningen överväger mot denna bakgrund att i sitt fort- satta arbete uppmärksamma möjligheten till samverkan med andra samhällsaktörer för att stärka kommunernas kapacitet.

6.5Betydelsen av lokala konkurrensförutsättningar

En fråga som uppkommit i utredningens arbete är i vilken utsträck- ning olika regelverk som inverkar på möjligheterna till avtalssam- verkan tar hänsyn till lokala konkurrensförutsättningar. Det gäller närmare bestämt i vilken utsträckning upphandlingsreglerna och andra regelverk tar hänsyn till att det i många kommuner i praktiken saknas förutsättningar för att låta den privata marknaden genom konkurrensutsättning tillhandahålla sådant som kommuner skulle kunna tillhandahålla åt varandra genom avtalssamverkan. Det handlar alltså inte nödvändigtvis om i vilken utsträckning det lokala närings- livet kan tillgodose detta behov, utan om privata företag oavsett geo-

65 Upphandlingsutredningen, Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, SOU 2013:12, s. 501 och 506; Civilsamhällesutredningen, Palett för ett stärkt civilsamhälle, SOU 2016:13, s. 319; Välfärdsutredningen, Ordning och reda i välfärden, SOU 2016:78, s. 611–616.

66Se t.ex. Planprocessutredningen, Bättre samarbete mellan stat och kommun – Vid planering för byggande, SOU 2015:109.

67Se t.ex. 8 § lagen (2010:630) om regionalt utvecklingsansvar i vissa län och 1 och 8 §§ lagen (2004:543) om samtjänst vid medborgarkontor. Utredningen noterar vidare att flera statliga myndigheter har i uppdrag att samverka med kommuner och landsting. T.ex. ska Upphand- lingsmyndigheten enligt sin instruktion samverka med bl.a. kommuner och landsting.

166

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

grafiska tillhörighet är intresserade av att delta i konkurrensutsätt- ningar eller att bli leverantörer till dessa kommuner.

6.5.1Lokala konkurrensförutsättningar och kommunallagen

En av de grundprinciper som genomsyrar 1991 års kommunallag var att lagstiftaren vill ge kommuner och landsting ett ökat handlings- utrymme när det gäller hur verksamheten ska organiseras.68 Syftet var att verksamheten bättre skulle kunna anpassas efter lokala förut- sättningar och behov. De lokala förhållandena kan även inverka på de kommunala befogenheterna på näringslivets område.69 Den nya kommunallagen (2017:725) innebär ingen skillnad i detta avseende.

Vad gäller möjligheten att ta hänsyn till lokala konkurrensförut- sättningar finns ingen reglering som uttryckligen ger kommunerna större befogenheter när den privata marknadens brister. När det enskilda initiativet viker eller faller bort på ett serviceområde som normalt hävdas av den privata företagsamheten kan det emellertid uppkomma ett rättsligt utrymme för kommunala åtgärder som annars skulle betraktas som otillåtna.70

6.5.2Lokala konkurrensförutsättningar och upphandlingsreglerna

En omständighet som emellanåt anförs till stöd för ökade möjligheter till kommunal avtalssamverkan är att även i de fall upphandlings- reglerna föreskriver konkurrensutsättning är situationen inte sällan den att många kommuner inte alltid kan påräkna några anbud från näringslivet. Det ses i sådana fall ofta som en onödig omväg att konkurrensutsätta tjänster där kommunen redan på förhand kan förutse ett bristande intresse från privata leverantörer, eller där det för kommunerna framstår som uppenbart att avtalssamverkan kan vara ett enkelt och effektivare sätt att samordna sina resurser. Situa- tionen kan även vara den att kommuner vill byta tjänster med var- andra, eller utöva viss verksamhet gemensamt. Vidare framhålls

68Prop. 1990/91:119 s. 15 och 19–20.

69Lindquist, Ulf; m.fl., Kommunallagen – En handbok med lagtext och kommentarer, 15:e upplagan, 2017, s. 38.

70Prop. 1990/91:117 s. 152 f.

167

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

emellanåt att kommunal avtalssamverkan erbjuder mer långsiktig samverkan än upphandlingskontrakt. Den nationella upphandlings- statistiken visar också på tydliga regionala skillnader i hur många anbud som i snitt inkommer i olika upphandlingar: år 2015 deltog i genomsnitt 5 anbudsgivare i upphandlingar som genomfördes i Stockholms län; motsvarande siffra för Västerbottens län var 3,6 och för Norrbottens län 3,5.71 Skillnaderna är dock stora mellan olika branscher, och dessutom kan flera anbudsgivare tilldelas kontrakt i en och samma upphandling.

Utredningen konstaterar att de lokala konkurrensförutsättningarna kan ha betydelse för tillämpningen av upphandlingslagstiftningen på flera olika sätt.

För det första har bestämmelserna om tröskelvärden och direkt- upphandlingsgränsen viss betydelse för t.ex. en mindre kommun. I den utsträckning som en mindre kommun också har ett mindre behov av varor, tjänster och byggentreprenader får dessa belopps- gränser viss betydelse för de unionsrättsliga möjligheterna till av- talssamverkan mellan kommuner (se vidare i avsnitt 5.2.4).

För det andra finns det vissa regler i upphandlingslagstiftningen som medger ett enklare förfarande för upphandlande myndigheter som inte är centrala (statliga) upphandlande myndigheter, såsom t.ex. kommuner och landsting. Det gäller vilka tidsfrister som ska gälla för att komma in med anbud i upphandlingen (8 kap. 11 § och 11 kap. 7 § LOU) och möjligheterna att använda förhandsannons som anbudsinbjudan (10 kap. 2 § LOU). Dessa regler saknar dock betydelse för möjligheterna att avtalssamverka mellan kommuner eftersom de tar sikte på hur, och inte om, en konkurrensutsättning enligt regelverket ska genomföras.

Vad gäller sådan upphandling som inte omfattas av tillämpnings- området för EU:s upphandlingsdirektiv, framför allt under tröskel- värdena, har dock lokala konkurrensförutsättningar större betydelse. Såsom framgår av avsnitt 5.2.4 är medlemsstaterna vad gäller sådana upphandlingar endast skyldiga att iaktta vissa grundläggande prin- ciper om det kan finnas ett intresse från leverantörer från en annan medlemsstat att lämna anbud i en sådan upphandling (vilket brukar

71 Se Upphandlingsmyndighetens och Konkurrensverkets gemensamma rapport Statistik om offentlig upphandling 2016, Upphandlingsmyndigheten rapport 2016:2 och Konkurrensverket rapport 2016:10, s. 49.

168

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

betecknas som ett ”bestämt gränsöverskridande intresse”). Vad gäller denna bedömning har EU-domstolen varit tydlig med att de lokala konkurrensförhållandena kan ha betydelse genom att bedömningen bl.a. måste ta hänsyn till möjligheterna för andra leverantörer att faktiskt tillhandahålla upphandlingsföremålet. Bedömningen av om det kan anses finnas ett sådant gränsöverskridande intresse kan med andra ord utfalla olika beroende på om den upphandlande myndig- heten är belägen nära en annan medlemsstat eller inte. Såsom upp- handlingslagstiftningen i dag är uppbyggd saknar detta i princip intresse eftersom lagstiftningen som huvudregel föreskriver en annon- serad konkurrensutsättning även av sådana kontrakt som inte om- fattas av EU:s upphandlingsdirektiv. Däremot har det betydelse för möjligheten att utforma lagstiftningen på ett sätt som utvidgar möj- ligheterna till avtalssamverkan vad gäller sådana upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Såsom framgår av avsnitt 5.5 har regeringen nyligen beslutat av en översyn av dessa regler.

De lokala konkurrensförhållanden kan vidare indirekt ha bety- delse för tillämpningen av den ”nödventil” som upphandlingslagstift- ningen innehåller i form av en möjlighet att övergå till förhandlat för- farande utan föregående annonsering (ofta kallat direktupphandling) för det fall det vid en annonserad konkurrensutsättning inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud (6 kap. 12 § LOU). Denna situation uppstår inte sällan vid just bristande kon- kurrens. Även denna reglering saknar i praktiken många gånger bety- delse för möjligheterna till kommunal avtalssamverkan eftersom den förutsätter en annonserad konkurrensutsättning. I de fall en sådan annonserad upphandling inte leder till att den upphandlande myn- digheten kan ingå avtal med någon leverantör kan emellertid en kommun i den situationen i princip välja att i stället ingå ett avtal med en annan kommun. En förutsättning är dock att villkoren i ett eventuellt samverkansavtal som kommer tillstånd på denna grund inte väsentligen avviker från dem i den ursprungliga annonserade upphandlingen. Detta torde ofta i praktiken utgöra en ytterligare begränsning genom att ett vanligt kontrakt och ett kommunalt sam- verkansavtal ofta utformas på olika sätt.

Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att upphandlings- reglerna i princip inte medger att de lokala konkurrensförhållan- dena i sig påverkar skyldigheten att konkurrensutsätta en tjänst och utrymmet till interkommunal avtalssamverkan. Upphandlingsreglerna

169

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

gör i grunden inte skillnad på om en upphandling genomförs i en situation där den upphandlande myndigheten kan påräkna en inten- siv konkurrens, och en situation där myndigheten redan på förhand kan förutse att den inte kommer att få något eller några lämpliga anbud. Däremot finns det vissa regler där de lokala konkurrens- förutsättningarna ändå har betydelse för tillämpningen.

6.6Det finns ett behov av att förenkla möjligheten till avtalssamverkan

Utredningens bedömning: Det finns ett faktiskt behov av att för- enkla och utvidga möjligheterna till kommunal samverkan. Nuva- rande samverkansformer är inte tillräckliga. Det finns behov av att underlätta kommuners möjligheter att samverka i avtalsform. Sam- verkan har dock även nackdelar ur organisatorisk och demokratisk synvinkel.

Kommuner och landsting kan i kommunalförbund och gemen- samma nämnder samverka kring i princip alla kommunala uppgif- ter. Det kan därför hävdas att det saknas behov av att föreslå några ytterligare samverkansmöjligheter. Samtidigt finns problem med dessa samverkansformer. De innebär ofta att en relativt omfattande administrativ överbyggnad skapas för samverkan. Att inrätta en gemensam nämnd för att exempelvis hantera ett fåtal ärenden där det finns ett behov av samverkan med en grannkommun kan inne- bära att kostnaderna överstiger nyttan, vilket innebär att samverkan inte blir av.

Från kommunaldemokratisk synvinkel är det naturligtvis ett centralt värde att det finns politiskt styrning och kontroll av sam- verkan. När det gäller mer omfattande samarbeten om exempelvis gymnasieskolor är det enligt utredningens mening viktigt att det styrs genom kommunalförbund eller gemensamma nämnder efter- som många frågor kan vara av stor demokratisk betydelse där det krävs tydlig politisk kontroll och beslutsfattande. Mycket av sam- verkan rör dock olika former av administrativa frågor eller besluts- fattande i olika ärenden som innefattar myndighetsutövning. Detta är beslut som typiskt sett annars är delegerade till tjänstemän i den

170

SOU 2017:77

Behov av utvidgade möjligheter …

egna kommunen. Behovet av en organisatorisk politisk överbyggnad är då begränsat.

Utredningen konstaterar att samhällsutvecklingen och kommu- nernas framtida utmaningar kan vara svåra att förutse. Dessa utma- ningar skiljer sig givetvis åt mellan kommuner men också mellan olika kommunala verksamheter. Fördelningen av befogenheter och uppgifter mellan stat, landsting och kommun är inte heller självklar och utvecklas i takt med samhällsutvecklingen i övrigt.72 Detsamma gäller förhållandet mellan offentlig och privat sektor. Vidare är kom- munal samverkan en av flera strategier för att möta dessa utmaningar: hur t.ex. andra strategier som t.ex. asymmetrisk ansvarsfördelning och kommunsammanläggningar kan bidra till att möta morgon- dagens behov kommer därför också att påverka behovet av en för- ändrad reglering avseende kommunal avtalssamverkan. Detta talar enligt utredningens uppfattning för att möjligheterna till avtalssam- verkan ska vidgas, men också ges en generell utformning.

6.7Behov av stöd och hjälp vad gäller samverkan

Utredningen konstaterar att det finns ett stort behov av stöd kring kommunal samverkan i allmänhet och kommunal avtalssamverkan i synnerhet. Statskontoret konstaterade t.ex. att ett möjligt hinder mot kommunal avtalssamverkan kan vara att vissa kommuner har otillräcklig kunskap om de samverkansmöjligheter som faktiskt finns eller åtminstone tenderar att underskatta nyttan av samverkan uti- från samhällets perspektiv.73 Att en osäkerhet kring de rättsliga för- utsättningarna för kommunal samverkan i ändamålsenliga former inte sällan utgör ett hinder mot kommunal samverkan kommer också till uttryck i en rad andra rapporter.74 Även utredningens egna kontakter tyder på att den omfattande osäkerheten kring vad man får göra enligt olika regelverk särskilt av kommunerna (i mindre grad av landstingen) upplevs som ett hinder mot en ändamålsenlig samverkan i allmänhet och avtalssamverkan i synnerhet. Utred- ningen konstaterar emellertid att de i forskningen identifierade

72Se t.ex. Gustafsson, Agne, Kommunal kompetenskatalog – En probleminventering, Grund- lagsutredningens rapport XV, SOU 2009:17, s. 33.

73Statskontoret a.a., s. 47.

74SKL a.a. s. 94.

171

Behov av utvidgade möjligheter …

SOU 2017:77

framgångsfaktorerna för en framgångsrik samverkan snarare är per- sonliga relationer, tillit och i vilken utsträckning samverkan ger upphov till ömsesidiga fördelar snarare än utformningen av de regel- verk som omger olika samverkansformer.75

Utredningen ska som framgått ovan enligt sina direktiv bl.a. analysera i vilken utsträckning som kommunal samverkan kan bidra till att stärka kommunernas förmåga att möta samhällsutvecklingen. Enligt direktiven finns det behov av att dels skapa mer långsiktiga och strategiska lösningar inom de verksamheter som kommunerna bedriver i samverkan; dels utveckla formerna för kommunernas inflytande, insyn och styrning. Detta innebär att utredningen i det fortsatta arbetet har anledning att närmare granska hur långt en utvecklad avtalssamverkan liksom samverkan i andra former kan räcka för att långsiktigt möta de utmaningar som kommunerna står inför. Utredningen kan emellertid redan nu konstatera att det fram- står som uppenbart att det behövs ett utvecklat stöd i upphandlings- juridiska och andra rättsliga frågor som påverkar möjligheterna till en ändamålsenlig kommunal avtalssamverkan.

75 Thomasson, Anna, a.a. s. 147; SKL a.a. s. 100.

172

7 Överväganden och förslag

7.1Undantag från lokaliseringsprincipen för kommunal avtalssamverkan

Utredningens bedömning: Det finns ett behov av ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för att kommuner och lands- ting ska kunna utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting.

Utredningen har i kapitel 6 kunnat konstatera att det finns ett behov av vidgade och förenklade möjligheter till avtalssamverkan. Frågan är då hur sådana vidgade möjligheter ska utformas. Såsom utredningen konstaterade i kapitel 4 finns i flera speciallagar undantag från lokali- seringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan. Vad gäller upp- gifter som innefattar myndighetsutövning är undantagen färre.

Frågan om en vidgning av rätten att samverka genom avtal har som utredningen konstaterat i kapitel 3 tidigare berörts av bl.a. Kom- munala kompetensutredningen. Den utredningen bedömde att en generell regel om interkommunala avtal skulle leda till stora prin- cipiella konsekvenser för den kommunala befogenheten och få kon- sekvenser för konkurrensen mellan kommunala och andra aktörer. Vidare kunde en regel få negativa demokratiska konsekvenser. Kom- munala kompetensutredningen hänvisade till att det i stället var möj- ligt för kommuner att delegera myndighetsuppgifter till anställd i annan kommun under förutsättning att de bildar en gemensam nämnd.1

Den parlamentariska Kommittén för förstärkning av den kom- munala demokratins funktionssätt (KDF-utredningen) ställde sig däremot allmänt positiv till möjligheten till avtalssamverkan. Behovet

1 SOU 2007:72 s. 287, 315.

173

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

av sådan samverkan kunde förväntas öka i framtiden, främst i mindre kommuner som har problem på grund av minskande befolkning. Några tydliga behov av nya samverkansformer med en politisk över- byggnad fanns inte enligt KDF-utredningen. Intresset för enkla och flexibla samverkansformer talade i stället för kommunal avtalssam- verkan. En generell möjlighet till avtalssamverkan skulle enligt kom- mittén kunna medföra flera samverkansfördelar för kommuner och landsting. Införandet av en generell regel om avtalssamverkan skulle emellertid innebära en stor förändring av den kommunala befogen- heten, vars konsekvenser skulle kunna vara svåra att förutse. En sådan regel riskerade också att leda till en oreglerad ökning av antalet samverkanskonstellationer och att den kommunala verksamheten blev svår att överskåda. Vidare menade KDF-utredningen att reglerna om offentlig upphandling skulle medföra att möjligheterna för kom- muner och landsting att använda sig av en generell regel om avtals- samverkan sannolikt skulle bli begränsade.2 KDF-utredningen ansåg att det vore värdefullt att utreda omfattningen av undantaget från upp- handlingsskyldigheten för uppgifter som innefattar offentlig makt.3

Utredningen konstaterar att den kommunala lokaliseringsprinci- pen inte innebär något absolut hinder mot kommunal avtalssamver- kan. Om det kan sägas vara till nytta för den ”säljande” kommunen att erbjuda en grannkommun tjänster för att exempelvis möjliggöra finansiering av en heltidstjänst kan det vara förenligt med lokali- seringsprincipen redan i dag. Samtidigt innebär lokaliseringsprincipen en tydlig rättslig begränsning. Om nyttan inte anses proportionerlig mot åtgärden är den inte rättsligt tillåten och beslutet kan komma att upphävas av domstol. Den rättsliga osäkerheten kring vilka åtgär- der som är förenliga med lokaliseringsprincipen kan innebära att kommuner och landsting avstår från samverkan som skulle kunna bidra till en effektivare och kvalitativt bättre verksamhet. Ett undantag från principen för alla typer av verksamheter har därför klara fördelar genom att det ger ett tydligare rättsligt utrymme för samverkan.

2SOU 2012:30 s. 301.

3SOU 2012:30 s. 292–294.

174

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Möjligheterna att avtalssamverka bör generellt bli större

Utredningens bedömning är att det behövs vidgade och förenklade möjligheter till avtalssamverkan. Enligt utredningens mening är det lämpligt att möjligheterna stärks särskilt vad gäller samverkan kring uppgifter som kräver olika former av specialistkompetens. Behovet är dock inte begränsat till handläggning av ärenden som innefattar myndighetsutövning. Det finns t.ex. även ett behov av att samverka kring andra former av specialistkompetens för att hantera kommu- nala uppgifter.

Kommunala kompetensutredningen och KDF-utredningen ansåg att en vidgning av möjligheten till avtalssamverkan skulle få stora konsekvenser för den kommunala befogenheten. Utredningen kon- staterar emellertid att en grundläggande förutsättning för avtalssam- verkan är att de uppgifter som sådan samverkan avser i sig är för- enliga med den kommunala befogenheten. Ett undantag från lokali- seringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan på fler områden än i dag medför alltså inte att kommuner och landsting får befogenhet att ta sig an helt nya uppgifter. De uppgifter som omfattas av avtals- samverkan måste alltså avse angelägenheter av allmänt intresse som inte enbart staten eller någon annan ska ha hand om.

Det är vidare viktigt att notera att när beslutanderätt delegeras till en anställd i en annan kommun kommer denne att omfattas av samma regler om jäv m.m. som gäller om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Beslut kan överklagas på samma grunder som om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Verksamheten kommer fortfarande stå under samma statliga tillsyn, kunna grans- kas av JO och omfattas av samma regler om tjänsteansvar som om hemkommunen själv utförde uppgifterna. Detsamma gäller offent- lighetsprincipen. Möjligheten att överklaga beslut kan ske på samma grunder som om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Ur rättssäkerhetssynvinkel innebär alltså en delegation inte några för- ändringar.

När det gäller den kommunala befogenheten är det vidare vik- tigt att notera att det redan i dag finns undantag från principen på ett stort antal områden. De möjligheter som finns att hantera upp- gifterna i en gemensam nämnd eller kommunalförbund innebär också att skillnaderna i praktiken inte blir så omfattande av ett gene- rellt undantag från lokaliseringsprincipen för avtalssamverkan: Kom-

175

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

munal samverkan på dessa områden var alltså redan tidigare möjlig, men i andra former.

En effekt av ett generellt undantag är att det är möjligt för en kommun att bygga upp en viss överskottskapacitet som tillhanda- hålls andra kommuner. Om de andra kommunerna då slutar anlita kommunen kan det få stora kommunalekonomiska konsekvenser när överskottsverksamheten måste avvecklas, med personalneddrag- ningar m.m. som följd. Enligt utredningens mening är detta en viktig faktor som kommunerna måste beakta när de tar ställning till om- fattningen av och formerna för samverkan. Det är dock en fråga som får avgöras av varje kommun utifrån lokala förutsättningar. Ytterst blir det en fråga för kommunmedlemmarna i de allmänna valen.

Kommunaldemokratiska effekter

Både Kommunala kompetensutredningen och KDF-utredningen menade att ökad avtalssamverkan kunde ha negativa kommunaldemo- kratiska effekter. Det är svårare för en enskild att överblicka den kommunala verksamheten när mycket av verksamheten bedrivs i olika samverkansformer. Enligt utredningens mening är detta en relevant invändning.

Såsom utredningen konstaterade i avsnitt 6.6 är naturligtvis poli- tisk styrning och kontroll av kommunens eller landstingets sam- verkan ett centralt kommunaldemokratisk värde. När det gäller mer omfattande samarbeten om exempelvis gymnasieskolor är det enligt utredningens mening viktigt att det styrs genom kommunal- förbund eller gemensamma nämnder eftersom många frågor kan vara av stor demokratisk betydelse där det krävs tydlig politisk kontroll och beslutsfattande. Mycket av samverkan rör dock olika former av administrativa frågor eller beslutsfattande i olika ärenden som innefattar myndighetsutövning. Detta är beslut som typiskt sett annars är delegerade till tjänstemän i den egna kommunen. Behovet av en organisatorisk politisk överbyggnad är då begränsat.

Under utredningens arbete har också påpekats att samverkan i kommunalförbund och gemensamma nämnder kan ha demokra- tiska nackdelar (se avsnitt 6.6). Dessutom kan det i vissa fall finnas ett behov av att komplettera samverkan i en offentligrättslig sam-

176

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

verkansform med samverkan i avtalsform.4 Dessutom synes de in- vändningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv mot utökad samverkan göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtals- samverkan än vad gäller institutionaliserade samverkansformer (se avsnitt 3.4).5 Med andra ord framstår kommunal samverkan i just avtalsformen som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av kommunal samverkan. Detta bl.a. då avtalssamverkan inte ger upphov till nya kommunala organi- sationer som riskerar att försvåra medborgarnas ansvarsutkrävande.

Vidare har medborgarna berättigade förväntningar på att kommu- ner och landsting klarar av att leverera sina tjänster med hög kvalitet och så effektivt som möjligt. Risken ökar också för att kommunen eller landstinget inte lever upp till sina skyldigheter enligt olika special- lagar. Om en kommun saknar specialistkompetens kan enskilda med- borgare bli lidande. Särskilt ur rättssäkerhetssynpunkt är det givetvis av vikt att kommunerna har tillgång till den kompetens som krävs för att hantera de många och komplicerade regelverk som i dag kringgär- dar den kommunala verksamheten. Vidare kräver en fungerande lokal demokrati att kommuner och landsting verkligen har en organisa- torisk handlingskraft att kunna genomföra demokratiskt fattade beslut. Om avtalssamverkan gör det möjligt att genomföra politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens medför detta därför även demokratiska fördelar.

Om anställda i en kommun utför uppgifter som avser en annan kommuns medlemmar eller geografiska yta kan detta i och för sig riskera att skapa ett större avstånd mellan hemkommunens poli- tiskt valda och de som faktiskt bedriver den kommunala verksam- heten. Här gäller emellertid att kommunfullmäktige enligt 5 kap. 1 § KL aldrig får delegera ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget, bl.a. mål och riktlinjer för verksamheten. En nämnd får enligt 6 kap. 38 § KL aldrig delegera beslutanderätt i ärende som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet eller som rör myndighetsut- övning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Med andra ord får ärenden av särskild principiell vikt

4Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forskningsöver- sikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag för framtiden, december 2013, s. 27.

5Se t.ex. Mattisson, Ola, a.a. s. 28.

177

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

för kommunmedlemmarna aldrig överlåtas till anställda, i den egna eller i andra kommuner, att besluta om. Delegationsmöjligheten får inte heller i övrigt utnyttjas på sådant sätt att nämnden därigenom avhänder sig ledningen av och ansvaret för verksamheten.6

Vidare gäller enligt 12 kap. 2 § regeringsformen att en kommuns beslutande organ inte får bestämma hur en nämnd ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller som rör tillämpningen av lag. Kommunfullmäktige är alltså i vilket fall i princip förhindra att ge en nämnd (eller en anställd till vem beslu- tanderätten delegerats) direktiv om hur den ska besluta i ett enskilt fall.7 Detta gäller oavsett om tjänstemannen som fattar ett beslut på delegation är anställd i den egna eller i en annan kommun. Samma rättssäkerhetsgarantier i form av bl.a. statlig tillsyn och möjlighet till överklagande av beslut gäller också oavsett om uppgiften utförs av anställda i den egna eller i en annan kommun. Myndigheters handläggning och beslutsfattande är också ur mer generell syn- vinkel förenade med sådana krav på likabehandling, objektivitet och professionalism att det många gånger torde sakna betydelse för kom- munmedlemmarna om den tjänsteman som utför uppgiften är an- ställd i hemkommunen eller i en annan kommun.

Sammanfattningsvis finns det alltså många faktorer som mot- verkar eventuella negativa konsekvenser för demokratin av utvidgade möjligheter till kommunal avtalssamverkan. Sammantaget menar ut- redningen att de demokratiska nackdelarna därför inte utgör till- räckliga skäl för att inte införa en generell möjlighet till avtalssam- verkan.

Konkurrenspolitiska överväganden

En annan invändning mot ett generellt undantag från lokaliserings- principen för kommunala samverkansavtal är att detta skulle kunna få negativa effekter för näringslivet. I stället för att anlita privata företag kan kommuner och landsting komma att anlita varandra. Utredningen bedömer att förslaget om en generell rätt till avtals-

66 RÅ 1977 ref. 28.

7 Se Bernitz, Hedvig, m.fl. Statsrättens grunder, upplaga 5, 2015, s. 140 och JO 2009/10 s. 384.

178

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

samverkan kan få sådana konsekvenser i vissa branscher men att risken av flera anledningar inte bör överdrivas.

För det första finns det många områden där kommuner önskar utvidgade möjligheter till avtalssamverkan där det inte finns några privata alternativ till kommunala utförare. Detta gäller främst många obligatoriska kommunala uppgifter som innefattar myndighetsut- övning. Enligt 10 kap. 1 § KL gäller därutöver att uppgifter inte får överlämnas till privaträttsliga subjekt om det i lag eller annan för- fattning har angetts att angelägenheten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Överlämnande till privaträttsliga subjekt är alltså i sådana fall inte möjlig. Enligt vad utredningen erfar är en anledning till behovet av ökade möjligheter till avtalssamverkan att konkurrensen i många fall uppfattas som begränsad eller obefintlig. Avtalssamverkan kan i sådana fall vara ett sätt att kompensera för frånvaron av privata alter- nativ. Effekten på konkurrensen av ett undantag från lokaliserings- principen som möjliggör avtalssamverkan kommer därför ofta vara mycket begränsade i de fallen.

För det andra kan en utvidgad och förenklad möjlighet till av- talssamverkan medföra att kommuner i större utsträckning än tidi- gare låter en annan kommun utföra vissa av sina uppgifter i stället för att utföra dessa i egen regi. I dessa situationer har inte utred- ningens förslag någon egentlig effekt på marknaden eftersom någon konkurrensutsättning av dessa uppgifter inte tidigare skedde.

För det tredje bedrivs kommunal samverkan på många områden redan i dag men i andra samverkansformer som gemensam nämnd eller i kommunalförbund. Dessa samverkansformer upplevs emellanåt som olämpliga för de olika verksamheterna och förutsättningarna. I sådana situationer får en övergång till avtalssamverkan inte heller någon effekt på marknaden. Att samverkan kring verksamheten med stöd av den nya bestämmelsen i stället kan bedrivas med stöd av ett avtal innebär i sig ingen inverkan på näringslivet. Däremot kommer den verksamhet som kommunerna redan samverkar kring kunna utföras under effektivare former. Inte heller i denna situa- tion har utredningens förslag någon egentlig inverkan på eventuella privata utförare.

För det fjärde innebär utredningens förslag inte att näringslivet kommer att sakna rättsligt skydd mot konkurrenssnedvridande av- talssamverkan. Kommunallagens förbud mot att kommuner upp- träder på det egentliga näringslivets område gäller fortfarande. Dess-

179

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

utom kommer både upphandlingsreglerna (se avsnitt 7.2.4) och den s.k. konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen (se avsnitt 7.2.3) att innebära rättsliga begränsningar av möjligheten till avtalssamverkan.

För det femte öppnar utredningens förslag i och för sig även för kommuner att lämna anbud i offentliga upphandlingar som genom- förs av andra kommuner. Detta skulle kunna leda till en konkur- rensnedvridning i sådana situationer (se avsnitt 7.2.3 nedan om förhållandet till självkostnadsprincipen). Syftet med bestämmelsen är inte att kommuner och landsting ska kunna lämna anbud i andra kommuners och landstings upphandlingar. Däremot ska de kunna bistå varandra när marknaden inte fungerar eller inte existerar, vilket t.ex. gäller vid avtalssamverkan om uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Utredningen kan av det material som ligger till grund för behovsanalysen i kapitel 6 inte utläsa någon vilja bland kommuner och landsting att i större utsträckning än i dag i kon- kurrens med privata alternativ delta som anbudsgivare i sådana upp- handlingar. Tvärtom förhåller det sig nog på det viset att deltagande i offentliga upphandlingar jämte privata företag av kommunerna helt enkelt är en aktivitet som uppfattas som väsensskild från kommu- nal samverkan i avtalsform. Att koppla lokaliseringsprincipens till- lämplighet till de regler i upphandlingslagstiftningen som avgör om ett avtal behöver konkurrensutsättas eller inte blir lagtekniskt mycket komplicerat. En kommun kan också frivilligt välja att konkurrens- utsätta ett avtal trots att det faller utanför tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen, eller i de situationer där direktupphand- ling är tillåten.

Därutöver finns vissa rättsliga skillnader mellan att låta anställda i andra kommuner utföra uppgifter jämfört med om samma arbets- uppgift fullgörs av arbetstagare i privat anställning.8 Anställda i kom- muner och landsting är, till skillnad från tjänstemän hos privata utförare, skyldiga att tillämpa offentlighetsprincipen.9 Anställda i kommuner och landsting står också under JO:s tillsyn. Vidare är det

8Se SOU 2013:53 s. 88–95 för en mer utförlig genomgång av skillnader mellan verksamhet i egen regi och verksamhet som bedrivs av privata utförare.

9Må vara att fullmäktige enligt 10 kap. 4 § andra stycket KL ska verka för att allmänheten ska ha rätt att ta del av handlingar enligt de grunder som gäller för allmänna handlingars offentlighet i tryckfrihetsförordningen. Se SOU 2013:53 s. 89 f.

180

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

bara beslut av kommuner och landsting som kan bli föremål för laglighetsprövning enligt kommunallagen.10

Vissa av reglerna i lagen (1994:260) om offentlig anställning till- lämpliga på arbetstagare hos kommuner, landsting och kommunal- förbund. Det gäller bl.a. bestämmelserna om bisysslor och in- skränkningarna i rätten att genomföra stridsåtgärder i arbeten som består i myndighetsutövning, m.m. I den utsträckning lagstiftningen på ett visst område tillåter ett val mellan kommunal avtalssamverkan och överlämnande av uppgiften till privata utförare kan det alltså finnas vissa rättsliga skillnader mellan de olika alternativen.

I de fall det finns en fungerande privat marknad är det viktigt att kommuner och landsting använder den föreslagna möjligheten till avtalssamverkan på ett sätt som inte leder till negativa effekter för näringslivet. Enligt utredningens mening är detta dock något som varje kommun och landsting själva bör ta ställning till i varje enskilt fall. Det saknas skäl att på nationell nivå generellt reglera detta, utan detta bör övervägas lokalt utifrån lokala förutsättningar och politiska viljeinriktningar. Utvidgade möjligheter till avtalssamverkan medför alltså inte att de konkurrenspolitiska hänsynen genom- gående måste stå tillbaka. Däremot kommer det i någon mening att i stället i något större utsträckning ankomma på de enskilda kom- munerna och landstingen att utifrån de lokala förhållandena ta ställ- ning om avtalssamverkan med andra kommuner även ur konkur- renspolitisk synpunkt är ett lämpligt alternativ.

Avslutningsvis konstaterar utredningen att frågan om upprätt- hållandet av konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata alternativ på de marknader där båda aktörerna förekommer är kom- plex. Den har också hanterats inom ramen för en stor mängd ut- redningar under flera decennier som kommit till olika slutsatser vad gäller behovet av lagstiftningsåtgärder.11 Såsom utredningen anfört ovan kommer knappast utredningens förslag i praktiken att öka förekomsten av sådan konkurrens i någon större utsträckning. Mot denna bakgrund anser utredningen att konkurrenspolitiska hänsyn inte talar emot en utvidgning av möjligheterna till kommu- nal avtalssamverkan.

10SOU 2013:53 s. 88 f.

11Se t.ex. SOU 2011:69 s. 315–324 för en översikt över de överväganden som gjorts i lag- stiftningssammanhang och av andra offentliga utredningar.

