sou 2017 68

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 22 juni 2016 att tillkalla en särskild ut- redare med uppdrag att analysera hur svensk rätt förhåller sig till EU-direktivet (2016/343/EU) om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden samt EU-direktivet (2016/800/EU) om rättssäkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden. I uppdraget ingick även att bedöma be- hovet av författningsändringar. Vidare omfattade uppdraget att överväga en fråga om offentliga funktionärerers rätt till gottgörelse för rättegångskostnader och en fråga om förenklad delgivning.

Den 28 juni 2016 förordnades hovrättspresidenten Charlotte Brokelind som särskild utredare fr.o.m. den 1 augusti 2016. Som experter förordnades från och med den 7 september 2016 inspektö- ren vid Polismyndighetens Nationella operativa avdelning, Utveck- lingscentrum mitt, Kerstin Dejemyr, kansliråden vid Justitiedeparte- mentet Sofie Lundin och Martina Löfstrand, kammaråklagaren Magnus Johansson, chefsrådmannen Stefan Reimer samt advokaten Per E Samuelsson.

Som sekreterare anställdes från och med den 1 september 2016 hovrättsassessorn Johanna Syrén.

Utredningen, som antog namnet Utredningen om vissa straff- processuella frågor, överlämnade i februari 2017 delbetänkandet Om oskuldspresumtionen och rätten att närvara vid rättegången. Genomförande av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv (SOU 2017:17).

Innehåll

Förkortningar.....................................................................		15
Sammanfattning ................................................................		19
Summary ..........................................................................		35
1	Författningsförslag.....................................................	53
1.1	Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken ......................	53

1.2Förslag till lag om ändring i lagen (1981:1310) om offentliga funktionärers rätt till gottgörelse

för rättegångskostnad i vissa mål m.m...................................	57
1.3 Förslag till lag om ändring i häkteslagen (2010:611) ............	59

1.4 Förslag till förordning om ändring
i förundersökningskungörelsen (1947:948) ..........................	61

1.5Förslag till förordning om ändring

	i häktesförordningen (2010:2011) .........................................	64
2	Utredningens uppdrag och arbete m.m. .......................	65
2.1	Inledning..................................................................................	65

2.2Målet: Att garantera ett ömsesidigt erkännande

av domar och rättsliga avgöranden.........................................

2.3Det övergripande syftet: Att stärka det rättsliga

skyddet av enskildas rättigheter och att garantera
en rättvis rättegång..................................................................	68
2.4 Vårt uppdrag............................................................................	68
	5

Innehåll

SOU 2017:68

2.5	Vårt arbete...............................................................................	69
2.6	Betänkandets disposition .......................................................	69

3 Allmänt om EU-direktivet ...........................................

3.1Direktivets förhållande till andra internationella

	normer m.m. ...........................................................................	73
3.2	Innehållet i direktivet .............................................................	76
4	Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet ...........	81
4.1	Allmänna utgångspunkter......................................................	81

4.2Barnrättsdirektivet som en del av EU:s arbete

	med straffprocessuella frågor.................................................		84
4.3	Direktivets tillämpningsområde ............................................		84
	4.3.1	Personer som omfattas av direktivet......................	84
	4.3.2	Förfaranden som omfattas av direktivet................	90
	4.3.3	Undantag från direktivets tillämpningsområde ....	99
	4.3.4	Direktivets brytpunkter........................................	101
5	Vissa övergripande principer i de förfaranden som
	omfattas av direktivet (artiklarna 13 och 14 m.m.)......		107

5.1Om handläggningen av förfaranden där barn

	är misstänkta eller tilltalade..................................................		107
5.2	Direktivets närmare innehåll................................................		108
5.3	Huvuddragen enligt gällande rätt ........................................		109
	5.3.1	Allmänt ..................................................................	109

5.3.2Snabb och omsorgsfull handläggning av mål

	som ett utslag av principen om barnets bästa......	109
5.3.3	Skyddet av privatlivet............................................	111
5.4 Våra överväganden................................................................		114

SOU 2017:68		Innehåll
6	Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m.
	(artiklarna 6 och 18)................................................	117
6.1	Om biträde av försvarare och rätt till rättshjälp .................	117
6.2	Allmänt om direktivets innehåll...........................................	120

6.3Vem omfattas av begreppet försvarare enligt direktivet? ... 121

6.3.1	Direktivets närmare innehåll.................................	121
6.3.2	Huvuddragen enligt gällande rätt .........................	121
6.3.3	Våra överväganden.................................................	124

6.4Obligatoriskt krav på försvararbiträde – och

möjligheten till undantag......................................................		124
6.4.1	Direktivets närmare innehåll.................................	124
6.4.2	Huvuddragen enligt gällande rätt .........................	125
6.4.3	Våra överväganden.................................................	127
6.5 Tidpunkten för när biträdet av försvarare ska inträda ........		129
6.5.1	Direktivets närmare innehåll.................................	129
6.5.2	Huvuddragen enligt gällande rätt ........................	130
6.5.3	Våra överväganden.................................................	132

6.6Omfattningen av kravet på biträde av försvarare

och rätten till konfidentialitet ..............................................		134
6.6.1	Direktivets närmare innehåll.................................	134
6.6.2	Huvuddragen enligt gällande rätt .........................	137
6.6.3	Våra överväganden.................................................	144
6.7 Garantier för ett effektivt försvar ........................................		146
6.7.1	Allmänt...................................................................	146
6.7.2	Bedömningen av svensk rätt .................................	147
6.7.3	Tre alternativ..........................................................	150

6.7.4Ändring av reglerna om vem som kan

uppträda som försvarare? ......................................

151

6.7.5Ska det göras lättare att avvisa olämpliga

	privata försvarare? .................................................	154
6.7.6	Effektivare tillämpning av nuvarande regler ........	156

Innehåll

SOU 2017:68

6.8 Några övriga frågor ..............................................................

161

6.8.1Biträde av försvarare i andra förfaranden där begränsningarna i kontakter m.m. med

försvarare kan förekomma....................................

161

6.8.2Personer som fyller 18 år under det

		straffrättsliga förfarandet......................................	166
7	Rätt till en individuell bedömning (artikel 7) ..............		167
7.1	Om rätten till en individuell bedömning ............................		167
7.2	Direktivets närmare innehåll................................................		168
7.3	Huvuddragen enligt gällande rätt ........................................		170
7.4	Våra överväganden................................................................		172
8	Ljud- och bildinspelningar av förhör under
	förundersökningen (artikel 9) ....................................		175
8.1	Om kravet på ljud- och bildinspelningar av förhör ............		175
8.2	Direktivets närmare innehåll................................................		176
8.3	Huvuddragen enligt gällande rätt ........................................		177
	8.3.1	Allmänt ..................................................................	177
	8.3.2	Om förundersökningens syfte .............................	177
	8.3.3	Särskilt om dokumentation av förhör..................	178

8.3.4Ljud- och bildupptagningar av förhör under

förundersökningen................................................

179

8.3.5Sekretessfrågor och frågor som har att göra

med bevarande, arkivering och gallring ...............	181
8.4 Våra överväganden................................................................	182

8.4.1Dokumentationen av förhör genom ljud-

		och bildupptagningar är tillgodosedd ..................	182
	8.4.2	Bedömningen av sekretessregleringen m.m. .......	185
9	Rätten att närvara vid rättegången m.m.
	(artiklarna 15–16) ...................................................		187
9.1	Om barnets rätt att närvara vid rättegången m.m. .............		187
9.2	Direktivets närmare innehåll................................................		188

SOU 2017:68		Innehåll
9.3 Rätten att närvara vid rättegången m.m...............................		190
9.3.1	Huvuddragen enligt gällande rätt .........................	190
9.3.2	Våra överväganden.................................................	194

9.4Särskilt om straffvarning, åtalsunderlåtelse

	och strafföreläggande............................................................		198
10	Rättigheter i fråga om frihetsberövande
	(artiklarna 8 och 10–12) ..........................................		201
10.1	Om frihetsberövande av barn...............................................		201
10.2	Direktivets närmare innehåll ................................................		203
	10.2.1	Allmänt...................................................................	203
	10.2.2 Begränsning av frihetsberövande (artikel 10) ......		203
	10.2.3 Alternativa åtgärder (artikel 11) ...........................		204
	10.2.4 Särskild behandling av frihetsberövade
		(artikel 12) .............................................................	204
	10.2.5 Rätt till läkarundersökning (artikel 8) .................		206
10.3	Huvuddragen enligt gällande rätt.........................................		207
	10.3.1	Allmänt...................................................................	207
	10.3.2	Förutsättningar för frihetsberövande...................	208
	10.3.3	Domstolens prövning m.m. ..................................	212

10.3.4Bestämmelser som reglerar behandlingen

		av frihetsberövade..................................................	213
	10.3.5 Alternativa åtgärder till häktning .........................		218
10.4	Kritik mot gällande ordning och pågående reformarbete ..		220
	10.4.1	Allmänt...................................................................	220
	10.4.2	Närmare om kritiken.............................................	220
	10.4.3	Reformarbetet........................................................	223
10.5	Våra överväganden och förslag.............................................		225
	10.5.1	Våra utgångspunkter .............................................	225

10.5.2Rättigheter för personer som fyller 18 år

under det straffrättsliga förfarandet .....................

227

10.5.3Särskilt om direktivets krav när det gäller

rätten till läkarundersökning.................................

230

Innehåll

SOU 2017:68

11	Rättsmedel (artikel 19) ............................................	233
11.1	Om barnets rätt till ett effektivt rättsmedel .......................	233
11.2	Huvuddragen enligt gällande rätt ........................................	234
11.3	Våra överväganden................................................................	236

12	Rätt till information (artiklarna 4–5) ..........................		239
12.1	Om rätten till information i straffrättsliga förfaranden.....		239
12.2	Direktivets närmare innehåll................................................		240
	12.2.1	Allmänt ..................................................................	240
	12.2.2	Artikel 4.................................................................	240
	12.2.3	Artikel 5.................................................................	242

12.3Särskilt om den information som ska lämnas

till samtliga misstänkta eller tilltalade barn – både frihetsberövade och icke frihetsberövade (delar av

artikel 4) ................................................................................	244
12.3.1 Allmänt ..................................................................	245

12.3.2Information som enligt direktivet ska lämnas omedelbart när barnet underrättas om att han eller hon är misstänkt eller tilltalad för brott

(artikel 4.1–1 a) .....................................................

245

12.3.3Information som enligt direktivet ska lämnas till barnet vid första lämpliga tillfälle (delar av

artikel 4.1 b)...........................................................	249
12.3.4 Situationer där någon underrättelse om skälig
misstanke enligt 23 kap. 18 § RB inte lämnas......	253
12.4 Särskild information till barn som är frihetsberövade
(delar av artikel 4.1 b–c och artikel 4.3) ..............................	253
12.5 Sättet att informera m.m. (artikel 4.2) ................................	258
12.5.1 Direktivets krav om information på ett enkelt
och lättillgängligt språk.........................................	258
12.5.2 Dokumentation .....................................................	259
12.5.3 Kort om den praktiska hanteringen .....................	260

SOU 2017:68 Innehåll

12.6	Information som ska lämnas till person med
	föräldraansvar eller annan lämplig vuxen (artikel 5)...........		261
12.7	Personer som fyller 18 år under det straffrättsliga
	förfarandet.............................................................................		264
13	Utbildning m.m.(artikel 20)......................................		267
13.1	Om utbildning eller krav på särskild kompetens m.m........		267
13.2	Direktivets närmare innehåll ................................................		268
13.3	Huvuddragen enligt gällande ordning .................................		269
	13.3.1 Myndigheter som involveras när ett barn
		är misstänkt eller tilltalat för brott .......................	269
	13.3.2	Försvarare...............................................................	280
	13.3.3	Andra initiativ ........................................................	280
13.4	Våra överväganden ................................................................		281

13.4.1Ytterligare krav på utbildning när det gäller

	myndigheterna i rättskedjan m.m.? ......................	281
13.4.2	Försvarare...............................................................	285
13.4.3	Övrigt .....................................................................	285

14Rättigheter i samband med en europeisk arresteringsorder (artikel 17) och andra

gränsöverskridande förfaranden.................................

287

14.1Barn som är föremål för förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder och andra

	gränsöverskridande förfaranden...........................................	287
14.2	Förfaranden i samband med en europeisk
	arresteringsorder ...................................................................	288
	14.2.1 Direktivets närmare innehåll.................................	288
	14.2.2 Huvuddragen enligt gällande rätt .........................	289
	14.2.3 Våra överväganden och förslag .............................	291
14.3	Andra gränsöverskridande förfaranden i förhållande
	till direktivet ..........................................................................	299
14.4	Personer som fyller 18 år under ett förfarande ...................	300

Innehåll

SOU 2017:68

Del II
15	Offentliga funktionärers rätt till gottgörelse
	för rättegångskostnad ...............................................	305
15.1	Bakgrund ...............................................................................	305
15.2	Huvuddragen enligt gällande rätt ........................................	306
15.3	Allmänt om rättsfrågorna ....................................................	308
15.4	Våra överväganden och förslag ............................................	309
	15.4.1 Särskilt om kravet på att ett avgörande
	ska ha vunnit laga kraft .........................................	309
	15.4.2 Särskilt om åtgärder i tjänsten ..............................	310

16	Information om förenklad delgivning
	i övervakningsnämnden ............................................		313
16.1	Allmänt om rättsfrågan ........................................................		313
16.2	De nuvarande reglerna om förenklad delgivning................		314
16.3	Våra överväganden och förslag ............................................		316
	16.3.1 Behovet av förändrade regler................................		317
	16.3.2 Lämpligheten av att utvidga möjligheterna
		att använda förenklad delgivning .........................	318
	16.3.3	Regleringens utformning......................................	319
Del III
17	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................		323
17.1	Förslagen som är ett led i att genomföra
	barnrättsdirektivet ................................................................		323
17.2	De två andra frågorna ...........................................................		324
	17.2.1	Förenklad delgivning ............................................	324

17.2.2Ändringarna i lagen (1981:1310) om offentliga funktionärers rätt till gottgörelse för

rättegångskostnad i vissa mål m.m.......................

324

SOU 2017:68 Innehåll

18	Kostnader och andra konsekvenser ............................		327
18.1	Inledning................................................................................		327
18.2	Förslagen som avser genomförandet
	av barnrättsdirektivet............................................................		327
	18.2.1 Kostnader för det allmänna...................................		327
	18.2.2	Konsekvenser för enskilda ....................................	329
	18.2.3	Övriga konsekvenser .............................................	329
18.3	Övriga förslag........................................................................		330
	18.3.1 Förslaget som gäller information om
		förenklad delgivning i övervakningsnämnden .....	330
	18.3.2 Förslaget som gäller offentliga funktionärers
		rätt till gottgörelse för rättegångskostnader ........	331
Författningskommentar
19	Författningskommentar ............................................		335
19.1	Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken .................		335
19.2	Förslaget till lag om ändring i lagen (1981:1310)
	om offentliga funktionärers rätt till gottgörelse
	för rättegångskostnad i vissa mål m.m.................................		341
19.3	Förslaget till lag om ändring i häkteslagen (2010:611).......		343
19.4	Förslagen till ändringar i vissa förordningar .......................		345
Referenser ......................................................................			347

Bilaga 1	Kommittédirektiv 2016:57 ...........................................	359
Bilaga 2	EU-direktiv ...................................................................	373
Bilaga 3	Nordisk rätt ..................................................................	393
Bilaga 4	Jämförelsetabell.............................................................	405

Förkortningar

a.	anförd, anförda
a.a.	anfört arbete
arresteringsorderlagen	lag (2003:1156) om överlämnande från
	Sverige enligt en europeisk arresterings-
	order
barnkonventionen	Förenta Nationernas konvention den
	20 november 1989 om barnets rättigheter
bet.	betänkande, förslag från riksdagens ut-
	skott till riksdagen
BrB	brottsbalken
Brå	Brottsförebyggande rådet
Ds	promemoria i departementsserien
EG	Europeiska gemenskaperna
EU	Europeiska unionen
EU-domstolen	Europeiska unionens domstol
Europadomstolen	Europeiska domstolen för de mänskliga
	rättigheterna
europakonventionen	europeiska konventionen den
	4 november 1950 angående skydd för
	de mänskliga rättigheterna och de
	grundläggande friheterna
f.	och följande sida
ff.	och flera följande sidor
FN	Förenta Nationerna
Funktionsfördraget	Fördraget om Europeiska unionens
	funktionssätt
	15

Förkortningar

SOU 2017:68

HFD	Högsta förvaltningsdomstolen
Ibid.	Ibidem, ”på samma ställe”
JO	Justitieombudsmannen
JK	Justitiekanslern
kap.	kapitel
KVFS	Kriminalvårdens författningssamling
LPT	Lagen (1991:1128) om psykiatrisk
	tvångsvård
LRV	Lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk
	vård
LUL	Lagen (1964:167) med särskilda be-
	stämmelser om unga lagöverträdare
LVM	Lagen (1988:870) om vård av miss-
	brukare i vissa fall
LVU	Lagen (1990:52) med särskilda bestäm-
	melser om vård av unga
NJA	Nytt juridiskt arkiv, avdelning I
NJA II	Nytt juridiskt arkiv, avdelning II
OSL	offentlighets- och sekretesslag
	(2009:400)
PMFS	Polismyndighetens författningssamling
prop.	proposition
RB	rättegångsbalken
RF	regeringsformen
RH	Rättsfall från hovrätterna
Rättighetsstadgan	Europeiska unionens stadga om
(även benämnd EU:s	de grundläggande rättigheterna
rättighetsstadga och
stadgan i löptexten)
Rår	Riksåklagarens riktlinjer

Sammanfattning

Allmänt

Det svenska systemet ifråga om misstänkta och tilltalade barns rättigheter kan tyckas gediget. Utvecklingen är tydlig. I takt med att kunskapen om barns särskilda behov m.m. ökar förädlas också de processuella verktygen. Barnperspektivet har med åren kommit att få en allt tydligare roll i ett straffrättsligt förfarande. Detta är i grunden inte någon nationell företeelse: I botten är rättigheterna sällan unika för den svenska rättsordningen. Tvärtom återfinns de i flera internationella normer. Barnkonventionen och europakonven- tionen är här två viktiga exempel. Barnkonventionen tar explicit sikte på att upprätthålla barns rättigheter, den omfattar bl.a. normer som tar sikte på barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. Europa- domstolen har, i sin tolkning av europakonventionen, flera gånger framhållit att medlemsstaterna bör vidta åtgärder för att tillgodose barns särskilda behov i egenskap av brottsmisstänkta eller tilltalade. I Europadomstolens praxis lyser barnperspektivet ofta igenom när det gäller rätten till en rättvis rättegång.

Samtliga EU:s medlemsstater, däribland Sverige, har antagit både barnkonventionen och europakonventionen. Europakonventionen gäller t.ex. även som svensk lag. Barnkonventionen har föreslagits få ställning som svensk lag.1 Medlemsstaterna är även bundna av EU:s s.k. rättighetsstadga som också omfattar garantier för misstänkta och tilltalade barn.

Sedan flera år tillbaka arbetar dock EU aktivt med att ytterligare stärka misstänktas och tilltalades processuella rättigheter. Målet är att detta ska leda till ett ökat förtroende mellan medlemsstaterna

1 Se lagrådsremissen Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, 6 juli 2017.

Sammanfattning

SOU 2017:68

och i slutändan garantera ett ömsesidigt erkännande av domar och rättsliga avgöranden dem emellan.

I detta arbete har EU bl.a. antagit flera direktiv. En av de rättsakter som antagits är ett direktiv som specifikt tar sikte på rättssäker- hetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden: Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/800/EU av den 11 maj 2016.

En stor del av vårt uppdrag har bestått i att analysera hur svensk rätt förhåller sig till detta direktiv och föreslå de förändringar som är nödvändiga för att genomföra direktivet i svensk rätt.

Vårt uppdrag omfattar även två något mindre och från barnrätts- direktivet frikopplade frågor. Vi har dels haft i uppdrag att överväga en fråga om offentliga funktionärers rätt till gottgörelse för rätte- gångskostnad i vissa mål och en fråga om förenklad delgivning.

Förslag till genomförande av barnrättsdirektivet

Allmänt om barns ställning som misstänkta och tilltalade m.m. i den svenska rättsordningen

I den svenska rättsordningen finns en lång tradition och bred för- ankring av att särbehandla barn.

Barn under 15 år är inte straffmyndiga och kan i princip inte bli föremål för rättsväsendets åtgärder på grund av brott. Av detta följer t.ex. att en förundersökning inte får inledas mot en misstänkt som vid gärningen inte fyllt 15 år. Huvudansvaret för att åtgärder vidtas från samhällets sida vilar i stället på socialtjänsten. För att socialtjänstens hjälpinsatser ska bli ändamålsenliga och kunna sättas in i tid kan det vara väsentligt att få klarlagt omständigheterna kring brottet. Inom socialtjänsten finns inte alltid möjlighet att utreda sådana förhållan- den. Polis och åklagare har därför, enligt lagen (1964:167) med sär- skilda bestämmelser om unga lagöverträdare, möjligheter att under vissa villkor genomföra en utredning rörande brott där den miss- tänkte är under 15 år. Kan någon misstänkas att före 15 års ålder ha begått ett brott och är brottet av det allvarligare slaget ska en utred- ning inledas om inte särskilda skäl talar mot detta. I vissa fall kan även en domstol ta ställning till om barnet begått gärningen eller fastslå att det inte blivit utrett.

SOU 2017:68

Sammanfattning

Även i övrigt präglas systemet av att barn och unga som har gjort sig skyldiga till brott i första hand ska bli föremål för insatser inom socialtjänsten. Barn som är straffmyndiga särbehandlas alltså också. Den materiella rätten omfattar t.ex. ett särskilt påföljdssystem för unga lagöverträdare. Nyligen överlämnades för övrigt ett lag- förslag omfattande två nya ungdomspåföljder.2

Ambitionen är att även de processuella reglerna ska syfta till att åstadkomma en positiv förändring och främja en gynnsam utveck- ling. När det gäller behandlingen av de barn och unga som miss- tänks för brott finns i dag en mängd uttryckliga processuella rättig- heter som ska garanteras. I lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare finns särskilda regler för handläggningen hos polis, åklagare och domstol av mål och ärenden som rör brott där barn är misstänkta eller tilltalade. De flesta bestämmelserna i lagen gäller åldersgruppen 15–17 år, men några av de rättigheter som lag- en garanterar ska tillämpas ända fram till dess att den misstänkte eller tilltalade fyllt 21 år. I den mån det i den lagen inte finns någon särreglering är det rättegångsbalken och andra allmänna bestäm- melser som är tillämpliga. Det ska t.ex. nämnas att förundersöknings- kungörelsen (1947:948) omfattar även särregler som tar sikte på hand- läggningen av ärenden där den misstänkte är under 18 år.

Särbehandlingen av unga lagöverträdare innebär, till att börja med, ett skyndsamhetskrav. Förundersökningen mot dem som inte har fyllt 18 år och som gäller brott på vilket fängelse kan följa ska bedrivas med särskild skyndsamhet. Den ska avslutas och beslut i åtalsfrågan fattas så snart det kan ske och senast inom sex veckor från delgivningen av brottsmisstanken. Tidsfristen får överskridas endast i särskilda fall, t.ex. om det är nödvändigt på grund av ut- redningen eller andra särskilda omständigheter. I domstol ska mål mot den som inte har fyllt 21 år alltid behandlas skyndsamt. Väcks åtal mot den som inte fyllt 18 år för ett brott för vilket det är före- skrivet fängelse i mer än sex månader gäller samma regler gällande krav på skyndsam handläggning som om den tilltalade är häktad. Det innebär bl.a. att huvudförhandling, som huvudregel, ska påbör- jas inom två veckor från det att åtal väcktes.

De processuella rättigheterna innebär också att barn, på samma sätt som vuxna som är misstänkta eller tilltalade för brott, ska in-

2 Se Ds 2017:25.

Sammanfattning

SOU 2017:68

formeras om vissa grundläggande rättigheter tidigt i processen, som utgångspunkt redan när de underrättas om brottsmisstanken.

En grundläggande aspekt är också att barn ska biträdas av för- svarare. Det svenska systemet bygger på att offentlig försvarare ska förordnas för ett barn – om det inte är uppenbart att barnet saknar behov av en sådan. Detta innebär dels att barn som är misstänkta nästintill alltid ska biträdas av försvarare, dels att staten erbjuder rättshjälp för de kostnader som uppstår. Det är alltså inte upp till barnet eller till barnets vårdnadshavare att avgöra om försvarare be- hövs eller inte. Till offentlig försvarare utses som huvudregel en advokat. I undantagsfall kan annan lämplig person förordnas som har juristexamen.

Åklagaren ska tidigt i processen, innan han eller hon fattar be- slut i åtalsfrågan, som huvudregel hämta in ett yttrande från social- nämnden. Om förundersökningen gäller ett brott på vilket fängelse kan följa, ska, om möjligt, undersökningsledaren begära ett sådant yttrande tidigare, senast i samband med delgivning av brottsmiss- tanke. Yttrandet ska inhämtas om en person som misstänks ha be- gått ett brott innan han eller hon fyllt 18 år. I yttrandet ska det bl.a. ingå en bedömning om den unge har ett särskilt behov av åtgärder som syftar till att motverka att han eller hon utvecklas ogynnsamt. Yttrandet ska vidare omfatta en redovisning av de åtgärder som nämnden avser att vidta och, i vissa fall, även en redogörelse för den unges personliga utveckling och hans eller hennes levnadsomständig- heter i övrigt. I yttrandet kan också redogöras för den unges familje- förhållanden och sociala relationer, skola och fritid, hälsa, känslo- mässiga beteende m.m. Yttrandet används sedan som underlag när åklagaren fattar beslut om åtal eller om straffvarning/åtalsunder- låtelse. Om åtal väcks använder rätten yttrandet som underlag bl.a. vid val av eventuell påföljd. Frikänns den unge får socialnämnden ta ställning till om det finns andra skäl till att påbörja insatser.

För barn gäller också särskilda regler ifråga om frihetsberövande. Även i de fall brottsmisstanken avser ett allvarligare brott får den som är under 18 år häktas endast som en sista utväg. Det krävs att det är uppenbart att betryggande övervakning inte kan ordnas och det dessutom föreligger synnerliga skäl för häktning (samma regler

SOU 2017:68

Sammanfattning

gäller i praktiken för anhållande3). Om det är nödvändigt att anhålla och häkta den unge garanteras han eller hon vissa rättigheter. Den unge intagne ska t.ex. som utgångspunkt inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med vuxna, om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa. Som utgångspunkt gäller t.ex. vidare att en ung person ska kunna komma i kontakt med sina anhöriga redan i arresten. Den frihetsberövade ska också kunna fortsätta sin skol- gång osv. En frihetsberövad garanteras även rätt till läkarunder- sökning samt hälso- och sjukvård m.m.

För samtliga barn som är misstänkta eller tilltalade för brott gäller att de, som huvudregel, har rätt att ha sina vårdnadshavare när- varande vid åtgärder som förhör under förundersökningen och under rättegången i domstol. Vårdnadshavarna ska t.ex. som utgångspunkt underrättas och kallas till polisförhör. De underrättas som huvudregel också om åtalet och förhandlingen i domstol. I vissa fall, om åtalet avser ett brott på vilket fängelse kan följa, ska vårdnadshavaren också kallas att höras vid förhandlingen i domstol. Skulle vårdnadshavaren t.ex. vara förhindrad eller om det finns särskilda skäl mot att under- rätta eller kalla vårdnadshavare – ska en annan person eller andra per- soner som har en fostrande roll i stället underrättas och kallas till förhör och förhandling i domstol. Företrädare för socialtjänsten ska närvara vid polisförhör med den som inte har fyllt 18 år och som är misstänkt för ett brott på vilket fängelse kan följa – om det är möj- ligt och kan ske utan men för utredningen. Rätten ska i vissa fall också underrätta socialnämnden om tidpunkten för huvudförhand- ling i mål mot den som inte fyllt 18 år.

Ytterligare åtgärder som i förlängningen skyddar misstänkta och tilltalade barns rättigheter är t.ex. inspelningen av förhör under för- undersökningen och i domstol. Förhör under utredningen får spel- as in med ljud och bild. Enligt gällande rätt får det ske i de fall där det är särskilt motiverat t.ex. med hänsyn till brottets beskaffenhet och den hördes personliga förhållanden. En omständighet som sär- skilt kan motivera att förhör spelas in är att den som ska höras är ung. I domstol ska de förhör som hålls som utgångspunkt spelas in. Till regleringarna om inspelningar av förhör knyts sekretessregler

3 Se även SOU 2016:52, s. 157 där det föreslås att det av lag uttryckligen ska framgå att den som inte har fyllt 18 år får anhållas endast om det finns synnerliga skäl.

Sammanfattning

SOU 2017:68

som gör att inspelningarna av förhören inte kolliderar med skyddet för den misstänktes privatliv.

Den svenska rättsordningen bygger överlag på att skapa förut- sättningar för att barn ska kunna delta effektivt i sin egen rätte- gång. För att ge rättigheterna avsett genomslag omfattar t.ex. gäl- lande rätt vissa kompetenskrav eller krav på specialisering ifråga om dem som handlägger ärenden där barn är misstänkta eller tilltalade. Förundersökningsledaren ska t.ex. vara särskilt lämpad för uppgift- en och den som håller förhör vara en person med särskild kompe- tens. Även de domare som hanterar ungdomsmål ska, som huvud- regel, vara särskilt utsedda.

Huvudregeln är också att den som är misstänkt eller tilltalad ska vara personligen närvarande vid sin egen rättegång. Denna ordning är av särskild betydelse när det gäller barn och unga som är till- talade. Undantag kan bara göras i vissa fall och då bygger systemet bl.a. på att utredningen ska vara tillfredsställande och att den till- talade har delgivits information om rättegången och om konsekven- serna av att utebli. Som utgångspunkt gäller alltså att barnet eller den unge ska vara personligen närvarande, något som är motiverat främst av pedagogiska skäl. För att värna om integriteten finns – när det gäller mål mot personer som inte har fyllt 21 år – möjlighet att göra avsteg från principen om förhandlingsoffentligheten. I vissa fall, t.ex. om målet tilldrar sig stor uppmärksamhet – får domstolen stänga dörrarna. Anhöriga till den misstänkte kan ändå tillåtas att närvara.

Gällande rätt uppfyller i stora delar kraven enligt barnrättsdirektivet

Barnrättsdirektivet sätter ytterligare fokus på misstänkta och till- talade barns rättigheter – när det gäller deras processuella rättig- heter i ett straffrättsligt förfarande. Direktivets definition av barn är personer under 18 år. Dessa är således direktivets främsta mål- grupp. Om det är motiverat utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska flera av artiklarna i direktivet också kunna tillämpas på personer som fyller 18 år under den tid som det straffrättsliga för- farandet pågår. Skulle det – även efter att myndigheterna utrett saken – vara osäkert om den misstänkte eller tilltalade är över eller under 18 år ska han eller hon presumeras vara ett barn vid tillämp-

SOU 2017:68

Sammanfattning

ningen av direktivet. Medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet när en person fyllt 21 år.

Direktivet är begränsat till straffrättsliga förfaranden och ska där- till också tillämpas på barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder. Direktivet omfattar dock inte några andra typer av förfaranden. Det bör t.ex. inte tillämpas på förfaranden som är specialutformade för barn och som kan leda till skyddsåtgärder, korrigerande åtgärder eller utbildningsåtgärder.

Vi menar att direktivet är tillämpligt vid handläggningen av brott- mål, både i domstol och under förundersökningen. Inom direkti- vets tillämpningsområde ryms vidare förfaranden som utmynnar i ett strafföreläggande.4 Även andra straffrättsliga förfaranden som inte mynnar ut i en domstolsprövning, som t.ex. en process som resulterar i straffvarning eller åtalsunderlåtelse omfattas. Direktivet får även genomslag för de barn som grips i Sverige i samband med ett förfarande som rör en arresteringsorder.

Vi anser att direktivets bestämmelser i första hand ska tillämpas på barn mellan 15 och 18 år. I vissa fall får bestämmelserna även genomslag ifråga personer som fyllt 18 år, men inte 21 år. Exempel på förfaranden som vi anser att faller utanför direktivets tillämp- ningsområde är en utredning enligt 31 § LUL som kan aktualiseras mot barn som är misstänkta för att ha begått brott innan de fyllt 15 år. Barnen är inte straffmyndiga och förfarandena kan inte mynna ut i någon brottspåföljd. Vi menar att denna typ av förfarande ytterst syftar till att ge socialtjänsten klarhet i vad som har hänt så att de kan sätta in rätt resurser för barnet. Däremot är det naturligtvis viktigt att även barn under 15 år garanteras ett starkt rättighetsskydd vid en utredning om brott.

Direktivet gäller så fort ett barn blir misstänkt eller tilltalat för brott. Vi har gjort bedömningen att den tidpunkten, för svenskt vidkommande, vanligtvis inträder när barnet delges skälig misstanke om brott enligt 23 kap. 18 § RB eller på annat sätt officiellt under- rättas om brottsmisstanken. Även innan denna tidpunkt manar dock direktivet till ett visst förhållningssätt för det allmänna, dvs. för brottsutredande och brottsbekämpande myndigheter, domstolar m.fl.

4 Direktivets bestämmelser ska inte tillämpas gällande påföljder för mindre förseelser som kan beslutas av annan myndighet än domstol. För svensk del undantas därför föreläggande av ordningsbot.

Sammanfattning

SOU 2017:68

Direktivet innebär också förpliktelser i den typ av förfaranden där någon underrättelse enligt 23 kap. 18 § RB inte aktualiseras. När det gäller förfaranden i samband med en arresteringsorder gäller direk- tivet när Sverige är verkställande stat och från det att barnet grips. Rättigheterna ska kunna åberopas fram till dess att ett straffrättsligt förfarande eller ett förfarande i samband med en europeisk arrester- ingsorder avslutas.

Direktivet omfattar flera olika delar – som alla tar sikte på att skapa skyddsmekanismer för barn som är föremål för en straffprocess eller en europeisk arresteringsorder. Det är ett särskilt komplement till de övriga åtgärder som EU antagit för att tillgodose misstänktas och tilltalades processuella rättigheter. Det omfattar t.ex. särskilda regler om barns rätt till information i ett straffrättsligt förfarande. På det sättet kompletteras EU:s tidigare antagna direktiv om rätt till information i ett straffrättsligt förfarande med ett barnperspek- tiv. Det omfattar också regler som gäller biträde av försvarare – och är således ett komplement till EU:s försvarardirektiv. Direktivet omfattar även bestämmelser som gäller rätten att närvara vid rätte- gången, rätten att ha med sig sina vårdnadshavare till rättegången m.m. Därutöver omfattar direktivet bl.a. regler som gäller frihets- berövande. I direktivet finns slutligen t.ex. bestämmelser som gäller utbildning av de yrkesverksamma som hanterar ärenden där barn är misstänkta och tilltalade.

Vår utgångspunkt är att den svenska rättsordningen i stora delar är uppbyggd på ett sådant sätt att den redan i dagsläget svarar mot direktivets krav. Svensk rätt erbjuder alltså, redan nu, ett starkt skydd för att upprätthålla de rättigheter som direktivet behandlar. För att fullt ut uppfylla direktivets krav föreslås dock några förändringar, vilka redovisas i det följande.

Rätt till information

Barn som är misstänkta eller tilltalade för brott har rätt att få infor- mation om vilka rättigheter de har på samma sätt som vuxna i sam- ma ställning. För några år sedan antogs, som framgår även ovan, ett EU-direktiv som handlade om rätten till information i straffrätts- liga förfaranden. Det ledde till att den svenska lagstiftningen komp- letterades i fråga om vilken information som polis och åklagare är

SOU 2017:68

Sammanfattning

skyldiga att lämna till en misstänkt när han eller hon delges skälig misstanke om brott, frihetsberövas eller på annat sätt får veta att han eller hon är misstänkt. Barnrättsdirektivet omfattar krav på ytter- ligare och särskild information när den misstänkte eller tilltalade är ett barn. Han eller hon ska t.ex. upplysas om att vårdnadshavaren eller – i förekommande fall – en annan vuxen ska ha rätt att följa med på en rättegång. Även barnets vårdnadshavare eller en annan vuxen ska få information.

För att leva upp till direktivets krav i den här delen har vi föreslagit kompletterande regler gällande informationsskyldighet. Vi föreslår, till övervägande del, att dessa införs i förundersökningskungörel- sen (1947:648).

Garantier för ett effektivt försvar

I artikel 6 i direktivet finns det en bestämmelse om att misstänkta och tilltalade barn utan onödigt dröjsmål ska biträdas av försvarare när de underrättas om att de är misstänkta eller tilltalade. Artikeln ger uttryck för ett obligatorium – barn ska biträdas av försvarare när de är misstänkta eller tilltalade för brott om det inte skulle vara oproportionerligt. Barnet ska som absolut huvudregel biträdas av försvarare vid förhör samt ha rätt att samtala i enrum med och kon- takta sin försvarare. Det finns endast begränsade möjligheter att tillfälligt begränsa kontakter, samtal i enrum och att hålla förhör utan en försvarare närvarande. Det får ske i enstaka fall där omständig- heterna är exceptionella, t.ex. om omedelbara åtgärder från myn- digheternas sida är avgörande för att förhindra att det straffrättsliga förfarandet väsentligen äventyras i samband med ett allvarligt brott. Undantag från kravet på försvararbiträde är även tillåtna om det finns ett trängande behov av att avvärja livsfara eller fara för en per- sons frihet eller kroppsliga integritet. Undantagen får enbart ut- nyttjas under förundersökningen.

Den svenska rättsordningen erbjuder redan i dagsläget ett starkt skydd. Bestämmelserna i lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare innebär i princip att personer under 18 år alltid ska få en offentlig försvarare förordnad för sig. Enbart i fall där det är uppenbart att behov av försvarare saknas kan resultatet bli ett annat. Ansvaret för att säkra ett effektivt försvar ligger således på

Sammanfattning

SOU 2017:68

det allmänna – något som är väl förenligt med direktivets obliga- toriska krav på försvararbiträde. De undantag som svensk rätt till- låter i uppenbara fall får också anses vara förenliga med direktivet. Genom att EU:s tidigare antagna försvarardirektiv genomfördes i svensk rätt utökades vidare en frihetsberövad misstänkts eller till- talads rätt att träffa sin försvarare i enrum eller på annat sätt kon- takta honom eller henne. Även möjligheterna att ha sin försvarare närvarande vid förhör modifierades. På så vis garanterar den svenska rättsordningen också möjligheter för barnet att förbereda och utföra sin talan.

Vi har därför bedömt att svensk rätt redan i dagsläget omfattar den grundstomme som direktivet förutser. Det yttersta syftet med barnrättsdirektivets bestämmelser i denna del är dock att möjlig- göra ett effektivt försvar. Detta ställer, enligt vår uppfattning, även andra krav på rättsordningen än de som omedelbart kan utläsas ur direktivet. Ett system som präglas av att en misstänkt eller tilltalad ska kunna kommunicera relativt obehindrat med sin försvarare och förutser försvararens närvaro vid samtliga förhör som hålls med den misstänkte är en viktig rättssäkerhetsgaranti. Samtidigt kräver ett sådant system att försvararrollen anförtros enbart dem som upp- fyller gällande behörighets- och lämplighetskrav. I annat fall finns det en risk för att den misstänkte eller tilltalade under utredningen

– och fram till dess att ansvarsfrågan slutligen är avgjord – utser en olämplig försvarare som kan påverka processen eller äventyra säkerheten. Det som bör undvikas är inte minst situationer där den person som den misstänkte eller tilltalade utsett att försvara honom eller henne i värsta fall kan vara en medbrottsling eller en länk mellan en medbrottsling och den misstänkte eller tilltalade. Denna pro- blematik är inte stor inom ramen för den svenska rättsordningen. I den mån det förekommer måste det antas röra sig om rena undan- tagsfall. Det är dock något som bör motverkas i största möjliga utsträckning – inte minst eftersom det kan riskera att undergräva den misstänktes grundläggande rätt till ett effektivt försvar.

Problemet kan angripas på olika sätt. Ett medel är att ändra reglerna om vem som kan vara försvarare. Vi har dock inte valt att föreslå någon förändring av reglerna när det gäller kraven för att få uppträda som försvarare. Vår utgångspunkt är att det svenska syste- met följer den grundläggande rättigheten som en misstänkt har att själv få utse sin försvarare. Att föreslå sådana grundläggande för-

SOU 2017:68

Sammanfattning

ändringar kräver också ett bredare perspektiv än det vi har att för- hålla oss till. Enligt våra utredningsdirektiv har vi emellertid haft att undersöka om det bör bli möjligt att avvisa olämpliga försvarare i större utsträckning. Vi har dock stannat för att gällande rätt även i detta fall är tillräcklig. Däremot anser vi att det finns skäl att för- söka effektivisera tillämpningen av gällande reglering. Ett steg i detta är att ge domstolen förutsättningar att tidigare kunna pröva frågan om en försvarare, vars behörighet och lämplighet kan ifråga- sättas, ska avvisas, alternativt entledigas, eller inte. Vi föreslår där- för att det av lag uttryckligen ska framgå att åklagaren, i de fall han eller hon bedömer att försvararen inte uppfyller de lagenliga krav som ställs på att få vara försvarare, ska anmäla frågan till rättens prövning. Är den misstänkte gripen, anhållen eller häktad ska rätten så snart som möjligt pröva frågan.

Om det finns synnerliga skäl bör en offentlig försvarare också kunna förordnas vid sidan av den försvarare den misstänkte själv ut- sett. Synnerliga skäl finns det, enligt vår mening, främst när en för- svarare som den misstänkte själv utsett påverkar processen eller äventyrar säkerheten. Detta i en sådan grad att det bedöms nöd- vändigt att vägra kontakter eller samtal i enrum om den misstänkte är frihetsberövad. Det kan också röra sig om situationer där det be- döms nödvändigt att vägra försvararens närvaro vid förhör. Detta innebär att regleringen främst tar sikte på fall där den försvarare som den misstänkte eller tilltalade själv utsett inte uppfyller de krav som ställs på offentliga försvarare. Försvarare som uppfyller kraven på att få vara offentliga försvarare kan i princip inte förvägras kon- takter, samtal i enrum och närvaro vid förhör m.m.

För att synnerliga skäl ska anses föreligga för att förordna en offentlig försvarare – när den misstänkte eller tilltalade själv utsett en försvarare – anser vi vidare att det ska föreligga fara för att hand- läggningen som sådan påverkas negativt. Regleringen tar således främst sikte på fall där det finns ett skyndsamhetskrav – såsom att den misstänkte eller tilltalade är frihetsberövad eller ung. Däremot begränsar vi inte regleringen till att enbart avse situationer där den misstänkte eller tilltalade är ett barn.

Sammanfattning

SOU 2017:68

Särskilt om frihetsberövande av barn

Flera bestämmelser i direktivet tar sikte på frihetsberövande av barn. Direktivet omfattar till en början bestämmelser om begränsning av frihetsberövande. Utgångspunkten är att frihetsberövande av ett barn ska ske som sista utväg, särskilt när det är fråga om häktning. Med- lemsstaterna ska därför, när det är möjligt, i stället använda sig av alternativa åtgärder till frihetsberövande. Om det är nödvändigt med ett frihetsberövande ska det begränsas till en så kort period som möjligt. Hänsyn ska tas till barnets ålder och personliga situation, samt till särskilda omständigheter i det enskilda fallet. Barn som är frihetsberövade ska också garanteras vissa rättigheter, som utgångs- punkt ska de t.ex. placeras så att de inte vistas tillsammans med vuxna intagna om det inte skulle vara förenligt med deras bästa. Även om ett barn fyller 18 år under tiden som häktad ska det finnas möjlighet att hålla honom eller henne fortsatt åtskild från andra vuxna – om det är motiverat utifrån hans eller hennes personliga förhållanden.

För svenskt vidkommande slår den brett förankrade traditionen av att särbehandla unga lagöverträdare igenom även när det gäller frihetsberövande, något som framgår även av redovisningen ovan. Den svenska rättsordningen stämmer i grunden överens med direk- tivets krav. Trots att redan den nuvarande ordningen präglas av att unga särbehandlas har dock Sverige fått återkommande kritik för häktes- och restriktionsanvändningen både nationellt och interna- tionellt. Kritiken har bl.a. att bestått i att användningen av restrik- tioner är alltför omfattande med isolering som följd. Den kritik som framförts har inte minst fäst lagstiftarens uppmärksamhet på behovet av reformer. För närvarande pågår därför ett reformarbete där bl.a. häktesreglerna ses över.5 Även det reformarbetet omfattar särskilda regler gällande barn. Det reformarbetet är av stor betydelse och kommer att förstärka direktivets genomslag.

Vi har dock funnit anledning att föreslå en mindre ändring också i detta sammanhang. I syfte att tillgodose direktivets krav föreslår vi en mindre förändring av häkteslagen – som gäller personer som fyller 18 år under tiden som intagna. Förslaget är att dessa fortsatt får placeras så att de inte vistas tillsammans med vuxna intagna – om det är motiverat utifrån deras personliga förhållanden och i övrigt

5 Se SOU 2016:52. Förslagen bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

SOU 2017:68

Sammanfattning

anses lämpligt. Vid den bedömningen ska den misstänktes person- liga mognad och sårbarhet särskilt beaktas. Det ska också beaktas vad som är bäst för de intagna under 18 år som i så fall placeras så att de fortsatt vistas tillsammans med den numera myndiga personen. Det är emellertid inte meningen att nuvarande ordning ska snävas in. Målsättningen med den föreslagna regleringen är således inte att begränsa möjliga placeringar för unga lagöverträdare.

Barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder

Flera av rättigheterna enligt direktivet ska tillämpas även på barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder. Vi menar att svensk rätt – med de kompletteringar vi redovisat ovan – upp- fyller direktivets krav. Svensk rätt bygger redan i dagsläget på att barn som är eftersökta garanteras samma processuella rättigheter och ett likartat skydd som dem som är misstänkta eller tilltalade. I häkteslagen föreslår vi dock att det förtydligas att reglereringen ska tillämpas på personer som är eftersökta enligt en europeisk eller nordisk arresteringsorder och som häktats, anhållits eller gripits.

De två övriga frågorna

Information om förenklad delgivning i övervakningsnämnden

En av de övriga frågor vi har haft att analysera, vid sidan av genom- förandet av barnrättsdirektivet, gäller frågan om övervakningsnämn- den ska kunna lämna information om förenklad delgivning. Detta för att möjliggöra för användningen av förenklad delgivning i tingsrätten vid en talan om undanröjande av skyddstillsyn. I en tidigare fram- ställning till Justitiedepartementet har en sådan ordning föreslagits.

Vad vi haft att undersöka är om övervakningsnämnden – i likhet med det som gäller för t.ex. en åklagare eller en polisman enligt 33 kap. 6 § andra och tredje styckena RB beträffande handlingar i brottmål – ska kunna lämna information om förenklad delgivning i samband med att nämnden beslutar att begära att åklagare ska föra talan vid domstol om att en skyddstillsyn ska undanröjas. Vi har funnit detta vara en ändamålsenlig och lämplig ordning. Påföljden skyddstillsyn har en sådan karaktär att incitamenten för att beivra

Sammanfattning

SOU 2017:68

misskötsamhet är starka. I annat fall undermineras det förtroende som påföljden innebär för den dömde. Således är möjliga effektivitets- vinster i handläggningen av ett mål om undanröjande av skyddstillsyn eftersträvansvärda. Delgivningsproblem verkar i motsatt riktning.

Vårt förslag går mer specifikt ut på att ordföranden ska ha möj- lighet att överlämna information om förenklad delgivning i anslut- ning till ett sammanträde där den dömde är personligen närvarande

– och där det har beslutats att övervakningsnämnden ska begära att åklagaren väcker talan om undanröjande av skyddstillsyn. I övrigt föreslår vi att de krav som i nuläget ställs enligt 33 kap. 6 § RB och enligt delgivningslagen (2010:1932) ska gälla även ifråga om för- enklad delgivning i detta fall.

Offentliga funktionärers rätt till gottgörelse för rättegångskostnader

Den andra frågan som omfattas av vårt uppdrag – och som också lig- ger utanför genomförandet av barnrättsdirektivet – gäller s.k. offent- liga funktionärers rätt till gottgörelse för rättegångskostnader. Den reglering som aktualiseras är lagen (1981:1310) om offentliga funk- tionärers rätt till gottgörelse för rättegångskostnad i vissa mål m.m.

En offentlig funktionär är, i lagens mening, bl.a. en arbetstagare hos staten eller hos kommun, landsting eller kommunalförbund. En sådan arbetstagare som t.ex. frias från ett enskilt åtal för brott i utövningen av tjänsten har rätt att få ersättning av sin arbetsgivare för den rättegångskostnad som domstolen har förpliktat målsägan- den att betala, men som denne inte har betalat. Detsamma gäller om ett enskilt anspråk mot funktionären ogillas. Rätten till ersätt- ning, som alltså bl.a. omfattar arbetstagare hos staten, förutsätter i dagsläget att den friande domen har fått laga kraft. Arbetsgivar- verket har i en framställning till Justitiedepartementet påtalat att gällande ordning innebär att arbetstagaren, dvs. den offentliga funk- tionären, kan behöva betala t.ex. en ombudskostnad med egna medel i avvaktan på att ett avgörande har fått laga kraft. Verket har därför föreslagit att det i lagen införs en bestämmelse om förskott till funktionären. Vi föreslår en ordning som ligger i linje med den som Arbetsgivarverket förordat. Förslaget går närmare bestämt ut på att göra det möjligt för arbetsgivare att kunna gottgöra den offentliga funktionären för hans eller hennes rättegångskostnader även innan

SOU 2017:68

Sammanfattning

ett domstolsavgörande där funktionären tillerkänns ersättning för rättegångskostnader vunnit laga kraft. Den offentliga funktionären blir sedan återbetalningsskyldig om högre rätt upphäver eller ändrar det ifrågavarande domstolsavgörandet. Återbetalningsskyldighet ska även gälla i den mån målsäganden eller käranden, efter att avgöran- det vunnit laga kraft, betalt utdömt belopp.

Vårt uppdrag omfattar också en annan frågeställning i denna del. Enligt nuvarande ordning får en offentlig funktionär inom ramen för sin tjänst vidta åtgärder för att förbereda och utföra sin talan – när han eller hon blir föremål för ett enskilt åtal eller ett enskilt an- språk som har samband med brott eller åtgärd i tjänsteutövning. Han eller hon får alltså t.ex. avge skriftligt svaromål eller inställa sig på förhandling under tjänstetid. Den kostnad som uppstår till följd av sådana åtgärder anses inte vara en ersättningsgill kostnad i proces- sen. Enligt JK förtar den nuvarande ordningen i viss utsträckning rättegångskostnadsinstitutets preventiva effekt – eftersom den som för talan mot en offentlig funktionär och t.ex. väcker ett enskilt åtal inte riskerar att behöva betala motpartens kostnader. JK har därför, i en skrivelse till Justitiedepartementet, förordat att den nuva- rande ordningen ses över. Vi har dock, i denna del, kommit till en annan slutsats än den JK fört fram. Vi menar bl.a. att den nuva- rande ordningen tar hänsyn till rättegångskostnadsinstitutets pre- ventiva effekt i tillräcklig omfattning. Följaktligen föreslår vi inte några lagändringar.

Summary

Introduction

The Swedish system regarding the rights of children who are sus- pects or accused persons in criminal proceedings may seem to be solid. The trend is clear. As knowledge about the special needs of children etc. has grown, the procedural tools have also been refined. Over the years the child perspective has been given an ever clearer role in criminal proceedings. Essentially this is not a national phe- nomenon. Basically these rights are seldom unique to the Swedish legal system. On the contrary they are found in several international standards. The Convention on the Rights of the Child and the Euro- pean Convention on Human Rights are two important examples of this. The Convention on the Rights of the Child is explicitly aimed at safeguarding the rights of the child; it includes standards aimed at children who are suspects or accused persons in criminal proceed- ings. In its interpretation of the European Convention on Human Rights, the European Court on Human Rights has stressed on several occasions that member states should take action to meet the special needs of children in their capacity as suspects or accused persons in criminal proceedings. In the case law of the European Court the child perspective often shines through concerning the right to a fair trial.

All EU Member States, including Sweden, have adopted both the Convention on the Rights of the Child and the European Con- vention on Human Rights. The European Convention also has, for example, the force of Swedish law. It has been proposed that the Convention on the Rights of the Child should be given the status of Swedish law.1 EU Member States, including Sweden, are also bound

1 See referral to the Council of Legislation with proposals for an act on incorporating the UN Convention on the Rights of the Child, July 7, 2017.

Summary

SOU 2017:68

by the EU’s Charter of Fundamental Rights, which also covers guar- antees for children who are suspects or accused persons.

However, for some years the EU has been working actively on further strengthening the procedural rights of suspects or accused persons. The aim is for this to lead to greater trust between Mem- ber States and to ultimately guarantee mutual recognition of judg- ments and legal decisions between them.

As part of this work the EU has adopted several directives. One of the legal acts adopted is a directive specifically aimed at proce- dural safeguards for children who are suspects or accused persons in criminal proceedings: Directive (EU) 2016/800/EU of the Euro- pean Parliament and of the Council of 11 May 2016.

A large part of our remit has consisted of analysing the relation- ship between Swedish law and this Directive and proposing the amendments necessary to implement this Directive in Swedish law.

Our remit has also included two somewhat smaller issues not linked to this Directive. We have been tasked with considering a question concerning the rights of public officials to compensation for trial costs in certain cases and a question concerning simplified service of process.

Proposal for implementation of the Procedural

Safeguards for Children Directive

Overview of the standing of children as suspects and accused persons etc. in the Swedish legal system

In the Swedish legal system there is a long tradition of, and broad support for, special treatment of children.

Children under 15 years of age do not have criminal responsi- bility and, in principle, they cannot be subject to measures in the legal system on account of criminal offences. It follows from this that, for example, a preliminary investigation cannot be opened against a suspect who had not turned 15 years at the time of the offence. Instead it is the municipal social services that have the main respon- sibility for action being taken by society. To ensure that the assistive measures taken by the social services are appropriate and to enable them to be taken in time, it may be important to establish the cir- cumstances surrounding the offence. The social services are not

SOU 2017:68

Summary

always able to investigate such circumstances. Under the Young Offenders (Special Provisions) Act (1964:167) the police and prose- cutors are therefore able, under certain conditions, to conduct an in- vestigation concerning an offence where the suspect is under 15 years of age. If someone can be suspected of commiting an offence before the age of 15 and the offence is of a serious nature, an investigation has to be opened unless there are special reasons for not doing so. In certain instances a court can also consider whether the child has committed the offence or affirm that this has not been established.

In general the system is also characterised by the view that children and young people who have committed offences should be subject to action within the social services in the first place. Children and young people who have criminal responsibility are also given special treat- ment. For example, substantive law in Sweden contains a special system of sanctions for young offenders. Recently a legislative pro- posal was submitted covering two new sanctions for young persons.2

There is also an ambition that procedural rules should aim at bringing about positive change and foster favourable development. With respect to the treatment of children and young people who are suspected of offences, there are today a large number of explicit procedural rights that have to be guaranteed. The Young Offenders (Special Provisions) Act contains special rules for the processing by the police, prosecutors and courts of cases and matters concern- ing offences where children are suspects or accused persons. Most of these provisions apply to the 15–17 years age group, but some of the rights guaranteed by the Act have to be applied up until the sus- pect or accused person has turned 21 years. When there is no special regulation in the Act, it is the Code of Judicial Procedure and other general provisions that are applicable. It should, for example, be men- tioned that the Preliminary Investigations Ordinance (1947:948) also contains special provisions aimed at the processing of matters where the suspect is under 18 years.

The special treatment of young offenders means, to begin with, a prompt processing requirement. A preliminary investigation against a person who is under 18 years of age that concerns a crime for which imprisonment can be imposed shall be conducted particularly prompt- ly. It has to be concluded and a decision on the matter of prosecution

2 See Ministry Publication Series Ds 2017:25

Summary

SOU 2017:68

has to be taken as soon as possible and no later than within six weeks from notification of the suspicion of the offence. This time- frame may only be exceeded in special cases, for example when necessary on account of the investigation or other special circum- stances. In the courts cases concerning persons who have not attained 21 years always have to be processed promptly. When a prosecution is brought against a person who has not turned 18 years for an offence for which imprisonment for more than six months is provided, the same rules regarding the prompt processing require- ment apply as when the defendant is being detained in custody by order of a court. This means, for example, that the main rule is that the main hearing has to open within two weeks from when the pro- secution was brought.

