sou 2017 45

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 19 maj 2016 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att överväga vilka lagändringar som behövs för att anpassa svensk rätt till det nya EU-direktivet om skydd för företags- hemligheter, som sedan antogs den 8 juni 2016. I utredarens uppdrag ingick även att överväga hur ett straffansvar kan utformas när det gäller en anställd som obehörigen utnyttjar eller röjer en företags- hemlighet som han eller hon fått tillgång till inom ramen för sina arbetsuppgifter. Till särskild utredare förordnades den 31 maj 2016 f.d. ordföranden för Arbetsdomstolen Michaël Koch.

Som sakkunniga förordnades fr.o.m. den 1 september 2016 rätts- sakkunniga Therese Thorblad, Justitiedepartementet och dåvarande ämnesrådet Hedvig Forsselius, Arbetsmarknadsdepartementet och fr.o.m. den 7 september 2016 ämnesrådet Jacob Aspegren, Justitie- departementet. Hedvig Forsselius entledigades den 8 mars 2017. Samma dag förordnades i hennes ställe departementssekreteraren Sigrid Solvin, Arbetsmarknadsdepartementet.

Som experter förordnades fr.o.m. den 1 september 2016 chefs- åklagaren Agnetha Hilding Qvarnström, Åklagarmyndigheten, chefsjuristen Lise Donovan, Tjänstemännens Centralorganisation (TCO), förbundsjuristen Magnus Bäckström, Sveriges akademikers centralorganisation (Saco), juristen Sofie Rehnström, Landsorgani- sationen (LO), policyanalytikern Patrick Krassén, Svenskt Närings- liv, professorn Bengt Domeij, Svenska Föreningen för Immaterialrätt och advokaten Henrik Bengtsson, advokatfirman Delphi.

Som sekreterare anställdes fr.o.m. den 27 juni 2016 hovrätts- assessorn Helena Bergstrand och den 7 december 2016 hovrätts- assessorn Carl Lidquist, vilken entledigades den 7 maj 2017.

Innehåll

Förkortningar.....................................................................		15
Sammanfattning ................................................................		19
Summary...........................................................................		27
1	Författningsförslag......................................................	35
1.1	Förslag till lag (2018:0000) om företagshemligheter ..............	35
1.2	Förslag till lag om ändring av rättegångsbalken (1942:740).....	43

1.3Förslag till lag om ändring av förvaltningsprocesslagen

(1971:291)................................................................................

1.4Förslag till lag om ändring i offentlighets- och

sekretesslagen (2009:400)........................................................

1.5Förslag till lag om ändring i lagen (2016:728) om

	ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)........		51
2	Uppdraget och dess genomförande..............................		53
2.1	Bakgrund..................................................................................		53
2.2	Uppgifter .................................................................................		54
2.3	Utgångspunkter.......................................................................		55
	2.3.1	Civilrättslig harmonisering enligt EU-direktivet......	55
	2.3.2	Utökat straffansvar ..................................................	57
2.4	Utredningens arbete................................................................		58
2.5	Disposition ..............................................................................		59

Innehåll

SOU 2017:45

3	Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en
	bakgrund...................................................................		61
3.1	Kort tillbakablick ....................................................................		61
3.2	FHL i huvuddrag.....................................................................		62
	3.2.1	Inledande bestämmelser ..........................................	62
	3.2.2	Straffbestämmelser ..................................................	64
	3.2.3	Skadestånd ...............................................................	65
	3.2.4	Preskription .............................................................	66
	3.2.5	Åtgärder ...................................................................	66
3.3	FHL:s förhållande till andra rättsområden.............................		66
3.4	Särskilt om FHL och den fria opinionsbildningen ................		67
	3.4.1	Inledning..................................................................	67
	3.4.2	Meddelarskydd och anskaffarfrihet.........................	69
	3.4.3	Om TF:s och YGL:s företräde framför FHL.........	70
	3.4.4	Arbetstagares kritikrätt och FHL ...........................	71
	3.4.5	FHL och visselblåsarlagen.......................................	72
	3.4.6	FHL och artikel 10 i Europakonventionen.............	73
3.5	FHL och sekretess inom allmän näringsverksamhet .............		75
3.6	FHL och sekretess inom privat näringsverksamhet ..............		76

4	EU-direktivet – en översikt...........................................		79
4.1	Inledning .................................................................................		79
4.2	Bakgrund och motiv................................................................		79
4.3	EU-direktivets huvudsakliga innehåll.....................................		80
	4.3.1	Inledande anmärkningar..........................................	80
	4.3.2	Disposition...............................................................	81
	4.3.3	Artikel 1 – syfte och tillämpningsområde...............	82
	4.3.4	Artikel 2 – definition av företagshemlighet m.m. ....	84

4.3.5Artikel 3 och 4 – lagligt respektive olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av

företagshemlighet ....................................................