181

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

7.2En regel i kommunallagen om avtalssamverkan

Utredningens förslag: En kommun eller landsting får träffa av- tal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting. Genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting utföra uppgifter åt en annan kom- mun eller landsting, utan hinder av vad som anges i 2 kap. 1 § om anknytning till kommunens eller landstingets område eller dess medlemmar (lokaliseringsprincipen).

Kommuner och landsting får överenskomma att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller det andra landstinget att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden (extern delegering). Vid sådan delegering av ärenden gäller bestämmelserna i kommunallagen om jäv, vissa begränsningar av möjligheten till delegation, vidare- delegation, brukarmedverkan och anmälan av beslut.

7.2.1Utgångspunkt: Avtalssamverkan ska få avse alla kommunala uppgifter

Enligt utredningens mening finns ett behov av att möjliggöra en bred form av avtalssamverkan. Samverkan ska vara möjlig för att lösa en kommuns eller ett landstings behov av särskild kompetens eller erfarenhet genom personal från någon annan kommun eller landsting. Att i kommunallagen eller i speciallagstiftning uttöm- mande reglera vilka uppgifter som avtalssamverkan får avse är inte möjligt. Detta kan skiljas sig åt mellan olika kommuner och för- ändras över tid, särskilt vad gäller frivilliga kommunala uppgifter. I kommunallagen ska därför anges att kommuner och landsting generellt får utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting med stöd av avtal. Detta kan avse olika kommunala uppgifter enligt speciallagstiftning (se avsnitt 7.5) men även sådana områden där kommunen eller landstinget är verksam med stöd av den allmänna befogenheten i kommunallagen. Möjligheten till avtalssamverkan gäller vidare såväl vid utförandet av sådana uppgifter som avser myn- dighetsutövning som andra uppgifter, och oavsett om uppgiften är frivillig eller obligatorisk.

182

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Hemkommunen har kvar ansvaret för uppgiften

Samverkan i avtalsform innebär inte att kommunen eller lands- tinget överlåter ansvaret som sådant till den utförande kommunen eller landstinget. Hemkommunen har fortfarande kvar ansvaret för uppgiften även om man utnyttjar den andre kommunens eller landstingets kompetens för att kunna leverera tjänsten till medbor- garna. Om det finns brister i den verksamhet som samverkan avser är det fortfarande den ansvariga nämnden i hemkommunen som enligt 6 kap. 6 § KL svarar för att verksamheten bedrivs enligt lag och fullmäktiges riktlinjer. Nämnden har revisionsansvaret och måste vara beredd att vidta åtgärder om brister i verksamheten upptäcks. Det är alltså viktigt att i avtalet se till att det finns förutsättningar att kunna agera och ytterst kunna återta verksamheten i egen regi om det uppstår problem eller brister.

Extern delegering av beslutanderätt

Den föreslagna bestämmelsen innebär även att delegation kan ske till anställd i en annan kommun (s.k. extern delegation). Delega- tionsrätten är inskränkt till anställda, och det är inte möjligt att delegera till förtroendevalda i andra kommuner eller till anställda i kommunala bolag. Detta eftersom det politiska ansvaret alltid bör vila på den kommun som ger delegationen. När en anställd i en annan kommun får delegation beslutar den på den delegerande kommunens vägnar, dvs. beslutet är att anses som fattat av den kom- mun som delegerat beslutanderätten. Beslutet kan även överklagas i samma utsträckning som om det fattats av en anställd i den egna kommunen.

Delegation får bara ske i sådan omfattning som är möjlig till an- ställda i den egna kommunen. Sådana ärenden som anges i 6 kap. 38 § KL får alltså inte delegeras till anställd i annan kommun eller annat landsting. Detta avser beslut kring bl.a. verksamhetens mål, inriktning eller omfattning eller myndighetsutövning i ärenden av principiell beskaffenhet.

Möjligheten att delegera ärenden till anställda kan även vara ytterligare inskränkt genom bestämmelser i andra lagar (se 6 kap 38 § punkten 5 KL). I 10 kap. SoL och 12 kap. 6 § PBL finns t.ex. begränsningar av möjligheten att delegera till anställda inom kom-

183

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

munen. Beslutanderätt i sådana ärenden kan i sådana fall inte heller delegeras till anställda i andra kommuner med stöd av den föreslagna bestämmelsen.

Delegation kan inte heller med stöd av dessa regler ske till annan än anställd personal i den andra kommunen, t.ex. till anställda hos upphandlade leverantörer.

Extern vidaredelegation

Såsom framgår av avsnitt 4.2.2 gäller enligt 7 kap. 6 § KL att om en nämnd uppdrar åt en förvaltningschef att fatta beslut så får nämn- den även bestämma att förvaltningschefen i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (s.k. vidaredelegation). En ytterligare fråga som uppkommer i detta sammanhang är om sådan vidare- delegation även ska vara möjlig vid extern delegation. Denna aspekt verkar inte ha diskuterats i samband med införandet av möjlig- heterna till extern delegation i olika speciallagar. En sådan möjlig- het underlättar för utförarkommunen att använda delegationsrätten på ett sätt som är anpassat till den egna organisationen. Å andra sidan finns en viss risk att hemkommunen inte känner till vilka anställda i utförarkommunen som vid varje given tidpunkt har rätt att fatta beslut på dess vägnar.

Utredningen anser att det bör vara möjligt att tillåta att en för- valtningschef i en utförarkommun som har getts rätt att fatta beslut med stöd av extern delegation i sin tur får uppdra åt en annan an- ställd att fatta beslutet. Hemkommunen bör i så fall tydligt ange om detta är tillåtet, och kan även uppställa krav på återrapportering av i vilken utsträckning en eventuell möjlighet till extern vidare- delegation faktiskt har utnyttjats av utförarkommunen. På så sätt kan hemkommunen hållas informerad om vilka anställda i utförar- kommunen som har möjlighet att fatta beslut på dess vägnar. Möjligheten till vidaredelegation kan också återkallas av hemkom- munen om det finns skäl för det.

184

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Brukarmedverkan

Enligt 7 kap. 7 § KL gäller att en nämnd som med stöd av 5 § upp- drar åt en anställd att besluta på nämndens vägnar får ställa upp villkor som innebär att brukarna av nämndens tjänster ska ges till- fälle att lägga fram förslag eller att yttra sig, innan beslutet fattas. Nämnden får också bestämma att en anställd får fatta beslut endast om företrädare för brukarna har tillstyrkt beslutet. Enligt utred- ningens uppfattning bör det även vara möjligt för nämnden att vid extern delegation uppställa sådana krav på brukarmedverkan.

Anmälan av beslut

Enligt 7 kap. 8 § KL ska en nämnd besluta om i vilken utsträckning beslut som har fattats av en anställd i kommunen med stöd av dele- gation ska anmälas till den. Enligt utredningens uppfattning bör beslut som fattats med stöd av delegation till anställd i annan kommun anmälas enligt samma utgångspunkter som om beslutet hade fattats av en anställd i den egna kommunen. Detta görs genom att hemkommunen uppställer krav på anmälan av beslut som fattas på delegation. En anställd kan alltså, beroende på vilka villkor som uppställts av den delegerande kommunen, vara skyldig att anmäla beslut till en annan kommun än till den där personen är anställd. Om beslutet överklagas genom laglighetsprövning, och nämnden inte uppställt villkor om anmälan av beslut, ska emellertid beslutet protokollföras särskilt (se 7 kap. 8 § andra meningen KL). Vidare gäller enligt 8 kap. 10 § tredje stycket KL att sådana delegations- beslut som inte ska anmälas till en nämnd ska anslås på (hem)kom- munens anslagstavla.

Om beslutet får fattas med stöd av vidaredelegation kan nämn- den bestämma att återrapportering ska ske till förvaltningschefen istället för till nämnden, men nämnden kan också bestämma att återrapportering ska ske till både nämnden och förvaltningschefen. Alternativt kan nämnden besluta att överlämna till förvaltningschefen att besluta om vilken återrapportering som ska ske till denne.12

12 Prop. 2016/17:171 s. 213 och bet. 2016/17:KU3 s. 50.

185

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

7.2.2Begränsningar av utredningens förslag

Även om utredningen föreslår en generell regel om kommunal av- talssamverkan är denna regel försedd med vissa begränsningar och undantag.

Uppgiften måste fortfarande vara en kommunal angelägenhet

Utredningen vill inledningsvis understryka att en uppgift som av- talssamverkan avser under alla omständigheter som sådan måste falla inom den kommunala befogenheten. En kommun får alltså inte uppdra åt en annan kommun – eller någon annan – att utföra uppgifter som hemkommunen inte får utföra själv. Vad mer speci- fikt gäller lokaliseringsprincipen så måste den inom ramen för av- talssamverkan bedrivna verksamheten fortfarande ha anknytning till hemkommunens område eller medlemmar. Förslaget innebär endast att utförarkommunen med stöd av avtalet får utföra uppgif- ter åt en annan kommun.

Det är av naturliga skäl i första hand tillhandahållandet av olika tjänster som möjliggörs genom förslaget. Möjligheten till avtalssam- verkan kring tillhandahållandet av varor begränsas emellertid indirekt på så sätt att varuproduktion och försäljning i de flesta fall torde vara att hänföra till det egentliga näringslivets område. Avtalssam- verkan kring sådana nyttigheter är därmed som huvudregel inte möj- lig redan av den anledningen att varuproduktion inte är en kommunal angelägenhet.13 Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 7.2.4 är även det upphandlingsrättsliga utrymmet för avtalssamverkan kring andra nyttigheter än tjänster mer begränsat. Det bör emellertid vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun att ingå samverkansavtal om uppgifter som i begränsad omfattning även omfattar varor, om dessa utgör ett nödvändigt komplement till eller har ett naturligt samband med den tillhandahållna kommunala tjänsten (jfr. regler- ing i 5 kap. 2 § befogenhetslagen om varor som ingår i kommunal tjänsteexport).

Bestämmelsen påverkar inte heller möjligheten till samverkan i form av inköpscentraler. Inköpscentraler kan anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, t.ex. andra

13 Se Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, 2014, s. 189.

186

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

kommuner. I anslutning till införandet av denna möjlighet uttalade regeringen att ett införande av en grossistfunktion inte innebär någon ändring av lokaliseringsprincipen eller kommunernas kom- petens i övrigt.14

Samverkan mellan landsting och kommuner

Utredningens förslag till samverkansbestämmelse gäller inte bara samverkan mellan kommuner eller mellan landsting utan även sam- verkan mellan kommuner och landsting. En förutsättning för sådan samverkan är emellertid att det är fråga om en uppgift som faller inom befogenheten för samtliga samverkande parter. Om det rör en uppgift som enbart ankommer på endera parten är samverkan inte möjlig enligt denna bestämmelse. Detta begränsar i praktiken tillämp- ligheten av bestämmelsen vad gäller möjligheten att ingå samverkans- avtal mellan kommuner och landsting. Det av utredningen föreslagna undantaget gäller alltså endast lokaliseringsprincipen och innebär inte någon ändrad uppgiftsfördelning mellan kommuner och lands- ting: en kommun får alltså inte med stöd av den föreslagna bestäm- melsen om avtalssamverkan utföra uppgifter som ankommer på ett landsting och tvärt om. Däremot kan det finnas utrymme för avtals- samverkan mellan kommuner och landsting inom områden där be- fogenheten sammanfaller. Förändringar i uppgiftsfördelningen mellan kommuner och landsting kan alltså påverka möjligheten till avtals- samverkan på olika områden.

Samverkan mellan kommuner och landsting kan även vara tillåten med stöd av bestämmelser i annan lag eller författning. Till exempel så kan kommuner och landsting inrätta gemensamma nämnder med stöd av lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och om- sorgsområdet. I den kommande lagen om samverkan vid utskriv- ning från sluten hälso- och sjukvård (2017:612), som ersätter lagen (1990:1404) om kommunernas betalningsansvar för viss hälso- och sjukvård, finns också regler om samverkan kring utskrivningsklara patienter från den slutna vården.15

14Prop. 2015/16:195 s. 530.

15Prop. 2016/17:106.

187

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

Det kan vara värt att notera att även det upphandlingsrättsliga utrymmet för avtalssamverkan mellan kommuner och landsting är mer begränsat på områden där befogenheten inte sammanfaller. Detta eftersom undantaget för upphandling mellan upphandlande myndig- heter (Hamburgsamarbeten) förutsätter att samarbetet avser myn- digheternas gemensamma mål (se avsnitt 5.4.3).

Utredningen noterar i sammanhanget att införandet av bestäm- melsen om avtalssamverkan kan få betydelse vid så kallad asymmet- risk ansvarsfördelning, dvs. en utveckling som innebär en förändring av uppgifterna för vissa men inte alla kommuner eller landsting. Detta är något som utredningen avser beakta i det fortsatta arbetet.

Samverkan med statliga myndigheter ingår inte

Kommuner och landsting kan enligt 2 kap. 2 § KL inte utföra upp- gifter som enbart ankommer på staten. Vissa undantag från denna princip finns i lagen om vissa kommunala befogenheter vad gäller exempelvis bidrag till statliga högskolor. I lagen om samtjänst vid medborgarkontor (2004:453) finns också vissa begränsade möjlig- heter att låta kommunala tjänstemän besluta i statliga ärenden (eller omvänt, låta statliga tjänstemän besluta i vissa kommunala ären- den). Vidare kan Försäkringskassan, Arbetsförmedlingen, kommun och landsting enligt lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser bilda samordningsförbund för att inom ett visst geografiskt område samordna enskildas rehabiliteringsinsat- ser. Ett samordningsförbund är en särskild form av offentligrättslig juridisk person som har rättskapacitet och därmed bl.a. rätt att ingå avtal.16 Samordningsförbund har många likheter med kommunal- förbund men är en annan form av juridisk person. Regleringen är för närvarande föremål för översyn.17

Utredningen har tolkat sitt uppdrag som att det avser samver- kan mellan kommuner och mellan landsting men inte samverkan med staten. Frågor om sådan samverkan på olika områden ingår därför inte i utredningens uppdrag kring avtalssamverkan och får därför ses över i annan ordning. Utredningen kan dock komma att åter-

16Prop. 2002/03:132 s. 2 och 77–80.

17Se dir. 2017:44 Finansiell samordning mellan hälso- och sjukvård och sjukförsäkring.

188

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

komma till dessa frågor i sitt fortsatta arbete, särskild vad gäller möjligheten till ändrad ansvarsfördelning för utförandet av sam- hälleliga uppgifter.

7.2.3Förhållandet till självkostnadsprincipen

Självkostnadsprincipen innebär att kommuner och landsting inte får ta ut högre avgifter än som motsvarar kostnaden för de tjänster eller nyttigheter som de tillhandahåller. Bakgrunden till principen är främst att skydda kommunmedlemmarna mot att kommunen utnyttjar sin monopolställning vad gäller prissättning av tjänster där det inte finns några alternativ till den kommunala verksam- heten.18 Det är alltså också en princip som liksom lokaliserings- principen begränsar den kommunala befogenheten. Men medan lokaliseringsprincipen är en princip som anger en yttre gräns för kommuners och landstings befogenhet aktualiseras självkostnads- principen först när en kommun agerar inom ramen för sin befogen- het. Självkostnadsprincipen gäller dessutom även i förhållande till andra än kommunmedlemmarna.19 Principen har i rättspraxis erhållit karaktären av målsättningsprincip och tar sikte på det totala av- giftsuttaget i en verksamhet. Detta innebär att ett tillfälligt över- uttag av avgifter accepteras under förutsättning att avgifterna inte till väsentlig del överstiger självkostnaden för hela verksamheten.20

Att notera är att viss speciallagstiftning innehåller undantag från självkostnadsprincipen. I sådan lagstiftning har angetts att verksam- heten i stället ska bedrivas på ”affärsmässiga grunder”. Så är fallet i 1 kap. 3 § befogenhetslagen vad gäller bl.a. sjuktransporter, kollektiv- trafik och samhällsorientering. Även lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster, naturgaslagen (2005:403), fjärrvärmelagen (2008:263), ellagen (1997:857) och lagen (2010:879) om allmännyttiga kommu- nala bostadsaktiebolag ställer krav på affärsmässighet. Bakgrunden till detta avsteg är främst att sådan verksamhet ofta bedrivs i kon- kurrens med privata alternativ och att lagstiftaren varit av uppfatt- ningen att sådan konkurrens ska ske på lika villkor.21

18Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, Kommunala befogenheter, 8:e upplagan, 2016, s. 110.

19Prop. 1993/94:188 s. 86 och Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, a.a. s. 205.

20Se prop. 1993/94:188 s. 84 och NJA 1988 s. 457.

21Se bl.a. prop. 2008/09:21 s. 26.

189

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

Mot denna bakgrund uppkommer frågan om det även vid kom- munal avtalssamverkan finns ett behov av undantag från självkost- nadsprincipen. Enligt utredningens mening är det naturligt att sam- verkan mellan kommuner och landsting inte bör ske i vinstsyfte, utan att ersättningen för de tjänster som erhålls ska motsvara själv- kostnaden. Detta är också en förutsättning för att samverkan om offentliga tjänster ska vara tillåten med stöd av undantaget för upp- handling mellan upphandlande myndigheter i upphandlingslagstift- ningen (se avsnitt 5.4).

Samverkan mellan kommuner kring de kommunala uppgifterna har i många fall inga konsekvenser för konkurrensen på mark- naden. I vissa fall kan dock samverkan i denna form påverka mark- naden. Om samverkan sker kring administrativa tjänster kommer som berörts ovan detta sannolikt som huvudregel förutsätta kon- kurrensutsättning enligt upphandlingslagstiftningen. Det kan då tänkas att en annan kommun lägger ett anbud i en sådan upphand- ling (se avsnitt 7.1). Om självkostnadsprincipen är tillämplig kan detta anbud vara lägre än de som kan lämnas av privata företag. Det kan då uppfattas som en snedvridning av konkurrens på den aktu- ella marknaden.

Utredningen konstaterar att en begränsning av självkostnads- principen i sådana situationer tidigare har övervägts. Regeringen har t.ex. år 1994 uttalat att det inte bör införas något generellt undan- tag från självkostnadsprincipen för verksamhet som är konkurrens- utsatt, då detta skulle ge felaktiga signaler till kommuner och lands- ting. Som grundregel bör därför gälla att självkostnadsprincipen även omfattar konkurrensutsatt verksamhet om inte annat är särskilt föreskrivet.22 Statsstödsutredningen kom till samma slut- sats och ansåg att det inte borde göras något generellt undantag från självkostnadsprincipen. Detta mot bakgrund av att det inte hade framkommit att problemet är så stort att det motiverade ett undantag.23 Regeringen gjorde samma bedömning i det efterföljande lagstiftningsärendet och ansåg att det från konkurrenssynpunkt inte borde göras något generellt undantag från självkostnadsprincipen i kommunallagen.24

22Prop. 1993/94:118 s. 83.

23SOU 2011:69 Olagligt statsstöd s. 332f.

24Prop. 2012/13:84 s. 53–55.

190

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Enligt utredningens uppfattning innebär självkostnadsprincipen också en naturlig begränsning av risken för att en kommun åtar sig uppgifter från andra kommuner i en utsträckning som inte står i rim- lig proportion till omfattningen av den verksamhet som bedrivs för egen del. Något ekonomiskt intresse för utförarkommunen av att bygga upp en omfattande uppdragsverksamhet finns uppenbarligen inte, eftersom vare sig den interna eller den externa verksamheten får gå med vinst.

Enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen (2008:579) kan kommuner och landsting förbjudas att bedriva viss säljverksamhet om de sned- vrider eller hämmar förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden (s.k. konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet). Ett sådant förfarande får dock inte förbjudas om det är förenligt med lag. I propositionen till dessa bestämmelser uttalades bl.a. följande:

När det står klart att en kommun i enlighet med kommunallagens be- stämmelser inte gör tillägg för vinst måste alltså konkurrensintresset stå tillbaka. En tillämpning som är en direkt och avsedd effekt av lag eller en ofrånkomlig följd av denna innebär således att något förbud inte kan meddelas med avseende på prissättningen. Däremot bör det inte finnas något hinder mot att ingripa mot beteendet på någon annan grund, t.ex. att verksamheten som sådan inte har stöd i kommunallagens kom- petensregler.25

Såsom utredningen har anfört ovan är inte syftet med utredningens förslag att öka möjligheterna för kommuner att i konkurrens med privata företag delta i upphandlingar. Inte heller har det framkom- mit önskemål från kommunerna om att i större utsträckning än i dag kunna göra detta. Enligt utredningens uppfattning finns mot denna bakgrund inte tillräckliga skäl att föreslå någon förändring av kravet på självkostnad med anledning av utredningens förslag om en generell regel om kommunal avtalssamverkan. Om det över tid visar sig att utökad avtalssamverkan på vissa områden ändå leder till konkurrenssnedvridning som inte kan tolereras kan givetvis lag- stiftaren införa krav på affärsmässighet på de aktuella områdena. Enligt utredningens uppfattning är detta även fortsättningsvis ett lämpligare tillvägagångssätt än att införa ett generellt undantag från självkostnadsprincipen.

25 Prop. 2008/09:231 s. 39.

191

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

Utredningens överväganden i denna del leder också till slutsatsen att utredningen inte föreslår några ändringar av befintliga undantag från självkostnadsprincipen, t.ex. vad gäller samhällsorientering (se 1 kap. 3 § befogenhetslagen).

7.2.4Upphandlingsrätten påverkar möjligheterna att avtalssamverka

Utredningens bedömning: Upphandlingsreglerna är i princip inte tillämpliga när kommunal avtalssamverkan avser uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Samverkan om andra tjäns- ter kan beroende på hur samverkan är organiserad och vad de avser vara undantagna upphandlingsreglerna. Vidare innebär upp- handlingsreglerna inte något hinder mot en generell regel om av- talssamverkan i kommunallagen.

Upphandlingsreglerna gäller även för avtal mellan kommuner

Om ett samverkansavtal mellan två eller flera myndigheter innebär att kommunerna byter eller köper tjänster av varandra måste avtalet som huvudregel upphandlas i enlighet med upphandlingslagstift- ningen. Denna huvudregel följer inte av våra nationella regler utan av unionsrätten och är alltså inte en begränsning som Sverige som nation kan påverka genom lagändringar. Från denna huvudregel finns flera undantag: t.ex. är tjänster som är förenade med utövan- det av offentlig makt under vissa förutsättningar helt undantagna unionsrätten. Vidare omfattas inte heller tjänster av allmänt icke- ekonomiskt intresse av unionsrätten. Det kanske praktiskt viktigaste undantaget är emellertid det som kallas Hamburgundantaget (även kallat horisontella samarbetsavtal eller upphandling mellan myndig- heter). Generellt kan sägas att det upphandlingsrättsliga utrymmet att samverka kring tjänster är betydligt större än samverkan kring andra nyttigheter (se avsnitt 7.2.4).

192

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Upphandlingsreglerna innebär inget hinder mot en generell regel om avtalssamverkan

Utredningen konstaterar att upphandlingsreglerna innebär vissa be- gränsningar av möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan annonserad upphandling. Däremot utgör upphandlingslagstiftningen inget hinder mot ett generellt undantag från den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen för kommunala samverkansavtal. Uppgiftsför- delningen inom en medlemsstat omfattas nämligen i princip inte av unionsrätten och lokaliseringsprincipen har heller inte tillkommit för att genomföra någon unionsrättsakt eller någon av de grundläg- gande principer som framgår av EU-fördragen.

Kommunerna måste även fortsättningsvis bedöma om samverkansavtalet omfattas av upphandlingsreglerna.

Utredningen anser sammanfattningsvis att undantaget från lokali- seringsprincipen bör göras generellt för kommunal avtalssamverkan och oavsett om den aktuella tjänsten innefattar myndighetsutöv- ning eller utgör en offentlig tjänst enligt upphandlingslagstiftningen. En konsekvens är att kommunen eller landstinget i det enskilda fallet måste pröva om avtalet uppfyller kriterierna för undantaget för upphandling mellan myndigheter (Hamburgundantaget) i LOU eller är undantaget upphandlingsreglerna på annan grund. Om det inte gör det måste avtalet konkurrensutsättas. Undantaget kommer alltså innebära ett undantag från lokaliseringsprincipen oavsett om det krävs upphandling eller ej. Genom att utforma undantaget på detta sätt ges kommuner och landsting möjlighet att utnyttja alla de rättsliga möjligheter som finns att avtalssamverka utan att till- lämpning av upphandlingsreglerna aktualiseras. En nackdel är att varje kommun och landsting själv måste ta ställning till om det krävs upphandling när en avtalssamverkan övervägs.

Även om vissa kommunala samverkansavtal alltså förutsätter tillämpning av upphandlingslagstiftningen menar utredningen att detta inte är skäl att avgränsa möjligheten att avtalssamverka i kom- munallagen enbart till sådan verksamhet som inte kräver upphand- ling. Mot bakgrund av den rättsliga osäkerheten på området är en sådan reglering knappast heller möjlig att införa.

193

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

Avtalssamverkan avseende administrativa tjänster ter sig mer pro- blematisk ur ett upphandlings- och konkurrenspolitiskt perspektiv än samverkan avseende sådana uppgifter som är förbehållna offentlig sektor. Detta eftersom avtalssamverkan avseenden sådana tjänster kan medföra att kommuner köper tjänster av varandra som också till- handahålls av privata aktörer. Å andra sidan kan den sägas vara mindre problematisk ur ett demokratiperspektiv. I vad mån ett samverkans- avtal som innebär att en kommun mot ersättning tillhandahåller administrativa tjänster, såsom t.ex. HR, reception, eller ekonomi- system till en annan kommun omfattas blir beroende på om detta kan ses som offentlig tjänst. Detta är en fråga som får prövas i rättspraxis.

Konsekvensen av det av utredningen föreslagna undantaget från lokaliseringsprincipen blir att de upphandlingsrättsliga förutsätt- ningarna måste bedömas från fall till fall. Den upphandlingsrättsliga bedömningen ”frikopplas” med andra ord från den kommunal- rättsliga. Detta gäller emellertid redan i dag. Skillnaden blir främst att när den begränsning av möjligheten till kommunal avtalssam- verkan som lokaliseringsprincipen hitintills utgjort tas bort, så ökar möjligheten att ingå samverkansavtal. Detta medför i sin tur att de kommuner som avser utnyttja detta ökade kommunalrättsliga ut- rymme i allt flera situationer måste bedöma om upphandlingslag- stiftningen medför hinder mot ingåendet av sådana samverkans- avtal. Detta gäller särskilt om samverkansavtalen avser uppgifter som inte utgör myndighetsutövning. Såsom framgår av avsnitt 7.6 anser utredningen att Upphandlingsmyndigheten bör få i uppdrag att stödja upphandlande myndigheter i de upphandlingsrättsliga bedöm- ningarna. En sådan nationell stödfunktion kan underlätta för kom- muner och landsting att ta ställning till om ett samverkansavtal kräver upphandling eller inte.

7.2.5Alternativa överväganden

Utredningens bedömning: En begränsning av den generella möj- ligheten till avtalssamverkan till myndighetsutövning, offentliga tjänster eller inom ett visst geografiskt område skulle inte inne- bära nödvändig utvidgning och förenkling.

194

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Utredningen har under arbetet övervägt en rad alternativa utform- ningar av den föreslagna regeln om avtalssamverkan. Detta gäller främst en eventuell begränsning av möjligheten till avtalssamverkan till uppgifter som innefattar myndighetsutövning, offentliga tjänster respektive behovet av att geografiskt begränsa den föreslagna regeln. Dessa överväganden redovisas i följande avsnitt.

Regeln om avtalssamverkan ska inte begränsas till myndighetsutövning

Utredningen har i enlighet med sina direktiv analyserat om det vore en tillräcklig åtgärd att utvidga möjligheterna till avtalssamverkan avseende kommunala uppgifter som innefattar myndighetsutövning. En sådan begränsning har enligt utredningens uppfattning vissa fördelar. Bl.a. är det utredningens bedömning att de uppgifter som innefattar myndighetsutövning är sådana uppgifter som utgör tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse enligt unionsrätten. Att begränsa utrymmet för avtalssamverkan i kommunallagen till uppgifter som innefattar myndighetsutövning skulle därmed även indirekt tydlig- göra det upphandlingsrättsliga utrymmet för tillåten avtalssamverkan. Vidare är det ett område där några konkurrenspolitiska hänsyn i princip inte gör sig gällande på samma sätt eftersom det på många områden inte finns några privata alternativ. Enligt utredningens upp- fattning skulle emellertid en sådan förändring inte innebära en till- räcklig utvidgning och förenkling.

För det första utvisar utredningens behovsinventering att många av de områden där kommunerna önskar utvidgade möjligheter till avtalssamverkan avser verksamheter som sannolikt inte utgör myn- dighetsutövning. Detta gäller t.ex. vissa specialisttjänster, IT-området och kommunal teknik. En generell rätt att ingå samverkansavtal avseende ärenden som avser myndighetsutövning skulle därmed inte svara mot det behov som kommunerna har. En begränsning till myndighetsutövning skulle dessutom utesluta avtalssamverkan kring de flesta kommunala uppgifter som bedrivs med stöd av den allmänna befogenheten i kommunallagen, eftersom dessa i de flesta fall inte avser myndighetsutövning.

För det andra är som framgår av avsnitt 4.2.3 begreppet myn- dighetsutövning inte helt entydigt. Även om det i de flesta situa- tioner är relativt enkelt att avgöra om en viss uppgift avser myn-

195

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

dighetsutövning kan det i andra fall vara ganska komplicerat att avgöra om så är fallet. JO har t.ex. uttalat att någon säker gräns- dragning mellan förvaltningsåtgärder som innefattar respektive inte innefattar myndighetsutövning dessvärre inte går att göra.26 Det har till och med ifrågasatts om begreppet myndighetsutövning all- tid används med samma innebörd eller om begreppet kanske har olika innebörd i olika sammanhang.27 En begränsning av möjlig- heten till avtalssamverkan till ärenden som innefattar myndighets- utövning skulle därmed i vissa fall visa sig svårtillämpad och inte medföra avsedd förenkling. En sådan begränsning skulle vidare innebära att kommunerna vad gäller varje område där man önskar ingå ett kommunalt samverkansavtal noga skulle behöva bedöma om uppgiften innefattar myndighetensutövning eller inte. Eftersom många kommunala verksamheter, särskilt sådana som bedrivs med stöd av speciallagstiftning, innefattar aktiviteter som är att bedöma som myndighetsutövning och annan verksamhet skulle kommunen med en sådan lösning endast kunna avtalssamverka kring själva myndighetsutövningen men inte övriga aktiviteter.28 Vidare är det osäkert om samtliga aktiviteter (t.ex. olika utrednings- och bered- ningsåtgärder) inom ramen för ett ärende som innefattar myndig- hetsutövning också är att betrakta som myndighetsutövning. JO har t.ex. uttalat att kravet på lagstöd för överlämnande av uppgifter som avser myndighetsutövning tar sikte på hela handläggningen av ett ärende. Beredningen av och beslutet i ärendet måste enligt JO i princip anses utgöra oskiljaktiga delar av en och samma förvalt- ningsuppgift.29 Även KDF-utredningen har påpekat att en koppling till myndighetsutövning skulle medföra gränsdragningssvårigheter.30 En generell bestämmelse om avtalssamverkan som är begränsad till myndighetsutövning skulle därmed möjligen medföra att även upp- gifter som inte i sig utgör myndighetsutövning inte skulle kunna utföras av en annan kommun eller landsting. Detta skulle sannolikt i förlängningen få till följd att ändamålsenlig avtalssamverkan i många

26JO:s beslut den 28 juni 2000 i dnr 488-1998.

27Se t.ex. Hollander, Anna och Madell, Tom, Socialtjänst på entreprenad, Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 2003:1, och Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, 2014, s. 308–312.

28Se även Hollander, Anna och Madell, Tom, Socialtjänst på entreprenad, Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 2003:1.

29Se t.ex. JO 2001/02 s. 250.

30SOU 2012:30 s. 309.

196

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

fall inte kommer till stånd eller onödigtvis kompliceras. Såsom framgår av avsnitt 4.2.3 har också begreppet myndighetsutövning ut- mönstrats ur den nya förvaltningslagen, bl.a. i syfte att undvika gränsdragningsproblem.31

För det tredje skulle en möjlighet att ingå samverkansavtal som begränsas till ärenden som avser myndighetsutövning sannolikt leda till fler särregleringar i speciallagstiftning. Detta genom att det på flera områden såsom utredningen noterar ovan finns behov av möj- lighet till avtalssamverkan kring även andra uppgifter än sådana som avser myndighetsutövning. En av fördelarna med en generell regel i kommunallagen om avtalssamverkan är just att antalet särregleringar i speciallagar kan undvikas till förmån för en enhetlig konstruktion. Detta medför i sin tur att reglerna kring avtalssamverkan förenklas genom att kommunerna inte område för område behöver ta ställning till de kommunalrättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan.

Till ovanstående argument mot att begränsa möjligheten till avtals- samverkan till ärenden som avser myndighetsutövning kan fogas en fjärde invändning av mer principiell natur. Begreppet myndighets- utövning används nämligen främst för att beteckna vissa offentliga aktiviteter som är förknippade med särskilda krav på rättssäkerhet vid handläggning av ärenden som rör enskilda.32 När en myndighet hand- lägger ett ärende eller vidtar åtgärder som utgör myndighetsutövning ställs med andra ord på många områden högre krav på rättssäkerheten än i andra fall. Någon självklar koppling till områden som bör kunna bli föremål för kommunal avtalssamverkan finns emellertid inte.

Sammanfattningsvis anser utredningen att en generell bestäm- melse om avtalssamverkan i kommunallagen inte bör begränsas till ärenden som avser myndighetsutövning.

Undantaget ska inte begränsas till offentliga tjänster

Enligt EU-domstolens rättspraxis, liksom enligt den nya upphand- lingslagstiftningen, är vissa typer av avtal mellan myndigheter undan- tagna upphandlingsreglerna. För att ett avtal ska vara undantaget

31Prop. 2016/17:180 s. 49–52.