The procedural rights also mean that children shall, in the same way as adults who are suspected or accused of offences, be informed of certain fundamental rights at an early stage of the process; the starting point being as early as when they are notified of the sus- picion of an offence.

Another fundamental aspect is that children have to be assisted by a lawyer. The basis of the Swedish system is that a public defence counsel has to be appointed for a child – if it is not evident that the child does not need one. This means both that a child who is a sus- pect almost always has to be assisted by a defence counsel and that the state offers legal aid for the costs incurred. So it is not up to the child or the child’s custodian to determine whether or not a defence counsel is needed. The main rule is that a member of the Swedish Bar Association is appointed as defence counsel. In exceptional cases another suitable person who has a law degree can be appointed.

At an early stage in the process, before taking a decision on the question of prosecution, the prosecutor has, as a main rule, to obtain an opinion from the municipal social services committee. If the pre- liminary investigation applies to an offence that can result in im- prisonment, the leader of the preliminary investigation shall, if possi- ble, request such an opinion at an earlier stage, no later than when notification is given of suspicion of an offence. This opinion has to be obtained about a person who is suspected of having committed an offence before turning 18 years. The opinion has to include an assessment of whether the young person has a special need of mea- sures intended to prevent them developing in an undesirable direc-

SOU 2017:68

Summary

tion. The opinion also has to include a statement of the measures that the committee intends to take and, in certain cases, also an account of the young person’s personal development and their other living circumstances. The opinion can also give an account of the young person’s family situation and social relations, school and leisure time, health, emotional behaviour, etc. The opinion is then used as supporting information when the prosecutor makes their decision on prosecution or on a waiver of prosecution with a warning to a young offender or a waiver of prosecution. If a prosecution is brought, the court uses the opinion as supporting information when, for instance, selecting any sanction. If the young person is acquitted, the social welfare committee has to consider whether there are other reasons to commence measures.

Special rules also apply to children concerning deprivation of liberty. Even in cases where the suspicion relates to a more serious offence a person under 18 years may only be detained by a court as a last resort. There is a requirement that it is evident that adequate supervision cannot be arranged and there also have to be excep- tional reasons for ordering detention (in practice the same rules apply to arrest orders3). If it is necessary to arrest and detain the young person, they are guaranteed certain rights. For example, the starting point is that the young detainee has to be placed in such a way that they do not spend time with adults unless doing so can be considered to be in their best interests. For example, a starting point is that the young person should already be able to come into contact with their close relatives when in police custody. The person who has been deprived of their liberty should also be able to continue their schooling etc. A person who has been deprived of their liberty is also guaranteed the right to be examined by a doctor and to health care etc.

The main rule is that all children who are suspected or accused of an offence have the right to have their custodians present during measures like an interview in a preliminary investigation and during their trial in court. For example, the starting point is that custo- dians have to be notified and summoned to police interviews. The main rule is that they are also notified about the prosecution and

3 See also SOU 2016:52, p. 157, which proposes that the law should explicitly state that a person who has not turned 18 may only be arrested when there are exceptional reasons.

Summary

SOU 2017:68

the court hearing. In certain cases, if the prosecution relates to an offence that can result in imprisonment, the custodian also has to be summonsed to be heard at the court hearing. If, for example, the custodian is unable to attend or if there are special reasons for not notifying or summonsing a custodian to attend, another person or other persons who have a role in the young person’s upbringing can be notified of and summonsed to attend an interview and a court hearing instead. A representative of the social services has to attend a police interview with a person who has not turned 18 years and who is suspected of an offence that can result in imprisonment

– if this is possible and can be done without harming the investiga- tion. In certain instances the court also has to notify the social welfare committee of the time of the main hearing against a person who has not turned 18 years.

Additional measures that ultimately protect the rights of children who are suspects and accused persons include the recording of interviews in the preliminary investigation and examinations in court. Sound and visual recordings may be made of interviews during the investigation. Under the current law this may be done in cases where it is particularly justified in view of, for example, the nature of the offence and the individual circumstances of the person interviewed. One circumstance that can be a particular justification for record- ing interviews is that the person to be examined is young. In courts the starting point is that examinations held have to be recorded. Secrecy provisions that are tied to the regulations about interviews mean that the recording of the interviews does not collide with the protection for the private life of the suspect.

In general the Swedish legal system is based on creating condi- tions to enable young people to participate effectively in their own trial. To give these rights the effect intended, the current law con- tains, for example, certain requirements concerning expertise or re- quirements concerning specialisation regarding persons who process matters in which children are suspects or accused persons. For exam- ple, the leader of the preliminary investigation has to be particularly suitable for the task and interviews have to be held by a person with special expertise. The judges handling cases involving young persons also have, according to the main rule, to be specially appointed.

The main rule is that the person who is suspected or accused also has to be present in person at their own trial. This system is of

SOU 2017:68

Summary

particular importance regarding children and young people who are accused persons. Exceptions can only be made in certain instances and then the system is, for example, based on requirements that the investigation has to be adequate and that the defendant has been served with information about the trial and about the consequences of not attending. So the starting point applicable is that the child or young person has to be present in person, and here the prime justification is educative. In cases against persons who have not turned 21 years it is possible, in order to safeguard privacy, to make departures from the principle that court hearings are held in public. In certain instances – for example in cases attracting a great deal of attention – it is possible for the court to hear the case in private. But close relatives of the suspect may still be allowed to be present.

The current law largely complies with the Procedural Safeguards for Children Directive

The Procedural Safeguards for Children Directive places further focus on the rights of children who are suspects or accused persons

– regarding procedural rights for them in criminal proceedings. The Directive’s definition of children is persons under 18 years. So they are the Directive’s main target group. When justified by the circum- stances in the particular case several articles of the Directive are also applicable to persons who reach 18 years during the period when the criminal proceedings are in progress. If – after the authorities have investigated the matter – it is uncertain whether the suspect or accused person is over or under 18 years, they shall be presumed to be a child when the Directive is applied. Member States may decide not to apply this Directive when a person concerned has reached the age of 21.

The Directive is limited to criminal proceedings and shall, in addition, be applied to children who are requested persons under a European arrest warrant. But the Directive does not cover any other types of proceedings. It should, for example, not apply to proce- dures that are specially designed for children and that could lead to protective, corrective or educative measures.

In our view the Directive applies to the processing of criminal matters, both in court and during the preliminary investigation. The scope of the Directive also includes proceedings that result in a

Summary

SOU 2017:68

summary imposition of a fine.4 It also covers other criminal pro- ceedings that do not lead to examination by a court, for example a process that results in a waiver of prosecution with a warning to a young offender or a waiver of prosecution. The Directive also has an effect for children who are apprehended in Sweden in connec- tion with European arrest warrant proceedings.

We consider that the provisions of the Directive should be applied in the first place to children aged 15-18 years. In certain instances its provisions also have an impact concerning persons who have reached the age of 18 but not 21. One example of a procedure that we consider falls outside the scope of the Directive is an inves- tigation under Section 31 of the Young Offenders (Special Provi- sions) Act, which can be considered regarding children – who can be suspected of commiting an offence before the age of 15. The children do not have criminal liability and the proceedings cannot lead to a criminal sanction. In our view, proceedings of this type are ulti- mately intended to give the social services clarity as to what has happened so that they can deploy the right resources for the child. But it is, of course, important to also guarantee children under 15 strong protection for their rights in a criminal investigation.

The Directive applies as soon as a child is suspected or accused of an offence. We have made the assessment that, as far as Sweden is concerned, that point of time will normally be when a child is given notice of reasonable suspicion of an offence under Chap- ter 23, Section 18 of the Code of Judicial Procedure or is notified officially of the suspicion of an offence in some other way. How- ever, even before this point in time the Directive calls for a parti- cular approach by the authorities, i.e. criminal investigators, law en- forcement agencies, courts, etc. The Directive also entails obligations in the type of proceedings in which a notification under Chapter 23, Section 18 of the Code of Judicial Procedure is not considered. With respect to proceedings in connection with a European arrest warrant the Directive applies when Sweden is the executing state and as of when the child is apprehended. It has to be possible to invoke these

4 The Directive’s provisions are not to be applied with regard to sanctions for minor offences that can be determined by an authority other than a court. As regards Sweden, summary imposition of breach-of-regulations are therefore exempted.

SOU 2017:68

Summary

rights up until the end of criminal proceedings or European arrest warrant proceedings.

The Directive consists of several parts – all of which are in- tended to create safeguard mechanisms for children subject to criminal proceedings or a European arrest warrant. This is a separate supplement to the other measures adopted by the EU in order to satisfy the procedural rights of suspects and accused persons. For example, it includes special rules on children’s right to information in criminal proceedings. In this way it supplements the EU’s pre- viously adopted Directive on the right to information in criminal proceedings with a child perspective. It also contains rules about assistance by a lawyer – and thus supplements the EU Directive on the right to access to a lawyer in criminal proceedings. The Direc- tive also contains provisions that apply to the right of children to appear in person at their trial, the right to be accompanied by their custodians to their trial, etc. In addition, the Directive contains rules that apply to deprivation of liberty and other matters. Finally, the Directive contains, for example, provisions that apply to the train- ing of professionals handling matters in which children are suspects or accused persons.

Our starting point is that the Swedish legal system is largely designed in such a way that it already corresponds to the Direc- tive’s requirements today. Thus Swedish law already offers strong protection to safeguard the rights dealt with in the Directive. How- ever, some changes are proposed below so as to fully comply with the Directive’s requirements.

Right to information

Children who are suspected or accused of offences have the right to information about what rights they have in the same way as adults in the same position. A few years ago, as also indicated above, the EU adopted a Directive on the right to information in criminal proceedings. This led to Swedish legislation being supplemented with regard to what information the police and prosecutor are obliged to give a suspect when the suspect is notified of reasonable suspicion of an offence, is deprived of their liberty or is told in some other way that they are a suspect. The Procedural Safeguards

Summary

SOU 2017:68

for Children Directive contains requirements concerning addition- al and special information when the suspect or accused person is a child. They have to be informed that their custodian or – where relevant – some other adult has the right to accompany them to a court hearing. The child’s custodian or some other adult also has to receive information.

To live up to the requirements in this part of the Directive we have proposed supplementary rules regarding the obligation to pro- vide information. We propose inserting the great majority of them in the Preliminary Investigations Ordinance (1947:648).

Safeguards for an effective defence

Article 6 of the Directive contains a provision that children who are suspects or accused persons shall be assisted by a lawyer with- out undue delay once they are made aware that they are suspects or accused persons. The Article expresses a compulsory provision – children have to be assisted by a lawyer when they are suspected or accused of an offence unless this would not be proportionate. The absolute main rule is that children shall be assisted by a lawyer when questioned and have the right to meet in private and com- municate with the lawyer representing them. There are only limited possibilities of temporarily limiting communication and meetings in private and of questioning the child when their lawyer is not present. This may only be done in isolated cases where the circum- stances are exceptional, for example where immediate action by the authorities is imperative to prevent substantial jeopardy to criminal proceedings in relation to a serious criminal offence. Derogations from the requirement of assistance by a lawyer are also permitted where there is an urgent need to avert serious adverse consequences for the life, liberty or physical integrity of a person. These deroga- tions may only be used at the pre-trial stage.

The Swedish legal system already offers strong protection at present. The provisions of the Young Offenders (Special Pro- visions) Act mean that, in principle, persons under 18 always have to have a public defence counsel appointed for them. A different outcome is only possible in instances where it is evident that there is no need for a public defence counsel. So the public authorities

SOU 2017:68

Summary

are responsible for ensuring an effective defence – and this is in good agreement with the Directive’s compulsory requirement of access to a lawyer. The exceptions permitted by Swedish law in evi- dent cases must also be considered to be consistent with the Direc- tive. In addition, when the Directive on the right to access to a lawyer in criminal proceedings previously adopted by the EU was implemented in Swedish law, the right of a suspect or accused per- son who had been deprived of their liberty to meet their defence counsel in private or to communicate with them in some other way was expanded. The possibilities of having their defence counsel pre- sent during questioning were also modified. In this way the Swedish legal system also guarantees possibilities for children to prepare and conduct their defence.

We have therefore concluded that today Swedish law already contains the core provisions foreseen by the Directive. However, the ultimate purpose of the provisions of this part of the Procedural Safeguards for Children Directive is to make an effective defence possible. In our view, this also makes other demands on the legal system than those that are immediately apparent from the Directive. A system that is characterised by a suspect or accused person being able to communicate relatively freely with their defence counsel and that foresees the presence of the defence counsel during all ques- tioning of the suspect is an important legal safeguard. At the same time, such a system requires that the role of defence counsel is only entrusted to those who meet the applicable requirements concern- ing qualifications and suitability. Otherwise there is risk of the suspect or accused person appointing an unsuitable defence coun- sel during the investigation – and up until the question of criminal responsibility has been decided with final effect – who can influence the process or endanger legal safeguards. The situations that should be avoided are, in particular, those in which a person appointed by the suspect or accused person to defend them may, in the worst case, be an accomplice or a link between an accomplice and the sus- pect or accused person. This is not a big problem in the context of the Swedish legal system. To the extent that it occurs, it must be assumed to concern strictly exceptional cases. It is, however, some- thing that should be countered to the greatest possible extent – especially since it can risk undermining the suspect’s fundamental right to an effective defence.

Summary

SOU 2017:68

The problem can be attacked in various ways. One method is to change the rules about who can be a defence counsel. But we have chosen not to propose any change to the rules concerning the requirements that have to be met to act as a defence counsel. Our starting point is that the Swedish system follows the fundamental right that a suspect has to appoint their own defence counsel. A proposal of such fundamental changes would also require a per- spective broader than the one we have to work within. According to our terms of reference, however, we have been tasked with in- vestigating whether there should be greater possibilities of reject- ing unsuitable defence counsel. But we have come to the con- clusion that the current law is also adequate in this case. On the other hand, we consider that there is reason to try to make the application of the current regulations more effective. One step in that direction is to put the court in a position to make an earlier examination of whether or not a defence counsel, whose qualifica- tions and suitability can be questioned, should be rejected or dis- missed. We therefore propose that the law should state explicitly that if a prosecutor judges that a defence counsel does not meet the statutory requirements to be allowed to be a defence counsel, they shall report the matter for examination by the court. If the suspect has been apprehended, arrested by order of a prosecutor or detained by order of a court, the court should examine the matter as soon as possible.

If there are exceptional reasons it should be possible to also appoint a public defence counsel alongside the defence counsel appointed by the accused. In our view the prime instance of excep- tional reasons is when the defence counsel appointed by the sus- pect influences the process or endangers security. And does so to such an extent that it is judged to be necessary to refuse com- munication or meetings in private if the suspect is deprived of their liberty. It can also involve situations in which it is judged necessary to refuse the presence of the defence counsel at questioning. This means that this regulation is chiefly aimed at cases where the defence counsel appointed by the suspect or accused person does not meet the requirements set for public defence counsel. In principle, defence counsel who meet the requirements set to be public defence counsel cannot be refused communication, private meetings and presence at questioning, etc.

SOU 2017:68

Summary

For there to be considered to be exceptional reasons for appoint- ing a public defence counsel – when the suspect or accused person has appointed a defence counsel – we also consider that there should be a risk that the processing of the matter as such will be adversely affected. This regulation is thus chiefly aimed at cases where there is a prompt processing requirement – such as when the suspect or accused person has been deprived of their liberty or is young. But we are not limiting this regulation to solely refer situations in which the supect or accused person is a child.

Special deliberations about deprivation of a child’s liberty

Several provisions in the Directive deal with deprivation of liberty of a child. To begin with the Directive contains provisions limiting deprivation of liberty. The starting point is that deprivation of liberty, in particular detention, of a child shall be viewed as a mea- sure of last resort. Member States shall therefore, when possible, use alternative measures to detention. If a deprivation of liberty is necessary, it shall be limited to the shortest possible period of time. Account shall be taken of the age and individual situation of the child, and of the particular circumstances of the case. Children who are deprived of their liberty shall also be guaranteed certain rights, for example one starting point is they have to be placed so that they do not spend time with adult detainees unless doing so is con- sistent with their best interests. Even if a child reaches 18 years while in detention, there has to be a possibility to continue to hold them separately from other adults – if justified in the light of their indi- vidual circumstances.

As far as Sweden is concerned, the widely supported tradition of special treatment of young offenders also makes itself felt regard- ing deprivation of liberty, as is seen from the account given above, The Swedish legal system is in basic agreement with the require- ments of the Directive. However, even though the present system is characterised by special treatment of young people, Sweden has received recurring criticism, at both national and international level, for its use of detention and restrictions. Part of this criticism has been that the use of restrictions is too extensive, resulting in isola- tion. In particular, the criticism made has drawn the attention of

Summary

SOU 2017:68

the legislator to the need for reforms. At present reform work is under way that includes a review of the detention regulations.5 That reform work also covers special rules for children. It is of great importance and will reinforce the impact of the Directive.

We have, however, found reason to also propose a minor change in this context. In order to meet the requirements of the Directive we propose a minor amendment to the Detention Act – that applies to persons who reach the age of 18 when they are in detention. The proposal is they should continue to be placed so that they do not spend time together with adult detainees – if this is justified in the light of their individual circumstances and is considered appro- priate in other respects. When this assessment is made, particular account should be taken of the personal maturity and vulnerability of the suspect. Account should also be taken of what is best for the detainees under the age of 18 who will, in that case, be placed so that they continue to spend time with the person who is now of age. But the idea is not to narrow down the present system. So the object of the regulation proposed is not to limit possible placements for young offenders.

Children who are requested persons under a European arrest warrant

Several of the rights under the Directive shall also apply to children who are requested persons under a European arrest warrant. It is our view that Swedish law – when supplemented in the way we have set out above – meets the requirements of the Directive. Swedish law is already based on children who are requested persons being guar- anteed the same procedural rights as and similar protection to those who are suspects or accused persons. However, we propose amend- ing the Detention Act to make clear that its regulations shall apply to requested persons under a European or Nordic arrest warrant who have been detained, arrested or apprehended.

5 See SOU 2016:52. These proposals are currently being processed by the Government Offices.

SOU 2017:68

Summary

The other two questions

Information about simplified service of process in the probation board

One of the other questions we have been tasked with analysing, alongside the implementation of the Procedural Safeguards for Children Directive, is the question of whether a probation board should be able to give information about simplified service of process. This is to make it possible to use simplified service of process in the district court regarding an action to set aside probation. That system has been proposed in an earlier request to the Ministry of Justice.

What we have been tasked with examining is whether – in com- mon with what applies to, for example, a prosecutor or a police officer under Chapter 33, Section 6, second and third paragraphs of the Code of Judicial Procedure regarding documents in a criminal matter – a probation board should be able to give information about simplified service of process when the board decides to request that a prose- cutor bring an action at a court to have probation set aside. We have concluded that this is an effective and appropriate system. The character of the sanction of probation is such that the incentives for addressing misconduct are strong. Otherwise the trust that the sanc- tion involves for the sentenced person is undermined. So potential efficiency gains in the processing of a case concerning an action to set aside probation are desirable. Problems concerning service of process act in the opposite direction.

Our specific proposal is that the chair of the probation board should be able to provide information about simplified service of process in connection with a meeting that the sentenced person attends in person – and at which it has been decided that the board will request that the prosecutor bring an action to set aside pro- bation. We also propose that the requirements currently specified in Chapter 33, Section 6 of the Code of Judicial Procedure and the Service of Documents Act (2010:932) should also apply to simpli- fied service of process in this case.

Summary

SOU 2017:68

Right of public officials to compensation for trial costs

The other question covered by our terms of reference – that is also outside the implementation of the Procedural Safeguards for Children Directive – concerns the right of ‘public officials’ to compensation for trial costs. The regulations in question are in the Act on the right of public functionaries to reimbursement of trial costs in certain cases etc. (1981:1310).

In the meaning of that Act the term public official includes employees of central government or of a municipality, county council or a local federation. Such an employee who is, for example, acquitted following a private prosecution for an offence in the exercise of their post has the right to receive compensation from their em- ployer for the trial cost that the injured party has been ordered by the court to pay but has not paid. The same applies if a private claim against the official is refused. The present situation is that the right to compensation that applies to employees of central government etc. is dependent on the acquittal judgment gaining legal force. In an application to the Ministry of Justice the Swedish Agency for Gov- ernment Employers has pointed out that the present system means that the employee, i.e. the public official, may need to pay a cost for legal representation, for example, from their own funds, while waiting for a ruling to gain legal force. The Agency has therefore proposed adding a provision on an advance to the official to the Act. We propose a system that is in line with the one proposed by the Swedish Agency for Government Employers. The specific point of the proposal is to make it possible for an employer to reimburse the public official for their trial costs even before a court ruling awarding the official compensation for trial costs gains legal force. The public official will then be liable to repay if a higher court sets aside or varies the ruling in question. This repayment obligation will also apply to the extent that the injured party or the claimant pays the amount awarded after the ruling has gained legal force.

This part of our remit also includes another issue. Under the present system a public official may take measures within the frame- work of their post to prepare and conduct their defence – when they are the subject of a private prosecution or a private claim that is connected to an offence in the performance of their duties. They may, for example, present a written defence or attend a court hear-

Är den misstänkte anhållen eller häktad ska en offentlig för- svarare förordnas för honom eller henne, om han eller hon begär det. En offentlig försvarare ska också på begäran förordnas för den som är misstänkt för ett brott, för vilket inte är stadgat lindrigare straff än fängelse i sex månader.

En offentlig försvarare ska där- utöver förordnas

1. om den misstänkte är i behov av en försvarare med hän-

1 Författningsförslag

1.1Förslag till

lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs1 i fråga om rättegångsbalken

dels att 21 kap. 3 a § och 33 kap. 6 § rättegångsbalken ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 21 kap. 9 a §, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

21 kap.

3 a §2

Är den misstänkte anhållen eller häktad skall offentlig för- svarare förordnas för honom, om han begär det. Offentlig för- svarare skall också på begäran förordnas för den som är miss- tänkt för ett brott, för vilket inte är stadgat lindrigare straff än fängelse i sex månader.

Offentlig försvarare skall där- utöver förordnas

1. om den misstänkte är i behov av försvarare med hänsyn

1Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/800/EU av den 11 maj 2016 om rätts- säkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden.

2Senaste lydelse: 1983:920.

Författningsförslag

SOU 2017:68

till utredningen om brottet,

2.om försvarare behövs med hänsyn till att det är tveksamt vilken påföljd som skall väljas och det finns anledning att döma till annan påföljd än böter eller villkorlig dom eller sådana på- följder i förening, eller

3.om det i övrigt föreligger särskilda skäl med hänsyn till den misstänktes personliga för- hållanden eller till vad målet rör.

Om den misstänkte biträds av försvarare som han själv har utsett, skall inte vid sidan av denne någon offentlig försvarare förordnas.

syn till utredningen om brottet,

2.om en försvarare behövs med hänsyn till att det är tvek- samt vilken påföljd som ska väljas och det finns anledning att döma till annan påföljd än böter eller villkorlig dom eller sådana på- följder i förening, eller

3.om det i övrigt föreligger särskilda skäl med hänsyn till den misstänktes personliga för- hållanden eller till vad målet rör.

Om den misstänkte biträds av en försvarare som han eller hon själv har utsett, ska inte vid sidan av denne någon offentlig försvarare förordnas om det inte finns synnerliga skäl.

9 a §

Om åklagaren bedömer att den person som utsetts att biträda den misstänkte inte uppfyller de krav som ställs på att vara för- svarare enligt 3 § tredje stycket, ska åklagaren anmäla detta till rätten.

Är den misstänkte gripen, an- hållen eller häktad ska rätten så snart som möjligt pröva frågan.

SOU 2017:68 Författningsförslag

33 kap.

6 §3

Bestämmelserna i 3 § andra stycket, 34–38 och 47–51 §§ del- givningslagen (2010:1932) gäller inte delgivning av stämning i

brottmål.
Bestämmelserna	i	24 §	och	Bestämmelserna			i	24 §	och
25 § första stycket delgivnings-				25 § första stycket delgivnings-
lagen hindrar inte att den till-				lagen hindrar inte att den till-
talade delges stämning och andra				talade delges stämning och andra
handlingar i ett brottmål genom				handlingar i ett brottmål genom
förenklad delgivning		om	han	förenklad delgivning				om	han
eller hon av en tjänsteman som				eller hon av en tjänsteman som
anges i tredje stycket vid ett				anges i tredje stycket vid ett
personligt sammanträffande har				personligt sammanträffande har
delgetts information om att för-				delgetts information om att för-
enklad delgivning kan komma att				enklad delgivning kan komma att
användas i tingsrätten och det vid				användas i tingsrätten och det vid
den tidpunkt då	handlingarna			den	tidpunkt	då	handlingarna
skickas till den tilltalade inte har				skickas till den tilltalade inte har
förflutit längre tid än tio veckor				förflutit längre tid än tio veckor
sedan informationen lämnades.				sedan	informationen			lämnades.
				Detsamma gäller för handlingar i
				ett mål om åtgärd enligt 28 kap.
				9 § brottsbalken om den dömde,
				vid övervakningsnämndens sam-
				manträde, i samband med nämn-
				dens beslut om att begära att
				åklagare vid domstol för talan om
				undanröjande		av	skyddstillsyn,
				har delgetts information om att
				förenklad delgivning kan komma

att användas i tingsrätten.

Information som avses i andra stycket får delges av

a)en åklagare,

b)en polisman eller annan anställd vid Polismyndigheten eller Ekobrottsmyndigheten som myndigheten har utsett,

c) en tulltjänsteman, eller

c) en tulltjänsteman,

3 Senaste lydelse 2016:37.

SOU 2017:68

Författningsförslag

1.2Förslag till

lag om ändring i lagen (1981:1310) om offentliga funktionärers rätt till gottgörelse för rättegångskostnad i vissa mål m.m.

Härigenom föreskrivs att 5 § lagen (1981:1310) om offentliga funktionärers rätt till gottgörelse för rättegångskostnad i vissa mål m.m. ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
5 §
Har domstolen i ett mål om	Har domstolen i ett mål om
enskilt åtal mot den som är eller	enskilt åtal mot den som är eller
har varit offentlig funktionär för	har varit offentlig funktionär för
brott i utövningen av tjänsten	brott i utövningen av tjänsten
genom lagakraftvunnet avgörande	förpliktat målsäganden att er-
förpliktat målsäganden att er-	sätta den tilltalade hans eller
sätta den tilltalade dennes rätte-	hennes rättegångskostnad,	ska
gångskostnad, skall den som var	den som var den tilltalades arbets-
den tilltalades arbetsgivare vid	givare vid tiden för den åtalade
tiden för den åtalade gärningen	gärningen på ansökan av den till-
på ansökan av den tilltalade utge	talade utge det utdömda beloppet
det utdömda beloppet till denne,	till honom eller henne, i den mån
i den mån målsäganden inte har	målsäganden inte har betalt det.
betalt det. Arbetsgivaren inträ-	Arbetsgivaren inträder då	intill
der då intill det utgivna beloppet	det utgivna beloppet i den till-
i den tilltalades rätt gentemot	talades rätt gentemot mål-
målsäganden.	säganden.
	Om högre rätt upphäver eller
	ändrar domstolens avgörande får
	arbetsgivaren kräva tillbaka mot-
	svarande belopp av den tilltalade.
	Detsamma gäller i den mån mål-
	säganden, sedan avgörandet vunnit
	laga kraft, har betalat ut det ut-
	dömda beloppet till den tilltalade.
Första stycket tillämpas även	Första och andra styckena till-
när någon annan än arbetsgiva-	lämpas även när någon annan än

SOU 2017:68

Författningsförslag

1.3Förslag till

lag om ändring i häkteslagen (2010:611)

Härigenom föreskrivs4 att 1 kap. 2 § och 2 kap. 3 § häktes- lagen (2010:611) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1kap.

2 §

Denna lag gäller den som är

1.häktad, anhållen eller gripen på grund av misstanke om brott,

2.häktad av annan anledning än misstanke om brott,

3.häktad, anhållen eller gripen

3.intagen i ett häkte eller en polisarrest i avvaktan på att han eller hon ska förpassas till en kriminalvårdsanstalt eller ett sär- skilt ungdomshem,

4.tillfälligt placerad i ett häkte med stöd av fängelselagen (2010:610), eller

5. omhändertagen enligt

28 kap. 11 § tredje stycket brotts- balken i avvaktan på att ett beslut om undanröjande av skyddstillsyn vinner laga kraft.

Första stycket 1 gäller inte lagen (1964:167) med särskilda trädare.

som eftersökt enligt en europeisk eller nordisk arresteringsorder,

4.intagen i ett häkte eller en polisarrest i avvaktan på att han eller hon ska förpassas till en kriminalvårdsanstalt eller ett sär- skilt ungdomshem,

5.tillfälligt placerad i ett häkte med stöd av fängelselagen (2010:610), eller

6. omhändertagen enligt

28 kap. 11 § tredje stycket brotts- balken i avvaktan på att ett beslut om undanröjande av skyddstillsyn vinner laga kraft.

den som är gripen enligt 35 § bestämmelser om unga lagöver-

4 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/800/EU av den 11 maj 2016 om rätts- säkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden.

SOU 2017:68

Författningsförslag

1.4Förslag till

förordning om ändring i förundersökningskungörelsen (1947:948)

Härigenom föreskrivs5 att 12 och 12 a §§ förundersökningskun- görelsen (1947:948)6 ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

12 §7

I samband med att den som skäligen misstänks för brott under- rättas om misstanken ska han eller hon också underrättas om sin rätt att

–anlita biträde av försvarare och att under vissa förutsättningar få en offentlig försvarare förordnad,

–få information om förändringar av misstanken och ta del av utredningsmaterial i den utsträckning som följer av 23 kap. 18 § rättegångsbalken,

–vid behov biträdas av tolk och få handlingar som är väsentliga för att kunna ta till vara sin rätt översatta, och

–inte behöva yttra sig över misstanken.

Är den misstänkte under 18 år ska han eller hon så långt det är möjligt även informeras om den fortsatta handläggningen, vilka myndigheter som är delaktiga i för- farandet och deras roll. Den miss- tänkte ska samtidigt särskilt under- rättas om

– sin rätt att enligt 5 och 26 §§ lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöver- trädare få vårdnadshavare eller någon annan nära vuxen under- rättad samt kallad till förhör och

5Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/800/EU av den 11 maj 2016 om rätts- säkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden.

6Kungörelsen omtryckt 1969:589.

7Senaste lydelse 2014:260.

Författningsförslag SOU 2017:68

en förhandling i domstol,

– sin rätt att närvara person- ligen vid en förhandling i dom- stol,

– att handläggningen ska präg- las av respekt för hans eller hennes rätt till skydd av privatlivet, samt

– vart han eller hon kan vända sig med klagomål som rör hand- läggningen av ärendet.

Den misstänkte ska få informationen på ett språk som han eller

hon förstår.
Om det enligt 23 kap.	22 §	Om det enligt 23 kap.	22 §
rättegångsbalken inte har genom-		rättegångsbalken inte har genom-
förts en förundersökning	ska	förts en förundersökning	ska
den misstänkte underrättas en-		den misstänkte underrättas en-
ligt första stycket senast när åtal		ligt första och andra styckena
väcks eller i samband med att en		senast när åtal väcks eller i sam-
klagan om undanröjande av ett		band med att en klagan om
strafföreläggande eller ett före-		undanröjande av ett strafföre-
läggande av ordningsbot ges in		läggande eller ett föreläggande av
till domstol.		ordningsbot ges in till domstol.

SOU 2017:68

Författningsförslag

12 a §8

Den som anhålls eller häktas ska utan dröjsmål få skriftlig information om de rättigheter som anges i 12 § och om sin rätt att

–enligt 24 kap. 9 a § rättegångsbalken ta del av de omständigheter som ligger till grund för beslutet om anhållande eller häktning,

–enligt 24 kap. 21 a § rättegångsbalken eller 5 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare få en anhörig eller någon annan nära person underrättad om frihetsberövandet,

–få hälso- och sjukvård enligt 5 kap. 1 § häkteslagen (2010:611),

och

–inom den tid som sägs i 24 kap. rättegångsbalken få ett an- hållningsbeslut prövat vid en häktningsförhandling och få frågan om häktning omprövad av domstol.

Är den som anhålls eller häktas under 18 år ska informationen även omfatta förutsättningarna för frihetsberövande enligt 24 kap. rättegångsbalken och 23 § lagen (1964:167) med särskilda bestäm- melser om unga lagöverträdare.

Den anhållne eller häktade ska informeras på ett språk som han eller hon förstår och ska ha rätt att behålla den skriftliga infor- mationen så länge frihetsberövandet består.

I häktesförordningen

(2010:2011) finns bestämmelser om vilken information som ska lämnas om verkställigheten av ett frihetsberövande.

Denna förordning träder i kraft den 11 juni 2019.

8 Senaste lydelse 2016:932.

2Utredningens uppdrag och arbete m.m.

2.1Inledning

Inom EU pågår sedan länge ett arbete med processuella rättigheter för personer som är misstänkta eller tilltalade för brott. Under det svenska ordförandeskapet i EU, hösten 2009, antogs en resolution om en färdplan för att stärka misstänktas och tilltalades processuella rättigheter vid straffrättsliga förfanden. De åtgärder som ska vidtas kan omfatta såväl lagstiftning som andra åtgärder. De rättigheter som pekas ut i färdplanen är:

a)rätten till översättning och tolkning,

b)information om rättigheter och anklagelsen,

c)juridisk rådgivning och rättshjälp,

d)kommunikation med släktingar, arbetsgivare och konsulära myn- digheter, samt

e)särskilda skyddsåtgärder för utsatta misstänkta eller tilltalade personer.

I färdplanen anges vidare att strategin ska vara att fokusera på en eller ett par rättigheter i taget i ett steg för steg-förfarande.

Det första steget i färdplanen, ett direktiv om rätt till översättning och tolkning vid straffrättsliga förfaranden, antogs år 2010. Direktivet har lett till vissa anpassningar i svensk rätt.1 Anpassningarna innebar bl.a. skärpta regler för tillhandahållande av tolkning vid domstolssam- manträden och polisförhör. Det andra steget i färdplanen, ett direktiv

1 Se prop. 2012/13:132.

Utredningens uppdrag och arbete m.m. SOU 2017:68

om rätten till information vid straffrättsliga förfaranden, antogs 2012. Även detta direktiv medförde vissa lagändringar.2 Ändringarna innebar bl.a. att den som är misstänkt eller åtalas för ett brott har rätt till information om flera rättigheter. Den som anhålls eller häktas har också en uttrycklig rätt att ta del av de omständigheter som ligger till grund för beslutet om frihetsberövande. I oktober 2013 antogs ett direktiv om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en europeisk arrester- ingsorder m.m. (EU:s försvarardirektiv). Direktivet genomförde del av steg tre och steg fyra i färdplanen. De anpassningar i svensk rätt som direktivet förde med sig består bl.a. i en uttrycklig regel om att ett barn som har frihetsberövats ska ha rätt att omedelbart få en när- stående underrättad om frihetsberövandet och om skälen för detta.3 En misstänkt som är frihetsberövad och företräds av en offentlig försvarare, eller en privat försvarare som uppfyller motsvarande krav, har till följd av lagändringarna numera en oinskränkt rätt att bl.a. träffa sin försvarare och samtala i enrum med honom eller henne. Dessa förändringar trädde i kraft i november 2016.

I samband med att Europeiska rådet välkomnade färdplanen 2009 underströks att den inte är uttömmande. Kommissionen uppmanades att undersöka behovet av en komplettering när det gäller minimiregler för processuella rättigheter för misstänkta och tilltalade. Den upp- manades också att bedöma om andra frågor behövde behandlas i syftet att förbättra samarbetet på området. Detta har lett till att kommis- sionen presenterat flera förslag gällande processuella rättigheter för att ytterligare stärka rättssäkerhetsgarantierna för misstänkta och till- talade i straffrättsliga förfaranden. Den 9 mars 2016 antogs Europa- parlamentets och rådets direktiv 2016/343/EU om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden (oskuldspresumtions- direktivet).

Något senare, den 11 maj 2016, antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/800/EU om rättssäkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden (barnrätts- direktivet). Detta direktiv är, till skillnad från oskuldspresumtions- direktivet, en del av färdplanen.

2Se prop. 2013/14:157.

3Se prop. 2015/16:187.

SOU 2017:68

Utredningens uppdrag och arbete m.m.

En del av färdplanen, steg tre och steg fyra, är också Europa- parlamentets direktiv 2016/1919/EU om rättshjälp för misstänkta och tilltalade i straffrättsliga förfaranden och för eftersökta per- soner i förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder. Direktivet, som antogs i oktober 2016, avser att komplettera EU:s försvarardirektiv. Direktivet ska vara genomfört senast den 25 maj 2019.

2.2Målet: Att garantera ett ömsesidigt erkännande av domar och rättsliga avgöranden

EU har satt som mål att bevara och utveckla ett område med frihet, säkerhet och rättvisa. En av hörnstenarna i EU:s straffrättsliga sam- arbete är därför principen om ömsesidigt erkännande av domar och andra beslut av rättsliga myndigheter.4 Principen om ömsesidigt er- kännande syftar till att underlätta samarbetet mellan behöriga myn- digheter. Den har som utgångspunkt att medlemsstaterna inte ska ifrågasätta varandras domar och beslut utan i stället direkt verkställa dem, trots eventuella olikheter i medlemsstaternas rättsordningar.5 Den verkställande staten får endast göra en formaliserad och begrän- sad prövning av om domen eller beslutet ska erkännas och verkställas. Genom att erkänna och verkställa domar och beslut utan någon ytter- ligare materiell prövning uppnås ett enklare, snabbare och effektivare samarbete.

Genomförande av principen om ömsesidigt erkännande förut- sätter följaktligen att medlemsstaterna har förtroende för varandras rättssystem. Bakom färdplanen och ytterligare direktiv ligger således en sådan strävan. EU:s arbete med processuella rättigheter ligger alltså i linje med principen om ömsesidigt erkännande genom att avsikten är att öka medlemsstaternas tilltro till varandras rättssystem på det straffprocessuella området.

4Att arbetet om ömsesidigt erkännande ska vara en av hörnstenarna i det straffrättsliga sam- arbetet beslutades i samband med Europeiska rådets möte i Tammerfors år 1999. I barnrätts- direktivet finns också en redogörelse för bakgrunden i ingressen, se beaktandesatserna 2–7.

5Se även t.ex. resonemanget i prop. 2012/13:156, s. 13.

Utredningens uppdrag och arbete m.m.

SOU 2017:68

2.3Det övergripande syftet: Att stärka

det rättsliga skyddet av enskildas rättigheter och att garantera en rättvis rättegång

Ett sätt att öka förtroendet mellan medlemsstaterna är att införa gemensamma minimiregler till skydd för personers rättigheter vid straffrättsliga förfaranden. EU:s åtgärder går därför i mångt och mycket ut på att garantera misstänkta och tilltalade vissa grundläg- gande rättigheter. Det rättsliga skyddet för enskilda stärks.

2.4Vårt uppdrag

Vår utredning tar alltså ytterst sikte på att stärka misstänktas och tilltalades rättigheter. Regeringen beslutade den 22 juni 2016 att tillkalla en särskild utredare med uppgift att genomföra två av de senast antagna EU-direktiven på området. De EU-direktiv som om- fattas av uppdraget är mer specifikt oskuldspresumtionsdirektivet och barnrättsdirektivet. I uppdraget ingår att analysera hur svensk rätt förhåller sig till direktiven och bedöma behovet av författningsänd- ringar. Vi har också haft i uppgift att föreslå de författningsändringar som behövs för att genomföra direktiven.

I vårt uppdrag ingår vidare att utreda två frågor som är frikopp- lade från EU-direktiven. Vi har haft i uppgift att överväga en fråga om s.k. offentliga funktionärers rätt till gottgörelse för rättegångs- kostnad i vissa mål och en fråga om förenklad delgivning.

Vi har, i enlighet med utredningsdirektiven, lagt upp arbetet i två faser. Ett delbetänkande som behandlar förslag till hur oskulds- presumtionsdirektivet ska genomföras i svensk rätt lämnades i februari 2017, se SOU 2017:17.

I detta slutbetänkande redovisas resultatet av arbetet under den andra och sista fasen. Den fasen avser genomförandet av barnrätts- direktivet och de två övriga frågor som vi haft att överväga. Barn- rättsdirektivet ska vara genomfört den 11 juni 2019.

SOU 2017:68

Utredningens uppdrag och arbete m.m.

2.5Vårt arbete

Vårt arbete påbörjades i september 2016 och har innefattat regel- bundna sammanträden. Det har hållits sammanlagt åtta samman- träden, varav ett skett i form av en tvådagars konferens. Vid de fem senaste sammanträdena har vi fokuserat på den del som redovisas i detta slutbetänkande.

I arbetet med detta slutbetänkande har utredningens sekreterare

– i vissa begränsade frågor – haft kontakt med Barnombudsmannen, Domstolsverket, Domstolsakademin, Kriminalvården, Åklagarmyn- digheten samt Polismyndigheten. Sekreteraren har också inhämtat upplysningar från företrädare för Nätverket för ungdomsmål vid Sveriges domstolar. Utredningens sekreterare har också haft vissa kontakter med företrädare för Skatteverket. Vidare har sekreteraren deltagit i ett s.k. Expert’s meeting i EU-kommissionens regi i Bryssel.

I utredningen har vi också kontaktat Justitsministeriet i Danmark, Justis- og beredskapsdepartementet i Norge samt Justitieministeriet i Finland och inhämtat uppgifter om gällande rätt m.m.

2.6Betänkandets disposition

Slutbetänkandets huvudtext är indelad i tre delar.

Del I omfattar en redogörelse de av våra överväganden och för- slag som avser genomförandet av barnrättsdirektivet (kap. 3–14).

Del II tar sikte på de två frikopplade frågor som vårt uppdrag omfattar, nämligen frågan gällande offentliga funktionärers rätt till gottgörelse för rättegångskostnader och den om information om förenklad delgivning i övervakningsnämnden (kap. 15–16).

I del III behandlas gemensamma frågor, såsom ikraftträdande- och övergångsbestämmelser och konsekvensanalys (kap. 17–18). Där- efter följer författningskommentaren (kap. 19).

3 Allmänt om EU-direktivet

3.1Direktivets förhållande till andra internationella normer m.m.

Syftet med barnrättsdirektivet är att fastställa vissa rättssäkerhets- garantier för barn som är misstänkta eller tilltalade för brott i straff- rättsliga förfaranden.1 Flera av rättigheterna ska också tillämpas på de barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder. Det resultat som ska uppnås är bl.a. att misstänkta och tilltalade barn ska ges ökade förutsättningar att kunna förstå och följa det straffrättsliga förfarandet, både i och utanför domstolsprocessen. På så sätt ska de få bättre möjlighet att ta tillvara sin rätt till en rättvis rättegång. Det förutses också att direktivet ska bidra till att förebygga att barn åter- faller i brott: Barnens anpassning i samhället ska främjas.2

Direktivets syfte kan tyckas givet. Innehållet i direktivet präglas också av samma budskap som andra internationella och unions- rättsliga normer. Det upprätthåller bl.a. de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i EU:s rättighetsstadga. Av artikel 24 i stadgan framgår t.ex. att barn har rätt till det skydd och den om- vårdnad som behövs för deras välfärd och de ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i för- hållande till deras ålder och mognad. Vidare anger artikeln att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institu- tioner.3 Slutligen har varje barn rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna

– utom när det strider mot barnets bästa.

1Se artikel 1 och beaktandesatserna 1–3 i direktivets ingress.

2Se direktivets ingress, beaktandesats 1.

3En redogörelse av barnens rättigheter som en del av de mänskliga rättigheterna – där även EU:s stadga berörs finns i SOU 2016:19, s. 88 ff.

Allmänt om EU-direktivet

SOU 2017:68

Rättigheterna återspeglas också i europakonventionen och i Euro- padomstolens tolkning av denna.4

De rättigheter barn har enligt direktivet präglas vidare av samma utgångspunkter som de mänskliga rättigheter som under lång tid har fastställts i olika internationella överenskommelser. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna samt konventionerna om medborgerliga och politiska rättigheter respektive ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter utgör det som brukar benämnas som det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna. De mänsk- liga rättigheterna har därutöver fastställts i ytterligare centrala FN- konventioner, varav barnkonventionen är en.

Barnkonventionen har en speciell ställning när det gäller barns rättigheter.5 Den antogs av FN redan år 1989 och trädde i kraft i september 1990. Rättigheterna som barn har enligt konventionen är en del av de mänskliga rättigheter som garanteras även i andra inter- nationella överenskommelser. Den omfattar alla typer av mänskliga rättigheter. I konventionen inbegrips således såväl medborgerliga och politiska rättigheter som sociala, ekonomiska och kulturella rättig- heter. Barnkonventionen är dock specifikt inriktad på det enskilda barnet och de materiella artiklarna handlar om barnets rätt att få sina grundläggande rättigheter och behov tillgodosedda. Fyra av artiklarna i konventionen – artikel 2 om icke-diskriminering, artikel 3 om barnets bästa, artikel 6 om rätten till liv, överlevnad och utveckling samt artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd

– utgör de grundläggande principerna i konventionen. Konventionen bygger alltså på perspektivet att barnets bästa ska vara i fokus. Prin- cipen om barnets bästa kan, mer specifikt, sägas vara en av konven- tionens grundpelare. Vid allt beslutsfattande och vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa vara vägledande och sättas i främsta rum- met. Principen kan härledas ur två fundamentala tankar som båda satt spår i konventionen. Den ena utgår från att barn är sårbara och behöver stöd och skydd och den andra betonar barnperspektivet i beslutsfattandet. I den meningen innehåller barnkonventionen också en särskild dimension av de mänskliga rättigheterna som inte finns i

4Se bl.a. direktivets ingress, beaktandesats 66.

5En redogörelse för barnkonventionens innehåll finns bl.a. i SOU 2016:19, s. 87 ff. (se även där gjorda hänvisningar). Vidare återfinns en något mera kortfattad beskrivning av innehållet i t.ex. SOU 2015:71, Del A, s. 135 ff. (se även där gjorda hänvisningar). Redovisningen i detta avsnitt är delvis hämtad ur dessa framställningar.

SOU 2017:68

Allmänt om EU-direktivet

de andra internationella överenskommelserna. Den omfattar bl.a. rätt till särskilt skydd mot övergrepp och utnyttjande.

För att övervaka staternas efterlevnad och genomförande av barn- konventionen finns Barnrättskommittén. Barnrättskommittén ska bl.a. granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av skyldigheterna enligt konventionen.6 I den rollen ger kommittén vägledning i tolkningen av konventionen och bidrar till en fördjupad förståelse för innebörden av rättigheterna. En sådan vägledning i tolkningen av konventionen är kommitténs allmänna kommentarer (General Comments). Barnrättskommittén har antagit flera allmänna kommentarer som täcker olika artiklar och områden i konventionen. Barnets rättigheter inom rättsskipning för unga lagöverträdare är en av dessa.7 Bland FN:s instrument på om- rådet kan även nämnas de s.k. Pekingreglerna8, som är FN:s standard- minimiregler för rättsskipning som rör ungdomsbrottslighet. Även FN:s riktlinjer för förhindrande av ungdomsbrottslighet, Riyadrikt- linjerna9, kan föras fram som exempel. Vidare är Havannareglerna10, som är FN:s regler om skydd av frihetsberövade ungdomar, av be- tydelse.11

Det internationella ramverket är således gediget. Ändå har det inte alltid ansetts vara tillräckligt. Det kan t.ex. konstateras att barns ställ- ning inom rättsskipningen enbart utgör en del av barnkonventionen. Därför har det växt fram ytterligare instrument för att specifikt till- godose barnens rättigheter i detta avseende. Europarådets minister- kommitté har t.ex. antagit riktlinjer för ett barnvänligt rättsväsende.12 Dessa riktlinjer bygger bl.a. på att barn som kommer i kontakt med rättsväsendet har rätt att bli tagna på allvar och inte diskrimineras för sin ålder. De utgår ifrån Europadomstolens rättspraxis och andra

6Se redogörelsen i SOU 2016:19, s. 95, med där gjorda hänvisningar.

7Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 10 (2007).

8UN Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice, UN Doc. GA Res. 40/33, 29 november 1985.

9UN Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency, UN Doc. GA Res. 45/112,

14december 1990.

10UN Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty, UN Doc. GA Res. 45/113, 14 december 1990.

11En redovisning av Pekingreglerna, Riyadriktlinjerna och Havannareglerna finns bl.a. i Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter, som utarbetats gemensamt av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet tillsammans med Europadomstolens kansli, s. 210 ff.

12Riktlinjer från Europarådets ministerkommitté för ett barnvänligt rättsväsende antagna den 17 november 2010.

Allmänt om EU-direktivet

SOU 2017:68

europeiska och internationella rättsnormer. Under 2014 antog Euro- parådets parlamentariska församling också en resolution om barn- vänlig ungdomsrätt, där behovet av att barn som är i konflikt med lagen behandlas barnspecifikt utifrån sina rättigheter framhålls.13

Detta direktiv, som alltså är ett led i EU:s arbete med straffpro- cessuella frågor kan beskrivas som ett bindande och handfast in- strument när det gäller barns rätt i ett straffrättsligt förfarande. Inom EU har konstaterats att befintliga konventioner m.m. inte alltid räcker till för att skapa tillräckligt förtroende mellan medlemsstaterna och deras respektive rättsliga system. Direktivet är således ett medel för att öka detta förtroende, genom att främja genomslaget av barns rättigheter. Direktivet tar specifikt sikte på straffrättsliga förfaranden och förfaranden enligt en europeisk arresteringsorder. På det sättet är direktivet också något mera avgränsat än t.ex. barnkonventionen. I ingressen anges t.ex. specifikt att direktivet främjar Europarådets riktlinjer för ett barnvänligt rättsväsende.14 Det ska även upprätthålla EU:s rättighetsstadga och europakonventionen.

Direktivet kan alltså beskrivas ta sikte på att öka genomslaget när det gäller barns rättigheter vid straffrättsliga förfaranden såsom dessa kommit till uttryck i olika internationella överenskommelser m.m.

Det här betyder dock inte att direktivets innehåll är identiskt med de andra internationella överenskommelserna m.m. Direktivet ska snarare ses som ett EU-rättsligt komplement när det gäller straff- processuella åtgärder. Direktivet ingår som framkommit i kap. 2 i färdplanen. På detta sätt bidrar direktivet till att skapa ett heltäckande system där vissa rättigheter i straffrättsliga system garanteras alla miss- tänkta och tilltalade.

3.2Innehållet i direktivet

Direktivet omfattar 27 artiklar.

I de två första artiklarna behandlas direktivets syfte och till- lämpningsområde.

Enligt artikel 1 är syftet att fastställa gemensamma minimiregler för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaran-

13Resolution 2010(2014), Child-friendly juvenile justice: from rhetoric to reality. Se även redo- visningen i vid not 11 a. handbok, s. 209 ff.

14Se beaktandesats 7.

SOU 2017:68

Allmänt om EU-direktivet

den, alternativt föremål för förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder. Ett barn är i direktivets mening en person som är yngre än 18 år.

I artikel 2 anges direktivets tillämpningsområde. Rättigheterna ska tillämpas för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrätts- liga förfaranden. Det är tillämpligt fram till det slutgiltiga avgöran- det av frågan om den misstänkta eller tilltalade personen har begått brott, dvs. även under rättegång och i väntan på beslut om ett even- tuellt överklagande. När det gäller förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder ska rättigheterna enligt direktivet gälla från den tidpunkt då det eftersökta barnet grips i den verkställande medlemsstaten.

Om det är lämpligt utifrån omständigheterna i ett enskilt fall, med hänsyn till t.ex. bristande mognad och sårbarhet, ska flera av artiklarna i direktivet också kunna tillämpas på personer som fyller 18 år under förfarandet. Medlemsstaterna får dock besluta att inte tillämpa direktivet längre än till dess barnet fyllt 21 år. Direktivet är vidare tillämpligt på barn som inte var misstänkta eller tilltalade när ett straffrättsligt förfarande inleddes, men som blir det under t.ex. ett polisförhör.

Direktivet påverkar inte nationella regler som fastställer ålders- gränsen för straffansvar. Vissa förfaranden undantas vidare från direk- tivets tillämpningsområde. Det gäller mindre förseelser där påföljd kan åläggas av annan myndighet än domstol om påföljden kan över- klagas eller hänskjutas till en brottmålsdomstol eller frihetsberövande inte kan ådömas som påföljd. Undantagen gäller fram till dess att för- seelsen prövas i domstol; direktivets rättigheter gäller alltså alltid vid förfarandet i domstol. När det gäller barn som är frihetsberövade gäller också alltid rättigheterna enligt direktivet.

Artikel 3 omfattar definitioner.

I artikel 4 behandlas rätten till information. I ett av de tidigare direktiv som antagits inom ramen för färdplanen, direktivet om rätt till information vid straffrättsliga förfaranden15, ställs krav på att misstänkta och tilltalade informeras om vissa rättigheter, t.ex. rät- ten att tiga, i samband med att de underrättas om brottsmisstanken. Det nu aktuella barnrättsdirektivet säger att barn, när de underrättas

15 Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/13/EU av den 22 maj 2012 om rätten till information vid straffrättsliga förfaranden.

Allmänt om EU-direktivet

SOU 2017:68

om att de är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden, också informeras om sina rättigheter enligt direktivet om rätt till information vid straffrättsliga förfaranden. Vidare omfattar barn- rättsdirektivet krav på ytterligare information när den misstänkta eller tilltalade är ett barn. Direktivet ställer, i artikel 5, också krav på att den som har föräldraansvaret för barnet eller, i vissa fall, en annan lämplig vuxen person informeras.

Artikel 6 handlar om barnets rätt till försvarare. Av direktivet följer att medlemsstaterna ska se till att barnet både har rätt till till- gång till försvarare och att biträdas av en försvarare.

Direktivet kräver vidare att hänsyn tas till barns särskilda behov av skydd, utbildning, yrkesutbildning och social anpassning. Enligt artikel 7 har barn som är misstänkta och tilltalade därför rätt till en individuell bedömning. Den individuella bedömningen ska fastställa och, i enlighet med förfarandet i nationell rätt, dokumentera uppgif- ter om barnets individuella egenskaper och situation som kan vara av nytta för de behöriga myndigheterna i olika sammanhang, t.ex. vid beslutsfattande.

Artikel 8 handlar om rätt till läkarundersökning för misstänkta eller tilltalade barn som är frihetsberövade.

I direktivets artikel 9 finns ett stadgande om att förhör med misstänkta eller tilltalade barn, som utförs av polis eller andra brotts- bekämpande myndigheter, ska spelas in med ljud och bild. Detta när det är proportionellt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid proportionalitetsbedömningen ska bl.a. beaktas om för- svarare är närvarande och om barnet är frihetsberövat.

Artiklarna 10–12 tar särskilt sikte på barn som är frihetsberö- vade. Enligt artikel 10 ska frihetsberövande av ett barn begränsas till en så kort period som möjligt och, särskilt när det gäller häkt- ning, vara en sista utväg. Av artikel 11 följer att medlemsstaterna, när det är möjligt, ska se till att de behöriga myndigheterna har till- gång till alternativa åtgärder till frihetsberövande. Enligt artikel 12 ska medlemsstaterna bl.a. se till att barn som är frihetsberövade hålls åtskilda från vuxna, såvida det inte anses vara förenligt med barnets bästa att denna åtgärd inte vidtas. Det ska även finnas möjligheter att hålla ett barn som är häktat och fyller 18 under häktningstiden åtskild från andra häktade vuxna.

I artikel 13 behandlas regler om handläggningen av mål där barn är misstänkta eller tilltalade. Av artikeln följer bl.a. att straffrätts-

SOU 2017:68

Allmänt om EU-direktivet

liga förfaranden som rör barn ska genomföras skyndsamt och med vederbörlig omsorg.

Enligt artikel 14 ska medlemsstaterna se till att barns privatliv skyddas vid straffrättsliga förfaranden. En av de åtgärder som sär- skilt anges är krav på att medlemsstaterna föreskriver att domstolsför- handlingar som inbegriper barn vanligtvis hålls inom stängda dörrar. Alternativt ska medlemsstaterna låta domstolarna eller domarna be- sluta att hålla sådana förhandlingar inom stängda dörrar.

Artikel 15 handlar om barnets rätt att åtföljas av den person som har föräldraansvar eller – i förekommande fall – av annan lämplig vuxen person under förfarandet.