4.3.6Artikel 5 – undantag från skyddet för

	företagshemligheter .................................................	86
4.3.7	Artikel 6–8 – allmänna bestämmelser .....................	86

SOU 2017:45

Innehåll

4.3.8Artikel 9 – skydd för företagshemligheter

under och efter domstolsförfaranden......................

4.3.9Artikel 10 och 11 – interimistiska åtgärder och

säkerhetsåtgärder......................................................

4.3.10Artikel 12 och 13 – förelägganden och

korrigeringsåtgärder.................................................	89
4.3.11 Artikel 14 – skadestånd............................................	91

4.3.12Artikel 15 – offentliggörande av

domstolsavgöranden ................................................

4.3.13Artikel 16–21 – sanktioner, rapportering och

		slutbestämmelser......................................................	92
5	Genomförande av EU-direktivet – inledande
	bestämmelser (artikel 1–5)..........................................		93
5.1	Utgångspunkter vid genomförandet.......................................		93
5.2	EU-direktivets syfte och tillämpningsområde – artikel 1 ......		95
	5.2.1	Allmänt om direktivets syfte ...................................	95
	5.2.2	Artikel 1....................................................................	95
5.3	Arbetstagarbegreppet ..............................................................		98
	5.3.1	Arbetstagarbegreppet i svensk rätt..........................	98
	5.3.2	Arbetstagarbegreppet inom EU ............................	100
	5.3.3	Arbetstagarbegreppet i direktivet..........................	102
5.4	Definitionen av företagshemligheter – artikel 2 ...................		103

5.4.1Definitionen av företagshemligheter i EU-

	direktivet kommer från TRIPS-avtalet..................	104
5.4.2	Information innefattar även sammanställningar ...	105

5.4.3Kravet att informationen ska avse affärs- eller

	driftförhållanden i en näringsidkares rörelse tas
	bort .........................................................................	106
5.4.4	Det bör införas krav på rimliga åtgärder för
	hemlighållande av information ..............................	109

5.4.5Begreppet skada i konkurrenshänseende

stämmer överens med direktivets krav..................

112

5.4.6Brott och andra allvarliga missförhållanden kan

inte vara företagshemligheter.................................

113

5.4.7Arbetstagares personliga skicklighet och egna

erfarenheter utgör inte företagshemligheter .........

115

Innehåll

SOU 2017:45

5.4.8

Övriga definitioner i artikel 2................................

116

5.5Lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av

företagshemligheter – artikel 3 .............................................		117
5.5.1	Inledning................................................................	117

5.5.2Artikel 3.1 a – oberoende upptäckt eller

	skapande.................................................................	118
5.5.3	Artikel 3.1 b – omvänd ingenjörskonst.................	119

5.5.4Artikel 3.1 c – arbetstagares rätt till

	information m.m....................................................	120
5.5.5	Artikel 3.1 d – god affärssed..................................	123

5.5.6Artikel 3.2 – anskaffande, utnyttjande och

	röjande kan vara lagligt enligt unionsrätt eller
	nationell rätt...........................................................	123
5.6 Olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande – artikel 4...		125
5.6.1	Inledning................................................................	125

5.6.2En definition av vad som utgör angrepp på

	företagshemligheter behövs i svensk lag ...............		126
5.6.3	Artikel 4.2	– anskaffande.......................................	129
5.6.4	Artikel 4.3	– utnyttjande eller röjande..................	134