32Se t.ex. Marcusson, Lena, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, 1989, s. 24, Bohlin, Alf, och Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder, 2007, s. 14, och prop. 2016/17:180, s. 46–48.

197

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

upphandlingslagstiftningen på denna grund ska emellertid en rad för- utsättningar vara uppfyllda. Vad gäller utrymmet för kommunal avtalssamverkan är två sådana förutsättningar av särskild vikt: att samarbetet ska avse en offentlig tjänst och att det ska syfta till att uppfylla ett mål som är gemensamt för de samverkande parterna. Vad som avses med begreppet offentlig tjänst är oklart och kan komma att klarläggas av såväl våra nationella domstolar som av EU-domstolen under de närmaste åren. Viss vägledning finns dock att få i EU- domstolens rättspraxis, i förarbetena till den nya lagstiftningen lik- som i den juridiska litteraturen. Enligt utredningens bedömning avses med offentliga tjänster samarbete om fullgörandet av kommuners och landstings offentliga uppgifter (obligatoriska eller frivilliga). Det är alltså uppgifter som grundas i den kommunala befogenheten (kommunallagen och speciallagstiftning). En möjlig avgränsning från undantaget från lokaliseringsprincipen skulle då vara att det avser bara offentliga tjänster i den mening begreppet har i LOU.

Att i kommunallagen föreskriva ett undantag från lokaliserings- principen som är lagtekniskt knutet till det upphandlingsrättsliga begreppet offentlig tjänst skulle emellertid innebära att det inte skapas något kommunalrättsligt utrymme för samverkansavtal som kan ingås utan konkurrensutsättning med stöd av något annat undan- tag i upphandlingslagstiftning (se avsnitt 5.3.3). Som utredningen konstaterat i avsnitt 5.4 förhåller det sig dessutom så att en viss tjänsts karaktär av offentlig tjänst enligt upphandlingsreglerna inte är en tillräcklig förutsättning för att tjänsten ska vara undantaget upp- handlingsreglerna med stöd av undantaget för upphandling mellan myndigheter. En sådan konstruktion skulle också innebära att inne- hållet i den kommunala befogenheten delvis skulle styras av upp- handlingsrättslig praxis från EU-domstolen och i överprövningsmål från svenska domstolar.33 Däremot kan framtida uttolkningar av upp- handlingslagstiftning i praktiken komma att påverka det upphand- lingsrättsliga utrymmet för kommunal avtalssamverkan.

Om en hänvisning görs i kommunallagen till begreppet ”offentlig tjänst” i LOU kan prövningen av vad som utgör offentliga tjänster också komma att aktualiseras i en laglighetsprövning. Att indirekt skapa dubbla besvärsvägar är inte lämpligt ur rättsäkerhetssynpunkt.

33 Se även Höök, Johan, i Andersson, Håkan, m.fl., Allmänt och enskilt – Offentlig rätt i om- vandling. Festskrift till Lena Marcusson, 2013, s. 183f.

198

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Utredningen anser mot denna bakgrund att utvidgningen av loka- liseringsprincipen inte lagtekniskt bör knytas till begreppet offentlig tjänst.

Undantaget ska inte begränsas geografiskt

Regeringen har i propositionen Kommunala kompetensfrågor m.m. förordat att kommuner samverkar med varandra i kommunalför- bund eller genom gemensam nämnd inom ett verksamhetsområde framför att lagstiftaren inför ett generellt undantag från lokaliser- ingsprincipen. Om undantag från lokaliseringsprincipen ska införas bör det övervägas om det finns skäl att begränsa undantaget geo- grafiskt, t.ex. till angränsande kommuner eller landsting.34 En sådan begränsning har även diskuterats i andra sammanhang.35 Ett exem- pel på ett geografiskt begränsat undantag från lokaliseringsprin- cipen finns i fjärrvärmelagen (2008:263). Enligt 39 § denna lag får en kommun nämligen bedriva fjärrvärmeverksamhet utanför kom- munen om det görs i geografisk närhet till fjärrvärmeverksamheten inom kommunen och i syfte att uppnå en ändamålsenlig fjärrvärme- verksamhet. Ellagen (1997:857) innehåller en liknande reglering. En- ligt 7 kap. 1 § andra punkten får nämligen kommunala elföretag utanför kommunens område bedriva nätverksamhet i geografisk närhet till företagets nätverksamhet inom kommunen i syfte att uppnå en ändamålsenlig nätverksamhet. Dessa bestämmelser tar emellertid inte sikte på frågan vilka kommuner en kommun får avtalssamverka med på det aktuella verksamhetsområdet.

Enligt utredningens mening är det naturligt att kommunal avtals- samverkan inom vissa verksamheter i praktiken främst blir aktuellt vad gäller samverkan med angränsande kommuner eller landsting. En annan möjlighet vore att begränsa möjligheten till avtalssamverkan till kommunerna inom ett län. Det är dock tänkbart att en större huvudort i ett län samverkar även med kommuner som inte är i dess geografiska närhet. Att avgränsa ett undantag till avtalssamverkan med angränsade kommuner eller kommunerna inom ett och samma län kan därför innebära ett hinder mot en välfungerande samverkan.

34Prop. 2008/09:21 s. 26.

35Se t.ex. Ds 1995:13 s. 44–46 och Nergelius, Joakim, Samarbete vs storkommuner – vad kan småkommuner vinna på vidgat samarbete?, Reforminstitutet, 2013, s. 43.

199

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

Någon sådan begränsning gäller inte heller vad gäller möjligheterna att inrätta kommunalförbund eller gemensamma nämnder. Till saken hör att många av de områden där kommunerna upplever behov av utökade möjligheter till avtalssamverkan avser tjänster som kan till- handahållas utan geografiska begränsningar, t.ex. specialistkompetens eller vissa IT-tjänster. Enligt utredningens mening riskerar alla be- gränsningar dessutom att skapa tolknings- och tillämpningsproblem liksom andra icke önskvärda hinder mot en ändamålsenlig samverkan. Utredningen anser mot denna bakgrund att möjligheten till avtals- samverkan inte bör begränsas geografiskt.

7.3Samverkansavtalens ingående och innehåll

Utredningens bedömning: Det finns inget behov av att i kom- munallagen närmare reglera förfaranden för ingående av kom- munala samverkansavtal eller innehållet i sådana avtal.

Reglerna om kommunalförbund i 9 kap. kommunallagen innehåller bestämmelser om förfarandet vid inrättandet av kommunalförbund samt vad en förbundsordning ska innehålla. Motsvarande gäller vid inrättandet av en gemensam nämnd, där det även finns ett krav på att nämndens uppgifter närmare ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen. Frågan är då om det finns ett behov av att på motsvarande sätt närmare reglera för- farandena för ingående av samverkanssavtal eller vad de ska innehålla.

Vad gäller behovet av att reglera förfarandet för ingående av samverkansavtal konstaterar utredningen att sådana regler redan indirekt framgår av andra bestämmelser i kommunallagen. Det gäller bl.a. bestämmelserna om fördelningen av ansvar mellan de olika kommunala organen (särskilt 5 kap. 1–4 §§ KL), regleringen av styrel- sens och nämndernas uppgifter (6 kap. 1–15 §§ KL) samt reglerna om delegering av ärenden (6 kap. 37–39 §§ samt 7 kap. 5–7 §§ KL). Vidare utgör även bestämmelserna om anmälan av beslut i vissa fall i någon mening en del av förfarandet för ingående av samverkansavtal (6 kap. 40 § samt 7 kap. 8 § KL). Mot denna bakgrund saknas enligt utred- ningens uppfattning behov av att därutöver reglera förfarandet för ingående av kommunala samverkansavtal (se även utredningens reso- nemang nedan om behovet av att detaljreglera innehållet i kommunala

200

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

samverkansavtal). Motsvarande gäller för övrigt behovet av regler för avslutande av kommunala samverkansavtal.

Utredningen konstaterar att det i och för sig är möjligt att iden- tifiera en rad omständigheter som bör framgå av kommunala sam- verkansavtal.36 Detta gäller t.ex.

•avtalets parter,

•vilka uppgifter eller tjänster som avtalet omfattar,

•omfattning av eventuell extern delegering av beslutanderätt (se avsnitt 7.2.1),

•avtalstiden och former för förlängning av denna,

•former för eventuella samråd och information,

•ordning för uppföljning av samverkansavtalet,

•ordning för lösandet av tvister mellan parterna,

•ekonomiska villkor och former för redovisning m.m., samt

•villkoren för avtalets upphörande.

Liknande bestämmelser för kommunalförbund respektive gemen- samma nämnder finns i 9 kap. 6 § KL (om innehållet i förbunds- ordningen) och i 9 kap. 18 § KL (om utträde ur kommunalförbund). Vad gäller gemensamma nämnder finns som framgår ovan ett krav i 9 kap. 22 § KL att en gemensam nämnds uppgifter ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen. Däremot är inte närmare reglerat vad en sådan överenskommelse ska innehålla.37 Regeringen har avseende denna bestämmelse bl.a. uttalat att innehållet i en sådan överenskommelse blir helt beroende av på vilket sätt och om vad man samverkar. I ett avtal kan parterna också tillgodose kravet på flexibel lokal anpassning. Eftersom kommunal- lagens bestämmelser ska tillämpas på samarbetet i den gemensamma nämnden behöver man inte i lag detaljreglera vad överenskommelsen

36Se även Agnevik, Ann Sofie, m.fl., Kommunala samverkansformer: avtal, interkommunala företag, gemensam nämnd, kommunalförbund, andra upplagan, 2009, s. 35 f.

37Se prop. 2016/17:171 s. 411 f.

201

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

om samverkan ska innehålla.38 Även ett kommunalförbunds för- bundsordning kan sägas utgöra en sorts samverkansavtal.39

Enligt utredningens uppfattning är regeringens resonemang vad gäller behovet av att detaljreglera innehållet i en överenskommelse avseende gemensam nämnd även tillämpligt på utformningen av den nya möjligheten till kommunal avtalssamverkan. Något behov av en sådan reglering har heller inte framkommit i utredningens arbete. En detaljreglering riskerar vidare att minska en av de stora fördelarna med avtal som samverkansform, nämligen möjligheten att anpassa dessa till den aktuella verksamheten och lokala förhållanden m.m. En detaljreglering som inte begränsar en ändamålsenlig avtalssam- verkan riskerar vidare att bli så allmänt avfattad att den i praktiken blir innehållslös. Vidare kan det innebära vissa svårigheter att i ett offentligrättsligt regelverk som kommunallagen uppställa krav på det närmare innehållet i vad som i grunden är civilrättsliga avtal. Enligt utredningens uppfattning talar därför övervägande skäl mot att i kommunallagen närmare detaljreglera innehållet i kommunala samverkansavtal.

7.4Uppsikt över samverkan

Utredningens förslag: I kommunallagen ska det förtydligas att styrelsen ska utöva uppsikt över och rapportera till fullmäktige vilken avtalssamverkan kommunen eller landstinget ingår i.

Styrelsens uppsiktsplikt

Styrelsen ska enligt 6 kap. 1 § KL leda och samordna förvaltningen samt ha uppsikt över verksamheten. Styrelsen ska enligt 6 kap. 11 § KL följa de frågor som kan inverka på kommunens eller lands- tingets utvekling och ekonomiska ställning. Det innebär att styrel- sen alltid måste vara uppmärksam på utvecklingen i samtliga kom- munens eller landstingets organ.40

38Prop. 1996/97:105 s. 98.

39Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, Kommunala befogenheter, 8:e upplagen, s. 153.

40Prop. 2016/17:171 s. 365.

202

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Styrelsen ska dock inte ses som någon motsvarighet till reger- ingen på riksplanet. Några direkta maktmedel finns inte för styrel- sen med stöd direkt av denna bestämmelse. Uppsiktsplikten inne- bär i princip endast en möjlighet att lämna råd, anvisningar och förslag till åtgärder till nämnderna. Fullmäktige kan dock enligt 6 kap. 8 § KL besluta att styrelsen ska få fatta beslut om särskilda angivna förhållanden hos nämnder. Det kan till exempel gälla åtgär- der för att få ekonomin i balans genom exempelvis anställningstopp eller övergripande beslut inom personal- säkerhets- och miljöom- rådena.41 Rätten omfattar dock inte beslut hos en gemensam nämnd. Vidare får styrelsen enligt denna paragraf aldrig ges rätt att fatta be- slut om nämnders myndighetsutövning, tillämpningen av lag eller som i övrigt rör enskilda.

Utöver denna möjlighet har styrelsen en möjlighet att initiera ett ärende i fullmäktige som då kan ge nämnden ett direktiv.42 Inom ramen för sin uppsiktsplikt har även styrelsen enligt 6 kap. 12 § KL rätt att begära in yttranden från nämnder, beredningar och anställda.

Kommunstyrelsens uppsiktsplikt omfattar enligt 6 kap. 1 § gemensamma nämnder och kommunalförbund. Kravet på uppsikt över gemensamma nämnder infördes år 2009. I förarbetena moti- verades detta med att värdkommunen kunde ha uppsikt över en gemensam nämnd, men att det är oklart om kommunstyrelsens upp- siktsplikt över ”övriga nämnder” kunde anses innefatta gemen- samma nämnder.43

Behovet av att kunna följa kommunal samverkan

En farhåga som ofta reses mot kommunal samverkan är att en allt- mer omfattande samverkan med externa aktörer skapar svårigheter att överblicka kommunernas organisation (se avsnitt 3.3).44 Detta

41Prop. 2016/17:171 s. 363.

42Vissa begränsningar finns i fullmäktiges rätt att styra nämnder, se Höök, Johan, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000, s. 126 f.

43Prop. 2008/09:21 s. 76.

44Se t.ex. SOU 2007:10 s. 259, SKL a.a. s. 106; Thomasson, Anna, Professionalization vs Democratic Control – Are they Mutually Exclusive in Collaboration for Local Service Provision?, Statsvetenskaplig tidskrift, årgång 119, 2017/1, s. 137 f. International Research Institute of Stavanger AS 2013 s. 242: Interkommunalt samarbeid, konsekvenser Muligheter og utfordringer, rapport IRIS 2013/08.

203

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

kan bidra till att det blir svårt att styra, följa upp och utvärdera kommunens samlade verksamhet.45 De olika samverkanskonstella- tionerna riskerar också att även om de var och en är ändamålsenliga och effektiva sammantaget brista i den interna samordningen. Kom- munstyrelsens uppsiktsplikt enligt kommunallagen riskerar som en följd att bli lidande om det blir många olika samverkansformer och åtagande att hålla reda på.46 En ytterligare aspekt är att insyn och transparens försvåras genom att det blir fler instanser att följa. Den egna kommunens del i en sådan samverkanskonstellation kan också vara svår att urskilja.47 Denna risk lyfts även fram i utredningens direktiv, genom att det särskilt angetts att utredningen ska beakta behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation.

Avtalssamverkan kan ge upphov till särskilda svårigheter ur denna synvinkel eftersom den – till skillnad från bl.a. samverkan i kom- munalförbund, gemensamma nämnder och delägda bolag – kan initieras på olika nivåer inom den kommunala organisationen. Det krävs inte alltid fullmäktigebeslut utan sådan samverkan kan även initieras på nämndnivå. Detta försvårar möjligheten att följa en kommuns samverkan i avtalsform.

Styrelsens uppsiktsplikt bör förtydligas

För att inte ökad avtalssamverkan sammantaget ska leda till en svåröverskådlig kommunal verksamhet finns behov av en strategisk uppföljning av denna. Detta är viktigt ur flera synvinklar. Det be- hövs en övergripande kontroll av vilka samverkansformer kommu- ner och landsting ingår i för att medborgarna ska kunna följa verksamheten. Det är också viktigt för den politiska oppositionen i kommuner och landsting att få en samlad bild av hur samverkan utvecklas. Ur statens synvinkel finns också ett behov av att kunna följa utvecklingen. I dag är det inte möjligt att av offentlig statistik få en fullständig bild av vilka samverkanskonstellationer som kom-

45SKL a.a. s. 105.

46SKL a.a. s. 101.

47Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forskningsöver- sikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag för framtiden, december 2013, s. 33.

204

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

muner och landsting ingår i. Det finns också behov för forskningen att kunna följa hur samverkan utvecklas på kommunal nivå.

Ur generell lednings- och styrningssynvinkel är det också vik- tigt att få ett grepp över den egna kommunens samverkan. Ett sam- verkansavtal som för den egna nämnden kan vara välmotiverat kan samtidigt på en strategisk nivå innebära problem när det förhindrar ett samlat grepp över flera verksamheter. En kommun kan exem- pelvis på övergripande nivå vilja fokusera samverkan med en grann- kommun, vilket kan bli problematiskt om de olika nämnderna slutit samverkansavtal med andra kommuner.

Styrelsen har enligt utredningens uppfattning en given roll att ta det strategiska ansvaret för en sådan strategisk överblick. Som an- getts ovan har styrelsen redan en uppsiktplikt över nämndernas verksamhet. När nämnderna ingår olika former av avtalssamverkan är detta en del av nämndernas verksamhet som alltså på ett gene- rellt plan kan sägas ingå i styrelsens uppsiktsplikt. Av 6 kap. 1 § KL framgår uttryckligen att styrelsen ska ha uppsikt över verksamhet som bedrivs i kommunalförbund och gemensam nämnd. Motsva- rande tydlighet finns inte vad gäller avtalssamverkan. Omfattningen av styrelsens uppsiktsplikt har historiskt utökats i takt med att regleringen av de kommunala verksamhet- och samverkansformerna har utvecklats.48 Det får därför anses naturligt att den nu även ut- tryckligen ska omfatta samverkan som sker med stöd av kom- munala samverkansavtal. Enligt utredningens mening bör det ut- tryckligen framgå av kommunallagen att avtalssamverkan är en del av denna uppgift. Till ledning för fullgörandet av uppsiktsplikten tjänar uttalanden kring denna uppgifts innebörd i tidigare lag- stiftningsärenden.49 En förtydligad uppsiktsplikt för styrelsen er- sätter inte nämndernas ansvar enligt 6 kap. 6 § KL för den verk- samhet som bedrivs inom respektive område.50

Uppsiktsplikten avseende avtalssamverkan har vissa likheter med den som finns i 6 kap. 9 § KL avseende kommunala bolag, men utan krav på att styrelsen årligen fattar ett beslut om den inom ramen för avtalssamverkan bedrivna verksamheten är förenlig med

48Se prop. 1990/91:117 s. 195 vad gäller kommunala företag, prop. 1996/97:105 s. 113 vad gäller kommunalförbund och prop. 2008/09:21 s. 101 angående uppsikt över verksamhet som utförs av en gemensam nämnd.

49Prop. 2011/12:106 s. 87.

50Se prop. 1990/91:117 s. 90.

205

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

de kommunala befogenheterna. Skillnaden beror främst på att den särskilda uppsiktsplikten avseende kommunala bolag tillkommit eftersom sådana bolag är från kommunen fristående juridiska per- soner som i princip inte omfattas av kommunallagen. En skyldighet för styrelsen att fatta ett särskilt beslut, som också skulle kunna bli föremål för laglighetsprövning, skulle även resa principiella invänd- ningar. Detta eftersom ett sådant beslut åtminstone indirekt skulle kunna innebära ett ställningstagande kring lagligheten av verksam- het som utförs av en annan kommun.

Utredningens förslag till förtydligande av uppsiktsplikten om- fattar såväl den kommun som utför en uppgift som den kommun som får den utförd. Fullmäktige, kommunmedlemmar och opposi- tion m.fl. i såväl hemkommunen som utförarkommunen har ett berättigat intresse av att få överblick över såväl vilka uppgifter som utförs av en annan kommun som vilka uppgifter som den egna kommunen får utförd av någon annan. På så sätt motverkas nega- tiva konsekvenser för demokratin även i situationer där såväl an- talet samverkansavtal som antalet avtalsparter är omfattande.51

Utredningens lagförslag omfattar endast kommuners och lands- tings samverkan i avtalsform. Som framgår ovan uppställer kom- munallagen redan ett krav på att styrelsen har uppsikt över den verksamhet som sker i gemensamma nämnder, kommunalförbund, samt i kommunala bolag m.m. Syftet är emellertid att återrapporte- ringen ska bidra till en samlad överblick över den verksamhet som bedrivs i samverkan med andra aktörer. För att skapa denna nöd- vändiga överblick är det givetvis värdefullt att styrelsen samlat redogör även för sådan verksamhet som bedrivs i gemensamma nämnder och i kommunalförbund. Denna överblick bör bidra till att underlätta verksamhetsutvecklingen i kommunen samt utgöra ett beslutsunderlag vid olika strategiska vägval.

En rapporteringsplikt för styrelsen

Styrelsen bör alltså ha ett samlat ansvar att följa kommunens eller landstingets samverkan. Samtidigt är det viktigt att även fullmäk- tige får information om hur denna samverkan utvecklas. Som det

51 Jfr. bl.a. SOU 2007:72 s. 332 och SOU 2012:30 s. 231.

206

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

högsta politiska organet bör fullmäktige alltid ha möjlighet att kunna följa utvecklingen och besluta om strategisk inriktning. Detta är också viktigt för att oppositionen ska kunna granska hur majoriteten hanterar sitt uppdrag, men även för att medborgarna ska kunna följa utvecklingen.52 Ansvarskommittén var också av uppfattningen att kommuner återkommande bör redovisa de mer formaliserade konstellationer i vilka kommunen samverkar, vilka ekonomiska resurser som berörs samt hur beslutsfattandet sker.53 Enligt utredningens mening bör därför styrelsen årligen rapportera utvecklingen av den kommunala samverkan till fullmäktige. När denna sammanställning överlämnas till fullmäktige av styrelsen blir den en allmän handling som därmed också blir tillgänglig för bl.a. kommunmedborgarna.

Rapporteringsskyldigheten gäller för styrelsen i såväl den kom- mun som utför en uppgift åt en annan kommun som i styrelsen i den kommun som får uppgiften utförd. Fullmäktige har i båda fallen ett behov av den överblick som rapporteringsskyldigheten ska bidra till. Däremot kan själva behovet av information och hur rapporteringsskyldigheten fullgörs anpassas till om rapporteringen avser utförandet av uppgifter åt andra kommuner eller om det i stället är så att kommunen som inom ramen för avtalssamverkan får uppgifter utförda av någon annan. Att rapporteringen avseende de båda fallen sker i ett sammanhang torde emellertid bidra till den önskade överskådligheten över kommunens samlade samverkan.

För att detta inte ska innebära en omfattande ny administrativ pålaga bör inte några särskilda formkrav ställas upp för hur denna återrapportering sker. Den kan tänkas ske genom ett särskilt ärende eller genom en sammanställning i budgeten eller årsredovisningen. Kommuner och landsting bör ges stor frihet att själva finna formerna för hur denna bör ske utifrån lokala förhållanden. Detta ligger i linje med vad regeringen uttalat i frågan om återrapportering till full- mäktige avseende den verksamhet som bedrivs av kommunala bo- lag.54 Det viktiga är att det finns en sammanställning som kan bli underlag för lokal debatt och diskussion. Sammanställning kan även

52Jfr. prop. 2011/12:106 s. 88.

53SOU 2007:10 s. 272 f.

54Se prop. 2011/12:106 s. 88.

207

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

användas på annat sätt, t.ex. kan informationen i den presenteras på kommunens eller landstingets hemsida.

Givetvis ersätter inte den årliga rapporteringen till fullmäktige styrelsens skyldighet att bedriva kontinuerlig uppsikt över kom- munens verksamhet.

7.5Förhållandet till speciallagstiftning

Utredningens förslag: Socialtjänstlagen, lag om stöd och service till vissa funktionshindrade, lagen om vissa kommunala be- fogenheter, miljöbalken, alkohollagen, tobakslagen, lagen om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare, lagen om foder och animaliska produkter, lagen om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, plan- och bygglagen, lagen om brandfarliga och explosiva varor, lagen om kontroll av ekologisk produktion och lagen om sprängämnespre- kursorer ska anpassas till den nya regleringen i kommunallagen.

Utredningens bedömning: Nuvarande reglering av samverkans- möjligheterna inom hälso- och sjukvårdslagen, lagen om parker- ingsövervakning, lagen om skydd mot olyckor, lagen om kollek- tivtrafik, bibliotekslagen och museilagen bör inte anpassas till nya regleringen i kommunallagen. Frågan om vidgade möjligheten till avtalssamverkan inom skolväsendet bör övervägas inom ramen för beredningen av utredningen om bättre möjligheter till fjärrunder- visning och undervisning på entreprenads förslag. Inte heller reglerna om vårdnadsutredningar i föräldrabalken bör justeras.

Utredningens förslag innebär att det införs en ny generell bestäm- melse om avtalssamverkan i kommunallagen. I speciallagstiftning finns emellertid redan i dag många exempel på särskilda regler som innebär undantag från lokaliseringsprincipen. Dessa regler medger även i vissa – men inte i alla – fall möjlighet till delegation av beslut som innefattar myndighetsutövning. I detta avsnitt bedömer ut- redningen om det finns skäl att på respektive rättsområde behålla dessa regler. Sådana regler kommer i så fall att fortsätta gälla i stället för den av utredningen föreslagna generella möjligheten till avtalssamverkan i kommunallagen.

208

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Olika omständigheter kan tala för att befintliga regler bör läm- nas oförändrade. Det kan t.ex. vara så att en regel om avtalssam- verkan eller delegation har tillkommit utifrån särskilda övervägan- den som är specifika för området ifråga. Vidare är det i några fall fråga om regler som inte bara ger kommuner en möjlighet att avtals- samverka utan en skyldighet att samverka på det aktuella området. Sådana regler bör enligt utredningens uppfattning inte ersättas med en hänvisning till den föreslagna generella möjligheten till avtals- samverkan, eftersom kravet på samverkan därigenom skulle tas bort. Slutligen finns på några områden pågående utrednings- och lagstift- ningsarbete som berör möjligheten till samverkan. Då frågan om vilka möjligheter till avtalssamverkan som bör finnas på dessa om- råden alltså bereds i särskild ordning avstår utredningen från att föreslå att befintlig reglering i dessa lagar i dagsläget ersätts med den generella bestämmelsen i kommunallagen.

Övervägandena i detta avsnitt avser endast sådana kommunala uppgifter där möjligheten till avtalssamverkan i dag är reglerad i speciallagstiftning (inklusive befogenhetslagen). Övervägandena i detta avsnitt avser således inte sådan kommunal verksamhet som bedrivs med stöd av den allmänna befogenheten i kommunallagen. Möjligheten till avtalssamverkan inom det senare området kommer alltså att regleras av den föreslagna bestämmelsen i kommunallagen. Detsamma gäller möjligheten till avtalssamverkan kring sådana upp- gifter som åligger kommuner med stöd av andra speciallagar, t.ex. enligt lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster. Möjligheten till avtalssamverkan i dessa lagar kommer alltså genomgående att re- gleras av den föreslagna regeln i kommunallagen.

Något om terminologin

I speciallagstiftningen används olika uttrycksätt för att beskriva om möjligheter till avtalssamverkan och delegering av beslutanderätt kan överlåtas till anställda i andra kommuner. I tobakslagen sägs att uppgifter kan ”ombesörjas” av en annan kommun. Enligt miljö- balken kan uppgifter ”skötas” av en annan kommun. I lagen om skydd mot olyckor anges att uppgifter kan ”utföras” av en annan kom- mun. Syftet med bestämmelserna är dock att med bibehållet ansvar anlita andra kommuners anställda tjänstemän för att utföra upp-

209

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

gifter och delegera beslutanderätt till dessa. Utredningen anser att terminologin bör ensas, och ett gemensamt uttrycksätt användas.

Om subsidiaritet och behovet av en upplysningsbestämmelse

Formellt skulle det vara tillräckligt att enbart upphäva avvikande regler i speciallagstiftningen. Indirekt reglerar kommunallagens ge- nerella bestämmelser då möjligheten till avtalssamverkan på det aktuella området. Eftersom det även finns viss annan specialregler- ing kring kommunal organisation och befogenhet i olika special- lagar bör det dock förtydligas i kommunallagen när de generella reglerna om avtalssamverkan och extern delegation är tillämpliga, och när sådana regler i speciallagstiftning i stället ska tillämpas. Det bör därför uttryckligen anges i kommunallagen att på områden där det finns avvikande regler om avtalssamverkan och extern delega- tion så gäller de i stället för den generella bestämmelsen i kom- munallagen.

7.5.1Socialtjänsten och LSS

I 2 kap. 5 § SoL anges att en kommun får sluta avtal med någon annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock inte med stöd av denna bestämmelse överlämnas till andra juridiska personer eller en enskild individ.

Nuvarande reglering i SoL innebär alltså ett undantag från loka- liseringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan. Regeringen har dessutom gett en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av socialtjänstlagen. Utredaren ska bl.a. lämna förslag som möjliggör och underlättar för kommuner att samarbeta och samverka. Över- synen och förslagen ska även avse uppgifter som innefattar myn- dighetsutövning.55

Samverkan på socialtjänstens område bör alltså kunna ske med stöd av den av utredningen föreslagna huvudregeln i kommunallagen.

55 Dir. 2017:39 Översyn av socialtjänstlagen.

210

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Däremot regleras möjligheten att överlämna uppgifter till andra juri- diska personer än kommuner fortfarande i socialtjänstlagen.

Av samma skäl bör LSS justeras på motsvarande sätt.56

7.5.2Tobakslagen

Enligt 19 c § tobakslagen (1993:581) kan en kommun överlämna tillsynsuppgifter men inte beslutanderätt. Bestämmelsen har utar- betats med regleringen i alkohollagen som förebild (se avsnitt 7.5.5 nedan). Vissa beslut som i för sig inbegriper myndighetsutövning är möjliga att delegera medan andra inte är det. Det som inte får överlåtas är beslut om föreläggande eller förbud och vitesföreläg- gande, beslut om försäljningsförbud eller varning. När det däremot gäller beslut om omhändertagande av tobaksvara eller begäran om upplysningar m.m. finns inte några hinder att delegera beslutande- rätten till person anställd av den andra kommunen. Detsamma gäller beslut som fattas under handläggningen av ett ärende.57

I likhet med alkohollagen ser inte utredningen något skäl mot att även ärenden om vitesföreläggande eller förbud enligt tobaks- lagen bör kunna delegeras till anställd i annan kommun. Avgräns- ningen bör därför ersättas med utredningens förslag.

7.5.3Plan- och byggområdet

Enligt 11 kap. 4 § plan- och bygglagen (2010:900), PBL, får en kom- mun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter som byggnadsnämnden har ska skötas helt eller delvis av byggnads- nämnden i den andra kommunen. Befogenheten att meddela beslut i tillsynsärenden får dock inte överlåtas. Bestämmelsen tillkom genom den nya PBL som trädde i kraft 2011. Enligt propositionen reglerar bestämmelsen ”överförande” av tillsyn från en kommun till en annan. Det anges vidare att det går det bra att ”utan vidare” över- låta olika tillsynsuppgifter enligt lagen medan däremot själva be-

56Även LSS är för närvarande föremål för översyn i särskild ordning. Denna översyn om- fattar dock inte specifikt behovet av samverkan mellan kommuner eller mellan landsting, se dir. 2016:40 Översyn av insatser enligt LSS och assistansersättningen.

57Prop. 2009/10:207 s. 27 f och 36.

211

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

slutsfattandet ska ligga kvar på den egna kommunen.58 Uttalandena i propositionen är något oklara. Att tillsyn skulle kunna överföras ”utan vidare” framstår som tveksamt eftersom det ger ett intryck av att det inte skulle krävas formella nämndbeslut för sådan över- föring, vilket givetvis alltid krävs.

Bestämmelsen skiljer sig också från annan speciallagstiftning genom att den anger att tillsynen ska ”överföras” till ”byggnads- nämnden” i den andra kommunen. Det ger ett intryck av att det rör en överlåtelse av hela uppgiften att bedriva tillsyn som ska tas över av en nämnd i den andra kommunen. Samtidigt får beslutanderätt inte överlåtas. Bestämmelsen ger inte heller ett klart uttryck för att det rör sig om ett undantag från lokaliseringsprincipen.

Att det finns goda möjligheter för kommuner att samverka om tillsyn på plan- och byggområdet är enligt utredningens mening av stor vikt. Enligt utredningens mening bör därför den modell som föreslås i kommunallagen göras tillämplig på plan- och byggområ- det, dvs. det bör finnas ett tydligt undantag från lokaliseringsprin- cipen. Delegation av rätt att besluta i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden bör vidare kunna ske även till anställda i en annan kommun. På detta sätt ges också ett tydligt stöd för att anlita en arkitekt i en annan kommun för att uppfylla kravet i 12 kap. 7 § PBL att en byggnadsnämnd ska ha minst en person med arkitektutbildning till sin hjälp och i övrigt ha tillgång till personal i den omfattning och med den särskilda kompetens som behövs för att nämnden ska kunna fullgöra sina uppgifter på ett tillfredsställande sätt. Det övergripande ansvaret för uppgiften kvarstår emellertid på byggnadsnämnden i hemkommunen.

Dagens möjlighet till avtalssamverkan är avgränsad till tillsyns- frågor. Något klart uttalat skäl till att bara dessa uppgifter ska om- fattas av möjligheten till samverkan i denna form finns emellertid inte i förarbetena till regeln i PBL. Några skäl för en sådan begränsning har heller inte i övrigt framkommit. Enligt utredningens mening bör det finnas möjlighet att avtalssamverka om alla frågor enligt PBL. Utredningen noterar vidare att det på detta område inte torde vara ovanligt med beslut av sådan principiell beskaffenhet att delegation till anställd enligt 6 kap. 38 § kommunallagen inte är möjlig.