I artikel 16 behandlas barnets rätt att närvara personligen vid, och delta i, sin rättegång.

Artikel 17 handlar om direktivets tillämpning i fråga om för- faranden enligt en europeisk arresteringsorder.

Artikel 18 tar sikte på rätt till rättshjälp.

Enligt artikel 19 ska medlemsstaterna tillhandahålla effektiva rätts- medel när rättigheterna enligt direktivet har åsidosatts.

Artikel 20 handlar om utbildning av de yrkeskategorier som han- terar ärenden där barn är misstänkta eller tilltalade.

Artikel 21 gäller insamling av uppgifter. I artikel 22 ställs krav på att medlemsstaterna står för de kostnader som följer av tillämp- ningen av artiklarna 7, 8 och 9. Artikel 23 innehåller en klausul om bevarandet av skyddsnivån enligt EU:s rättighetsstadga, europakon- ventionen och barnkonventionen m.m.

I artiklarna 24–27 finns bestämmelser om genomförande i natio- nell lagstiftning, ikraftträdande, m.m.

4Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

4.1Allmänna utgångspunkter

En väsentlig del av vårt uppdrag består i att pröva hur barnrätts- direktivet ska genomföras i svensk rätt. Vi ska också utarbeta de för- fattningsförslag som är nödvändiga för att anpassa svensk rätt till direktivet.

Ett EU-direktiv är en typ av rättsakt som hänförs till den s.k. sekundära EU-rätten. Den sekundära EU-rätten utgörs av de rätts- akter som EU:s institutioner har utfärdat med fördragen som rättslig grund. Direktiven har som syfte att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning. Det är emellertid upp till medlemsstaterna att själva bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Således måste direktivet omvandlas till den nationella rättsordningen. En viktig utgångspunkt är att ett EU-direktiv är bindande för medlems- staterna när det gäller det resultat som ska uppnås.

Vår huvudsakliga uppgift är därför att se till att direktivet blir genomfört på ett sådant sätt att den svenska regleringen stämmer överens med det resultat direktivet ger uttryck för. Barnrättsdirek- tivet gäller straffprocessuella frågor. Den svenska straffprocessuella lagstiftningen måste alltså motsvara direktivets krav. Vad som väsent- ligen kommer ifråga är författningsreglering. Det krävs dock inte nödvändigtvis att bestämmelserna återges formellt och ordagrant i författning. Det avgörande är att det i nationell rätt läggs fast en rätts- lig ram som garanterar att det resultat direktivet förutser uppnås. Den rättsliga ramen måste vara tillräckligt klar och precis.1 Två saker är viktiga att tänka på. Den enskilde ska kunna identifiera de rättig-

1 Se bl.a. EU-domstolens (dåvarande EG-domstolens) dom den 28 februari 1991 i mål C-131/88, punkt 6.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

heter som kommer från direktivet. Det ska också, där det är lämp- ligt, finnas en möjlighet till domstolsprövning av dessa rättigheter.

EU-domstolen har gjort uttalanden om vad som kan anses till- räckligt för ett korrekt genomförande i ett antal rättsfall.2Av rätts- fallen framkommer att EU-domstolen är skeptisk till administrativ praxis som genomförandemetod. I ett av rättsfallen ges uttryck för att enbart administrativ praxis, som enligt sin natur kan ändras av myndigheterna när dessa finner det lämpligt och som inte är tillräck- ligt känd, inte kan anses uppfylla kraven på genomförande.3 Det är således tydligt att enbart administrativ praxis inte är tillräcklig för att genomföra ett direktiv om denna är öppen för förändringar. Däremot kan administrativ praxis, bunden och styrd av stats- och förvaltningsrättsliga principer, vara tillräcklig. I ett rättsfall har EU- domstolen funnit att ”särskilt förekomsten av allmänna principer i statsrätt eller förvaltningsrätt (kan) göra att ett införlivande genom sär- skilda lagstiftningsåtgärder är överflödigt”.4

Framhållas bör att samtliga de rättsfall där EU-domstolen gjort dylika uttalanden rör genomförandet av administrativa förfaranden och regler. Barnrättsdirektivet, liksom de andra direktiv som om- fattas av färdplanen och oskuldspresumtionsdirektivet, tar sikte på straffrättsliga förfaranden. EU:s behörighet på det straffrättsliga området blev större i och med att Lissabonfördraget trädde i kraft.5 EU-direktiv som innehåller straffprocessuella rättigheter kan, sett ur det perspektivet, beskrivas som en nyare företeelse.

De uttalanden som EU-domstolen gjort när det gäller genom- förandet av direktiv som gäller administrativa förfaranden måste dock, enligt vår uppfattning, kunna appliceras även ifråga om direktiv som gäller straffrättsliga förfaranden. Andemeningen i EU-domstolens resonemang på vad som anses tillräckligt vid genomförandet av ett direktiv får sägas vara en klar, precis och beständig rättslig ram, som präglas av förutsebarhet.

2Se t.ex. EU-domstolens (dåvarande EG-domstolens) dom i mål C-131/88. Ytterligare exempel är dom den 23 maj 1985 i mål C-29/84, punkt 23, den 30 maj 1991 i mål C-361/88, punkt 15 och den 26 maj 2005 i mål C-287/04, punkt 6.

3Se EU-domstolens (dåvarande EG-domstolens) dom den 6 maj 1980 i mål C-102/79, punkt 11. Se även domstolens dom den 15 mars 1983 i mål C-145/82, punkt 10.

4Se EU-domstolens (dåvarande EG-domstolens) dom i rättsfallet C-29/84, punkt 23.

5För analyser av EU-straffrättens utveckling, se bl.a. Asp, Petter, The Procedural Criminal Law Cooperation of the EU, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet nr 84, Stockholm, Jure Förlag AB (2016) och Bergström, Maria, EU som lagstiftare inom straffrätten och reglerna mot penningtvätt, SvJT 2011 s. 357.

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

Kravet på tydlighet och precision slår självfallet olika beroende på vilken slags direktivbestämmelse det är fråga om. En mycket allmän direktivbestämmelse med abstrakta syften sänker kraven på klarhet och precision på det nationella planet. En detaljerad direktivbestäm- melse som tillåter inga eller få avvikelser i det nationella genomföran- det för med sig hårdare krav på tydlighet och precision. Svensk för- fattningstext får naturligtvis aldrig stå i strid mot direktivet.6

Att svensk rätt sedan länge omfattar en särreglering när det gäller barn som är misstänkta eller tilltalade för brott gör att flera av direktivets beståndsdelar redan finns. Europakonventionens ställ- ning som lag gör sig också gällande och bidrar till att stärka barns rättigheter i den svenska rättsordningen. För närvarande bereds där- utöver ett förslag som innebär att barnkonventionen får ställning som svensk lag.7 Den svenska rättsordningen håller således redan i dag barnperspektivet högt. Är kraven redan uppfyllda finns inga hinder mot att genomföra direktivet utan författningsändringar. Det är dock viktigt att komma ihåg att de bestämmelser som anses genomföra ett direktiv, även befintliga sådana, aktualiserar unions- rätten.8 En befintlig bestämmelse i nationell rätt som anses tillräcklig för att genomföra ett direktiv får alltså en ny dimension. Till den del den omfattas av unionsrättens tillämpningsområde ska den också tolkas och tillämpas i ljuset av unionsrätten. Detta aktualiserar bl.a. EU-stadgan. Vidare kan den nationella bestämmelsen komma att tolkas och tillämpas av EU-domstolen.

6Jfr även EU-domstolens dom den 27 oktober 2016 i mål C-439/16. I målet, som gällde tolkningen av oskuldspresumtionsdirektivet, anförde EU-domstolen att medlemsstaterna har en skyldighet att avhålla sig ifrån att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar ändamålet med ett direktiv under införlivandefristen av detta. Det innebär att fr.o.m. det datum direk- tivet träder i kraft ska medlemsstaterna i möjligaste mån avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som kan skada det resultat som direktivet föreskriver.

7Se lagrådsremissen Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, 6 juli 2017.

8Se bl.a. Schmauch Magnus, EU-stadgans betydelse för misstänktas och tilltalades rätt till insyn i förundersökningen, SvJT 2014 s. 795, med där gjorda hänvisningar samt Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, SvJT 2016 s. 265, med där gjorda hänvisningar. I framställningarna redovisas också bl.a. det s.k. anknytningskriteriet.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

4.2Barnrättsdirektivet som en del av EU:s arbete med straffprocessuella frågor

En annan viktig utgångspunkt vid genomförandet av direktivet är att det bör ses som en del av ett större lagstiftningspaket från EU. Direktivet är en del av den färdplan som berörts i 2 kap. Det sam- spelar vidare med oskuldspresumtionsdirektivet. Barnrättsdirektivet kompletterar EU:s åtgärdspaket genom att lägga fokus på barnper- spektivet. För att detta direktiv och de övriga åtgärderna i lagstift- ningspaketet ska få avsedd effekt bör genomförandet präglas av det synsättet. Genomförandet ska alltså komplettera de tidigare åt- gärderna som vidtagits till följd EU:s åtgärdspaket på det straffpro- cessuella området.

4.3Direktivets tillämpningsområde

4.3.1Personer som omfattas av direktivet

Direktivets definition av barn

Bedömning: Direktivets målgrupp är barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden. Det omfattar även barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder. Direktivet definierar barn som personer som inte har fyllt 18 år. Den definitionen är förenlig med vad som anses vedertaget i svensk rätt, nämligen att personer betraktas som myndiga när de fyller 18 år och som underåriga dessförinnan. Direktivet omfat- tar processrättsliga garantier och reglerar inte tidpunkten för straffmyndighet. Det talar om vilka minimirättigheter ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska garanteras.

Direktivet tar sikte på att garantera vissa rättigheter för barn som är misstänkta och tilltalade för brott. Det garanterar också rättigheter för barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder.

En väsentlig fråga är därmed vilka som anses vara barn i direkti- vets mening. Av artikel 3.1 följer att alla som är under 18 år anses vara barn. Därmed är definitionen av barn i direktivet förenlig med de gränsdragningar som görs i svensk rätt. Enligt föräldrabalken kallas t.ex. den som är under 18 år för underårig (se 9 kap. 1 §),

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

medan den som har fyllt 18 räknas som vuxen. Även i straff- och pro- cesslagstiftningen är 18-års gränsen av stor betydelse. Straffrätten omfattar egentligen tre olika åldersgränser när det gäller barn och unga; 15 år, 18 år och 21 år. Lagen (1964:167) med särskilda bestäm- melser om unga lagöverträdare tar särskilt sikte på barn och ungas processuella rättigheter. Den som inte har fyllt 21 år omfattas fortfa- rande av vissa bestämmelser. De flesta av bestämmelserna i den lagen gäller dock endast för underåriga som är straffmyndiga, dvs. barn i åldersgruppen 15–17 år.

Den svenska definitionen av barn stämmer alltså överens med direktivets. Viktigt att framhålla är att direktivet inte ska påverka nationella regler som fastställer åldergränsen för straffrättsligt an- svar, dvs. den åldersgräns som i Sverige är 15 år. Direktivet reglerar följaktligen inte vid vilken ålder ett barn ska kunna hållas straffrätts- ligt ansvarig för brott utan vilka minimirättigheter ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska ha.

Personer som fyller 18 år under tiden som misstänkta eller tilltalade m.m.

Bedömning: Direktivets främsta målgrupp är barn. Flera av rättig- heterna enligt direktivet ska dock kunna tillämpas även ifråga om personer som fyller 18 år under den tid som det straffrätts- liga förfarandet pågår. Detta om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Omständigheter som ska beaktas är bl.a. den enskildes mognad och sårbarhet.

Inom svensk rätt finns stort utrymme att ta hänsyn till om- ständigheterna i det enskilda fallet. Hur den svenska rättsord- ningen stämmer överens med direktivet analyseras närmare i an- slutning till att de specifika rättigheter som direktivet omfattar gås igenom.

Rättigheterna ska inte tillämpas längre än till dess att den miss- tänkte eller tilltalade fyller 21 år.

Direktivets huvudsakliga målgrupp är personer som är under 18 år. Flera av de rättigheter som direktivet förutser ska dock kunna till- lämpas även efter att personen blivit myndig, något som framgår av artikel 2.3. Det handlar om situationer där personen fyller 18 år

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

under tiden som misstänkt eller tilltalad – men var underårig, dvs. barn i direktivets mening, när förfarandet mot honom eller henne inleddes.

Rättigheterna ska i dessa fall gälla om det är lämpligt med hän- syn till omständigheterna i det enskilda fallet. Således omfattar rättigheterna enligt direktivet inte alla som fyller 18 år under tiden som misstänkt eller tilltalad. Rättigheterna enligt direktivet ska dock kunna aktualiseras i vissa fall, när t.ex. den misstänktes eller tilltalades bristande mognad eller utsatthet motiverar det.

Det ska också nämnas att medlemsstaterna uppmuntras att till- lämpa direktivet på personer som fyllt 18 men inte 21 år – i de fall där utredningen eller åtalet är kopplat till gärningar som begicks innan den misstänkte eller tilltalade blev myndig. I direktivets in- gress uppmuntras medlemsstaterna mer specifikt att tillämpa direk- tivet åtminstone med avseende på brott som begåtts av en person som fyllt 18 år, om dessa brott utreds och lagförs gemensamt med brott som begicks innan personen ifråga blev myndig.9 Ingressen ger dock inte uttryck för något tvingande krav.

När det gäller frågan upp till vilken ålder rättigheterna som längst ska kunna tillämpas anger direktivet inte någon absolut gräns. Dock följer av artikel 2.3 att medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet när den berörda personen har fyllt 21 år.

I svensk straff- och processrätt är 21-års gränsen av stor bety- delse. Vid denna gräns upphör den skyddslagstiftning som finns rörande t.ex. processuella åtgärder när det gäller brott som har be- gåtts av en person som har fyllt 15 år. Det ingår inte heller i vårt uppdrag att överväga ändringar i fråga om den bortre åldersgränsen om 21 år.10 Således ska direktivets rättigheter inte tillämpas längre än till dess att personen ifråga fyllt 21 år.

När det gäller frågan om hur svensk rätt förhåller sig till direkti- vets krav om att rättigheterna, i vissa fall, ska kunna tillämpas även efter det att personen fyllt 18 år är utgångspunkten följande. Inom ramen för den svenska straffprocessuella lagstiftningen finns stort utrymme att ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, ett synsätt som även direktivets krav får sägas bottna i. Reglerna om offentlig försvarare möjliggör t.ex. att sådan förordnas även för en

9Se beaktandesats 12.

10Se bilaga 1 till detta betänkande.

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

person som är äldre än 18 år om hans eller hennes mognad och sår- barhet motiverar det. Det finns dock anledning att närmare beröra hur svensk rätt förhåller sig till direktivet i denna del när de olika rättigheterna gås igenom – dvs. i efterföljande avsnitt.

Direktivets tillämpning vid osäkerhet rörande den misstänktes eller tilltalades ålder

Bedömning: I svensk rättspraxis har bl.a. ansetts att vid osäkerhet om en tilltalads ålder ska det för honom eller henne förmånligaste alternativet väljas. En sådan ansats är förenlig med direktivets krav. Några särskilda författningsåtgärder bedöms inte nödvändiga inom ramen för detta uppdrag.

Normalt sett är barnets ålder känd för både de brottsutredande myndigheterna m.fl. och för domstolen. I vissa fall kan det dock råda osäkerhet rörande en ung misstänkts eller tilltalads ålder. I direk- tivets ingress räknas olika medel för att fastställa ett barns ålder upp.11 Som exempel på sätt som bör användas för att fastställa ett barns ålder anges barnets egna uppgifter, kontroll av barnets rättsliga ställning, granskning av dokumentation och annan utredning. Det anges också att en läkarundersökning bör genomföras som en sista utväg och med strikt respekt för barnets rättigheter, kroppsliga integ- ritet och mänskliga värdighet – i de fall annan utredning inte finns tillgänglig eller är otillräcklig.

Det finns ingen uttrycklig bestämmelse i svensk rätt som anger när en person ska presumeras vara ett barn. Under senare tid har dock problematiken kring åldersbestämning av unga lagöverträdare uppmärksammats på flera håll.12 Åldersbestämning av misstänkta och tilltalade har också, under senare tid, varit föremål för prövning. Det har främst handlat om att bedöma åldern på tilltalade för att kunna fastställa om personerna i fråga är straffmyndiga eller inte. Högsta domstolen har, i en dom från den 11 juli 2016, uttalat sig

11Se beaktandesats 13.

12Se t.ex. Rapport från Åklagarmyndigheten, Åldersbestämning. Probleminventering av frågor rörande åldersbestämning av unga lagöverträdare, Utvecklingscentrum Stockholm, Rapport oktober 2015 (ÅM-A 2014/1182).

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

om vilka krav som ska ställas på utredningen i dessa fall.13 I domen konstaterar Högsta domstolen bl.a. följande:

Den tilltalades ålder är nästan alltid känd för domstolen. Bara rent undantagsvis behöver domstolen alltså ta ställning till frågan, när den tilltalade är född. Men när oklarhet råder på denna punkt bör förhåll- ningssättet ligga i linje med det som Högsta domstolen har anvisat i 2004 års fall.14 Emellertid bör domstolen, i stället för ”övervägande skäl” för en av två tänkbara ståndpunkter, när den prövar utredningen, bedöma vilken ålder som är mest sannolik. Skulle utredningen i detta av- seende tillåta olika slutsatser får den bedömning som är förmånligast för den tilltalade väljas. Detta är i överensstämmelse med grunderna för 30 kap. 4 § första stycket brottsbalken och den allmänna principen in dubio mitius.

Det sagda gäller dock med undantag för de fall där det inte är tillåtet att döma till påföljd eller att döma till en påföljd av ett visst slag. Vid bedömningen av om den tilltalade har passerat straffmyndighetsåldern, dvs. fyllt femton år, måste kravet på utredningen ställas högre. Det gäller också om domstolen överväger att bestämma påföljden till fäng- else på livstid, något som inte får ske om den tilltalade vid brottet inte hade fyllt tjugoett år. Beträffande dessa åldersgränser måste utrednings- läget vara sådant att det är klarlagt att reglerna inte hindrar den tänkta rättstillämpningen.

Av Högsta domstolens resonemang följer således att en domstol som prövar en fråga om t.ex. påföljd och i det sammanhanget har att bedöma en tilltalads ålder, vid osäkerhet om vilken ålder som är den mest sannolika, ska välja det för den tilltalade fördelaktigaste alternativet – om utredningen tillåter olika slutsatser. Är möjlig- heten att döma ut en påföljd beroende av utfallet av åldersprövningen eller överväger en domstol att döma ut fängelse på livstid gäller ett högre krav. Det måste t.ex. vara klarlagt att den tilltalade är straff-

13Se NJA 2016 s. 719, jfr även t.ex. resonemanget av Wistrand, Karin, Åldersbedömning i brott- målsprocessen. Några reflektioner med anledning av Svea hovrätts avgörande i ”Fåfängan-målet”, SvJT 2016 s. 332.

14Högsta domstolen hänvisar här till rättsfallet NJA 2004 s. 702 (vår anmärkning). Frågan i det rättsfallet gällde om den tilltalade skulle dömas till fängelse eller rättspsykiatrisk vård. I det fallet kom Högsta domstolen fram till att det allmänna beviskrav som gäller för en tilltalads skuld, dvs. ställt utom rimligt tvivel, inte kan tillämpas på frågan om den tilltalade begått brott under påverkan av allvarlig psykisk störning och lider av sådan när han eller hon ska dömas. Inte heller ansåg Högsta domstolen det lämpligt eller möjligt att tillämpa någon av principerna som brukar betecknas med de latinska uttryckssätten in dubio pro reo eller in dubio mitius, dvs. att det finns en presumtion till förmån för den tilltalade eller för den mildare utgången. I stället är det en uppgift för domstolen att pröva utredningen och bedöma om över- vägande skäl talar för att det förhåller sig på ett visst sätt. Det är alltså frågan om en över- viktsprincip som ska tillämpas.

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

myndig och räcker, i de situationerna, inte med att det är mera sannolikt. Om t.ex. en domstol är osäker på hur gammal en person är och åldern har betydelse för påföljdsbestämningen kan dom- stolen därför välja att ta in kompletterande utredning rörande per- sonens ålder. Domstolen kan t.ex., genom materiell processledning, uppmärksamma parterna på att viss utredning behövs.15 Högsta dom- stolen har vidare uttalat att det är naturligt att rätten låter det få betydelse om den part som skulle kunna komplettera utredningen i något hänseende underlåter att göra detta.

Det resonemang som Högsta domstolen för i detta fall tar visser- ligen sikte på något annorlunda rättigheter än dem vi har att för- hålla oss till. Barnrättsdirektivet omfattar inte några bestämmelser om straffmyndighet. Inte heller tar direktivet som sådant sikte på påföljdsval m.m. I stället omfattar det processuella frågor. Vi menar dock att Högsta domstolens ansats även slår igenom när de gäller de rättigheter som direktivet förutser. Domen visar vilket perspektiv som ska prägla och präglar handläggningen, nämligen att det för den misstänkte eller tilltalade mest förmånliga alternativet ska väljas om tvivel råder om hans eller hennes ålder.

När det gäller själva utredningsmaterialet om en misstänkts ålder – och möjligheterna att t.ex. genomföra en medicinsk undersökning

– finns sedan juli 2017 ny lagstiftning, se 28 kap. 12 § RB.16 Denna innebär att kroppsbesiktning får utföras för att utreda en misstänkts ålder. Lagstiftningen är en följd av ett beslut som Högsta domstolen fattade i december 2016.17 Högsta domstolen underkände i beslutet tidigare praxis där man tolkat redan gällande lagstiftning som att det var möjligt att utföra kroppsbesiktning i syfte att utreda den miss- tänktes ålder. De nyligen antagna bestämmelserna medger därför uttryckligen att kroppsbesiktning ska få utföras för att utreda åldern på den som skäligen kan misstänkas för ett brott. En förutsättning är dock att fängelse kan följa på brottet. Vidare måste den miss- tänktes ålder ha betydelse för om påföljd får dömas ut eller har betydelse för påföljdsfrågan i övrigt. Viktigt att framhålla är också att kroppsbesiktningen är en åtgärd och resultatet av undersökningen ska vägas samman med annan utredning.

15NJA 2016 s. 719.

16Se även prop. 2016/17:165.

17Se NJA 2016 s. 1 165.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

Reglerna om när kroppsbesiktning får utföras för att utreda ålder tar inte specifikt sikte på de processrättsliga aspekter som barn- rättsdirektivet behandlar. Lagen medger t.ex. inte att kroppsbesikt- ning används som utredningsmetod i samtliga fall där det finns an- ledning att ifrågasätta den misstänktes ålder, detta vore för övrigt inte heller lämpligt. Legalitets-, behovs-, ändamåls- och proportio- nalitetsprinciperna slår samtliga igenom när det gäller denna typ av tvångsmedel. När det gäller frågan vilken utredning som ska finnas tillgänglig kan dock direktivet inte heller anses ge uttryck för några tvingande krav. Direktivet kan alltså inte sägas medföra något krav på en medicinsk undersökning i varje fall där det är osäkert hur gam- mal den misstänkte eller tilltalade är. En läkarundersökning bör, tvärt- om, vara en sista utväg. I stället får uppräkningen i ingressen anses belysa olika möjligheter som en medlemsstat kan tillhandahålla för att fastställa åldern. I den meningen förefaller svensk rätt leva upp till kraven enligt direktivet. Utförs en kroppsbesiktning i syfte att kunna ta ställning i påföljdsfrågan kommer resultatet av undersökningen också ofrånkomligen att vara en faktor att beakta för att bedöma vilka processrättsliga regler som gäller.

På nu angivet sätt slår direktivets krav igenom utan att det, inom ramen för detta arbete, är nödvändigt att vidta några särskilda åt- gärder. Vilka åtgärder som behövs och ska få vidtas för att ålders- bestämma unga personer skulle för övrigt inte kunna utredas med utgångspunkt enbart i det perspektiv som genomförandet av barn- rättsdirektivet tillåter.

4.3.2Förfaranden som omfattas av direktivet

Bedömning: Direktivets bestämmelser är tillämpliga vid hand- läggningen av brottmål, både i domstol och under förundersök- ningen m.m. Inom direktivets tillämpningsområde ryms även andra straffrättsliga förfaranden som inte mynnar ut i en dom- stolsprövning, t.ex. en process som resulterar i en straffvarning. Direktivet får också visst genomslag när det gäller internationell rättslig hjälp i brottmål. Vidare ska det tillämpas på förfaranden enligt en europeisk arresteringsorder.

Brottsförebyggande åtgärder som syftar till att skydda barn och unga är dock inte att betrakta som straffrättsliga förfaran-

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

den i direktivets mening. Exempel på förfarande som faller utan- för direktivets tillämpningsområde är också en utredning enligt 31 § LUL som kan vidtas i fråga om personer som misstänks för att ha begått brott innan de fyllt 15 år.

Allmänt

Direktivets tillämpningsområde begränsas till straffrättsliga förfa- randen och förfaranden enligt en europeisk arresteringsorder.

Termen straffrättsligt förfarande är inte något harmoniserat be- grepp inom EU-rätten. Vid genomförande av tidigare steg i färd- planen har begreppet, för svenskt vidkommande, bedömts svara mot förfaranden som kan mynna ut i en brottspåföljd.18 I samband med genomförandet av det första steget i färdplanen (rätten till tolkning och översättning) uttalades att ingenting i direktivets utformning tydde på att avsikten hade varit att direktivet skulle vara tillämpligt även på administrativa förfaranden.19 I stället avgränsades tillämp- ningsområdet till att gälla handläggningen av brottmål. Vid genom- förandet av steg två i färdplanen (rätten till information) ifrågasatte Lagrådet den tolkningen. Lagrådet antydde att frågan om direkti- vets tillämplighet borde analyseras utifrån Högsta domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i frågor gällande på- förande av skattetillägg.20 I avgörandena hade förfaranden för på- förande av skattetillägg ansetts vara straffrättsliga vid tillämpningen av europakonventionen och EU:s rättighetsstadga.21 Regeringen kon- staterade dock att det inte fanns anledning att göra någon annan bedömning än vid genomförande av tidigare direktiv.22 Inte heller senare, vid genomförandet av EU:s försvarardirektiv, gjordes någon annan tolkning av begreppet.23 Därefter har oskuldspresumtions- direktivet antagits. Vi har i SOU 2017:17 lämnat förslag till genom- förande av det direktivet. Oskuldspresumtionsdirektivet har nära kopplingar till färdplanen. I oskuldspresumtionsdirektivet formuleras

18Prop. 2012/13:132, s. 15.

19Se vid föregående not a. prop., s. 15 f.

20Prop. 2013/14:157 s. 17.

21Se NJA 2013 s. 502 och HFD 2013 ref. 71.

22Prop. 2013/14:157, s. 17.

23Prop. 2015/16:187, s. 50.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

begreppet straffrättsligt förfarande på ett tydligt sätt. Direktivet gör t.ex. en tydlig skillnad på straffrättsliga förfaranden och civilrättsliga respektive administrativa sådana. Av det direktivets ingress följer t.ex. att det inte ska tillämpas på förfaranden rörande konkurrens, handel, finansiella tjänster, vägtrafik, skatter eller skattetillägg.24

Även det nu aktuella direktivet omfattar en förklaring av be- greppet straffrättsligt förfarande. I ingressen anges att direktivet inte bör tillämpas på andra typer av förfaranden än straffrättsliga sådana.25 Det anges särskilt att direktivet inte bör tillämpas på förfaranden som är specialutformade för barn och som kan leda till skyddsåtgärder, korrigerande åtgärder eller utbildningsåtgärder.

Den betydelse som begreppet straffrättsligt förfarande ges i det nu aktuella direktivet är således väl förenlig med de tolkningar som tidigare gjorts och den innebörd som begreppet ges i oskuldspre- sumtionsdirektivet.

Handläggningen av brottmål

Det sagda innebär att vår utgångspunkt måste vara att Sverige ska ha nationella bestämmelser som uppfyller direktivets krav vid hand- läggningen av brottmål – både i domstol och under förundersök- ningen m.m.

En brottmålsprocess inleds vanligtvis med att en anmälan kom- mer in till Polismyndigheten. Det är heller inte ovanligt att en ut- redning startar ex officio. Därefter tar förundersökning vid då polis eller åklagare utreder brottet (även Säkerhetspolisen och andra myndigheter som t.ex. Kustbevakningen och Tullverket kan besluta om förundersökning). Är brottet av allvarligare slag kan den miss- tänkte anhållas och häktas under utredningen (om den misstänkte eller tilltalade är barn är regelverket om frihetsberövande mera åt- stramat än för vuxna, se kap. 10). Om förutsättningarna är uppfyllda kan åklagaren därefter väcka åtal och tingsrätten prövar frågan. Är den tilltalade är under 18 år ska tingsrättens prövning ske i anslutning till en huvudförhandling och resultera i ett till hovrätten överklag- bart avgörande (är den tilltalade över 18 år kan ett mål, i vissa fall,

24Se beaktandesats 11 i ingressen till oskuldspresumtionsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/343/EU av den 9 mars 2016).

25Se beaktandesats 17.

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

avgöras på handlingarna, dvs. utan att huvudförhandling hålls). Hov- rättens dom kan i sin tur överklagas till Högsta domstolen.

Direktivet omfattar rättigheter som slår igenom i samtliga steg av denna process.

Åtalsunderlåtelse, straffvarning m.m.

Ett straffrättsligt förfarande avslutas dock inte alltid med ett dom- stolsavgörande. Direktivet genererar vissa rättigheter även vid för- faranden som inte resulterar i en domstolsprövning. Enligt vår uppfattning är direktivets rättigheter även av betydelse vid sådana straffrättsliga förfaranden som resulterar i en straffvarning eller åtals- underlåtelse (se närmare kap. 9).

Åtgärder enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga

För svenskt vidkommande omfattas inte brottsförebyggande åt- gärder och andra åtgärder som syftar till att skydda barn och unga av direktivets tillämpningsområde. Sådana åtgärder är t.ex. tvångs- vård som sker till följd av brottslig verksamhet eller annat socialt nedbrytande beteende enligt 3 § LVU. Denna typ av åtgärder kan inte anses vara att anse som straffrättsliga förfaranden. Förfarandena kan enbart leda till skyddsåtgärder och är i den meningen också att betrakta som specialutformade för barn och unga. Sådana förfaran- den är, som framkommit ovan, inte att betrakta som straffrättsliga enligt direktivet.

Förfaranden som kan aktualiseras för barn som inte är straffmyndiga

Enligt 1 kap. 6 § BrB får påföljd inte dömas ut för brott som någon har begått innan han eller hon fyllt 15 år. Barn under 15 år kan alltså i princip inte bli föremål för rättsväsendets åtgärder på grund av brott. De kan begå brott, men inte åtalas eller lagföras för brotten i fråga. Av detta följer också att en förundersökning inte får inledas mot en misstänkt som vid gärningen inte fyllt 15 år.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

Enligt lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lag- överträdare kan dock polis och åklagare, under vissa förutsätt- ningar, utreda förhållanden där någon misstänks för att ha begått ett brott innan han eller hon fyllt 15 år (har barnet inte fyllt 12 år finns vissa begränsningar i förutsättningarna att inleda en utred- ning). Regleringen om sådana utredningar finns i 31–37 §§ LUL.

Kan någon misstänkas för att före 15 års ålder ha begått ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år, ska en utredning om brottet som huvudregel inledas (se 31 § LUL, undantag gäller om det finns särskilda skäl). Detsamma gäller när det är fråga om ett straffbelagt försök, en straffbelagd förberedelse eller en straffbelagd stämpling till ett sådant brott. Vidare får en utredning om brott avseende någon som inte fyllt 15 år inledas på begäran av socialnämnden om denna bedömer att utredningen kan antas ha betydelse för att avgöra behovet av socialtjänstens insatser för den unge. Det finns även utrymme för att inleda en utredning om brott avseende någon som inte fyllt 15 år om det t.ex. behövs för att klarlägga om någon som har fyllt 15 år har tagit del i brottet eller om det av andra skäl är av särskild betydelse med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse.

Under vissa omständigheter kan också en domstol pröva om någon före 15 års ålder har begått en brottslig gärning vid en s.k. bevistalan med stöd av 38 § LUL. Åklagare får besluta om att väcka en bevistalan om det krävs ur allmän synpunkt, efter framställning av socialnämnden, Socialstyrelsen eller vårdnadshavarna för barnet. Domstolens avgörande sker genom dom i vilken ska anges antingen att domstolen funnit att det är styrkt att den unge begått gärningen eller att det inte blivit utrett att han eller hon begått den. I förarbetena uttalas att bevistalan närmast är avsedd att användas för en gärning av mycket allvarlig beskaffenhet.26 Det får också förutsättas att det före- ligger ett betydande intresse av att få ett domstolsavgörande.

Det är inte svårt att se likheter mellan denna typ av förfaranden och handläggningen av ett brottmål där den misstänkte eller till- talade är straffmyndig. Framför allt får detta sägas gälla i förhål- lande till en bevistalan enligt 38 § LUL. Framhållas bör dock att det finns flera omständigheter som skiljer en bevistalan från ett renod- lat straffrättsligt förfarande mot en straffmyndig person. Bevistalan

26 Se t.ex. prop. 1983/84:187, s. 11, se även prop. 1964:10, s. 166 ff.

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

inte är något åtal.27 Det barn som är föremål för en bevistalan är därför inte heller att betrakta som tilltalad, utan som motpart till åklagaren.28 Bevistalan kan aldrig leda till någon straffrättslig reak- tion. Bestämmelsen infördes tvärtom för att ge barnavårdsorganen möjlighet att få domstolens prövning av saken när de själva inte hade möjlighet att utreda förhållandena kring gärningen.29 Barna- vårdsorganen är inte heller bundna av domstolsavgörandet.30 I prak- tiken spelar det dock, i detta sammanhang, mindre roll hur man definierar ett förfarande som består i en bevistalan. Om åklagaren beslutar att väcka en bevistalan aktualiseras nämligen samtliga de processuella rättigheter som straffmyndiga barn har. Beträffande förfarandet ska, med vissa undantag med avseende på t.ex. vilka tvångsmedel som kan aktualiseras, tillämpas bestämmelserna beträf- fande allmänt åtal för brott för vilket det är föreskrivet fängelse i mer än ett år.31 Regleringen innebär att ett juridiskt biträde alltid ska förordnas (i förarbetena talas om att offentlig försvarare ska förordnas32). Vidare ska t.ex. bestämmelsen i 27 § andra stycket LUL, som ger domstolen mandat att stänga dörrarna vid en för- handling, regelmässigt tillämpas vid en bevistalan33 (jfr även 5 kap. 1 § tredje stycket RB). Vid en bevistalan ska domstolen som utgångs- punkt också bestå av särskilt utsedda domare (se hänvisningen till 25 § LUL i 38 §). Att ett barn som blir föremål för en bevistalan redan i dag garanteras åtminstone samma skydd som ett barn som är straffmyndigt och som misstänks för brott (där det är före- skrivet fängelse i mer än ett år) gör att direktivet även slår igenom vid denna typ av förfaranden. De överväganden vi gör beträffande allmänna bestämmelser som gäller straffmyndiga barn aktualiseras alltså – om än indirekt – även i flera fall i ett förfarande som består i en bevistalan (viktigt att komma ihåg är dock också att de barn som är föremål för en bevistalan i många fall, t.ex. när det gäller tvångs- medel, har ett mera långtgående skydd än vad direktivet förutser).

27Se t.ex. Berggren, Nils-Olof m.fl., Brottsbalken m.m.\ Lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (20 april 2017, Zeteo), kommentaren till 38 §.

28Se t.ex. dom av Hovrätten för Västra Sverige den 23 juni 2016 i mål B 2578-16.

29Se prop. 1964:10, s. 166 ff. Se även vid not 27 a. kommentar till 38 § LUL.

30Ibid.

31Se prop. 1964:10, s. 166 ff., jfr även prop. 1983/84:187, s. 11.

32Ibid.

33Jfr prop. 1964:10, s. 172.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

När det gäller frågan om en utredning som kan aktualiseras mot barn under 15 år enligt 31 § LUL är att betrakta som ett straffrätts- ligt förfarande gör vi följande överväganden. Trots att det finns stora likheter mellan även denna typ av förfaranden och de som kan aktualiseras mot straffmyndiga är det viktigt att komma ihåg att lag- stiftaren avsett hålla dem åtskilda från varandra. En utredning enligt 31 § är inte att jämställa med en förundersökning. I förarbetena till nu gällande reglering uttalades t.ex. att avsikten att låta polis och åklagare utreda brott i dylika situationer inte är att anlägga ett mera renodlat straffrättsligt synsätt när det gäller brott begångna av barn under 15 år.34 Det primära syftet med en utredning enligt 31 § LUL är således att kartlägga behovet av sociala insatser.35 Meningen är alltså att en utredning enligt 31 § LUL, som i och för sig utförs av polis och åklagare, i första hand ska vara ett underlag för att be- döma om det finns ett behov av insatser från socialtjänstens sida.36

Att bedöma behovet av sociala insatser är således det primära syftet med en utredning enligt 31 § LUL. Nu gällande lagstiftning tillåter visserligen även andra ändamål för att inleda en utredning av denna karaktär. I ljuset av förarbetsuttalandena menar vi dock att det – på det nationella planet – finns anledning att hålla den typ av förfaranden som kan aktualiseras för barn under 15 år åtskilda från renodlade straffrättsliga förfaranden. De senare syftar alltid till lagföring, det gör aldrig en utredning enligt 31 § LUL. Det är där- för också viktigt att genomförandet av direktivet inte innebär att det sker en förskjutning mot det straffrättsliga området när det gäller den här typen av förfaranden. En sådan ansats skulle kunna i för- längningen kunna leda till att straffmyndighetsåldern sänks, något som direktivet inte alls förutser.37

Av avgörande betydelse är naturligtvis ändå om förfarandena är att anse som straffrättsliga i direktivets mening. Vi menar här att uttalandena i direktivets ingress, beaktandesats 17, är av betydelse. Att det uttalas att direktivet inte bör tillämpas på förfaranden som är specialutformade för barn och som kan leda till skyddsåtgärder, korrigerande åtgärder eller utbildningsåtgärder ger ledning även i denna fråga. Avgränsningen ger stöd åt uppfattningen att utredningar

34Se prop. 2009/10:105, s. 21.

35Se vid föregående not a. prop., s. 22.

36Se även t.ex. SOU 2008:111, s. 109 f.

37Se även resonemangen som redovisas i prop. 2009/10:105, s. 22.

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

enligt 31 § LUL faller utanför vad direktivet avser med termen straff- rättsligt förfarande. Det är också av vikt att titta på hur EU-dom- stolen tidigare tolkat begreppet straffrättsligt förfarande. Begreppet är visserligen inte autonomt inom unionsrätten (se även ovan). När begreppet har tolkats i enskilda fall har emellertid tre kriterier be- dömts vara relevanta för att avgöra om ett förfarande har straff- rättslig karaktär.38 Det första gäller hur förfarandet klassificeras i nationell rätt. Det andra kriteriet avser överträdelsens art och det tredje kriteriet gäller den möjliga påföljdens art och stränghet. Det kan återigen konstateras att förfaranden som gäller personer som misstänks för att ha begått brott innan de fyllt 15 år aldrig kan resultera i någon påföljd av straffrättslig karaktär enligt svensk rätt. Viktigt att komma ihåg är också att det är socialtjänsten som har huvudansvaret för samhällets insatser i dylika fall. Dessa omstän- digheter talar mot att betrakta utredningar enligt 31 § LUL som kan aktualiseras mot personer som begått brott innan de fyllt 15 år som straffrättsliga i direktivets mening. Att direktivet, i första hand, tar sikte på straffmyndiga barn är därutöver tydligt. Det är märkbart att direktivets främsta måltavla gäller processuella rättigheter i en brottmålsprocess som syftar till lagföring. Även den bakomliggande färdplanen får i första hand sägas syfta till att garantera processuella rättigheter för misstänkta och tilltalade som kan bli föremål för lagföring. Det ska här framhållas att det yttersta syftet med färd- planen om processuella rättigheter är att stärka medlemsstaternas förtroende för varandras straffrättsliga system, vilket i sin tur är avsett att öka förutsättningarna för ömsesidiga erkännande av domar och beslut i brottmål.39 En utredning enligt 31 § LUL resulterar inte i något verkställbart avgörande på det sätt som avses i färdplanen.

Vi har mot den bakgrunden stannat för att en utredning som kan aktualiseras mot ett barn under 15 år enligt 31 § LUL inte är att anse som ett straffrättsligt förfarande i direktivets mening. Där- emot talar allt för att barnets rättigheter bör vara likartade. En per- son som inte är straffmyndig bör rimligtvis garanteras åtminstone samma rättigheter vid t.ex. ett förhör som hålls av polis som en person som är straffmyndig och som hörs som misstänkt eller till-

38Se bl.a. EU-domstolens dom den 7 maj 2013 i mål C-617/10 punkt 35, jfr även t.ex. dom den 5 juni 2012 i mål C-489/10 punkt 37. EU-domstolen hänvisar i det senare avgörandet bl.a. till Europadomstolens dom den 8 juni 1976 i målet Engel m.fl. mot Nederländerna.

39Se beaktandesats 2 i direktivets ingress. Jfr även t.ex. uttalandena i prop. 2012/13:132, s. 16.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

talad. Det kan konstateras att systemet är uppbyggt på ett sätt som avser garantera en sådan likabehandling redan i dag. Detta är inte minst märkbart genom de många hänvisningarna i 31–37 §§ LUL till rättegångsbalkens allmänna bestämmelser. Hänvisningarna inne- bär t.ex. att objektivitetsprincipen gäller även vid en utredning enligt 31 § LUL. Det innebär också att de överväganden vi gör i detta arbete kommer att få visst indirekt genomslag. Gällande rätt erbjuder också, naturligt nog, i vissa fall ett starkare skydd när det gäller barn som inte är straffmyndiga. De får förstås t.ex. aldrig anhållas eller häktas i anledning av brottsmisstanke. De får vidare t.ex. hållas kvar för för- hör under en kortare tid än vad som är tillåtet gällande straff- myndiga (som huvudregel är ett barn under 15 år inte skyldigt att stanna kvar för förhör längre än tre timmar). Tydligt är alltså att det inte är de rättigheter som barnet ska garanteras utan myndigheternas möjligheter att ingripa, t.ex. genom användningen av tvångsåtgärder, som skiljer sig åt. För att säkerställa att barn som begått brott före 15 års ålder även fortsättningsvis garanteras samma rättigheter som de som är straffmyndiga och ett tillräckligt skydd i förhållande till myndigheternas ingripanden vid en utredning enligt 31 § LUL kan det, enligt vår uppfattning, dock finnas skäl att se över även den regleringen. Det bör dock ske i ett annat sammanhang än detta efter- som direktivet inte kan sägas ta sikte på den typen av förfaranden. En översyn av reglerna kräver också en bredare och mera grundläggande ansats än den vi har att förhålla oss till.

Internationell rättslig hjälp i brottmål

Direktivet omfattar förfaranden rörande viss internationell rättslig hjälp i brottmål. Rättigheterna enligt direktivet medför bl.a. för- pliktelser när straffprocessuella åtgärder vidtas mot en person som utomlands är misstänkt för brott, men som befinner sig i Sverige och hörs här. Bestämmelser som reglerar sådana situationer finns t.ex. i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Sådan rättslig hjälp ska lämnas under de förutsättningar som gäller för en motsvarande åtgärd under en svensk förundersökning eller rättegång enligt rättegångsbalken (se vidare kap. 14).

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

Europeisk arresteringsorder

Förutom straffrättsliga förfaranden är direktivet också uttryckligen tillämpligt på förfaranden som rör en europeisk arresteringsorder. Det är tillämpligt på eftersökta från det att de grips i den verkstäl- lande staten. Svenska bestämmelser om sådana förfaranden finns bl.a. i lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder (se vidare kap. 14).

4.3.3Undantag från direktivets tillämpningsområde

Bedömning: Direktivets bestämmelser ska inte tillämpas i fråga om föreläggande av ordningsbot.

Vid en klagan om undanröjande av ordningsbot ska direk- tivet tillämpas.

I artikel 2.6 i direktivet föreskrivs vissa uttryckliga undantag från tillämpningsområdet. Enligt artikeln ska direktivet inte tillämpas på beslut om påföljder för mindre förseelser som fattats av andra myn- digheter än domstol med behörighet i brottmål. Undantaget gäller om beslutet av myndigheten kan överklagas, alternativt hänskjutas till domstol eller någon frihetsberövande påföljd inte kan dömas ut. Vid förfarandet i domstolen dit beslutet överklagas eller hänskjuts ska direktivets rättigheter gälla. Som ett exempel på när direktivet inte ska gälla anges i ingressen vägtrafikförseelser som begås i stor omfattning och som kan fastställas vid en poliskontroll.40 I dessa fall skulle det, enligt direktivet, vara orimligt att kräva att myndig- heterna säkerställde samtliga rättigheter.

Tillämpningsområdet för undantagsbestämmelsen i direktivet är alltså begränsat på så sätt att det endast ska gälla myndighetsbeslut i fråga om mindre förseelser. Undantaget är inte unikt för detta direk- tiv. En liknande ordning följer av EU:s direktiv om rätt till tolkning och översättning samt EU:s försvarardirektiv. Vid genomförandet av dessa direktiv undantogs, för svenskt vidkommande, förfaranden gällande föreläggande av ordningsbot.41 Vi gör samma bedömning

40Se beaktandesats 15.

41Se prop. 2012/13:132, s. 17 ff. och Ds 2015:7, s. 37 f.

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

vad avser genomförandet av detta direktiv och skälen är desamma som redovisats i samband med genomförandena av tidigare antagna direktiv.

Mer specifikt är utgångspunkten enligt rättegångsbalken att frå- gor om ansvar för brott prövas av allmän domstol. Vid de summa- riska processformerna strafföreläggande och föreläggande av ord- ningsbot prövas dock ansvar för brott av åklagare respektive av i första hand polisen. Strafföreläggande används främst när påföljden bestäms till böter men kan också ibland användas för villkorlig dom och sådan påföljd i förening med böter samt för särskild rättsver- kan av brott, enskilt anspråk och företagsbot.42 Föreläggande av ordningsbot får utfärdas endast för brott för vilket det är föreskri- vet penningböter på visst sätt. Om en misstänkt inte godkänner ett strafföreläggande eller ett föreläggande av ordningsbot, kan åtal väckas vid domstol.

Ett godkänt strafföreläggande eller föreläggande av ordningsbot gäller som en dom som har vunnit laga kraft och kan undanröjas endast genom ett extraordinärt rättsmedel. Det finns dock möjlig- heter för den misstänkte att få till stånd en prövning i domstol, antingen genom att inte godkänna ett föreläggande eller genom att begära att ett godkänt föreläggande ska undanröjas, t.ex. på den grunden att han eller hon inte har avgett en giltig viljeförklaring. Dessa möjligheter har, i samband med genomförandet av tidigare direktiv, ansetts innebära ett skydd för den misstänkte som är lik- värdigt med ett överklagande eller hänskjutande till domstol. Samma bedömning gör vi alltså i förhållande artikel 2.6 i det nu aktuella barn- rättsdirektivet.43

Förfaranden som rör föreläggande av ordningsbot måste följ- aktligen anses omfattas av undantaget i direktivet. Förelägganden av ordningsbot används vid t.ex. hastighetsöverträdelser och andra förseelser. De utfärdas som regel på plats av en polisman. De inne- fattar begränsade rättsliga frågeställningar och godkänns omedelbart eller inom viss tid. Förelägganden av ordningsbot medför penning- böter. Det kan i princip aldrig bli fråga om att frihetsberöva den en- skilde. Om en person undantagsvis skulle frihetsberövas för en sådan lindrig förseelse, gäller samma regler som vid ett frihetsberövande

42Jfr framställningen i Ds 2015:7, s. 37. Se dock även förslagen i SOU 2013:17.

43Ibid., jfr även prop. 2012/13:132, s. 18 f.

100

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

för allvarligare brott, t.ex. att personen ska underrättas om brotts- misstanken m.m.

Vid förfaranden som rör strafförelägganden står det däremot från början inte klart om förfarandet kommer att avslutas genom ett strafföreläggande, åtal eller på något annat sätt. Av den anled- ningen har dessa förfaranden inte undantagits från tillämpningsom- rådet vid genomförande av direktiven i färdplanen.44 Det framstår därmed inte heller motiverat att undanta förfarandena från detta direktivs tillämpningsområde.

Följaktligen ska förfaranden som gäller föreläggande av ordnings- bot, men inte förfaranden som rör strafföreläggande, undantas från direktivets tillämpningsområde. Att framhålla är dock att direktivet ska gälla när de mindre förseelserna hanteras vid domstol.

4.3.4Direktivets brytpunkter

Direktivets starttidpunkt

Bedömning: Direktivet gäller fr.o.m. att en person blir miss- tänkt eller tilltalad för brott. Ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska garanteras rättigheterna enligt direktivet fr.o.m. att hans eller hennes situation i väsentlig mån påverkas av misstanken eller anklagelsen. Denna tidpunkt får vanligtvis anses inträda när barnet delges skälig misstanke om brott eller på annat sätt officiellt görs medveten om brottsmisstanken. Även innan den tidpunkten kan direktivet innebära förpliktelser för be- höriga myndigheter.

När det gäller förfaranden enligt en europeisk arresterings- order gäller rättigheterna enligt direktivet från det att den efter- sökte personen i fråga grips.

Rättigheterna som direktivet förutser gäller, som framkommit, inte enbart domstolshandläggningen utan även t.ex. vid polis och åkla- gares handläggning av ett brottmål och förfaranden enligt en euro- peisk arresteringsorder.

44 Jfr också prop. 2012/13:132, s. 18 f. och Ds 2015:7, s. 38.

101

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

När det gäller frågan hur tidigt rättigheterna ska börja tillämpas i straffrättsliga förfaranden kan konstateras att direktivet omfattar misstänkta och tilltalade. Detta framgår av artikel 2.1. Övriga in- volverade, såsom exempelvis vittnen eller målsägande som är barn omfattas alltså inte av direktivet. Dock gäller direktivets rättigheter så snart som ett barn blir misstänkt för brott. Ett barn som ur- sprungligen inte var misstänkt, men som blir det t.ex. i samband med ett polisförhör omfattas således av direktivet. Detta framgår uttryckligen av artikel 2.4.

Därmed är det rätta sättet att ta reda på hur tidigt rättigheterna träder in att fråga sig när en person är misstänkt eller tilltalad för brott. Framhållas bör här att direktivet inte bara är ett komplement till de övriga direktiven i färdplanen utan också till t.ex. oskulds- presumtionsdirektivet. Det nu aktuella direktivet är avsett att till- lämpas på samma förfaranden, men är framför allt ägnat att ta till- vara misstänkta och tilltalade barns rättigheter. Det upprätthåller således de rättigheter som garanteras enligt de övriga direktiven – men omfattar särskilda skyddsmekanismer för barn.

Därför måste spannet för direktivets tillämpningsområde vara lika brett som när det gäller övriga direktiv. Bland dessa är det oskuldspresumtionsdirektivet som har det bredaste spannet eller, mer specifikt, den tidigaste starttidpunkten. Det direktivet gäller också så snart någon är att anse som misstänkt eller tilltalad för ett brott.45 Det gäller fr.o.m. att det straffrättsliga förfarandet inleds, dvs. även innan dess att personen formellt underrättats om brotts- misstanken.

På den punkten skiljer sig oskuldspresumtionsdirektivet och följ- aktligen även det nu aktuella direktivet från de övriga direktiv som omfattas av färdplanen. De direktiven – som alltså tar sikte på rätten till tolkning och översättning, rätten till information, rätten till till- gång till försvarare och rättshjälp – träder in när personen formellt, av en behörig myndighet, görs medveten om misstanken eller anklagel- sen. Flera av dessa direktiv har, som framkommit, redan genomförts i svensk rätt. Då har, med rättegångsbalkens terminologi, skrivningarna i direktiven ansetts innebära att rättigheterna ska börja tillämpas vid delgivning av skälig misstanke om brott enligt 23 kap. 18 § RB. Dessa direktiv har alltså ansetts ha sin startpunkt när en förunder-

45 Se SOU 2017:17, s. 53 ff. med där gjorda hänvisningar.

102

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

sökning har kommit så långt att någon skäligen misstänks (dvs. inte bara ”misstänks”) för brott och underrättas om misstanken.

I praktiken torde även detta direktiv, i de allra flesta fall, träda in när den misstänkte underrättas om skälig misstanke om brott enligt 23 kap. 18 § RB eller på annat sätt officiellt görs medveten om brottsmisstanken. Spannet för detta direktiv kan emellertid, i likhet med vad som gäller för oskuldspresumtionsdirektivet, inte alltid begränsas till denna startpunkt. En förundersökning ska visserligen, särskilt när det gäller barn, bedrivas skyndsamt och den som skäligen kan misstänkas för brottet, som regel, underrättas i ett tidigt skede. Ibland kan det dock t.ex. förekomma att förundersökningen kan ha pågått en tid utan att personen når upp till misstankegraden ”skälig misstanke”. Som redogjorts för i samband med genomförandet av oskuldspresumtionsdirektivet finns det också andra situationer där den formella underrättelsen om skälig misstanke kan dröja något.46

I dessa fall kan den enskilde vara misstänkt för ett brott utan att officiellt ha underrättats om det. En förutsättning för att direktivet ska vara tillämpligt i dessa fall torde, med ledning av Europadom- stolens praxis, vara att den enskildes situation i väsentlig mån på- verkas av misstanken mot honom eller henne även före det att han eller hon blivit delgiven skälig misstanke för brott.47 Således är det av vikt att den nationella regleringen möjliggör en sådan ordning. Främst torde direktivet, innan den formella underrättelsen, mana till ett visst förhållningssätt för myndigheterna.48 Dessa kan ha att ta hänsyn till rättigheterna enligt direktivet i ett tidigt skede. Det kan t.ex. handla om hur en myndighet förhör en person. Hörs en per- son som vittne fast han eller hon i realiteten är misstänkt torde rättig- heterna enligt direktivet t.ex. gälla, trots att någon formell under- rättelse om brott inte givits (om personen blir misstänkt under förhöret ska förhöret ju också avbrytas och personen underrättas om brottsmisstanken m.m. Hörs en person som vittne men i reali-

46Ibid.

47Se t.ex. domar från Europadomstolen den 27 juni 1968 i målet Neumeister mot Österrike; den

27juni 1968 i målet Wemhoff mot Tyskland; den 27 februari 1980 i målet Deweer mot Belgien; den

15juli 1982 i målet Eckle mot Tyskland; den 10 december 1982 i målen Corigliano och Foti m.fl. båda mot Italien. Jfr också Europadomstolens dom den 13 september 2016 i målet Ibrahim m.fl. mot Förenade kungariket. Jfr vidare Nowak, Karol, Oskyldighetspresumtionen, Stockholm, Norstedts Juridik AB (2003), s. 115 ff. Se vidare resonemanget i SOU 2017:17 s. 55 ff. med där gjorda hänvisningar.

48Se även resonemanget i SOU 2017:17, s. 53 ff. med där gjorda hänvisningar.

103

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

SOU 2017:68

teten är misstänkt kan rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i europakonventionen kränkas).49 Det förefaller också t.ex. natur- ligt att en person som häktats i sin utevaro garanteras rättigheter. Av särskild betydelse i detta direktiv är bestämmelserna om rätt till skydd av privatlivet – som förstås bör prägla myndigheternas för- hållningssätt direkt från det att barnet blir misstänkt för brott.

Även i de fall underrättelse enligt 23 kap. 18 § RB inte förekom- mer måste den misstänkte eller tilltalade naturligtvis kunna förlita sig på att få sina rättigheter garanterade.

Slutligen ska nämnas något om vad som gäller i förhållande till förfaranden enligt en europeisk arresteringsorder. Direktivet om- fattar också, som framkommit, bestämmelser som ger det barn som är föremål för en europeisk arresteringsorder visst skydd. Rättig- heterna enligt direktivet gäller då från det att personen i fråga grips, se artikel 2.2.

Direktivets sluttidpunkt

Bedömning: Rättigheterna enligt direktivet ska kunna åberopas fram till dess att brottmålsförfarandet avslutats.

När det gäller förfaranden enligt en europeisk arresterings- order finns inte någon uttrycklig sluttidpunkt angiven i direkti- vet. En naturlig sluttidpunkt torde dock normalt sett vara när ett överlämnande från Sverige enligt en arresteringsorder har verkställts.