5.6.5Artikel 4.4 – företagshemligheter som angripits

		av någon annan.......................................................	135
	5.6.6	Artikel 4.5 – utnyttjande i vid bemärkelse............	136
5.7	Undantagen från skyddet – artikel 5 ....................................		139
	5.7.1	Punkten a – yttrandefrihet m.m............................	140
	5.7.2	Punkten b – avslöjande av missförhållanden.........	141
	5.7.3	Punkten c – arbetstagarföreträdares uppdrag .......	150
	5.7.4	Punkten d – legitimt intresse för avslöjande.........	153
6	Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8 ....		155
6.1	Allmän skyldighet – artikel 6................................................		155
6.2	Proportionalitet och rättegångsmissbruk – artikel 7............		156
	6.2.1	Inledning................................................................	156
	6.2.2	Proportionalitet .....................................................	157

6.2.3Förutsättningar för handel på den inre

	marknaden..............................................................	157
6.2.4	Skydd mot rättegångsmissbruk.............................	158

SOU 2017:45 Innehåll

6.3	Preskriptionstid – artikel 8....................................................		160
	6.3.1	Preskription i allmänhet........................................	161
	6.3.2	Preskription enligt FHL .......................................	161
	6.3.3	Preskription enligt EU-direktivet ........................	163
7	Skadestånd – artikel 14 ............................................		167
7.1	Allmänt om skadestånd enligt FHL .....................................		167
	7.1.1	Skadestånd på grund av brott.................................	168

7.1.2Missbruk av företagshemligheter som har anförtrotts någon i samband med en

	affärsförbindelse.....................................................	168
7.1.3	Arbetstagares angrepp på företagshemligheter .....	171
7.1.4	Skadeståndsansvar i andra fall................................	177

7.1.5På vilket sätt skiljer sig förutsättningarna för ansvar mellan affärspartners, anställda, före

	detta anställda och utomstående?..........................	178
7.1.6	Skadeståndets beräkning........................................	184
7.2 Skadestånd enligt EU-direktivet – artikel 14........................		186

7.3Skadeståndsreglerna i FHL i förhållande till EU-

direktivet................................................................................		187
7.3.1	Förutsättningar för skadestånd..............................	187
7.3.2	Arbetstagares skadeståndsskyldighet ....................	190
7.3.3	Skadeståndsansvar för styrelseledamöter ..............	194

7.3.4Skadeståndsansvar i samband med

affärsförbindelse.....................................................

195

7.3.5Utnyttjande och röjande av företagshemlighet

		som angripits av någon annan................................	195
	7.3.6	Skadeståndets storlek.............................................	198
8	Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 ........................		199
8.1	Inledning – åtgärder enligt direktivet i korthet ....................		199
8.2	Nuvarande ordning................................................................		200
	8.2.1	Förbud och åtgärder i FHL ...................................	200
	8.2.2	Interimistiska beslut...............................................	204
8.3	Överväganden i allmänhet vad avser förbud och åtgärder....		208

Innehåll

SOU 2017:45

8.4Interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder enligt

direktivet – artikel 10 och 11 ................................................

209

8.4.1Beslut om förbud, överlämnande m.m.

– artikel 10.1...........................................................

209

8.4.2Fortsatt utnyttjande mot ställande av säkerhet

– artikel 10.2...........................................................

212

8.4.3Förutsättningar för beslut om skyddsåtgärder,

även vid försök och förberedelse – artikel 11.1..... 214

8.4.4Proportionalitetsbedömning vid beslut om

skyddsåtgärder – artikel 11.2.................................

224

8.4.5Upphävande av interimistiskt beslut

– artikel 11.3...........................................................

227

8.4.6Säkerhet ska ställas som skydd för motpartens

och för andra personers skada – artikel 11.4.........

230

8.4.7Ersättning till svaranden och till tredje man om

beslutet upphävs eller förfaller – artikel 11.5 ........	232
8.5 Förbud och korrigeringsåtgärder – artikel 12 ......................	235

8.5.1Förbud, korrigeringsåtgärder, förstöring eller

överlämning – artikel 12.1 och 12.2.......................

235

8.5.2Överlämnande av intrångsgörande varor

– artikel 12.3...........................................................

240

8.5.3Åtgärderna ska vidtas på intrångsgörarens

bekostnad – artikel 12.4.........................................