58 Prop. 2009/10:170 s. 489.

212

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

Möjligheten att delegera beslutanderätt i ärenden i PBL är något inskränkt jämfört med vad som gäller enligt kommunallagen. Bl.a. gäller enligt 5 kap. 27 § PBL att en detaljplan ska antas av kommun- fullmäktige, men fullmäktige får uppdra åt kommunstyrelsen eller byggnadsnämnden att anta en plan som inte är av principiell be- skaffenhet eller annars av större vikt. Ett sådant uppdrag får inte delegeras till anställda. Vidare får enligt 12 kap. 6 § PBL bl.a. rätten att besluta om vissa former av föreläggande och förbud inte delege- ras till anställda. Begränsningar i möjligheten till delegation bör även gälla vid delegation till anställda i en annan kommun, och ut- redningens förslag påverkar alltså inte de särskilda begränsningarna av möjligheten till delegation som finns i PBL (se 6 kap. 38 § punk- ten 5 KL). Begränsningarna enligt PBL av möjligheten att delegera beslutanderätten i vissa ärenden bör dock inte hindra avtalssam- verkan om handläggning i övrigt av sådana ärenden.

En tillämpning av kommunallagens bestämmelser om avtalssam- verkan på tillsynsområdet innebär att möjligheten att samverka om tillsynsärenden utökas. Sådan samverkan kan då, till skillnad från vad som nu gäller enligt 11 kap. 4 § PBL, avse både handläggning och beslutsfattande i den mån delegering av ärenden inte hindras av 12 kap. 6 § PBL.

7.5.4Samhällsorientering för invandrare

Vid sidan av skyldigheten att erbjuda utbildning enligt skollagen har också kommuner skyldighet att erbjuda utbildning till vissa grupper av invandrare enligt lagen (2010:197) om etableringsin- satser för vissa nyanlända invandrare och lagen (2013:156) om samhällsorientering för vissa nyanlända invandrare. Av 3 kap. 7 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter framgår att en kommun får ingå avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt dessa två lagar ska kunna utföras av den andra kommunen. Regeringen har föreslagit att skyldigheten att erbjuda samhällsorientering ska samlas, med några mindre undan- tag, och även omfatta etableringslagens målgrupp. Befogenhets-

213

Överväganden och förslag SOU 2017:77

lagen har med anledning av denna reform ändrats fr.o.m. den 1 januari 2018.59

Regleringen av samhällsorientering innefattar i dag en möjlighet till avtalssamverkan. Enligt utredningens mening bör denna sam- verkan omfattas av utredningens förslag.

7.5.5Alkohollagen

Enligt 9 kap. 6 § alkohollagen (2010:1622) kan en kommun träffa avtal med en annan kommun om att uppgifter som kommunen har enligt lagen ska ombesörjas helt eller delvis av den andra kommu- nen. Kommunen får dock inte överlåta befogenhet att avgöra vissa specifikt uppräknade ärenden, bl.a. meddelande eller återkallelse av serveringstillstånd. Avsikten med regleringen i alkohollagen är att ge främst mindre kommuner med ett begränsat antal ärenden enligt lagen möjlighet att anlita en annan kommun för tillsynsuppgifter och mera komplicerade tillståndsutredningar. Däremot har det inte bedömts lämpligt att låta en kommun kunna avhända sig även själva beslutsfunktionen i de enskilda ärendena och därmed ansvaret för att bevaka de allmänna alkoholpolitiska intressena.60

Utredningens förslag innebär att delegation till anställd i en annan kommun generellt ska vara möjligt i samma utsträckning som till en anställd i den egna kommunen. Ärenden som innefattar mer principiella ställningstagande kan emellertid enligt kommunal- lagen inte delegeras till anställda. De ärenden enligt alkohollagen som rör mera principiella alkoholpolitiska frågor kan alltså i vilket fall inte delegeras till anställd. Inte heller påverkas alkohollagens karaktär av social skyddslagstiftning av utökade möjligheter till delegation.

Regeringen ansåg vid lagens tillkomst att tillståndsgivning, tillsyn och återkallelse av beslut som fattas enligt lagen har ett naturligt sam- band och bör inte hanteras av olika samhällsaktörer.61 Vidare avser många beslut enligt alkohollagen myndighetsutövning i form av tillståndsgivning och tillsyn, där utrymmet för lokala hänsyn gene- rellt får stå tillbaka för rättssäkerhetsaspekter. Vid införandet av

59SFS 2017:596. Se prop. 2016/17:175 s. 95 f. och bet. 2016/17:AU15.

60Prop. 1994/95:89 s. 108.

61Prop. 1994/95:89 s. 60.

214

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

alkohollagen underströks också vikten av att kommunerna skaffar sig ett tillräckligt underlag för att kunna motivera sina beslut i varje enskilt ärende.62

Utredningen anser att en generell möjlighet till avtalssamverkan och extern delegation på området förbättrar förutsättningarna för beredning av de ärenden som handläggs enligt alkohollagen. Mot denna bakgrund saknas enligt utredningens uppfattning skäl att begränsa möjligheten till delegation av beslutanderätt enligt alkohol- lagen. Möjligheten till delegation bör därför utvidgas även till an- ställda i den kommun som genom samverkansavtalet har anför- trotts utförande av hemkommunens uppgifter enligt alkohollagen. Utredningen föreslår därför att bestämmelserna i 9 kap. 6 § alkohol- lagen ska upphävas och ersättas av den föreslagna generella möjlig- heten till avtalssamverkan enligt kommunallagen.

7.5.6Vissa tillstånds- och tillsynsuppgifter

Enligt 26 kap. 7 § miljöbalken får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att tillsynsuppgifter en kommun ska hantera enligt balken ska skötas av den andra kommunen. Det finns lika- lydande bestämmelser i livsmedelslagen (2006:804), lagen (2006:805) om foder och animaliska biprodukter, lagen (2009:1424) om kon- troll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livs- medel, lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion och lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer.63

Bestämmelser i dessa lagar ger redan i dag möjlighet till avtals- samverkan som motsvarar den av utredningen föreslagna bestäm- melsen i kommunallagen. Lagtekniskt bör därför reglerna om av- talssamverkan och extern delegation i dessa lagar upphävas och ersättas av nya bestämmelsen i kommunallagen.

62Prop. 1994/95:89 s. 79.

63I vissa av dessa lagar används dock begreppet ”uppgifter i offentlig kontroll” i stället för tillsyn. Båda begreppen avser dock en kontroll att olika aktörer uppfyller föreskrifter i olika avseenden.

215

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

7.5.7Färdtjänst

Enligt 4 § lag om färdtjänst (1997:736) får en kommun, efter över- enskommelse med landstinget, överlåta sina uppgifter att ansvara för färdtjänst till den regionala kollektivtrafikmyndigheten i länet. Detta är inte en form av samverkan utan innebär att kommunen överlåter ansvaret helt och hållet. Sådan förändring av huvudman- naskapet faller utanför utredningens uppdrag att föreslå föränd- ringar av. Däremot kan det finnas ett behov av möjlighet till avtals- samverkan och extern delegation för att besluta om tillstånd m.m. Utredningen anser alltså att det även på färdtjänstområdet finns behov av möjligheter till avtalssamverkan med bibehållet huvud- mannaskap och en sammanhängande möjlighet till extern delega- tion. Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på färdtjänstens område bör därför regleras av de nya bestämmelserna i kommunallagen.

Själva utförandet av färdtjänsten är regelmässigt upphandlad i kommuner, och syftet med utredningens förslag är inte att påverka möjligheterna till detta.

7.5.8Sjuktransporter

Kommuner har sedan länge på uppdrag av landsting ansvarat för sjuk- transporter. Högsta förvaltningsdomstolen bedömde emellertid i RÅ 2003 ref. 98 att sjuktransporter var en form av hälso- och sjukvård. Eftersom sådan hälso- och sjukvård inte ingick i kommu- nernas kompetens var det enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte möjligt för kommuner att utföra sjuktransporter åt landsting. För att möjliggöra att kommuner även fortsättningsvis skulle kunna utföra sjuktransporter till landsting infördes ett undantag i 3 kap. 2 § lagen om vissa kommunala befogenheter.64 Bestämmelsen innebär även ett undantag från självkostnads- principen och lokaliseringsprincipen. Eftersom detta undantag syftar till att möjliggöra samverkan (i avtalsform) när befogenheten att utföra uppgiften inte är densamma mellan kommuner och landsting bör befintlig reglering inte ersättas med utredningens föreslagna bestämmelse. För att avtalssamverkan med stöd av den

64 Prop. 2004/05:17 s. 12–18.

216

SOU 2017:77 Överväganden och förslag

nya bestämmelsen i kommunallagen ska vara möjlig måste nämligen uppgiften falla inom befogenheten för samtliga samverkande parter.

7.5.9Räddningstjänsten

Enligt 3 kap. 12 § lagen (2003:778) om skydd mot olyckor får en kommun träffa avtal med en annan kommun om att de uppgifter som kommunen har enligt lagen helt eller delvis ska utföras av den andra kommunen. Genom ett sådant avtal får en kommun till- handahålla tjänster åt en annan kommun. En kommun får även efter överenskommelse med en annan kommun uppdra åt en anställd i den andra kommunen att besluta på kommunens vägnar.65 Lagen innehåller alltså en möjlighet till avtalssamverkan och extern dele- gation som i princip motsvarar den av utredningen föreslagna generella regleringen i kommunallagen.

Regeringen har emellertid gett en särskild utredare i uppdrag att ur ett brett effektivitetsperspektiv se över kommunernas brand- förebyggande verksamhet och räddningstjänst (2017 års räddnings- tjänstutredning).66 Utredaren ska vidare undersöka och utarbeta för- slag till hur kommunernas samverkan på räddningstjänstområdet kan förstärkas, utvecklas och bli mer enhetlig, såväl inbördes som med andra relevanta aktörer. Regeringen har i direktiven till den ut- redningen bl.a. anfört att det finns behov av förbättringar i fråga om samverkan mellan kommunernas räddningstjänster liksom när det gäller kommunernas utnyttjande av varandras resurser för före- byggande verksamhet och räddningstjänst. Inriktningen på uppdraget i denna del ska vara att det införs en utvidgad skyldighet för kom- munerna att i vissa väsentliga avseenden samverka med varandra inom området. Vidare framgår av direktivet att flertalet av de kom- muner som valt att organisera dessa verksamheter inom den egna kommunen har ett avtalsreglerat räddningstjänstsamarbete med andra kommuner.

Lagen om skydd mot olyckor innehåller alltså redan i dag en möjlighet till avtalssamverkan och extern delegation, som dessutom

65Lydelse enligt SFS 2017:745.

66Dir. 2017:15.

217

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

faktiskt utnyttjas i stor utsträckning. Vidare ska den pågående ut- redningen bl.a. lämna förslag till hur samverkan mellan kommuner, och mellan kommuner och andra samhällsaktörer, kan utvecklas och även göras obligatorisk vad gäller vissa frågor. Mot denna bak- grund anser utredningen att en eventuell förändring av nuvarande möjligheter till avtalssamverkan och extern delegation på området bör invänta beredningen av förslagen från 2017 års räddnings- tjänstutredning, som ska redovisas senast den 30 juni 2018.

7.5.10Skolväsendet

I skollagen används en något annorlunda terminologi kring sam- verkan än vad utredningen gör i detta betänkande. Med entreprenad avses enligt 23 kap. 1 § skollagen att bl.a. en kommun, eller ett landsting med bibehållet huvudmannaskap sluter avtal om att nå- gon annan än kommunen eller landstinget utför uppgifter inom utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen. Möjligheten att överlämna uppgifter till andra kommuner som utförare är dock begränsade. I dag är det endast möjligt att överlämna modersmåls- undervisning. Från detta skiljs samverkan som enligt 23 kap. 8 § skol- lagen avser att en kommun eller landsting överlämnar hela huvud- mannaskapet till staten, en annan kommun eller ett landsting. Detta är något som inte berörs av utredningens uppdrag. I utredningens uppdrag avses situationen när en kommun samverkar med en annan kommun med bibehållet huvudmannaskap för uppgiften, dvs. det som i skollagen definieras som entreprenad.

Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad har föreslagit vissa förändringar av entreprenadreglerna i skolan.67 Den utredningen hade bl.a. i upp- drag att föreslå under vilka förutsättningar skolhuvudmän, eller i vissa fall andra aktörer, bör få utföra undervisning åt andra skolhu- vudmän. Utredningen skulle även bedöma om bestämmelserna i 23 kap. skollagen om entreprenad och samverkan bör ändras och vid behov föreslå nya ändamålsenliga avtalsformer för skolhuvud- män som avser att ingå avtal med varandra om att utföra uppgifter avseende undervisning. Den utredningen har föreslagit att det bl.a.

67 Dir. 2015:112.

218

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

ska bli möjligt att överlämna viss fjärrundervisning på entreprenad även till en annan kommun. Utredningen har dock inte föreslagit någon grundläggande förändring av möjligheten att anlita andra kom- muner på entreprenad inom skolan, eftersom utredningen ansåg att en grundläggande utgångspunkt ska vara att en huvudman ska utföra undervisningen själv med egen personal. Utredningen pekade även på att möjligheten att kunna utföra undervisningen i en egen organisa- tion är en del av prövningen av tillstånd till fristående skolor. Arbetet i skolan ska också bedrivas ämnesövergripande, vilket kan vara svårt vid entreprenad. Slutligen ska entreprenad enligt samma utredning vara ett undantag från denna övergripande princip om eget ansvar för huvudmannen.68

Utredningen konstaterar att ovan nämnda utredningen haft i uppdrag att bl.a. bedöma om bestämmelserna i 23 kap. skollagen om entreprenad och samverkan bör ändras och vid behov föreslå nya ändamålsenliga avtalsformer för skolhuvudmän som avser att ingå avtal med varandra om att utföra uppgifter avseende undervis- ning. Behovet av utökade möjligheter till avtalssamverkan på skol- området har med andra ord nyligen analyserats i särskild ordning. Enligt utredningens uppfattning kan det i och för sig finnas ett behov av utökade möjligheter till avtalssamverkan även inom skol- väsendet. Samtidigt har ovan nämnda utredning nyligen konstaterat att huvudmannen bör ansvara för huvuddelen av undervisningen inom ramen för den egna organisationen.69 Vidare är regleringen av samverkansformer på skolområdet mycket komplex genom att skollagen innehåller regler om överlämnande av kommunal verk- samhet till privaträttsliga subjekt, överföring av huvudmannaskap och interkommunal samverkan. Dessa regler skiljer sig dessutom åt mellan olika skolformer, vilket ytterligare fördjupar komplexiteten på området. Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervis- ning och undervisning på entreprenad har dessutom i närtid lämnat förslag som påverkar regleringen av de olika samverkansformerna inom skolväsendet.70 Mot denna bakgrund bör frågan om avtals- samverkan inom skolväsendet övervägas i särskild ordning i sam- band med den fortsatta beredningen av den ovan nämnda utred-

68SOU 2017:44 s. 266, 295 f.

69Se även prop. 2016/17:161 s. 16.

70SOU 2016:12 och SOU 2017:44. Se även SOU 2016:77 s. 740 f.

219

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

ningens förslag. Utredningens förslag om en generell möjlighet till avtalssamverkan bör därmed inte omfatta skolväsendet.

7.5.11Hälso- och sjukvård

Enligt 7 kap. 8 § hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), HSL, ska lands- ting samverka i frågor om hälso- och sjukvård som berör flera lands- ting. Bestämmelsen syftar till att möjligöra samverkan om region- sjukvård. Det handlar alltså om samverkan om att exempelvis vissa sjukdomstillstånd hanteras av ett landsting som inte har detta inom sin egen organisation.71 Det finns sex stycken sjukvårdsregioner i landet där denna samverkan sker. I 10 § tandvårdslagen(1985:125) finns motsvarande krav på samverkan kring tandvård mellan lands- ting. Till skillnad från utredningens förslag som bygger på en fri- villig samverkan så bygger HSL och tandvårdslagen alltså på ett krav att samverkan ska ske. Enligt utredningens uppfattning finns inte skäl att minska kraven på samverkan i lagstiftningen. Att ändra bestämmelsen i HSL är mot denna bakgrund inte lämpligt.

Vidare finns ytterligare bestämmelser i HSL av betydelse för möjligheten till samverkan mellan landsting. I 8 kap. 2–5 §§ HSL finns nämligen bestämmelser om vissa möjligheter och skyldigheter för landsting att erbjuda vård även till andra än medlemmarna i landstinget. Även dessa bestämmelser kan sägas utgöra ett undan- tag från lokaliseringsprincipen, åtminstone i den meningen att den utsträcker landstingets ansvar för hälso- och sjukvården i vissa fall till att även omfatta medlemmar i andra landsting. Bland annat gäller enligt 8 kap. 3 § HSL att landstinget ska erbjuda öppen vård åt den som omfattas av ett annat landstings ansvar för hälso- och sjukvård. Om patienten omfattas av ett annat landstings ansvar för hälso- och sjukvård svarar det landstinget för kostnaderna för sådan vård. Vidare får landsting med stöd av 8 kap. 5 § HSL erbjuda hälso- och sjukvård åt den som omfattas av ett annat landstings ansvar för hälso- och sjukvård under förutsättning att landstingen kommer överens om det eller att det är fråga om rikssjukvård.

Mycket av behandlingen av patienter inom hälso- och sjukvården utgör inte myndighetsutövning. Det finns dock inslag av myndig-

71 Prop. 1981/82:97 s. 125.

220

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

hetsutövning i hälso- och sjukvården, t.ex. beslut om omhänder- tagande för undersökning för vårdintyg enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård (1991:1128) eller avslag på abortbegäran enligt abort- lagen (1974:595). Det råder viss rättslig osäkerhet kring vilka andra insatser som utgör myndighetsutövning inom hälso- och sjukvår- den.72 Inslagen av myndighetsutövning inom hälso- och sjukvård är dock mer begränsade än vad gäller socialtjänsten där mycket av verksamheten manifesteras i konkret beslutsfattande om exempel- vis olika former av bistånd. Utredningen har inte fått några indika- tioner på att den myndighetsutövning som aktualiseras inom hälso- och sjukvården är av sådan typ där det finns behov av att kunna delegera beslutsfattande till anställd i ett annat landsting.

Såsom framgår av avsnitt 6.1 har regeringen beslutat om till- läggsdirektiv till Indelningskommittén (Fi 2015:09).73 I direktiven konstaterar regeringen att det finns ett behov av att följa hur lands- tingens samverkan sinsemellan och med kommunerna utvecklas, bl.a. avseende frågor om organisering, administrativa bördor och demokratiska aspekter, som t.ex. ansvarsutkrävande och transparens. Det kan dessutom, enligt regeringen, finnas skäl att överväga att t.ex. införa krav på information till medborgarna om landstingets sam- verkan eller göra analyser av representativitet, insyn och effektivitet i beslutsfattandet. Indelningskommittén ska därför bl.a. översikt- ligt kartlägga landstingens nuvarande samverkan inom deras olika verksamhetsområden.

Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte finns skäl att ändra nuvarande reglering av samverkansformerna i hälso- och sjukvårdslagstiftningen.

7.5.12Kollektivtrafik

Kommunala aktiebolag får enligt 3 kap. 3 § KBF ingå avtal med regionala kollektivtrafikmyndigheter om att utföra lokal och regio- nal linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg, tunnel- bana eller spårvagn. Enligt lagen (2010:1065) om kollektivtrafik är huvudregeln liksom enligt tidigare lagstiftning på området

72Jfr diskussionen i prop. 2004/05:89 s. 19.

73Dir. 2017:72.

221

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

(lagen [1997:734] om ansvar för viss kollektiv persontrafik), att lands- tinget och kommunerna inom ett län gemensamt ska ansvara för den regionala kollektivtrafiken. Det ska i varje län finnas en regional kollektivtrafikmyndighet, som enligt huvudregeln ska organiseras som ett kommunalförbund.

Regleringen av kollektivtrafik är speciell genom att den syftar till att genomföra viss EU-rättsliga krav för att vara förenlig med statstödregelverket. Vidare avser den både samverkan men även överlåtelse av ansvaret som sådant. Eftersom denna reglering är utformad efter särskilda överväganden bör den inte ersättas med utredningens förslag utan kvarstå i nuvarande form.

7.5.13Parkeringsvakter

Enligt 6 § lagen (1987:24) om kommunal parkeringsövervakning m.m. får kommuner till parkeringsvakt även förordna arbetstagare hos andra kommuner. Bestämmelsen kan ses som en form av extern delegationsmöjlighet och skulle därmed möjligen kunna ersättas med en hänvisning till den nya bestämmelsen i kommunallagen.

Bestämmelsen är dock speciell, genom att som parkeringsvakt kan enligt 5 § bara förordnas en person som genomgått en viss ut- bildning. I NJA 2002 s. 565 ansågs inte ett förordnade som parker- ingsvakt ”följa med” en viss person när en kommunal verksamhet bolagiserades. Regleringen av parkeringsvakter skiljer sig därmed från reglerna om delegation i kommunallagen. Eftersom regleringen av parkeringsvakter är utformad efter särskilda överväganden bör den inte ändras utan kvarstå i nuvarande form.

7.5.14Kultur- och fritidsområdet

I 16 § bibliotekslagen (2013:801) finns ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen. Där anges att bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) om anknytning till kommunens om- råde eller dess medlemmar inte hindrar att folk- eller skolbibliotek avgiftsfritt ställer litteratur till förfogande för ett bibliotek i det all- männa biblioteksväsendet som är beläget utanför kommungränsen. Av 14 § bibliotekslagen framgår också att biblioteken ska samverka med varandra. I propositionen nämns som exempel på sådan samver-

222

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

kan gemensamma lösningar för kataloger och söksystem, informa- tionsutbyte, uppgiftslämnande och kompetensutveckling.74

I likhet med vad som gäller på hälso- och sjukvårdsområdet finns alltså här en uttrycklig skyldighet att samverka. Att ersätta denna med enbart en frivillig möjlighet till samverkan är enligt utredningens mening inte lämpligt. Vad gäller möjligheten att delegera beslutande- rätt till anställda i andra kommuner är det enligt utredningens mening svårt att se att det finns några sådana myndighetsutövningsuppgifter på detta område där ett sådant behov finns. Bestämmelsen bör där- för inte ändras.

Av samma skäl saknas anledning att ändra bestämmelserna i 11– 12 §§ museilagen (2017:563).

7.5.15Vårdnadsutredningar enligt föräldrabalken

När allmänna domstolar ska besluta om vissa frågor om vårdnad om barn kan de i vissa fall besluta att använda personal hos social- tjänsten. Enligt 21 kap. 2 § föräldrabalken, FB, kan en domstol innan de beslutar om verkställighet uppdra åt en ledamot eller tjänste- man inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt gör vad som ankommer på denne.

Enligt 6 kap. 19 § FB kan domstolen uppdra till socialnämnden eller annat organ att göra en vårdnadsutredning som enbart redovi- sar relevanta fakta i frågan. Enligt propositionen är det inte fråga om något formellt ställningstagande från socialnämndens sida och det blir inte aktuellt med någon ”process” inför nämnden. Denna får i princip inte annan befattning med saken än såsom arbetsgivare för den tjänsteman som nämnden utser att utföra utredningen. Sedan kan tjänstemannen rapportera direkt till domstolen. Detta innebär ingen inskränkning i socialnämndens rätt att bestämma vilka uppgifter som ska läggas på dess tjänstemän eller nämndens möjligheter att kontrollera att arbetet bedrivs på ett tillfredsstäl- lande sätt.75

Förfarandet i FB är speciellt eftersom det innebär att domstolen pekar ut enskilda tjänstemän hos kommunen som ansvariga för den

74Prop. 2012/13:147 s. 39.

75Prop. 1990/91:8 s. 44 f.

223

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

aktuella uppgiften. I annan lagstiftning ankommer uppgiften på ”socialnämnden” och det är sedan nämndens interna delegations- ordning som avgör om ärendet ska delegeras till någon anställd. Det skulle kunna tänkas finnas ett behov för en socialnämnd att kunna anlita tjänstemän i andra kommuner för att utföra utredningar enligt FB till domstolarna. Att införa en sådan ordning skulle dock innebära att nuvarande ordning för hur domstolarna hanterar vård- nadsutredningar behöver övervägas generellt. Utredningen avstår därför från att föreslå någon förändring i dessa bestämmelser, men anser att frågan kan behöva ses över i särskild ordning.

7.5.16Särskilt om bredbandsområdet

Någon reglering i speciallagstiftning av kommunernas befogen- heter på bredbandsområdet finns inte. Kommunala insatser på detta område sker därför utifrån den allmänna befogenheten i kommunal- lagen. Regler av betydelse för bredbandsområdet finns emellertid, främst lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

Såsom framgår av avsnitt 6.3.3 har regeringen gett PTS i upp- drag att analysera om det är möjligt och lämpligt att göra undantag från lokaliseringsprincipen vad gäller utbyggnaden av bredband.76 Detta uppdrag ska redovisas senast den 30 juni 2018. Genom att utredningens förslag till bestämmelse generellt gäller alla frågor om den kommunala befogenheten kommer den öppna för att avtals- samverkan om bredbandsutbyggnad blir möjlig utan begränsning av lokaliseringsprincipen. Den vidare frågan om lokaliseringsprin- cipen generellt bör undantas för bredbandsutbyggnad bereds av PTS. Detta rör dock frågan om kommuner ska kunna vara aktiva utanför kommunerna utan att det sker genom samverkan i avtals- form. Detta ligger dock utanför utredningens uppdrag. Det faktum att den större frågan nu är föremål för utredning av PTS ser dock inte utredningen som något hinder mot att nu föreslå ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för avtalssamverkan som även omfattar bredbandsområdet.

76 Regeringen (Näringsdepartementet), beslut den 8 juni 2017, N2017/04037/D.

224

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

7.6Stöd från Upphandlingsmyndigheten

Utredningens förslag: Upphandlingsmyndigheten ska ges i upp- drag att, i samråd med SKL och andra relevanta aktörer, lämna stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan under år 2018 och 2019.

Upphandlingsmyndigheten har det samlade ansvaret för att ut- veckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upp- handlande myndigheter och enheter. Myndigheten ska bl.a. ge stöd till upphandlande myndigheter (t.ex. kommuner och landsting) och men även till leverantörer. Stödet ska bl.a. bidra till att upphand- lingar hanteras strategiskt, men myndigheten ska även verka för relevant forskning inom sitt verksamhetsområde. Myndigheten ska vidare samverka med bl.a. landsting och kommuner för att utveckla upphandlingen. Som framgår av avsnitt 5.4 har Upphandlingsmyn- digheten haft ett regeringsuppdrag att analysera undantaget från upphandlingsreglerna vid samarbeten mellan upphandlande myn- digheter och enheter avseende möjligheterna till avtalssamverkan. Myndigheten skulle vid sin analys utgå ifrån behoven hos kom- muner och landsting. I uppdraget ingick att ge vägledning till upp- handlande myndigheter om tillämpningen av den aktuella regleringen. Uppdraget slutfördes genom en rapport till regeringen i mars 2017.

Såsom utredningen har konstaterat i avsnitt 6.7 finns ett omfat- tande behov av stöd till kommuner inför ställningstaganden kring kommunal avtalssamverkan. Detta behov kan framför allt göra sig gällande i samband med att utredningens lagförslag träder i kraft. Detta behov gäller avtalssamverkans förhållande till upphandlings- reglerna men även andra rättsliga frågor som exempelvis förhållan- det till kommunallagen och annan lagstiftning. Även SKL har en viktig roll att stödja sina medlemmar kring dessa frågor. Enligt utredningens uppfattning är det dock viktigt att även staten tar ett ansvar att stödja kommuner och landsting kring hur regelverken är utformade. Mot bakgrund av Upphandlingsmyndighetens expertkun- skaper i upphandlingslagstiftningen är det naturligt att Upphandlings- myndigheten bör ges i uppdrag att stödja den kommunala sektorn under tiden den nya lagstiftningen ska implementeras i kommuner och landsting. Det kan finnas ett behov av att utarbeta vägled- ningar, men även kunna anordna exempelvis lokala och regionala

225

Överväganden och förslag

SOU 2017:77

konferenser för att informera om regelverket och relevant praxis. Stödet från Upphandlingsmyndigheten bör naturligtvis utformas i samråd med SKL och andra relevanta aktörer på området. Att ge sådant stöd kan sägas ligga inom ramen för Upphandlingsmyndig- hetens nuvarande uppdrag, men behovet av stöd kan åtminstone inledningsvis förväntas öka i samband med att den nya lagstift- ningen träder i kraft. En sådan i tiden avgränsad insats bör leda till en generell kompetenshöjning bland kommuner och landsting kring förutsättningarna för framgångsrik avtalssamverkan. Upphandlings- myndigheten bör därför ges i uppdrag att under 2018–2019 bedriva stödinsatser till kommuner och landsting kring de upphandlings- rättsliga förutsättningarna för avtalssamverkan. Det bör emellertid ankomma på Upphandlingsmyndigheten att närmare utforma stöd- insatserna utifrån omfattningen på efterfrågan av stöd. Detta ger också myndigheten större möjligheter att utforma insatserna på ett sätt som kan förenas med verksamheten i övrigt och det stöd som finns att tillgå från andra samhällsaktörer.

Även om Upphandlingsmyndigheten alltså bör ges en aktiv roll är det enligt utredningens mening viktigt att understryka att det alltid är kommunen eller landstinget som har det yttersta ansvaret för att den verksamhet som bedrivs är förenlig med gällande lagstiftning. Detta följer redan av legalitetsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 1 § regeringsformen men även av såväl kommunallagen som upphandlingslagarna. Det är alltid kommunens eller landstingets be- slut som kan bli föremål för laglighetsprövning enligt kommunallagen men även överprövning eller andra rättsmedel (inklusive Konkur- rensverkets upphandlingstillsyn) enligt upphandlingslagstiftningen. Upphandlingsmyndigheten kan alltså aldrig stå för rådgivning eller förhandsbesked i enskilda fall. Arbetet handlar om mer generellt övergripande stöd och spridning av goda exempel. Utredningens förslag innebär emellertid även större möjligheter för enskilda kom- muner och landsting att samverka kring t.ex. juridisk expertis för att säkerställa att även samverkansavtal ingås i full överenstämmelse med bl.a. upphandlingslagstiftningen.

226

SOU 2017:77

Överväganden och förslag

7.7Vilken skillnad gör utredningens förslag?

I dag finns två generella rättsliga hinder mot samverkan i avtals- form: lokaliseringsprincipen i kommunallagen och upphandlings- reglernas huvudregel om annonserad konkurrensutsättning, som inne- bär begränsningar även i de fall ett upphandlingspliktigt avtal ingås mellan offentliga organ. I dag är det enligt huvudregeln i kom- munallagen inte tillåtet för en kommun att åta sig att utföra uppgifter åt en annan kommun. Utredningens förslag innebär att lokaliserings- principen i princip inte längre kommer att utgöra någon sådan be- gränsning av möjligheterna till avtalssamverkan. Samverkansföremålet måste dock även fortsättningsvis falla inom den kommunala befogen- heten – antingen med stöd av den allmänna befogenheten i kommu- nallagen (utgöra en angelägenhet av allmänt intresse) eller med stöd av speciallagstiftning (befogenhetslagen eller speciallagstiftning).

Vad närmare gäller de praktiska konsekvenserna av utredningens förslag innebär detta alltså ett generellt undantag från lokaliser- ingsprincipen för samverkan i avtalsform. I någon mening jämställs genom förslaget avtalssamverkan med samverkansformerna kom- munalförbund och gemensam nämnd i det att samverkan i avtals- form får avse alla kommunala uppgifter. Kommuner kommer alltså att kunna anlita varandra för att utföra kommunala uppgifter på ett sätt som inte tidigare var tillåtet enligt kommunallagen. Den gene- rella regeln gör detta möjligt på i princip samtliga områden där kommunens rätt att utföra uppgifter baseras på den kommunala befogenheten i kommunallagen. Kommunerna måste emellertid fortfarande ta ställning till om avtalssamverkan omfattas av upphand- lingsreglerna. När kommunens rätt att utföra tjänster åt en annan kommun är reglerad i speciallagstiftning gäller även fortsättningsvis särskilda regler om avtalssamverkan på vissa områden.

Ur mer principiell synvinkel innebär utredningens förslag ett omvänt synsätt på möjligheten att använda avtal som kommunal samverkansform: från att avtalssamverkan (enligt utredningens definition) och extern delegation generellt sett inte är tillåtet, men med undantag på olika områden, till att avtalssamverkan generellt blir tillåten (men med undantag på olika områden).

Såsom framgår av genomgången ovan är utredningen av upp- fattningen att befintliga regler om avtalssamverkan i vissa special- lagar ska lämnas oförändrade. På dessa områden kommer alltså de

227

8Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

8.1Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2018

Utredningens förslag: Samtliga författningsförslag ska träda i kraft den 1 juli 2018.

Den tid som kan uppskattas för remissförfarandet och beredningen av förslagen inom Regeringskansliet samt riksdagsbehandlingen, och den tid kommuner och landsting behöver för att förbereda sig, medför att den föreslagna lagstiftningen bör kunna träda i kraft den 1 juli 2018.

Möjligheterna för kommuner och landsting att ingå avtal om att uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting vidgas genom utredningens förslag. Detsamma gäller möjligheten till extern delegation av beslutanderätt. Befintliga sam- verkansavtal påverkas inte. Vad gäller möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation är det också fråga om nya möjligheter för kom- muner och landsting, som de kan välja att utnyttja från och med ikraftträdandetidpunkten. Vad gäller uppsiktsplikten för styrelsen är detta närmast fråga om ett förtydligande av vad som redan gäller. Avseende rapporteringsskyldigheten utgör detta förslag i någon mening en ny uppgift för styrelsen. Denna behöver emellertid inte fullgöras redan vid ikraftträdandetidpunkten. Något behov av sär- skilda övergångsbestämmelser finns därför inte för dessa förslag.

229

9 Konsekvensanalys

Enligt kommittéförordningen (1998:1474) ska konsekvenser av en utrednings förslag i ett betänkande analyseras och kostnader identi- fieras samt beräknas. Enligt utredningens direktiv ska dessutom en analys göras av hur de samhällsekonomiska kostnaderna av förslagen förhåller sig till den samhällsekonomiska nytta som förväntas uppnås. Utredningen ska även redovisa konsekvenserna för kommunerna och landstingen samt för de statliga myndigheter som kan komma att be- röras av förslagen. Kommittén ska vidare redovisa förslagens effekter på utvecklingen av företagande, nyetablering och konkurrens.