Direktivets rättigheter gäller, enligt artikel 2.1, fram till dess att det straffrättsliga förfarandet har avslutats genom ett slutgiltigt av- görande i frågan om den misstänkte eller tilltalade begått brottet. Rättigheterna gäller även under rättegången och i väntan på beslut om ett eventuellt överklagande. De upphör att gälla först när av- görandet har vunnit laga kraft.

Med detta måste förstås att förfarandet sträcker sig i tiden fram till dess att ansvarsfrågan har avgjorts genom ett avgörande av tings-

49 Ang. frågan hur en person som blir misstänkt under ett förhör ska behandlas, se t.ex. RättsPM från Åklagarmyndigheten, Artikel 6 i Europakonventionen. Rätten till en rättegång ur ett praktiskt åklagarperspektiv, Utvecklingscentrum Malmö, februari 2012, RättsPM 2012:5.

104

SOU 2017:68

Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet

rätt eller hovrätt som vunnit laga kraft, alternativt ett avgörande från Högsta domstolen (ett strafföreläggande som godkänts gäller såsom lagakraftvunnen dom).50

Däremot medför inte direktivet några rättigheter vid handlägg- ning av en ansökan om resning, en ansökan om återställande av för- sutten tid eller en klagan över domvilla. Om en sådan ansökan eller klagan avseende ett extraordinärt rättsmedel bifalls, återupptas dock handläggningen av det straffrättsliga förfarandet. I de situationerna gäller rättigheterna enligt direktivet.

Direktivet är som sådant inte heller avsett att omfatta rättsliga förfaranden såsom t.ex. en talan om undanröjande av villkorlig dom eller skyddstillsyn. Frågan om den misstänkte eller tilltalade har begått brottet är då redan avgjord och lagakraftvunnen. En annan sak är att vissa av de rättigheter som följer av direktivet i praktiken ska tillämpas även vid dessa typer av förfaranden.

Framhållas bör också att ett straffrättsligt förfarande även kan avslutas på annat sätt än genom ett avgörande i sak. När t.ex. en för- undersökning har lagts ned av en åklagare och målsägande begär över- prövning av beslutet hos en högre åklagare gäller inte direktivet, eftersom den person som tidigare underrättats om brottsmisstanken då inte längre än misstänkt. Först om det beslutas att förunder- sökningen ska återupptas gäller direktivet.

När det gäller förfaranden som omfattar en europeisk arrester- ingsorder finns inte någon uttrycklig sluttidpunkt för när rättig- heterna inte längre gäller angiven i direktivet. En naturlig sluttidpunkt torde dock normalt sett vara när ett överlämnande från Sverige enligt en arresteringsorder har verkställts.

50 Se även de propositioner och andra förarbeten som genomfört tidigare direktiv i färd- planen, t.ex. Ds 2015:7, s. 36. Jfr även t.ex. SOU 2017:17, s. 58 f.

105

5Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av direktivet (artiklarna 13 och 14 m.m.)

5.1Om handläggningen av förfaranden där barn är misstänkta eller tilltalade

I föregående avsnitt framgår att direktivet bygger på samma ansats som andra internationella normer. Dessa omfattar samtliga vissa grundläggande och övergripande principer när det gäller straffrättsliga förfaranden som involverar barn. De internationella konventionerna och regelverken m.m. präglas, till en början, av synsättet att barn ska särbehandlas i ett straffrättsligt förfarande. Barnkonventionen är som framkommit ett exempel, se särskilt artikel 40. Ett annat exempel där barnens särställning värnas finns i Europadomstolens tolkning av europakonventionen.1 Även riktlinjerna från Europarådets minister- kommitté för ett barnvänligt rättsväsende präglas av detta perspektiv.

Att ge barnet en särställning i det straffrättsliga förfarandet moti- veras av att barnets bästa ska kunna upprätthållas. Deras särskilda behov måste beaktas så att de ges förutsättningar att förstå och följa det straffrättsliga förfarandet m.m. och ta till vara sin rätt. De ska kunna medverka effektivt. Normer som gäller skyddet av privat- livet är också en högt hållen utgångspunkt på den internationella arenan.2 Enligt artikel 16 i barnkonventionen ges t.ex. alla barn

1Se t.ex. Europadomstolens domar den 10 november 2004 i målet S.C mot Förenade kunga- riket och den 11 december 2008 i målet Panovits mot Cypern.

2Se t.ex. artikel 16 i barnkonventionen och artikel 8 i Pekingreglerna. Jfr även t.ex. riktlinjer

från Europarådets ministerkommitté för ett barnvänligt rättsväsende antagna den 17 november 2000.

107

Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av …

SOU 2017:68

rätten att i lag skyddas mot godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens. Artikeln anger också att barn ska skyddas mot olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende. Av artikel 40 i barnkonventionen framgår vidare att barn som misstänks för brott ska få sitt privatliv till fullo respek- terat under alla stadier i förfarandet. Rätten till skydd av privatlivet i ett straffrättsligt förfarande motiveras inte minst av att ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott riskerar att stigmatiseras – något som naturligtvis i sig kan ha en skadlig inverkan när det gäller barnets möjligheter till återanpassning i samhället m.m.

En av de mest generella bestämmelser som direktivet omfattar i syfte att upprätthålla dessa nu redovisade perspektiv finns i arti- kel 13. Denna tar sikte på att handläggningen av målen där barn är misstänkta eller tilltalade. Även artikel 14, som behandlar skyddet till privatlivet, är av mera generell karaktär i den mening att artikeln tar sikte på hela det straffrättsliga förfarandet.

5.2Direktivets närmare innehåll

Direktivet präglas genomgående av att barnets bästa ska upprätt- hållas och bygger på att barn ska särbehandlas i ett straffrättsligt förfarande. Artikel 13 säger mer specifikt att medlemsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att se till att straffrättsliga förfaran- den som involverar barn genomförs skyndsamt och med vederbör- lig omsorg, se artikel 13.1. Bestämmelsen i direktivet förutser också att medlemsstaterna vidtar lämpliga åtgärder för att se till att barn alltid behandlas på ett sätt som tar hänsyn till deras värdighet och som är lämpligt för deras ålder, mognad och förmåga att förstå. Barnens eventuella särskilda behov, däribland alla former av kom- munikationssvårigheter, ska beaktas (artikel 13.2).

I artikel 14 är utgångspunkten att medlemsstaterna ska se till att barns privatliv skyddas vid straffrättsliga förfaranden (artikel 14.1). I detta syfte ska de antingen föreskriva att domstolsförhandlingar som inbegriper barn vanligtvis hålls inom stängda dörrar eller låta domstolarna eller domarna besluta att hålla sådana förhandlingar inom stängda dörrar, se artikel 14.2. De ska även vidta lämpliga åt- gärder för att se till att ljud- och bildinspelningar av polisförhör m.m. inte sprids offentligt (se artikel 14.3 som behandlas vidare i av-

108

SOU 2017:68

Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av …

snitt 8.4). För att skydda misstänkta och tilltalade barns privatliv ska medlemsstaterna slutligen, enligt artikel 14.4, med respekt för yttrande- och informationsfriheten och mediernas frihet och mång- fald, uppmuntra medierna att tillämpa självreglering för att uppnå de mål som anges i artikeln.

5.3Huvuddragen enligt gällande rätt3

5.3.1Allmänt

Bestämmelser som reglerar barns rättigheter i samband med straff- rättsliga förfaranden finns i flera olika författningar. Barnens rättig- heter garanteras inte minst genom europakonventionens ställning som lag. Sverige ratificerade europakonventionen år 1952 och kon- ventionen införlivades med svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det har också införts en bestämmelse i regeringsformen, nuvarande 2 kap. 19 §, som inne- bär att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av europakonventionen. Således tillförsäkras flera av de rättigheter direktivet förutser redan genom europakonventio- nens ställning som lag i den svenska rättsordningen. Som nämnts även i tidigare avsnitt pågår även ett arbete med att inkorporera barn- konventionen i svensk rätt.4

5.3.2Snabb och omsorgsfull handläggning av mål som ett utslag av principen om barnets bästa

När det gäller handläggningen av förfaranden som rör unga lagöver- trädare finns även annan reglering. I Sverige finns det mer specifikt en lång tradition av att särbehandla unga lagöverträdare i det straff- rättsliga systemet.5 Särskilda processuella regler finns, som fram- kommit, i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga

3Redogörelsen för gällande rätt är delvis hämtad ur prop. 2015/16:144, s. 9 ff. och delvis ur Ds 2014:14, s. 174 ff. (se även där gjorda hänvisningar). Särskilda hänvisningar görs därut- över i texten.

4Se lagrådsremissen Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, 6 juli 2017.

5Se även resonemanget i prop. 2014/15:25, s. 19 f.

109

Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av …

SOU 2017:68

lagöverträdare. Både förundersökningen och rättegången ska beträf- fande unga lagöverträdare bedrivas skyndsamt, se 4 och 29 §§ LUL. Skyndsamhetskravet rörande förundersökningen gäller visserligen endast om den misstänkte är under 18 år och fängelse kan följa på brottet. Mål mot den som inte har fyllt 21 år ska dock alltid behandlas skyndsamt. Om det väcks åtal mot den som inte har fyllt 18 år för vilket det är föreskrivet fängelse i mer än sex månader, ska som huvudregel de tidsfrister iakttas som är föreskrivna för åtgärder i mål där den tilltalade är häktad. Det betyder att huvudförhandling van- ligtvis ska påbörjas inom två veckor från det att åtal väcktes.6

Vidare finns andra regler som är ämnade att garantera barnets särställning. Sådana är t.ex. de regler som gäller förutsättningarna för häktning i 23 § LUL. Påföljdssystemet för unga lagöverträdare är också utformat utifrån att barn och ungdomar som har begått brott i första hand ska hållas utanför Kriminalvården och i stället bli föremål för insatser inom socialtjänsten.7 Nyligen lades även ett förslag som omfattar nya ungdomspåföljder fram.8 Åklagaren har därtill större möjlighet att besluta om straffvarning om någon be- gått brott innan han eller hon fyllt 18 år, se 16–22 §§ LUL.

Bestämmelserna i lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare kompletteras också av handläggningsregler i förun- dersökningskungörelsen (1947:948). Av 2 § förundersökningskun- görelsen följer t.ex. att Åklagarmyndigheten och Polismyndigheten regelbundet ska samråda för att motverka dröjsmål i förundersök- ningar mot dem som inte fyllt 18 år.

Skälet till att unga lagöverträdare särbehandlas är främst att ung- domar i den åldern typiskt sett inte anses ha nått sådan mognad att de bör behandlas som vuxna. De är också särskilt känsliga för de skador som straffrättsliga ingripanden kan leda till. Förutom de ut-

6Det ska också nämnas att en utredare fått i uppdrag att utreda och föreslå åtgärder som med bibehållen rättssäkerhet och kvalitet leder till snabbare lagföring av brott. I arbetet ska särskilt fokus ligga på unga som begår brott och personer som återkommande begår nya brott. En delredovisning av uppdraget lämnades i augusti 2017, se Ds 2017:36. Frågan om snabbare lagföring för unga lagöverträdare omfattas dock inte av delredovisningen utan avses att tas upp i slutredovisningen i april 2018, se a. Ds, s. 35.

7Se prop. 2014/15:25, s. 20.

8Se Ds 2017:25. I promemorian föreslås att det införs två nya påföljder för unga lagöver- trädare; ungdomstillsyn och ungdomsövervakning. Syftet är att det för en person under 18 år i princip alltid ska finnas en tillämplig ungdomspåföljd som är tillräckligt ingripande med hänsyn till brottslighetens allvar och den unges tidigare brottslighet. Därmed ska vuxenpåföljder och höga bötesstraff kunna undvikas.

110

SOU 2017:68

Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av …

tryckliga särregleringarna avseende barn ska även framhållas att svensk rätt därtill lämnar stort utrymme att ta hänsyn till omstän- digheterna i det enskilda fallet. Sådana är t.ex. straffmätningsreg- lerna i 29 kap. BrB.

5.3.3Skyddet av privatlivet

Ett led i denna särbehandling är också möjligheterna att göra avsteg från huvudregeln att domstolsförhandlingar ska vara offentliga. Offentlighetsprincipen är grundläggande för det svenska statsskicket. Den innebär att allmänheten och massmedierna ska ha rätt till in- syn i det allmännas – statens, landstingens och kommunernas – verk- samhet. Offentlighetsprincipen kommer till uttryck på olika sätt.

När det gäller domstolsförhandlingars offentlighet är huvudregeln grundlagsreglerad. Av regeringsformen, 2 kap. 11 § andra stycket, följer att domstolsförhandlingar som utgångspunkt ska vara offent- liga. Principen upprepas sedan i 5 kap. 1 § RB. Förhandlingsoffent- ligheten innebär en rätt för var och en att vara närvarande vid dom- stolsförhandlingar såsom åhörare utan att behöva uppge sitt namn eller annars få sin identitet kontrollerad. Denna möjlighet till insyn är av central betydelse för rättssäkerheten och för allmänhetens förtro- ende för rättsväsendet. Offentligheten vid domstol får endast begrän- sas genom lag eller – i vissa fall – efter bemyndigande i en lag, se 2 kap. 20 § RF. Dessa begränsningar möjliggör att förhandling, under vissa förutsättningar, kan hållas inom stängda dörrar och att vissa personer kan nekas tillträde till en annars offentlig förhandling.

Lagreglerade begränsningar finns t.ex. i lagen med särskilda be- stämmelser om unga lagöverträdare. Undantagen har gjorts ”i den underårigas intresse”.9 Särregleringen motiveras således utifrån de särskilda behov som unga lagöverträdare har. Bestämmelserna, som främst finns i 27 § LUL, innebär att mål mot den som inte har fyllt 21 år såvitt möjligt ska sättas ut till handläggning i sådan ordning att det inte tilldrar sig uppmärksamhet – om målet avser ett brott på vilket fängelse kan följa. Enligt 17 § förundersökningskungörel- sen ska för övrigt ett polisförhör med någon som är under 18 år

9 Se prop. 1964:10, s. 155.

111

Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av …

SOU 2017:68

och som är misstänkt för brott planeras och verkställas så att det inte uppkommer fara för att den som förhörs tar skada.

Skulle offentlighet vid domstolsförhandling i mål mot den som inte har fyllt 21 år vara till uppenbar olägenhet till följd av den upp- märksamhet den tilltalade kan antas bli föremål för, får rätten med stöd av 27 § LUL, förordna att målet ska handläggas inom stängda dörrar. Även om ett sådant beslut meddelas kan rätten medge att den tilltalades anhöriga, liksom annan vars närvaro kan väntas bli till nytta, får närvara vid handläggningen.

Svensk rätt medger alltså avsteg bl.a. från principen om för- handlingars offentlighet om den tilltalade är ung. Det finns även andra begränsningar i förhandlingsoffentligheten som kan vara av betydelse när det gäller misstänkta och tilltalade barn. I 5 kap. 1 § andra stycket RB föreskrivs att rätten, under vissa förutsättningar, får besluta att en förhandling, i den del som rör en uppgift för vilken sekretess gäller, ska hållas inom stängda dörrar. Detta innebär bl.a. att rätten i närmare angivna fall får förordna om stängda dörrar på de villkor som följer av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Rätten kan således kom- ma att förordna om stängda dörrar t.ex. när det presenteras uppgifter som ingår i en personutredning, rättspsykiatrisk undersökning eller annan sådan utredning, se 35 kap. 13 § OSL. Vidare råder ett generellt fotograferingsförbud i rättssalen, se 5 kap. 9 § RB. Detta förbud har nyligen föreslagits bli tydligare m.m.; förbudet föreslås t.ex. uttryck- ligen, som huvudregel, omfatta även den situationen när någon foto- graferar eller filmar in i en rättssal.10

Även i övrigt finns det regler som tar sikte på att skydda den per- sonliga integriteten. Utgångspunkten är att allmänna handlingar enligt vad som regleras i tryckfrihetsförordningen, 2 kap., är offentliga. Sekre- tess kan dock, enligt 35 kap. 1 § första stycket 1 OSL, t.ex. gälla för uppgift om en enskilds personliga och ekonomiska förhållanden som förekommer i en brottsutredning (förundersökningssekretess). Om utredningen leder till att åklagaren väcker åtal upphör som huvud- regel sekretessen för det utredningsmaterial som ingår i förunder- sökningsprotokoll, dvs. de delar av förundersökningen som utgör grunden för åtalet och som överlämnas till domstolen, se 35 kap. 7 § OSL. Detta gäller dock inte uppgift om en enskilds personliga

10 Se SOU 2017:46. Förslaget omfattar även bestämmelser om fotografering i väntrum och allmänna utrymmen i domstolarna.

112

SOU 2017:68

Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av …

eller ekonomiska förhållanden i vissa särskilt känsliga fall, t.ex. rörande sexualbrott eller människorov, se 35 kap. 12 § OSL. Uppgift i bild som ingår i bild- och ljudupptagningar av polisförhör omfattas också som huvudregel av sekretess, se 35 kap. 13 a § (se vidare avsnitt 8.3.5). I 43 kap. OSL finns därtill särskilda bestämmelser om sekretess i domstol som inte tar sikte på någon särskild måltyp utan är av gene- rell betydelse för förfarandet. En offentlig försvarare kan t.ex. för- ordnas i ett mål utan att den misstänktes identitet röjs. Offentlig försvarare förordnas ofta i ett inledande skede av en förundersökning. I förarbetena till de nuvarande reglerna har konstaterats att insyns- instresset för en uppgift om den enskildes identitet då generellt sett måste anses mindre än senare under processen.11 Sekretessintresset och skyddet för den personliga integriteten anses alltså väga för- hållandevis tungt.12

När domstolen skiljer målet ifrån sig måste dock sekretessfrå- gan prövas slutligt. Då är det som regel inte längre möjligt att före- skriva att den tilltalades identitet ska omfattas av sekretess, även om denna är ung. Detta innebär dock inte att den unge helt saknar skydd för sin personliga integritet när målet är avgjort. Domstolen kan i vissa fall förordna om fortsatt sekretess beträffande vissa upp- gifter (t.ex. när det gäller uppgifter i läkarutlåtanden och dylikt). Sekretess gäller t.ex. också fortsättningsvis hos en domstol för upp- gift i bild som ingår i en bild- och ljudupptagning av ett förhör som hållits i domstol, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den hörde lider men, se 43 kap. 4 § OSL.

Den svenska tryck- och yttrandefrihetsregleringen är slutligen av betydelse. Denna garanterar mediernas oberoende i förhållande till staten. I Sverige finns emellertid sedan länge en omfattande självreglering på området. Publicistklubben, Svenska Journalistför- bundet, Svenska Tidningsutgivareföreningen, Sveriges Tidskrifter, Sveriges Radio AB, Sveriges Television AB och Utbildningsradion

AB har gemensamt utarbetat de pressetiska reglerna ”Etiska regler för press, radio och TV”. I reglementet föreskrivs bl.a. att en jour- nalist noga ska överväga publicitet som kan kränka privatlivets helgd och att man ska avstå från sådan publicitet om inte ett uppenbart all-

11Se prop. 2015/16:144, s. 25.

12Se vid föregående not a. prop., s. 25 som i sin tur hänvisar till prop. 2003/04:93, s. 65 och till JO 2004/05, s. 42.

113

Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av …

SOU 2017:68

mänintresse kräver offentlig belysning, se punkten 7. I punkten 15 föreskrivs att man noga ska överväga konsekvenserna av en namn- publicering som kan skada människor och att man bör avstå från sådan publicering om inte ett uppenbart allmänintresse kräver att namn anges. Pressens Opinionsnämnd och Allmänhetens Pressom- budsman behandlar ärenden som gäller tillämpningen av de etiska reglerna när det gäller tryckta periodiska skrifter och vissa internet- publiceringar. I fråga om eventuella avsteg från etiska normer i radio- eller tv görs kontrollen av den statliga Granskningsnämnden för radio och tv. I bilagan till sändningstillståndet för Sveriges Televisions AB13 anges att den enskildes privatliv ska respekteras i programverk- samheten om inte ett oavvisligt allmänt intresse kräver annat. Mot- svarande bestämmelse finns i bilagorna till sändningstillstånden för Sveriges Radio AB14 och Utbildningsradion AB.15 Bestämmelsen är avsedd att ge skydd för den personliga integriteten och tillämpas även vid namnpublicering i samband med brott eller misstanke om brott. Granskningsnämnden får endast pröva frågor om intrång i en enskilds privatliv om det finns ett skriftligt medgivande från den berörda per- sonen, se 16 § i förordningen (2010:1062) med instruktion för Myn- digheten för radio och tv.

5.4Våra överväganden

Bedömning: Det behövs inte några särskilda åtgärder för att leva upp till direktivets krav i artikel 13 på en snabb och omsorgsfull handläggning i de straffrättsliga förfaranden där barn och unga är misstänkta eller tilltalade. För att garantera barns och ungas rätt till skydd av privatlivet i enlighet med vad som framgår av artikel 14 krävs inte heller någon författningsändring eller annan åtgärd på det övergripande planet (se även avsnitt 8.4). Fokus bör i stället läggas på att säkerställa att svensk rätt uppfyller direktivets mera specifika krav.

13Regeringsbeslut 83, 19 december 2013, Ku2013/2083/MFI (delvis), Ku2013/2310/MFI (del- vis), Ku2013/2525/MFI.

14Regeringsbeslut 82, 19 december 2013, Ku2013/2083/MFI(delvis), Ku 2013/2310/MFI och Ku2013/2524/MFI.

15Regeringsbeslut 84, 19 december 2013, Ku2013/1662/MFI, Ku 2013/2083/MFI (slutlig), Ku2013/2310/MFI (delvis) och Ku2013/2526/MFI.

114

SOU 2017:68

Vissa övergripande principer i de förfaranden som omfattas av …

Svensk rätt omfattar redan i dag det barnperspektiv som bl.a. kom- mer till uttryck i artikel 13 i direktivet. Genomgången ovan visar att det finns rättigheter som garanterar en snabb och omsorgsfull hand- läggning av mål där barn eller unga är misstänkta eller tilltalade. Vidare finns det regler som är ämnade att tillvarata barns speciella behov.

För att garantera dessa övergripande krav på handläggningen krävs det således inte några särskilda åtgärder för att uppfylla direk- tivet. Artikel 2.3, som säger att direktivet i vissa fall ska kunna till- lämpas även efter att en person som är misstänkt eller tilltalad fyllt 18 år leder inte till några andra överväganden. Kravet på en skynd- sam och omsorgsfull handläggning slår igenom i tillräcklig omfatt- ning även när det gäller personer mellan 18–21 år.

Vi gör samma bedömning när det gäller den övergripande rätten till skydd av privatlivet (artikel 14.3 som gäller rätten till skydd av privatliv i fråga om den ljud- och bildupptagning av polisförhör m.m. som direktivet förutser behandlas dock inte i detta sammanhang utan mera ingående i kap. 8, se mer specifikt avsnitt 8.4). Vad gäller rätten till skydd av privatlivet under förundersökningen finns som nämnts bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen som kan tillämpas även i fråga om en misstänkts eller tilltalads personliga för- hållanden m.m. Också på rättegångsstadiet finns möjligheter att ta hänsyn till den tilltalades personliga integritet, bl.a. genom att rätten som ett undantag från förhandlingsoffentligheten kan förordna om stängda dörrar. Lagenliga möjligheter står också till buds för att hindra spridning av bildmaterial från rättegångsförhandlingen. Även den själv- reglering som medierna omfattas av får anses tillfyllest.16

Sverige får alltså anses uppfylla direktivets krav när det gäller dessa grundläggande principer. Däremot sönderfaller direktivet, som framkommit, i flera mer specifika krav, som samtliga syftar till att upprätthålla barnperspektivet i ett straffrättsligt förfarande eller för- farande enligt en europeisk arresteringsorder. Dessa gäller bl.a. biträde av försvarare och rätt till rättshjälp, barnets rätt till en individuell be- dömning, särskilda bestämmelser gällande frihetsberövande av barn och unga, ljud- och bildinspelningar av förhör, särskilda regler om rättegången i domstol och bestämmelser om rätt till information.

16 En liknande bedömning gjordes vid genomförandet av EU:s brottsofferdirektiv, se t.ex. Ds 2014:14, s. 181.

115

6Biträde av försvarare

och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

6.1Om biträde av försvarare och rätt till rättshjälp

Ett grundläggande led i särbehandlingen av barn i ett straffrättsligt förfarande är att se till att de kan utöva sitt försvar. På så sätt ges förutsättningar för att de också effektivt ska kunna delta i ett straff- rättsligt förfarande.

De rättigheter som direktivet omfattar bygger som framkommit på att barn är mer sårbara – och därmed även mera utsatta – än vuxna i egenskap av misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden. Deras erfarenheter av rättssystemet är oftast begränsade och det kan vara svårare för barn att förutse konsekvenserna av sina handlingar.1 Framför allt är de inte heller alltid medvetna om vilka ovillkorliga rättigheter de har i ett förfarande. I direktivet framhålls vikten av att barn ska garanteras förutsättningar för att fullt ut förstå och kunna följa straffrättsliga förfaranden. En av de rättigheter som, en- ligt direktivet, ska aktualiseras tidigt för ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott är därför att han eller hon får en försvarare. Direktivet kräver också att medlemsstaten kan bevilja rättshjälp för barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. Som t.ex. ECBA, European Criminal Bar Association, har påtalat finns det stora risker

1 Se t.ex. resonemanget i kommissionens konsekvensbedömning inför arbetet med barn- rättsdirektivet, Commission Staff Working Document. Impact Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on procedural safeguards for children suspected or accused in criminal proceedings, 27 november 2013, SWD (2013) 480 final, avsnitt 4.2.2 c), med där gjorda hänvisningar bl.a. till Jacobson, Jessica och Talbot, Jenny, Vulnerable Defendants in the Criminal Courts: a review of provision for adults and children, Prison Reform Trust (2009), s. 34.

117

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

för att barnets rättigheter annars går förlorade, något som kan leda till felaktigheter både processuellt och materiellt.2

Bestämmelser som tar sikte på barns rätt till försvarare är för övrigt, sedan tidigare, en grundpelare både i unionsrätten och i andra internationella normer. Artikel 6.3 i europakonventionen och artik- larna 47–48 i EU:s rättighetsstadga garanterar var och en rätten till tillgång till försvarare. Så gör även EU:s försvarardirektiv.3

Av artikel 6.3 c i europakonventionen följer t.ex. att var och en har rätt att försvara sig genom ett rättegångsbiträde som han eller hon själv utsett. När den misstänkte saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde ska han eller hon, enligt europakon- ventionen, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar.

Europadomstolen anser att tillgången till försvarare är en hörn- sten för rätten till en rättvis rättegång; personer som anklagas för brott har rätt till försvarare från de första stadierna av polisutred- ningen. När det gäller frågan om den misstänkte eller tilltalade har haft faktisk tillgång till försvarare har domstolen gjort en striktare bedömning när barn är involverade.4 Domstolen har vid flera till- fällen understrukit vikten av att ett barn som är misstänkt eller till- talat har en försvarare närvarande vid förhör och andra utrednings- åtgärder. Det finns flera rättsfall från Europadomstolen som handlar om att förhör med barn hållits utan försvarare. Av dessa framgår att om uttalanden gjorts utan att försvarare varit närvarande och sedan lagts till grund för en fällande dom kan detta, beroende på omstän- digheterna i övrigt, utgöra en kränkning av rätten till en rättvis rätte- gång. Ett sådant exempel utgör fallet Salduz mot Turkiet.5 Salduz

2Se t.ex. yttrande av European Criminal Bar Association som bifogats till bilaga 2 i kom- missionens konsekvensbedömning Commission Staff Working Document. Impact Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on procedural safeguards for children suspected or accused in criminal proceedings,

27november 2013, SWD (2013) 480 final.

3Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/48/EU av den 22 oktober 2013 om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en europeisk arresteringsorder samt om rätt att få en tredje part underrättad vid frihetsberö- vande och rätt att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövande.

4Se även redovisningen i Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter, som utarbetats gemensamt av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet tillsammans med Europadomstolens kansli, s. 214 f.

5Europadomstolens dom den 27 november 2008, se även resonemanget i JO 2012/13 s. 106 ff., (särskilt s. 114 f.) med där gjorda hänvisningar. Referatet i denna framställning är i huvudsak hämtat därifrån.

118

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

greps av turkisk polis misstänkt för att ha deltagit i en olaglig demon- stration till stöd för en i Turkiet förbjuden organisation och för att ha hängt upp en olaglig banderoll på en bro. Han upplystes inled- ningsvis om sin rätt att inte säga något, varvid det framgick att han senare skulle få möjlighet att biträdas av advokat. I de förhör med polisen som följde var han dock inte biträdd av försvarare, men gjorde ett antal medgivanden som han senare visserligen tog tillbaka. Han dömdes dock till ett längre fängelsestraff och domen kom i väsentlig mån att grundas på de inledande uttalanden som han senare hade tagit tillbaka. När Europadomstolen prövade målet i stor kammare kom man fram till att rätten till en rättvis rättegång hade kränkts. Av intresse i detta sammanhang är att Europadomstolen särskilt noterade Salduz ålder, han var 17 år och dessutom frihetsberövad. Domstolen uttalade att det är av fundamental vikt att underåriga som är frihets- berövade tidigt ges tillgång till advokat. Liknande uttalanden gjordes i målet Panovits mot Cypern6. I det fallet hade en 17 åring åtalats för mord och rån. Europadomstolen uttalade bl.a. att frånvaron av för- svarare under polisförhören hade påverkat hans möjligheter att utöva sitt försvar på ett avgörande sätt.7 I målet Adamkiewicz mot Polen8 hade en 16-åring arresterats för mordet på en 12-årig pojke. Förhör hade hållits utan att försvarare var närvarande. Den tilltalade hade inte heller informerats om sin rätt att tiga och sin rätt att inte vittna mot sig själv. Europadomstolen fann en kränkning av artikel 6 föreligga.

Europadomstolens krav innebär att utrymmet är ytterst begrän- sat för en ung misstänkt och dennes vårdnadshavare att förfoga över frågan om försvarare bör förordnas. Att märka är dock att Europadomstolen inte direkt resonerat utifrån något uttryckligt obligatoriskt krav på biträde av försvarare. Barnrättsdirektivet intar, ur det perspektivet, kanske något av en särställning. Tongivande för direktivet är nämligen att barn, som absolut huvudregel, alltid ska biträdas av försvarare vid förhör och andra liknande utredningsåt-

6Europadomstolens dom den 11 december 2008.

7Rättsfallet berörs även i t.ex. kommissionens konsekvensbedömning inför arbetet med barnrättsdirektivet, Commission Staff Working document. Impact Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on procedural safeguards for children suspected or accused in criminal proceedings, 27 november 2013, SWD (2013) 480 final, avsnitt 4.2.2 c),

8Europadomstolens dom den 2 mars 2010. Rättsfallet berörs även i vid föregående not a. konsekvensbedömning, avsnitt 4.2.2 c). Rättsfallet är bl.a. också refererat av Danelius, Hans i Europadomstolens domar – första kvartalet 2010, SvJT 2010 s. 410.

119

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

gärder m.m. Ett barn ska alltså i princip inte självt kunna avstå sin rätt att biträdas av försvarare.

6.2Allmänt om direktivets innehåll

Barnrättsdirektivet reglerar följaktligen inte endast möjligheten att ha tillgång till försvarare; det innebär också en skyldighet för med- lemsländerna att se till att barnet faktiskt biträds av försvarare.

Vad som menas med biträde av försvarare framgår av direktivets ingress, beaktandesats 27. Där anges att med biträde av försvarare avses, vid tillämpningen av direktivet, rättsligt bistånd och represen- tation av en försvarare under det straffrättsliga förfarandet. Således bör biträde av försvarare tolkas som ett, för direktivet, autonomt begrepp. Därmed säkras också bestämmelsernas syfte – dvs. att säkra att barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden de facto biträds av försvarare.

Bestämmelserna som behandlar barns rätt till biträde av försvarare får sägas vara en av direktivets viktigaste grundpelare. Regleringen som tar sikte på barn rätt till försvarare har i övrigt, till övervägande del, utformats med EU:s försvarardirektiv som förebild. Förhållandet mellan det nu aktuella barnrättsdirektivet och EU:s försvarardirek- tiv behandlas närmare i ingressen, beaktandesats 26. Beaktande- satsen är något svår att ta till sig. Dess innebörd får dock uppfattas vara att det ena direktivet inte ska begränsa tillämpningen av det andra och vice versa. Direktiven kompletterar således varandra. Barn som är misstänkta eller tilltalade garanteras därmed rättigheter enligt båda direktiven.

I barnrättsdirektivets artikeltext regleras biträde av försvarare i artikel 6. Bestämmelsen kompletteras av artikel 18 som handlar om rätt till rättshjälp.

Bestämmelserna i direktivet kan sägas aktualisera flera olika aspek- ter. En första är vad som avses med försvarare – eller vilka personer som omfattas av detta begrepp. Den andra är kravet på obligatoriskt försvararbiträde och möjligheterna att göra undantag – hit hör även frågor om rättshjälp. Den tredje är tidpunkten för när biträde av försvarare ska inträda. Den fjärde aspekten gäller omfattningen av försvararbiträdet och den femte rätten till konfidentialitet. Den sjätte och mest övergripande aspekten aktualiseras som en följd av direk-

120

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

tivets specifika krav. Den gäller frågan om det behövs några ytter- ligare åtgärder för att garantera ett effektivt försvar i den svenska rättsordningen – allt i syfte att förstärka direktivets genomslag. Nedan redovisas dessa olika aspekter var för sig. Därefter följer ett avsnitt där övriga frågor av betydelse tas upp.

6.3Vem omfattas av begreppet försvarare enligt direktivet?

6.3.1Direktivets närmare innehåll

Både EU:s försvarardirektiv och denna del av barnrättsdirektivet syftar till att garantera ett effektivt försvar. Barnrättsdirektivet ställer dock inte några krav på kvalifikationer för vem som kan uppträda som försvarare. Det gör för övrigt inte heller EU:s försvarardirektiv. Däremot omfattar försvarardirektivet en definition av försvarare. I försvarardirektivet definieras försvarare som personer som enligt nationell lagstiftning är kvalificerade och berättigade, inbegripet genom ackreditering från ett auktoriserat organ, att tillhandahålla juridisk rådgivning och rättsligt bistånd till misstänkta eller tilltalade.9 Den tolkningen bör även appliceras på barnrättsdirektivet.

Vidare görs i båda direktiven uttalanden som ger viss ledning om när en försvarares agerande innebär att direktivets skyldigheter inte gäller. Både försvarardirektivet och barnrättsdirektivet anger att brottslig verksamhet från en försvarares sida inte bör anses som legi- timt bistånd till misstänkta eller tilltalade inom ramen för respektive direktiv.10

6.3.2Huvuddragen enligt gällande rätt

Den svenska rättsordningen bygger på att en person som är miss- tänkt för brott alltid har rätt att biträdas av försvarare, vid talans förberedande och utförande. Den rättigheten gäller utan undantag

– det rör sig alltså om en ovillkorlig rätt för den brottsmisstänkte.

9Se försvarardirektivets ingress, beaktandesats 15.

10Se ingresserna till respektive direktiv; beaktandesats 33 i båda direktiven.

121

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

Bestämmelserna om försvarare finns bl.a. i 21 kap. RB. Bestäm- melserna skiljer mellan privata och offentliga försvarare. En privat försvarare utses av den misstänkte. Är den misstänkte under 18 år utses försvararen av vårdnadshavaren. Om den misstänkte har ett rättegångsombud, anses ombudet som försvarare. Offentlig försva- rare utses av domstol. Regler om när en sådan offentlig försvarare ska förordnas finns bl.a. i 21 kap. 3 a § RB. För unga lagöverträdare finns en särskild reglering gällande offentliga försvarare i lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare. Enligt 24 § i den lagen ska försvarare förordnas för en misstänkt som inte har fyllt 18 år, om det inte är uppenbart att han eller hon saknar behov av för- svarare.

Sverige har, till skillnad från många andra länder, inte något advokatmonopol. Vissa grundläggande krav ställs dock på att få vara försvarare. Den som har eller har haft uppdrag åt den misstänkte eller ekonomiska förbindelser med honom eller henne anses i vissa fall jävig. Detta är mer specifikt fallet om omständigheterna är ägnade att minska förtroendet för försvararens förmåga att med nit och om- sorg tillvarata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens rätta belysning, se 21 kap. 3 § tredje stycket RB. Vidare är det endast den som domstolen med hänsyn till redbarhet, insikter och tidigare verksamhet finner lämplig som får vara försvarare för en part. De all- männa reglerna i 12 kap. 2–5 §§ och 6 § andra stycket RB om rätte- gångsombud har gjorts tillämpliga även på försvarare.

En privat försvarare behöver dock inte vara jurist. För att få vara privat försvarare ställs inte heller något krav på särskilt tillstånd eller dylikt. På offentliga försvarare ställs emellertid ytterligare be- hörighetskrav. En offentlig försvarare är således underkastade flera än de grundläggande krav som redovisats ovan. Till offentlig för- svarare ska förordnas en advokat som är lämplig för uppdraget. Om det finns särskilda skäl, får det utses någon annan lämplig person som har avlagt de kunskapsprov som är föreskrivna för behörighet till domaranställning – vilket innebär att personen ska ha avlagt jurist- examen, se 21 kap. 5 § RB. Företrädesvis bör det förordnas någon som brukar förekomma som rättegångsombud vid domstolen. Har den misstänkte föreslagit någon som är behörig för uppdraget ska han eller hon förordnas om det inte finns särskilda skäl mot det.

Det finns också flera bestämmelser som tar sikte på utförandet av försvararuppdraget. En försvarare ska, som redan framgått, med

122

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

nit och omsorg tillvarata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens riktiga belysning, se 21 kap. 7 § RB.11 En försvarare som är advokat ska dessutom, enligt 8 kap. 4 § RB, i sin verksamhet redbart och nitiskt utföra de uppdrag som anförtros honom eller henne samt iaktta god advokatsed.

Ett förordnande som offentlig försvarare kan i vissa situationer återkallas. Av 21 kap. 6 § RB följer att ett förordnande som offentlig försvarare får återkallas av rätten, om behovet av offentlig försvarare upphör eller något annat giltigt skäl föreligger. Annat giltigt skäl för återkallelse kan föreligga t.ex. om den offentlige försvararen inte utför sitt försvararuppdrag med tillräcklig omsorg eller på annat sätt åsidosätter sina plikter som försvarare.12

En privat försvarare som inte utför sitt uppdrag på avsett sätt eller som inte är lämplig ska avvisas. Det innebär bl.a. att om en försvarare är jävig enligt ovan redovisade 21 kap. 3 § tredje stycket RB ska han eller hon avvisas. Även de som saknar de kvalifikationer som avses i 12 kap. 2 § RB eller som uppträder på ett sådant sätt som avses i 12 kap. 5 § ska avvisas. Dessa behörighetsregler ska beaktas självmant av rätten.13 Prövningen enligt 12 kap. 2 § RB ska helst ske i början av handläggningen. Det finns dock även, med stöd av nämnda 12 kap. 5 § RB, möjligheter att avvisa ombud/försvarare senare under rättegången. Mer specifikt ska rätten om personen visar oredlighet, oskicklighet eller oförstånd under rättegången eller annars finnes olämplig avvisa honom eller henne som ombud/försvarare i målet. Rätten får i det fallet också, om det finns skäl till det, förklara honom eller henne obehörig att brukas som ombud/försvarare vid den aktu- ella domstolen, antingen för viss tid eller tills vidare.

11 Se även redogörelsen för gällande rätt i JO 2008/09 s. 36 ff. med där gjorda hänvisningar (se särskilt s. 38), varifrån resonemanget i detta avsnitt delvis är hämtat.

12 Se Fitger, Peter m.fl., Rättegångsbalken (20 juni 2017, Zeteo), kommentaren till 21 kap. 6 § som i sin tur hänvisar till NJA II 1943 s. 285 och RH 1983:78.

13 Se NJA II 1943 s. 136 f. och NJA 1987 s. 879, jfr även t.ex. Högsta domstolens beslut den 10 april 2017 i mål Ö 2778-16.

123

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

6.3.3Våra överväganden

Bedömning: Vad som enligt direktivet ska förstås med begrep- pet försvarare måste anses omfatta både privat och offentlig för- svarare. Direktivet kan enbart sägas omfatta dem som, enligt svensk rätt, uppfyller de krav på att få vara försvarare som upp- ställs i rättegångsbalken.

Direktivet förutser att barn som absolut huvudregel ska biträdas av försvarare när de är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga för- faranden. Stor vikt läggs vid att medlemsstaterna ska ta ansvar för att se till att barnets rätt tillgodoses, bl.a. genom att de förutsätts erbjuda rättshjälp. Det innebär att bestämmelserna i direktivet utan tvekan omfattar offentliga försvarare. Det finns dock inget i direk- tivet som tyder på att försvarare som utses av den misstänkte eller tilltalade (dvs. privata försvarare enligt den svenska rättsordningens terminologi) ska vara undantagna tillämpningsområdet. Vår slutsats är således att direktivet omfattar både offentliga och privata för- svarare. Den slutsatsen förefaller rimlig även utifrån att också EU:s försvarardirektiv ansetts omfatta både offentliga och privata för- svarare.14 Utgångspunkten för den framställning som följer måste dock vara att det enbart är de försvarare som uppfyller de krav som rättegångsbalken ställer, som omfattas av direktivets begrepp för- svarare. De rättigheter som direktivet genererar gäller således inte i förhållande till de personer som t.ex. inte uppfyller de grundläggande kraven på att få vara försvarare.

6.4Obligatoriskt krav på försvararbiträde

– och möjligheten till undantag

6.4.1Direktivets närmare innehåll

Artikel 6.1–2 behandlar kärnrättigheterna enligt direktivet: Ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska garanteras både tillgång till försvarare och biträde av försvarare. För att rätten att biträdas av försvarare ska säkerställas omfattar direktivet även regler om rätt

14 Se prop. 2015/16:187, s. 16 ff.

124

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

till rättshjälp. Mer specifikt följer av artikel 18 att medlemsstaterna ska se till att nationell rätt avseende rättshjälp garanterar ett effek- tivt utövande av rätten att biträdas av en försvarare.

Barnets rätt att biträdas av försvarare kan endast inskränkas i vissa särskilda fall. Förutsättningarna för när undantag från kravet på biträde av försvarare får göras regleras i artikel 6.6.15 Där anges att undantag från kravet på biträde av försvarare får göras om det är förenligt med rätten till en rättvis rättegång. Undantag får dock bara göras om biträde av en försvarare inte är proportionellt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det påstådda brottets svårighetsgrad, ärendets komplexitet och de åtgärder som skulle kunna vidtas beträffande brottet ska beaktas vid bedömningen. Barnets bästa ska alltid komma i första rummet. Under alla omstän- digheter ska medlemsstaterna se till att barnet biträds av en försvarare när det ställs inför domstol eller domare för beslut om häktning oavsett i vilket skede av förfarandet detta sker, något som också följer av artikel 6.6. Barnet ska vidare alltid biträdas av försvarare under häktningstiden. Enligt artikeln ska medlemsstaterna slutligen se till att frihetsberövande inte utdöms som en straffrättslig påföljd, om inte barnet – åtminstone under rättegångsförhandlingarna inför en domstol – har biträtts av en försvarare på ett sådant sätt att han eller hon kunnat utöva sin rätt till försvar på ett effektivt sätt.

6.4.2Huvuddragen enligt gällande rätt

Presumtion att förordna offentlig försvarare för barn

Den svenska rättsordningen utgår från att man som misstänkt eller tilltalad själv har rätt att utse sin försvarare. Barn – eller rättare sagt barnets vårdnadshavare – kan alltså själva utse en försvarare som ska biträda barnet. Denna blir då att betrakta som en privat försvarare.

Frågan om att förordna offentlig försvarare aktualiseras dock i det närmaste alltid för barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. För dem under 18 år finns också en särskild bestämmelse i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser för unga lagöverträdare, se 24 §. Där finns, som framgått redan ovan, en presumtion för att förordna offentlig försvarare. En offentlig försvarare ska, mer

15 Se även direktivets ingress, beaktandesats 30.

125

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

specifikt, utses för den som är under 18 år, om det inte är uppenbart att han eller hon saknar behov av försvarare. Rättigheten att få offent- lig försvarare förordnad för sig i dessa fall är stark.16 Som framgår av bl.a. Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden (RåR 2006:3) ska en ung misstänkt som är frihetsberövad alltid bi- trädas av försvarare. Riktlinjerna tar sikte på misstänkta och tilltalade som är under 18 år, de utgår bl.a. från Europadomstolens praxis, 24 § LUL och JO:s uttalanden gällande biträde av försvarare för unga lagöverträdare. De har relativt nyligen reviderats när det gäller unga misstänktas rätt till försvarare.17

I det fall det pågår en förundersökning och domstolen är skyldig att utse en offentlig försvarare ska undersökningsledaren anmäla frågan till domstolen. Kraven på att förundersökningsledaren agerar är högt ställda när den misstänkte är under 18 år, se bl.a. 24 § LUL. Om en misstänkt som är under 18 år eller dennes vårdnadshavare begär att en offentlig försvarare förordnas ska en framställning om detta omedelbart översändas till domstol. Detta oavsett vilken be- dömning i saken som förundersökningsledaren gör.18 Även om den unge eller dennes vårdnadshavare uppger att det inte finns behov av offentlig försvarare har en förundersökningsledare att på objektiva grunder bedöma om så är fallet.19 Bedömningen kan alltså inte enbart överlåtas på den misstänkte eller dennes vårdnadshavare. Utgångs- punkten är att en ung misstänkt ska ha biträde av försvarare vid alla utredningar. Det gäller oavsett inställningen till försvararfrågan.

Den enskilde kan även själv direkt hos domstolen begära att en offentlig försvarare utses. Dessutom kan domstolen på eget initia- tiv utse försvarare både under förundersökningen och under rätte- gången.

16 Se t.ex. prop. 2000/01:56, s. 25 ff. jfr även resonemanget i JO 2008/09 s. 92 samt JO 2011/12 s. 77 och JO 2012/13 s. 106. Se även JO 2016/17 s. 400 (jfr även JO 2016/17 s. 414).

17Rår 2016:1, beslutade den 18 mars 2016.

18Se t.ex. JO 2008/09 s. 92 ff.(särskilt s. 98 ff. med där gjorda hänvisningar).

19Ibid.

126

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

Undantag från kravet på att biträdas av försvarare

Det finns några fall när svensk rätt tillåter undantag från huvud- regeln att ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska bi- trädas av försvarare. I förarbetena berörs situationer när en under- årig innan åtal väckts kan sakna behov av en offentlig försvarare.20 Som exempel anges fall där förundersökningen gäller bagatellartade brott eller att åtalsunderlåtelse eller straffvarning torde komma i fråga. I dessa fall är det många gånger fråga om erkända brott av inte alltför svår beskaffenhet. Vidare kan en misstänkt sakna behov av för- svarare i de fall där en förundersökning enligt 23 kap. 22 § RB inte behöver genomföras. Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden utvecklar exemplen ytterligare. Av riktlinjerna fram- kommer att det vid utredningar av förseelser med endast penning- böter i straffskalan och brott där straffvärdet i det enskilda fallet inte kan förväntas överstiga penningböter i princip alltid är uppenbart att barnet saknar behov av försvarare. Enligt exemplen i riktlinjerna kan det också vara uppenbart att ett barn saknar behov vid utred- ningar rörande snatteri, vissa fall av missbruk av urkund, vissa fall av olovlig körning, lindriga fall av ringa narkotikabrott och ringa narko- tikasmuggling samt brott mot knivlagen. Framhållas bör dock att barnet på grund av särskilda omständigheter eller personliga förhållan- den i dessa fall ändå kan ha behov av försvarare. Ett brott där någon av ungdomspåföljderna aktualiseras föranleder också, som regel, behov av försvarare.

6.4.3Våra överväganden

Bedömning: Svensk rätt utgår ifrån att offentlig försvarare ska förordnas för personer under 18 år om det inte är uppenbart att behov saknas. Förhållningssättet uppfyller det direktivet förut- ser i artiklarna 6 och 18. Några särskilda lagstiftningsåtgärder är inte heller nödvändiga för att leva upp till direktivets krav när det gäller de undantag i fråga om biträde av försvarare som tillåts enligt artikel 6.6.

20 Se t.ex. prop. 1994/95:12, s. 93 f. Se närmare redovisningen i bl.a. JO 2008/09 s. 92 ff. (se särskilt s. 99 med där gjorda hänvisningar).

127

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

Av 24 § LUL följer en mycket stark presumtion för att offentlig försvarare ska förordnas för en misstänkt som är under 18 år. För- svararrollen omfattar att biträda den misstänkte eller tilltalade i alla delar av ett straffrättsligt förfarande. Regleringen tillgodoser det krav på obligatoriskt försvararbiträde som direktivet ställer i arti- kel 6. Bestämmelsen uppfyller också direktivets krav på att med- lemsstaterna ska erbjuda rättshjälp – så som det formulerats i arti- kel 18. Några lagstiftningsåtgärder är alltså inte nödvändiga.

Även de redovisade möjligheterna att göra undantag får anses stämma överens med direktivet. Direktivet medger, i artikel 6.6, ett relativt påtagligt utrymme för undantag från rätten att biträdas av försvarare. Vad som tillåts enligt den svenska rättsordningen faller inom det utrymme för undantag som direktivet möjliggör.

Artikel 6.6 omfattar emellertid också en skrivning som synes ta sikte på de fall där barnet borde ha biträtts av försvarare men så inte skett. Av sista stycket i artikeln följer som nämnts att någon fri- hetsberövande påföljd inte ska utdömas som straffrättslig påföljd om inte barnet – åtminstone under rättegångsförhandlingarna – har biträtts av försvarare på ett sådant sätt att han eller hon kunnat ut- öva sin rätt till försvar på ett effektivt sätt.

Bestämmelsen är inte helt lätt att ta till sig. För svenskt vidkom- mande torde skrivningen, trots den rätt så skarpa formuleringen, dock inte föra med sig några krav på lagstiftningsåtgärder. Skriv- ningen ska ses i ljuset av direktivets ingress, beaktandesats 30. Av denna framgår tillägget att medlemsstaterna bör kunna vidta prak- tiska arrangemang för att tillgodose direktivets krav. När direktivet förhandlades fram torde avsikten med det tillägget ha varit att medge arrangemang där t.ex. domaren avbryter sammanträdet och ser till att försvarare förordnas om det finns skäl att anta att påföljden blir av frihetsberövande karaktär. Att direktivet medger sådana lösningar låter sig förenas med den svenska rättsordningen. Behovet av för- svarare ska av domstolen prövas fortlöpande. Det borde för övrigt ytterst sällan förekomma att barnet saknar försvarare i de fall han eller hon riskerar att dömas till en frihetsberövande påföljd. Den starka presumtionen att förordna offentlig försvarare för tvärtom med sig att barnets rätt säkerställs i ett tidigare skede i dessa fall (därtill är utrymmet att döma en underårig till fängelse begränsat).

128

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

6.5Tidpunkten för när biträdet av försvarare ska inträda

6.5.1Direktivets närmare innehåll

Artikel 6.3 reglerar tidpunkten fr.o.m. vilken ett barn bör biträdas av en försvarare. Att direktivet utgår från EU:s försvarardirektiv är tydligt. I de fall där försvarardirektivet garanterar barnet tillgång till försvarare så säkerställer detta direktiv att han eller hon även bi- träds av försvarare. Direktivet utgår ifrån att alla barn ska omfattas av rättighetspaketet så snart som de är eller blir att betrakta som misstänkta eller tilltalade i ett straffrättsligt förfarande (Jfr även avsnitt 4.3.4). Tidpunkten för när rätten att biträdas av försvarare inträder är dock något mera preciserad. Barnet ska biträdas av för- svarare utan onödigt dröjsmål när barnet underrättas om att han eller hon är misstänkt eller tilltalad. Barnet ska under alla förhållanden biträdas av försvarare fr.o.m. den tidpunkt som inträffar först av följande:

a)Innan barnet förhörs av polisen eller av en annan brottsbekäm- pande eller rättslig myndighet.

b)när en utredande myndighet eller annan behörig myndighet genomför en utrednings- eller bevisupptagningsåtgärd enligt arti- kel 6.4.c), nämligen en vittneskonfrontation, ett konfrontations- förhör eller en rekonstruktion.

c)utan onödigt dröjsmål efter ett frihetsberövande, eller

d)om barnet som första åtgärd har kallats att inställa sig inför en brottmålsdomstol, i god till innan han eller hon inställer sig in- för domstolen.

Skyldigheterna att erbjuda barn som är misstänkta eller tilltalade biträde av en försvarare omfattar dock inte alla situationer.21 Under förutsättning att det är förenligt med rätten till en rättvis rättegång behöver barnet inte biträdas av försvarare i samband med identifier- ing, beslut om huruvida en utredning bör inledas, kontroll av vapen- innehav eller andra liknande säkerhetsfrågor. Inte heller är medlems-

21 Se direktivets ingress, beaktandesats 28.

129

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

staterna skyldiga att se till att barnet biträds av försvarare vid genom- förandet av andra utrednings- eller bevisupptagningsåtgärder än dem som följer specifikt av direktivet. Exempel på åtgärder där barnet inte behöver biträdas av försvarare är kroppsundersökning, annan fysisk undersökning, blod- eller alkoholprov eller liknande prov, foto- grafering eller upptagande av fingeravtryck. Barnet behöver vidare inte biträdas av försvarare i syfte att se till att han eller hon inställer sig inför en behörig myndighet eller överlämnas till den person som har föräldraansvar eller annan lämplig vuxen person i enlighet med natio- nell rätt.

6.5.2Huvuddragen enligt gällande rätt 22

Av den svenska rättsordningen följer att en person ska få reda på att han eller hon är misstänkt för brott så tidigt som möjlig. Det betyder att han eller hon också ska få information om sina rättig- heter som misstänkt tidigt.

Huvudregeln är att personer som är eller blir misstänkta för brott underrättas om detta när misstankegraden uppgår till skälig miss- tanke, något som följer av 23 kap. 18 § RB (se även avsnitt 4.3.4). En underrättelse till en person om skälig brottsmisstanke ska i regel lämnas vid ett förhör med honom eller henne. Underrättelsen ska då lämnas inledningsvis. Om en person hörs utan att vara misstänkt och det under förhöret uppstår skälig misstanke, ska förhöret av- brytas och personen underrättas om misstanken. Det ska i övrigt framhållas att en misstänkt ska kallas till ett förhör under förunder- sökningen i god tid.

Rätten att biträdas av försvarare vid talans förberedande och ut- förande enligt 21 kap. 3 § första stycket RB gäller från den tidpunkt som den misstänkte får veta om brottsmisstanken. I samband med att den misstänkte underrättas om brottsmisstanken ska han eller hon därför också upplysas om sin rätt att anlita biträde av för- svarare och att under vissa förutsättningar få en offentlig försvarare förordnad. Detta följer särskilt av 12 § förundersökningskungörel- sen (1947:948).

22 Beskrivningen av gällande rätt är delvis hämtad från Ds 2015:7, s. 44 ff. I texten görs även särskilda hänvisningar till annat material.

130

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

När det gäller barnets rätt till försvarare är upplysningen av stor betydelse för att han eller hon ska kunna ta tillvara sina rättigheter. Det är särskilt viktigt att det allmänna verkar för att barn biträds av försvarare i ett så tidigt skede som möjligt.

Vikten av att barn får försvarare så tidigt som möjligt belyses inte minst i den ordning som gäller förordnandet av offentliga för- svarare. Rätten att få offentlig försvarare förordnad för sig – som för barn alltså regleras i 24 § LUL – gällde tidigare enligt ordalydelsen endast den som var tilltalad. Barnkommittén, som hade i uppdrag att göra en översyn av svensk lagstiftning och praxis i förhållande till barnkonventionen, ansåg att det inte var förenligt med konventionens bestämmelser att det fanns en skillnad i förutsättningarna för att ha rätt till offentlig försvarare beroende på var i den rättsliga processen barnet befann sig.23 Numera omfattar bestämmelser därför uttryck- ligen alla barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. JO har t.ex. också understrukit att det är viktigt att förundersöknings- ledaren inte dröjer med att anmäla behov av försvarare till domstol – en misstänkt som är underårig ska inte höras utan att försvarare är närvarande.24 Även Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ung- domsärenden framhåller att förundersökningsledaren ska göra fram- ställning om förordnande av offentlig försvarare för den unge utan dröjsmål.