241

8.6Tillämpningsvillkor, skyddsbestämmelser och alternativa

åtgärder – artikel 13...............................................................		242
8.6.1	Proportionalitetsbedömning – artikel 13.1...........	242

8.6.2Tidsbegränsade förbud och upphävande av

		förbud – artikel 13.1 sista stycket och 13.2...........	243
	8.6.3	Utnyttjande och röjande som skett i god tro
		– artikel 13.3...........................................................	245
8.7	Vitessanktioner – artikel 16 ..................................................		246
9	Offentliggörande av domstolsavgöranden – artikel 15 ....		249

9.1En ny bestämmelse om informationsspridning av dom

behövs....................................................................................

249

SOU 2017:45

Innehåll

9.2Bestämmelse om informationsspridning efter samma

principer som i immaterialrättslig lagstiftning......................	249
9.3 Proportionalitet – artikel 15.3 ...............................................	252

9.4Någon särskild bestämmelse som rör den som väcker

	talan mot bättre vetande, bör inte införas.............................		255
10 Skydd för företagshemligheter under och efter
	domstolsförfaranden – artikel 9 .................................		257
10.1	Inledning................................................................................		257
10.2 Allmänt om gällande rätt.......................................................			258
	10.2.1 Sekretess under och efter rättegång.......................		258
	10.2.2 Sekretess för företagshemligheter vid
		förundersökning och brottsförebyggande
		verksamhet .............................................................	277
	10.2.3 Skydd för företagshemligheter i samband med
		införskaffande av bevisning m.m. ..........................	280
	10.2.4 Skydd för företagshemligheter i samband med
		skiljeförfarande.......................................................	294
	10.2.5 Sekretess till skydd för enskild inom verksamhet
		som rör skatt, tull, m.m. enligt 27 kap. OSL ..........	297
	10.2.6 Beslut om sekretess och möjlighet att överklaga ..		300
	10.2.7	Internationell utblick .............................................	304
10.3	Överväganden........................................................................		310
	10.3.1	Utgångspunkter .....................................................	312

10.3.2Ändring av 36 kap. 2 § och upphävande av

36 kap. 2 a § OSL ...................................................	318
10.3.3 Ändring av 31 kap. 22 a § OSL ..............................	323

10.3.4Ändring av tidsbegränsningen för sekretess för

	företagshemligheter hos
	Kronofogdemyndigheten och Tullverket..............	324
10.3.5	Skadestånd vid utnyttjande och röjande av
	företagshemlighet som erhållits på grund av en
	domstols beslut ......................................................	325
10.3.6	Förbud mot utnyttjande av företagshemlighet
	ska kunna meddelas i samband med ett
	yppandeförbud från domstol ..................................	329

Innehåll

SOU 2017:45

10.3.7Förbud mot utnyttjande av företagshemlighet

ska även kunna meddelas i samband med ett
yppandeförbud från förundersökningsledare .......	330

10.3.8Bestämmelserna om brott mot tystnadspliktsförordnande ska även omfatta utnyttjande av uppgift i strid med sådant

förordnande............................................................

331

10.3.9Nu gällande undantag från domstolssekretess

för företagshemligheter ska behållas.....................

332

10.3.10Något särskilt ansökningsförfarande vad gäller sekretess för företagshemligheter behöver inte

		införas.....................................................................	335
11	Straffbestämmelser ..................................................		339
11.1	Uppdraget – utforma straffbestämmelser ............................		339
11.2	Nuvarande straffansvar .........................................................		339
11.3	Bakgrund till införandet av nuvarande FHL........................		340
	11.3.1	IKL.........................................................................	340
	11.3.2 1966 års utredning om otillbörlig konkurrens......		341
	11.3.3	1983 års betänkande...............................................	342
	11.3.4	Propositionen till FHL..........................................	343
	11.3.5	Lagutskottets två betänkanden .............................	345
11.4	Tidigare utredning om utökat straffansvar...........................		346
	11.4.1	2008 års utredning .................................................	346
	11.4.2 Kritik mot ökat straffansvar..................................		347
	11.4.3	2013 års lagrådsremiss............................................	347
	11.4.4 Lagrådets invändningar mot 2013 års
		lagrådsremiss..........................................................	348
11.5	Behovet av utökat straffansvar..............................................		349
11.6	Ett utökat straffansvar ..........................................................		351
	11.6.1	Straffansvarets omfattning ....................................	351
	11.6.2 Endast röjande eller utnyttjande som är
		obehörigt kan falla in under en
		straffbestämmelse ..................................................	354

11.6.3Endast kvalificerat utnyttjande eller röjande ska

vara straffbart.........................................................