Utredningen ska enligt 14 kap. 3 § RF beakta proportionalitets- principen i samband med överväganden om inskränkningar av den kommunala självstyrelsen och utförligt redogöra för sina bedöm- ningar i detta avseende. Kommittén ska också analysera vilka kon- sekvenser förslagen får för kvinnor och män samt förslagens effekter för jämställdheten. Kommittén ska vidare belysa förslagens effekter på förutsättningarna att nå de nationella klimat- och miljömålen.

Det kapitel i delbetänkandet som innehåller förslag om förbätt- rade möjligheter att avtalssamverka innehåller även analyser av för- slagens konsekvenser. I detta kapitel görs en samlad genomgång av dessa konsekvenser samt övriga konsekvenser som inte behandlats i föregående kapitel.

231

Konsekvensanalys

SOU 2017:77

Utredningen har under arbetet övervägt en rad alternativa utform- ningar av den föreslagna regeln om avtalssamverkan. Dessa över- väganden redovisas i avsnitt 7.2.5.

Utredningen menar också att utökade möjligheter till avtalssam- verkan inte kommer vara lösningen på alla utmaningar som kom- muner står inför. Här kan förändringar av mer strukturell art krävas, ett förhållande som kommer att vara centralt i utredningens fort- satta arbete.

9.1Konsekvenser för kommuner och landsting

Statsfinansiella och kommunalekonomiska konsekvenser

Om kommuner enligt utredningens förslag ges ökade möjligheter att på ett enkelt sätt samverka genom avtal, minskar behoven av att från statligt håll eller via kommunalekonomisk skatteutjämning stödja kommuner som har svårt att finansiera olika typer av kommunal service och välfärdstjänster. Att genom samverkansavtal kunna dela på kostnaden för exempelvis hemtjänst eller olika specialisttjänster som krävs vid myndighetsutövning ger vinster i form av effektivare verksamhet och högre kvalitet på servicen.

Den kommunala finansieringsprincipen innebär att om nya ålig- ganden för kommuner och landsting införs ska dessa finansieras på något annat sätt än genom höjd kommunalskatt. Det kan innebära höjda statsbidrag eller möjlighet att ta ut avgifter för tjänster. Ut- redningens förslag om vidgade möjligheter att avtalssamverka inne- bär inga nya åligganden för kommuner och landsting, utan tvärtom nya frivilliga möjligheter att samverka. Förslagen i betänkandet har inga konsekvenser som aktualiserar den kommunala finansierings- principen.

Det nya kravet på styrelsen att rapportera avtalssamverkan till fullmäktige innebär ett nytt åliggande. Omfattningen av åliggandet är svår att beräkna. Enligt SCB har 150 kommuner samverkansavtal. Motsvarande uppgift för landsting saknas. Hur många avtal som varje kommun har framgår inte av SCBs statistik. Omfattningen av arbets- insatsen blir beroende på hur många avtal som ingås. Första gången avtalen ska sammanställas blir detta också en större uppgift medan rapporteringen därefter framför allt behöver beakta tillkommande avtal. Det rör dock en uppgift som enligt utredningens bedömning

232

SOU 2017:77

Konsekvensanalys

bara innebär någon enstaka arbetsdag för en handläggare. Ett av syftena med återrapporteringen är också att bidra med underlag för kommunernas interna verksamhetsutveckling. Kostnaden för den kommunala sektorn är därför mycket begränsad. Det bör också vägas mot de effektiviseringar som vidgad avtalssamverkan kan ge kom- muner och landsting.

Samhällsekonomiska konsekvenser

Utredningens förslag syftar till att stärka förutsättningarna för att kommuner ska kunna erbjuda välfärdstjänster av god kvalitet till alla invånare. Förslaget om ett generellt undantag från lokaliserings- principen innebär utökade möjligheter för kommuner och landsting att avtalssamverka. Ett undantag från principen för alla typer av verksamheter har klara fördelar genom att det ger ett tydligt rätts- ligt utrymme för samverkan. En mer kostnadseffektiv verksamhet kan utvecklas och det blir lättare att behålla eller anställa personer med olika typer av specialistkompetens.

Sammantaget innebär förslaget bättre förutsättningar att bibe- hålla och utveckla kommunal service och välfärd. Utredningens för- slag innebär därmed att samhällets samlade resurser kan användas mer effektivt, vilket är positivt för samhällsekonomin i stort. För- slaget bidrar också till att kommuner kan erbjuda sina invånare en likvärdig service av god kvalitet i alla delar av landet oavsett befolk- ningsstorlek, bosättningsmönster, avstånd till större städer eller andra territoriella förutsättningar. Det leder till ökad lokal attraktivitet, vilket är en viktig förutsättning för näringslivet, kompetensförsörj- ningen inom såväl offentlig som privat sektor samt tillväxt i eko- nomin (se även avsnitt 9.4).

En effekt av ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen är att det är möjligt för en kommun att bygga upp en överskottskapacitet som tillhandahålls andra kommuner. Om de andra kommunerna då slutar anlita kommunen kan det få kommunalekonomiska konsekven- ser när verksamheten måste avvecklas och personalneddragningar etc. måste ske. Enligt utredningens mening är detta en faktor som det är svårt att i förväg bedöma omfattningen av, men den måste över- vägas av kommunerna när ställning tas till samverkan. Det är dock en fråga som får avgöras lokalt utifrån lokala förutsättningar. Ytterst blir

233

Konsekvensanalys

SOU 2017:77

det en fråga för kommunmedborgarna att i de allmänna valen ta ställ- ning till om de kommunala skattemedlen använts effektivt.

Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati

När det gäller den kommunala befogenheten är det viktigt att notera att när beslutanderätt delegeras till en anställd i en annan kommun kommer denne att omfattas av de regler kring tjänstefel, jäv m.m. som gäller om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Möjlig- heten att överklaga beslut kan ske på samma grunder som om verk- samheten bedrivs i den egna kommunen. Ur rättsäkerhetsynvinkel innebär alltså en delegation inte några förändringar.

Utökade möjligheter att avtalssamverka medför också kommu- naldemokratiska konsekvenser. En oreglerad ökning av antalet sam- verkanskonstellationer innebär att den kommunala verksamheten kan bli svår att överskåda. Det är svårare för en enskild kommun- innevånare att överblicka den kommunala verksamheten när mycket av verksamheten bedrivs i olika samverkansformer. Avtalssamver- kan innebär också att den politiska styrningen och kontrollen över verksamheten sker genom förhandlingar med andra parter. Kommu- nen måste på så sätt släppa en del av sitt självbestämmande till andra parter.

Å andra sidan har medborgarna berättigade förväntningar på att kommuner och landsting klarar av att leverera sina tjänster med hög kvalitet och så effektivt som möjligt. Om en kommun saknar spe- cialistkompetens kan enskilda medborgare bli lidande. Risken ökar också att kommunen eller landstinget inte lever upp till sina skyl- digheter enligt olika speciallagar. Särskilt ur rättssäkerhetssynpunkt är det givetvis av vikt att kommunerna har tillgång till den kom- petens som krävs för att hantera de många och komplicerade regel- verk som i dag kringgärdar den kommunala verksamheten. En fun- gerande lokal demokrati kräver att kommuner och landsting har en organisatorisk förmåga att kunna genomföra demokratiskt fattade beslut. Enligt utredningens uppfattning stärker avtalssamverkan möj- ligheterna att genomföra politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens. Sammantaget menar utredningen att de demo- kratiska nackdelarna därför inte utgör tillräckliga skäl för att inte införa en generell avtalssamverkan.

234

SOU 2017:77

Konsekvensanalys

En alltmer omfattande samverkan med externa aktörer kan skapa svårigheter att överblicka kommunernas organisation, vilket kan bidra till att det blir svårt att styra, följa upp och utvärdera kommunens samlade verksamhet. Kommunstyrelsens uppsiktsplikt enligt kom- munallagen riskerar att bli lidande om det blir många olika samver- kansformer och åtaganden att hålla reda på. En ytterligare aspekt är att insyn och transparens försvåras genom att det blir fler instanser att följa. Den egna kommunens del i en sådan samverkanskonstella- tion kan också vara svår att urskilja. Det finns därför enligt utred- ningens mening ett behov av att tydligare i kommunallagen markera kommunstyrelsens roll för att följa avtalssamverkan. Detta uppfylls enligt utredningens uppfattning genom förslagen om förtydligad upp- siktsplikt och rapporteringsskyldighet till fullmäktige.

Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen

Den kommunala självstyrelsen innebär att det ska finnas en självstän- dig och, inom vissa ramar, fri bestämmanderätt för kommuner och landsting. Motiven för den kommunala självstyrelsen brukar sam- manfattas under begreppen demokrativärden respektive effektivitets- värden.

Kommunal självstyrelse innebär att beslutsfattandet sker nära med- borgarna. Legitimiteten för det politiska systemet anses bli stärkt av att självstyrelsen ger medborgarna möjlighet till lokalt och regionalt inflytande över verksamheten samt till ansvarsutkrävande med av- seende på den genomförda politiken.

Ett effektivitetsvärde som ofta framhålls är att den kommunala självstyrelsen ger förutsättningar för större flexibilitet och bättre an- passningsförmåga när det gäller de behov av offentliga åtgärder som kan finnas. Verksamheter kan förnyas utan att en ensam aktör står för förnyelsen. Kommuner och landsting prövar inom givna ramar olika metoder för att lösa samma eller likartade problem.

Ytterligare ett effektivitetsvärde sammanhänger med möjligheten till variation. Den kommunala självstyrelsen innebär att verksam- heten kan anpassas till de skiftande förutsättningarna i olika delar

235

Konsekvensanalys

SOU 2017:77

av landet, till exempel vad gäller demografi, geografi, näringsstruk- tur och arbetsmarknadens utseende.1

Av 14 kap. 3 § RF framgår att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett den. Utredningens förslag vad gäller avtalssamverkan innebär inte någon inskränkning utan tvärt om en vidgning av den kommunala självstyrelsen. Förslaget om att styrel- sen ska rapportera till fullmäktige kan ses som en mycket begränsad inskränkning i den kommunala självstyrelsen. Förslaget har även ut- formats på ett övergripande sätt för att möjliggöra anpassning till lokala förhållanden. Genom det stora behov som finns av att kunna följa och fatta beslut om samverkan från en strategisk utgångpunkt gör utredningen bedömning att förslaget är proportionerligt.

Utredningen bedömer att delbetänkandets förslag om utökade möjligheter till avtalssamverkan är positivt för den kommunala själv- styrelsen. Ur demokratisynpunkt kan visserligen, som ovan anförts, en ökning av antalet samverkanskonstellationer innebära att den kommunala verksamheten blir svårare att överskåda. Å andra sidan kan avtalssamverkan som möjliggör genomförandet av politiska be- slut genom att exempelvis dela på relevant kompetens medföra demo- kratiska fördelar. Genom det nya kravet på styrelsen att sammanställa och rapportera samverkan kan också de demokratiska nackdelarna minskas.

När det gäller självstyrelsens effektivitetsvärden medför utred- ningens förslag fördelar genom att en större flexibilitet och anpass- ningsförmåga skapas till de skiftande förutsättningar som råder i kommuner av olika storlek och i olika delar av landet. Detsamma gäl- ler möjligheten att anpassa samverkan till förutsättningar och behov inom olika verksamhetsgrenar.

9.2Konsekvenser för statliga myndigheter

Utredningen föreslår att Upphandlingsmyndigheten ska ges i upp- drag att, i samråd med Sveriges Kommuner och Landsting och andra relevanta aktörer, bistå med stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan under år 2018 och 2019.

1 Statskontoret, Kommunalt självstyre och proportionalitet, 2011:17.

236

SOU 2017:77

Konsekvensanalys

Det finns ett omfattande behov av stöd till kommuner inför ställ- ningstaganden kring kommunal avtalssamverkan. Detta behov kan framför allt göra sig gällande i samband med att utredningens lag- förslag träder i kraft. Behovet gäller avtalssamverkans förhållande till upphandlingsreglerna men även andra rättsliga frågor som exempelvis förhållandet till kommunallagen och annan lagstiftning. Det finns ett behov av att utarbeta vägledningar, men även att kunna anordna exempelvis lokala och regionala konferenser för att informera om regelverket och relevant praxis.

Sveriges Kommuner och Landsting har som medlemsorganisa- tion en viktig roll att stödja sina medlemmar kring dessa frågor. Enligt utredningens uppfattning är det dock viktigt att även staten tar ett ansvar att stödja kommuner och landsting kring hur regel- verken är utformade.

Mot bakgrund av Upphandlingsmyndighetens expertkunskaper i upphandlingslagstiftning är det naturligt att myndigheten ges i upp- drag att stödja den kommunala sektorn under tiden den nya lag- stiftningen ska implementeras i kommuner och landsting. Det bör emellertid ankomma på Upphandlingsmyndigheten att närmare ut- forma stödinsatserna utifrån omfattningen på efterfrågan av stöd. Detta ger också myndigheten större möjligheter att utforma insat- serna på ett sätt som kan förenas med verksamheten i övrigt och det stöd som finns att tillgå från andra samhällsaktörer.

Stödet från Upphandlingsmyndigheten bör utformas i samråd med SKL och andra relevanta aktörer på området. Att ge sådant stöd kan sägas ligga inom ramen för Upphandlingsmyndighetens nuvar- ande uppdrag, men behovet av stöd kan åtminstone inledningsvis för- väntas öka i samband med att den nya lagstiftningen träder i kraft.

9.3Konsekvenser för förvaltningsdomstolarna

De nya möjligheterna till avtalssamverkan innebär endast en rättslig möjlighet för vidgad samverkan. I vilken mån reglerna kommer att tillämpas beror alltså på vad kommuner och landsting gör. Det är tänkbart att tillämpningen kan medföra en viss begränsad ökning av antalet mål till domstolarna. Enligt utredningens bedömning ryms detta inom befintliga budgetramar. Utredningen noterar i samman- hanget att regeringen gett en särskild utredare i uppdrag att bl.a.

237

Konsekvensanalys

SOU 2017:77

överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet över- prövningsmål.2

9.4Konsekvenser för företagande, nyetablering och konkurrens

Utredningens förslag innebär större möjligheter för kommuner att behålla och utveckla service och välfärdstjänster med hög kvalitet. Det leder till ökad lokal attraktivitet vilket ofta är avgörande för företags vilja att verka och investera i en kommun. God och effek- tiv kommunal service är viktig för det lokala näringslivet, exempel- vis när det gäller olika typer av tillståndsgivning, frågor om mark- och planläggning samt lokaler och infrastruktur. Hög kvalitet på den kommunala servicen förbättrar också möjligheterna att attrahera per- soner med rätt kompetens till kommunen, något som ofta är av- görande för näringslivets kompetensförsörjning och utveckling.

En invändning mot ett generellt undantag från lokaliserings- principen är att detta kan ha negativa effekter för näringslivet. I stället för att anlita privata företag kan kommuner och landsting anlita varandra. En utgångspunkt är dock att kommuner fattar rationella beslut och att undanträngning främst sker om en kommun bedömer att det är effektivare att samverka med en annan kommun. Om be- fintlig interkommunal samverkan med anledning av utredningens förslag kan ske under effektivare former än i dag medför detta dess- utom fördelar för offentlig sektor utan motsvarande negativa kon- sekvenser för näringslivet.

Det är enligt utredningen viktigt att notera att vad gäller myn- dighetsutövning får denna inte utan lagstöd läggas ut på entreprenad till privata företag. Samverkan om myndighetsutövning har alltså i många fall inte några effekter alls på marknaden eftersom mark- naden i dessa fall inte existerar.

I andra fall av samverkan kan det tänkas finnas privata aktörer. Marknaden är dock i delar av landet begränsad eller obefintlig, det finns inte några privata företag en kommun kan vända sig till. Effek-

2 Dir. 2017:69 Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor.

238

SOU 2017:77

Konsekvensanalys

ten av ett undantag kommer därför ofta vara mycket begränsade i de fallen.

I de fall där det finns en fungerande privat marknad kan denna påverkas av utredningens förslag. I vilken mån detta kommer ske beror på i vilken utsträckning kommuner och landsting väljer att an- vända den nya regleringen. Eftersom möjligheten är helt frivillig är det svårt att kvantifiera vilken påverkan förslaget har på företagens konkurrensförutsättningar.

Detsamma gäller konsekvenserna inom olika branscher eller för småföretag, som delvis följer av den genomgång av samverkansbe- hovet som finns i kapitel 6. Analysen visar att de största behoven av samverkan finns inom verksamhetsområden som administration, olika specialisttjänster, exempelvis miljöinspektör och bygglovshandläggare samt inom IT och digitalisering. Utrymmet för ökad avtalssamverkan blir också beroende av framtida rättspraxis på upphandlingsområdet, främst huruvida ”offentlig tjänst” utesluter avtalssamverkan kring administrativa tjänster.

Dessutom samverkar många kommuner redan i dag kring de aktu- ella uppgifterna men i former som inte upplevs ändamålsenliga (t.ex. i gemensamma nämnder och kommunalförbund). Att möjligheten till samverkan i avtalsform, enligt utredningens förslag utökas, innebär inte i sådana fall någon egentlig effekt på näringslivet i den meningen att affärsmöjligheterna i praktiken begränsas.

Vidare noterar utredningen att avtalssamverkan kring olika upp- gifter kan medföra ett behov hos den utförande kommunen av upp- handling av nyttigheter för att kunna fullgöra den uppgift som om- fattas av samverkansavtalet. I sådana situationer har ingåendet av samverkansavtalet inte någon egentlig effekt på frågan om behov av upphandling av nyttigheter från näringslivet. Däremot kan sam- verkansavtalet givetvis påverka utformningen av upphandlingen.

Det ligger delvis i kommunernas eget intresse att beakta konse- kvenserna för näringslivet och de lokala konkurrensförhållandena när de tar ställning till om de ska utnyttja de utvidgade möjligheterna till avtalssamverkan.

Marknadsaktörer kan också finnas tillgängliga utanför den lokala marknaden, exempelvis konsultföretag lokaliserade på annan plats i landet, men som med liten insats skulle kunna gå in på olika lokala marknader. Även sådana marknadsförhållanden måste beaktas av kommuner som vill utnyttja de nya möjligheterna till avtalssam-

239

Konsekvensanalys

SOU 2017:77

verkan. Utredningen har inte haft möjlighet att djupare analysera en möjlig omfattning av sådana marknadsförhållanden, som dess- utom varierar i landets olika delar, men bedömningen är att huvud- delen av de tjänster som skulle kunna bli föremål för avtalssamverkan har en lokal anknytning och därmed vänder sig till lokala aktörer.

Utredningen konstaterar vidare att förslagen inte leder till några administrativa kostnader för företag, då förslagen endast avser offent- liga aktörer. Det finns inte heller några behov av särskilda övergångs- bestämmelser på grund av särskilda problem för företag.

Utredningens förslag om att ge Upphandlingsmyndigheten an- svar för en särskild stödfunktion till kommuner och landsting kan få inverkan på ett litet antal företag som arbetar med att erbjuda olika slags tjänster med koppling till offentlig upphandling. Dessa tjänster är värdefulla för en väl fungerande offentlig upphandling och det finns därför skäl att beakta dessa företags arbetsförutsätt- ningar. Utredningen menar, att en förstärkning av Upphandlings- myndigheten i detta avseende endast i mycket begränsad omfattning kommer att påverka marknaden för privata företag.

9.5Konsekvenser med avseende på EU-rätt

Då kommuner byter eller köper tjänster av varandra måste avtalet som huvudregel upphandlas i enlighet med upphandlingslagstift- ningen. Denna huvudregel följer av unionsrätten och är alltså inte en begränsning som Sverige som nation kan påverka genom lagänd- ringar. Från denna huvudregel finns flera undantag: t.ex. är tjänster som är förenade med utövandet av offentlig makt under vissa för- utsättningar helt undantagna unionsrätten. Vidare omfattas inte heller tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse av unionsrätten. Det kanske praktiskt viktigaste undantaget är emellertid det som kallas Hamburgundantaget, även kallat horisontella samarbetsavtal eller upphandling mellan myndigheter (beskrivs utförligt i avsnitt 5.4).

Utredningens förslag innebär att möjligheterna till avtalssam- verkan ökar genom den nya regleringen i kommunallagen. Lagför- slaget i sig innebär dock vare sig en vidgning eller inskränkning av de krav som följer av EU-rätten. Förslaget är därför enligt utred- ningens bedömning förenligt med EU-rätten. Det ankommer på kommuner och landsting att pröva om de undantag som finns i upp-

240

SOU 2017:77

Konsekvensanalys

handlingsrätten är tillämpliga. Detta följer dock redan av befintlig lag- stiftning.

Utredningen bedömer vidare att de uppgifter som innefattar myn- dighetsutövning är sådana uppgifter som sannolikt inte är ekonomiska tjänster enligt unionsrätten, eller i vart fall är sådana offentliga tjänster där samverkan kan ske utan hinder av upphandlingsreglerna.

Utredningens bedömer också att förslagen i praktiken kan få vissa positiva effekter på Sveriges förpliktelser enligt unionsrätten genom ökade kunskaper om de upphandlingsrättsliga reglerna bland kom- muner och landsting.

9.6Övriga konsekvenser av förslagen

I detta avsnitt redogör vi för andra konsekvenser av våra förslag.

9.6.1Konsekvenser för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet

Utredningen bedömer att förslaget om enklare avtalssamverkan är fördelaktigt ur sysselsättningssynpunkt, inte minst i de delar av lan- det där kommunerna har ogynnsamma förutsättningar genom exem- pelvis liten och åldrande befolkning, långa avstånd och spritt bosätt- ningsmönster. Avtalssamverkan kan här innebära att olika typer av kommunal verksamhet kan bibehållas eller utvecklas genom att kost- naderna kan delas på två eller flera kommuner. I de fall avtalssam- verkan innebär att kommunala uppgifter kan utföras av en person gemensamt för två kommuner, i stället för en person i vardera kommunen, skulle avsaknaden av avtalssamverkan kunna innebära högre sysselsättningen i just denna verksamhet. Den högre kostnad som detta skulle innebära för de icke samverkande kommunerna riskerar dock att tränga undan annan kommunal verksamhet med minskad sysselsättning som följd.

För näringslivet är förslaget positivt ur det perspektivet att den kommunala servicen gentemot företagen kan skötas effektivare. Detta gäller t.ex. handläggningen av olika tillståndsärenden som kan göras effektivare och mer rättssäker. En väl fungerande kommunal service och välfärd är dessutom viktig för den lokala attraktiviteten, som i sin tur är en förutsättning för en framgångsrik arbetskrafts- och

241

Konsekvensanalys

SOU 2017:77

kompetensförsörjning. Avtalssamverkan kan t.ex. medföra att hand- läggningen av ärenden som är av betydelse för näringslivet skyndas på och att beslut fattas på ett bättre underlag.

För det enskilda företaget skulle det eventuellt kunna hävdas att avtalssamverkan mellan kommuner kan undanta verksamhet från en potentiell privat marknad. Totalt sätt innebär dock inte avtals- samverkan mindre sysselsättning, snarare tvärtom. I stora delar av landet är den privata marknaden obefintlig eller begränsad och av- talssamverkan kan här innebära att tjänster kan upprätthållas där de ekonomiska eller kompetensmässiga förutsättningarna saknas i den enskilda kommunen. Detta gäller särskilt samverkan vad gäller upp- gifter som innefattar myndighetsutövning. Utredningen betonar också att upphandlingslagstiftningen fortfarande gäller och att det är viktigt att kommuner och landsting strävar efter att inte i onödan inskränka marknaden.

Givetvis innebär också avtalssamverkan att förutsättningarna för att upprätthålla service och välfärd gentemot den enskilda kommun- innevånaren ökar.

9.6.2Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och män

Förslagen i delbetänkandet har inga direkta konsekvenser för jäm- ställdheten mellan kvinnor och män. Det kan dock konstateras att det är fler kvinnor än män som jobbar inom offentlig sektor och att den allmänna kapacitetsförstärkning som avtalssamverkan syftar till kan gynna sysselsättningen inom denna sektor (se även 9.6.1). En allmän kapacitetsförstärkning i kommunerna skulle på motsvarande sätt även kunna innebära att kommunernas förmåga och möjlighet att jobba för att nå jämställdhetsmålen ökar.

9.6.3Konsekvenser för möjligheterna att nå de nationella klimat- och miljömålen

Avtalssamverkan mellan kommuner ger möjlighet att utforma mer optimala lösningar för kommunal service ur transportsynpunkt, vilket är positivt för klimat och miljö. Det kan exempelvis gälla hem- tjänst och andra uppgifter som innefattar transporter där samverkan

242

SOU 2017:77

Konsekvensanalys

över kommungränser kan bidra till att minska det totala behovet av transporter, och den miljöpåverkan som sådana ger upphov till. Vidare är miljöinspektörer och miljötillsyn, liksom samverkan inom miljöområdet i övrigt, områden där kommunerna önskar utökade möjligheter till avtalssamverkan. Ökade möjligheter till avtalssam- verkan innebär därför att kommuner tillsammans får större möj- ligheter att tillsätta exempelvis miljöinspektörer eller andra tjänster som bidrar till att nå klimat- och miljömålen. Det kan därför antas att förslagen även ur detta perspektiv medför vissa positiva konse- kvenser för klimat- och miljömålen genom höjd kompetens och effektivare användning av kommunernas resurser på området.

För vissa typer av specialisttjänster kan det dock tänkas att trans- porterna blir längre om två eller flera kommuner samverkar om en tjänst, än om motsvarande uppgift skulle ha utförts i varje enskild kommun. Detta får dock vägas mot att avtalssamverkan kan vara enda möjligheten för vissa kommunerna att över huvud taget ha möjlighet att utföra vissa uppgifter. Sammantaget bedömer dock utredningen att det totala behovet av transporter bör kunna minska med mer avtalssamverkan.

9.6.4Konsekvenser för möjligheten att nå de integrationspolitiska målen

Den ökande invandringen under senare år har medfört stora eko- nomiska och kompetensmässiga utmaningar för många kommuner. Samtidigt ger invandringen också stora möjligheter att på sikt hantera demografiskt betingade problem med kompetensförsörjning och minskande skattebas. Avtalssamverkan mellan kommuner och i vissa fall mellan kommuner och landsting bör ge bättre möjligheter att hitta kostnadseffektiva lösningar avseende exempelvis språkunder- visning och utbildning. Avtalssamverkan ger också ökat utrymme för att dela på specialisttjänster som exempelvis integrationshand- läggare, och att anpassa utformningen av sådana tjänster för att bättre möta enskilda gruppers behov.

243

10 Utredningens fortsatta arbete

10.1Avtalssamverkan är inte ensamt en tillräcklig strategi

Utredningens bedömning: Samverkan är inte den enda lösningen på kommuners strukturella utmaningar, särskilt mot bakgrund av de framtida utmaningar som kommunerna ställs inför.

Kommunerna kommer de närmaste åren ställas inför stora struktu- rella utmaningar på grund av urbanisering, demografi, förändrade arbetsmarknadsregioner och behovet av att hitta rätt kompetens. Utredningen kommer i sitt slutbetänkande återkomma till frågan hur de strukturella utmaningarna ska hanteras. Utredningen vill dock redan i detta betänkande betona att svaret på kommuners framtida utmaningar inte enbart kan vara ökad avtalssamverkan. Utredningen vill framhålla att avtalssamverkan måste vara ett komplement till den grundläggande utgångspunkten att kommunen har egen kapacitet att ansvara för sin verksamhet.

Utredningen vill även betona att föreliggande delbetänkande i huvudsak avhandlar kommunaljuridiska aspekter på avtalssamverkan. Det finns dock ett antal ytterligare aspekter, exempelvis demokrati- och effektivitetsaspekter, som utredningen avser återkomma till i sitt slutbetänkande.

245

Utredningens fortsatta arbete

SOU 2017:77

10.1.1Kommunala utmaningar

Demografiska utmaningar

Som tidigare nämnts i kapitel 6.1 kommer den demografiska utveck- lingen innebära betydande utmaningar för samtliga landets kom- muner. Det är främst den kommunala ekonomin och den framtida arbetskrafts- och kompetensförsörjningen som kommer att påverkas. Enligt Långtidsutredningens beräkningar1 förväntas kommunernas ekonomiska resultat försämras med åtminstone sammanlagt 100 mi- ljarder kronor (fasta priser).2 Den kommunala ekonomin kommer därmed att sättas under betydligt större press än vad som tidigare varit fallet. Det bör tilläggas att framskrivningarna avseende den ekonomiska utvecklingen är strikt isolerade till demografiska för- ändringar, de omfattar således inte antagande om framtida kvalitets- ökningar vilket historiskt funnits.3

Enligt Långtidsutredningen förväntas dessutom stora arbets- krafts- och kompetensbrister uppstå för ett flertal yrkesgrupper, inte minst vad gäller kommunala befattningar såsom lärare och vårdpersonal. Den demografiska utvecklingen pekar på att antalet personer över 65 år kommer att öka i de flesta FA-regioner (Funk- tionella analysregioner)4 fram till 2040. Likaså beräknas antalet in- vånare i åldersgruppen 0–19 år öka. Av den totala befolkningsök- ningen på 1,4 miljoner invånare beräknas 773 000 vara i åldersgruppen över 65 år och 300 000 i åldersgruppen 0–19 år. Befolkningstillväxten i den åldersgrupp som vanligen hänförs till befolkning i arbetsför ålder, 20–64 år, ser därmed ut att utvecklas svagare än vad som är fallet förövriga åldersgrupper. Ett ökat antal unga och äldre medför ökade behov av barnomsorg och skola samt vård- och omsorgs- tjänster. Problemet är att tillgången på arbetskraft (befolkning i åldersgruppen 20–64 år) inte ökar i motsvarande grad. Därmed uppstår ett gap mellan behovet och tillgången på arbetskraft.

1SOU 2015:101, Demografins regionala utmaningar. Bilaga 7 till Långtidsutredningen 2015.

2Beräknat resultat 2040 jämfört med resultat 2013.

3Om däremot hänsyn tas till den faktiska kostnadsutvecklingen som historiskt varit en pro- cent utöver vad som kan förklaras av demografiska förändringar motsvarar den ekonomiska försämringen 18 kronor i höjd kommunalskatt för glesbygdskommunerna och 8 kronor för storstadskommunerna.

4Funktionella analysregioner motsvarar lokala arbetsmarknadsregioner men med en skattad framtida utveckling av pendlingsmönster. För mer information se: Tillväxtanalys (2015) Funk- tionella analysregioner – revidering 2015. PM 2015:22.

246

SOU 2017:77

Utredningens fortsatta arbete

De demografiska effekterna på den kommunala nivån har varit kända länge.5 Det som framkommer tydligare enligt den senaste Långtidsutredningen är hur utmaningarna slår regionalt. Bilden är att särskilt små glesbygdskommuner börjar närma sig trösklar då de får uppenbara svårigheter att klara sitt uppdrag. Situationen ser sär- skilt svår ut för kommuner med spritt bosättningsmönster och med långa avstånd till större städer.

En alltmer globaliserad ekonomi

En ytterligare faktor som har stor påverkan på det kommunala upp- draget är den allt mer globaliserade ekonomin. De nya arbetstillfäl- lena skapas i första hand inom tjänstenäringarna och i dag är den viktigaste lokaliseringsfaktorn för företagens tillgång till human- kapital.6 Utvecklingen innebär att den ekonomiska tillväxten i hög grad drivs av agglomerationer där storstadsområdena växer ekono- miskt och befolkningsmässigt, men även ytmässigt. De lokala arbets- marknadsregionerna blir större till ytan och det blir alltmer ovanligt att en enskild kommun utgör en egen lokal arbetsmarknad.7 Skill- naderna mellan de lokala arbetsmarknadsområdena och kommun- indelningen har dock ökat över tid.8

Utöver de ovan beskrivna utmaningarna finns ytterligare utma- ningar kopplade till migration och integration samt klimatföränd- ringar som kommunerna behöver hantera.

5Se exempelvis SKL (2010): Framtidens utmaning välfärdens långsiktiga finansiering. Pro- gramberedning för välfärdsfinansieringen.

6Tillväxtanalys (2016) De regionala företagsstöden – ändamålsenliga eller otidsenliga? PM 2016:01, s. 21–22.

7Mellan 1970 och 2006 har antalet lokala arbetsmarknader i landet mer än halverats, från 187 till 79. SCB (2010) Lokala arbetsmarknader – egenskaper, utveckling och funktion, s. 10. Antal funktionella analysregioner, som också bygger på antaganden om utvecklingen av framtida pendlingsmönster, är i dag 60 stycken. Tillväxtanalys (2015) Funktionella analys- regioner – revidering 2015. PM 2015:22.

8I den senaste kommunreformen som blev verkställd 1974 var ett av riktmärkena att varje kommun skulle ha minst 8 000 invånare samt i mesta möjliga grad spegla en funktionell lokal arbetsmarknadsregion.

247

Utredningens fortsatta arbete

SOU 2017:77

Migration och integration

Den stora flyktingvågen som kulminerade i december 2015 har satt de svenska kommunernas mottagningskapacitet på prov. Det stora antalet nya invånare innebär på sikt möjligheter att öka tillgången på kompetens- och arbetskraft. I det kortare perspektivet innebär dock det stora antalet nya invånare ökad belastning på den kom- munala nivån. Inte minst ur ett planeringsperspektiv är det svårt för kommunerna att hantera den stora variationen över tid i antalet nya invånare när det exempelvis gäller tillgången till skolor, bostäder och vård- och omsorgstjänster. Sysselsättningsgraden bland utrikes- födda är också lägre än bland inrikes födda9 vilket ställer ökade krav på lokala och regionala integrationsinsatser. Från en tidigare under- sökning framkommer stora variationer i sysselsättningsgraden, inte enbart beroende på tid i Sverige, kön, utbildningsnivå och anledning till varför personen invandrade, utan även utifrån plats (geografisk belägenhet). Den generella bilden är att det är större svårigheter för utlandsfödda att komma i arbete i glesbygdskommuner än i större städer, men det råder stora variationer mellan enskilda kommuner, också mellan kommuner inom samma kommunkategori. Det finns därför indikationer på att även andra faktorer, förutom strukturella, har betydelse för sysselsättningsgraden. Det skulle kunna vara fak- torer som är förknippade med själva mottagandet och det lokala integrationsarbetet.10

Klimatförändringar

Den globala uppvärmningen får en rad konsekvenser för Sveriges kommuner. Det finns problem med tillgången på vatten i vissa om- råden, risk för översvämningar och stigande havsnivåer, skred, etc.