Är personen frihetsberövad finns ytterligare bestämmelser. Den frihetsberövade ska få besked om det brott som han eller hon är misstänkt för samt grunden för frihetsberövandet när han eller hon grips eller anhålls, alternativt när ett anhållningsbeslut verkställs, se 24 kap. 9 § RB. Han eller hon har vidare rätt att ta del av de omstän- digheter som ligger till grund för ett beslut om anhållande eller häkt- ning, se 24 kap. 9 a § RB och 12 a § förundersökningskungörelsen. Den som anhålls eller häktas ska då också få skriftliga upplysningar om sina rättigheter, inbegripet rätten att anlita biträde av försvarare och att under vissa förutsättningar få en offentlig försvarare för- ordnad, se 12 a § förundersökningskungörelsen. I 22 § häktesförord-

23Se JO 2008/09 s. 98 f., där det hänvisas till prop. 2000/01:56, s. 25. I artikel 40.2 i barn- konventionen stadgas att varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott ska ha vissa särskilt uppräknade garantier. Det gäller bl.a. att barnet snarast och direkt ska under- rättas om anklagelserna mot sig och få juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp vid förberedelse och framläggande av sitt försvar.

24Se t.ex. JO 2013/14 s. 133. Se även JO 2016/17 s. 400.

131

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

ningen (2010:2011) förtydligas också att om en intagen, som har anhållits eller häktats för brott, begär en offentlig försvarare ska detta genast anmälas till rätten, undersökningsledaren eller åklagaren (om den intagne begär det, ska också inlaga i målet eller ärendet omedel- bart sändas till rätten).

Rätten att biträdas av försvarare gäller naturligtvis också den som på annat än de sätt som redovisats ovan har meddelats att han eller hon är misstänkt eller åtalad för brott. Det kan också t.ex. handla om att den tilltalade blivit delgiven stämning och stämnings- ansökan. När en misstänkt eller tilltalad ska infinna sig till en dom- stol ska han eller hon ha skäligt rådrum därtill, dvs. kallas i god tid så att det finns tid inte bara för själva inställelsen utan även för övriga förberedelser inför förhandlingen, t.ex. samråd med försvararen.

6.5.3Våra överväganden

Bedömning: Svensk rätt uppfyller artikel 6.3 om tidpunkten för när rätten att biträdas av försvarare ska inträda.

Visserligen underrättas en brottsmisstänkt, även om denna är barn, i formell mening ofta om misstanken och sin rätt att biträdas av försvarare vid förhör och, i formell mening, inte innan han eller hon förhörs av polis (se ordalydelsen i artikel 6.3). Av det ovan redo- visade följer dock att lagstiftningen som sådan omfattar flera garan- tier för att ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott lämnas biträde av försvarare utan dröjsmål när han eller hon underrättas om misstanken.

Svensk rätt förutser alltså, redan i dagsläget, en tillämpning som uppfyller direktivet. Att JO med hänvisning till bl.a. Europadom- stolens avgöranden i flera beslut25 riktat kritik mot åklagare för att ha genomfört förhör med unga misstänkta utan försvarare närva- rande kan dock ge anledning till ytterligare reflektion. De brister i tillämpningen som lyfts fram väcker frågan om författningsänd-

25 Se t.ex. även ovan redovisade JO 2008/09 s. 92, JO 2011/12 s. 77, JO 2012/13 s. 106, JO 2013/14 s. 133 och JO 2016/17 s. 400.

132

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

ringar trots allt är nödvändiga. Barnombudsmannen har framfört liknande synpunkter.26

Vikten av att ett barn biträds av försvarare tidigt i processen kan inte nog understrykas. Vid genomförandet av EU:s försvarardirektiv ansågs dock inte bristerna i tillämpningen vara ett tillräckligt skäl för att ändra lagstiftningen.27 I stället framfördes att det är ange- läget att de nuvarande bestämmelserna följs och tillämpas så som det är tänkt och att detta, i första hand, är ett ansvar för de brottsbekäm- pande myndigheterna. Sedan försvarardirektivet genomfördes har även Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden setts över. Riktlinjerna framhåller att förundersökningsledaren ska göra framställning om förordnande av offentlig försvarare för den unge utan dröjsmål, försvararen ska bl.a. alltid närvara vid det första förhöret med den unge misstänkta samt vid övriga förhör i sak (vissa undantag görs vid s.k. delgivningsförhör med unga frihetsberövade och för extraordinära situationer, se nedan avsnitt 6.6.2).28

Enligt vår uppfattning finns det inte skäl att, i samband med genomförandet av detta direktiv, göra någon annan bedömning. Vi menar alltså att den nuvarande regleringen får anses tillräcklig. En annan sak är att det finns en praktisk problematik. Frågan om att förordna offentlig försvarare kan uppkomma även under tid då det inte finns möjlighet att underställa den frågan domstolens bedöm- ning, t.ex. nattetid då domstolen inte är bemannad och ingen jour- domare är i tjänst. I denna situation ställs polis, åklagare och krimi- nalvård inför frågeställningen.29 Denna problematik kan i sig leda till tillämpningsproblem. Häktes- och restriktionsutredningen har dock i betänkandet Färre i häkte och minskad isolering föreslagit att åklagare, i avvaktan på rättens beslut, ska få förordna offentlig för- svarare om det finns risk för att en utredning onödigt fördröjs.30 Utredningen har bl.a. framhållit att det är särskilt angeläget att per- soner under 18 år får en försvarare. Förslaget bereds för närvarande inom Regeringskansliet. Det pågår alltså ett arbete även beträffande

26Se t.ex. Barnombudsmannens yttrande den 13 maj 2015 över Ds 2015:7, Rätten till för- svarare, dnr 3.9:0140/15.

27Se prop. 2015/16:187, s. 50.

28Se även t.ex. JO 2016/17 s. 393.

29Se resonemanget i Åklagarmyndighetens yttrande den 22 februari 2016 i anledning av kompletterande remiss av vissa förslag som rör genomförandet av EU:s försvarardirektiv, dnr ÅM-A 2016/0196.

30Se SOU 2016:52, s. 127 ff.

133

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

denna problematik. Att den praktiska problematiken hanteras lag- stiftningsmässigt kommer även att leda till att barnrättsdirektivets genomslag ökar.

Nämnas bör vidare att det, i vissa domstolar, redan i dag, finns en lokal ordning som utarbetats för att möjliggöra att offentlig för- svarare kan förordnas även utanför domstolens kontors- eller be- redskapstid.31 Överenskommelse har träffats mellan domstolen och åklagarkammaren om att tingsrätten, i efterhand, som offentlig för- svarare förordnar den som anlitats vid förhör. Som försvarare kan anlitas, förutom den som den misstänkte själv föreslår, advokater som finns på särskilda listor, vanligen beredskapslistor för advokater. Om ärendet avskrivs efter förhöret avskrivs målet på tingsrätten och den offentlige försvararen tillerkänns ersättning. I annat fall kvarstår för- ordnandet normalt till dess att målet avgjorts.

Vi anser sammanfattningsvis att det i svensk rätt finns bestäm- melser som innebär att ett barn som är misstänkt eller tilltalad utan dröjsmål kan garanteras biträde av försvarare från den tidpunkt direktivet förutser. Bestämmelserna tillgodoser kravet på att biträde av försvarare ska lämnas utan dröjsmål på ett sådant sätt att barnets rätt till försvar kan utövas på ett effektivt sätt. Gällande rätt upp- fyller alltså skyldigheterna enligt artikel 6.3.

6.6Omfattningen av kravet på biträde av försvarare och rätten till konfidentialitet

6.6.1Direktivets närmare innehåll

Omfattningen av kravet på att barnet ska biträdas av försvarare

I artikel 6.4 anges i punkterna a)–c) vad rätten att biträdas av för- svarare omfattar.

Biträdet av försvarare ska, enligt punkten a), omfatta en rättig- het för det misstänkta eller tilltalade barnet att tala i enrum med och kontakta sin försvarare. Detta även innan de förhörs av polis eller av en annan brottsbekämpande eller rättslig myndighet. Vidare ska enligt punkten b) barnet biträdas av försvarare vid förhör, något som förutsätter att försvararen har faktiska möjligheter att med-

31 Se vid föregående not a. SOU, s. 130.

134

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

verka. Denna medverkan ska ske i enlighet med förfarandet i den nationella rätten förutsatt att detta inte inverkar menligt på det effektiva utövandet av eller innehållet i rättigheten att biträdas av försvarare. Försvarets deltagande ska noteras i enlighet med det för- farande för dokumentation som föreskrivs i nationell rätt. Slutligen följer av punkten c) att barnet ska biträdas av försvarare vid vittnes- konfrontationer, konfrontationsförhör och rekonstruktioner. En förutsättning för att punkten c) ska aktualiseras är att dessa åtgär- der föreskrivs i nationell rätt och det krävs eller tillåts att det miss- tänkte eller tilltalade barnet är närvarande vid åtgärden.

Tillåtna begränsningar

Om ett barn ska biträdas av försvarare, men ingen försvarare är när- varande, ska förhör eller andra utrednings- eller bevisupptagnings- åtgärder, enligt artikel 6.7, skjutas upp. Detta under en rimlig tid för att invänta försvararens ankomst. Om barnet inte har utsett en för- svarare ska de behöriga myndigheterna i stället ordna en sådan till honom eller henne.

Endast tillfälligt och i särskilda situationer under förundersök- ningen får medlemsstaterna göra undantag från den misstänktes rätt att biträdas av försvarare genom att begränsa kontakter, möten eller närvaro vid förhör eller andra utredningsåtgärder. Dessa situa- tioner regleras i artikel 6.8. Det förutsätts att det, med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, finns tvingande skäl. Dessa tvingande skäl kan bestå i ett trängande behov av att avvärja livsfara eller fara för en persons frihet eller kroppsliga integritet. Alternativt ska det handla om situationer där omedelbara åtgärder från de ut- redande myndigheternas sida är avgörande för att förhindra att det straffrättsliga förfarandet väsentligen äventyras i samband med ett allvarligt brott.

Genomförs ett förhör utan att försvararen är närvarande bör barnet ha informerats om sin rätt att tiga och ha möjlighet att utöva denna rätt.32 Förhöret får inte inverka menligt på rätten till försvar, inbegripet rätten att inte vittna mot sig själv.

32 Se direktivets ingress, beaktandesats 31.

135

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

Vid genomförandet av förhör och andra utrednings- eller bevis- upptagningsåtgärder i försvararens frånvaro ska medlemsstaterna se till att de behöriga myndigheterna sätter barnets bästa i främsta rummet. Ett beslut om att genomföra förhör, där försvararen är från- varande, får endast fattas efter en bedömning i det enskilda fallet, se artikel 6.8.33 Beslutet ska fattas av en rättslig myndighet. Det kan också fattas av en annan behörig myndighet under förutsättning att beslutet kan bli föremål för rättslig prövning. Enligt ingressen fram- går att om den rättsliga myndigheten inte är domare eller en dom- stol bör beslutet kunna bli föremål för domstols prövning, åtmin- stone under rättegångsskedet.34

Rätten till konfidentialitet

I artikel 6.5 behandlas rätten till konfidentialitet som anses vara ett viktigt skydd för rätten till försvar och en väsentlig del i rätten till en rättvis rättegång.35 Enligt artikeln ska medlemsstaterna respek- tera att kontakten mellan barn och försvarare omfattas av konfiden- tialitet. Med kontakt avses möten, korrespondens, telefonsamtal och alla andra former av kommunikation som tillåts enligt nationell rätt.

Om ett barn är frihetsberövat eller befinner sig på en annan plats som är under statens kontroll bör medlemsstaterna säkerställa att konfidentialiteten upprätthålls och skyddas genom åtgärder för kommunikation.36 Skyldigheten att respektera konfidentialiteten innebär i dessa fall alltså inte enbart att medlemsstaterna bör avhålla sig från att blanda sig i eller skaffa åtkomst till kommunikation. Dock bör rätten till konfidentialitet inte påverka befintliga meka- nismer i häkten som upprätthålls i syfte att förhindra otillåtna för- sändelser till häktade. Kontroll av korrespondens är t.ex. tillåten, förutsatt att den inte gör det möjligt för behöriga myndigheter att läsa meddelandet mellan barnet och försvararen. Direktivet bör inte heller inverka på förfaranden i nationell rätt enligt vilka vidarebe- fordran av korrespondens får avslås om avsändaren inte godkänner att den först föreläggs en behörig domstol.

33Se även direktivets ingress, beaktandesats 32.

34Ibid.

35Se direktivets ingress, beaktandesats 33.

36Ibid.

136

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

Rätten till konfidentialitet bör, vid tillämpningen av direktivet, respekteras utan undantag. Det finns dock situationer där rättig- heten inte slår igenom. Av uttalandena i ingressen följer att rätten till konfidentialitet inte omfattar situationer där det föreligger objek- tiva och faktiska omständigheter som ger anledning att misstänka att försvararen har samröre med barnet i ett brott (se även ovan av- snitt 6.3.1). Brottslig verksamhet från en försvarares sida bör vidare inte anses som legitimt bistånd till barnet vid tillämpningen av direktivet. Direktivet bör inte heller påverka inskränkningar i kon- fidentialiteten i samband med lagliga övervakningsoperationer som genomförs av behöriga myndigheter.37 Det bör slutligen inte påverka det arbete som utförs av t.ex. nationell underrättelseverksamhet som sker i syfte att skydda den inre säkerheten i enlighet med Unions- fördraget eller Funktionsfördraget.

6.6.2Huvuddragen enligt gällande rätt

Biträde av försvarare i samband med talans förberedande; kontakter och samtal i enrum m.m.

Rättigheter

Den svenska rättsordningen utgår ifrån att försvararen ska vara den misstänktes rådgivare. Han eller hon ska med nit och omsorg till- varata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens rätta belysning, något som följer av tidigare redovisade 21 kap. 7 § RB. Försvararen bör i detta syfte, så snart det kan ske, genom överlägg- ning med den misstänkte förbereda försvaret.

För att försvararen ska kunna ta tillvara den misstänktes rätt – och t.ex. överlägga med denna – måste den misstänkte eller till- talade ha rätt att kontakta och träffa sin försvarare. Annars kan försvaret varken förberedas eller senare utföras.

För misstänkta och tilltalade som inte är frihetsberövade finns naturligt nog inte några begränsningar när det gäller möjligheterna att kontakta och överlägga med sin försvarare.

Svensk rätt omfattar däremot sedan länge bestämmelser som ska göra det möjligt även för misstänkta och tilltalade som är frihetsbe-

37 Se direktivets ingress, beaktandesats 34.

137

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

rövade att kontakta och träffa sina försvarare – utan att konfiden- tialiteten åsidosätts. I och med att svensk rätt anpassades till EU:s försvarardirektiv kom dessa rättigheter också att utökas. Rättig- heterna gäller samtliga misstänkta och tilltalade, dvs. även barn.

Rättigheter för en misstänkt eller tilltalad som är frihetsberövad att kontakta och träffa sin försvarare finns formulerade både i rättegångsbalken och i häkteslagen (2010:611).

Möten, inklusive samtal i enrum, mellan den misstänkte eller till- talade och hans eller hennes försvarare regleras i rättegångsbalken. En misstänkt eller tilltalad som är frihetsberövad och företräds av en offentlig försvarare – eller en privat försvarare som uppfyller kraven i 21 kap. 5 § rättegångsbalken – har numera en oinskränkt rätt att träffa och samtala i enrum med sin försvarare. Detta följer av 21 kap. 9 § RB.

Den misstänkte eller tilltalade har också motsvarande rätt att kontakta en sådan försvarare, t.ex. genom telefon, mejl eller brev. Detta regleras av häkteslagen. När det gäller elektronisk kommuni- kation följer mer specifikt att den mellan en intagen och hans eller hennes offentliga försvarare inte får vägras, se 3 kap. 4 § tredje stycket häkteslagen. Detsamma gäller elektronisk kommunikation mellan en intagen och en privat försvarare som uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare. Denna kommunikation får inte heller av- lyssnas, se 3 kap. 5 § häkteslagen (det får inte heller kommunikation mellan den intagne och hans eller hennes privata försvarare om för- svararen inte uppfyller kraven på offentliga försvarare – den får dock i vissa fall vägras, se nedan). Bestämmelsen som gäller försändelser, 3 kap. 6 § häkteslagen, säger att försändelser mellan den intagne och hans eller hennes offentliga försvarare ska vidarebefordras utan granskning.38 Detsamma gäller om den intagne har en privat för- svarare som uppfyller kraven på en offentlig försvarare.

38 En sådan försändelse ska dock inte vidarebefordras utan hållas kvar om det finns anledning att anta att uppgiften om avsändaren är oriktig, se 3 kap. 6 § häkteslagen. En försändelse som hålls kvar får granskas endast för att utreda vem avsändaren är om den intagne medgett det, se 3 kap. 8 §.

138

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

Begränsningar av rättigheterna

Ifråga om en frihetsberövads rätt att kontakta och träffa sin för- svarare gäller alltså i princip inga begränsningar om det rör sig om en offentlig försvarare eller en privat försvarare som uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare. Det är i princip inte möjligt att neka en misstänkt eller tilltalad som är frihetsberövad att samtala med en sådan försvarare i enrum eller att på annat sätt kontakta för- svararen.

Kontakterna mellan en försvarare som är utsedd av den miss- tänkte och som inte uppfyller de krav som ställs på offentliga för- svarare enligt 21 kap. 5 § RB får däremot, i vissa fall, vägras. Det- samma gäller möten i form av samtal i enrum.

Möjligheterna att vägra samtal i enrum regleras i rättegångsbal- ken. Av 21 kap. 9 § RB följer att undersökningsledaren eller åklaga- ren får besluta att en misstänkt som är frihetsberövad inte får träffa en sådan försvarare. Förutsättningen är dock att detta är nödvän- digt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras. Under- sökningsledaren eller åklagaren får också fatta ett sådant beslut om det är nödvändigt att vägra mötet för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet.

I förarbetena framhålls att de möjliga begränsningarna ska an- vändas restriktivt. Rekvisitet att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras omfattar situationer där det föreligger en avsevärd risk för att bevis undanröjs om den misstänkte eller tilltalade träffar sin försvarare.39 Det kan t.ex. röra sig om situationer då det kan miss- tänkas att försvararen har ett brottsligt samröre med den misstänkte – eller annars har ett intresse av att hjälpa denne genom att otillbör- ligt påverka utredningen. Situationer när det är nödvändigt att vägra möten för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet är i första hand sådana där den misstänkte eller tilltalade är inblandad i eller har kunskap om förhållanden som kan innebära livsfara – och det finns skäl att misstänka att försvararen t.ex. för sådan informa- tion vidare till den misstänktes medbrottslingar.40 Det skulle t.ex. kunna vara fråga om ett människorov eller ett planerat terrorangrepp. Även andra situationer då det finns misstanke om grov organiserad

39Se prop. 2015/16:187, s. 54.

40Ibid.

139

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

brottslighet kan innebära att det finns fara för en persons frihet eller fysiska säkerhet.

Motiven ger vidare vid handen att undantagen bör kunna aktua- liseras när den utpekade försvararen inte uppfyller kraven enligt rättegångsbalken, dvs. krav som gäller för att få vara ombud/för- svarare.41 Han eller hon kan t.ex. vara kriminellt belastad. Undan- tagen kan också komma att utnyttjas om en privat försvarare i det enskilda fallet kan antas ha ett intresse av att hjälpa den misstänkte genom att otillbörligt påverka utredningen.

Undersökningsledarens eller åklagarens beslut om att vägra den frihetsberövade att träffa sin försvarare ska fattas skriftligen och ange de skäl som det grundas på, se 21 kap. 9 § RB. Ett sådant be- slut förutsätter att det inte är möjligt att uppnå samma resultat på annat sätt, t.ex. genom att utredningsåtgärder vidtas innan det aktu- ella mötet för att utesluta risken att ett möte med försvararen väsentligen äventyrar utredningen. Den misstänkte och hans för- svarare kan begära rättens prövning av beslutet.

Det finns även förutsättningar för behöriga myndigheter att vägra andra typer av kontakter, såsom t.ex. elektronisk kommunikation av olika slag och brev, mellan den frihetsberövade och hans försvarare. Dessa möjligheter att göra undantag regleras i häkteslagen, se 3 kap. 4 § (gällande elektronisk kommunikation) och 3 kap. 7 § (gällande förändelser). Undantag kan endast göras för en försvarare som inte uppfyller kraven i 21 kap. 5 § RB. Kontakter, i form av elektronisk kommunikation och försändelser (t.ex. vidarebefordran av ett brev), kan då vägras om det är nödvändigt för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. Även dessa möjligheter att göra undantag ska tillämpas restriktivt (jfr resonemanget ovan).

Särskilt om biträde av försvarare vid polisförhör

Rättigheter

När det gäller rätten att biträdas av försvarare vid förhör under för- undersökningen är regleringen utformad något annorlunda än i fråga om kontakter och möten. Skillnaden är till en början bl.a. att den regleringen omfattar både frihetsberövade och icke frihetsberövade.

41 Ibid.

140

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

Anpassningarna till försvarardirektivet förde med sig att en miss- tänkt som har en offentlig försvarare eller en privat försvarare som uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare alltid har rätt att ha sin försvarare närvarande när han eller hon förhörs, se 23 kap. 10 § RB. Om en person t.ex. hörs utan att vara misstänkt och det under förhöret uppstår en skälig misstanke, ska förhöret avbrytas och personen underrättas om misstanken och sin rätt att anlita biträde av försvarare och att, t.ex. om den misstänkte är ett barn, han eller hon har rätt att få offentlig försvarare förordnad i enlighet med vad som följer av 24 § LUL.42 Barnet eller närmare bestämt barnets vårdnadshavare kan också utse en privat försvarare. Den som inte är anhållen eller häktad är som utgångspunkt inte skyldig att stanna kvar för förhör längre än sex timmar, se närmare 21 kap. 9 § RB.

Sedan tidigare gäller att försvararen har möjlighet att faktiskt delta i förhören. Han eller hon har, i den ordning som undersök- ningsledaren bestämmer, möjlighet att ställa frågor till den miss- tänkte, se 23 kap. 11 § RB. En försvarare har vidare rätt att begära att ett förhör eller någon annan utredning äger rum, om det kan antas vara av betydelse för förundersökningen, 23 kap. 18 b § RB. Enligt 23 kap. 21 § RB ska protokoll föras över vad som förekom- mit av betydelse under förundersökningen. I protokollet ska även antecknas bl.a. namn på förhörsvittne och övriga närvarande vid förhör, se 20 § förundersökningskungörelsen.

För övrigt är ett barns rätt att biträdas av försvarare vid förhör under förundersökningen högt hållet. Försvararrollen bygger på att lämna biträde i samtliga skeden av det straffrättsliga förfarandet. Europakonventionens ställning som lag gör sig också gällande. Som redovisats även tidigare har JO med hänvisning till bl.a. Europa- domstolens avgöranden i flera beslut riktat kritik mot åklagare för att ha genomfört förhör med unga misstänkta utan försvarare när- varande.43

Utgångspunkten är att försvararen alltid ska närvara vid det första förhöret med den unge misstänkte samt vid övriga förhör i

42Ang. frågan hur en person som blir misstänkt under ett förhör ska behandlas, se t.ex. RättsPM från Åklagarmyndigheten, Artikel 6 i Europakonventionen. Rätten till en rättegång ur ett praktiskt åklagarperspektiv, Utvecklingscentrum Malmö, februari 2012, RättsPM 2012:5.

43Se t.ex. även tidigare redovisade JO 2008/09 s. 92, JO 2011/12 s. 77, JO 2012/13 s. 106, JO 2013/14 s. 133 och JO 2016/17 s. 400.

141

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

sak – något som också framgår av Riksåklagarens riktlinjer för hand- läggning av ungdomsärenden. Enligt riktlinjerna kan enbart ett s.k. delgivningsförhör med en ung frihetsberövad hållas om försvarare inte kan närvara. Ett delgivningsförhör innebär inte mer än att den misstänkte, efter delgivning av brottsmisstanken som ska vara pre- ciserad i fråga om brottsrubricering, tid, plats och andra nödvändiga detaljer, får avge sin inställning till denna. Vidare ska om möjligt de särskilda häktningsförutsättningarna utredas vilket innebär att den misstänktes personliga omständigheter som har betydelse för frågan om anhållande ska klarläggas vid förhöret.44 Frågor i sak ska emeller- tid inte ställas, inte ens om den unge vill förklara sig och t.ex. berätta om ett alibi eller beskriva en nödvärnssituation.

Andra utredningsåtgärder, som t.ex. vittneskonfrontationer och rekonstruktioner betraktas som förhör i svensk rätt. Detta kan bl.a. utläsas av skrivningarna i 6 § andra stycket förundersökningskun- görelsen. Har den misstänkte en försvarare som uppfyller kraven enligt 21 kap. 5 § RB ska denne alltså i princip alltid tillåtas närvara även vid dessa åtgärder. Nämnas bör dock att sådana förhör som i direktivet betecknas som konfrontationsförhör inte förekommer i svensk rätt.

Begränsningar av rättigheterna m.m.

Rättigheterna gäller förhör med den misstänkte samt förhör som hålls på den misstänktes begäran enligt 21 kap. 18 b § RB. I övrigt får den misstänktes försvarare, vid förhör med någon annan den misstänkte, närvara om det kan ske utan men för utredningen.

Även en försvarares närvaro vid förhör med den misstänkte kan begränsas. Regleringen finns i 23 kap. 10 § RB. En privat försvarare, som inte uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare, kan förvägras närvara. Detta alltså även om den misstänkte eller till- talade är ett barn. Om förhöret inte hålls på den misstänktes begä- ran kan en sådan försvarare förhindras att närvara om det är nöd- vändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras –

44 Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden hänvisar här till Lindberg, Gunnel, Straffprocessuella tvångsmedel – när och hur får de användas, 3 uppl., Stockholm, Karnov Group (2013), s. 255.

142

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

eller om det är nödvändigt för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet.

Ifråga om handläggningen så är det undersökningsledaren som beslutar vem som får närvara vid förhör. Även detta regleras i 23 kap. 10 § RB. Om beslutet har fattats av en åklagare kan det överprövas av en högre åklagare. I de fall beslutet har fattats av en undersöknings- ledare som inte är åklagare kan beslutet prövas av en åklagare genom att denne övertar ledningen av förundersökningen. Har en polis eller åklagare fattat ett beslut om att en försvarare inte får närvara vid ett förhör kan även domstolen, vid sin bevisvärdering, vid huvud- förhandlingen ge uppgifterna från det förhöret ett lägre bevisvärde. Domstolen kan också förelägga åklagaren att komplettera för- undersökningen med ett nytt förhör där försvararen är närvarande. Ett beslut om att begränsa försvararens rätt att närvara vid förhör kan på det sättet bli föremål för rättslig prövning. Det ska också nämnas att en person som förhörs som misstänkt (med eller utan försvarare närvarande) ska ha upplysts om sin rätt att tiga, något som framgår särskilt av 12 § förundersökningskungörelsen.45

Rätt att biträdas av försvarare vid domstolsförhandlingar

I domstol förutsätts den misstänktes eller tilltalades försvarare vara närvarande och medverka i rättegången. Vid förhör i domstol med den tilltalade har försvararen bl.a. rätt att ställa frågor, se 37 kap. 1 § RB (som hänvisar till 36 kap. 17 § RB). Vid förhandlingen ska an- tecknas vilka som deltar och förhör vid förhandlingen dokumenteras.

Hinder mot huvudförhandling torde föreligga om försvararen till ett barn som är tilltalat för brott inte är närvarande, jfr 46 kap. 2 § första stycket 3 RB.

45 Jfr även förslagen i SOU 2017:17 om att en misstänkt även ska upplysas om att han inte heller i övrigt är skyldig att medverka till utredningen av sin egen skuld.

143

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

6.6.3Våra överväganden

Bedömning: Svensk rätt uppfyller i allt väsentligt direktivets krav i artikel 6.4 på vad barnets rätt att biträdas av försvarare ska omfatta och artikel 6.5 i fråga om rätten till konfidentialitet. Även artikel 6.7 om att förhör och andra utredningsåtgärder i första hand ska skjutas upp om försvarare är frånvarande är uppfylld.

De begränsningar av kontakter, samtal i enrum och närvaro vid förhör m.m. som direktivet tillåter enligt artikel 6.8 har också, i huvudsak, redan genomförts i den svenska rättsordningen. Det bör dock övervägas om situationer där privata försvarare be- döms som olämpliga kan hanteras mera effektivt.

Direktivet kan, grovt indelat, sägas kräva att ett barn som är miss- tänkt eller tilltalat för brott har rätt att kontakta sin försvarare, att han eller hon kan träffa sin försvarare och samtala i enrum med denna och att biträde av försvarare lämnas vid förhör och andra ut- redningsåtgärder – samt under rättegången i domstol. Undantag kan bara göras i särskilda situationer. Vidare ska rätten till konfidentialitet respekteras. Svensk rätt bör således möjliggöra för att rätten till för- svar kan utövas effektivt och att rättsordningen möjliggör den om- fattning och på det sätt som direktivet förutser.

Genomgången ovan visar att svensk rätt, i väsentliga delar, redan i dagsläget präglas av samma anda som direktivet. Försvararuppdra- get innebär att barnet förutsätts biträdas i samtliga skeenden av det straffrättsliga förfarandet. Det är reglerat att försvararen har rätt att närvara vid förhör. När det gäller barn ska försvarare som absoluta huvudregel närvara vid alla förhör. Om barnet blir misstänkt först under ett förhör ska förhöret avbrytas och offentlig försvarare en- ligt huvudregeln förordnas om det inte är uppenbart att barnet saknar behov av försvarare. Försvararens närvaro ska dokumenteras och undersökningsledarens beslut att vägra en privat försvarare att närvara vid förhör kan bli föremål för rättslig prövning. Försvara- ren och den misstänkte eller tilltalade har också stora möjligheter att kommunicera med varandra – även om den misstänkte eller till- talade är frihetsberövad. Rättigheterna är i princip absoluta när det gäller offentliga försvarare och andra försvarare med samma be- hörighet. Det finns även medel som säkerställer att kommunika-

144

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

tionen sker konfidentiellt. Svensk rätt uppfyller därför direktivet, arti- kel 6.4–5 och 6.7–8, på flera punkter.

Möjligheterna att begränsa kontakter och samtal i enrum mellan frihetsberövade och andra privata försvarare än dem som uppfyller de krav som ställs på offentliga försvarare kan dock diskuteras. Det kan även möjligheterna att begränsa den typen av försvarares möj- ligheter att närvara vid förhör.

Enligt EU:s försvarardirektiv får begränsningar i kontakter och möten och närvaro vid förhör enbart göras tillfälligt under förunder- sökningen. Samma sak gäller enligt barnrättsdirektivet. Svensk rätt gör inte någon skillnad mellan möjligheterna att begränsa kontakter m.m. under förundersökningen och efter det att åtal har väckts. En- ligt nuvarande reglering kan kontakter, samtal i enrum och närvaro vid förhör alltså begränsas både under förundersökningen och efter att åtal har väckts. Bakgrunden till att lagstiftaren – vid genomföran- det av försvarardirektivet – valt att behålla en möjlighet att begränsa kontakterna och försvararens närvaro vid förhör även efter det att åtal har väckts har att göra med den svenska processordningen.46 Den svenska processordningen bygger på muntlighets- och omedelbarhets- principen. De skäl som talar för att det bör vara möjligt att hindra en försvarare från att träffa eller på annat sätt kontakta sin klient är då lika starka även efter det att förundersökningen är avslutad. Skulle man snäva in möjliga begränsningar ytterligare så uppstår en risk för att den misstänkte eller tilltalade under tiden fram till dess att an- svarsfrågan slutligen är avgjort utser en olämplig privat försvarare som kan påverka processen eller äventyra säkerheten.47

Som stöd för att det är möjligt att begränsa kontakterna mellan en misstänkt eller tilltalad och hans eller hennes försvarare även efter att åtal väckts åberopades – vid genomförandet av EU:s försvarar- direktiv – också en redan omnämnd beaktandesats i det direktivets ingress: Den som säger att brottslig verksamhet från en försvarares sida inte bör anses som legitimt bistånd till misstänkta eller tilltalade inom ramen för direktivet och som finns även i barnrättsdirektivet48

46Se prop. 2015/16:187, t.ex. s. 25 (gällande begränsningar i rätten att samtala med för- svararen i enrum).

47Prop. 2015/16:187, s. 25.

48Ibid. Se beaktandesats 33 i försvarardirektivet. Av den beaktandesatsen följer att för- svarardirektivet inte omfattar situationer där det föreligger objektiva och faktiska omstän- digheter som ger anledning att misstänka att försvararen har samröre med klienten i ett brott. Den beaktandesatsen finns även i barnrättsdirektivet, beaktandesats 33.

145

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

(se även ovan avsnitt 6.3.1). Samtidigt som försvarardirektivet genom- fördes påtalades dock att det också kan finnas skäl att i stället se över regelverket när det gäller hur situationer där den misstänkte eller tilltalade biträds av en försvarare som bedöms som olämplig bör han- teras.49 Det handlar om att – i enlighet med vad direktiven kräver – kunna garantera ett effektivt försvar. Våra överväganden och förslag i denna fråga redovisas i nedan, i det följande avsnittet.

6.7Garantier för ett effektivt försvar

6.7.1Allmänt

Bedömning: En förutsättning för ett effektivt försvar är inte bara att de specifika krav som EU:s försvarardirektiv och barn- rättsdirektivet ställer är uppfyllda. Det resultat som direktiven avser att uppnå ställer också krav på försvararrollen.

Att garantera ett effektivt försvar präglar både EU:s försvarar- direktiv och den aktuella delen av barnrättsdirektivet. Det är hela syftet med de specifika krav som redogjorts för ovan. Kraven på att den misstänkte eller tilltalade ska kunna kommunicera och träffa sin försvarare relativt obehindrat är således en viktig beståndsdel i ett effektivt försvar. Så är även direktivens krav på att försvararen ska närvara vid förhör under förundersökningen och i domstol m.m. I annat fall skulle försvaret inte kunna förberedas och utföras på ett effektivt sätt.

Det finns dock även ytterligare förutsättningar som måste vara uppfyllda för att ett effektivt försvar ska kunna garanteras. Det är viktigt att komma ihåg att en premiss för en rättvis rättegång är förutsebarhet. En brottsmisstänkt måste bl.a. kunna skaffa sig insikter om konsekvenserna av att han eller hon t.ex. väljer att avstå från någon av sina rättigheter. I detta sammanhang är det av särskild betydelse att den misstänkte har möjlighet att rådgöra med en försvarare.50 För-

49Se även vid not 45 a. prop., s. 25.

50Jfr även t.ex. Europadomstolens dom den 19 november 2009 i målet Kolesnik mot Ukraina.

Avgörandet refereras t.ex. av Danelius, Hans i Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kom- mentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., Stockholm, Norstedts Juridik AB (2015), s. 301.

146

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

svararen måste också kunna förväntas utföra sitt uppdrag i enlighet med de krav som ställs på honom eller henne. I förlängningen inne- bär det att ett effektivt försvar förutsätter vissa kvalifikationer hos den som ska vara försvarare. Detta framgår också av direktivens uttalanden som berör frågan om gränserna för vem som anses vara försvarare och när en försvarares agerande innebär att direktivets skyldigheter i förhållande till medlemsstaterna inte gäller. Försvarar- direktivets definition av försvarare som personer som enligt natio- nell lagstiftning är kvalificerade och berättigade att tillhandahålla juridiskt biträde och rättsligt bistånd till misstänkta eller tilltalade gör denna utgångspunkt tydlig. Den tolkningen bör även appliceras ifråga om barnrättsdirektivet. Även om definitionen inte är avsedd att avgränsa den krets som kan vara försvarare enligt nationella regler så sänder den ett budskap om vad försvararrollen innebär. Den ansat- sen förstärks av uttalandena i de båda direktivet som ger vid handen att brottslig verksamhet från en försvarares sida inte skyddas av direk- tivet (se även ovan, avsnitt 6.3.1 och avsnitt 6.6.3).

Inte minst när det gäller barn är det av stor betydelse att för- svararuppdraget anförtros enbart dem som anses behöriga enligt nationell rätt. Utifrån både försvarardirektivet och barnrättsdirek- tivet är det alltså påkallat att personer som är direkt olämpliga inte kan uppträda som försvarare. I annat fall riskerar både försvarar- direktivets och barnrättsdirektivets syften att undermineras.

6.7.2Bedömningen av svensk rätt

Bedömning: I syfte att bättre garantera det mål både EU:s för- svarardirektiv och barnrättsdirektivet förutser, dvs. att miss- tänkta och tilltalade ska kunna utöva rätten till försvar på ett effektivt sätt, bör regleringen ses över när det gäller frågan hur situationer där en direkt olämplig person uppträder som försva- rare ska hanteras.

Att garantera ett effektivt försvar innebär alltså inte bara att verka för att den misstänkte eller tilltalade ska ha rätt till biträde av för- svarare. Det innebär också att det måste finnas garantier som gör att en person som är direkt olämplig kan förhindras uppträda som försvarare.

147

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

I förhållande till vissa kategorier av misstänkta eller tilltalade kan det därtill sägas finnas ett särskilt intresse av olämpliga perso- ner inte uppträder som försvarare. Barn som är misstänkta eller till- talade är en sårbar kategori, därav den starka presumtionen i svensk rätt för att de ska biträdas av försvarare. Offentlig försvarare ska som huvudregel förordnas för dem.

Därtill är frihetsberövades ställning speciell. Att som misstänkt eller tilltalad vara gripen, anhållen eller häktad innebär förutom en inskränkning i rörelsefriheten också en inskränkning i möjligheten att kommunicera med andra. I en sådan situation är det viktigt att ha en försvarare som kan tillgodose och tillvarata den frihetsberövades intressen. Utan en sådan möjlighet blir det svårt för den misstänkte eller tilltalade att utöva sin rätt till försvar och säkerställa en rättvis rättegång. Svensk rätt omfattar därför också flera skyddsmekanismer som ska garantera ett effektivt försvar för frihetsberövade. Krimi- nalvården har dock angett exempel på riskfyllda situationer som kan uppstå när den misstänkte eller tilltalade är frihetsberövad.51 Det kan t.ex. förekomma att den frihetsberövade utser en försvarare som är kriminellt belastad och kanske t.o.m. avtjänar straff. Kriminal- vården har överlag uttryckt en oro över att genomförandet av för- svarardirektivet gjorde det lättare för frihetsberövade att kontakta och träffa sin försvarare. Kriminalvården har inte någon möjlighet att i förväg undersöka om en försvarare är dömd eller misstänkt för brott eller för att utöva brottslig verksamhet. Det innebär att Kri- minalvården inte kan kontrollera om en privat försvarare, en roll som – i avvaktan på rättens prövning – vem som helst kan ikläda sig, förekommer i belastnings- eller misstankeregistret. Samtidigt ska en frihetsberövad få tillgång till försvarare utan dröjsmål och förunder- sökningen bedrivas skyndsamt. Det finns alltså en risk för att en olämplig person – i avvaktan på att rätten prövar frågan – genom att iklä sig rollen som försvarare får tillfälle att kontakta och samtala med den misstänkte i enrum m.m. om det inte finns en lagreglering som begränsar kontakterna i dylika fall.

Om en frihetsberövad person utser en olämplig person som privat försvarare kan det också innebära att skyndsamhetskravet sätts i gungning. Undersökningsledaren kanske gör bedömningen att den

51 Se t.ex. Kriminalvårdens yttrande över Ds 2015:7; Remissyttrande över Rätten till för- svarare, m.m., daterat den 18 maj 2015, dnr 2015-04284.

148

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

av den misstänkte utsedde personen inte bör närvara vid ett förhör, t.ex. för att detta väsentligen skulle försvåra sakens utredning. Det kan ta ett tag innan domstolen beslutar i frågan om den person som den misstänkte utsett ska avvisas. Handläggningen av avvisnings- ärendet torde t.ex. som huvudregel fordra att personen i fråga hörs innan något beslut fattas.52 Frågan om den utseddes behörighet att vara försvarare kan uppkomma även under tid då det inte finns möj- lighet att underställa frågan domstolens bedömning, t.ex. nattetid då domstolen inte är bemannad och ingen jourdomare är i tjänst. I denna situation ställs polis, åklagare och kriminalvård inför frågeställningen om försvararens ställning och vilken tillgång till försvararen den misstänkte ska ha.53 Ifråga de frihetsberövade som har en direkt olämplig person som försvarare kan konsekvenserna således upplevas som stora både för dem samt de myndigheter som är involverade.

Viktigt att framhålla är att den problematik som uppmärksam- mats inte kan beskrivas som särskilt stor. Det måste tvärtom sägas röra sig om rena undantagsfall. Gällande rätt omfattar både lämp- lighetskrav, bestämmelser om försvararjäv och möjligheter att av- visa olämpliga personer som försvarare. I flertalet situationer där en misstänkt är frihetsberövad kommer t.ex. en offentlig försvarare att förordnas för honom eller henne. Detsamma gäller när den miss- tänkte är ett barn. I de sällsynt förekommande fall där en ung miss- tänkt eller en misstänkt som är frihetsberövad utser en privat för- svarare för sig torde den utsedde oftast vara en advokat. I de fall annan utses torde de möjligheter att begränsa kontakterna m.m. som försvarardirektivet förde med sig också råda bot på delar av problematiken. Det finns, som framkommit, enligt dessa bestämmel- ser, möjlighet att begränsa kontakterna mellan den misstänkte eller tilltalade och en person som uppträder som privat försvarare och som inte uppfyller kraven på att få vara offentlig försvarare samt uppträder på ett sätt som direkt äventyrar processen. Dock är dessa begränsningar, som framkommit, tänkta att tillämpas tillfälligt, i undantagsfall och, enligt EU-direktiven, under förundersökningen. De risker som kan uppstå – trots gällande regelverk – måste således undvikas så långt det är möjligt. Det är inte meningen att försvarar-

52Jfr även t.ex. Högsta domstolens beslut den 10 april 2017 i mål Ö 2778-16.

53Se resonemanget i Åklagarmyndighetens yttrande den 22 februari 2016 i anledning av kompletterande remiss av vissa förslag som rör genomförandet av EU:s försvarardirektiv, dnr ÅM-A 2016/0196.

149

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

direktivet och barnrättsdirektivets krav på relativt obehindrade kontakter, möten m.m. mellan försvarare och klient på något sett ska möjliggöra missbruk av försvararrollen och rätten till försvar. Vi anser, mot denna bakgrund, att det finns skäl att se över hanter- ingen av situationer när en person är olämplig att uppträda som för- svarare. För att göra försvarardirektivets och barnrättsdirektivets genomslag tydligt bör den regleringen inte omfatta enbart barn och frihetsberövade, utan även övriga som är misstänkta eller tilltalade för brott, något som också våra utredningsdirektiv ger utrymme för.54

6.7.3Tre alternativ

Bedömning: Tre tänkbara alternativ för att öka förutsättningarna för ett effektivt försvar är att se över vem som kan vara försvarare, att utvidga reglerna om när olämpliga privata försvarare får avvisas eller att effektivisera tillämpningen av gällande rätt.

Vad vi ser framför oss är inte någon genomgripande förändring av gällande system. Det tillåter för övrigt inte vårt uppdrag. Vår ut- gångspunkt är att dagens regler i grunden fungerar väl. Det finns en god dynamik i systemet samtidigt som redan gällande regler ställer krav på ett effektivt försvar. Det handlar snarare om att, med en- klare medel, ytterligare minimera de risker som t.ex. Kriminalvår- den lyft fram. Vissa risker kommer dock alltid att prägla ett system där öppenhet och oberoende är grundpelare. Rättsväsendets aktörer ska inte detaljstyras av regler. Då, om något, skulle rätten till ett effek- tivt försvar riskera att urholkas.

För att kunna analysera vilken förändring som skulle kunna vara lämplig behöver vi dock gå igenom de olika alternativ som finns – både de som förefaller mer komplexa och de som är enklare. I grun- den finns det egentligen tre tänkbara alternativ för att ytterligare öka garantierna för ett effektivt försvar.55 Det första är se över kraven på vem som kan vara försvarare. Det andra alternativet är att undersöka om möjligheterna att avvisa olämpliga privata försvarare ska vidgas, något som nämns som en möjlig lösning även i våra ut-

54Se bilaga 1 till detta betänkande.

55Jfr resonemanget i den finländska propositionen RP 318/2010 rd., s. 17.

150

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

redningsdirektiv.56 Det tredje alternativet är att effektivisera tillämp- ningen av de nuvarande reglerna gällande bl.a. avvisning av olämpliga försvarare.

6.7.4Ändring av reglerna om vem som kan uppträda som försvarare?

Bedömning: Inom ramen för detta uppdrag kan inte reglerna vem som kan uppträda som försvarare modifieras.

Enligt rättegångsbalken ankommer det i första hand på den miss- tänkte att själv sörja för sitt försvar och utse försvarare. Syftet med offentliga försvarare är att skapa en garanti för att en misstänkt, som inte själv har skaffat en försvarare, inte lämnas utan möjlighet till juridisk hjälp när sådan behövs.57 Att själv utse sin försvarare är också en grundläggande rättighet som följer bl.a. av europakonventionen.

Den svenska rättsordningen är förenlig med det resonemang som förs när det gäller rätten att välja sitt försvar. I vissa avseenden skiljer sig dock svensk rätt från vad som gäller i många andra län- der. I EU:s medlemsstater råder, i övrigt, i flera avseenden någon form av advokatmonopol i domstolsärenden. I en del medlemsstater har man också advokattvång. I Finland, vars reglering på området tidigare liknade den svenska, trädde år 2013 en lag i kraft som gäller tillstånd för rättegångsbiträden.58 Lagen innebär att alla rättegångs- ombud och rättegångsbiträden som inte är advokater eller offent- liga rättsbiträden ska ha ett särskilt tillstånd. På så sätt omfattas i princip alla rättegångsombud, biträden och försvarare av yrkesetiska skyldigheter och tillsyn. Tillstånden beviljas av en särskild rätte- gångsbiträdesnämnd. De som får tillståndet står också under tillsyn. Som rättegångsombud eller rättegångsbiträde vid de allmänna dom- stolarna i Finland får i allmänhet endast anlitas en advokat, ett offent- ligt rättsbiträde eller ett rättegångsbiträde med tillstånd. Detta gäller även i förhållande till vad vi i den svenska rättsordningen betecknar som privata försvarare.

56Se bilaga 1 till detta betänkande.

57Se t.ex. prop. 1983/84: 23, s. 13.

58Se den finländska propositionen RP 318/2010 rd.

151

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

Till den svenska traditionen har länge hört att den som är miss- tänkt eller tilltalad har rätt att utse vem han eller hon vill som om- bud och privat försvarare. En privat försvarare som inte uppfyller de krav som ställs på offentliga försvarare omfattas inte av något krav på tillstånd. Förutom advokater är, som framkommit, var och en som kan anses lämplig med hänsyn till redbarhet, insikter och tidigare verksamhet behörig att vara privat försvarare (den som ut- ses som privat försvarare får inte heller vara jävig i enlighet med vad som följer av 21 kap. 3 § tredje stycket RB). Mot en sådan ordning kan invändas att de situationer som en försvarare ställs inför är annor- lunda i dag än när regleringen infördes.59 Det ställs högre krav både på parter och på deras ombud/försvarare. En misstänkt eller tilltalad bör också kunna utgå ifrån att den försvarare han eller hon anlitar är insatt i förfarandet och de frågor som kan uppkomma. Detta gäller inte minst barn – som i själva verket inte kan förväntas känna till konsekvenserna av alla val och turer i en rättsprocess. Utveck- lingen går därtill mot att ge parterna ett utökat inflytande över straff- processens ramar.60 Ur ett sådant perspektiv kan en ordning som liknar den som t.ex. Finland har framstå som eftersträvansvärd. På så sätt skulle alla rättegångsombud, biträden och försvarare t.ex. kunna omfattas av yrkesetiska regler. Det ska här nämnas att europakonven- tionen inte hindrar att vissa behörighetskrav uppställs på försvarare.

Att införa sådana långtgående förändringar måste dock föregås av noggranna överväganden. Frågeställningen är komplex. En rättsord- ning som omfattar alltför ingående krav på vem som kan vara för- svarare är alls inte att föredra. För långtgående krav på t.ex. särskilda kunskaper, erfarenheter och personliga egenskaper hos försvararen ger utrymme för subjektiva bedömningar.61 Detta kan i förlängningen påverka försvararrollens oberoende ställning. Försvararens oberoende ställning är i högsta grad en garanti för ett effektivt försvar.

Inom ramen för svensk rätt ställs också redan i dag relativt höga krav på vem som kan vara offentlig försvarare. Den regleringen får i sig anses vara tillräcklig. Detsamma får anses gälla i förhållande till de privata försvarare som uppfyller kraven på att få vara offentliga försvarare. Det skulle alltså varken vara rimligt eller ändamålsenligt

59Jfr även resonemanget i den finländska propositionen RP 82/2001 rd, s. 42.

60Se t.ex. resonemanget i SOU 2017:7, s. 144 ff.

61Jfr även det resonemang som redovisas i prop. 2005/06:165, s. 114.

152

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

att ställa högre krav än i dag när det gäller advokater och andra som uppfyller kraven på en offentlig försvarare. Advokater är redan i dags- läget underkastade yrkesetiska regler och tillsyn. Advokatsamfundets prövning av dem som ansöker om inträde syftar till att upprätthålla en hög kvalitet på advokatkåren.62 Till ledamot i Advokatsamfundet får endast den antas som har hemvist i Sverige eller ett annat land inom EU eller EES eller i Schweiz, har en juristkandidatexamen eller juristexamen, har ägnat sig åt praktisk kvalificerad juridisk verksam- het under minst tre år, har genomgått Advokatsamfundets utbildning för advokatexamen och därefter godkänts i examen, har gjort sig känd för redbarhet och i övrigt anses lämplig att verka som advokat. Advokatsamfundets styrelse och disciplinnämnd utövar tillsyn över advokater. Disciplinnämnden kan besluta att tilldela en advokat en disciplinpåföljd vid överträdelse av gällande regler. Påföljderna är erinran, varning, varning i kombination med straffavgift och ute- slutning. Det finns även en möjlighet att enbart göra ett uttalande. Ny lagstiftning på området träder för övrigt i kraft den 1 januari 2018.63 Genom de nya reglerna utvidgas möjligheten att utesluta advokater. Bestämmelserna syftar till att ytterligare säkerställa att advokater uppfyller lagens krav på lämplighet. Förslaget innebär att en advokat som visar sig uppenbart olämplig att vara advokat genom att begå brott utanför advokatverksamheten ska uteslutas ur samfundet.

Den problematik som aktualiseras i vårt uppdrag kan heller inte direkt kopplas samman med de grundläggande kraven på vem som får uppträda som försvarare: Den nuvarande regleringen håller måttet. Snarare rör problematiken dem som inte uppfyller redan nu gäl- lande förutsättningar för att få uppträda som försvarare och som i värsta fall t.ex. kan vara en medbrottsling eller en länk mellan en medbrottslig och den misstänkte eller tilltalade. Det är ur det per- spektivet att gå för långt att börja ställa ytterligare krav inom ramen för det här uppdraget.

62Redovisningen rörande Advokatsamfundets roll m.m. är hämtad ur prop. 2016/17:209, s. 7 f.

63Se prop. 2016/17:209.

153

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

6.7.5Ska det göras lättare att avvisa olämpliga privata försvarare?

Bedömning: De nuvarande reglerna som gäller avvisning av olämpliga försvarare bör inte ändras.

Redan av gällande rätt följer att en olämplig privat försvarare kan och ska avvisas (se även ovan, avsnitt 6.3.2). Bestämmelserna har dock ibland kritiserats för att vara för snäva.

Bestämmelsen i 12 kap. 5 § RB tar t.ex., enligt förarbetena, sikte på fall då försvararen först under rättegången befinns vara olämp- lig.64 Han eller hon kanske uppträder olämpligt i samband med en förhandling. Senast i NJA 2016 s. 64 uttalade Högsta domstolen att en förutsättning för att ett beslut om avvisning ska kunna meddelas enligt 12 kap. 5 § RB är att ombudet i det mål där frågan kommer upp har visat sig olämplig. Den förutsättningen måste vara uppfylld såväl vid ett beslut om avvisning i målet som vid en förklaring av- seende obehörighet vid domstolen för viss tid eller tills vidare.

Detta gör att bestämmelserna om avvisning av ombud m.m. kan framstå som opraktiska, en uppfattning som bl.a. framhärdats i dokt- rinen.65 Även JO har påtalat att utrymmet för att förklara ett om- bud obehörigt är för snävt.66

Frågan är således om det skulle vara motiverat att, utifrån för- svarardirektivet och barnrättsdirektivet, göra det lättare att avvisa olämpliga privata försvarare, alternativt förklara dem som obehöriga?

De nuvarande reglerna kan vid den första anblicken tyckas rimma mindre väl med vad som ska uppnås enligt unionsrätten. Ju svårare det är att avvisa en olämplig person som försvarare, desto mer riske- rar möjligheterna att utöva ett effektivt försvar att urholkas för den som är misstänkt eller tilltalad.

En utvidgning av möjligheterna att avvisa olämpliga privata för- svarare skulle alltså kunna leda till att det blev lättare att komma åt de personer som agerar olämpligt. Trots den kritik som framförts går det dock att redan i dag, med stöd av 12 kap. 5 § RB, avvisa en

64Se NJA II 1943 s. 136. Jfr även t.ex. NJA 1950 s. 359 och NJA 1987 s. 879.

65Se t.ex. Ekelöf, Per Olof m.fl., Rättegång II, 9 uppl., Stockholm, Norstedts Juridik AB (2015), s. 84 och Welamson. Lars, Svensk rättspraxis i civil- och straffprocessrätt 1948–1952, SvJT 1953 s. 681 ff. (särskilt s. 691).

66Se JO 2008/09 s. 36 ff. (särskilt s. 41).

154

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

försvarare som visar sig direkt olämplig under rättegången. I 2016- års rättsfall uttalade Högsta domstolen t.ex. också att en domstol, vid bedömningen av om det finns skäl att inte bara avvisa en person som ombud i målet utan också förklara honom eller henne obehörig att brukas som ombud vid domstolen, utöver det som har kommit fram i målet, också bör kunna beakta visst annat underlag som finns om personen.

Det är också missvisande att enbart föra fram 12 kap. 5 § RB som exempel på hur avvisningsinstitutet kan och ska tillämpas. Kravet i 12 kap. 2 § RB på redbarhet, insikter och tidigare verksam- het är av än större betydelse i detta sammanhang. Det utesluter flera olämpliga personer från att vara försvarare. De angivna kraven har i förarbetena också motiverats med de anspråk som rättegången ställer på personer som utför en parts talan.67 När en försvarare t.ex. är åtalad för brott eller tidigare har begått brott bör det, enligt förarbetena, bedömas i varje särskilt fall om personen kan anses redbar.68 Stor hänsyn bör tas till vad det har rört sig om för brott och till den tid som har förflutit efter att straffet verkställts. Även försvararens uppträdande därefter bör beaktas. Den som dömts för ett grövre förmögenhetsbrott anses i litteraturen som utesluten att uppträda som ombud och därmed även som försvarare (om det inte har förflutit lång tid sedan brottet m.m.).69

Bestämmelsen i 21 kap. 3 § RB om s.k. försvararjäv är också av markant betydelse. Den utesluter att personer som haft uppdrag åt den misstänkte eller ekonomiska förbindelser med denne får vara försvarare. Detta under förutsättning att omständigheterna är ägnade att minska förtroendet för hans eller hennes förmåga att iaktta vad som åligger en försvarare, dvs. att med nit och omsorg tillvarata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens rätta belysning. Att en försvarare med nit och omsorg ska tillvarata den misstänktes rätt och i det syftet att verka för sakens riktiga belysning ställer framför allt krav på självständigt agerande – i förhållande till den misstänkte, till polisen, till åklagaren och till domstolen. Självständigheten är en av grundvalarna för den enskildes rättssäkerhet.70 Av detta följer i sin tur bl.a. att försvarare inte får begå brott, försvåra den utredning

67Se NJA II 1943 s. 132, jfr även t.ex. NJA 2007 s. 650 och NJA 2013 s. 904.

68Se vid föregående not a. utdrag ur NJA II.

69Ekelöf, Per-Olof m.fl., a.a., s. 82 f.

70Se t.ex. resonemanget i RH 1983:78.

155

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

polis och åklagare bedriver eller missbruka de särskilda rättigheter som följer med hans eller hennes ställning som försvarare.