Den globala uppvärmningen ställer därmed ökade krav på olika typer av lösningar och insatser på alla nivåer i samhället. För den kommunala nivån kommer det sannolikt att bl.a. innebära ökade behov av tekniska lösningar för att hantera klimatförändringarna (vatten- och avloppslösningar, åtgärder för att förhindra översväm-

9SCB (2016) Integration: Rapport 9, Integration – utrikes föddas etablering i arbets- och samhällslivet.

10Reglab (2017) Platsens betydelse för utrikesföddas etablering på arbetsmarknaden. s. 16.

248

SOU 2017:77

Utredningens fortsatta arbete

ningar och jordskred etc.). En konsekvens kan bli ökade invester- ingskostnader och ökade behov av specialistkompetens. Med tanke på att klimatförändringarnas effekter inte strikt följer några administ- rativa gränser blir en annan konsekvens ökade krav på samordning och koordinering av åtgärder som omfattar andra geografiska om- råden än den administrativa kommunindelningen. De utmaningar som framkommit ovan är inte enbart giltiga för svenska förhållanden, utan det är utmaningar som generellt är giltiga för många länder i västvärlden.

Det pågår också en debatt om vad klimatförändringarna kan inne- bära för migrationsströmmarna mellan länder. Enligt IDMC (Inter- nal Displacement Monitoring Centre) har 26 miljoner människor per år tvingats lämna sina hem under perioden 2008–2014 beroende på väderfenomen.11 Enligt IDMC är trenden stigande. Forskningen är dock oenig om vilka effekter klimatförändringarna får för framtida migrationsströmmar (”klimatflyktingar”).12 Enligt vissa forskare kommer klimatförändringarna innebära en ökad migration, medan andra forskare menar att den successiva klimatförändringen innebär att människor har tid att vidta åtgärder så att de kan anpassa sig och stanna kvar i sina hem och hemländer.13

10.1.2Reformer i våra grannländer

En utblick till våra grannländer Finland, Norge och Danmark visar att länderna genomfört, eller står i begrepp att genomföra, större strukturreformer för att stärka kommunernas kapacitet.

Finland har 2013 tagit initiativ till en kommunreform med in- riktningen att alla kommuner bör ha ett befolkningsunderlag på 20 000 invånare. Inriktningen är att reformen ska bygga på frivillig- het. Den finska riksdagen har i Kommunstrukturlagen angett må- len och grunderna för kommunreformen.14 Det övergripande målet med kommunreformen är en ”kommunstruktur som är livskraftig och regionalt enhetlig och har en fungerande samhällsstruktur, och som

11IDMC (2017) Global Estimates 2015 People displaced by disaster.

12Se exempelvis SCB (2011) Välfärd nr. 4 2011.

13Ibid.

14Kommunstrukturlag 29.12.2009/1698.

249

Utredningens fortsatta arbete

SOU 2017:77

stärker förutsättningarna för kommuninvånarnas självstyrelse.”15 Genom det i lagen tydligt betonade funktionella perspektivet har den finska kommunreformen i praktiken lagt relativt stort fokus på att skapa en ny kommunindelning i större stadsområden.16 Den finska reger- ingen har även under vintern 2016/2017 initierat en större reform på regional nivå som innebär en ny folkvald regional nivå bestående av 18 ”landskap”. Reformen innebär bl.a. att uppgifter rörande social- och hälsovård överförs från kommunerna till de nya landskapen, vilket påtagligt förändrar kommunernas ställning, uppgifter och roll. I Finland saknas i dag en regional folkvald nivå samtidigt som kom- munerna är små. I många kommuner hanteras därför i praktiken majoriteten av uppgifterna av kommunalförbund. Reformen förväntas förenkla och demokratisera förvaltningen på regional nivå.17

I och med regeringsskiftet sommaren 2015 bytte Finland spår i kommunindelningsfrågan. Regeringen upphörde att styra kommu- nindelningen annat än när det gäller ekonomiska kriskommuner där sammanslagningar, även tvångsmässiga sådana, är möjliga. I stället valde regeringen att stärka kapaciteten genom att överföra ansvaret för vård och omsorg till 18 landskap. Det konkreta beslutet togs genom regeringens proposition18 som befriar kommunerna från att verkställa de kommunindelningsutredningar som föreskrevs i kom- munstrukturlagen. Kommunstrukturlagens regelverk för särskild kommunindelningsutredning för kommuner i ekonomisk kris gäller dock fortfarande och det har verkställts ett fåtal sammanslagningar med utgångspunkt i den bestämmelsen.

Norge har påbörjat en kommunreform med syftet att skapa större och mer robusta kommuner som bättre motsvarar naturliga lokala arbetsmarknadsregioner (bo- og arbeidsmarkedsregionene). Kommunreformens inriktning är att alla kommuner ska kunna lösa sina obligatoriska uppgifter själva. I Norge har interkommunalt sam- arbete varit kommunernas egen strategi för att klara sina obligato- riska uppgifter med tillräcklig kompetens och kapacitet. Den norska regeringen har dock uttryckt att den inte anser att interkommunalt samarbete är ett fullgott alternativ till större och mer robusta kom-

152 § Kommunstrukturlag 29.12.2009/1698.

16Se Regeringens proposition RP25 2015 rd.

17Tillväxtanalys, Regionala tillväxtpolitiska utmaningar – behov av strukturreform och nya samerkanslösningar? PM 2017:10 s. 32.

18Regeringens proposition RP 25/2015 rd.

250

SOU 2017:77

Utredningens fortsatta arbete

muner. Den norska regeringen anser att det leder till en mer komplex förvaltning och svagare demokrati, transparens och kontroll eftersom viktiga beslut flyttas från folkvalda organ till interkommunala sam- arbeten.19 Den norska inställningen, som den ges uttryck för i kom- munreformen, är med andra ord en i grunden skeptisk inställning till möjligheterna och fördelarna med utökat interkommunalt samarbete. I ekspertutvalgets delrapport uttrycks exempelvis önskemålet att en kommunreform bör utformas så att kommunerna ”ikke være ”tvunget” til å organisere sin tjenesteproduksjon i interkommunale ordninger for å levere lovpålagte velferdstjenester”.20

Slutligen har Danmark genomfört en kommun- och regionreform 2007 innebärande att antalet kommuner minskades från 271 till 98 och där 13 landsting ersattes av fem regioner. Ett av de övergripande målen med reformen var att skapa mer professionella kommuner och regioner med större ekonomisk bärkraft.21 Strukturreformen rekom- menderade som minst 30 000 invånare som målsättning för de nya kommunerna. Som egentligt krav till de nya kommunerna fastslogs en miniminivå på 20 000 invånare. Alternativt kunde kommunerna ingå ett formellt samarbete med grannkommuner och på så sätt uppnå ett befolkningsunderlag på minst 30 000 invånare. Likaså var det vid bildandet av de nya regionerna ett viktigt mål att skapa större enheter som kunde utgöra ett bättre professionellt och ekonomiskt underlag för att på sikt lösa sjukvårdsuppgifterna. Befolkningsmässigt spänner regionerna mellan cirka 600 000 till 1,6 miljoner invånare.

Det bör påminnas om att de svenska kommunerna är förhållande- vis stora, både i invånarantal och till yta, i jämförelse med kommuner i andra europeiska länder. Storleken på kommunerna är till stor del beroende på kommunernas befogenheter och ansvar, det vill säga vilka uppgifter de är ålagda att sköta. Därför bör försiktighet iakt- tas vid länderjämförelser. En iakttagelse som kan göras är att den svenska inställningen till samverkanslösningar synes vara mer posi- tiv än vad som är fallet i våra grannländer som alltmer börjar ut- trycka en försiktighet avseende samverkan som möjlighet.

19Delrapport fra ekspertutvalg, Kriterier for god kommunestruktur, 2014, s. 7.

20Ibid. s. 125.

21Økonomi og Indenrigsministeriet (2013) Evaluering af kommunalreformen, mars 2013.

251

Utredningens fortsatta arbete

SOU 2017:77

10.1.3Utredningens fortsatta arbete

Utredningens uppdrag är omfattande och komplext och inom ramen för utredningen behöver kunskapsunderlag inom olika områden tas fram. På en övergripande nivå behöver följande områden analyseras närmare i det fortsatta arbetet: Effektivitet i kommunal verksamhet samt demokratiaspekter. Dessutom behöver särskild uppmärksamhet ägnas åt asymmetriska lösningar.

Effektivitet i kommunal verksamhet

Utifrån de utmaningar som kommunerna står inför blir en central fråga vad som kan göras på systemnivå för att stärka kommunernas förutsättningar att bedriva en kostnadseffektiv verksamhet.22 För- utom möjligheter att förbättra tillgången till kompetens kan mellan- kommunal samverkan innebära möjligheter att dela fasta kostnader och uppnå ekonomiska skalfördelar. Samtidigt finns vissa utmaningar. En sådan utmaning är olika transaktionskostnader som hämmar effek- tiviteten. Utredningen menar därför att det finns ett behov av att analysera och synliggöra vilka olika typer av transaktionskostnader, exempelvis kostnader förknippade med förhandlingslösningar, som kan uppstå vid mellankommunal samverkan. Dessutom finns ett behov av att synliggöra faktorer och förutsättningar som påverkar transaktionskostnaderna.23 Dessutom kan en stor del av verksam- heten ske i samarbeten som är svåra att bryta upp, vilket därmed gör det svårare att genomföra förändringar både när det gäller konkreta åtgärder och att få genomslag för nya politiska inriktningar.

Utredningen menar även att det finns ett behov av att analysera ekonomiska effekter av kommunsammanslagningar. En svårighet är dock att det finns begränsat med forskning som specifikt belyser ekonomiska effekter. Erfarenheter från den danska kommun- och regionreformen indikerar att administrativa besparingar skett i de

22Möjligheter att effektivisera kommunal verksamhet beror till stor del på kommunernas egen förmåga, se exempelvis ESO rapporten Mer än tur i struktur – en ESO rapport om kom- munal effektivitet. 2016:6. Utredningens fokus ligger på vilka systemåtgärder som den natio- nella nivån kan vidta för att stärka kommunernas förutsättningar att möta de framtida utmaningarna.

23Se också Bel och Warner som menar att mellankommunalt samarbete, utifrån möjligheterna till kostnadsbesparingar, är ett underutforskat område. Bel G, Warner M E (2014): Intermunicipal cooperation and costs: Expectations and evidence. Forthcoming Public Administration.

252

SOU 2017:77

Utredningens fortsatta arbete

sammanslagna kommunerna. Däremot synes det vara svårare att på- visa effektiviseringar i kärnverksamheten.24

Vilka ekonomiska effekter som kan uppnås påverkas i hög grad av vilka strukturella förutsättningar kommunerna har. Långa av- stånd och spritt bosättningsmönster medför svårigheter att uppnå stordriftsfördelar. Omvänt finns bättre möjligheter till stordriftsför- delar i områden med korta geografiska avstånd. Utredningen avser att analysera vad skilda strukturella förutsättningar innebär i fråga om potentialer för effektivitetsvinster.

Demokrati och ansvarsutkrävande

Olika alternativ för att stärka kommunernas kapacitet behöver vi- dare analyseras utifrån ett demokratiperspektiv. Det finns en om- fattande statsvetenskaplig forskning som pekar på demokratiska nackdelar med offentligrättsliga och civilrättsliga samverkansfor- mer.25 Utökade samarbeten med nya verksamhetsområden och nya verksamhetsmässiga geografier kan innebära ökade svårigheter för de deltagande kommunerna att ha överblick över verksamheten.26 Det kan också innebära att de deltagande kommunernas demokra- tiska kontroll över verksamheten försvåras. Det finns vidare risker med att medborgarna inte har kännedom och kunskap om vem som ansvarar för vad i de olika samarbetskonstellationerna. Genom detta kan medborgarens möjligheter att ställa de förtroendevalda till svars i allmänna val försvåras.

Samtidigt pekar forskning på att politisk legitimitet till stor del påverkas av politikens ”outputsida”, dvs. vilket utbud och kvalitet på de offentliga tjänsterna och den offentliga tjänsteutövningen som det politiska systemet kan leverera.27 En väl fungerande kommun- samverkan kan därför även innebära positiva effekter för med- borgarna om de upplever att den resulterar i verksamhet med god

24Blom-Hansen et al (2016) Jurisdiction Size and Local Government Policy Expenditure: Assessing the Effect of Municipal Amalgamation American Political Science Review Volume 110, Issue 4 November 2016, pp. 812–831.

25Se exempelvis Karlsson, D & Gilljam, M. Den lokala demokratins utmaningar. I SOU 2015:96, Demokratiutredningens forskarantologi Låt fler forma framtiden!

26Leknes E et.al. (2013): Interkommunalt samarbeid konsekvenser, muligheter og ut- fordringer. International Research Institute of Stavanger AS.

27Rothstein B (2008) Creating political legitimacy: Electoral democracy versus quality of government. QoG Working paper series 2008:02.

253

Utredningens fortsatta arbete

SOU 2017:77

kvalitet. Med det perspektivet blir kvaliteten på utförandet av det politiska styret lika betydelsefull som det politiska systemets input- sida.28

Demokratiska aspekter bör även analyseras utifrån effekter av kommunsammanslagningar, överväganden om asymmetriska lös- ningar samt om viss verksamhet bör flyttas till annan huvudman.

Asymmetriska lösningar

På svensk kommunal nivå tillämpas sedan 1971 en symmetriprincip i och med införandet av ett enhetligt kommunbegrepp som ger alla kommuner samma status. Detta ersatte den uppdelning i olika typer av kommuner för städer och landsbygd som kom till i och med 1862 års kommunalförordningar. Efter 1974 års kommunsamman- läggningar blev denna uppdelning mindre relevant eftersom i stort sett alla kommuner kom att bestå av både tätorter och landsbygd. Det blev därför naturligt att bara ha en typ av kommuner.29

I Europa förekommer däremot olika typer av asymmetriska in- delningar. I utredningens fortsatta arbete finns det ett behov av att titta närmare på hur andra länder har organiserat asymmetriska modeller och vilka erfarenheter de har av sådana indelningslogiker. Utredningen avser också att överväga om en asymmetrisk indel- ningsprincip skulle kunna vara aktuell för svenska förhållanden.

28Till inputsidan hör system och procedurer kopplade till allmänna val och hur väl väljarna upplever att de förtroendevalda företräder deras uppfattning.

29Lidström A (2017) Stadsregioner och landsbygdsregioner – en asymmetrisk regionaliserings- logik i Tillväxtanalys (2017): Regionala tillväxtpolitiska utmaningar – behov av strukturreformer och nya samverkanslösningar? PM 2017:10. S. 61–69.

254

11 Författningskommentar

11.1Förslaget till lag om ändring i kommunallagen (2017:725)

6 kap.

1 §

Ändringen i andra stycket innebär ett förtydligande av att kommun- styrelsen har uppsiktsplikt även över verksamhet som bedrivs med stöd av samverkansavtal. Förslaget innebär alltså ingen egentlig änd- ring i sak eftersom uppsiktsplikten redan får anses omfatta verksam- het som bedrivs av annan kommun med stöd av avtal: sådan verk- samhet bedrivs formellt sett av nämnden i den egna kommunen även om det är utförarkommunen som i praktiken utför uppgifterna. Omfattningen av styrelsens uppsiktsplikt har historiskt utökats i takt med att regleringen av de kommunala verksamhets- och samverkans- formerna har utvecklats.

Kommunen bör ta ställning till hur uppsiktsplikten ska kunna full- göras av styrelsen redan när själva samverkansavtalet utarbetas, efter- som kommunen genom utformningen av avtalsvillkoren kan behöva tillförsäkra sig den insyn och information som är nödvändig för att styrelsen ska kunna fullgöra detta åliggande. Av särskild vikt är givet- vis att reglerna kring delegation, brukarmedverkan och anmälan av beslut följs av utförarkommunen och dess anställda. I första hand an- kommer det på de olika nämnderna att tillse att de samverkansavtal som har ingåtts inom deras respektive ansvarsområde fullgörs enligt uppställda villkor (6 kap. 6 § KL). Det övergripande syftet med styrel- sens uppsiktsplikt är att tillsammans med uppsikten över verksamhet som bedrivs i andra former bidra till en överblick över kommunens organisation och dess verksamhet.

255

Författningskommentar

SOU 2017:77

Innebörden av uppsiktsplikten för styrelsen beror på de lokala för- utsättningarna, utifrån bl.a. avtalens omfattning samt organisatoriska och ekonomiska betydelse för kommunen eller landstinget. Till ledning för fullgörandet av uppsiktsplikten tjänar uttalanden kring denna uppgifts innebörd i tidigare lagstiftningsärenden. Givetvis är det av vikt att styrelsen agerar och tar initiativ till nödvändiga åtgärder om den vid fullgörandet av denna uppsikt konstaterar missförhållan- den. Sådana brister kan bestå i att samverkansavtalet inte fullgörs enligt sina villkor eller att den bedrivna verksamheten inte längre är förenlig med lag eller annan författning. Det kan t.ex. vara fråga om att den inom ramen för samverkansavtalet bedrivna verksamheten inte längre är förenlig med den kommunala befogenheten eller att hand- läggningsrutiner eller liknande uppvisar brister.

En grundläggande förutsättning för att styrelsen ska kunna full- göra sin uppsiktsplikt med avseende på kommunala samverkansavtal är att styrelsen har kännedom om vilka samverkansavtal som kom- munen eller landstinget har ingått med andra kommuner och lands- ting. Förtydligandet av uppsiktsplikten sammanhänger därför med den av utredningen föreslagna rapporteringsskyldigheten (se nedan).

Övervägandena finns i avsnitt 7.4.

9 kap.

37 §

Rubriken närmast före bestämmelsen är ny.

Bestämmelsen är ny. Av första stycket framgår att en kommun eller landsting får träffa avtal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller landsting. Om ett sådant avtal kan ingås av en nämnd eller kräver ett godkännande av fullmäktige beror på om det är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt, se 5 kap. 1 § KL. Av första stycket andra meningen framgår att genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting tillhanda- hålla tjänster åt en annan kommun eller landsting, utan hinder av vad som anges i 2 kap. 1 § KL om anknytning till kommunens eller landstingets område eller dess medlemmar. Detta innebär ett undan- tag från lokaliseringsprincipen för samverkansavtal för den kommun eller det landsting som med stöd av avtalet utför tjänster eller be- driver verksamhet. Det är dock av vikt att understryka att lokaliser-

256

SOU 2017:77

Författningskommentar

ingsprincipen fortfarande gäller som befogenhetsgrundande utgångs- punkt för den kommun eller det landsting som med stöd av avtalet får uppgifter utförda. Avtalssamverkan är med stöd av denna be- stämmelse endast möjlig vad gäller uppgifter som faller inom den kommunala befogenheten. Om uppgiften inte är en angelägenhet med nödvändig anknytning till hemkommunens eller hemlandstingets område eller medlemmar får kommunen eller landstinget givetvis inte med stöd av ett samverkansavtal överenskomma om att någon annan ska utföra uppgiften.

Bestämmelsen innebär inte heller något undantag från utgångs- punkten i 2 kap. 2 § KL, nämligen att kommuner och landsting inte får utföra uppgifter som enbart andra ska ha hand om. Detta inne- bär att kommuner och landsting inte kan avtalssamverka om sådana uppgifter som enbart ankommer på endera en kommun eller ett landsting, eller som ankommer på staten.

Vidare kan utförandet av uppgifter ”delvis” överlåtas med stöd av första stycket. En kommun eller ett landsting kan alltså välja att endast avtalssamverka kring vissa men inte alla uppgifter på olika områden. Givetvis är det av vikt att det tydligt framgår av själva sam- verkansavtalet vilka uppgifter som omfattas av avtalssamverkan.

Av andra stycket framgår att kommuner och landsting får överens- komma att uppdra åt en anställd i en annan kommun eller ett annat landsting att besluta på kommunens eller landstingets vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Bestämmelsen ger stöd för delegering av beslut till anställd i annan kommun. När beslu- tanderätten överlåts beslutar den anställde på den delegerande kom- munens vägnar. Det kommunala organ, vanligtvis en nämnd, som delegerat beslutanderätten har kvar sitt övergripande ansvar för verk- samheten enligt 6 kap. 6 § KL.

Ärende som avses i 6 kap. 38 § KL får inte delegeras – vare sig till anställd i den egna eller i en annan kommun. Av 6 kap. 38 § KL fram- går nämligen att beslutanderätten i ärenden bl.a. inte får delegeras när det gäller verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet eller rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaf- fenhet eller annars av större vikt. Av 6 kap. 38 § första stycket punk- ten 5 KL framgår också att det även i andra lagar eller författningar än kommunallagen kan finnas inskränkningar i rätten att delegera ären- den. Sådana inskränkningar i möjligheten att delegera ärenden finns

257

Författningskommentar

SOU 2017:77

bl.a. i 10 kap. 3–6 §§ socialtjänstlagen (2001:453) och 12 kap. 6 § plan- och bygglagen (2010:900).

Vid extern delegering av ärenden gäller bestämmelserna i 7 kap. 6–8 §§. Den nya bestämmelsen innebär därmed även att hemkom- munen kan tillåta att en förvaltningschef i utförarkommunen som har getts rätt att fatta beslut med stöd av extern delegation i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (s.k. extern vidare- delegation). Detta framgår av hänvisningen till 7 kap. 6 § KL. Den nämnd som delegerar beslutanderätten till en anställd i en annan kommun kan genom hänvisningen till 7 kap. 7 § KL även uppställa villkor om sådan brukarmedverkan som avses i denna paragraf. Detta innebär också att den delegerande nämnden får bestämma att den anställde får fatta endast beslutet om företrädare för brukarna har tillstyrkt beslutet (7 kap. 7 § andra stycket KL). Slutligen föreskrivs genom hänvisningen till 7 kap. 8 § KL att nämnden i samverkans- avtalet ska uppställa villkor om i vilken utsträckning beslut som har fattats med stöd av sådant uppdrag ska anmälas till den. Av 7 kap. 8 § andra meningen KL framgår att beslut som inte anmäls ska proto- kollföras särskilt, om beslutet får överklagas enligt bestämmelserna i

13kap.

Slutligen gäller bestämmelserna i 6 kap. 28–32 §§ om jäv för en an-

ställd i en annan kommun eller ett annat landsting som fattar beslut med stöd av delegation enligt denna bestämmelse. Detta motsvarar vad som redan gäller enligt en rad bestämmelser om extern delegation i olika speciallagar (se t.ex. 26 § tredje stycket lagen [2010:1011] om brandfarliga och explosiva varor och 26 kap. 7 § andra stycket miljö- balken).

Extern delegation enligt andra stycket är endast möjlig inom ramen för de uppgifter som faktiskt omfattas av själva samverkansavtalet. Delegation med stöd av andra stycket är vidare endast möjlig om avtalssamverkan grundas på den generella regeln i kommunallagen. Om det i annan lag eller författning finns bestämmelser om avtals- samverkan gäller de i stället för den generella bestämmelsen i kom- munallagen (se nästa stycke).

Bestämmelsen i tredje stycket är en regel om subsidiaritet. Om det i annan lag eller författning finns regler om avtalssamverkan eller extern delegation gäller dessa i stället för den nya generella regeln i kommunallagen. Så är fallet i t.ex. skollagen och hälso- och sjuk- vårdslagen. Regler som möjliggör för kommuner och landsting att

258

SOU 2017:77

Författningskommentar

på olika områden använda privaträttsliga subjekt för att utföra kom- munala uppgifter är inte regler om avtalssamverkan (se 12 kap. 4 § andra stycket RF och 10 kap. 1 § KL). Sådana regler berörs alltså inte av dessa bestämmelser. Inte heller berörs de möjligheter som finns på olika områden att överföra det kommunala eller landstingskom- munala huvudmannaskapet för olika uppgifter till andra aktörer.

Övervägandena finns i avsnitt 7.2.1.

9 kap.

38 §

Bestämmelsen, som är ny, innebär ett krav på styrelsen att årligen rapportera till fullmäktige vilken avtalssamverkan som kommunen eller landstinget ingår i. Kravet omfattar alla samverkansavtal, både de som ingås med stöd av 9 kap. 37 § KL men även sådana som in- gås med stöd av bestämmelser i speciallagstiftning. Rapporterings- skyldigheten är inte begränsad till nya samverkansavtal, utan styrel- sen måste årligen sammanställa befintliga och nya samverkansavtal som kommunen eller landstinget har ingått och rapportera dessa till fullmäktige. Syftet med rapporteringen är att fullmäktige ska få en överblick över den samverkan som kommunen eller landstinget ingår i.

Det primära syftet är alltså inte att styrelsen eller fullmäktige ska ta ställning till om den inom ramen för avtalssamverkan bedrivna verksamhet är förenlig med avtalsvillkoren eller utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna.

Bestämmelsen föreskriver inte någon närmare omfattning eller ordning för rapporteringsskyldigheten. Det närmare innehållet i olika samverkansavtal behöver inte återges. Informationen måste dock vara tillräckligt omfattande för att fullmäktige ska få en överblick över den verksamhet som bedrivs med stöd av samverkansavtal. Rap- porteringen bör innehålla information om vilken verksamhet som bedrivs med stöd av avtalet; vilka kommuner eller landsting som av- talet har ingåtts med samt om avtalet innebär att kommunen eller landstinget har delegerat beslutanderätt. Rapporteringsskyldigheten kan fullgöras genom att styrelsen väcker ett separat ärende i full- mäktige eller att redovisningen sker i årsredovisningen eller i sam-

259

Författningskommentar

SOU 2017:77

band med styrelsens förslag till budget. Formerna får avgöras utifrån lokala förhållanden.

Övervägandena finns i avsnitt 7.4.

11.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade

17 §

Ändringen i första meningen innebär att denna bestämmelse endast reglerar möjligheten att överlämna uppgifter till privaträttsliga sub- jekt (”en annan juridisk person eller en enskild individ”). Möjlig- heten till kommunal avtalssamverkan och extern delegation på om- rådet regleras i stället i kommunallagen, 9 kap. 37 § KL. Angående tillämpningen av denna paragraf, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Ändringen påverkar inte möjligheten att sluta avtal med privat- rättsliga subjekt om att utföra kommunens uppgifter enligt denna lag eller att överlåta uppgifter mellan kommuner och landsting en- ligt andra och tredje styckena.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.1.

11.3Förslaget till lag om ändring i tobakslagen (1993:581)

19 c §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § kommunallagen, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.2.

260

SOU 2017:77

Författningskommentar

11.4Förslaget till lag om ändring i miljöbalken

26 kap.

7 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.5Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)

2 kap.

5 §

Ändringen innebär att denna bestämmelse endast reglerar möjlig- heten att överlämna uppgifter till privaträttsliga subjekt (”en annan juridisk person eller en enskild individ”). Möjligheten till kommunal avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i stället i 9 kap. 37 § KL. Angående tillämpningen av denna paragraf, se kom- mentaren till 9 kap. 37 § KL.

Ändringen påverkar inte möjligheten att sluta avtal med privat- rättsliga subjekt om att utföra kommunens uppgifter inom social- tjänsten.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.1.

11.6Förslaget till lag om ändring i livsmedelslagen (2006:804)

14 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

261

Författningskommentar

SOU 2017:77

11.7Förslaget till lag om ändring i lagen (2006:805) om foder och animaliska biprodukter

15 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.8Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter

3 kap.

7 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation avseende de uppgifter som kommunen har enligt lagen (2013:156) om samhälls- orientering för vissa nyanlända invandrare regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.4.

11.9Förslaget till lag om ändring i plan- och bygglagen (2010:900)

11 kap.

4 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation avseende uppgifter som kommunen har enligt denna lag regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf. Detta innebär att möj- ligheten till extern delegation på området utökas. Angående tillämp- ningen av denna bestämmelse, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Övervägande finns i avsnitt 7.5.3.

262

SOU 2017:77

Författningskommentar

12 kap.

6 §

I första stycket införs en hänvisning till 9 kap. 37 § KL. De begräns- ningar av möjligheten till delegation till anställd som framgår av para- grafen ska således även gälla vid s.k. extern delegation. Angående till- lämpningen av denna bestämmelse i kommunallagen, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.3.

11.10Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:1424) om kontroll av skyddade beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel

8 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf. An- gående tillämpningen av denna bestämmelse, se kommentaren till 9 kap. 37 § KL.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.11Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor

26 §

Andra och tredje stycket upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

263

Författningskommentar

SOU 2017:77

11.12Förslaget till lag om ändring i alkohollagen (2010:1622)

9 kap.

6 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regeleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.5.

11.13Förslaget till lag om ändring i lagen (2013:363) om kontroll av ekologisk produktion

6 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

11.14Förslaget till lag om ändring i lagen (2014:799) om sprängämnesprekursorer

9 §

Paragrafen upphävs.

Möjligheten till avtalssamverkan och extern delegation på området regleras i 9 kap. 37 § KL, se kommentaren till denna paragraf.

Övervägandena finns i avsnitt 7.5.6.

264

Referenser

Offentligt tryck

Propositioner

Prop. 2016/17:180 En modern och rättssäker förvaltning – ny förvalt- ningslag.

Prop. 2016/17:175 Ett nytt regelverk för nyanlända invandrares etabler- ing i arbets- och samhällslivet.

Prop. 2016/17:171 En ny kommunallag.

Prop. 2016/17:161 En försöksverksamhet med branschskolor.

Prop. 2016/17:116 Kulturarvspolitik.

Prop. 2016/17:106 Samverkan vid utskrivning från sluten hälso- och sjukvård.

Prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling.

Prop. 2015/16:173 Fjärrundervisning och entreprenad – nya möjlig- heter för undervisning och studiehandledning på modersmål.

Prop. 2013/14:118 Privata utförare av kommunal verksamhet. Prop. 2013/14:5 Vital kommunal demokrati.

Prop. 2012/13:147 Ny bibliotekslag.

Prop. 2012/13:84 Olagligt statsstöd.

Prop. 2011/12:106 Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor.

Prop. 2009/10:207 Olovlig tobaksförsäljning. Prop. 2009/10:170 En enklare plan och bygglag.

Prop. 2009/10:165 Den nya skollagen – för kunskap, valfrihet och trygghet.

265

Referenser SOU 2017:77

Prop. 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m.

Prop. 2008/09:150 Offentlighets- och sekretesslag. Prop. 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m.

Prop. 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

Prop. 2005/06:133 Samverkan vid kris – för ett säkrare samhälle.

Prop. 2004/05:159 Kommunal uppdragsverksamhet inom kollektiv- trafiken.

Prop. 2004/05:89 Behörigheten för läkare i enskild verksamhet, m.m. Prop. 2004/05:17 Kommunal medverkan i landstingens sjuktransporter. Prop. 2002/03:132 Finansiell samordning inom rehabiliteringsområdet.

Prop. 2002/03:20 Samverkan mellan kommuner och landsting inom vård- och omsorgsområdet.

Prop. 2001/02:184 Extraordinära händelser i kommuner och landsting. Prop. 1996/97:105 Kommunal samverkan.

Prop. 1994/95:89 Förslag till alkohollag.

Prop. 1993/94:188 Lokal demokrati.

Prop. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade. Prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling.

Prop. 1990/91:117 om en ny kommunallag. Prop. 1990/91:8 om vårdnad och umgänge.

Prop. 1988/89:119 om godkännande av den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse.

Prop. 1984/85:216 om ny kommunalförbundslag. Prop. 1981/82:97 om hälso- och sjukvårdslag, m.m.

Prop. 1971:30 lag om allmänna förvaltningsdomstolar, m.m.

Kungl. Maj:ts proposition (1957:150) till riksdagen med förslag till lag om kommunalförbund, m.m.; Given av Stockholms slott den 8 mars 1957.

266

SOU 2017:77

Referenser

Utskottsbetänkanden

Konstitutionsutskottets betänkande 2016/17:KU30 Ny kommunal- lag.

Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2016/17:AU15 Ett nytt regel- verk för nyanlända invandrares etablering i arbets- och samhällslivet.

Utbildningsutskottets betänkande 2015/16:UbU18 Fjärrundervisning och entreprenad – nya möjligheter för undervisning och studiehand- ledning på modersmål.

Konstitutionsutskottets betänkande 2013/14:KU7 Vital kommunal demokrati.

Konstitutionsutskottets betänkande 2008/09:KU5 Kommunala kom- petensfrågor m.m.

Konstitutionsutskottets betänkande 1996/97:KU20 Kommunal sam- verkan.

Konstitutionsutskottets betänkande 1995/96:KU34 Kommunal upp- dragsverksamhet avseende kollektivtrafik, m.m.

Konstitutionsutskottets betänkande 1995/96:KU10 Sjukvårdssam- verkan mellan landsting.

Statens offentliga utredningar (SOU)

SOU 2017:44 Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning.

SOU 2017:1 Sveriges landsbygder – en sammanhållen politik för arbete, hållbar tillväxt och välfärd.

SOU 2016:78 Ordning och reda i välfärden. SOU 2016:13 Palett för ett stärkt civilsamhälle.

SOU 2015:101 Demografins regionala utmaningar.

SOU 2015:109 Bättre samarbete mellan stat och kommun – Vid planering för byggande.

SOU 2015:24 En kommunallag för framtiden. SOU 2014:21 Bredband för Sverige in i framtiden. SOU 2013:53 Privata utförare – kontroll och insyn.

SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upp- handling.

267

Referenser

SOU 2017:77

SOU 2012:30 Vital kommunal demokrati. SOU 2011:69 Olagligt statsstöd.

SOU 2011:43 Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor.

SOU 2010:29 En ny förvaltningslag.

SOU 2009:17 Kommunal kompetenskatalog – En probleminventering. SOU 2007:72 Kommunal kompetens i utveckling.

SOU 2007:10 Hållbar samhällsorganisation med utvecklingskraft.

SOU 2004:126 Vänd på kuttingen! – Tillväxt och utveckling i ett nytt perspektiv.

SOU 1998:199 Kommunal uppdragsverksamhet 1998. SOU 1994:136 Statliga myndigheters avtal.

SOU 1992:128 Kommunal uppdragsverksamhet.

SOU 1991:104 Konkurrensen inom den kommunala sektorn.

Kommittédirektiv

Dir. 2017:72 Tilläggsdirektiv till Indelningskommittén.

Dir. 2017:69 Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor.

Dir. 2017:48 Tilläggsdirektiv till Mottagandeutredningen.

Dir. 2017:44 Finansiell samordning mellan hälso- och sjukvård och sjukförsäkring.

Dir. 2017:39 Översyn av socialtjänstlagen.

Dir. 2017:15 En effektivare kommunal räddningstjänst. Dir. 2016:112 Tilläggsdirektiv till Mottagandeutredningen.

Dir. 2016:98 Rättsliga förutsättningar för en digitalt samverkande förvaltning.

Dir. 2016:40 Översyn av insatser enligt LSS och assistansersättningen.

Dir. 2015:107 Översyn av mottagande och bosättning av asylsökande och nyanlända.

Dir. 2013:100 Tilläggsdirektiv till utredningen om en kommunallag för framtiden.

Dir. 2012:123 Utvärdering av bredbandsstrategin.

268

SOU 2017:77

Referenser

Dir. 2012:105 En kommunallag för framtiden.

Dir. 2010:115 Tilläggsdirektiv till Utredningen om offentliga företag

– upphandling, kontroll, insyn.

Dir. 2010:53 Förstärkning av den kommunala demokratins funk- tionssätt.

Dir. 2009:81 Kommunala företag.

Dir. 2006:47 Frågor om den kommunala kompetensen och kommunal samverkan.

Dir. 2004:9 Tilläggsdirektiv till Ansvarskommittén. Dir. 2003:93 Tilläggsdirektiv till Ansvarskommittén.

Dir. 2003:10 Översyn av strukturen och uppgiftsfördelningen inom samhällsorganisationen.

Dir. 2002:16 Delegation med uppgift att medverka till att långsiktigt stärka den regionala utvecklingen i delar av Bergslagen, Dalsland och Värmland.

Dir. 1995:113 Tilläggsdirektiv till Kommunala förnyelsekommittén.

Dir. 1994:151 Utvärdering och vidareutveckling av det kommunala förnyelsearbetet.

Dir. 1992:88 Tilläggsdirektiv till Lokaldemokratikommittén Dir 1992:12 Åtgärder för att stärka den lokala demokratin. Dir. 1991:41 Tilläggsdirektiv till Konkurrenskommittén Dir. 1989:12 Förstärkt konkurrenspolitik.

Departementsserien (Ds)

Ds 2001:61 Samverkan mellan kommuner – för ökad attraktivitet, tillväxt och sund ekonomi.

Ds 1995:13 Kommunal uppdragsverksamhet och kommunal sam- verkan om myndighetsutövning.

269

Referenser

SOU 2017:77

Regeringsuppdrag och regleringsbrev

Regeringen (Finansdepartementet), Uppdrag att beskriva, kartlägga och analysera mål om överprövning av offentlig upphandling, beslut den 15 juni 2017, dnr Fi2017/02676/OU.

Regeringen (Näringsdepartementet), Regleringsbrev för budgetåret 2017 avseende Konkurrensverket inom utgiftsområde 24 Närings- liv, N2017/03206/SUN (delvis).

Regeringen (Näringsdepartementet), beslut den 8 juni 2017, N2017/04037/D, Uppdrag att utreda kommuners roller på bred- bandsmarknaden och undantag från den kommunala lokaliserings- principen.

Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 4 februari 2016, Fi2016/00372/SFÖ (delvis), Uppdrag till Statskontoret om statlig styrning av offentlig sektor.

Regeringen (Finansdepartementet), beslut den 30 juni 2016, Fi/2016/02563/K (delvis), Uppdrag till Upphandlingsmyndigheten om offentlig avtalssamverkan.

Regeringens skrivelser, promemorior och beslut

Regeringens skrivelse 2016/17:102 Utvecklingen inom den kom- munala sektorn.

Regeringen (Socialdepartementet), Information för Finansutskottet den 29 augusti 2013 om förhandlingarna om nya EU-direktiv på upp- handlingsområdet, promemoria 2013-08-26, dnr S2012/430/RU.

Regeringen (Näringsdepartementet), Sverige helt uppkopplat 2025 – en bredbandsstrategi, N2016/08008/D.

Myndighetsrapporter och beslut, m.m.

JK dnr 6757-12-40

JK dnr 8092-06-40.

JO 2005/06 s. 416.

JO 2002/03 s. 355.

JO 2001/02 s. 250.

270

SOU 2017:77

Referenser

JO 1983/84 s. 258.

Konkurrensverkets beslut den 17 december 2015, dnr 797/2015.

Konkurrensverkets ansökan till Förvaltningsrätten i Umeå den 16 mars 2015, dnr 196/2015.

Konkurrensverkets yttrande den 12 juni 2014 till Förvaltningsrätten i Härnösand (mål nr 425-14), dnr 348/2014.

Konkurrensverkets yttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg den 26 mars 2014, dnr 175/2014.

Konkurrensverkets beslut den 3 juni 2014, dnr 456/2012.

Statskontoret, Kommunal avtalssamverkan – Behövs ökade möjlig- heter?, 2016:23.

Statskontoret, Kommunalt självstyre och proportionalitet, 2011:17.

Upphandlingsmyndigheten, Offentlig avtalssamverkan – om s.k. Ham- burgsamarbeten och inköpscentralers möjlighet att bedriva grossist- verksamhet, rapport 2017:3.

Upphandlingsmyndighetens och Konkurrensverkets gemensamma rapport Statistik om offentlig upphandling 2016, (Upphandlings- myndigheten rapport 2016:2 och Konkurrensverket rapport 2016:10).

Upphandlingsmyndigheten, Nyheterna i den kommande lagstift- ningen – och hur hanterar vi mellantiden?, informationsmaterial 2016-04-14.

Riksrevisionen, Bredband i världsklass? – Regeringens insatser för att uppfylla det bredbandspolitiska målet, RiR 2017:13.

Kriterier for god kommunestruktur, Delrapport fra ekspertutvalg, 2014.

EU-rätt

Från kommissionen

Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting author- ities (‘public-public cooperation’), Brussels, 4.10.2011 SEC(2011) 1 169 final.

271

Referenser

SOU 2017:77

Europeiska kommissionen, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare euro- peisk upphandlingsmarknad, Bryssel den 27.1.2011 KOM(2011) 15 slutlig.

European Commission, Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy, Towards a more efficient European Pro- curement Market, Synthesis of replies, publicerat 2011 (odaterat).

Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt region- kommittén, Med anknytning till meddelandet ”En inre marknad för framtidens Europa”, Tjänster av allmänt intresse, däribland sociala tjänster av allmänt intresse – ett nytt europeiskt åtagande

{KOM(2007) 724 slutlig.

Kommissionen, motiverat yttrande, Bryssel den 22 april 2014, 2013/4153, D(2014) 5920.

Kommissionen, motiverat yttrande, Bryssel den 28.10.2010, 2009/4080 K(2010) 7343.

Rättsfall

EU-domstolen

C-51/15 Remondis, EU:C:2016:985.

C-113/13 Spezzino, EU:C:2014:2440.

C-159/11 Azienda, EU:C:2012:817.

C-451/08 Helmut Müller, EU:C:2010:168.

C-438/08 kommissionen mot Portugal, EU:C:2009:651.

C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807.

C-271/08 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2010:426.

C-160/08 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2010:230.

C-91/08 Wall, EU:C:2010:182.

C-573/07 SEA, EU:C:2009:532.

C-220/06 Correos, EU:C:2007:815.

C-220/05 Jean Auroux, EU:C:2007:31.

C-458-03 Parking Brixen, EU:C:2005:605.

272

SOU 2017:77

Referenser

C-264/03 kommissionen mot Frankrike, EU:C:2005:620. C-231/03 Coname, EU:C:2005:487.

C-126/03 kommissionen mot Tyskland, EU:C:2004:728. C-84/03 kommission mot Konungariket Spanien, EU:C:2005:14. C-44/96 Mannesmann, EU:C:1998:4.

C-71/92 kommissionen mot Spanien, EU:C:1993:890. C-42/92 Thijssen, EU:C:1993:304.

Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68.

Högsta förvaltningsdomstolen

HFD 2016 ref. 67.

HFD 2013 ref. 80.

RÅ 2006 ref. 81.

RÅ 1994 ref. 23.

RÅ 1977 ref. 77.

RÅ 1977 ref. 28.

RÅ 1976 Ab 236.

Högsta domstolen

NJA 2002 s. 565.

NJA 1988 s. 26.

Kammarrätterna

Kammarrätten i Stockholms dom den 21 juni 2017 i mål nr 7355-16. Kammarrätten i Göteborgs dom den 10 juni 2014 i mål nr 2724-13.

Kammarrätten i Stockholms dom den 30 april 2014 i mål nr 5649– 5651-13.

Kammarrätten i Stockholms dom den 19 maj 2009 i mål nr 8101– 8104-08.

273

Referenser

SOU 2017:77

Litteratur, rapporter, tidskrifter m.m.

Litteratur

Agnevik, Ann Sofie, m.fl., Kommunala samverkansformer: avtal, inter- kommunala företag, gemensam nämnd, kommunalförbund, andra upplagan, 2009.

Andersson, Håkan, m.fl., Allmänt och enskilt – Offentlig rätt i om- vandling. Festskrift till Lena Marcusson, 2013.

Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement, Volume 1, 3rd edition, 2014.

Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 7:e upplagan, 2016.

Bohlin, Alf, och Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grun- der, upplaga 2:1, 2007.

Cederblom, Fredrik, Samverkan mellan kommuner och landsting – idéer för vård- och omsorgsområdet, 2012.

Gossas, Markus, Kommunal samverkan och statlig nätverksstyrning, Institutet för framtidsstudier, 2006.

Hellners, Trygve och Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen med kom- mentarer, 2010.

Hettne, Jörgen, Kommunal samverkan i EU-rättslig belysning, rätts- utlåtande till Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt, 2012.

Hådal, Lena; Kastensson, Monica; och Rosander, Monica; Kom- munala samverkansmönster. En kartläggning av interkommunal samverkan i Östgötaregionen, rapport 2005:4, Centrum för kom- munstrategiska studier, Linköpings universitet.

Höök, Johan, Karnov, lagkommentar till 2 kap. 5 § kommunal- lagen.

Höök, Johan, Sekretess mellan myndigheter, 2015.

Höök, Johan, Intern kommunal kompetensfördelning, 2000.

International Research Institute of Stavanger AS 2013 s. 242: Inter- kommunalt samarbeid, konsekvenser Muligheter og utfordringer. Rapport IRIS 2013/08.

Jonsson, Leif och Rosander, Monica, Samverkan som överlevnads- strategi? En sammanställning av betydelsefulla förhållanden för

274

SOU 2017:77

Referenser

kommunal samverkan, rapport 2006:7, Centrum för kommun- strategiska studier, Linköpings universitet.

Lidström, Anders, Kommunssystem i Europa, 2003.

Lindquist, Ulf; Lundin, Olle; Madell, Tom, Kommunala befogen- heter, 8:e upplagan, 2016.

Lindquist, Ulf; m.fl., Kommunallagen – En handbok med lagtext och kommentarer, 15:e upplagan, 2017.

Madell, Tom, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, Sieps 2011:8.

Madell, Tom, och Indén, Tobias, Offentlig-privat samverkan – rättsliga förutsättningar och utmaningar, Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet nr 22, 2010.

Marcusson, Lena, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet,

1989.

Mattisson, Ola, Organisation och styrning på den lokala samhälls- nivån – en forskningsöversikt om förändringar och utvecklings- tendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag för framtiden, 2013.

Montin, Stig, Moderna kommuner, 2004.

Nergelius, Joakim, Samarbete vs storkommuner – vad kan småkom- muner vinna på vidgat samarbete?, Reforminstitutet, 2013.

Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, 2014.

Sundström, Björn, och Tingvall, Lars, Färre kommuner? Om små kommuners problem och utmaningar, Ansvarskommitténs skrift- serie, 2006.

Sveriges Kommuner och Landsting, SKL:s agenda för integration – om asylmottagande och nyanländas etablering, 2017

Sveriges Kommuner och Landsting, Urbanisering – utmaningar för kommuner med växande och minskade befolkning, 2015.

Sveriges Kommuner och Landsting, Kommunal IT i samverkan – juridiska förutsättningar för olika samverkansformer, 2005.

275

Referenser

SOU 2017:77

Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder, 2007.

Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt,

2014.

Tidskrifter

Baciu, Ioan och Dragoş, Dacian C., Horizontal In-House Transac- tions vs. Vertical In-House Transactions and Public-Public Cooperation, European Procurement & Public Private Partner- ship Law Review, 2015:4.

Edman, Åsa, Inköpscentralens nya roller, förfaranden och arbets- sätt, Upphandlingsrättslig tidskrift, 2016:4.

Gossas, Markus, En kommunreform för 2000-talet, Kommunal ekonomi och politik, volym 8, 2004:1.

Hollander, Anna och Madell, Tom, Socialtjänst på entreprenad, För- valtningsrättslig tidskrift, 2003:1.

Höök, Johan, Horisontell tillämpning av Teckal-kriterierna, Euro- parättslig tidskrift, 2014:4.

Janssen, Willem A., The Institutionalised and Non-Institutionalised Exemptions from EU Public Procurement Law: Towards a More Coherent Approach?, Utrecht Law review, 2014.

Johansson, Jörgen; Niklasson, Lars; Persson, Bo; The role of municipalities in the bottom-up formation of a meta-region in Sweden: drivers and barriers, Scandinavian Journal of Public Administration, 2015:4.

Lundin, Olle, Anteckningar om två randföreteelser, anknytnings- och överskottskomptens i kommunalrätten, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2013:3.

Löfström, Mikael, Samverkan mellan offentliga organisationer – att konstruera gränser, Kommunal ekonomi och Politik, 2001:2.

Olsson, Erik, Domstolen som lagstiftare – EU-domstolens avgörande Locale di Lecce, Europarättslig tidskrift, 2013:1.

Risvig Hamer, Carina, The concept of a ‘public contract’ within the meaning of the Public Procurement Directive, Upphandlings- rättslig tidskrift, 2016:3.

276

SOU 2017:77

Bilaga 1

Kommittédirektiv 2017:13

Stärkt kapacitet i kommunerna för att möta samhällsutvecklingen

Beslut vid regeringssammanträde den 9 februari 2017

Sammanfattning

Under de närmaste decennierna ställs kommunerna inför en rad ut- maningar, bl.a. till följd av den demografiska utvecklingen och den snabba urbaniseringstakten. För att kommunerna på lång sikt ska kunna möta samhällsutvecklingen krävs att de har en kapacitet som står i proportion till deras uppgifter.

En parlamentariskt sammansatt kommitté ges därför i uppdrag att utarbeta en strategi för att stärka kommunernas kapacitet att fullgöra sina uppgifter och hantera sina utmaningar. Kommittén ska utifrån kommunernas varierande förutsättningar dels identifiera och analy- sera de utmaningar som väntas ha särskilt stor påverkan på deras för- måga att klara av sina uppgifter, dels analysera i vilken utsträckning som kommunal samverkan, kommunsammanläggningar, förändrade uppgifter, en asymmetrisk ansvarsfördelning och andra tänkbara åt- gärder kan bidra till att stärka deras förmåga att möta samhällsutveck- lingen. Kommittén ska mot bakgrund av denna analys föreslå vilka åtgärder som bör vidtas och hur en genomförandeprocess kan utfor- mas. De åtgärder som föreslås ska kunna genomföras inom dagens system för finansiering av den kommunala sektorn och ska inte inne- bära en ökning av statens utgifter. Eventuella förslag om kommun- sammanläggningar ska bygga på frivillighet.

Kommittén ges även i uppdrag att utreda förutsättningarna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan.

279

Bilaga 1

SOU 2017:77

Den del av uppdraget som avser avtalssamverkan ska redovisas senast den 1 oktober 2017. Uppdraget ska i övrigt redovisas senast den 15 oktober 2019.

Bakgrund

Decentraliserad samhällsorganisation med stark självstyrelse

Sverige har en decentraliserad samhällsorganisation, där en betydande del av den offentliga verksamheten sköts av den lokala nivån, som består av 290 kommuner. Dessa kommuner varierar kraftigt i storlek, både i fråga om befolkningsmängd och yta.

Enligt regeringsformen (RF) förverkligas den svenska folkstyrel- sen genom ett representativt och parlamentariskt statsskick samt genom kommunal självstyrelse (1 kap. 1 §). Beslutanderätten i kom- munerna utövas av valda församlingar och kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund (14 kap. 1 och 2 §§). Vidare får kommunerna ta ut skatt för skötseln av sina angelägenheter (14 kap. 4 §). Den kom- munala självstyrelsen har djupa historiska rötter och syftar ytterst till att stärka demokratin och göra den offentliga verksamheten mer effektiv. Frågor ska avgöras nära de medborgare som berörs och beslut fattas av lokalt valda politiska församlingar. På så vis kan verk- samheten utformas utifrån förutsättningarna i den egna kommunen.

Sveriges kommuner har ett brett uppdrag och olika roller av skiftande karaktär. Kommunerna har bl.a. till uppgift att erbjuda invånarna välfärd och ansvarar för vård, skola och socialtjänst. Verksamheten inom välfärdsområdet står för den största delen av kommunernas kostnader och sysselsätter en stor del av deras personal. Kommunerna har även i uppgift att utveckla ett väl fungerande lokal- samhälle med god tillgänglighet inom områden som samhällsplaner- ing, lokal infrastruktur, miljö, skydd och säkerhet samt fritid och kultur. Kommunerna tar vidare ett stort ansvar för att skapa förut- sättningar för näringslivsutveckling, sysselsättning, tillgänglighet till offentlig och kommersiell service samt för bostadsförsörjning, bredbandsutbyggnad, digitalisering, brottsförebyggande arbete, kris- beredskap och civilt försvar. På dessa områden är samspelet med näringsliv, civilsamhället och statliga myndigheter av avgörande

280

SOU 2017:77

Bilaga 1

betydelse. Som exempel på andra viktiga kommunala uppgifter kan nämnas tillsyn och tillståndsgivning samt beslut om bistånd.

Kommunerna ska även upprätthålla fungerande demokratiska institutioner, skapa goda möjligheter för medborgarnas delaktighet och inflytande samt utforma den politiska styrningen så att folk- viljan förverkligas.

De ovan nämnda rollerna och uppgifterna synliggör bredden och komplexiteten i det samlade kommunala uppdraget. Den decentrali- serade samhällsmodellen ställer höga krav på kommunernas förmåga att hantera de utmaningar som följer av samhällsutvecklingen. Den förutsätter bl.a. att varje enskild kommun tar ansvar för att söka stärka sin kapacitet, förnya verksamheten, öka effektiviteten och utveckla demokratin. Ett tydligt politiskt ledarskap, en väl fungerande organi- sation, en effektiv styrning och ett starkt lokalt ansvarstagande är avgörande för kommunernas möjlighet att förverkliga de demokrati- och effektivitetsvärden som den kommunala självstyrelsen ska uppnå.

Regleringen i RF visar att det finns högt ställda förväntningar på att kommunerna kan utföra sina uppgifter och spela en viktig roll i samhället. Kommunerna förutsätts ha förmåga att ta ett omfattande och betydande ansvar för välfärd och lokal samhällsutveckling samt ha goda förutsättningar att möta framtida utmaningar. Samhällsför- ändringar, i synnerhet den demografiska utvecklingen, ställer kom- munerna inför stora utmaningar som riskerar att påverka deras grund- läggande förutsättningar och funktionssätt. Mot denna bakgrund finns det starka skäl att överväga åtgärder för att långsiktigt säker- ställa kommunernas kapacitet att möta samhällsutvecklingen.

Statens ansvar för kommunernas förutsättningar

Det är riksdagen som ytterst avgör den kommunala självstyrelsens omfattning. Staten kan tilldela kommunerna uppgifter och utformar styrningen av deras verksamhet. Statens styrning syftar till att säker- ställa dels att kommunerna utför de tilldelade uppgifterna i enlighet med nationellt fastställda mål och krav, dels att den offentliga servicen är likvärdig och rättssäker. Samtidigt framgår det av regleringen i 14 kap. 3 § RF att en inskränkning av den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett den. Det innebär att en proportionalitetsbedömning

281

Bilaga 1

SOU 2017:77

ska göras i samband med inskränkningar av detta slag, som innefattar en avvägning mellan å ena sidan behovet och utformningen av de nationella målen och å andra sidan den kommunala självstyrelsen.

Staten har ett övergripande ansvar för att samtliga kommuner har förutsättningar och kapacitet som står i proportion till det samlade uppdraget. Riksdagen och regeringen har vid olika tillfällen vidtagit åtgärder för att stärka kommunernas kapacitet för att de ska kunna klara av sina uppgifter och möta samhällsutvecklingen. Det tydligaste exemplet är de omfattande kommunsammanläggningar som genom- fördes 1952 respektive 1965–1974, och som innebar en väsentlig minskning av antalet kommuner. Reformen möjliggjorde en stark expansion och professionalisering av den kommunala verksamheten. Staten har därefter underlättat möjligheterna till samverkan mellan kommunerna, främst genom regleringen om kommunalförbund, gemensamma nämnder och avtalssamverkan inom särskilt angivna områden.

Staten har även förändrat det ekonomiska regelverket på området i syfte att stärka kommunernas kapacitet. Det kommunalekonomiska utjämningssystemet syftar till att ge kommunerna likvärdiga ekono- miska förutsättningar. Vidare har den kommunala finansierings- principen införts, som bl.a. innebär att staten bör se till att det finns en finansiering när den beslutar om nya uppgifter eller ökade ambi- tionsnivåer för kommuner och landsting. Principen syftar bl.a. till att förhindra att statligt beslutade åtgärder behöver finansieras genom kommunala skattehöjningar, besparingar eller omprioriteringar.

Därutöver har krav införts på att kommuner ska ha en god ekono- misk hushållning och en budget i balans, vilket tydliggör kommuner- nas ekonomiska ansvar och bidrar till goda planeringsförutsättningar.

Utformningen av statens styrning påverkar kommunernas för- måga att hantera olika utmaningar. Statskontoret har på uppdrag av regeringen kartlagt och på en övergripande nivå analyserat konse- kvenserna av den samlade statliga styrningen av kommuner och lands- ting. Uppdraget redovisades i oktober 2016 i rapporten Statens styr- ning av kommunerna (Statskontoret 2016:24). Myndigheten bedömer i rapporten att den samlade statliga styrningen av kommunerna har ökat i omfång, komplexitet och detaljeringsgrad under de senaste två decennierna, även om ökningen varierar mellan olika verksamhets- områden. Detaljstyrningen riskerar enligt Statskontoret att minska dels utrymmet för de kommunala verksamheterna att använda sin

282

SOU 2017:77

Bilaga 1

kompetens och erfarenhet, dels utrymmet för anpassning av verk- samheten till lokala förutsättningar och behov. I rapporten framhålls att i synnerhet gles- och landsbygdskommuner efterfrågar styrning som i större utsträckning är anpassad efter kommunspecifika förhål- landen.

Både staten och kommunerna har intresse av en väl fungerande styrning som ger utrymme för kommunernas självstyrelse, utan att göra avkall på nationella krav på likvärdighet, rättssäkerhet och kvali- tet. Regeringen har genom den s.k. tillitsreformen initierat ett lång- siktigt strategiskt arbete för att ta ett helhetsgrepp om den samlade statliga styrningen av kommuner och landsting. Utöver uppdraget till Statskontoret har Tillitsdelegationen (Fi2016:03) tillsatts, som har i uppdrag att genomföra projekt i kommunerna för att främja idé- och verksamhetsutveckling samt identifiera hinder för en sådan ut- veckling. Delegationen ska bl.a. kartlägga vilka krav som regelverken för styrning, kontroll, redovisning och uppföljning ställer på kom- munerna, samt verka för att åstadkomma en mer effektiv, tillits- baserad och mindre administrativt belastande styrning (dir. 2016:51).

Kommunerna står inför stora utmaningar

Kommunerna står som en följd av samhällsutvecklingen inför bety- dande utmaningar. Den demografiska utvecklingen, den snabba ur- baniseringstakten samt flyktingmottagandet och etableringen av ny- anlända påverkar kommunerna i stor utsträckning, inte minst genom ökade behov av bostäder, utbildning och äldreomsorg. Kommunerna ska även hantera en förändrad näringslivsstruktur, klimatförändringar och växande arbetsmarknadsregioner. Vidare ställs krav på kommu- nernas förmåga att möta samhällets ökade förväntningar på digitali- sering och annan teknisk utveckling. Dessutom möter kommunerna medborgarnas växande anspråk på valfrihet och en likvärdig service av god kvalitet. En växande andel privata utförare av välfärdstjänster innebär ökade krav på kommunernas upphandlingskompetens och uppföljning. Därtill leder såväl utvecklingen av nya kunskaper och metoder inom kommunernas verksamheter som omfattande och detaljerad reglering till krav på mer specifika kompetenser. I de fall EU-rätten inte omsätts i tydlig nationell lagstiftning ställs också stora krav på kommunerna att tolka direktiv och förordningar.

283

Bilaga 1

SOU 2017:77

De politiska partierna har i många kommuner problem med rekryteringen till kommunala förtroendeuppdrag. Ett stort antal för- troendevalda uppger dessutom att de har utsatts för hot, våld eller trakasserier till följd av sitt politiska förtroendeuppdrag. Förtroende- valda kan även ha svårt att skapa förståelse för beslut som syftar till en anpassning efter kommunens ekonomi och befolkningsutveckling.

Flera nationella medborgar- och kundundersökningar, t.ex. Svenskt kvalitetsindex samt Statistiska centralbyråns medborgarundersök- ningar och de öppna jämförelserna från Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), visar att medborgare och brukare har en relativt positiv uppfattning om kommunernas service. Samtidigt visar under- sökningarna att det finns såväl brister som behov av utveckling och förnyelse i den kommunala verksamheten.

I budgetpropositionen för 2017 lämnas under respektive utgifts- område beskrivningar av övergripande mål och resultat inom kommu- nernas verksamhetsområden. Redovisningen ger en till stora delar positiv bild av måluppfyllelsen och de senaste årens utveckling. Sam- tidigt framgår att måluppfyllelsen varierar och att skillnaderna mellan enskilda kommuner är stora inom olika verksamhetsområden. Vidare riktar statliga myndigheter med uppföljnings- och tillsynsansvar i ett antal rapporter omfattande kritik mot enskilda kommuner när det gäller kvalitet, likvärdighet och rättssäkerhet i kommunernas verk- samheter.

Samtliga kommuner följer samma lagstiftning och har i huvudsak samma ansvar och uppgifter. Den enhetliga modellen bidrar till en begriplig och funktionellt utformad samhällsorganisation samt med- verkar till en effektiv offentlig förvaltning och en tydlig ansvarsför- delning. Samtidigt finns stora skillnader mellan landets kommuner, vilket påverkar deras möjligheter att hantera sina uppgifter. Utma- ningarna påverkar samtliga kommuner, men kommunernas förmåga att hantera dem varierar, bl.a. beroende på befolkningens storlek, ut- veckling, åldersstruktur och socioekonomiska förhållanden, om kom- munen är tät- eller glesbefolkad samt på kommunens näringslivs- struktur och ekonomiska situation.

284

SOU 2017:77

Bilaga 1

Krav på strategisk kapacitet

För att kontinuerligt kunna möta samhällsförändringar och utma- ningar ställs en rad krav på kommunernas strategiska kapacitet att hantera sina uppgifter. Varje kommun måste kunna bereda, fatta och genomföra beslut som gör det möjligt att erbjuda samhällsservice inom olika verksamhetsområden utifrån nationella krav och med- borgarnas behov. Samtidigt måste kommunerna ha en helhetssyn vid prioriteringar mellan olika behov och anpassa verksamheten efter lokala och regionala förutsättningar. Det förutsätter att det finns för- måga att involvera medborgarna, förankra beslut och skapa förståelse för motiven för de åtgärder och förändringar som ska genomföras.

Kommunerna måste även ha en stabil ekonomi och förmåga att inom givna ekonomiska ramar långsiktigt kunna finansiera verksam- het och investeringar samt hantera personal- och kompetensförsörj- ning. Vidare behöver de kunna främja verksamhetsutveckling och innovativt arbete samt forma sin verksamhet utifrån ny kunskap och teknik, inte minst för att kunna dra nytta av de fördelar som digitali- seringen för med sig. Kommunerna måste även kunna hantera frågor som berör ett större geografiskt område än den enskilda kommunen. I många fall är det nödvändigt att mobilisera olika aktörer utanför kommunens organisation och koordinera deras insatser. Det förut- sätter förmåga att utveckla ett väl fungerande samspel med näringsliv, civilsamhälle och statliga myndigheter, samt med närliggande kom- muner och den regionala nivån. Kommunerna måste även kunna axla en viktig roll i arbetet med hållbar utveckling och i arbetet med att säkerställa full respekt för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Vidare finns behov av flexibilitet och bered- skap för att hantera oväntade händelser, t.ex. en kraftig ökning av antalet asylsökande, naturkatastrofer och andra omfattande olyckor, ekonomiska kriser, nedläggningar av företag, social oro och vålds- bejakande extremism.

285

Bilaga 1

SOU 2017:77

Uppdraget

För att kommunerna långsiktigt ska kunna möta de ovan beskrivna utmaningarna krävs att de har förutsättningar och kapacitet som står i proportion till deras uppgifter. Samhällsutvecklingen och de växande skillnaderna mellan landets kommuner motiverar en fördjupad ana- lys av hur befintliga och framtida utmaningar bör mötas, samt om, och i så fall vilka, strukturella förändringar som är nödvändiga. Detta är viktigt för att Sverige även i fortsättningen ska ha en decentrali- serad samhällsorganisation, med kommuner som tar ett omfattande och betydande ansvar för välfärd och lokal samhällsutveckling. Dessa frågor är av sådan vikt att de bör hanteras inom ramen för en parla- mentarisk kommitté. De åtgärder som föreslås ska kunna genomföras inom dagens system för finansiering av den kommunala sektorn och ska inte innebära en ökning av statens utgifter.

Identifiera kommunernas utmaningar och analysera konsekvenserna av dem

Det finns mot bakgrund av de beskrivna utmaningarna, och kommu- nernas skiftande förutsättningar att hantera dem, behov av att identi- fiera vilka utmaningar som i särskilt stor utsträckning påverkar kom- munerna. Vidare finns behov av att analysera deras konsekvenser för att kunna dra slutsatser om hur kommunernas strategiska kapacitet bör stärkas.

För att såväl konsekvenserna av utmaningarna som behovet av åtgärder ska kunna bedömas bör först en översiktlig kartläggning göras av hur olika verksamheter påverkas. Det är angeläget att kunna avgöra dels vilka typer av uppgifter och utmaningar som kommu- nerna ska kunna hantera, dels i vilken utsträckning som kommunerna har den kapacitet som krävs för att utföra uppgifterna. Det är vidare viktigt att kommittén, i samband med de analyser som görs av en- skilda verksamhetsområden, anlägger ett helhetsperspektiv, som tar sikte på kommunernas samlade kapacitet att hantera sina uppgifter. Kartläggningen ska inte utgöra underlag till förslag om verksamhets- utveckling. Kommittén ska vidare utgå från att Sverige även i fort- sättningen ska ha en decentraliserad samhällsorganisation, där kom- munerna har ett betydande ansvar.

286

SOU 2017:77

Bilaga 1

Kommittén ska mot denna bakgrund

•identifiera utmaningar som i särskilt stor utsträckning förväntas påverka kommunernas långsiktiga förutsättningar att klara av sina uppgifter,

•kartlägga vilka verksamhetsområden som i särskilt hög grad kan förväntas påverkas av utmaningarna, samt

•analysera utmaningarnas konsekvenser för kommunerna och hur kommunernas skilda förutsättningar påverkar deras möjligheter att hantera utmaningarna.

Analysera strukturella åtgärder för att stärka kommunernas förmåga att möta samhällsutvecklingen

Kommunernas förmåga att hantera sina uppgifter och möta samhälls- utvecklingen kan stärkas på olika sätt. I den allmänna diskussionen återkommer ofta fyra olika slags strukturella åtgärder: utökad sam- verkan, kommunsammanläggning, förändringar av kommunernas uppgifter och asymmetrisk ansvarsfördelning.

Utökad samverkan lyfts ofta fram som ett sätt att hantera föränd- ringar i befolkningsstorlek och rörelsemönster. Under de senaste decennierna har kommunernas samverkan ökat genom kommunal- förbund, gemensamma nämnder och bolag samt genom avtal eller mer löst sammanhållna nätverk. Nästan samtliga kommuner deltar i olika former av samverkan för att exempelvis minska sina kostnader, för- bättra verksamhetens kvalitet, skapa utrymme för utveckling och för- nyelse, underlätta rekrytering och kompetensutveckling samt öka till- gängligheten till arbete, utbildning och service.