Det finns alltså möjlighet att avvisa försvarare som inte har de kvalifikationer som krävs eller som annars är olämpliga, antingen in- ledningsvis enligt 12 kap. 2 § RB eller senare under processen enligt 12 kap. 5 § RB. Till detta kommer de särskilda reglerna om försvarar- jäv. Bestämmelserna innebär tillsammans att t.ex. kriminellt belastade, medmisstänkta eller annars olämpliga personer normalt sett inte ska komma i fråga som privata försvarare.71

Eftersom vi, mot den nu angivna bakgrunden, bedömer att gällande rätt i sig är tillräcklig har vi valt att inte föreslå någon utvidgning av regleringen om avvisning m.m. av försvarare.

6.7.6Effektivare tillämpning av nuvarande regler

Förslag: Av 21 kap. RB ska uttryckligen framgå att åklagaren, i de fall han eller hon bedömer att försvararen inte uppfyller de lagenliga krav som ställs, är skyldig att anmäla detta till rätten. Är den misstänkte eller tilltalade gripen, anhållen eller häktad ska rätten så snart som möjligt pröva frågan.

En offentlig försvarare ska därtill kunna förordnas vid sidan av den försvarare som den misstänkte själv utsett om det finns synnerliga skäl.

Domstolen bör ges tydligare förutsättningar att tidigare pröva frågan om att avvisa en olämplig person som försvarare

Svårigheten med den nuvarande ordningen ligger, som vi ser det, i att en domstol sällan prövar frågan om en olämplig privat försva- rare ska avvisas före eller ens i omedelbar anslutning till att den misstänkte eller tilltalade utser sin försvarare. Det är detta som kan leda till de risker som t.ex. Kriminalvården förutser, nämligen att den misstänkte eller tilltalade utser en olämplig privat försvarare som kan påverka processen eller äventyra säkerheten fram till dess

71 Se även JO:s remissvar den 24 februari 2016, Yttrande över promemorian Genomförandet av EU:s försvarardirektiv; kompletterande förslag, dnr R 11-2016.

156

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

att rätten prövar frågan om hans eller hennes lämplighet. Frågor som rör avvisning av försvarare m.m. prövas vanligtvis först i an- slutning till rättegången i domstol. Det alternativ som ligger när- mast till hands är därför att försöka effektivisera tillämpningen av gällande rätt genom att tidigarelägga domstolsprövningen – i de fall där detta är motiverat. Det handlar, bättre beskrivet, om att försöka öka möjligheterna att säkerställa att gällande krav som ställs på att få vara försvarare efterlevs.

En naturlig förutsättning är att domstolen tidigt får kännedom om en person som, i egenskap av försvarare, agerar olämpligt eller på annat sätt brister i de krav som ställs på honom eller henne. Det innebär alltså bl.a. att domstolen i ett tidigt skede ska ges möjlighet att bedöma om personen med hänsyn till redbarhet, insikter och tidigare verksamhet är lämplig att vara försvarare – och säkerställa att det inte föreligger försvararjäv.

I förarbetena till den nuvarande regleringen om försvararjäv finns uttalanden av betydelse. Om en försvarare utsetts och åklaga- ren redan under förundersökningen anser att försvararen inte upp- fyller de krav som ställs på honom eller henne – bör åklagaren an- mäla detta till rätten som har att meddela beslut i frågan.72 En sådan ordning är av stor vikt för att saken, i ett tidigt skede, ska kunna ställas under domstols prövning. Vi menar därför att det, som ett första steg, finns skäl att synliggöra denna ansats direkt i lag. Av 21 kap. rättegångsbalken bör alltså framgå att åklagaren, i de fall han eller hon gör bedömningen att försvararen inte svarar mot kraven, ska anmäla detta till domstolen. Om åklagaren gör bedömningen att försvararen inte uppfyller de lagenliga krav som ställs på en för- svarare enligt 12 kap. och 21 kap. RB menar vi alltså att saken bör ställas under domstols prövning. Gäller ärendet en frihetsberövad bör rätten så snart som möjligt pröva frågan, något som bör framgå direkt ur lag. Det ligger i sakens natur att även en framställning som görs i ett ärende där den misstänkte eller tilltalade är ung bör be- handlas skyndsamt av rätten. Om problematiken uppmärksammas av någon annan, t.ex. av Kriminalvården eller om polisen är undersök- ningsledare, bör kontakt tas med åklagare. Åklagaren har då att göra sin bedömning utifrån de omständigheter som framkommit.

72 Se NJA II 1982 s. 98.

157

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

En dylik skyldighet gäller, om än inte lika tydligt uttalad, redan i dagsläget i förhållande till samtliga försvarare, dvs. både privata och offentliga. Vi menar därför att formuleringen i lagtexten bör göras generell. Däremot torde den föreslagna regleringen, i enlighet med resonemanget ovan, främst komma att aktualiseras i fråga om per- soner som inte har de kvalifikationer som krävs eller som annars är olämpliga för att vara försvarare – och där någon prövning av behö- righeten inte tidigare skett. Det innebär att regleringen som sådan främst kommer att träffa situationer när en privat försvarare – som inte är advokat och som inte heller i övrigt uppfyller kraven på att få vara offentlig försvarare – bedöms som olämplig.

Möjlighet att förordna offentlig försvarare vid sidan av en privat försvarare

En av förutsättningarna för att offentlig försvarare ska kunna för- ordnas är, enligt gällande rätt, att den misstänkte inte själv utsett någon försvarare. Av 21 kap. 3 a § tredje stycket RB framgår mer specifikt att en offentlig försvarare inte ska förordnas vid sidan av en av den misstänkte utsedd försvarare. Bestämmelsen är ett grund- läggande uttryck för rätten att välja sitt eget försvar. Den innebär bl.a. att det allmänna inte bör styra över vem den misstänkte eller tilltalade väljer som försvarare. Däremot finns det inte något som hindrar att en försvarare som den misstänkte har utsett förordnas som offentlig försvarare.73

Rätten att som misstänkt för brott kunna välja en försvarare som man har särskilt förtroende för eller som har särskilda kun- skaper är, som framkommit även ovan, en viktig rättssäkerhets- fråga.74 Att införa regler som innebär att det allmänna ska ingripa i den misstänktes valmöjligheter är därför inte att föredra. I vissa undantagsfall torde dock den misstänktes situation motivera till avsteg från denna grundregel. En sådan situation är, enligt vår be- dömning, om det finns skäl att ifrågasätta om den person som den misstänkte utsett som försvarare har de kvalifikationer som krävs

73Se prop. 1983/84:23, s. 21, som i sin tur hänvisar till NJA 1975 s. 332 och till Welamson, Lars, Svensk rättspraxis. Civil- och straffprocess 1973–1979 i SvJT 1982 s. 127 (Framställ- ningen i SvJT börjar på s. 81).

74Se även t.ex. resonemanget i JO:s remissvar den 24 februari 2016, Yttrande över prome- morian Genomförandet av EU:s försvarardirektiv; kompletterande förslag, dnr R 11-2016.

158

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

eller är lämplig för uppdraget och förfarandet kräver en skyndsam handläggning. Om t.ex. åklagaren ifrågasätter den privata försvara- rens behörighet och anmäler frågan till rätten förefaller det otill- fredsställande om den misstänkte – under tiden rätten handlägger och prövar frågan – skulle fortsätta biträdas av den person som prövningen avser. Detta i synnerhet i de mycket speciella situa- tioner där en frihetsberövad förvägras kontakta den person han eller hon utsett till försvarare eftersom detta bedöms nödvändigt för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. Detsamma gäller om samtal i enrum och försvararens närvaro vid förhör vägras med hänvisning till att det är nödvändigt för att t.ex. förhindra att sakens utredning väsentligen försvåras. I dessa exceptionella fall menar vi att domstolen, vid sidan om den person som är föremål för rättens prövning, bör ha möjlighet att förordna en offentlig för- svarare för den misstänkte – om det straffrättsliga förfarandet annars skulle komma att fördröjas . I de allra flesta fall torde det röra sig om situationer där den misstänkte är frihetsberövad och där kravet på skyndsam handläggning gör att man inte kan invänta domstolens beslut i frågan om avvisning. Det kan också vara fråga om ett för- farande där den misstänkte är ung och omfattas av de skyndsam- hetskrav som finns i lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare samt förfarandet skulle fördröjas i onödan om man avvaktade rättens beslut i avvisningsfrågan.

I dessa fall bedömer vi att det är särskilt angeläget att den miss- tänkte får en försvarare som kan tillgodose och tillvarata hans eller hennes intressen – i avvaktan på rättens beslut i frågan om den för- svarare som han eller hon själv utsett ska avvisas eller inte. Formu- lerat i lagtext kan det uttryckas som att en offentlig försvarare kan förordnas vid sidan av den privata försvararen om det finns synner- liga skäl. Med en sådan reglering kan den misstänkte tillförsäkras ett effektivt försvar i de fall han eller hon vägras kontakta, träffa eller ha den försvarare han eller hon själv utsett närvarande vid förhör.

Den misstänkte bör naturligtvis i vanlig ordning ha inflytande över vem domstolen förordnar till offentlig försvarare även i dessa fall. Gör domstolen senare bedömningen att den privata försvara- ren som den frihetsberövade utsåg från början uppfyller kraven på att få vara försvarare ska förordnandet för den offentliga försvara- ren återkallas – något som följer redan av den nuvarande regleringen i 21 kap. 6 § RB. Det finns naturligtvis inte heller något som hindrar

159

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

att den misstänkte i stället väljer att utse en annan privat försvarare som uppfyller de behörighetskrav som rättegångsbalken ställer.

Visserligen är det fortfarande så att enbart en domstol kan be- sluta om att förordna offentlig försvarare. Det innebär att det, även inom ramen för den ordning vi nu föreslår, kan ta en tid innan domstolen, t.ex. en beredskapsdomare, fattar beslut om att förordna offentlig försvarare vid sidan av den privata. Som även framgår i avsnitt 6.5.3 ovan har Häktes- och restriktionsutredningen föreslagit att åklagare, i avvaktan på rättens beslut, ska få förordna offentlig försvarare om det finns risk för att en utredning onödigt fördröjs.75 Förslaget bereds, som nämnts, för närvarande inom Regerings- kansliet. Det pågår alltså ett arbete även beträffande denna proble- matik. Som framkommit finns det också, i vissa fall, redan i dag, en lokal ordning som utarbetats för att möjliggöra att offentlig för- svarare kan förordnas även utanför domstolens kontors- eller bered- skapstid.76 Överenskommelse har träffats mellan domstolen och åklagarkammaren om att tingsrätten, i efterhand, som offentlig för- svarare förordnar den som anlitats vid förhör. Som försvarare kan anlitas, förutom den som den misstänkte själv föreslår, advokater som finns på särskilda listor, vanligen beredskapslistor för advokater. Om ärendet avskrivs efter förhöret avskrivs målet på tingsrätten och den offentlige försvararen tillerkänns ersättning. I annat fall kvarstår nor- malt sett förordnandet. Denna ordning torde, i förekommande fall, även kunna tillämpas i de situationer som nu är i fråga. Skulle ärendet avskrivas efter ett eventuellt förhör kommer saken inte heller under- kastas domstols prövning.

Effekter av att prövningen tidigareläggs

Vi bedömer att de förändringar vi nu föreslår kan komma att bidra till en effektivare tillämpning av gällande regler. Avsikten är att förslagen ska leda till att en domstol – när det är motiverat – tidi- gare prövar de situationer där det kan ifrågasättas om den försva- rare som den misstänkte själv utsett är behörig. Prövningen borde, i de allra flesta fall, äga rum i ett relativt tidigt skede av utredningen.

75Se SOU 2016:52, s. 127 ff.

76Se vid föregående not a. SOU, s. 130.

160

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

Det borde alltså sällan komma i fråga att behöva begränsa kontak- ter och möten mellan en misstänkt och försvarare efter det att åtal har väckts. Inte heller borde det mer än sällan bli aktuellt att begränsa försvarares närvaro vid förhör i ett sådant sent skede. Bedömningen av försvararens lämplighet ska då, som huvudregel, redan ha gjorts av domstolen. Detta ligger i linje med det resultat som försvarardirek- tivet och barnrättsdirektivet förutser.

6.8Några övriga frågor

6.8.1Biträde av försvarare i andra förfaranden där begränsningarna i kontakter m.m. kan förekomma

Bedömning: Alla barn som är misstänkta eller tilltalade om- fattas av direktivet. Även de barn som är frihetsberövade av andra skäl än på grund av brottsmisstanken måste därför garan- teras rättigheter. Bestämmelserna i svensk vårdlagstiftning och annan lagstiftning som innehåller möjligheter till och inskränk- ningar i kontakter mellan barnet och andra personer uppfyller direktivets krav – och gör det alltså möjligt för barnet att kon- takta och träffa sin försvarare m.m.

Vårdlagstiftningens förenlighet med direktivet

Ett barn som är misstänkt eller tilltalat kan samtidigt vara föremål för vård. Han eller hon kanske befinner sig på en vårdinrättning samtidigt som brottet utreds och/eller saken prövas i en rättegång i domstol. Ett barn som är misstänkt eller tilltalat måste garanteras samma rätt till biträde av försvarare även i dessa fall. Svensk vård- lagstiftning omfattar särskilda möjligheter att inskränka kontakter i möten mellan personer som vårdas och andra. Det bör således säker- ställas att inskränkningarna inte är oförenliga med direktivets bestäm- melser om barns rätt att biträdas av försvarare.

Den lagstiftning som särskilt torde komma ifråga för barn är lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, dvs. LVU. Även lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, LPT, och lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, LVM, kan aktua-

161

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

liseras. Likaså kan lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård, LRV, i vissa fall vara aktuell.

Den nu redovisade vårdlagstiftningen berördes även i samband med genomförandet av EU:s försvarardirektiv. I propositionen gjordes en utförlig genomgång av lagstiftningen.77 Nedan återges huvud- dragen i den genomgången.

Vårdformerna som aktualiseras är tvingande till sin karaktär. I de fall en misstänkt eller tilltalad som är föremål för vård inte samtidigt är anhållen eller häktad regleras hans eller hennes möjlig- heter till kontakt m.m. med sin försvarare i de lagar som styr den aktuella vården.

För den som är föremål för psykisk tvångsvård enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård får chefsöverläkaren, under vissa förutsätt- ningar, besluta att inskränka en patients rätt att använda elektro- niska kommunikationstjänster om det är nödvändigt med hänsyn till vården eller rehabiliteringen av patienten – eller för att undvika att någon annan lider skada, se 20 a § LPT. Chefsöverläkaren får också i vissa fall besluta att försändelser till en patient får undersökas för kontroll av att de inte innehåller t.ex. narkotika eller injektions- sprutor. Sådan egendom får omhändertas. Det skriftliga innehållet i ett brev eller annan skriftlig handling till patienten får däremot inte granskas, se 22 §. Försändelser från en patient får övervakas om det är nödvändigt med hänsyn till vården eller rehabiliteringen av patienten eller för att undvika att någon annan lider skada. För detta ändamål får chefsöverläkaren öppna, ta del av och kvarhålla försändelser från patienten. En försändelse från en patient till t.ex. en advokat ska dock vidarebefordras utan granskning, se 22 a §. Rätten för dem som är föremål för psykiatrisk tvångsvård att ta emot besök regleras i lag (1996:981) om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård. Av lagen framgår att huvudmannen för vårdinstitutionen eller sjukvårdsin- rättningen får meddela allmänna besökstider och besöksrestriktio- ner. Restriktioner får meddelas om det med hänsyn till vårdens be- drivande, risken för överförande av smitta eller skyddet av enskilda vårdtagares personliga integritet är nödvändigt, se 3 §. Ett sådant beslut om besöksrestriktioner kan vara generellt eller avse besök av en viss eller vissa personer.

77 Se prop. 2015/16:187, s.42 ff.

162

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

De ovan redovisade bestämmelserna i lagen om psykiatrisk tvångs- vård och lagen om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård aktua- liseras även i vissa fall för den som vårdas enligt lagen om rätts- psykiatrisk vård (sluten rättspsykiatrisk vård enligt 8 § LPT). Det finns därutöver särskilda bestämmelser för den som vårdas enligt den lagen och samtidigt är anhållen eller häktad (se 8 §). Dessa medger att Kriminalvården i särskilda fall, om det behövs från ordnings- eller säkerhetssynpunkt, beslutar om inskränkningar i kontakter m.m. Ifråga om den som ges rättspsykiatrisk vård efter beslut av domstol eller som intagen i kriminalvårdsanstalt får regeringen också besluta om särskilda inskränkningar av kontakterna om det behövs med hän- syn till rikets säkerhet eller till risken för att den som är intagen medverkar till terroristbrott.

Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga och lagen om vård av missbrukare i vissa fall omfattar också bestämmelser om inskränkningar av kontakter m.m. Enligt lagen med särskilda be- stämmelser om vård av unga har t.ex. den som vistas på ett särskilt ungdomshem rätt att ringa och ta emot telefonsamtal, ta emot be- sök samt vistas utanför hemmet i den utsträckning som det lämpli- gen kan ske. Den intagne får dock förvägras telefonsamtal och be- sök om det kan äventyra vården eller ordningen vid hemmet (se 15 a § LVU). Det finns även bestämmelser om övervakning av brev och andra förändelser i vissa fall. Brev mellan den unge och en advokat ska dock vidarebefordras utan granskning (se 19 § andra stycket). Även lagen om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård är tillämplig (se redovisningen ovan).

Om ett barn är föremål för vård enligt någon av de nu redovisade lagarna kan hans eller hennes möjligheter till kontakter med om- världen således vara begränsade. Lagstiftningen har emellertid redan bedömts i ljuset av EU:s försvarardirektiv.78 Då konstaterades att be- gränsningarna i den enskildes rörelsefrihet m.m. ofta är avsedda att skydda honom eller henne och grundas på medicinska bedömningar. Bestämmelserna i svensk vårdlagstiftning som innehåller möjligheter till och inskränkningar i kontakter mellan personer som vårdas och andra personer bedömdes också i sig vara förenliga med direktivets mål och syfte – även om det inte ansågs rimligt att ställa samma krav som i övrigt på att bestämmelserna ska vara helt i överensstämmelse

78 Ibid.

163

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

med direktivets ordalydelse.79 Det angavs t.ex. att försvardirektivet inte hindrar att försändelser kontrolleras i syfte att säkerställa så att de inte innehåller otillåten egendom. Inte heller har försvarardirektivet ansetts kräva att samtliga sätt att kommunicera med en försvarare måste vara tillgängliga samtidigt. Vidare angavs vid genomförandet av försvarardirektivet att det är svårt att tänka sig en situation där en per- son som vårdas med stöd av någon av de nämnda lagarna inte har möjlighet att kontakta sin försvarare på något sätt. Det framhölls därtill att europakonventionens krav på en rättvis rättegång innebär att de brottsbekämpande myndigheterna har att anpassa förunder- sökningens bedrivande så att den som vårdas utifrån sitt hälsotillstånd ges tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar.

Vi ser, när det gäller barnrättsdirektivets krav, inte någon anled- ning att göra någon annan bedömning än den som gjordes i sam- band med genomförandet av försvarardirektivet. Visserligen hand- lar barnrättsdirektivet också om biträde av försvarare, dvs. inte bara om tillgången till försvarare. Samma överväganden gör sig dock gällande eftersom direktiven har samma utgångspunkter. Därmed menar vi att några författningsändringar inte är nödvändiga när det gäller vårdlagstiftningen och dess förenlighet med det nu aktuella EU-direktivet.

Annan lagstiftning som begränsar kontakter m.m.

Även barn som redan verkställer en påföljd eller på annat sätt är frihetsberövade kan bli föremål för ett straffrättligt förfarande. De kan t.ex. verkställa en fängelsepåföljd (om än mera sällan, när det rör sig om personer under 18 år) eller en dom där påföljden bestämts till sluten ungdomsvård och samtidigt vara misstänkta eller tilltalade för annan brottslighet. Också denna fråga berördes i samband med genomförandet av försvarardirektivet.80 En översiktlig genomgång av vad som där redovisades återges nedan.

En av de lagar som kan aktualiseras är fängelselagen (2010:610). Denna omfattar naturligtvis bestämmelser som innebär begräns- ningar i den intagnes kontakter med omvärlden. Dessa är dock inte

79Se a. prop., s. 43.

80Se a. prop., s. 46 ff.

164

SOU 2017:68

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

i första hand avsedda att inskränka kontakterna mellan den intagne och hans eller hennes försvarare. Ett besök av en advokat som biträ- der den intagne i en rättslig angelägenhet får t.ex. endast kontrolleras om advokaten eller den intagne begär det (se 7 kap. 2 § andra stycket fängelselagen). Snarare handlar det om begränsningar som motiveras av säkerhetsskäl. I samband med att EU:s försvardirektiv genomför- des konstaterades att de begränsningarna inte är oförenliga med det direktivets bestämmelser om tillgång till försvarare.81 Det finns inte anledning att göra någon annan bedömning i förhållande till det nu aktuella barnrättsdirektivets krav på biträde av försvarare.

För den som dömts till sluten ungdomsvård gäller lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård. Den ger vid handen att samma typ av begränsningar ska gälla som för den som är föremål för vård enligt LVU. Som konstaterats ovan står sådana inskränk- ningar varken i strid med EU:s försvardirektiv eller, enligt vår bedöm- ning, med barnrättsdirektivet.

En utlänning kan tas i förvar enligt 10 kap. utlänningslagen (2005:716). Även en utlänning som är under 18 år, dvs. ett barn i direktivets mening, kan i vissa fall tas i förvar, se 10 kap. 2 § utlän- ningslagen (ett barn får dock inte skiljas från båda sina vårdnads- havare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar. Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får vidare enbart tas i förvar om det finns synnerliga skäl, se 10 kap. 3 § utlänningslagen). Som även redogjorts för i samband med genomförandet av försvarar- direktivet ska en förvarstagen utlänning kunna ta emot besök, ringa, skriva och på olika sätt ha i princip obegränsad kontakt med perso- ner, organisationer, samfund och myndigheter utanför förvaringsloka- len (se 11 kap. utlänningslagen).82 En begränsning som kan komma i fråga är dock om det av rent praktiska skäl inte går att genomföra besök i den omfattning eller på den tid som önskas. Om det är nöd- vändigt med hänsyn till säkerheten får ett besök också övervakas. Ett besök av ett offentligt biträde eller en advokat får dock övervakas endast om biträdet eller advokaten själv begär det. Det finns också bestämmelser som i vissa fall möjliggör undersökning av försändel- ser m.m. Försändelser från bl.a. offentliga biträden och advokater får emellertid aldrig undersökas. Genomförandet av försvarardirektivet

81Ibid.

82Se prop. 1996/97:147, s. 43.

165

Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)

SOU 2017:68

medförde inte några ändringar av utlänningslagens bestämmelser om förvar. Vi menar att de bestämmelserna också är förenliga med barn- rättsdirektivets mål och syfte.

6.8.2Personer som fyller 18 år under det straffrättsliga förfarandet

Bedömning: Det krävs inte några lagstiftningsåtgärder för att säkerställa rättigheterna i fråga om försvarare och rättshjälp när det gäller personer som var barn när det straffrättsliga förfaran- det inleddes, men som därefter fyllt 18 år.

Som framkommit i avsnitt 4.3.1 anger artikel 2.3 att direktivets rättig- heter ska tillämpas på personer som var barn när de blev föremål för förfarandet men som hunnit fylla 18 år under dess gång. Detta under förutsättning att det bedöms som lämpligt med hänsyn till omstän- digheterna i det enskilda fallet. Den berörda personens mognad och sårbarhet ska beaktas.

När det gäller direktivets bestämmelser om rätt till tillgång till och biträde av försvarare samt rätt till rättshjälp borde det som sägs i artikel 2.3 inte vålla några större betänkligheter. I den absoluta majoriteten av fall torde en försvarare redan hunnit att förordnas när den misstänkte eller tilltalade fyller 18 år. Så som försvararens uppdrag ser ut i den svenska rättsordningen garanteras att rätten att få tillgång till och biträdas av försvarare samt rätten till rättshjälp kan upprätthållas även efter att personen fyller 18 år. För en person som hinner fylla 18 år redan innan någon försvarare hunnit förord- nats torde de nuvarande reglerna – som präglas av att hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet – även säkerställa hans eller hennes rätt. Det kan t.ex. konstateras att det enligt 21 kap. 3 a § RB förutsätts att en offentlig försvarare förordnas för en miss- tänkt om det föreligger särskilda skäl med hänsyn till hans eller hennes personliga förhållanden.

Sammanfattningsvis kräver inte artikel 2.3 att några särskilda åt- gärder genomförs när det gäller rätten till försvarare och rätten till rättshjälp.

166

7Rätt till en individuell bedömning (artikel 7)

7.1Om rätten till en individuell bedömning

De internationella konventionerna och regelverken m.m. som tar sikte på eller berör barns rättigheter utgår, som framkommit, från att barnens bästa ska sättas i främsta rummet. Vad principen om barnets bästa egentligen innebär har uttolkats i flera olika samman- hang.1 Barnrättskommittén – som alltså ska granska de framsteg som görs av konventionsstaterna i fråga om förverkligande av skyldig- heterna enligt barnkonventionen – har i den rollen t.ex. utarbetat allmänna kommentarer (se även avsnitt 3.1). En av dessa kommen- tarer gäller artikel 3.1 i barnkonventionen som handlar om barnets centrala rättighet att få sitt bästa satt i främsta rummet.2 I denna all- männa kommentar framhålls bl.a. vikten av att bedöma och fastställa barnets bästa inför att ett beslut angående barnet fattas eller en åt- gärd vidtas. I bedömningen, som ska ske i varje enskilt fall ska en mängd olika faktorer beaktas, allt i syfte att upprätthålla barnets bästa. Bland de faktorer som ska beaktas anges i den allmänna kommentaren t.ex. barnets åsikter, barnets identitet, bevarandet av familjemiljön, barnets rätt till upprätthållande av relationer, om barnet befinner sig i en utsatt situation, barnets rätt till hälsa och utbildning m.m.

1Förutom i barnkonventionen och i Barnrättskommitténs allmänna kommentarer framhålls barnets bästa bl.a. i Riktlinjer från Europarådets ministerkommitté för ett barnvänligt rätts- väsende, antagna den 17 november 2010, Strasbourg, Council of Europe Publishing (2013). Jfr även redovisningen i kommissionens konsekvensbedömning, Commission Staff Working document. Impact Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on procedural safeguards for children suspected or accused in criminal proceedings, 27 november 2013, SWD (2013) 480 final.

2Se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), Om Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet.

167

Rätt till en individuell bedömning (artikel 7)

SOU 2017:68

Detta perspektiv på att beslut och åtgärder i fråga om barn ska föregås av en individuell bedömning slår även igenom i det nu aktuella barnrättsdirektivet. Artikel 7 i direktivet ställer krav på att medlems- staterna ser till att hänsyn tas till barns särskilda behov i ett straff- rättsligt förfarande när det gäller skydd, utbildning, yrkesutbildning och social anpassning.

För det ändamålet ska alltså barn som är misstänkta eller till- talade i straffrättsliga förfaranden bedömas individuellt.

7.2Direktivets närmare innehåll

I artikeltexten framgår närmare vilka faktorer som ska beaktas i den individuella bedömningen.

Av artikel 7.2 följer att den individuella bedömningen särskilt ska beakta faktorer som barnets personlighet och mognad, barnets ekonomiska och sociala bakgrund samt familjebakgrund och event- uell särskild sårbarhet hos barnet. En särskild sårbarhet hos barnet kan t.ex. vara inlärningssvårigheter och kommunikationsproblem.3

I artikel 7.3 behandlas omfattningen av bedömningen. Omfatt- ningen av bedömningen och den närmare utformningen kan variera beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, de åtgärder som kan vidtas om barnet bedöms skyldigt till brott och huruvida barnet under den senaste tiden redan varit föremål för en individuell bedöm- ning. En individuell bedömning som gjorts nyligen kan t.ex. använ- das om den uppdateras.4

Den individuella bedömningen ska fastställa och dokumentera uppgifter om barnets egenskaper och situation som kan vara av nytta för de behöriga myndigheterna, något som framgår av artikel 7.4. Vad som åsyftas är att bedömningen ska fastställa uppgifter som kan vara till nytta för myndigheterna när dessa ska:

3Se direktivets ingress, beaktandesats 36.

4Se direktivets ingress, beaktandesats 37.

168

SOU 2017:68

Rätt till en individuell bedömning (artikel 7)

a)bestämma om specifika åtgärder till förmån för barnet ska vidtas (t.ex. ge praktiskt stöd5)

b)bedöma om eventuella säkerhetsåtgärder beträffande barnet är lämpliga och ändamålsenliga (t.ex. beslut om tillfälligt frihetsbe- rövande eller alternativa åtgärder6), eller

c)fatta ett beslut eller vidta åtgärder under förfarandet, bl.a. vid påföljdsbestämningen.

Den individuella bedömningen ska utföras vid första lämpliga till- fälle och, som huvudregel, innan åtal väcks, något som följer av artikel 7.5. Åtal kan dock också väckas även om en individuell be- dömning saknas, se artikel 7.6. En förutsättning anges i det fallet vara att detta är förenligt med barnets bästa och att den individuella bedömningen under alla omständigheter är tillgänglig i början av rättegångsförhandlingarna i domstol. Det kan t.ex. vara förenligt med barnets bästa att väcka åtal trots att någon individuell bedömning inte ännu genomförts om ett barn häktas före rättegången och om in- väntande av den individuella bedömningen skulle riskera att för- länga häktningstiden i onödan.7

Artikel 7.7–8 handlar om hur bedömningen ska gå till. I arti- kel 7.7 anges att bedömningen ska utföras i nära samverkan med barnet. Den ska också utföras av kvalificerad personal och, så långt det är möjligt, inom ramen för en tvärdisciplinär strategi. När det är lämpligt ska också den person som har föräldraansvar för barnet medverka, alternativt annan lämplig vuxen person. Vidare anges att specialiserad personal ska medverka när det är lämpligt. Skulle om- ständigheterna som ligger till grund för den individuella bedöm- ningen förändras på ett avsevärt sätt så ska bedömningen uppdate- ras under hela det straffrättsliga förfarandet, se artikel 7.8.

I artikel 7.9 medges slutligen en möjlighet att göra undantag från kravet på individuell bedömning. Det är möjligt om undantaget är motiverat med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet – och om det är förenligt med barnets bästa. Vid bedömningen om det går att göra undantag från kravet på individuell bedömning bör alla

5Se direktivets ingress, beaktandesats 38.

6Ibid.

7Se direktivets ingress, beaktandesats 39.

169

Rätt till en individuell bedömning (artikel 7)

SOU 2017:68

relevanta faktorer beaktas.8 Relevant är t.ex. om barnet under den senaste tiden varit föremål för en individuell bedömning eller om ärendet i fråga kan drivas utan att åtal väcks.9

7.3Huvuddragen enligt gällande rätt

Den svenska rättsordningen bygger på att domstolen, åklagaren och andra aktörer har ett tillräckligt beslutsunderlag. Detta är inte minst av betydelse när det gäller frågan om att väcka åtal eller att bestämma påföljd. Ett led i att garantera detta beslutsunderlag är lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m.

I brottmål där det behövs en personutredning för val av påföljd ska rätten hämta in ett yttrande från Kriminalvården, något som följer av 1 § första stycken i lagen om särskild personutredning i brottmål. Detsamma gäller om det annars behövs en särskild utred- ning om en misstänkts personliga förhållanden eller om åtgärder som kan antas bidra till att han eller hon avhåller sig från fortsatt brotts- lighet. Ett sådant yttrande behöver dock inte inhämtas om den ut- redning som behövs redan finns tillgänglig för domstolen eller inhämtas på annat sätt. Bestämmelser som innebär skyldigheter för åklagare och domstol när det gäller inhämtanden av yttranden finns nämligen också i andra lagar. För unga lagöverträdare finns t.ex. särskilda bestämmelser i lagen (1964:167) med särskilda bestäm- melser om unga lagöverträdare. Enligt 11 § LUL ska åklagaren i fråga om den som misstänks för att ha begått brott innan han eller hon fyllt 18 år, innan beslut fattas i åtalsfrågan, som huvudregel in- hämta yttrande från socialnämnden om den unge har erkänt gärningen eller det annars finns skälig misstanke om att han eller hon har begått brottet.10 Yttrande behöver inte inhämtas om brottet är ringa, om det är uppenbart att det finns förutsättningar för straffvarning eller åtalsunderlåtelse – eller om det annars är obehövligt. Obehövligt kan det t.ex. vara om det är uppenbart att påföljden kommer att stanna vid böter.11 Om det rör sig om ett brott på vilket fängelse

8Se direktivets ingress, beaktandesats 40.

9Ibid.

10Se även Berggren, Nils-Olof m.fl., Brottsbalken m.m.\Lagen (1964:167) med särskilda be- stämmelser om unga lagöverträdare (20 juni 2017, Zeteo), kommentaren till 11 §.

11Ibid.

170

SOU 2017:68

Rätt till en individuell bedömning (artikel 7)

kan följa ska förundersökningsledaren, om möjligt, begära yttran- det senast i samband med delgivning av brottsmisstanken enligt 23 kap. 18 § RB.

Således är det socialnämnden som genomför personutredningen i dessa fall. Socialnämndens yttrande är av stor betydelse. Regler- ingen av yttrandenas innehåll har successivt skärpts genom refor- mer 1999 och 2007.12 Yttrandet ska omfatta en särskild behovspröv- ning som tar hänsyn till den unges individuella förhållanden.13 Det ska följaktligen bl.a. innehålla en redogörelse för vilka åtgärder som socialnämnden tidigare har vidtagit i fråga om den unge samt en be- dömning av om den unge har ett särskilt behov av åtgärder som syftar till att motverka att han eller hon utvecklas ogynnsamt. Vidare ska yttrandet innehålla en redovisning av de åtgärder som nämnden avser att vidta. Yttrandet ska, om undersökningsledaren eller åklagaren begär det, alternativt nämnden finner det nödvändigt, även omfatta en redogörelse för den unges personliga utveckling och levnads- omständigheterna i övrigt. Arten och omfattningen av yttrandet kan således bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Socialnämnden är för övrigt också skyldig att lämna de upplysningar t.ex. åklagaren begär i fråga om den unge, även i frågor som inte har att göra med frågor som gäller själva yttrandet.

Syftet med yttrandet är framför allt att ge åklagaren och dom- stolen ett bättre underlag för att bedöma vårdbehov och om före- slagna insatser är tillräckligt ingripande men också för att öka förut- sägbarheten för den unge.14 Regleringen kompletteras av 10 § LUL som säger att åklagaren innan åtal har väcks, även får inhämta yttrande enligt 1 § lagen om särskild personutredning i brottmål, m.m. i fråga om den som inte har fyllt 18 år. Åklagaren har alltså också möjlighet att besluta om att inhämta ett yttrande från Krimi- nalvården. Domstolen kan begära in ett yttrande från socialnämnden och annan personutredning om åklagaren inte tidigare har hämtat in ett yttrande eller om det har blivit inaktuellt. Att ett yttrande inte inhämtats eller är bristfälligt utgör således inte något hinder för domstolen att handlägga målet.15 För att rätten ska kunna döma till

12Se t.ex. redovisningen i prop. 2014/15:25, s. 33 f.

13Se även Socialstyrelsens handbok för socialtjänsten, Barn och unga som begår brott, mars 2009, s. 70 ff.

14Se prop. 2014/15: 25, s. 33 f.

15Ibid.

171

Rätt till en individuell bedömning (artikel 7)

SOU 2017:68

vissa påföljder krävs dock tillgång till ett komplett och fullgott yttrande från socialnämnden, något som följer av 28 § LUL (om det inte finns särskilda skäl krävs ett sådant yttrande också för att rätten ska få döma den som inte har fyllt 21 år till fängelse i mer än tre månader).16 Därför bör domstolen begära in yttrande eller kom- plettering av yttrandet om det saknas eller är bristfälligt. Rätten är dock inte bunden av socialnämndens bedömning, utan ska göra en självständig bedömning av den unges behov av vård och lämplighet för ungdomstjänst.

I socialnämndens utredning involveras både den unge och vård- nadshavare. Utredningen utförs av personal inom socialtjänsten.

7.4Våra överväganden

Bedömning: Svensk rätt uppfyller vad direktivet kräver i fråga om rätt till individuell bedömning för barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. Den svenska rättsordningen är vidare uppbyggd på ett sådant sätt att yttrande kan inhämtas även om den misstänkte eller tilltalade fyller 18 år under förfarandet.

Direktivets krav på en individuell bedömning kan sägas syfta till att myndigheterna ska ha en så fullständig bild av barnet eller den unge som möjligt. Målet med en sådan ordning är i sin tur att barnets bästa ska kunna tillvaratas i det straffrättsliga förfarandet och de åtgärder som aktualiseras. Vår bedömning är att det yttrande som åklagaren eller annan undersökningsledare ska inhämta från social- nämnden motsvarar kraven på en individuell bedömning enligt direk- tivet. Yttrandet från socialnämnden, som i vissa fall också komplette- ras av ett yttrande från Kriminalvården eller annan personutredning, förutsätts ha i princip samma innehåll som direktivets krav på en individuell bedömning förutser. Syftet med att inhämta yttrande från socialnämnden låter sig vidare förenas med direktivets. Här är viktigt att framhålla att om barnet eller den unge inte fälls i brott- målet har socialnämnden ändå att ta ställning till om det finns andra skäl att påbörja de förordade insatserna, att fortsätta med redan på-

16 Jfr t.ex. även Socialstyrelsens handbok för socialtjänsten, Barn och unga som begår brott, 2009, s. 71 med där gjorda hänvisningar.

172

SOU 2017:68

Rätt till en individuell bedömning (artikel 7)

gående insatser eller sätta in andra insatser.17 Yttrandet kan även vara av betydelse i de fall åklagaren beslutar om straffvarning eller åtalsunderlåtelse.18 Således har yttrandet en vidare funktion än enbart själva rättegången i domstol, något som går hand i hand med direk- tivets andemening om att de åtgärder som sätts in för barn även ska verka förebyggande. Väl förenlig med direktivet är också kravet på att yttrande från socialnämnden, som huvudregel, ska inhämtas innan åtal väcks. Att den svenska rättsordningen föreskriver att yttrande inte behöver inhämtas när det t.ex. är fråga om ett ringa brott m.m. faller också inom ramen för de undantag direktivet medger.

Visserligen uttalas i direktivets ingress, beaktandesats 38, att myn- digheterna, när den individuella bedömningen blir tillgänglig, kan om- pröva lämpligheten och ändamålsenligheten i åtgärder eller beslut som antagits före den individuella bedömningen. Det ska här fram- hållas att om åtal skulle ha hunnit väckas utan att yttrandet dessför- innan fanns att tillgå så finns det, enligt svensk rätt, inte någon skyl- dighet att ompröva åtalsbeslutet. Det är dock inte heller något som direktivet kräver. Direktivet eftersträvar en ordning där barnets bästa upprätthålls i hela det straffrättsliga förfarandet. Detta kan ibland innebära att ett åtalsbeslut fattats utan att yttrande inhämtats.

Sammanfattningsvis bedömer vi att några författningsåtgärder inte är nödvändiga för att tillgodose direktivets krav på rätt till in- dividuell bedömning för barn som är misstänkta och tilltalade. Även när det gäller personer som fyller 18 år under det straffrättsliga för- farandet menar vi att direktivets krav är tillgodosedda enligt gällande rätt. Enligt svensk rätt är det nämligen den unges ålder när brottet begås som är avgörande för om åklagaren eller annan undersöknings- ledare ska inhämta yttrande från socialnämnden. Eftersom direktivet i vissa fall ska vara tillämpligt om den unge fyller 18 år under förfaran- det kommer ett yttrande även att kunna inhämtas beträffande dessa personer. Som framkommit krävs också ett yttrande i vissa fall för att rätten ska få döma den som inte har fyllt 21 år till fängelse i mer än tre månader.

17Jfr även Socialstyrelsens handbok för socialtjänsten, Barn och unga som begår brott, 2009, s. 71.

18Som framkommit kan det dock också finnas en möjlighet till undantag från kravet på att inhämta yttrande från socialnämnden i vissa uppenbara fall där straffvarning eller åtalsunder- låtelse kan komma ifråga.

173

8Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

8.1Om kravet på ljud- och bildinspelningar av förhör

I artikel 9 i direktivet finns det bestämmelser om att förhör som hålls av Polismyndigheten, åklagare eller annan brottsbekämpande myndighet ska spelas in med ljud och bild. Detta dock enbart i de fall det är proportionellt med hänsyn till omständigheterna i det en- skilda fallet.

Även denna bestämmelse får sägas spegla andra internationella normer på området. Att förhör och annat utredningsmaterial doku- menteras gör det t.ex. möjligt för den misstänkte och hans eller hennes försvarare att kontrollera hur förundersökningen har be- drivits och att förbereda sitt försvar m.m. Detta är en central del i rätten till en rättvis rättegång som följer av artikel 6 i europakonven- tionen.1 Att spela in förhör med ljud och bild anses, rent allmänt, vara ett sätt för att upprätthålla en viss skyddsnivå för personer som är misstänkta för brott.2 Dokumentation i form av inspelningar är bl.a. ett medel för att kontrollera att förhöret gått till på rätt sätt.3 Inspelningarna anses därför också kunna vara ett skydd för före- trädare för de brottsbekämpande myndigheterna.

1Se även resonemanget i prop. 2016/17:68, s. 21 ff.

2Europarådets kommitté för förhindrande av tortyr har t.ex. framhållit att inspelningen av ett förhör är ett extra skydd mot tortyr eller annan omänsklig behandling (se t.ex. Report to the PL Government 2004). Till den rapporten hänvisar bl.a. Commission Staff Working Docu- ment. Impact Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on procedural safeguards for children suspected or accused in criminal proceedings, 27 november 2013, SWD (2013) 480 final, avsnitt 4.2.3.

3Ibid.

175

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

SOU 2017:68

Användningen av inspelade förhör lyfts även fram t.ex. i rikt- linjerna från Europarådets ministerkommitté för ett barnvänligt rättsväsende. Riktlinjerna omfattar dock inte enbart barn som är misstänkta och tilltalade. Direktivet får sägas vara ett mera specifikt uttryck när det gäller att tillvarata barnets rättigheter i rollen som misstänkt eller tilltalat.

8.2Direktivets närmare innehåll

I direktivets ingress motiveras bestämmelsen av att barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden inte alltid för- mår att förstå innehållet i förhör som de genomgår.4 För att säker- ställa ett tillräckligt skydd för dessa barn bör polisens eller andra brottsbekämpande myndigheters förhör spelas in. Bestämmelserna tar dock inte sikte på förhör som hålls i en domstol eller av domare.

Direktivet utgår, som framkommit, från att förhör som hålls av polis, åklagare eller annan brottsbekämpande myndighet ska spelas in med ljud och bild när det är proportionellt med hänsyn till om- ständigheterna i det enskilda fallet, se artikel 9.1. Vid proportionalitets- bedömningen ska det beaktas om barnets försvarare är närvarande och om barnet är frihetsberövat. Även andra omständigheter kan vägas in.

Om förhöret inte spelas in med ljud och bild ska det dokumen- teras på något annat lämpligt sätt, t.ex. genom skriftliga protokoll som vederbörligen styrks, se artikel 9.2.

Bestämmelsen om att spela in förhör när det är proportionellt gäller inte beträffande frågor som bara syftar till att identifiera barnet, se artikel 9.3. I ingressen tydliggörs vidare att oöverstigliga tekniska problem inte bör vara ett hinder mot att genomföra för- hör.5 Detta trots att det i och för sig rör sig om ett sådant förhör som är proportionellt att spela in. En förutsättning för att genom- föra förhöret i dessa fall bör dock vara att rimliga ansträngningar har gjorts för att lösa det tekniska problemet, att det inte är lämp- ligt att senarelägga förhöret och det är förenligt med barnets bästa.

4Se beaktandesats 42.

5Se beaktandesats 43.

176

SOU 2017:68

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

I ingressen framhålls slutligen att förhöret alltid bör genomföras på ett sätt som tar hänsyn till barnets ålder och mognad.6 Detta oberoende av om förhöret spelas in eller inte.

En bestämmelse som tangerar frågan finns också i direktivets artikel 14 som alltså handlar om rätt till skydd av privatlivet (se även avsnitt 5.3.3). Av artikel 14.3 följer att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att se till att ljud- och bildinspelningarna av förhören som avses i artikel 9 inte sprids offentligt.

8.3Huvuddragen enligt gällande rätt

8.3.1Allmänt

Direktivets bestämmelser om inspelningar av förhör av polis och andra brottsbekämpande myndigheter tar, för svenskt vidkommande, sikte på förhör som äger rum under förundersökningen.

En utförlig redogörelse över gällande reglering i fråga om doku- mentation av förundersökningen finns bl.a. i prop. 2016/17:68, Miss- tänktas rätt till insyn i förundersökningar. I den propositionen redo- visas även lagändringar som trädde i kraft den 1 april 2017 och som bl.a. omfattar reglering av inspelning av förhör under förundersök- ningen.

Nedan återger vi huvuddragen i den redovisningen, vad avser de delar som är relevanta för vårt arbete.

8.3.2Om förundersökningens syfte7

Syftet med förundersökningen är enligt 23 kap. 2 § RB att utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett aktuellt brott och om det finns tillräckliga skäl för åtal. Förundersökningen syftar även till att förbereda målet så att bevisningen kan presenteras i ett samman- hang vid en domstolsförhandling.

För att uppnå detta syfte kan en utredning bestå av utrednings- åtgärder av skiftande slag. Alla sådana åtgärder är inte uttryckligen reglerade. Däremot innehåller både rättegångsbalken och förunder-

6Se beaktandesats 44.

7Redogörelsen är hämtad från prop. 2016/17:68, s. 21 ff. Särskilda referenser till annat material görs även i texten.

177

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

SOU 2017:68

sökningskungörelsen (1947:948) regler om dokumentation av utred- ningsmaterial och åtgärder som vidtas under förundersökningen.

Utredningsmaterial och åtgärder som har betydelse för åtalet ska sammanställas i ett förundersökningsprotokoll. Förundersök- ningsprotokollets huvudsakliga betydelse är att ge åklagaren under- lag för bedömningen av åtalsfrågan – och att förbereda målet inför huvudförhandlingen i domstol.8 Protokollet ska därmed ge en rätt- visande bild av vad som förekommit av betydelse för åtalet under förundersökningen.

Förundersökningsprotokollet kan sägas vara slutprodukten av förundersökningen. Det finns dock även andra, mera specifika regler när det gäller dokumentationskravet. Dokumentationen av förunder- sökningen är nämligen inte bara av betydelse för åklagaren. Den har också, vilket även direktivet förutser, stort värde för den misstänkte. Den misstänkte och hans eller hennes försvarare kan, genom doku- mentationskraven, kontrollera hur förundersökningen har bedrivits. Dokumentationen gör det också möjligt för den misstänkte att för- bereda sitt försvar.

8.3.3Särskilt om dokumentation av förhör9

Förhör eller mera specifikt inspelningen och dokumentationen av de förhör som hålls under förundersökningen är de utredningsåt- gärder som barnrättsdirektivet riktar in sig på. Inom ramen för den svenska rättsordningen är det tydligt att de förhör som äger rum under förundersökningen är av central betydelse för förundersök- ningsarbetet. Därför hör förhören också till de åtgärder som är sär- skilt reglerade.

Bestämmelser som uttryckligen tar sikte på dokumentationen av de utsagor som görs vid förhör under förundersökningen finns t.ex. både i rättegångsbalken, 23 kap., och i förundersökningskun- görelsen.

Förhör ska dokumenteras. I 23 kap. 21 § andra stycket RB regleras huvudregeln när det gäller ordningen för hur uppteckningar av för-

8Se prop. 1994/95:23, s. 83.

9Redogörelsen är hämtad från prop. 2016/17:68, s. 25 ff. (se även där gjorda hänvisningar). Särskilda referenser till annat material görs även i framställningen.

178

SOU 2017:68

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

hörsutsagor ska läsas upp och granskas av dem som hörts.10 När en utsaga har upptecknats ska den läsas upp eller tillfälle att granska uppteckningen på annat sätt ges den som har hörts. Den hörde ska också tillfrågas om han eller hon har något att invända mot innehållet. Uppteckning och granskning ska ske innan förhöret avslutas eller så snart som möjligt därefter. En senarelagd uppteckning och gransk- ning kan användas om förhöret är särskilt omfattande eller behandlar komplicerade sakförhållanden. Efter granskningen och eventuella rättelser med anledning av invändningar får uppteckningen inte änd- ras. Vissa undantag görs från kravet på granskning. Dessa regleras i tredje och fjärde styckena i 23 kap. 21 § RB.

I 22 § andra stycket förundersökningskungörelsen anges när- mare hur förhör ska redovisas i protokollet. Ett förhör ska återges i så nära överensstämmelse som möjligt med det talade ordet. Någon ordagrann återgivning krävs dock inte i annat fall än när det är vik- tigt att den exakta ordalydelsen tas in i protokollet. Det som är betydelselöst bör inte antecknas. Redovisningen av hållna förhör bör inte göras mera vidlyftig än vad som behövs för att ge den miss- tänkte möjlighet att förbereda sitt försvar och för att förundersök- ningsprotokollet ska fylla sina huvudsakliga syften, dvs. att tjäna som underlag för åklagarens åtalsprövning och att förbereda målet för huvudförhandling i domstol.11

8.3.4Ljud- och bildupptagningar av förhör under förundersökningen

Gällande rätt omfattar alltså flertalet regler när det gäller doku- mentationen av förhör. När det gäller frågan hur svensk rätt förhåller sig till inspelningar av förhör kan konstateras att ljud- och bildupp- tagningar numera sker vid många förhör under förundersökningen. Fram tills alldeles nyligen omfattade dock förhörsregleringen inte någon uttrycklig bestämmelse om när inspelningar får eller bör äga rum. Den 1 april 2017 trädde dock författningsreglering på området i kraft.12 Denna syftar till att dokumentationen av förhör ska för-

10 Se även Fitger, Peter m.fl., Rättegångsbalken (20 juni 2017, Zeteo), kommentaren till 23 kap. 21 §.

11Se prop. 1994/95:23, s. 84.

12Se prop. 2016/17:68, s. 39 ff.

179

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

SOU 2017:68

bättras genom att förhör i större utsträckning ska spelas in med ljud eller med både ljud och bild. Regleringen, som återfinns i 23 kap. RB (21 b §), ger dock inte uttryck för något obligatoriskt krav på inspelningar. Förhör bör dock spelas in i de fall där det är särskilt motiverat. Vid bedömningen av om ett förhör bör dokumen- teras genom en ljudupptagning eller en ljud- och bildupptagning ska brottets beskaffenhet, utsagans förväntade betydelse och den hördes personliga förhållanden särskilt beaktas. Inspelningar av förhör kan för den enskilde vara en viktig rättssäkerhetsgaranti och bidrar över- lag till ett effektivare system. Den nya regleringen är i den meningen ett steg i utvecklingen. Utredningen om processrätt och stora brott- mål har för övrigt fått i uppdrag att analysera om det bör införas utökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevis- ning i domstol och om så är fallet lämna de fullständiga förslag till författningsändringar och andra förändringar som bedöms nödvän- diga. Utredningen ska redovisa denna del av uppdraget senast i december 2017.13

Samma redovisningsregler gäller för förhör som spelats in med ljud eller ljud och bild som för förhör som inte spelats in. Det inne- bär att ett förhör som spelats in inte behöver återges fullständigt i sin exakta ordalydelse om det inte bedöms nödvändigt. Om ett för- hör redovisas genom en fullständig skriftlig uppteckning behöver dock inte den som hörts ges tillfälle att granska uppteckningen. In- spelade förhör som upptecknats skriftligen i sin helhet är alltså undantagna från kravet på granskning, se 23 kap. 21 § fjärde stycket RB. I motiven uttalas dock att det ändå, i vissa situationer kan vara lämpligt med en sådan kontroll. Exempelvis kan det bli aktuellt om det finns skäl att tro att den fullständiga uppteckningen innehåller felaktigheter på grund av bristande kvalitet på inspelningen.14

Det finns alltså färsk reglering på området. Viktigt att komma ihåg är dock att det fanns möjligheter att spela in förhör även innan den nyligen antagna regleringen. När det t.ex. gäller förhör med barn i sexualbrottmål uttalade justitieutskottet relativt tidigt att sådana förhör bör spelas in på video.15 Uttalandet tog dock framför allt sikte på brottsoffer. Polismyndigheten (dåvarande Rikspolisstyrelsen) med-

13Se även redovisningen i delbetänkandet SOU 2017:7, s. 142 ff.

14Se prop. 2016/17:68, s. 47.

15Se bet. 1993/94:JuU25, s. 20.

180

SOU 2017:68

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

delade år 2000 allmänna råd för förhör som spelats in på ljudband eller videoband.16

8.3.5Sekretessfrågor och frågor som har att göra med bevarande, arkivering och gallring

Den reglering som trädde i kraft i april 2017 omfattar även sär- skilda sekretessregler som återfinns i offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400). Av 35 kap. 13 a § OSL följer numera att sekretess gäller hos en domstol för bilduppgift som ingår i en ljud- och bild- upptagning av ett förhör som har hållits under en utredning enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål. Sekretessen gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den hörde lider men. Sekretessen gäller även om uppgiften lämnas till domstolen med anledning av åtal och om upptagningen spelas upp vid en offentlig förhandling.

Sekretessregleringen motiverades av att behovet av sekretess till skydd för den hördes integritet i detta fall väger tyngre än allmän- hetens intresse av insyn.17 För att syftet med sekretessen ska till- godoses omfattar den varje form av röjande av uppgifterna som inne- bär en risk för men för den enskilde.18

Ljudupptagningar och ljud- och bildupptagningar av förhör under förundersökningar ska bevaras till dess att förundersökningen har lagts ned eller avslutats. Om åtal har väckts ska upptagningarna be- varas till dess att målet slutligt har avgjorts. Detta följer av 23 kap. 21 c § RB.19 Frågan om hur upptagningarna ska hanteras efter dessa tidpunkter regleras i arkivlagen (1990:782) och arkivförord- ningen (1991:446). Av detta följer att upptagningarna ska arkiveras och gallras enligt arkivlagens bestämmelser. Hur länge upptagningarna ska bevaras avgörs därmed av Riksarkivet inom ramen för myndig- hetens delegation i 12 § arkivförordningen.20

16Se RPSFS 2000:62, FAP 400-1.

17Se prop. 2016/17:68, s. 55.

18Ibid.

19Se a. prop., s, 48 ff.

20Se även a. prop., s. 50.

181

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

SOU 2017:68

8.4Våra överväganden

8.4.1Dokumentationen av förhör genom

ljud- och bildupptagningar är tillgodosedd

Bedömning: Den ordning som direktivet förutser om att förhör under förundersökningar ska spelas in med ljud och bild när detta är proportionellt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet är tillgodosedd inom ramen för gällande rätt. Någon ytterligare författningsreglering är inte nödvändig.

Utformningen av artikel 9 i direktivet är förhållandevis vid. Den innebär att en proportionalitetsbedömning ska göras i det enskilda fallet för att avgöra om förhöret ska tas upp med ljud- och bild eller inte. Artikeln kan alltså inte sägas ge uttryck för något obligato- rium. Bestämmelsen kan inte heller sägas föra med sig att inspel- ningar av förhör med ljud och bild ska vara huvudregeln.

Ur den synvinkeln förefaller den svenska reglering som nyligen trädde i kraft väl förenlig med direktivets krav. Frågan är snarast om regleringen är tillräcklig för att tillgodose det barnperspektiv som direktivet avser att upprätthålla. Det ska här framhållas att de svenska bestämmelserna om inspelning av förhör inte riktar sig en- bart till barn. Inte tar de heller specifikt sikte på misstänkta och tilltalade; de omfattar också andra personer som hörs under förun- dersökningen. Att direktivet särskilt framhärdar misstänkta och till- talade barns rättigheter innebär dock inte att de nationella regler varigenom direktivet införlivas behöver vara begränsade på samma sätt. Till detta ska läggas att man även hade barnrättsdirektivet i åtanke när den nationella regleringen arbetades fram. I regleringen anges, som framkommit, att den hördes personliga förhållanden ska beaktas vid bedömningen av om ett förhör ska spelas in. Redan tidigare gällde att förhör med minderåriga i stor utsträckning spe- lades in både med ljud och bild. Den ordningen fångas in även i den nytillkomna regleringen på området. I förarbetena uttalas också sär- skilt att regleringen om att beakta den hördes personliga förhållan- den vid bedömningen av om förhöret ska spelas in eller inte torde tillgodose barnrättsdirektivets krav.21

21 Se a. prop., s. 45.

182

SOU 2017:68

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

Vi delar regeringens bedömning om att de nyligen antagna reg- lerna svarar mot direktivets krav. Man skulle i och för sig kunna tänka sig något mera av ett obligatoriskt krav i de fall som nu är ifråga. Vi har dock stannat för att inte föreslå en sådan ordning. Av den finländska förundersökningslagen (lag nr 22.7.2011/805) följer visserligen t.ex. att utgångspunkten är att förhöret eller en del av det ska spelas in, om upptagningen är befogad av omständigheterna som hänför sig till brottets art (t.ex. ett allvarligt brott) eller den för- hörde som person (t.ex. förhör med en minderårig). Syftet är att i efterhand t.ex. kunna verifiera hur förhöret har hållits, vad som har hänt under förhöret eller vad den förhördes berättade.22 Inte heller den finländska ordningen uttrycker emellertid något absolut krav.