Samverkan har många gånger tillkommit för att hantera konkreta problem inom olika verksamheter, och enskilda kommuner samverkar ofta med andra kommuner i en rad olika konstellationer. Det finns behov av att dels skapa mer långsiktiga och strategiska lösningar inom de verksamheter som kommunerna bedriver i samverkan, dels utveckla formerna för kommunernas inflytande, insyn och styrning. Mot denna bakgrund bör kommittén analysera förutsättningarna för en mer strategisk samverkan, t.ex. genom en mer sammanhållen struktur för samarbete. Behovet av samverkan är särskilt tydligt i kommuner som tillsammans utgör en s.k. funktionell region. Dessa

287

Bilaga 1

SOU 2017:77

regioner uppstår genom att människor dagligen passerar en eller flera kommungränser. Det leder till behov av fördjupad samverkan kring exempelvis samhällsplanering, bostadsförsörjning, kommunikationer, infrastruktur, och därmed även till behov av åtgärder för en förbätt- rad miljö, minskad segregation och ökad jämställdhet i respektive region. Det finns anledning att särskilt analysera om det finns behov av en tydligare struktur för eller reglering av samverkan i funktio- nella regioner.

I dag förekommer även olika former av samverkan mellan kom- muner och landsting, bl.a. för att erbjuda enskilda en mer samordnad samhällsservice eller för att främja lokal och regional utveckling. Det finns anledning för kommittén att analysera hur denna samverkan ytterligare kan bidra till att stärka kommunernas kapacitet.

Sammanläggningar av kommuner är ett betydligt mer långtgående alternativ för att stärka kommunernas kapacitet. Senast någon större sammanläggning av kommuner genomfördes var 1974. Därefter har 13 nya kommuner bildats genom delning. Det finns aktuella erfaren- heter av omfattande indelningsreformer i Danmark och Finland, och konkreta förslag till sammanläggningar diskuteras för närvarande i Norge. Många mindre kommuner har stärkt sin förmåga att hantera olika uppgifter genom samverkan. Under de närmaste decennierna kommer denna strategi att sättas på prov för kommuner med en fort- satt negativ befolkningsutveckling, höga nettokostnader och skatte- satser samt tilltagande problem med att rekrytera personal. Det finns därför behov av en grundlig analys av konsekvenserna av att lägga samman kommuner utifrån ett effektivitets- och demokratiperspektiv. Analysen ska utgå från att kommunsammanläggningar ska vara fri- villiga.

Ett annat alternativ som det finns anledning att överväga är att förändra kommunernas uppgifter så att de bättre överensstämmer med kommunernas nuvarande kapacitet. Detta kan ske genom att samtliga kommuner får ett förändrat uppdrag till följd av att ansvaret för vissa uppgifter flyttas till en annan huvudman. Sådana föränd- ringar bör främst aktualiseras om ett förändrat huvudmannaskap för samtliga kommuner är motiverat.

Det kan dock finnas anledning att endast förändra uppgifterna för vissa kommuner. En asymmetrisk ansvarsfördelning innebär ett avsteg från den nuvarande ordningen, där samtliga kommuner i prin- cip har samma uppgifter. En sådan ansvarsfördelning kan utformas

288

SOU 2017:77

Bilaga 1

på olika sätt, exempelvis genom en lagstadgad differentiering av upp- gifter som baseras på kommunens storlek eller genom att enskilda kommuner ges möjlighet att frivilligt överlämna vissa uppgifter till en annan aktör. Innan en ändring av ansvarsfördelningen genomförs behöver det övervägas vilka verksamheter och uppgifter som skulle komma i fråga samt vilken aktör som skulle ta över ansvaret, t.ex. en statlig myndighet, landstinget eller en annan kommun. Dessutom behöver konsekvenserna av att göra avsteg från dagens enhetliga kommunstruktur analyseras. Det saknas erfarenheter av en mer om- fattande och konsekvent genomförd förändring av detta slag från såväl Sverige som övriga nordiska länder, vilket gör det särskilt viktigt att närmare analysera detta alternativ.

Det finns även behov av att identifiera och analysera andra åtgärder för att stärka kommunernas strategiska kapacitet än de som behand- lats ovan. Det finns vidare anledning att anta att det inte finns någon enskild lösning som är tillräcklig för att ge kommunerna förutsätt- ningar att möta alla utmaningar eller som är lika ändamålsenlig i alla kommuner. Därför bör möjligheten att kombinera olika åtgärder övervägas. Det bör särskilt övervägas vilka åtgärder som är lämpliga för olika typer av kommuner, utifrån deras storlek, befolkningstät- het, avstånd till större städer samt andra geografiska och strukturella förutsättningar.

Kommunerna tar själva ett stort ansvar för att stärka sin förmåga att möta samhällsutvecklingen och vidtar konkreta åtgärder för att effektivisera verksamheten, konsolidera ekonomin, klara personal- och kompetensförsörjningen och stärka den kommunala demokratin. Vid bedömningen av behovet av strukturella åtgärder bör därför kommunernas egna insatser beaktas.

Det finns slutligen behov av att överväga vilka förändringar av den statliga styrningen som de ovan nämnda strukturella åtgärderna kan motivera.

Kommittén ska mot denna bakgrund, och utifrån ett principiellt perspektiv,

•analysera i vilken utsträckning strukturella åtgärder, som sam- verkan mellan kommuner respektive mellan kommuner och lands- ting, frivilliga kommunsammanläggningar, förändringar av kom- munernas uppgifter samt asymmetrisk ansvarsfördelning, kan stärka kommunernas strategiska kapacitet,

289

Bilaga 1

SOU 2017:77

•överväga andra typer av åtgärder och möjligheten att kombinera olika åtgärder för att stärka kommunernas strategiska kapacitet, och

•analysera hur kommunernas olika strukturella förutsättningar på- verkar åtgärdernas ändamålsenlighet.

Strategi för att stärka kommunernas kapacitet

Kommitténs analyser ska utgöra underlag för en samlad bedömning av vilka typer av utmaningar som kommunerna ska kunna hantera, och vilka åtgärder av strukturell eller annan karaktär som är mest verkningsfulla. Kommittén ska utifrån en sådan bedömning ta fram förslag till strategi för hur kommunernas kapacitet att möta samhälls- utvecklingen ska stärkas. Eventuella förslag om samverkan, kommun- sammanläggningar, asymmetrisk ansvarsfördelning eller förändringar av kommunernas uppgifter ska ha en principiell inriktning. Kom- mittén ska således inte lämna konkreta förslag om huvudmannaskaps- förändringar. Strategin kan innehålla förslag om enskilda åtgärder, men också kombinationer av olika åtgärder, om detta är motiverat utifrån olika kommuners skiftande förutsättningar. Förslagen ska kunna genomföras inom ramen för nuvarande system för finansie- ring av den kommunala sektorn, och utan att statens utgifter ökar. Eventuella förslag som rör sammanläggningar av kommuner ska bygga på frivillighet. Vissa åtgärder kan kräva ett bättre beslutsunderlag och därför behöva föregås av försöksverksamhet i begränsad omfattning.

Oavsett om kommittén föreslår åtgärder som bygger på frivillig- het eller förändringar som är obligatoriska krävs en hög grad av del- aktighet från kommunerna. Det behöver bl.a. finnas utrymme för lokala och regionala analyser, dialoger mellan kommunerna, med aktörer på regional nivå och mellan respektive kommun och dess in- vånare. Det är således viktigt att strategin ger utrymme för breda och konstruktiva diskussioner, som kan bidra till att de beslut som fattas är väl förankrade. Långsiktiga förändringar förutsätter även ett aktivt deltagande från statens sida. Det är därför viktigt att kommittén överväger behovet av insatser för att stödja de inblandade aktörerna under besluts- och genomförandeprocessen och av incitament för att stimulera konkreta initiativ.

290

SOU 2017:77

Bilaga 1

Kommittén ska mot denna bakgrund

•föreslå vilka strukturella åtgärder som bör vidtas för att stärka kommunernas strategiska kapacitet,

•föreslå en strategi för genomförandet, som innefattar hur kom- munerna ska involveras, hur arbetet ska bedrivas och samordnas samt en tidsplan, och

•vid behov föreslå försöksverksamhet och nödvändiga författnings- ändringar.

Möjligheter till utvidgad och förenklad avtalssamverkan

Samverkan genom avtal är ett sätt att med en liten administrativ över- byggnad kunna samla resurser. SKL har vid ett flertal tillfällen fram- hållit behovet av ökade möjligheter till avtalssamverkan. Statskonto- ret fick mot denna bakgrund i februari 2016 i uppdrag av regeringen att analysera behovet av ytterligare möjligheter till avtalssamverkan inom kommunsektorn. Uppdraget redovisades till regeringen i okto- ber 2016 (Statskontoret 2016:23). Statskontoret konstaterar i sin rapport att behovet av avtalssamverkan är särskilt stort när det gäller specialisttjänster inom områden där kommuner har uppgifter som innefattar myndighetsutövning, möjligheter till gemensam administ- ration samt möjligheter att samverka avseende frågor om it och digita- lisering. Myndigheten anför vidare att en generell rätt till avtalssam- verkan skulle vara positiv för kommunsektorn samt att det kan finnas skäl för regeringen att på nytt analysera frågan om det är möjligt och lämpligt att införa en sådan rätt. Statskontoret anser att det finns skäl att i andra hand pröva om det i kommunallagen (1991:900) bör införas en reglering som tillåter avtalssamverkan och extern delegation mellan olika kommuner och landsting i ärenden som avser myndig- hetsutövning.

En invändning som anförts mot en generell rätt till avtalssam- verkan är att det är svårt att förena en sådan rätt med reglerna om offentlig upphandling. Efter förslag i propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195) har riksdagen beslutat om en ny lag om offentlig upphandling (LOU), en ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och en lag om upphandling av koncessioner (LUK). Lagarna trädde i kraft den 1 januari 2017.

291

Bilaga 1

SOU 2017:77

I LOU, LUF och LUK ingår bl.a. bestämmelser om undantag från upphandlingsreglerna vid samarbeten mellan upphandlande myndig- heter (s.k. Hamburgsamarbeten), som bygger på EU-domstolens praxis. I LOU och LUF ges vidare inköpscentraler möjlighet att bedriva grossistverksamhet. Mot denna bakgrund har regeringen gett Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att analysera undantaget från upphandlingsreglerna vid samarbeten mellan upphandlande myndig- heter och enheter samt analysera möjligheterna för inköpscentraler att bedriva grossistverksamhet (Fi2016/02563/K). Analysen ska in- begripa möjligheterna att samverka om administrativa tjänster och system och att erbjuda digitala tjänster till medborgarna. Uppdraget ska redovisas senast den 16 mars 2017. Mot bakgrund av dels de utökade möjligheter till samverkan som de nya upphandlingslagarna innebär, dels efterfrågan på utökade möjligheter till avtalssamverkan bland kommuner och landsting, finns behov av att se över möjlig- heterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan.

Kommittén ska mot denna bakgrund, med beaktande av behovet av att kunna överblicka kommunens eller landstingets organisation,

•utreda möjligheterna att utvidga och förenkla möjligheterna till avtalssamverkan,

•utreda förutsättningarna att införa bestämmelser om en generell rätt till avtalssamverkan respektive avtalssamverkan i ärenden som avser myndighetsutövning, och

•lämna nödvändiga författningsförslag.

Konsekvensbeskrivningar

För samtliga förslag som kommittén lämnar ska den göra en analys av hur de samhällsekonomiska kostnaderna förhåller sig till den sam- hällsekonomiska nytta som förväntas uppnås. Kommittén ska även redovisa konsekvenserna för kommunerna och landstingen samt för de statliga myndigheter som kan komma att beröras av förslagen. Kommittén ska vidare redovisa förslagens effekter på utvecklingen av företagande, nyetablering och konkurrens.

Kommittén ska i enlighet med 14 kap. 3 § RF beakta proportio- nalitetsprincipen i samband med överväganden om inskränkningar av den kommunala självstyrelsen och utförligt redogöra för sina bedöm-

292

SOU 2017:77

Bilaga 1

ningar i detta avseende. Kommittén ska också analysera vilka konse- kvenser förslagen får för kvinnor och män samt förslagens effekter för jämställdheten. Kommittén ska vidare belysa förslagens effekter på förutsättningarna att nå de nationella klimat- och miljömålen.

Uppdragets genomförande och redovisning av uppdraget

Kommittén ska föra en dialog med och kontinuerligt inhämta syn- punkter från kommuner, landsting, relevanta statliga myndigheter, forskningsinstitutioner och SKL. Kommittén ska hålla berörda cent- rala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer informerade om sitt arbete och ge dem tillfälle att framföra synpunkter. Kommittén ska även följa arbetet i och inhämta synpunkter från de utredningar som berörs av uppdraget, bl.a. Tillitsdelegationen (Fi2016:03), Utredning- en om Översyn av kostnadsutjämningen för kommuner och lands- ting (Fi2016:12), Indelningskommittén (Fi2015:09), Mottagande- utredningen (A2015:02), 2015 års skolkommission (U2015:03), Utredningen Bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervis- ning på entreprenad (U2015:09), Utredningen om rättsliga förut- sättningar för en digitalt samverkande förvaltning (Fi2016:13) och Utredningen om effektiv styrning av nationella digitala tjänster i en samverkande förvaltning (N2016:01). Kommittén ska också samråda med Upphandlingsmyndigheten beträffande uppdraget som rör avtalssamverkan. Kommittén ska vidare inhämta erfarenheter från andra nordiska länder om deras arbete med strukturreformer och andra åtgärder för att stärka kommunernas kapacitet.

För att få ett fördjupat och konkret underlag ska kommittén särskilt inhämta synpunkter och erfarenheter från kommuner som planerar att utvidga och fördjupa sin samverkan, genomföra indel- ningsförändringar eller att pröva andra lösningar för att stärka sin förmåga att möta samhällsutvecklingen. Det kan t.ex. ske genom bil- dande av referensgrupper med företrädare för sådana kommuner.

Den del av uppdraget som avser avtalssamverkan ska redovisas senast den 1 oktober 2017. Uppdraget ska i övrigt redovisas senast den 15 oktober 2019.

(Finansdepartementet)

293

Statens offentliga utredningar 2017

Kronologisk förteckning

1.För Sveriges landsbygder

–en sammanhållen politik för arbete, hållbar tillväxt och välfärd. N.

2.Kraftsamling för framtidens energi. M.

3.Karens för statsråd och statssekreterare. Fi.

4.För en god och jämlik hälsa. En utveckling av det folkhälsopolitiska ramverket. S.

5.Svensk social trygghet i en globaliserad värld. Del 1 och 2. S.

6.Se barnet! Ju.

7.Straffprocessens ramar och domstolens beslutsunderlag

i brottmål – en bättre hantering av stora mål. Ju.

8.Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2017. Kärnavfallet – en fråga i ständig förändring. M.

9.Det handlar om oss.

–unga som varken arbetar eller studerar. U.

10.Ny ordning för att främja god sed och hantera oredlighet i forskning. U.

11.Vägskatt. Volym 1 och 2. Fi.

12.Att ta emot människor på flykt. Sverige hösten 2015. Ju.

13.Finansiering av infrastruktur med privat kapital? Fi.

14.Migrationsärenden

vid utlandsmyndigheterna. Ju.

15.Kvalitet och säkerhet

på apoteksmarknaden. S.

16.Sverige i Afghanistan 2002–2014. UD.

17.Om oskuldspresumtionen och rätten att närvara vid rättegången. Genomförande av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv. Ju.

18.En nationell strategi för validering. U.

19.Uppdrag: Samverkan. Steg på vägen mot fördjupad lokal samverkan

för unga arbetslösa. A.

20.Tillträde för nybörjare – ett öppnare och enklare system för tillträde till högskoleutbildning. U.

21.Läs mig! Nationell kvalitetsplan för vård och omsorg om äldre personer. Del 1 och 2. S.

22.Från värdekedja till värdecykel – så får Sverige en mer cirkulär ekonomi. M.

23.digitalforvaltning.nu. Fi.

24.Ett arbetsliv i förändring – hur påverkas ansvaret för arbetsmiljön? A.

25.Samlad kunskap – stärkt handläggning. S.

26.Delningsekonomi. På användarnas villkor. Fi.

27.Vissa frågor inom fastighets- och stämpelskatteområdet. Fi.

28.Ett nationellt centrum för kunskap om och utvärdering av arbetsmiljö. A.

29.Brottsdatalag. Ju.

30.En omreglerad spelmarknad. Del 1 och 2. Fi.

31.Stärkt konsumentskydd

på bostadsrättsmarknaden. Ju.

32.Substitution i Centrum

–stärkt konkurrenskraft med kemikaliesmarta lösningar. M.

33.Stärkt ställning för hyresgäster. Ju.

34.Ekologisk kompensation – Åtgärder för att motverka nettoförluster av biologisk mångfald och ekosystem- tjänster, samtidigt som behovet av markexploatering tillgodoses. M.

35.Samling för skolan. Nationell strategi för kunskap och likvärdighet. U.

36.Informationssäkerhet för samhälls viktiga och digitala tjänster. Ju.

37.Kvalificerad välfärdsbrottslighet

–förebygga, förhindra, upptäcka och beivra. Ju.

38.Kvalitet i välfärden – bättre upphandling och uppföljning. Fi.

39.Ny dataskyddslag. Kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds förordning. Ju.

40.För dig och för alla. S.

41.Meddelarskyddslagen – fler verksam- heter med stärkt meddelarskydd. Ju.

42.Vem har ansvaret? M.

43.På lika villkor! Delaktighet, jämlikhet och effektivitet i hjälpmedelsförsörj- ningen. S.

44.Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning. U.

45.Ny lag om företagshemligheter. Ju.

46.Stärkt ordning och säkerhet i domstol. Ju.

47.Nästa steg på vägen mot en mer jämlik hälsa. Förslag för ett långsiktigt arbete för en god och jämlik hälsa. S.

48.Kunskapsbaserad och jämlik vård. Förutsättningar för en lärande hälso- och sjukvård. S.

49.EU:s dataskyddsförordning och utbildningsområdet. U.

50.Personuppgiftsbehandling för forskningsändamål. U.

51.Utbildning, undervisning och ledning

– reformvård till stöd för en bättre skola. U.

52.Så stärker vi den personliga integriteten. Ju.

53.God och nära vård. En gemensam färdplan och målbild. S.

54.Fler nyanlända elever ska uppnå behörighet till gymnasiet. U.

55.En ny kamerabevakningslag. Ju.

56.Jakten på den perfekta ersättnings modellen. Vad händer med med arbetarnas handlingsutrymme? Fi.

57.Lag om flygpassageraruppgifter i brottsbekämpningen. Ju.

58.Amerikansk inresekontroll vid utresa från Sverige – så kan avtalen genom- föras. Ju.

59.Reglering av alkoglass m.fl. produkter. S.

60.Nästa steg? Förslag för en stärkt minoritetspolitik. Ku.

61.Villkorlig frigivning – förstärkta åtgärder mot återfall i brott. Ju.

62.Kärnavfallsrådets yttrande över SKB:s Fud-program 2016. M.

63.Miljötillsyn och sanktioner

–en tillsyn präglad av ansvar, respekt och enkelhet. M.

64.Detaljplanekravet. N.

65.Hyran vid nyproduktion

–en utvärdering och utveckling av modellen med presumtionshyra. Ju.

66.Dataskydd inom Socialdepartementets verksamhetsområde – en anpassning till EU:s dataskyddsförordning. S.

67.Våldsbejakande extremism. En forskarantologi. Ku.

68.Barnets rättigheter i ett straffrättsligt förfarande m.m. Genomförande av EU:s barnrättsdirektiv och två andra straffprocessuella frågor. Ju.

69.Marknadskontrollmyndigheter

–befogenheter och sanktionsmöjligheter. UD.

70.Förstärkt skydd för uppgifter

av betydelse för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som Sverige deltar i. Ju.

71.Bostäder på statens mark

–en möjlighet? N.

72.Genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism. Ju.

73.En gemensam bild av bostads‑ byggnadsbehovet. N.

74.Brottsdatalag – kompletterande lagstiftning. Ju.

75.Datalagring – brottsbekämpning och integritet. Ju.

76.Enhetliga priser på receptbelagda läkemedel. S.

77.En generell rätt till kommunal avtalssamverkan. Fi.

Statens offentliga utredningar 2017

Systematisk förteckning

Arbetsmarknadsdepartementet

Uppdrag: Samverkan. Steg på vägen mot fördjupad lokal samverkan för unga arbetslösa. [19]

Ett arbetsliv i förändring – hur påverkas ansvaret för arbetsmiljön? [24]

Ett nationellt centrum för kunskap om och utvärdering av arbetsmiljö. [28]

Finansdepartementet

Karens för statsråd och statssekreterare. [3] Vägskatt. Volym 1 och 2. [11]

Finansiering av infrastruktur med privat kapital? [13]

digitalforvaltning.nu. [23]

Delningsekonomi. På användarnas villkor. [26]

Vissa frågor inom fastighets- och stämpel- skatteområdet. [27]

En omreglerad spelmarknad. Del 1 och 2. [30]

Kvalitet i välfärden – bättre upphandling och uppföljning. [38]

Jakten på den perfekta ersättnings- modellen. Vad händer med med- arbetarnas handlingsutrymme? [56]

En generell rätt till kommunal avtalssamverkan. [77]

Justitiedepartementet

Se barnet! [6]

Straffprocessens ramar och domstolens beslutsunderlag i brottmål

– en bättre hantering av stora mål. [7]

Att ta emot människor på flykt. Sverige hösten 2015. [12]

Migrationsärenden

vid utlandsmyndigheterna.[14]

Om oskuldspresumtionen och rätten att närvara vid rättegången. Genomförande av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv. [17]

Brottsdatalag. [29]

Stärkt konsumentskydd

på bostadsrättsmarknaden. [31] Stärkt ställning för hyresgäster. [33]

Informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster. [36]

Kvalificerad välfärdsbrottslighet

– förebygga, förhindra, upptäcka och beivra. [37]

Ny dataskyddslag. Kompletterande bestämmelser till EU:s dataskydds förordning. [39]

Meddelarskyddslagen – fler verksam- heter med stärkt meddelarskydd. [41]

Ny lag om företagshemligheter. [45] Stärkt ordning och säkerhet i domstol. [46] Så stärker vi den personliga integriteten. [52] En ny kamerabevakningslag. [55]

Lag om flygpassageraruppgifter i brotts- bekämpningen. [57]

Amerikansk inresekontroll vid utresa från Sverige – så kan avtalen genomföras. [58]

Villkorlig frigivning – förstärkta åtgärder mot återfall i brott. [61]

Hyran vid nyproduktion

– en utvärdering och utveckling av modellen med presumtionshyra. [65]

Barnets rättigheter i ett straffrättsligt förfarande m.m. Genomförande av EU:s barnrättsdirektiv och två andra straffprocessuella frågor. [68]

Förstärkt skydd för uppgifter av betydelse för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som Sverige deltar i. [70]

Genomförande av vissa straffrättsliga åtaganden för att förhindra och bekämpa terrorism. [72]

Brottsdatalag – kompletterande lagstiftning. [74]

Datalagring – brottsbekämpning och integritet. [75]

Kulturdepartementet

Nästa steg? Förslag för en stärkt minoritetspolitik. [60]

Våldsbejakande extremism. En forskarantologi. [67]

Miljö- och energidepartementet

Kraftsamling för framtidens energi. [2]

Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2017. Kärnavfallet – en fråga i ständig förändring. [8]

Från värdekedja till värdecykel – så får Sverige en mer cirkulär ekonomi. [22]

Substitution i Centrum

– stärkt konkurrenskraft med kemikaliesmarta lösningar. [32]

Ekologisk kompensation – Åtgärder för att motverka nettoförluster av biologisk mångfald och ekosystemtjänster, sam- tidigt som behovet av markexploatering tillgodoses. [34]

Vem har ansvaret? [42]

Kärnavfallsrådets yttrande över SKB:s Fud-program 2016. [62]

Miljötillsyn och sanktioner

– en tillsyn präglad av ansvar, respekt och enkelhet. [63]

Näringsdepartementet

För Sveriges landsbygder

– en sammanhållen politik för arbete, hållbar tillväxt och välfärd. [1]

Detaljplanekravet. [64]

Bostäder på statens mark

– en möjlighet? [71]

En gemensam bild av bostadsbyggnads‑ behovet. [73]

Socialdepartementet

För en god och jämlik hälsa. En utveckling av det

folkhälsopolitiska ramverket. [4]

Svensk social trygghet i en globaliserad värld. Del 1 och 2. [5]

Kvalitet och säkerhet

på apoteksmarknaden. [15]

Läs mig! Nationell kvalitetsplan

för vård och omsorg om äldre personer. Del 1 och 2. [21]

Samlad kunskap – stärkt handläggning. [25] För dig och för alla. [40]

På lika villkor! Delaktighet, jämlikhet och effektivitet i hjälpmedelsförsörjningen. [43]

Nästa steg på vägen mot en mer jämlik hälsa. Förslag för ett långsiktigt arbete för en god och jämlik hälsa. [47]

Kunskapsbaserad och jämlik vård. Förutsättningar för en lärande hälso- och sjukvård. [48]

God och nära vård. En gemensam färdplan och målbild. [53]

Reglering av alkoglass m.fl. produkter. [59]

Dataskydd inom Socialdepartementets verksamhetsområde – en anpassning till EU:s dataskyddsförordning. [66]

Enhetliga priser på receptbelagda läkemedel. [76]

Utbildningsdepartementet

Det handlar om oss.

– unga som varken arbetar eller studerar. [9]

Ny ordning för att främja god sed

och hantera oredlighet i forskning. [10] En nationell strategi för validering [18]

Tillträde för nybörjare – ett öppnare och enklare system för tillträde till hög skoleutbildning. [20]

Samling för skolan.

Nationell strategi för kunskap och likvärdighet. [35]

Entreprenad, fjärrundervisning och distansundervisning. [44]

EU:s dataskyddsförordning och utbildningsområdet. [49]

Personuppgiftsbehandling

för forskningsändamål. [50]

Förkortningar.....................................................................		13
Sammanfattning ................................................................		17
1	Författningsförslag.....................................................	27
1.1	Förslag till lag om ändring i kommunallagen (2017:725).....	27

	om stöd och service till vissa funktionshindrade ..................	30
1.3	Förslag till lag om ändring i tobakslagen (1993:581)............	31
1.4	Förslag till lag om ändring i miljöbalken...............................	32

(2001:453)................................................................................	33
1.6 Förslag till lag om ändring i livsmedelslagen (2006:804) .....	34

	på jordbruksprodukter och livsmedel....................................	37
1.10	Förslag till lag om ändring i plan- och bygglagen
	(2010:900)................................................................................	38
1.11	Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1011)
	om brandfarliga och explosiva varor......................................	39

1.12	Förslag till lag om ändring i alkohollagen (2010:1622)........		40
1.13	Förslag till lag om ändring i lagen (2013:363)
	om kontroll av ekologisk produktion ...................................		41
1.14	Förslag till lag om ändring i lagen (2014:799)
	om sprängämnesprekursorer .................................................		42
2	Kommitténs uppdrag och arbete..................................		43
2.1	Uppdraget ...............................................................................		43
2.2	Arbetet	....................................................................................	44
2.3	Avgränsningar.........................................................................		45
2.4	Betänkandets .......................................................disposition		46
3	Bakgrund ............................och tidigare överväganden		47
3.1	En definition .........................av begreppet avtalssamverkan		47
3.2	Tidigare ............................................................överväganden		49
3.3	Invändningar ....mot en generell regel om avtalssamverkan		61
3.4	Fördelar ...................................med samverkan genom avtal		64
4	Kommunalrättsliga ..........förutsättningar för samverkan		67
4.1	Inledning .................................................................................		67
4.2	Klargörande ...................................av vissa centrala begrepp		67
	4.2.1 ...................................................	Huvudmannaskap	67
	4.2.2 .............................................	Delegering av ärenden	70
	4.2.3 ...............................................	Myndighetsutövning	71
4.3	Den kommunala ..............................................självstyrelsen		74
4.4	Den kommunala ..............................................befogenheten		74

4.5	Former för kommunal samverkan .........................................		78
	4.5.1	Kommunalförbund..................................................	79
	4.5.2	Gemensam nämnd...................................................	81
	4.5.3	Avtalssamverkan......................................................	86
4.6	Sammanfattande kommentar .................................................		94
5	Samverkansavtal och upphandlingsreglerna..................		97

för avtalssamverkan.................................................................		97
5.2 Huvuddragen i lagstiftningen.................................................		98
5.2.1	Bakgrund och syftet med reglerna..........................	98

	”kontrakt” ..............................................................	106
5.2.4	Förfaranderegler för tilldelning av kontrakt........	108
5.2.5	Rättsmedlen i upphandlingsreglerna ....................	110
5.3 Undantagen från upphandlingsreglerna ..............................		112

	upphandlingsreglerna ............................................	113
5.3.2	Avtal som till del är undantagna regelverken.......	115
5.3.3	Avtal mellan upphandlande myndigheter ............	116
5.3.4	Avtal som är undantagna fördragen .....................	117
5.3.5	Ensamrätt att utföra tjänsten................................	124
5.3.6	Köp från inköpscentraler ......................................	124
5.3.7	Intern upphandling................................................	126
5.4 Upphandling mellan upphandlande myndigheter...............		127
5.4.1	De rättsliga utgångspunkterna för undantaget....	128
5.4.2	Undantagets utformning i nya LOU ...................	131
5.4.3	Närmare om de rättsliga förutsättningarna .........	136

6	Behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan....		147
6.1	Utredningens tolkning av sitt uppdrag ...............................		147
6.2	Interkommunal samverkan i dag .........................................		150
6.3	Behov av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan.........		156
	6.3.1	Behovet inom olika verksamhetsområden...........	156

	specialistkompetens ..............................................	158
6.3.3	Särskilt om samverkan om IT...............................	161

		administrativa tjänster...........................................	163
	6.3.5	Sammanfattning: ett brett behov … ....................	164
	6.3.6	... men liten samverkan på viktiga områden.........	164
6.4	Behov av samverkan med andra aktörer..............................		165
6.5	Betydelsen av lokala konkurrensförutsättningar................		166

	till avtalssamverkan...............................................................	170
6.7	Behov av stöd och hjälp vad gäller samverkan....................	171
7	Överväganden och förslag .........................................	173

avtalssamverkan ....................................................................	173
7.2 En regel i kommunallagen om avtalssamverkan .................	182

	alla kommunala uppgifter .....................................	182
7.2.2	Begränsningar av utredningens förslag ................	186
7.2.3	Förhållandet till självkostnadsprincipen..............	189

	att avtalssamverka .................................................	192
7.2.5	Alternativa överväganden .....................................	194
7.3 Samverkansavtalens ingående och innehåll .........................		200

7.4	Uppsikt över samverkan.......................................................		202
7.5	Förhållandet till speciallagstiftning......................................		208
	7.5.1	Socialtjänsten och LSS...........................................	210
	7.5.2	Tobakslagen ...........................................................	211
	7.5.3	Plan- och byggområdet .........................................	211
	7.5.4	Samhällsorientering för invandrare ......................	213
	7.5.5	Alkohollagen..........................................................	214
	7.5.6	Vissa tillstånds- och tillsynsuppgifter ..................	215
	7.5.7	Färdtjänst ...............................................................	216
	7.5.8	Sjuktransporter ......................................................	216
	7.5.9	Räddningstjänsten .................................................	217
	7.5.10	Skolväsendet ..........................................................	218
	7.5.11	Hälso- och sjukvård ..............................................	220
	7.5.12	Kollektivtrafik........................................................	221
	7.5.13	Parkeringsvakter ....................................................	222
	7.5.14	Kultur- och fritidsområdet ...................................	222
	7.5.15	Vårdnadsutredningar enligt föräldrabalken .........	223
	7.5.16	Särskilt om bredbandsområdet .............................	224
7.6	Stöd från Upphandlingsmyndigheten .................................		225
7.7	Vilken skillnad gör utredningens förslag?...........................		227
8	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................		229
8.1	Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2018 .................		229
9	Konsekvensanalys....................................................		231
9.1	Konsekvenser för kommuner och landsting .......................		232
9.2	Konsekvenser för statliga myndigheter...............................		236
9.3	Konsekvenser för förvaltningsdomstolarna ........................		237

och konkurrens .....................................................................	238
9.5 Konsekvenser med avseende på EU-rätt.............................	240

		de nationella klimat- och miljömålen...................	242
	9.6.4	Konsekvenser för möjligheten att nå
		de integrationspolitiska målen..............................	243
10	Utredningens fortsatta arbete....................................		245
10.1	Avtalssamverkan är inte ensamt en tillräcklig strategi .......		245
	10.1.1	Kommunala utmaningar .......................................	246
	10.1.2 Reformer i våra grannländer.................................		249
	10.1.3	Utredningens fortsatta arbete ..............................	252
11	Författningskommentar ............................................		255
11.1	Förslaget till lag om ändring i
	kommunallagen (2017:725) .................................................		255
11.2	Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:387)
	om stöd och service till vissa funktionshindrade................		260
11.3	Förslaget till lag om ändring i tobakslagen (1993:581)......		260
11.4	Förslaget till lag om ändring i miljöbalken .........................		261
11.5	Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen
	(2001:453) .............................................................................		261
11.6	Förslaget till lag om ändring i livsmedelslagen
	(2006:804) .............................................................................		261
11.7	Förslaget till lag om ändring i lagen (2006:805)
	om foder och animaliska biprodukter .................................		262
11.8	Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47)
	om vissa kommunala befogenheter .....................................		262
11.9	Förslaget till lag om ändring i plan- och bygglagen
	(2010:900) .............................................................................		262

SOU 2017:77		Innehåll
11.10	Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:1424)
	om kontroll av skyddade beteckningar
	på jordbruksprodukter och livsmedel..................................	263
11.11	Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:1011)
	om brandfarliga och explosiva varor....................................	263
11.12	Förslaget till lag om ändring i alkohollagen (2010:1622)...	264
11.13	Förslaget till lag om ändring i lagen (2013:363)
	om kontroll av ekologisk produktion..................................	264
11.14	Förslaget till lag om ändring i lagen (2014:799)
	om sprängämnesprekursorer................................................	264
Referenser ......................................................................		265
Bilaga
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2017:13 ...........................................		279