Vi kan vidare inte se att en obligatorisk ordning skulle generera något påtagligt mervärde i förhållande till de bestämmelser som redan gäller. Tvärtom finns det vissa nackdelar med en sådan ord- ning. Meningen med direktivets krav är t.ex. inte att inspelningar av förhör ska leda till att barnets bästa åsidosätts, t.ex. för att han eller hon påverkas och inte vågar berätta fritt på grund av att utsagan spelas in. Redan den nuvarande ordningen syftar också till att för- hör ska spelas in i större omfattning. Det faktum att den svenska regleringen inte gör skillnad på i vilka situationer ett förhör ska spelas in enbart med ljud eller med både ljud och bild ändrar heller inte den uppfattningen. Inom ramen för gällande rätt tillgodoses ändå direktivets krav på att förhör i förundersökningar ska spelas in både med ljud och bild när detta är proportionerligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I förarbetena till den nuva- rande regleringen uttalas t.ex. att vid valet mellan en ljud- och bild- upptagning och enbart en ljudupptagning bör beaktas att den förra ger ännu bättre möjligheter att bedöma förhörsutsagan. Ju starkare skäl som talar för att dokumentera en förhörsutsaga genom inspel- ning, desto större anledning bör det vanligtvis också finnas att det sker genom en upptagning av både ljud och bild.23 Att den miss- tänkte eller tilltalade är under 18 år torde här vara ett relativt starkt skäl till att ta upp förhöret både med ljud och bild.

22Se 9 kap. 3 § i den finländska förundersökningslagen och den finländska propositionen RP 222/2010 rd, s. 65.

23Se prop. 2016/17 :68, s. 45 f.

183

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

SOU 2017:68

Det ska även nämnas att förarbetena till den nu gällande regler- ingen även berör frågan när det är möjligt för de brottsutredande myndigheterna att låta bli att dokumentera förhöret genom en in- spelning. Detta trots att det i och för sig finns starka skäl för att spela in förhöret. En sådan situation där det, enligt motiven, bör vara möjligt att avstå från att spela in förhör är om hindret består i att det inte finns någon lämplig eller fungerande inspelningsutrust- ning tillgänglig.24 En annan omständighet som kan tala mot att spela in förhöret är att den hördes uppgifter kan antas påverkas negativt av en inspelning.25 Enligt motiven till bestämmelserna om ljud eller ljud- och bildupptagningar ska, i de situationer som nu berörts, en av- vägning göras mellan vikten av att förhöret spelas in och andra in- tressen, t.ex. att utredningen måste bedrivas skyndsamt.26 Även denna ansats stämmer överens med direktivets.

Vi menar alltså att det resultat direktivet förutser enligt arti- kel 9.1 är uppfyllt redan genom gällande rätt. Även artikelns övriga delar får anses tillgodosedda. Direktivets artikel 9.2 uppfylls t.ex. genom den svenska rättsordningens regler om hur förhör ska doku- menteras. Artikel 9.3 anger som framkommit enbart att direktivet inte påverkar möjligheterna att ställa frågor som bara syftar till att identi- fiera barnet utan ljud- och bildupptagning. Eftersom den gällande regleringen inte är avsedd att tillämpas enbart på personer under 18 år tillgodoses även direktivets krav i artikel 2.3 om att rättigheterna i vissa fall ska kunna tillämpas även i fråga om personer som fyller 18 år under ett förfarande.

Sammanfattningsvis görs alltså den bedömningen att Sverige, redan inom ramen för gällande rätt, uppfyller direktivets krav. Några särskilda författningsåtgärder är inte nödvändiga.

24Se a. prop. s. 45.

25Jfr även regleringen angående inspelning av förhör i domstol, 6 kap. 6 § RB och Fitger, Peter m.fl., Rättegångsbalken (20 juni 2017, Zeteo), kommentaren till 6 kap. 6 §.

26Se prop. 2016/17:68, s. 45.

184

SOU 2017:68

Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9)

8.4.2Bedömningen av sekretessregleringen m.m.

Bedömning: Den nuvarande sekretessregleringen är tillräcklig för att uppfylla direktivets krav på åtgärder för att förhindra att inspelade förhör från förundersökningen får offentlig spridning. Några författningsändringar är inte heller påkallade när det gäller bevarandet och gallringen av inspelningarna.

Samma slutsats som ovan gör vi i fråga om sekretess- och gallrings- reglerna. Direktivet förutser i artikel 14.3 att medlemsstaterna skyd- dar barnens privatliv, bl.a. genom att vidta lämpliga åtgärder för att se till att inspelningarna av förhören under förundersökningen inte sprids offentligt. De sekretessbestämmelser som införts i offentlig- hets- och sekretesslagen får anses vara tillräckliga åtgärder för att skydda barnets integritet och därigenom privatlivet. Det faktum att sekretess gäller för bilduppgift även om utredningsmaterialet lämnas från den brottsutredande myndigheten till domstol förstärker denna uppfattning. Samma bedömning gör vi i fråga om gällande reglering i fråga om bevarande, arkivering och gallring; direktivet påkallar alltså inte några författningsändringar i denna del.

185

9Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

9.1Om barnets rätt att närvara vid rättegången m.m.

Barnrättsdirektivet omfattar även artiklar som berör rätten att när- vara vid rättegången och andra rättigheter som möjliggör ett effek- tivt deltagande i ett straffrättsligt förfarande.

Rätten att närvara vid rättegången måste, till en början, sägas vara en av de mest grundläggande förutsättningarna för rätten till en rättvis rättegång. Denna rättighet gäller visserligen inte enbart barn och be- handlas också, inom unionsrätten, mera ingående i EU:s oskuldspre- sumtionsdirektiv.1 I samtliga internationella normer på området fram- hålls att barnets särskilda behov ska beaktas. Denna ansats präglar inte minst Europadomstolens praxis.2 I de internationella normerna fram- hålls bl.a. att barn som inte är personligen närvarande vid sin rätte- gång riskerar att inte kunna tillvarata sin rätt till försvar.3 I de fall de inte är närvarande kan de inte heller redogöra för sin version av saken inför domstolen. De internationella normerna framhåller också sär- skilt vikten av att barnets ålder, mognad m.m. beaktas i hela det straffrättsliga förfarandet. Detta synsätt bör även prägla domstols-

1Förutom oskuldspresumtionen behandlar det direktivet rätten att närvara vid sin egen rättegång (direktivets formella benämning är direktiv 2016/343/EU av den 9 mars 2016 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången). Se även SOU 2017:17.

2Se t.ex. Europadomstolens domar den 15 juni 2004, i målet S. C mot Förenade kungariket, den 16 december 1999 i målet T. mot Förenade kungariket, den 11 december 2008 i målet

Panovits mot Cypern och den 20 januari 2009 i målet Güveç mot Turkiet.

3Se resonemanget i kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om rättssäkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden,

27november 2013, COM (2013) 822 final.

187

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

SOU 2017:68

förhandlingarna, något som bl.a. behandlas i Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 10.4 Ett led i att garantera upprätthållandet av detta perspektiv anges i den nämnda kommentaren vara att vård- nadshavare också närvarar vid förhandlingarna – och i andra skeden av förfarandet – i syftet att ge barnet psykiskt och känslomässigt stöd.

I barnrättsdirektivet behandlas barnets rätt i samband med dom- stolsförhandlingar främst i artiklarna 15–16.

9.2Direktivets närmare innehåll

I artikel 16.1 uttalas att medlemsstaterna ska se till att barn har rätt att närvara vid sin egen rättegång. Medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för barn att faktiskt delta i rättegången, bland annat genom att ge barnen tillfälle att höras och framföra sina synpunkter. Av artikel 16.2 följer att barn som inte har varit närvarande vid sin egen rättegång ska ha rätt till en ny rättegång eller annat rättsmedel, i enlighet med, och på de villkor som följer av oskuldspresumtionsdirektivet.

Rätten att närvara vid rättegången utvecklas i ingressen.5 Av denna följer att medlemsstaterna bör vidta lämpliga åtgärder för att motivera barnen att närvara vid rättegången, bl.a. genom att kalla dem personligen eller genom att en kopia av kallelsen skickas till den person som har föräldraansvar (om det skulle strida mot bar- nets bästa bör kopia i stället skickas till en annan lämplig vuxen). I ingressen uttalas också att medlemsstaterna bör besluta om praktiska arrangemang avseende barns närvaro vid rättegången. De arrange- mangen kan avse villkor om att barnet tillfälligt kan utestängas från rättegången.

Direktivet omfattar också regler om barnets rätt att åtföljas av den som har föräldraansvar till sin rättegång. I artikel 15 (arti- kel 15.1) anges att medlemsstaterna ska se till att barn, vid en dom- stolsförhandling som berör dem, har rätt att åtföljas av den person som har föräldraansvar.

4Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 10 (2007), Barnets rättigheter inom rättskip- ning för unga lagöverträdare.

5Se beaktandesats 60.

188

SOU 2017:68

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

Alternativt ska barnet ha rätt att åtföljas av en annan lämplig vuxen person som föreslagits av barnet och som den behöriga myn- digheten godkänt, se artikel 15.2. Barnets rätt att åtföljas av en annan lämplig vuxen person gäller om det skulle strida mot barnets bästa att personen med föräldraansvar följde med. Det kan också handla om att det inte är möjligt för barnet att åtföljas av person som har föräldraansvar eftersom det, trots rimliga ansträngningar, inte gått att nå honom eller henne eller hans eller hennes identitet är okänd. Vidare kan en annan lämplig vuxen person behöva följa med i stället för den person med föräldraansvar om det föreligger objektiva och faktiska omständigheter som väsentligt skulle äventyra det straff- rättsliga förfarandet. Exempel på situationer där det kan vara mer lämpligt barnet åtföljs av en annan person än den eller de personer som har föräldraansvar räknas upp i ingressen.6 Där anges att det kan röra sig om situationer där det finns objektiva och faktiska om- ständigheter som tyder på eller ger anledning att misstänka att bevis kan förstöras eller ändras, vittnen otillbörligen påverkas eller när en person som har föräldraansvar kan ha varit inblandad i den påstådda kriminella verksamheten tillsammans med barnet.

Om barnet inte har föreslagit en annan lämplig vuxen, eller om den vuxne inte godkänns av den behöriga myndigheten, ska den behöriga myndigheten utse en annan person som ska åtfölja barnet, se artikel 15.2. Den personen kan även företräda en myndighet eller en annan institution som är ansvarig för barns skydd eller välfärd. Skulle hindren för den person som har föräldraansvar upphöra ska dock barnet ha rätt att åtföljas av den personen under de dom- stolsförhandlingar som eventuellt återstår, något som följer av arti- kel 15.3.

Barnet ska även ha rätt att åtföljas av den person som har för- äldraansvar eller annan lämplig vuxen person under andra skeden av ett straffrättsligt förfarande, vid vilka barnet är närvarande (arti- kel 15.4). Detta om den behöriga myndigheten anser att det är till barnets bästa och den personens närvaro inte kommer att inverka menligt på det straffrättsliga förfarandet.

6 Se beaktandesats 58.

189

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

SOU 2017:68

9.3Rätten att närvara vid rättegången m.m.

9.3.1Huvuddragen enligt gällande rätt

Rätten att närvara vid rättegången

I den svenska rättsordningen garanteras rätten att närvara vid rätte- gången inte enbart genom europakonventionens ställning som lag. I rättegångsbalken finns flera bestämmelser som berör den grund- läggande principen.

Huvudregeln är att den misstänkte eller tilltalade ska vara närva- rande vid rättegången, något som framgår av 21 kap. 2 § RB. Miss- tänkta och tilltalade ska därför alltid kallas till förhandlingen, se 45 kap. 15 § andra stycket RB. Att den tilltalade har faktiska möjlig- heter att delta i rättegången, t.ex. att komma till tals, följer också sär- skilt av rättegångsbalken. Efter att åklagaren har framställt sitt yrkande ska den tilltalade uppmanas att kort ange sin ståndpunkt och grunden för den. I den utsträckning det behövs ska den tilltalade beredas till- fälle att utveckla sin talan. Den tilltalade ska även höras under rätte- gången, se 46 kap. 6 § RB.

Hinder mot att hålla förhandling kan föreligga exempelvis om den tilltalade uteblivit eller om den tilltalade, då han eller hon enligt lag ska ha försvarare, denne inte är närvarande och försvarare inte omedelbart utses, se 46 kap. 2 § RB. Det är också reglerat när det är möjligt att avgöra mål i den tilltalades utevaro. Bestämmelser om att avgöra mål i den tilltalades utevaro finns, när det gäller tingsrätt och hovrätt, i 46 kap. 15 a § respektive 51 kap. 21 § RB. För unga lag- överträdare är dock möjligheterna att avgöra mål i utevaro begrän- sade. I lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare uttalas t.ex. att i mål mot den som inte har fyllt 21 år ska, om det inte möter synnerliga hinder, domen avkunnas muntligen vid huvud- förhandlingen, se 30 §. Det torde i första hand vara motiverat av pedagogiska skäl att målet avgörs efter huvudförhandling vid vilken den unge är personligen närvarande.7 Ungdomspåföljderna, dvs. ung- domsvård och ungdomstjänst (32 kap. 1–3 §§ BrB), motiverar också personlig närvaro.8 För att rätten ska kunna döma till ungdoms-

7SOU 2013:17, Del I, s. 539.

8Jfr dock vid föregående not a. SOU, s. 539, där man utgår ifrån att det också bör vara möj- ligt att, i undantagsfall, döma till ungdomsvård och ungdomstjänst i den tilltalades utevaro. Se även SOU 2017:17, s. 149. Jfr även Ds 2017:25 där nya ungdomspåföljder föreslås.

190

SOU 2017:68

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

tjänst krävs t.ex. att påföljden är lämplig. Att den svenska rätts- ordningen håller barns rätt att närvara vid sin rättegång högt fram- går inte minst av 27 § fjärde stycket LUL. Av paragrafen följer att ett mål där den tilltalade är under 18 år alltid ska avgöras efter huvud- förhandling; målet kan således inte prövas i sak utan att en huvud- förhandling hålls. En annan sak är att det, enligt 5 kap. 9 § RB, an- kommer på rättens ordförande att upprätthålla ordningen vid rättens sammanträden och att meddela de ordningsregler som behövs. Ord- föranden får i det syftet utvisa den som stör förhandlingen eller på annat sätt uppträder otillbörligt. Enligt 36 kap. 18 § och 37 kap. 3 § RB får vidare rätten under vissa förutsättningar besluta att en part eller åhörare inte får närvara vid ett vittnesförhör. En giltig anled- ning är t.ex. om det finns anledning att anta att vittnet av rädsla eller annan orsak inte fritt berättar sanningen på grund av partens eller åhörarens närvaro. Här bör dock framhållas att s.k. medhörning och medseende i de flesta fall är möjlig. Detta innebär att en misstänkt eller tilltalad som inte närvarar i förhandlingssalen kan följa för- handlingen från ett angränsande utrymme via ljud- och bild, alter- nativt ljud. I vissa fall kan den tilltalade också närvara via videolänk från t.ex. häkte. Det finns alltså praktiska lösningar för att möjlig- göra ett effektivt deltagande även i sådana fall.

Om ett mål avgörs trots att en ung misstänkt eller tilltalad inte är närvarande har denne möjlighet att överklaga domen. Om hov- rätten bedömer att det inte fanns förutsättningar att ta målet till av- görande i den tilltalades utevaro kan hovrätten återförvisa målet till tingsrätten – eller – om förhållandet kan läkas i högre instans, pröva målet med den tilltalade närvarande. Den tilltalade har också möj- lighet att tillgripa ett extraordinärt rättsmedel om avgörandet vunnit laga kraft, se 58–59 kap. RB.

Möjlighet att ha vårdnadshavare, andra vuxna

eller företrädare för behöriga myndigheter närvarande vid domstolsförhandlingar m.m.

Den svenska rättsordningen bygger på att domstolsförhandlingar ska vara offentliga. Principen innebär således en rätt för var och en att närvara vid förhandlingen som åhörare. Även om förhandlingen hålls inom stängda dörrar kan anhöriga i vissa fall tillåtas närvara. Hålls förhandling inom stängda dörrar med stöd av de särskilda reglerna i

191

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

SOU 2017:68

lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare får rätten, enligt 27 §, t.ex. medge anhöriga till den tilltalade eller annan vars närvaro kan väntas bli till nytta att närvara. Det finns också generella bestämmelser i 5 kap. 3 § RB (bestämmelser som inte enbart gäller barn och unga). Av dessa följer också att anhöriga till misstänkta eller tilltalade kan ha rätt till tillträde trots att rätten förordnat om stängda dörrar.

Även i andra skeden än vid domstolsförhandlingar har vård- nadshavare eller andra som har en fostrande roll rätt att vara med. Enligt 5 § LUL ska vårdnadshavare eller andra som svarar för vård och fostran, alternativt har en fostrande roll, omedelbart underrättas och kallas till polisförhör i de fall någon som är under 18 år är skäligen misstänkt för brott. Om den unge har gripits, anhållits eller häktats på grund av brottsmisstanken, ska en sådan vuxen också underrättas om detta och om skälen för det samtidigt med under- rättelsen om brottsmisstanken eller annars omedelbart efter fri- hetsberövandet. Undersökningsledaren får i vissa fall besluta att skjuta upp en underrättelse eller kallelse till vårdnadshavaren eller motsvararande. Det kan ske om det är nödvändigt för att sakens ut- redning inte väsentligen ska försvåras. När det inte längre finns skäl för ett sådant beslut ska vårdnadshavaren eller den andra vuxna omedelbart underrättas eller kallas. En underrättelse eller kallelse till förhör ska dock inte göras om det strider mot den unges bästa eller om det finns andra särskilda skäl.

Är den misstänkte under 18 år och avser misstanken ett brott på vilket fängelse kan följa ska socialnämnden genast underrättas, se 6 § LUL. Om den unge har gripits, anhållits eller häktats på grund av brottsmisstanken, ska socialnämnden underrättas om detta och om skälen för det samtidigt med underrättelsen om brottsmisstanken eller annars genast efter frihetsberövandet. Socialtjänsten ska, om det är möjligt och kan ske utan men för utredningen, närvara vid för- hör med den som inte fyllt 18 år i de fall han eller hon är misstänkt för ett brott på vilket fängelse kan följa, se 7 § LUL.

Väcks åtal mot någon som är under 18 år finns också andra regler av betydelse i sammanhanget. Enligt 26 § LUL ska vårdnadshavare eller annan som står för barnets vård och fostran, alternativt har en fostrande roll, underrättas om åtal och tidpunkten för förhandling om det inte finns särskilda skäl mot det. Detta gäller oavsett brotts- typ och brottets svårighetsgrad, dvs. även för brott med enbart böter

192

SOU 2017:68

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

i straffskalan. Bestämmelsen gäller även i högre rätt. Om fängelse kan följa på det åtalade brottet ska barnets vårdnadshavare, alternativt annan vuxen som står för barnets vård och fostran eller har en fost- rande roll, dessutom kallas att höras i målet om det kan ske och det inte finns särskilda skäl mot det. Det har ansetts att rätten kan under- låta att underrätta eller kalla vårdnadshavaren i sådana fall där under- rättelsen inte skulle fylla någon funktion, exempelvis då det rör sig om en förseelse av ett mycket bagatellartat slag.9

De särskilda skäl som kan tala emot att vårdnadshavaren under- rättas om och, i fall där fängelse kan följa på brottet, kallas att höras i rättegången kan vara att det strider mot barnets bästa eller att det väsentligt skulle äventyra det straffrättsliga förfarandet. Det rör sig om fall där det kan antas att det skulle vara till större skada än nytta för den unge om vårdnadshavaren underrättas, t.ex. om den unge på grund av hemförhållandena skulle riskera kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.10

Om ingen vårdnadshavare kan nås framgår alltså av 26 § LUL att underrättelse om åtal och rättegång ska lämnas till annan som svarar för den unges vård och fostran eller annan som har en fostrande roll i förhållande till den unge. Exempel på annan som har en fostrande roll är föräldrar som inte har vårdnaden men som umgås med den unge, familjehemsföräldrar, styvföräldrar, far- och morföräldrar, stödper- soner eller lärare.11 Det kan också t.ex. vara en god man för ett ensamkommande barn som trätt i vårdnadshavarens ställe. Det finns inga uttryckliga regler i svensk rätt om att barnet – om vårdnads- havarna inte kan nås – själv ska kunna föreslå en annan lämplig vuxen person som ska åtfölja barnet eller den unge vid domstolsförhand- lingen. Dock finns det heller inte några regler som hindrar barnet eller den unge att komma med förslag. Om det inte längre föreligger särskilda skäl att inte underrätta vårdnadshavaren om tidpunkten för förhandlingen och i vissa fall höra denne kan vårdnadshavaren vidare närvara vid de tillfällen som kommer i fråga i den fortsatta rätte- gången.

9 Se Domstolsverkets brottmålshandbok (22 augusti 2017), avsnitt 3.11.2, som i sin tur hänvisar till prop. 1994/95:12, s. 97–98 och 104 samt till Berg, Ulf, m.fl., Brottsbalken. En kommentar, s. LuL: 28 ff.

10Ibid.

11Se t.ex. prop. 2001/02:111, s. 24.

193

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

SOU 2017:68

Vid domstolsförhandlingar där ett barn är tilltalat förekommer även att företrädare för behöriga myndigheter närvarar. Tingsrätten ska t.ex. underrätta socialnämnden om tidpunkt för huvudförhand- ling när ett yttrande enligt 11 § LUL, dvs. ett sådant yttrande av socialnämnden som avses i kap. 7 och som omfattar en bedömning om vårdbehov m.m., ska eller har inhämtats. Detta följer av 26 § andra stycket LUL. Socialnämnden bör underrättas även om den i sitt yttrande har uppgett att vård enligt socialtjänsten inte kan komma i fråga.12 Syftet är att socialtjänsten ska kunna medverka vid huvud- förhandlingen även om underrättelsen inte ges formen av en kallelse. För den unge kan socialtjänstens närvaro vara ett stöd vid rätte- gången.13

9.3.2Våra överväganden

Bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven i fråga om barnets rätt att närvara personligen vid sin rättegång. Gällande rätt säkerställer också att barnet faktiskt kan delta i rättegången på det sätt som förutsätts. Att svensk rätt anpassas till oskuldspresumtionsdirek- tivets krav medför att barnrättsdirektivet även i övrigt är uppfyllt ifråga om rätten att närvara vid rättegången. Bestämmelserna om rätten att närvara vid rättegången gäller, inom ramen för svensk rätt, även den som hinner fylla 18 år under det straffrättsliga för- farandet.

Även i fråga om barnets rätt att åtföljas av en person som har föräldraansvar (dvs. vårdnadshavare) eller annan lämplig vuxen person är svensk rätt förenlig med direktivets krav.

Rätten att närvara vid rättegången m.m.

Redan det som redovisats i det föregående ger vid handen att svensk rätt torde leva upp till direktivets krav när det gäller rätten att när- vara vid rättegången.

12Se även prop. 2000/01:56, s. 24 f.

13Se t.ex. Socialstyrelsens handbok för socialtjänsten, Barn och unga som begår brott, 2009, s. 66.

194

SOU 2017:68

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

Andemeningen i direktivet kan sägas vara att medlemsstaterna ska verka för att barn närvarar vid sin egen rättegång i så stor utsträck- ning som möjligt och ges förutsättningar att delta på ett effektivt sätt. Den svenska rättsordningen utgår ifrån att samtliga misstänkta eller tilltalade ska vara närvarande vid sin egen rättegång. Barn, liksom personer som hunnit fylla 18 år under det straffrättsliga förfarandet, kallas således även personligen till rättegången och ges där tillfälle att höras. Att svensk rätt i flera fall möjliggör för medhörning/medseende eller videolänk m.m. när personlig närvaro inte är möjlig ökar även förutsättningarna för ett effektivt deltagande i rättegången.

Vidare är möjligheterna att avgöra mål i en ung tilltalads utevaro begränsade. Detta gäller både barn och personer som hinner fylla 18 år under det straffrättsliga förfarandet (jfr artikel 2.3 i direktivet). Dock finns det utrymme avgöra målet i utevaro i vissa fall om för- utsättningarna enligt 46 kap. 15 a § eller 51 kap. 21 § RB är uppfyllda. Direktivet kan i sig inte sägas hindra en ordning som tillåter att målet i vissa fall avgörs i den tilltalades utevaro. En särskild fråga är dock hur svensk rätt förhåller sig till direktivets krav om att en med- lemsstat ska ge barnet rätt till en ny rättegång eller annat rättsmedel om denne inte varit närvarande när målet avgjordes. Som framkommit ska barnet, enligt artikel 16.2, ha rätt till en ny rättegång eller annat rättsmedel, i enlighet med, och på de villkor som anges i oskulds- presumtionsdirektivet.

Oskuldspresumtionsdirektivet utgår från att var och en som miss- tänks eller är tilltalad för brott ska ha rätt att närvara vid sin egen rättegång.14 Det medger dock att ett avgörande kan meddelas och verkställas även om den misstänkte eller tilltalade inte varit när- varande. Då måste emellertid vissa förutsättningar ha varit för han- den. Något förenklat måste en av två förutsättningar vara för handen. Antingen ska den misstänkte eller tilltalade i rätt tid ha underrättats om rättegången och fått information om vad det innebär om han eller hon uteblir eller så ska han eller hon ha rätt till en ny prövning (en ny rättegång eller annat rättsmedel). Skulle den misstänkte eller till- talade inte ha underrättats om rättegången på angivet sätt kan alltså ett avgörande ändå meddelas och verkställas om han eller hon har rätt till en ny rättegång eller annat rättsmedel som medger en ny prövning av sakfrågan. På den nya prövningen ställs rätt så specifika

14 Se även redogörelsen i SOU 2017:17, s. 142 ff.

195

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

SOU 2017:68

krav. Förutom att den ska medge en ny prövning av sakfrågan, in- begripet prövning av ny bevisning, ska den också kunna leda till att det ursprungliga avgörandet upphävs. Misstänkta och tilltalade ska ha rätt att närvara vid den nya prövningen, de ska kunna delta effektivt och ha möjlighet att utöva sin rätt till försvar.

Rätten till en ny prövning enligt oskuldspresumtionsdirektivet, dvs. rätt till en ny rättegång eller annat rättsmedel som uppfyller kraven, aktualiseras alltså enbart på det villkor att den misstänkte eller tilltalade inte i rätt tid underrättats om rättegången och fått in- formation om vad det innebär om han eller hon uteblir. Om den misstänkte eller tilltalade fått information om rättegången och kon- sekvenserna av utevaro så ställs inte något krav på att han eller hon ges en automatisk rätt till en ny prövning, dvs. t.ex. en ny rättegång.

Oskuldspresumtionsdirektivet håller för närvarande på att genom- föras i svensk rätt. I det betänkande som vi överlämnade till reger- ingen i februari 2017 föreslogs vissa anpassningar av rättsordningen.15 Det konstaterades att svensk rätt inte garanterar den tilltalade en automatisk rätt till en ny prövning i de fall han eller hon inte varit när- varande vid huvudförhandlingen. Varken möjligheterna att överklaga eller de extraordinära rättsmedlen bedömdes således fullt ut svara mot direktivets krav på hur det ska gå att angripa ett avgörande.16 I stället för att ändra dessa regler föreslogs dock andra åtgärder. Mer specifikt går förslaget ut på att säkerställa att den tilltalade alltid ska vara delgiven kallelse till huvudförhandling och information om kon- sekvenserna av utevaro för att rätten ska kunna avgöra målet trots att han eller hon inte är närvarande. Den tilltalade ska alltså alltid ha fått tillräckligt med information om rättegången och konse- kvenserna av utevaro. Detta innebär inte några stora förändringar för svenskt vidkommande. Möjligheterna att avgöra ett mål där den tilltalade avvikit eller håller sig undan på ett sådant sätt att han eller hon inte kan hämtas till förhandlingen föreslås dock förändras. I de fall den misstänkte eller tilltalade inte har delgetts kallelse till för- handlingen ska det inte längre vara möjligt att avgöra målet (något som är möjligt enligt nuvarande 46 kap. 15 a § tredje stycket RB).

Vi menar att de anpassningar av svensk rätt som föreslås när det gäller genomförandet av oskuldspresumtionsdirektivet är tillräck-

15Se SOU 2017:17.

16Se resonemanget i vid föregående not a. SOU, s. 150 ff.

196

SOU 2017:68

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

liga för att tillgodose barnrättsdirektivets krav i artikel 16.2. Vad vi hävdar är med andra ord att barnrättsdirektivet inte ställer krav på en automatisk rätt till ny rättegång eller annat rättsmedel i större utsträckning eller på andra villkor än vad oskuldspresumtionsdirek- tivet gör. Således krävs inte några särskilda författningsåtgärder inom ramen för detta arbete.

Rätten att åtföljas av vårdnadshavare, andra vuxna eller företrädare för behöriga myndigheter vid domstolsförhandlingar m.m.

Även när det gäller direktivets krav i artikel 15 gör vi bedömningen att svensk rätt lever upp till kraven. Viktigt att framhålla är att direktivet inte förutsätter att förhandlingar m.m. ställs in om vård- nadshavare eller någon annan lämplig vuxen person inte närvarar. Syftet får sägas vara att barn som är misstänkta eller tilltalade ska få stöd i processen och att det straffrättsliga förfarandet på så sätt ska underlättas. Svensk rätt garanterar i den meningen att barn kan åt- följas av vårdnadshavare eller, i förekommande fall, av annan lämplig vuxen person. Detta även i andra skeden än vid domstolsförhand- lingarna, dvs. främst vid polisförhör. I den svenska rättsordningen finns också förutsättningar för behöriga myndigheter att närvara vid domstolsförhandlingar m.m. som stöd. Redan av den gällande ord- ningen följer vidare att en annan lämplig vuxen ska underrättas om det skulle strida mot barnets bästa m.m. att informera vårdnadshava- ren om förhör och förhandlingar och dylikt.17

Som nämnts saknas visserligen en bestämmelse i svensk rätt om att ett misstänkt eller tilltalat barn själv ska ha rätt att föreslå en person som ska kunna följa med barnet till förhör och förhandlingar m.m. i det fall vårdnadshavaren bedöms inte kunna underrättas eller kallas. Detta faktum diskuterades även när försvarardirektivet18 genom- fördes.19 Försvarardirektivets ingress omfattade nämligen liknande skrivningar. I förarbetena som genomförde direktivet konstaterades

17Jfr resonemanget i prop. 2015/16:187, s. 39.

18Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/48/EU av den 22 oktober 2013 om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en euro- peisk arresteringsorder samt om rätt att få en tredje part underrättad vid frihetsberövande och rätt att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövande.

19Jfr resonemanget i prop. 2015/16:187, s. 39.

197

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

SOU 2017:68

dock att någon uttrycklig reglering om att den unge själv ska kunna utse en lämplig person inte behövdes. Det konstaterades att det, i praktiken, i många fall är den unge som styr vem som ska under- rättas. Myndigheterna bör också i första hand inhämta uppgifter från den unge om det finns någon annan vuxen än vårdnadshavaren som står i ett sådant förhållande till honom eller henne att denna personen bör underrättas om en brottsmisstanke eller frihetsbe- rövande och kallas till förhör. Vi anser inte heller att detta behöver framgå direkt av lag i syfte att tillgodose direktivet. Det är också, i slutändan, upp till behöriga myndigheter att avgöra om den person som barnet föreslagit är lämplig eller inte. Här bör beaktas att lämp- lighetsrekvisitet i flera fall torde kräva att den vuxne är någon som står barnet nära och har något av en fostrande roll. Personkretsen kan dock även omfatta andra, någon strikt avgränsning bör alltså inte göras. I praktiken torde den person som barnet föreslår och som bedöms lämplig oftast sammanfalla med den krets som, redan i dag, har rätt att underrättas och kallas till förhör och förhandlingar m.m. (se ovan, avsnitt 9.3.1).

När det gäller barn som hinner fylla 18 år under det straffrätts- liga förfarandet är den nu behandlade artikeln i direktivet, dvs. arti- kel 15, inte tillämplig.

9.4Särskilt om straffvarning, åtalsunderlåtelse och strafföreläggande

Bedömning: Några författningsändringar är inte nödvändiga för att uppfylla direktivet när det gäller förfaranden som resulterar i en straffvarning eller åtalsunderlåtelse. Inte heller behöver reglerna som gäller förfaranden där strafföreläggande aktualiseras för- ändras.

Förutom reglerna som medger en prövning i utevaro kan reglerna om åtalsunderlåtelse och straffvarning samt bestämmelserna gäl- lande strafföreläggande här vara värda att beröra särskilt.

198

SOU 2017:68

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

Bestämmelserna om åtalsunderlåtelse och straffvarning är ett av de alternativ som åklagaren har till att väcka åtal.20 Reglerna om åtals- underlåtelse i rättegångsbalken, se 20 kap. 7 §, tar framför allt sikte på fall som skulle ha lett till en begränsad straffrättslig reaktion och något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts genom underlåtelsen (därutöver finns det möjlighet att meddela åtalsunder- låtelse i vissa extra ordinära fall). Det är vidare en förutsättning att förundersökningen är slutförd och slutdelgiven och att det står helt klart för åklagaren att den misstänkte har begått brottet. Det får inte heller föreligga någon tveksamhet om hur brottet är att bedöma rättsligt.21

Rättegångsbalkens bestämmelser om åtalsunderlåtelse gäller obero- ende av den misstänktes ålder. De som begått brott innan de fyllt 18 år träffas därtill av en särskild reglering i lagen med särskilda bestäm- melser om unga lagöverträdare. Den regleringen har företräde framför rättegångsbalkens bestämmelser.22 De särskilda bestämmelserna finns i 16–22 §§ LUL. I lagen talar man dock inte om åtalsunderlåtelse utan om straffvarning. En straffvarning för unga lagöverträdare kan medde- las i några olika fall, t.ex. när den unge blir föremål för vård eller annan stödåtgärd enligt socialtjänstlagen (2001:453) eller lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga – om det med skäl kan antas att därigenom vidtas vad som är lämpligast för den unge.

Meddelar åklagaren åtalsunderlåtelse eller straffvarning blir det inte någon rättegång i domstol och den misstänkte garanteras alltså inte formellt de medel som en domstolsprövning för med sig (den misstänkte hörs t.ex. inte inför en domstol). I rättstillämpningen torde dock varken åtalsunderlåtelse eller straffvarning aktualiseras om den misstänkte önskar en domstolsprövning. I förarbetena till bestämmelserna om straffvarning uttalas t.ex. att sådan inte bör be- slutas om den unge eller hans eller hennes vårdnadshavare begär att åtal ska väckas.23 En åtalsunderlåtelse eller straffvarning torde i de allra flesta fall också vara att föredra för den misstänkte.24 Inne-

20Redovisningen i detta avsnitt bygger i flera delar på SOU 2017:17, s. 167 ff. Se även där gjorda hänvisningar.

21Se beskrivning av gällande rätt i t.ex. prop. 2014/15:25, s. 50 f. och prop. 2014/15:131, s. 53 samt SOU 2005:117, s. 56 f.

22Se prop. 1987/88:135 s. 39 f. och prop. 1994/95:12 s. 100 f.

23Se SOU 2004:122, s. 254.

24Jfr dock även t.ex. resonemanget i Nowak, Karol, Oskyldighetspresumtionen, Stockholm, Norstedts Juridik AB(2003), s. 430 f. och Träskman, Per Ole, Presumtionen om den för brott

199

Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 15–16)

SOU 2017:68

hållet i 18 § LUL kan vidare nämnas särskilt. Av den bestämmelsen framgår att den unge – som huvudregel – ska underrättas om ett beslut om straffvarning vid ett personligt möte med åklagaren inom två veckor efter det att beslutet har fattats. Den unges vårdnads- havare eller någon annan som svarar för den unges vård och fost- ran, alternativt har en fostrande roll i förhållande till den unge ska kallas till mötet, om det inte möter hinder eller annars finns särskilda skäl mot det. Även företrädare för socialtjänsten bör ges tillfälle att närvara.

Inte heller om den misstänkte meddelas strafföreläggande, enligt 48 kap. RB eller med stöd av den särskilda regleringen i 15 § LUL, blir det fråga om en förhandling där han eller hon hörs inför domstol. Dock förutsätter ett strafföreläggande att den misstänkte godkänner det. Han eller hon har alltså möjlighet att få sin sak prövad av domstol med alla rättigheter det innebär. Ett strafföreläggande kan även undanröjas och på så sätt bli föremål för domstolsprövning.

Vi gör, mot bakgrund av vad som redovisats ovan, bedömningen att några författningsändringar inte är nödvändiga för att uppfylla direktivet när det gäller förfaranden som resulterar i en straffvar- ning eller åtalsunderlåtelse. Även förfaranden där strafföreläggande aktualiseras är förenliga med direktivet. Denna typ av förfaranden kan alltså inte sägas underminera barnets rätt att komma till tals i ett straffrättsligt förfarande.

misttänktes oskyldighet, Festskrift till Lars Welamson, Stockholm, Norstedts Förlag AB (1987), s. 473 f. (särskilt not 20 på s. 474 med där gjorda hänvisningar).

200

10Rättigheter i fråga om frihetsberövande

(artiklarna 8 och 10–12)

10.1Om frihetsberövande av barn

En allmän uppfattning i samhället och bland dem som möter barn i samband med brottsutredningar är att de, sett ur ett barnperspektiv, inte bör befinna sig på häkten.1 Tillvaron som frihetsberövad innebär en stor påfrestning för alla individer, men frihetsberövandet är utan tvekan mest skadligt för barn. I tidigare utredningar som tar sikte på barns rättigheter när det gäller frihetsberövande har t.ex. fram- hållits att barn är extra utsatta för de påfrestningar som isolering innebär.2 Detta bl.a. eftersom de fortfarande är under utveckling både fysiskt och psykiskt. Barn har inte samma tidsuppfattning som vuxna och har inte heller hunnit utveckla förmågan att hantera den stress, ångest och oro som isoleringen skapar.

Flera av barnrättsdirektivets artiklar tar också sikte på frihetsbe- rövande. Direktivet omfattar t.ex. bestämmelser som gäller be- gränsningar av frihetsberövande och alternativa åtgärder. På samma sätt som direktivet i övrigt tar även bestämmelserna som gäller fri- hetsberövande sitt avstamp i andra internationella normer. Dessa internationella normer tar i sin tur sikte på att motverka de risker som ett barn som frihetsberövas utsätts för. Artikel 37 i barnkonventio- nen är av stor betydelse. Enligt denna ska barn frihetsberövas endast som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Detta oavsett vilken typ av frihetsberövande det rör sig om. Staten ska därför t.ex. vidta alla lämpliga åtgärder för att minska ett frihetsberövande före rätte-

1Se t.ex. även resonemanget i SOU 2016:52, s. 149.

2Ibid.

201

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

gång. Även Europarådets ministerkommitté har rekommenderat att barn inte frihetsberövas före rättegången i domstol annat än i undan- tagsfall och som en sista utväg.3 Europadomstolens praxis präglas av en liknande ansats.4 I mål som rör barn framhärdar Europadomstolen bl.a. att myndigheterna ska lägga särskild vikt vid barnets ålder när de väger relevanta argument för och emot ett frihetsberövande i väntan på rättegång.5

Mot intresset av att så långt det är möjligt undvika frihetsberö- vande av barn ska ställas behovet av att utreda och lagföra brott. Direktivet innehåller i det syftet därför också skyddsmekanismer för de fall där det är nödvändigt att frihetsberöva barn. I dessa fall förutsätter direktivet, liksom de internationella normerna, att vissa grundläggande rättigheter tillgodoses. Av artikel 37 i barnkonventio- nen följer att varje frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet. Deras särskilda behov ska beaktas. Av artikeln följer också mer specifika normer, som t.ex. att barn som frihetsberövas inte får placeras så att de vistas tillsam- mans med vuxna frihetsberövade om det inte kan anses vara till deras bästa. Artikeln säger vidare att varje frihetsberövat barn har rätt att, utom i undantagsfall, hålla kontakt med sin familj genom brevväxling och besök. Barnrättskommittén har även t.ex. förtyd- ligat rätten till skolgång för barn som har frihetsberövats. Kom- mittén har bl.a. uttalat att alla barn i skolpliktig ålder som har fri- hetsberövats har rätt till utbildning som passar barnets behov och förmåga.6 Utbildningen ska vara utformad för att förbereda barnet för att återvända till samhället.

3Se t.ex. Recommendation CM/Rec(2008)11 of the Committee of Ministers to member states on the European Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures, punkt A:10. Samma synsätt präglar riktlinjerna från Europarådets ministerkommitté för ett barnvänligt rätts- väsende antagna den 17 november 2010, Strasbourg, Council of Europé Publishing (2013).

4Se t.ex. Europadomstolens domar den 10 januari 2006 i målet Selçuk mot Turkiet, den 3 maj 2007 i målet Kosti m.fl. mot Turkiet och den 6 maj 2008 i målet Nart mot Turkiet. Se även Europadomstolens domar den 19 januari 2012 i målet Korneykova mot Ukraina, jfr dock även t.ex. dom den 13 november 2012 i målet J.M. mot Danmark.

5Se vid föregående not a. rättsfall. Se även redovisningen i Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter, som utarbetats gemensamt av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet tillsammans med Europadomstolens kansli, s. 217 ff., med där gjorda hänvisningar.

6Se t.ex. redovisningen i Barnombudsmannens remissyttrande över SOU 2016:52, ställd till Justitiedepartementet den 22 november 2016, dnr 3.9:0581/16.

202

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

10.2Direktivets närmare innehåll

10.2.1Allmänt

Direktivet är således, även i denna del, en förlängning och precisering av andra internationella normer. De bestämmelser i direktivet som är relevanta när det gäller frihetsberövande av barn är artiklarna 8 och 10–12.

Artikel 10 handlar om begränsning av frihetsberövande och arti- kel 11 om alternativa åtgärder. I artikel 12 finns bestämmelser om sär- skild behandling av frihetsberövade. Artikel 8 är av något liknande karaktär och gäller frihetsberövade barns rätt till läkarundersökning.

10.2.2Begränsning av frihetsberövande (artikel 10)

Av artikel 10 följer att medlemsstaterna ska se till att frihetsberö- vande av ett barn, särskilt häktning, i något skede av förfarandet är en sista utväg och sker under så kort tid som möjligt. Enligt arti- kel 10.1 ska vederbörlig hänsyn tas till barnets ålder och personliga situation samt till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. Av artikel 10.2 framgår att beslut om frihetsberövande också regel- bundet ska prövas av domstol, med skäliga intervall. Domstolen ska pröva frågan antingen på eget initiativ eller på begäran av barnet, barnets försvarare eller en annan rättslig myndighet än domstol. Utan att det påverkar rättsväsendets oberoende ska medlemsstaterna se till att domstolen fattar beslut utan onödigt dröjsmål.

Artikeln behandlas också i direktivets ingress.7 Där anges bl.a. att barn är särskilt sårbara när de är frihetsberövade.8 Därför bör särskilda ansträngningar göras för att undvika frihetsberövande. Framför allt bör häktning av barn undvikas innan en domstol slutligt har avgjort frågan om barnet har begått brottet. Det framhålls att häktning av barn kan medföra risker för deras fysiska, psykiska och sociala utveckling. Ett frihetsberövande kan bl.a. försvåra barnets återintegrering i samhället. I ingressen anges vidare att medlems- staterna får vidta praktiska arrangemang för att leva upp till direk- tivets krav. Sådana arrangemang kan bestå i riktlinjer eller anvis-

7Se beaktandesatserna 45 och 47.

8Se beaktandesats 45.

203

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

ningar till poliser när det gäller situationer som avser polisarrest. I ingressen anges även att direktivets bestämmelser inte påverkar möjligheten för poliser eller andra brottsbekämpande myndigheter att gripa barn i situationer där det vid en första anblick tycks vara nödvändigt att göra det, t.ex. om barnet påträffas på bar gärning eller omedelbart efter att ett brott har begåtts.

Ingressen tydliggör slutligen också att medlemsstaterna bör före- skriva praktiska arrangemang när det gäller kravet på regelbunden prövning av beslut om frihetsberövande.9 Praktiska arrangemang bör t.ex. kunna föreskrivas för en situation där domstolen redan har genomfört en regelbunden prövning på eget initiativ och barnet eller barnets försvarare begär att ytterligare en prövning görs.

10.2.3Alternativa åtgärder (artikel 11)

Nära sammanhängande med kravet på begräsningar av frihetsberö- vande är bestämmelsen om alternativa åtgärder i artikel 11.

Av artikeln följer att medlemsstaterna, när detta är möjligt, ska se till att myndigheterna har tillgång till alternativa åtgärder till frihetsberövande. Enligt ingressen bör de behöriga myndigheterna alltid överväga alternativa åtgärder till häktning och i möjligaste mån tillgripa sådana.10 De alternativa åtgärderna kan omfatta ett för- bud för barnet att vistas på vissa platser eller krav på att bo på en viss plats. En alternativ åtgärd kan också vara att begränsa barnets kon- takter med andra personer eller att föreskriva en skyldighet för barnet att anmäla sig till behöriga myndigheter. Vidare anges utbild- ningsprogram och, med barnets samtycke, deltagande i behandlings- eller avvänjningsprogram som exempel på alternativa åtgärder till fri- hetsberövande.

10.2.4Särskild behandling av frihetsberövade (artikel 12)

Ansatsen i direktivet är att barn som är frihetsberövade bör ha rätt till särskilda skyddsåtgärder. I artikel 12 anges till en början att med- lemsstaterna ska se till att barn som är häktade hålls åtskilda från

9Se beaktandesats 47.

10Se beaktandesats 46.

204

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

vuxna (artikel 12.1). Detta förutsatt att en sådan åtgärd inte anses vara förenlig med barnets bästa.

Artikel 12.2 handlar om barn i polisarrest. Där anges att också barn i polisarrest ska hållas åtskilda från vuxna – om det inte är för- enligt med barnets bästa att denna åtgärd inte vidtas. I undantags- fall, om det inte är praktiskt möjligt, får barn i stället förvaras till- sammans med vuxna förutsatt att det är förenligt med deras bästa.11 I ingressen anges som exempel att barn, i glesbefolkade områden, i undantagsfall kan hållas i polisarrest tillsammans med vuxna.12 I sådana situationer bör de behöriga myndigheterna visa särskild vaksamhet för att skydda barnets kroppsliga integritet och välbefinnande.

I artikel 12.3 behandlas de situationer där ett barn fyller 18 år under tiden som häktat. Enligt artikeln ska det finnas en möjlighet att fortsätta hålla denna person åtskild från vuxna – om det är moti- verat med hänsyn till den berörda personens personliga förhållan- den och det är förenligt med vad som är bäst för de barn som hålls häktade tillsammans med denna person.

Enligt artikel 12.4 får barn hållas häktade tillsammans med unga vuxna om det inte strider mot deras bästa. Vad som avses med ung vuxen ankommer det, enligt direktivets ingress, på medlemsstaterna att slå fast.13 Medlemsstaterna uppmanas dock att slå fast att per- soner äldre än 24 år inte kan anses vara unga vuxna.14

Artikel 12.5 räknar upp vissa rättigheter som ska respekteras. När barn är häktade ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att:

a)säkerställa och bevara barnets hälsa samt fysiska och mentala ut- veckling,

b)säkerställa barnets rätt till utbildning och yrkesutbildning, även i det fall barnet har fysiska eller kognitiva funktionsnedsättningar eller inlärningssvårigheter,

c)säkerställa ett effektivt och regelbundet utövande av barnets rätt till familjeliv,

11Den svenska översättningen av direktivet är här missvisande. I direktivtexten står att barnen i stället får att hållas åtskilda får hållas häktade tillsammans med vuxna. Vid kontroll med den engelska översättningen torde avsikten vara att barnen, i undantagsfall, kan förvaras (”are held”) med vuxna.

12Se beaktandesats 49.

13Se beaktandesats 50.

14Ibid.

205

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

d)säkerställa tillgången till program som främjar barnets utveckling och dess framtida integrering i samhället, och

e)säkerställa respekten för barnets religions- och trosfrihet.

De åtgärder som vidtas ska vara proportionella och lämpliga i för- hållande till häktningstidens längd. Åtgärderna vid punkterna a) och e) ska tillämpas även på andra fall av frihetsberövande än häkt- ning. De vidtagna åtgärderna ska vara proportionella och lämpliga i förhållande till dessa fall av frihetsberövande. När det gäller religions- och trosfriheten som behandlas i punkten e) anges i ingressen att den inte innebär att medlemsstaterna måste vidta aktiva åtgärder för att hjälpa barnen med att utöva sin religion eller tro.15 Däremot bör med- lemsstaterna framför allt avhålla sig från inblandning i barnets religion eller tro.

När det gäller åtgärder som avses vid punkterna b), c) och d) ska dessa tillämpas endast på andra fall av frihetsberövande än häkt- ning i den mån detta är lämpligt och proportionellt med hänsyn till karaktären hos och längden av frihetsberövandena.

Artikel 12.6 handlar om barnets rätt till kontakt med den person som har föräldraansvar. Det anges att medlemsstaterna ska sträva efter att ett barn som är frihetsberövat så snart som möjligt kan få träffa denna person. En förutsättning är dock att kontakten är för- enlig med de krav som ställs i samband med utredning och i den operativa verksamheten.

10.2.5Rätt till läkarundersökning (artikel 8)

Misstänkta och tilltalade barn som är frihetsberövade har vidare rätt till läkarundersökning utan onödigt dröjsmål, se artikel 8.1. Detta särskilt för att bedöma deras allmänna mentala och fysiska tillstånd. Läkarundersökningen ska vara så lite ingripande som möjligt och utföras av läkare eller en annan kvalificerad person.

Av ingressen framgår att det huvudsakliga syftet med läkarunder- sökningen är att säkerställa den personliga integriteten för ett barn som är frihetsberövat.16 Resultatet av läkarundersökningen ska beak-

15Se beaktandesats 52.

16Se beaktandesats 41.

206

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

tas vid fastställandet av barnets förmåga att genomgå förhör och andra utrednings- eller bevisupptagningsåtgärder, se artikel 8.2. Resul- taten ska också beaktas vid andra åtgärder som vidtas eller planeras i förhållande till barnet.

Undersökningen ska utföras på initiativ av de behöriga myndig- heterna, särskilt om det finns specifika hälsoindikationer som för- anleder en sådan, se artikel 8.3. Den ska också kunna initieras av barnet, den som har föräldraansvar eller – i förekommande fall – av annan lämplig vuxen person eller av barnets försvarare. I ingressen ut- talas att medlemsstaterna bör kunna besluta om praktiska arrange- mang för de läkarundersökningar som genomförs och för barnets till- gång till sådana undersökningar.17 Dessa arrangemang kan bl.a. avse situationer där två eller flera önskemål om läkarundersökningar på kort tid lämnas in för samma barn.

Slutsatserna av läkarundersökningen ska dokumenteras skriftligen, artikel 8.4. Om det krävs ska sjukvård erbjudas. Om omständig- heterna kräver det ska också en ny läkarundersökning genomföras, något som följer av artikel 8.5.

10.3Huvuddragen enligt gällande rätt

10.3.1Allmänt

I den svenska rättsordningen brukar, liksom även är fallet i andra rättssystem, förekomma tre olika former av frihetsberövande i an- ledning av misstanke om brott. Dessa är gripande, anhållande och häktning. En utförlig genomgång av bl.a. häktningsinstitutet redo- visas av Häktes- och restriktionsutredningen i SOU 2016:52, Färre i häkte och minskad isolering. Nedan återges huvuddragen i den genomgången.18

17Ibid.

18Beskrivningen av gällande rätt är alltså i huvudsak hämtad ur SOU 2016:52, s. 52 ff. (se även där gjorda hänvisningar). Särskilda hänvisningar till annat material görs också i texten.

207

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

10.3.2Förutsättningar för frihetsberövande

Generella förutsättningar

Bestämmelser som tar sikte på frihetsberövande i anledning av brott finns i 24 kap. RB. Bestämmelserna är koncentrerade till att beskriva häktningsinstitutet och förutsättningarna för häktning. Huvudregeln behandlas i 1 §. Av denna följer att en person som är på sannolika skäl misstänkt för ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse ett år eller mer får häktas på åklagarens begäran. För att häktning ska få ske krävs dock också att det – med hänsyn till brottets beskaffenhet, den misstänktes förhållande eller någon annan omständighet – finns risk för att han eller hon beter sig på något av följande tre sätt:

1.Det finns risk för att den misstänkte avviker eller på något annat sätt undandrar sig lagföring eller straff (flyktfara). Med detta menas att den misstänkte antingen lämnar sin bostads eller vistelse- ort eller håller sig undan, utan att lämna orten, i avsikt att undgå lagföring eller straff.

2.Det finns risk för att den misstänkte genom att undanröja bevis eller på något annat sätt försvårar sakens utredning (kollusions- fara). Med detta avses att den misstänkte gör sig av med spår efter brottet eller förstör eller gömmer föremål som åtkommits genom brottet eller annars har betydelse för utredningen. Det kan även handla om att den misstänkte påverkar någon som kan lämna upplysningar i saken, t.ex. ett vittne, på ett sätt som är till nackdel för utredningen.

3.Det finns risk för att den misstänkte fortsätter sin brottsliga verk- samhet (recidivfara). För att sådan risk ska anses föreligga ska det röra sig om risk för återfall inom en ganska kort tidsrymd. Det ska dessutom avse återfall i brott som är besläktade med eller har samband med det häktningsgrundande brottet. Särskilt ska beaktas om det finns risk för återfall i brott som riktar sig mot eller medför fara för annans liv, hälsa eller egendom eller i övrigt allvarligt kränker annans personliga integritet.

För att häktning ska kunna komma i fråga ska risken för att den misstänkte beter sig på något av de uppräknade sätten framstå som

208

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

konkret med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Risken ska även vara beaktansvärd.

Häktning får inte ske om det kan antas att den misstänkte kom- mer att dömas endast till böter. Om det däremot för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse två år föreligger det i stället en presumtion för häktning. Denna innebär att häktning ska ske om det inte är uppenbart att skäl till häktning saknas.

En viktig förutsättning är att häktning endast får ske om skälen för det uppväger det intrång eller men i övrigt som häktning inne- bär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Denna regel ger uttryck för den s.k. proportionalitetsprincipen; minsta möjliga tvång ska användas för att nå det avsedda syftet med frihetsberövandet. Regeln innebär alltså att häktning endast får an- vändas om syftet med åtgärden inte kan tillgodoses på ett mindre ingripande sätt. Om inte häktningsskälen är tillräckligt starka för att motivera intrånget ska häktningsyrkandet avslås. Alternativa och mindre ingripande åtgärder är reseförbud, anmälningsskyldighet och övervakning. Reseförbud och anmälningsskyldighet regleras i 25 kap. RB. Övervakning behandlas i 24 kap. 4 § RB och 26 § för- undersökningskungörelsen (se även nedan, avsnitt 10.3.5).

I proportionalitetsbedömningen ingår även att pröva om läng- den på frihetsberövandet är rimligt i förhållande till vad som står att vinna med åtgärden. I praxis innebär detta bl.a. att ett frihetsbe- rövande vanligtvis inte får fortsätta under längre tid än vad som rim- ligen kan svara mot verkställighet av det fängelsestraff som kan komma att dömas ut.

I 24 kap. 2–3 §§ finns vissa specialregler, där avvikelse från de huvudförutsättningar som nu redovisats görs. Av 2 § framgår t.ex. en person som är på sannolika skäl misstänkt för brott får häktas oberoende av brottets beskaffenhet om han eller hon är okänd samt vägrar att uppge sitt namn och hemvist eller om hans eller hennes uppgifter om detta kan antas vara osanna. Samma sak gäller när den misstänkte saknar hemvist i Sverige och det finns risk för att han eller hon genom att bege sig från landet undandrar sig lagföring eller straff, s.k. kvalificerad flyktfara.

I vissa fall kan även den som endast är skäligen misstänkt för brott häktas, något som framgår av 24 kap. 3 § RB. Skälig misstanke är en lägre misstankegrad än sannolika skäl. För att sådan häktning ska få ske krävs, utöver att förutsättningarna för häktning i övrigt

209

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

är uppfyllda, att det bedöms vara av synnerlig vikt att den miss- tänkte tas i förvar i avvaktan på ytterligare utredning om brottet. Det kallas för en utredningshäktning och får inte pågå längre än en vecka.

Bestämmelserna om anhållande och gripande i anledning av miss- tanke om brott är nära knutna till häktningsinstitutet. Anhållande behandlas i 24 kap. 6 § RB. Där anges att åklagaren får anhålla en misstänkt i avvaktan på rättens prövning om det finns skäl att häkta honom eller henne. Finns det inte fulla skäl till häktning men är personen ifråga skäligen misstänkt för brottet, får han eller hon an- hållas, om det är av synnerlig vikt att han tas i förvar i avvaktan på ytterligare utredning.

Gripande i anledning av misstanke om brott regleras i 24 kap. 7 § RB. Där anges att en polisman i brådskande fall får gripa den misstänkte om det finns skäl att anhålla honom eller henne trots att något anhållningsbeslut inte har fattats. Om någon, som har begått ett brott på vilket fängelse kan följa, påträffas på bar gärning eller på flyende fot får var och en gripa honom eller henne. Envar får också gripa den som är efterlyst för brott. Den gripne ska då skynd- samt överlämnas till närmaste polisman.

Särskilda regler för den som är under 18 år

Av särskilt intresse i det här sammanhanget är dock den särreglering som finns för personer under 18 år, dvs. barn i direktivets mening.

Till att börja med finns den mer allmänt hållna regeln i 24 kap. 4 § RB. Om det på grund av den misstänktes ålder, hälsotillstånd eller någon annan liknande omständighet kan befaras att häktning skulle komma att medföra allvarligt men för den misstänkte, får häkt- ning ske endast om det är uppenbart att betryggande övervakning inte kan ordnas. Denna bestämmelse tar alltså inte enbart sikte på unga utan är av mera generell karaktär.

Särskilda häktningsregler finns sedan i lagen (1964:167) med sär- skilda bestämmelser om unga lagöverträdare. I 23 § föreskrivs att den som inte har fyllt 18 år får häktas endast om det finns synnerliga skäl.

Sammantaget innebär reglerna i rättegångsbalken och lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare att den som är under 18 år får häktas endast om:

210

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

1.Det är uppenbart att betryggande övervakning inte kan ordnas, och

2.det dessutom föreligger synnerliga skäl för häktning.

Utformningen av regleringen är alltså sådan att det först ska prövas om det är uppenbart att betryggande övervakning inte kan anord- nas.19 Därefter prövas om det finns synnerliga skäl för häktning enligt 23 § LUL.

Högsta domstolen har uttalat att prövningen av en häktnings- fråga avseende någon under 18 år inte endast ska bestå i huruvida det faktiskt har ordnats med betryggande övervakning.20 Domsto- len ska dessutom pröva de skäl som åberopats för att det inte skulle finnas möjlighet att anordna betryggande övervakning.

Det finns inte några särskilda lagregler ifråga om att anhålla eller gripa någon under 18 år. Kravet på synnerliga skäl ska dock vara upp- fyllt även när det gäller anhållande av unga lagöverträdare.21 Riksåkla- garens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden (RåR 2006:3) präglas av detta synsätt och talar om samma stränga krav för an- hållande som för häktning. Det har också kommit ett lagförslag som uttryckligen befäster den riktningen, se närmare nedan avsnitt 10.4.3. Åklagaren har enligt 26 § förundersökningskungörelsen (1947:948) och barnkonventionen en långtgående skyldighet att vara aktiv för att eventuellt hitta alternativ till frihetsberövande och även i övrigt ta största möjliga hänsyn till barnets bästa.22 I praktiken innebär det att åklagaren så snart som möjligt när utredningsläget tillåter ska efter- höra med socialtjänsten om det finns något alternativ till anhållande eller häktning.

Frågan om vad som utgör synnerliga skäl har prövats i några fall.23 Bl.a. i Riksåklagarens riktlinjer finns vidare vägledning för hur bedömningen av om det föreligger synnerliga skäl för frihetsberö-

19Redovisningen i denna del är delvis hämtad ur Åklagarmyndighetens rapport Åldersbestäm- ning. Probleminventering av frågor rörande åldersbestämning av unga lagöverträdare, Utveck- lingscentrum Stockholm, Rapport oktober 2015 (ÅM-A 2014/1182), s. 7.

20Se NJA 2008 s. 81.

21Se t.ex. JO 1996/97, s. 56.

22Se vid not 19 a. rapport, s. 7.

23 Se t.ex. NJA 1985 s. 56, RH 2004:61 och RH 1981:37 samt NJA 2015 s. 649. Jfr även JO 2016/17 s. 427.

211

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

vande ska göras.24 Frågan om synnerliga skäl ska bedömas med hän- syn främst till den misstänktes ålder och brottslighetens allvar. Styrkan i de särskilda häktningsskälen är också en viktig faktor. Pröv- ningen av synnerliga skäl vid anhållande bör ske på samma sätt.

10.3.3Domstolens prövning m.m.

För vårt uppdrag är även de regler som gäller handläggningen av frågor om frihetsberövande av betydelse.

Det är rätten som, efter en gjord häktningsframställan från åkla- garen, får besluta om häktning (efter att åtal har väckts får även rätten ex officio pröva frågan om häktning). Samtidigt ska rätten, om åklaga- ren begär det, pröva om den häktades kontakter med omvärlden ska få inskränkas. Om rätten bifaller en sådan begäran får åklagaren tillstånd att meddela restriktioner.

En häktningsframställan ska åklagaren göra utan dröjsmål och senast kl. 12.00 den tredje dagen efter anhållningsbeslutet eller, om beslutet meddelades i den misstänktes frånvaro, efter det att beslutet verkställdes, se 24 kap. 12 § RB. Vid häktningsförhandlingen ska åkla- garen ange de omständigheter som ligger till grund för häktnings- yrkandet och för begäran om tillstånd att meddela restriktioner, något som regleras i 24 kap. 14 § RB.

Om rätten beslutar om häktning ska den i beslutet även ange inom vilken tid, högst två veckor, som åtal ska väckas, se 24 kap. 18 § första stycket.25 Tiden får inte bestämmas längre än vad som är oundgängligen nödvändigt. Om den utsatta tiden visar sig vara otill- räcklig får rätten medge förlängning om åklagaren begär det före tidens utgång, se 24 kap. 18 § andra stycket RB. Innan rätten fattar beslut om åtalsförlängning ska den misstänkte eller dennes försvarare om möjligt beredas tillfälle att yttra sig.

Om åtal inte väcks inom två veckor ska rätten, med högst två veckors mellanrum, hålla ny förhandling i häktningsfrågan. Detta följer av 24 kap. 18 § tredje stycket RB. Rätten ska särskilt se till att utredningen bedrivs så skyndsamt som möjligt. Syftet med att hålla

24Riktlinjerna avseende handläggningen av ungdomsärendena uppdaterades den 2 maj 2017. Uppdateringen rörde den del som tar sikte på frihetsberövande av unga. Se även i riktlinjerna gjorda hänvisningar.

25Vid s.k. utredningshäktning gäller kortare tidsgränser.

212

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

regelbundna häktningsförhandlingar är att rätten ska kunna utöva viss kontroll över hur förundersökningen bedrivs och göra en för- nyad prövning av häktningen och ett eventuellt tillstånd att meddela restriktioner. Om det är uppenbart att det skulle vara utan betydelse med en ny häktningsförhandling får rätten bestämma längre tids mellanrum. Högsta domstolen har emellertid uttalat att förutsätt- ningarna för att bestämma längre tids mellanrum än två veckor är mycket begränsade.26 Betydelsen av att rätten kontrollerar att ut- redningen bedrivs skyndsamt och att häktningsskälen kvarstår ökar också allteftersom tiden går.27

Någon lagstadgad gräns för hur länge en person får vara häktad finns i dagsläget inte. Rätten ska dock omedelbart häva ett häkt- ningsbeslut om det inte längre finns skäl för beslutet. Vidare ska ett häktningsbeslut hävas om åklagaren inte i rätt tid har väckt åtal eller begärt förlängning av tiden för att väcka åtal, något som följer av 24 kap. 20 § RB. Innan åtal har väckts får ett häktningsbeslut även hävas av åklagaren. Ett häktningsbeslut kan överklagas utan inskränk- ning till viss tid.

När åtal har väckts mot en häktad ska huvudförhandling som huvudregel påbörjas snarast och senast inom två veckor. Vid okompli- cerade förundersökningar förekommer det också att tingsrätten håller kombinerade häktnings- och huvudförhandlingar.

10.3.4Bestämmelser som reglerar behandlingen av frihetsberövade

Allmänt

Behandlingen av gripna, anhållna och häktade regleras i häktes- lagen (2010:611). I lagen regleras t.ex. den intagnes placering, möjlig- heterna till kontakter, besök, sysselsättning och informationstillgång samt regler om restriktioner och kontroll- och tvångsåtgärder. Häk- teslagen kompletteras av häktesförordningen (2010:2011). Även Kri- minalvårdens föreskrifter och allmänna råd om häkte (KVFS 2011:2) och Polismyndighetens föreskrifter och allmänna råd om polisarrester (PMFS 2015:7) är viktiga att nämna.

26Se NJA 1997 s. 368.

27Ibid.

213

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

Som utgångspunkt föreskriver häkteslagen att varje intagen ska bemötas med respekt för sitt människovärde och med förståelse för de särskilda svårigheter som är förenade med frihetsberövandet, se 1 kap. 4 §. Verkställigheten ska utformas så att negativa följder av frihetsberövandet motverkas (1 kap. 5 §). I den utsträckning det är lämpligt och den intagne samtycker till det, ska åtgärder vidtas för att ge honom eller henne det stöd som behövs.

Det får inte förekomma andra begränsningar i den intagnes fri- het än vad som följer av häkteslagen eller som är nödvändiga för att upprätthålla ordning och säkerhet. En kontroll- eller tvångsåtgärd får inte användas om den inte står i rimlig proportion till syftet med åtgärden (1 kap 6 §).

En intagen har alltså flera rättigheter som enbart kan begränsas genom åtgärder enligt häktesregleringen eller genom att åklagaren fått tillstånd att meddela och meddelat restriktioner. Inom två veckor från det att den intagne har häktats ska det t.ex. också upprättas en plan för häktesvistelsen. Planen ska vara individuellt utformad och utgå från omständigheterna i det enskilda fallet.

Placering

En misstänkt som är gripen eller anhållen blir normalt placerad i polisarrest. Om den misstänkte därefter häktas förflyttas han eller hon till ett häkte. Häktade med restriktioner samt häktade som är isolerade av säkerhetsskäl placeras på restriktionsavdelningar där de som huvudregel inte får komma i kontakt med varandra. Övriga intagna placeras om möjligt på gemensamhetsavdelningar med sär- skilda utrymmen för gemensamhetsaktiviteter.

För personer under 18 år gäller speciella regler i fråga om placer- ing, något som är av särskilt intresse i ljuset av direktivet. En intagen som är under 18 år får inte placeras så att han eller hon vistas till- sammans med intagna över 18 år om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa. Detta är reglerat i 2 kap. 3 § häkteslagen. Ett fall där det kan anses vara till barnets bästa att placeras tillsammans med vuxna är om det inte finns några andra intagna som är under 18 år och han eller hon behöver umgås med andra intagna för att bryta sin isolering. Det måste då särskilt beaktas vilka andra intagna den unge kommer att vistas tillsammans med och att negativ inverkan från

214

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

andra intagna motverkas så långt det är möjligt.28 Det finns dock också särskilda ungdomshäkten, alternativt särskilda avdelningar för unga personer.

Det finns inte någon uttrycklig särreglering vad gäller placering av dem som fyller 18 år under tiden som häktade. En intagen be- traktas dock som ung upp till dess han eller hon fyller 21 år. Det innebär t.ex. att på de särskilda ungdomshäktena, alternativt ung- domsavdelningarna vistas personer fram tills att de fyller 21 år.

Rätt till läkarundersökning

En gripen, anhållen eller häktad person som behöver hälso- och sjukvård ska undersökas av läkare. Läkare ska också tillkallas om en intagen begär det och det inte är uppenbart att det inte behövs. Detta följer av 5 kap. 1 § häkteslagen. Av bestämmelserna i häktes- lagen framgår vidare att den allmänna hälso- och sjukvården ska an- litas om den intagne inte kan undersökas eller behandlas på ett lämpligt sätt i förvaringslokalen. Den intagne ska, om det behövs, föras över till sjukhus. I häktesförordningen (2010:2011) anges att varje förvaringslokal ska ha tillgång till legitimerad läkare och per- sonal med lämplig sjukvårdsutbildning, se 15 §. Enligt t.ex. Krimi- nalvårdens föreskrifter och allmänna råd om häkte, KVFS 2011:2, ska en intagen, i anslutning till att han eller hon tas in i häkte, också tillfrågas om sitt hälsotillstånd (se 5 kap., jfr även 6 kap. i Polis- myndighetens föreskrifter och allmänna råd om polisarrester, PMFS 2015:7). Vidare ska den intagne så snart som möjligt ges möj- lighet att få sin hälsa undersökt av en sjuksköterska, om en sådan undersökning inte har genomförts i ett annat häkte eller i en anstalt. En intagen som har en pågående medicinsk behandling ska alltid ges möjlighet att träffa sjuksköterska. Vid akut sjukdom eller skada ska den intagne omedelbart få vård. Av svensk rätt framgår inte uttryck- ligen vem som – annan än den intagne – kan påkalla en medicinsk undersökning. Av hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) följer dock att vården ska bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritetet, se 3 kap. 1 §. Resultatet m.m. av läkarundersökningar och

28 Se prop. 2009/10:135, s. 185.

215

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

övrig hälso- och sjukvård ska dokumenteras (jfr t.ex. patientdata- lagen [2008:355]).

Barnets rättigheter som frihetsberövad

Ett barn som är frihetsberövat har i grunden kvar samma rättig- heter som ett barn som inte är frihetsberövat. De grundläggande fri- och rättigheter som bl.a. garanteras genom europakonventionens ställning som lag gäller således även för frihetsberövade. Rättigheterna kan dock inskränkas. Möjligheterna att meddela restriktioner innebär t.ex. att barnets rättigheter begränsas.

Även häkteslagen omfattar vissa inskränkningar. Häkteslagen omfattar dock även regler som är avsedda att upprätthålla de intag- nas rättigheter. I 2 kap. 10 § finns t.ex. en regel som säger att en in- tagen ska ges möjlighet att på lämpligt sätt utöva sin religion. Också när det gäller andra rättigheter, som t.ex. rätten till utbildning och rätten till familjeliv, är häkteslagens bestämmelser av betydelse. En intagen kan erbjudas utbildning, både skolgång och yrkesutbild- ning. Som i viss mån framgår även av avsnitt 6.6.2 får en intagen, i den utsträckning det lämpligen kan ske, bl.a. ta emot besök och ringa telefonsamtal. Det krävs starka skäl för att vägra kontakter mellan en intagen och en nära anhörig. Som utgångspunkt gäller att en ung person ska kunna komma i kontakt med sina anhöriga redan i arresten. Om det behövs kan i stället telefonsamtal avlyssnas och besök övervakas. Besök kan även ske i ett besöksrum som omöjlig- gör överlämnande av föremål.

Förutom häkteslagens bestämmelser är även Kriminalvårdens före- skrifter och allmänna råd om häkte, KVFS 2011:2, samt Polismyndig- hetens föreskrifter och allmänna råd om polisarrester, PMFS 2015:7, av betydelse. Av Kriminalvårdens föreskrifter och allmänna råd fram- går t.ex. att det i häkte ska göras en behovsbedömning beträffande varje häktad person. Vid denna bedömning bör identifieras vilka åt- gärder som kan motverka negativa följder av frihetsberövandet. Kri- minalvården har även ett särskilt uppdrag att se till den unges behov i häkte.

Nämnas bör dock att flera av rättigheterna kommer att aktuali- seras främst vid längre frihetsberövande. Det är också viktigt att närmare beröra de begränsningar av ett frihetsberövats barns rättig-

216

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

heter som kan aktualiseras. Som framgår redan i inledningen till detta avsnitt kan barnets rättigheter begränsas genom häkteslagen – och då främst av säkerhetsskäl. Påtaglig inverkan på ett barns rättig- heter har också meddelandet av restriktioner. Om det föreligger kollusionsrisk finns det i princip alltid ett behov av att inskränka en frihetsberövads person rätt att fritt kommunicera och ha kontakt med omvärlden genom besök, elektronisk kommunikation och för- sändelser. Sådana restriktioner har stor påverkan på den enskilde, inte minst i de fall där den frihetsberövade är ett barn. Restriktio- nerna får därför inte göras mera ingripande än nödvändigt. Av Riks- åklagarens riktlinjer gällande restriktioner och långa häktningstider (RåR 2015:1) framgår bl.a. att åklagaren noga ska överväga om det, trots kollusionsrisken, är möjligt att tillåta vissa besök och samtal, eventuellt med bevakning. Endast i undantagsfall bör en intagen hindras från att överhuvudtaget ta emot besök och samtal.

Ännu högre krav ställs på att åklagaren är restriktiv när den fri- hetsberövade är under 18 år. Brottslighetens allvar är av stor bety- delse. En intagen under 18 år bör alltid, enligt Riksåklagarens rikt- linjer, tillåtas obevakade besök av socialtjänsten. På de ställen där det finns specifika häkten/avdelningar för unga är tanken att de behov som de har särskilt ska kunna tas omhand. Utgångspunkten är också att de ungas skolgång och det aktiva arbetet för att moti- vera de unga till förändring ska upprätthållas. Det går dock inte att komma ifrån att intagna i Sverige som har fulla restriktioner till- bringar en mycket stor del av sin tid i ensamhet. Detta trots att Kriminalvården aktivt arbetar för att minska de frihetsberövades tid i sådan isolering och motverka de skadliga effekterna till följd av isoleringen. För unga häktade, dvs. häktade som är 21 år eller yngre, har Kriminalvården bl.a. målsättningen att de ska ha mänsklig kontakt minst två timmar per dygn. Av Kriminalvårdens årsredovisning från 2016 framtår att 27 procent av de intagna som hade restriktioner hade s.k. åtgärdstid på två timmar eller mera, varav unga 37 procent. Åtgärdstid är Kriminalvårdens benämning på sådan tid som anses innebära att den intagnes isolering bryts genom mänsklig kontakt och/eller genom ett byte av miljö som ger möjlighet till en annan fysisk miljö än bostadsrummet. Som åtgärdstid räknas t.ex. person- lig kontakt med andra intagna, personal eller besökare, telefontid på bostadsrummet eller rättegång. Isoleringen anses även brytas vid bl.a. träning i motionsrum, studier på bostadsrum och promenad på

217

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

rastgården. Vid sådana aktiviteter förekommer det dock inte alltid mänsklig kontakt. Om man ser enbart till åtgärdstid med mänsklig kontakt för intagna med restriktioner uppfylldes tvåtimmars grän- sen för 13 procent 2015, varav unga 17 procent. År 2016 uppfylldes motsvarande gräns för intagna med 14 procent, varav unga 21 procent.

10.3.5Alternativa åtgärder till häktning

Direktivet utgår ifrån att häktning ska vara en sista utväg när det gäller barn som är misstänkta eller tilltalade för brott; det ska där- för finnas alternativ till häktning. Det är således av vikt att redovisa vilka alternativa åtgärder som finns att tillgå enligt svensk rätt.

Svensk rätt bygger som framkommit på att minsta möjliga tvång ska användas. Därför får häktning endast användas om syftet med åt- gärden inte kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Mindre ingrip- ande åtgärder än häktning som regleras i rättegångsbalken är – enligt gällande rätt – reseförbud, anmälningsskyldighet och övervakning.

Bestämmelserna om reseförbud och anmälningsskyldighet finns i 25 kap. RB. Reseförbud innebär ett förbud mot att utan tillstånd lämna anvisad vistelseort, se 25 kap. 1 § RB. Vistelseorten, där den misstänkte får befinna sig, kan bestämmas till hemorten, den ort där den misstänkte har sitt arbete eller annan ort som är lämplig med hänsyn till behovet att ha den misstänkte tillgänglig vid utredningen eller för att kunna övervaka honom eller henne. Reseförbud an- vänds framför allt vid brottsutredningar som beräknas ta mycket lång tid.

Anmälningsskyldighet innebär en skyldighet för den misstänkta att på viss ort och på vissa tider anmäla sig till Polismyndigheten. Även detta regleras i 25 kap. 1 § RB. Anmälningsskyldigheten kan användas självständigt och anses då vara ett lindrigare tvångsmedel än reseförbud. Det vanligaste är dock att anmälningsskyldigheten ingår som ett särskilt villkor vid reseförbud.

Reseförbud och anmälningsskyldighet kan förenas med olika typer av villkor, se 25 kap. 2 § RB. Ett reseförbud kan t.ex. förenas med villkoret att lämna ifrån sig pass, biljetter, fordon eller annan egen- dom som är av betydelse för möjligheten att lämna landet. Ett annat villkor som kan bli aktuellt för både reseförbud och anmälnings- skyldighet är att den misstänkte ska vara tillgänglig i sin bostad eller på

218

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

sin arbetsplats vid vissa angivna tider. För att meddela reseförbud eller anmälningsskyldighet räcker det att den misstänkte är skäligen misstänkt för ett brott som det finns fängelse i straffskalan för. Det ska också finnas flyktfara. Om det rör sig om kvalificerad flyktrisk, dvs. om det kan befaras att den misstänkte undandrar sig lagföring eller straff genom att lämna landet, krävs det inte att det kan följa fängelse på brottet.

Reseförbud eller anmälningsskyldighet kan också meddelas om det föreligger kollusionsfara eller recidivfara, se 25 kap. 1 § tredje stycket RB. Det ska då kunna antas att den misstänkte genom rese- förbudet eller anmälningsskyldigheten kommer att avhålla sig från att begå brott eller från att försvåra utredningen. Reseförbud och anmälningsskyldighet meddelas vanligtvis av åklagaren, men kan också beslutas av rätten (se de närmare förutsättningarna i 25 kap. 3 § RB). Åtgärderna får enbart meddelas om de är försvarbara utifrån en proportionalitetsregel som finns i 25 kap. 1 § fjärde stycket RB. Vid rena bötesbrott torde det endast finnas ett mycket litet ut- rymme för reseförbud och anmälningsskyldighet.

När den misstänkte eller tilltalade t.ex. är ung kan övervakning komma ifråga i stället för häktning eller anhållande. Som redovisats ovan får häktning av barn ske endast om det är uppenbart att be- tryggande övervakning inte kan ordnas (det måste dessutom finnas synnerliga skäl). Vid sådana förhållanden ska åklagaren så snart som möjligt försöka ordna nödvändig övervakning. Det finns särskilda regler om övervakning i 24 kap. 4 § RB och i 26 § förundersöknings- kungörelsen. Övervakning får, enligt dessa bestämmelser anordnas i den misstänktes hem, i annat enskilt hem eller på lämplig institution. Den misstänkte kan åläggas särskilda villkor, som t.ex. en skyldighet att vara tillgänglig på vissa tider i sin bostad eller på sin arbetsplats, se 27 § förundersökningskungörelsen. Om den misstänkte är under 18 år ska socialnämnden underrättas och ta ställning till om det finns förut- sättningar för ett omedelbart omhändertagande enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga. Om så är fallet kan den misstänkte bli placerad på ett ungdomshem, ett så kallat § 12-hem. För att detta ska vara ett möjligt alternativ till anhållande och häktning krävs dock att socialnämnden agerar snabbt.

Vid övervakning saknar åklagaren möjlighet att begränsa den miss- tänktes kontakter med omvärlden. Om det föreligger allvarlig kollu- sionsfara anses därför övervakning inte alltid utgöra en tillräcklig

219

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

åtgärd. En grundförutsättning för övervakning är också att den miss- tänkte samtycker till det – om inte socialnämnden beslutat om tvångs- vård.

10.4Kritik mot gällande ordning och pågående reformarbete29

10.4.1Allmänt

Genomgången ovan visar att den brett förankrade traditionen av att särbehandla unga lagöverträdare i den svenska rättsordningen slår igenom även när det gäller frihetsberövande. Trots detta har Sverige fått återkommande kritik för häktes- och restriktionsanvändningen. Detta både internationellt och nationellt. Kritiken, som bl.a. bestått i att användningen av restriktioner är alltför omfattande med isoler- ing som följd, har särskilt tagit fasta på att även personer under 18 år drabbas. Åklagarmyndighetens riktlinjer med särskilda åtgär- der för att minska användandet av restriktioner och motverka långa häktningstider, RåR 2015:1, är en av de åtgärder som vidtagits för att komma till rätta med problematiken. För närvarande pågår också ett mera övergripande lagstiftningsarbete där frågorna behandlas. Det första steget i detta arbete har redan presenterats i form av den SOU som Häktes- och restriktionsutredningen överlämnade i augusti 2016; Färre i häkte och minskad isolering.

10.4.2Närmare om kritiken

När det särskilt gäller barns rättigheter har kritik på det interna- tionella planet bl.a. framförts av FN-organ såsom Barnrättskom- mittén. Även FN:s kommitté mot tortyr och Europarådets särskilda kommitté mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning har framfört kritik. Kritiken har, på det övergri- pande planet, framför allt handlat om alltför omfattande restriktions- användning med isolering som följd, avsaknaden av tidsgränser samt för få alternativ till häktning. I fråga om barn har kritiken främst

29 Redovisningen i detta avsnitt är i huvudsak hämtad från SOU 2016:52, s. 60 och 75 ff. (se även där gjorda hänvisningar). Särskilda hänvisningar görs också i texten.

220

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

gällt det faktum att även personer under 18 år isoleras, att riktlin- jerna för barn och unga i häkte är otillräckliga och att tillgången till undervisning för barn och unga skiljer sig åt mellan olika häkten.

Enligt FN:s specialrapportör mot tortyr, kan isolering av en per- son i 22 timmar eller mer av dygnets 24 timmar likställas med ”tortyr eller grym, omänsklig, förnedrande behandling”.30 Europadomstolen har anfört att fullständig isolering kan förstöra en individs personlig- het och att det utgör en inhuman behandling som inte kan rättfär- digas av vare sig säkerhetskrav eller andra skäl.31

Såväl FN:s som Europarådets uppfattning är att isolering enbart ska komma i fråga i undantagsfall, som en sista utväg och för kor- tast möjliga tid. Vidare är den rådande uppfattningen att isolering av barn bör upphöra helt. Det innebär en stor påfrestning att vara inlåst i ensamhet nästan dygnet runt. Isoleringen är skadlig och kan leda till bestående men även om den endast pågår under kortare tid. År 2014 uppmanade därför t.ex. FN:s kommitté mot tortyr Sverige att avskaffa isolering av minderåriga, att upprätta en särskild rätts- ordning för minderåriga i enlighet med internationell standard och att utreda om självmorden och självmordsförsöken på häktena kunde kopplas till förhållandena där. Kommittén uttryckte bl.a. oro över att det saknades ett tydligt regelverk för behandlingen av minderåriga i såväl häkten som i arrest.

FN:s barnrättskommitté uttryckte i en rapport till Sverige från 2015 allvarlig oro över att frihetsberövade barn fortfarande hålls isolerade och uppmanade Sverige att omedelbart upphöra med detta samt att i lag förbjuda varje isolering av barn.32 Sverige uppmanades även att framhålla olika alternativ till frihetsberövande och att säker- ställa att frihetsberövande enbart används som en sista utväg och för kortast möjligast tid. Kommittén oroade sig bl.a. över att Sverige inte ansträngde sig tillräckligt för att finna alternativ till häktning – och över att det saknades särskilda rutiner för hanteringen av barn i häkte. Kommitténs kritik riktade sig även mot det svenska rätts- systemets avsaknad av en lagstadgad tidsgräns för hur lång tid ett

30Se även Barnombudsmannens remissvar ställt till Justitiedepartementet den 22 november 2016 över SOU 2016:52, Färre i häkte och minskad isolering, dnr 3.9:0581/16

31Se Europadomstolens dom den 8 juli 2004 i målet Ilaşcu m.fl. mot Moldavien och Ryssland, som även redovisas i t.ex. SOU 2016:52, s. 67.

32Concluding observations on the fifth periodic report of Sweden, CRC/C/SWE/CO/5,

6mars 2015, punkterna 25 och 26.

221

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

barn får vara frihetsberövat före rättegång. Sveriges uppmanades därför också att införa en maxgräns för frihetsberövande av barn före rättegång. Kommittén uppmanade vidare Sverige att säkerställa att alla frihetsberövade barn har samma rätt till utbildning.

Även på hemmaplan har det förekommit omfattande kritik mot de svenska häktningsbestämmelserna och tillämpningen av dessa. Barnombudsmannen delar de internationella kommittéernas kritik och ser allvarligt på de brister som råder för barn som frihetsberö- vats på grund av misstanke om brott.33 Årsrapporten från 2013,

Från insidan, barn och ungdomar om tillvaron i arrest och häkte, är resultatet av Barnombudsmannens möten med barn och unga i arrest och häkte. Enligt Barnombudsmannen visar granskningen på systematiska och långtgående brister i hur frihetsberövade barns grundläggande mänskliga rättigheter efterlevs. Barnombudsmannen konstaterade bl.a. att Sverige regelmässigt utsätter frihetsberövade barn för isolering i 22 eller mer av dygnets 24 timmar och att det saknas tidsgränser för hur lång tid detta kan pågå. Barnombuds- mannen har i anledning av rapporten efterlyst flera åtgärder. Bland de åtgärder som Barnombudsmannen efterlyst kan nämnas att lagstif- taren bör förtydliga vad som avses med rekvisitet synnerliga skäl, dvs. det rekvisit som måste vara uppfyllt för att häkta personer under 18 år. Vidare har Barnombudsmannen framhållit att barn inte bör sitta i arrest i mera än 24 timmar och att de inte bör vara frihets- berövade före rättegång i mer än 30 dagar. För övrigt framhåller Barnombudsmannen att inget barn bör placeras i arrest i dess nu- varande utformning. Arrestmiljön upplevs av barnen som obehag- lig, omänsklig och nedbrytande; det kan inte vara i enlighet med barnets grundläggande rättigheter att bli inlåst i den miljön. Barn- ombudsmannen har också framhållit att inget barn bör vara isolerat under utredningstiden. Det bör också vara upp till rätten att göra en individuell bedömning i varje enskilt fall av vilka restriktioner som är nödvändiga.

Förutom Barnombudsmannen har även aktörer som Advokat- samfundet, enskilda advokater, riksåklagaren och, i samband med granskningar av enskilda fall, även JO framfört kritik mot de svenska häktningsreglerna. Kritiken har framför allt handlat om att det i till-

33 Se även Barnombudsmannens remissvar den 22 november 2016 över SOU 2016:52, Färre i häkte och minskad isolering, dnr 3.9:0581/16.

222

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

lämpningen av de svenska häktningsreglerna medges alltför långa häktningstider med långvariga isoleringar.

10.4.3Reformarbetet

Den kritik som framförts har inte minst fäst lagstiftarens uppmärk- samhet på behovet av en översyn av häktesreglerna. Häktes- och restriktionsutredningen bygger sina förslag utifrån att det förelig- ger ett klart behov av att överväga och ompröva olika delar av regel- systemet för häktning.34 I sitt betänkande föreslår den utredningen därför flera genomgripande åtgärder för att få till stånd kortare häkt- ningstider, minskad restriktionsanvändning och ett effektivare utred- ningsarbete m.m.

Förslagen, som för närvarande är föremål för beredning inom Regeringskansliet, går bl.a. ut på följande:35

Begränsning av häktningstiderna: Utredningen föreslår att häkt- ningstiderna ska begränsas genom tidsfrister. En misstänkt får, fram till dess åtal väcks, vara frihetsberövad såsom häktad under en sammanhängande tid om högst sex månader. Tiden får för- längas om det föreligger synnerliga skäl. Är den häktade under 18 år ska tidsfristen vara kortare än för vuxna, förslagsvis tre månader. Tidsfristen för personer under 18 år får förlängas endast om det är absolut nödvändigt. Om åklagaren begär att frihets- berövande ska pågå under en längre tid än vad tidsfristen medger ska en ny häktningsförhandling hållas senast den dag när fristen löper ut. Vid förhandlingen ska åklagaren redovisa en tidplan för förundersökningen.

Flera alternativ till häktning: Till de befintliga alternativen rese- förbud och anmälningsskyldighet föreslås ytterligare två alternativ till häktning, nämligen hemarrest och områdesarrest. Utgångs- punkten är att den misstänkte ska kunna behålla eventuellt arbete, utbildningsplats eller annan dagverksamhet.

Utökad restriktionsprövning av domstolarna och lagstiftad rätt till mänsklig kontakt: Rätten ska pröva om åklagaren ska få tillstånd

34Se SOU 2016:52, s. 82.

35För en övergripande genomgång, se sammanfattningen i SOU 2016:52, s. 13 ff.

223

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

att inskränka den häktades kontakter med omvärlden utifrån sär- skilda restriktionskategorier. Om åklagaren får tillstånd att med- dela en viss sorts restriktioner ska rätten redovisa skälen för det. En intagen ska ha rätt till minst två timmars vistelse tillsammans med annan varje dag.

Särskilda regler för barn: Av särskilt intresse för vår utredning är att det också föreslås särskilda regler för barn. Häktade under 18 år ska förvaras på särskilt ungdomshem. Åklagaren får besluta att barnet i stället ska förvaras i häkte om det finns mycket starka skäl mot förvaring på särskilt ungdomshem. Åklagaren ska löpande ompröva ett sådant beslut. Häktade barn och barn som är anhållna men placerade på häkte ska ha rätt till minst fyra timmars vistelse tillsammans med annan varje dag. Av lag föreslås uttryckligen framgå att den som inte har fyllt 18 år får anhållas endast om det finns synnerliga skäl. Den som är gripen eller anhållen och inte har fyllt 18 år får förvaras i polisarrest endast när det är absolut nödvändigt.

Förutom lagstiftningsarbetet arbetar även flera myndigheter aktivt med villkoren för unga frihetsberövade. Inte minst Kriminalvårdens arbete är av betydelse. Genom särskild resurstillsättning av kriminal- vårdare, studie- och yrkesvägledare, lärare och psykologer är mål- sättningen bl.a. att unga i häkte ska ges minst två timmars mänsklig kontakt per dag. Syftet är även att de isoleringsbrytande åtgärderna ska ha en ökad ambition.36 De ska bl.a. innehålla studiecirklar, ut- redande insatser samt motiverande insatser. Unga är prioriterade i detta arbete. Även den s.k. uppsökarverksamheten prioriterar unga. Syftet med Kriminalvårdens uppsökande verksamhet är att identi- fiera häktade personer som är i behov av insatser avseende vålds- problematik, missbruk och, när det gäller unga, även övrig proble- matik.37 Uppsökarna ska dels kartlägga klientens problematik, vilket utgör ett underlag till planen för häktesvistelsen och eventuell verk- ställighetsplanering, och dels motivera till behandlingsinsatser.

36Se Kriminalvårdens årsredovisning 2016, s. 46.

37Se vid föregående not a.a., s. 24.

224

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

10.5Våra överväganden och förslag

10.5.1Våra utgångspunkter

Bedömning: Några mera genomgripande förändringar av rätts- ordningen är inte nödvändiga inom ramen för detta arbete. De brister som uppmärksammats ifråga om frihetsberövande av barn rimmar dock mindre bra med andemeningen i direktivet. Det reformarbete som pågår är därför av stor betydelse och kommer att förstärka direktivets genomslag i svensk rätt.

Det krävs alltid starka skäl att beröva en person friheten och detta gäller i synnerhet barn som misstänks för brott. Den utgångspunk- ten är också förenlig med det barnperspektiv som föreskrivs i bl.a. barnkonventionen. Kraven på proportionalitet, förutsebarhet, lika- behandling och konsekvens måste emellertid få genomslag också för unga som begår brott. Barnperspektivet och intresset av att motverka de sociala och personliga problem hos den unge som bidragit till brottsligheten ställs därför mot behovet av tydliga och tillräckligt ingripande straffrättsliga åtgärder.38 Av väsentlig betydelse är att sam- hället snabbt reagerar när en ung människa har begått brott och mot- verkar fortsatt brottslighet – och att ett brott utreds. Intresset av att särbehandla barn som misstänks för brott kan därför inte alltid till- godoses utan ett frihetsberövande. Det är dock viktigt att hitta en rimlig avvägning mellan de olika intressen som gör sig gällande och där spelar barnets rättigheter en stor roll.

Att unionsrätten nu förstärker barns processuella rättigheter genom ett särskilt direktiv sätter ytterligare fokus på formerna för frihetsberövande av barn. Kraven på rättsordningen blir om möjligt än mer konkreta. De regler som genomför direktivet kommer i fortsättningen att tolkas och tillämpas i ljuset av unionsrätten, vilket aktualiserar EU:s rättighetsstadga m.m. (se även avsnitt 4.1). Detta förstärker naturligtvis ytterligare incitamenten att komma till rätta med de brister som uppmärksammats i den svenska regleringen. Direktivet belyser inte minst vikten av särskilda regler om frihets- berövande för barn och att häktning används som en sista utväg och för kortast möjliga tid. Vidare genomsyras direktivets bestämmel-

38 Jfr prop. 2014/15:25, s. 20 och prop. 2016/17:165, s. 6 med där gjorda hänvisningar.

225

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

ser av att misstänkta och tilltalade barns rättigheter ska värnas – även som frihetsberövade.

Redovisningen ovan visar att flera av de grundläggande ingredien- serna i ett särskilt rättsskipningssystem för barn redan finns i svensk rätt. Av väsentlig betydelse är förstås regleringen i 23 § LUL, enligt vilken det alltså krävs synnerliga skäl för att häkta personer under 18 år. Detta innebär i sig att häktning tillämpas som ett sista alter- nativ för barn (samma sak gäller i praktiken, redan i dagsläget, för anhållande). Av betydelse är också de rättigheter som häkteslagen genererar – och de överväganden som ska ske i samband med att restriktioner meddelas och som bl.a. behandlas mer precist i Riks- åklagarens riktlinjer på området.

Den grundstomme som krävs för att uppfylla direktivet finns alltså redan. Även t.ex. Kriminalvårdens arbete med unga intagna stämmer överens med det resultat som ska uppnås enligt direktivet. Kritiken som riktats mot den svenska rättsordningen – framför allt när det gäller långa häktningstider och isolering även i fråga om barn – rimmar dock mindre bra med direktivets andemening. Direk- tivet förhindrar inte att barn meddelas restriktioner; en viktig ut- gångspunkt är att direktivet inte är avsett att hindra brottsutredande myndigheter från att bedriva förundersökningar på ett effektivt sätt. Bestämmelserna i direktivet visar dock, i enlighet med vad som fram- gått av de internationella och nationella uppmaningarna, på ett behov av förändring. Vi delar därför Häktes- och restriktionsutredningens slutsatser i fråga om reformbehovet. Flera av de åtgärder som före- slagits i det arbetet låter sig också förenas med direktivets ande- mening. Detta inte minst vad gäller begränsning av häktningstiderna, att det införs flera alternativ till häktning och en utökad restrik- tionsprövning.

Eftersom reformarbete pågår bedömer vi det inte som ända- målsenligt att, i detta sammanhang, komma med några genomgri- pande förslag. Det förefaller inte heller lämpligt att föreslå några parallella lagstiftningsåtgärder – dessa skulle också sträcka sig över ett vidare område än vad direktivet förutser. Genom att liknande åt- gärder som dem som Häktes- och restriktionsutredningen föreslagit införs i rättsordningen förstärks också unionsrättens krav när det gäller processuella rättigheter. Reformarbetet är således av stor vikt.

Vi menar alltså att de grundläggande krav som direktivet ställer och andemeningen bakom kraven är omhändertagna dels inom ramen

226

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

för gällande rätt, dels inom ramen för det reformarbete som pågår. Detta både vad avser förutsättningarna för att frihetsberöva barn och behandlingen av dem som är frihetsberövade. Några av de frågor som direktivet behandlar bör dock övervägas särskilt i detta sammanhang.

10.5.2Rättigheter för personer som fyller 18 år under det straffrättsliga förfarandet

Förslag: Av häkteslagen ska uttryckligen framgå att en person som fyller 18 år under tiden för frihetsberövandet fortsatt får placeras så att han eller hon vistas med personer under 18 år. En förutsättning är dock att det är motiverat utifrån hans eller hennes personliga förhållanden. Det bör också vara lämpligt med hänsyn till omständigheterna i övrigt.

En aspekt som direktivet aktualiserar även i fråga om frihetsberö- vande gäller barn som hinner fyller 18 år under tiden som det straff- rättsliga förfarandet pågår. Som framgår redan av tidigare avsnitt anger artikel 2.3 att direktivets rättigheter i vissa fall ska tillämpas även på personer som var barn när det straffrättsliga förfarandet inleddes, men som sedan fyllt 18 år. Rättigheterna ska tillämpas under förut- sättning att det bedöms som lämpligt med hänsyn till omständig- heterna i det enskilda fallet. Omständigheter som ska beaktas är bl.a. den berörda personens mognad och sårbarhet.

Vid bedömningen av svensk rätt ska visserligen beaktas att häkt- ning inte alltid tillämpas som en sista utväg när det är fråga om per- soner över 18 år. En misstänkt som hunnit fylla 18 år innan häktning kommer ifråga skyddas alltså inte fullt ut på samma sätt som om han eller hon fortfarande varit omyndig. Det sker dock alltid en pro- portionalitetsbedömning. Som en del i den prövningen ska den miss- tänktes ungdom, mognad och utsatthet beaktas. Detta stämmer väl överens med de förhållanden som ska beaktas vid bedömningen om direktivets regler ska tillämpas på personer som hinner fyller 18 år under förfaranden. Ett förhållande som genomsyrar gällande rätt är också att häktning inte ska ske om det är tillräckligt med mindre ingripande åtgärder, som anmälningsskyldighet, reseförbud eller över- vakning. Som framgår ovan ska den ansatsen prägla förfarandet även för vuxna personer. Även häkteslagens bestämmelser med regler

227

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

om rättigheter för frihetsberövande är tillämpliga på vuxna perso- ner. Direktivets grundläggande krav på att direktivets rättigheter ska kunna aktualiseras i vissa fall där den misstänkte eller tilltalade fyllt 18 år är således tillgodosedda.

När det gäller barn som är häktade ger genomgången av direkti- vet ovan också vid handen att det ska finnas möjlighet att hålla dem åtskilda från andra vuxna – också om de fyller 18 år under tiden som frihetsberövade. Detta följer, som framkommit, särskilt av artikel 12.3. Förutsättningen är dock att det är motiverat utifrån personliga förhållanden och förenligt med de barns bästa som hålls häktade tillsammans med den numera myndige personen. Bestäm- melsen kompletteras med skrivningen i artikel 12.4, som alltså säger att barn får hållas häktade tillsammans med unga vuxna om det inte strider mot barnets bästa.

Meningen är alltså att det ska finnas möjlighet för en person som fyller 18 år under häktestiden att hållas fortsatt åtskilt från övriga häktade vuxna – om det är motiverat utifrån hans eller hennes per- sonliga förhållanden och det inte strider mot vad som är bäst för de barn som han eller hon sitter häktad tillsammans med. Den som fyllt 18 år ska följaktligen kunna hållas fortsatt åtskild från andra vuxna och i stället fortsättningsvis sitta häktad tillsammans med underåriga. Han eller hon kan dock hållas häktad tillsammans med unga vuxna.

Här bör framhållas att antalet häktade personer under 18 år i Sverige är förhållandevis få. Kriminalvården arbetar emellertid aktivt med unga. Som framkommit finns på vissa ställen särskilda ung- domshäkten, alternativt ungdomsavdelningar. Ungdomsavdelningarna är tänkta för intagna under 21 år. Det finns dock inte alltid under- lag för att ha sådana särlösningar. I de fallen försöker Kriminal- vården dock att placera barn i lämpliga konstellationer utifrån såväl ålder på medintagna som t.ex. karaktär på misstänkt brottslighet. Att införa ytterligare regler som innebär att även vissa personer över 18 år bör hållas fortsatt åtskilda kan, ur det perspektivet, upp- fattas som en risk.39 En risk skulle kunna vara ökad isolering för de unga – eftersom det skulle kunna leda till ytterligare insnävningar

39 Se t.ex. vad som redovisas i Kriminalvårdens remissyttrande över Ju2014/422-424/DOM

Europeiska kommissionens förslag till ett paket med processuella regler, daterat den 12 mars 2014, dnr 2014-2621.

228

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

av möjliga placeringar. Ökad isolering är naturligtvis inte något efter- strävansvärt.

Enligt vår uppfattning tar dock inte direktivet direkt sikte på att vidga den krets som ska hållas åtskilda från vuxna. Inte heller tar den sikte på att snäva in möjligheterna att hålla barn frihetsberövade så att de vistas tillsammans med unga vuxna, dvs. personer under 21 år enligt den svenska rättsordningens terminologi. Direktivet tillåter som framkommit att barn hålls häktade med unga vuxna. Vad direktivet får sägas eftersträva är i stället att säkerställa att det ska finnas möjligheter att ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Om det är motiverat utifrån hans eller hennes personliga för- hållanden ska en intagen som fyller 18 år under tiden som häktad kunna hållas fortsatt åtskild från andra vuxna – dvs. i förlängningen om det är till hans eller hennes bästa. Det är således långt ifrån alltid som personen ifråga ska hållas fortsatt åtskild från vuxna, men det bör kunna ske. Dock hindrar direktivet inte att en sådan fortsatt placering sker så att personen vistas tillsammans med unga vuxna.

Det som direktivet förutser är redan möjligt inom ramen för svensk rätt. En person som fyller 18 år kan t.ex. fortsätta att vistas på en ungdomsavdelning. Det framstår dock som befogat att i lag tydliggöra att även personer som fyller 18 år, under vissa förutsätt- ningar, får hållas fortsatt åtskilda från andra vuxna. Häkteslagen bör alltså kompletteras med en uttrycklig bestämmelse som medger att en intagen som fyller 18 år under tiden för frihetsberövandet får hållas fortsatt åtskild från vuxna intagna om det är motiverat utifrån hans eller hennes personliga förhållanden. Här är personens mog- nad och sårbarhet av betydelse. En förutsättning är också att detta är lämpligt med hänsyn till de övriga omständigheterna. Enligt direktivet är t.ex. en sådan fortsatt placering inte lämplig om det skulle strida mot vad som är bäst för de intagna som är barn och som ska vistas tillsammans med den numera myndiga personen. När det gäller frågan om en fortsatt placering står i strid med de andra intagna barnens bästa kan det inte bli fråga om att individuellt bedöma varje barn som ska vara fortsatt placerad med den person som fyllt 18 år. I stället får en helhetsbedömning göras utifrån omständigheterna – vilket torde ske redan i dag. Att notera är att den föreslagna regler- ingen inte är begränsad till häktade, men det är i förhållande till dessa som den främst torde komma att tillämpas.

229

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

SOU 2017:68

Det ska slutligen nämnas att den nu föreslagna ändringen torde gå att förena med pågående reformarbete.

10.5.3Särskilt om direktivets krav när det gäller rätten till läkarundersökning

Bedömning: Svensk rätt uppfyller de krav direktivet ställer.

Innebörden av artikel 8 i direktivet – som alltså handlar om frihets- berövade barns rätt till läkarundersökning – är inte helt lätt att ta till sig. Utgångspunkten måste dock vara att det rör sig om en rättig- het för barnet. Vad som kommer till uttryck i artikeln är alltså inte något tvång på att barn som frihetsberövas ska genomgå en läkar- undersökning. En sådan ordning skulle för övrigt inkräkta på den personliga integriteten, något som direktivet inte alls syftar till. Tvärtom är ett av ändamålen med artikeln att säkerställa den per- sonliga integriteten för ett barn som frihetsberövats.40

Eftersom direktivet tar sikte på gripna, anhållna och häktade barn är den svenska reglering som främst torde aktualiseras häktes- lagen. Frågan är alltså hur väl denna reglering korresponderar med direktivet. Bestämmelserna i häkteslagen ska förstås läsas i ljuset av hälso- och sjukvårdslagens grundläggande och övergripande krav. Ur det perspektivet framstår svensk rätt som väl förenlig med direktivet: Hälso- och sjukvårdslagen bygger som framkommit på respekt för patientens medbestämmande och integritet.

Direktivet bygger i övrigt på att barnet ska ha rätt till en läkar- undersökning om det föreligger ett behov. Det utgår ifrån att de behöriga myndigheterna ska bedöma behovet och, i förekommande fall, se till att en undersökning utförs. Såväl häkteslagen som hälso- och sjukvårdslagen låter sig väl förenas med direktivet på denna punkt. Som framgår ovan stadgas i 5 kap. 1 § att en intagen som behöver hälso- och sjukvård ska undersökas av läkare. Även t.ex. Kriminalvårdens föreskrifter och allmänna råd på området är för- enliga med direktivet. Den svenska regleringen är sammantaget ut- formad på ett sådant sätt att de behöriga myndigheterna, dvs. t.ex.

40 Se direktivets ingress, beaktandesats 41.

230

SOU 2017:68

Rättigheter i fråga om frihetsberövande (artiklarna 8 och 10–12)

Kriminalvården och Polismyndigheten, kan och ska aktualisera medi- cinska undersökningar.

Om barnet själv anser sig ha behov av en läkarundersökning ger direktivet honom eller henne mandat att begära en sådan. Hur myn- digheten bedömer behovet av en läkarundersökning är här av mindre betydelse; i stället är det barnets rätt till en läkarundersökning som är avgörande. Även här är den svenska regleringen tillfyllest. Häktes- lagen ger en intagen rätt att begära en läkarundersökning. Med stöd av den bestämmelsen anser vi att även barnets försvarare kan initiera läkarundersökningen för barnets räkning. Läkarundersökningen ska utföras om det inte är uppenbart att sådan inte behövs – ett rekvisit som också är förenligt med direktivet. Den svenska rättsordningen utgår ifrån att en läkarundersökning ska kunna nekas enbart i uppen- bara fall. Direktivets beaktandesats medger, som framkommit, att medlemsstaterna vidtar praktiska arrangemang när det gäller barnets rätt till tillgång till läkarundersökningar. Vår bedömning är att detta innebär att direktivet inte hindrar att medlemsstaterna har vissa, om än restriktivt hållna, begränsningar i barnets rätt till läkarunder- sökning.

En läkarundersökning ska däremot, som framkommit, enligt direktivet också utföras på begäran av de personer som har föräldra- ansvar, alternativt de som i direktivet benämns för andra lämpliga vuxna. Inte heller i dessa delar är det hur myndigheterna bedömer behovet av en läkarundersökning som är avgörande. Det är i stället meningen att dessa ska kunna uppmärksamma myndigheterna på att en undersökning behövs – så att behovet inte faller mellan stolarna. Någon uttrycklig reglering om att dessa kan påkalla en medicinsk undersökning går inte att utläsa ur svensk rätt. Därmed inte sagt att dessa är förhindrade att begära en läkarundersökning. Om barnet i samband med t.ex. ett första polisförhör visar tecken på att vara sjuk eller i övrigt förefaller i behov av vård bör barnet (och försva- raren) samt vårdnadshavaren kunna begära att barnet får tillgång till sjukvård. Även andra personer som svarar för barnets fostran eller dylikt torde kunna aktualisera en läkarundersökning med stöd av gällande rätt. De nu nämnda personerna är inte heller förhindrade att begära att en läkarundersökning utförs i något annat skede av ut- redningen. Såväl hälso- och sjukvårdslagen som häkteslagen bygger på att hälso- och sjukvård ska erbjudas om det behövs. Behovet kan uppmärksammas även av andra än den person som vården avser.

231

11 Rättsmedel (artikel 19)

11.1Om barnets rätt till ett effektivt rättsmedel

Enligt artikel 19 ska medlemsstaterna se till att bl.a. barn som är miss- tänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden har tillgång till ett effektivt rättsmedel om deras rättigheter enligt direktivet har åsido- satts.

Kravet på ett effektivt rättsmedel är ett sätt att säkerställa att de rättigheter som ska garanteras barn i en process upprätthålls. Kravet på ett effektivt rättsmedel är dock inte unikt för detta direktiv. Rätten till ett effektivt rättsmedel är fastslagen i artikel 47 i EU:s rättig- hetsstadga. Även i EU:s försvarardirektiv1 och i oskuldspresumtions- direktivet2 finns liknande regleringar.3

I europakonventionen regleras krav på rättsmedel i artikel 13. Enligt Europadomstolens praxis är ett effektivt rättsmedel i korthet ett sådant som ger en tillfredsställande prövning av ett klagomål. Detta oavsett om det leder till framgång för klaganden. Rättsmedlet måste erbjuda reella möjligheter till prövning av den aktuella frågan. Det måste också vara praktiskt möjligt för den berörda personen att an- vända sig av rättsmedlet. Något krav på att prövningen måste ske av en domstol uppställs inte, men det prövande organets befogenheter och de garantier som gäller vid förfarandet ska vara tillräckliga. Vidare

1Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/48/EU av den 22 oktober 2013 om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en euro- peisk arresteringsorder samt om rätt att få en tredje part underrättad vid frihetsberövande och rätt att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövande.

2Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/343/EU av den 9 mars 2016 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straff- rättsliga förfaranden.

3Se artikel 12.1 i försvarardirektivet och 10.1 i oskuldspresumtionsdirektivet.

233

Rättsmedel (artikel 19)

SOU 2017:68

måste rättsmedlet leda till beslut inom rimlig tid och den dom eller det beslut som rättsmedlet leder fram till måste kunna verkställas.4

Vad direktivet avser fånga in i uttrycket ”effektivt rättsmedel” får läsas mot denna bakgrund. Av direktivets ingress följer att direk- tivet upprätthåller de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i stadgan och i europakonventionen, inbegripet bl.a. rätten till ett effektivt rättsmedel.5 Direktivet bör alltså tillämpas i enlig- het med hur grundläggande rättigheter och principer kommit till uttryck i stadgan och europakonventionen. När det särskilt gäller barn är det – i de fall där någon rättighet åsidosatts – viktigt att det finns rättsmedel att tillgå som återupprättar deras rätt att delta effektivt i ett förfarande. Effektiva rättsmedel är ett led i att barn ska kunna utnyttja sin rätt till en rättvis rättegång i samma utsträckning som andra misstänkta eller tilltalade.

11.2Huvuddragen enligt gällande rätt6

Frågan om rätten till ett effektivt rättsmedel är i Sverige, liksom i många andra medlemsländer, del av ett stort och komplext system.

Rättsmedel kan aktualiseras i flera olika skeden av ett straff- rättsligt förfarande. Rättsmedel kan t.ex. ta sig uttryck i regler som syftar till att garantera en skyndsam handläggning av vissa måltyper

– t.ex. mål där barn och unga är misstänkta eller tilltalade. Det finns även andra rättsmedel som kan aktualiseras under handläggningen av ett straffrättsligt förfarande, dvs. innan dom eller beslut meddelats. Det är också möjligt att angripa ett avgörande genom användningen av ett rättsmedel. Vidare finns det rättsmedel som aktualiseras först när en dom eller beslut vunnit laga kraft. Till det kommer sådana rättsmedel som mer har syftet att kompensera den enskilde, t.ex. skadestånd.

I den departementspromemoria som var ett led i att genomföra EU:s försvarardirektiv i svensk rätt anges flera exempel på effektiva

4 Se Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakon- ventionen om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., Stockholm, Norstedts Juridik AB (2015), s. 539 ff. Resonemanget bygger delvis

SOU	Statens offentliga utredningar
SvJT	Svensk Juristtidning
SÖ	Sveriges internationella överenskom-
	melser
Unionsfördraget	Fördraget om Europeiska unionen

d) en tjänsteman vid Kust-	d) en tjänsteman vid Kust-
bevakningen.	bevakningen, eller
	e) ordföranden vid övervak-
	ningsnämndens sammanträde.