356

SOU 2017:45

Innehåll

11.6.4Gärning efter det att deltagande i

	näringsverksamheten upphört ...............................	361
11.6.5	Förutsättningar för åtal..........................................	363
11.6.6	Försök och förberedelse ........................................	366

11.6.7Straffansvaret i förhållande till anställdas

		yttrandefrihet .........................................................	367
	11.6.8	Straff .......................................................................	368
	11.6.9	Olovlig befattning med företagshemlighet ...........	371
	11.6.10	Skadeståndsbestämmelser......................................	373
	11.6.11	Straffansvaret och definitionen av
		företagshemligheter ...............................................	375
12	Konsekvenser ..........................................................		377
12.1	Inledning................................................................................		377
12.2	Allmänt om konsekvenserna av den nya lagstiftningen .......		378
	12.2.1	En ny lag om skydd för företagshemligheter ........	378
	12.2.2	Internationell jämförelse........................................	379
	12.2.3	Ikraftträdande.........................................................	379
	12.2.4	Övriga konsekvenser..............................................	380
	12.2.5	Antal mål i domstol och hos
		åklagarmyndigheten som rör
		företagshemligheter ...............................................	380
	12.2.6	Lagförslag på grund av EU-direktivet ...................	380
	12.2.7	Lagförslag angående utökat straffansvar ...............	385
	12.2.8	Inlåsningseffekter för arbetstagare ........................	389
12.3	Konsekvenser av ändringar i RB, FPL och OSL.................		390
13	Författningskommentar.............................................		393
13.1	Förslaget till lag (2018:0000) om företagshemligheter ........		393
13.2	Förslaget till lag om ändring av rättegångsbalken
	(1942:740) ..............................................................................		420
13.3	Förslaget till lag om ändring av
	förvaltningsprocesslagen (1971:291) ...................................		421
13.4	Förslaget till ändring i offentlighets- och sekretesslagen
	(2009:400)..............................................................................		422

Innehåll

SOU 2017:45

Referenser .......................................................................		429
Bilagor
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2016:38...........................................	433
Bilaga 2	Parallelluppställning över genomförandet av EU-
	direktivet om skydd för företagshemligheter.............	441
Bilaga 3	Europaparlamentets och rådets direktiv (EU)
	2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att
	icke röjd know-how och företagsinformation
	(företagshemligheter) olagligen anskaffas,
	utnyttjas och röjs..........................................................	443

Förkortningar

a.	anförd, anförda
a.a.	anfört arbete
ABL	aktiebolagslagen (2005:551)
AD	Arbetsdomstolen
BrB	brottsbalken (1962:700)
Ds	departementsserien
EG	Europeiska gemenskapen
EU	Europeiska unionen
Europakonventionen	Europeiska konventionen 1950 om skydd
	för de mänskliga rättigheterna och de
	grundläggande friheterna
FEUF	Fördraget om Europeiska unionens funk-
	tionssätt
FHL	lagen (1990:409) om skydd för företags-
	hemligheter
FL	förvaltningslag (1986:223)
FPL	förvaltningsprocesslagen (1971:291)
HD	Högsta domstolen
Ibid.	ibidem (på samma ställe)

Förkortningar

SOU 2017:45

IKL	lagen (1931:15) med vissa bestämmelser
	mot illojal konkurrens
JK	Justitiekanslern
LO	Landsorganisationen i Sverige
LSF	lagen (1999:116) om skiljeförfarande
LU30	lagutskottets betänkande 1988/89:LU30
	med anledning av proposition 1987/88:155
	med förslag till lag om företagshemlig-
	heter m.m.
LU37	lagutskottets betänkande 1989/90:LU37
	med anledning av proposition 1987/88:155
	med förslag till lag om företagshemlig-
	heter m.m. I stort sett identisk med LU30
MBL	lagen (1976:580) om medbestämmande i
	arbetslivet
NJA	Nytt juridiskt arkiv
OSL	offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)
prop.	proposition
REG	Rättsfallssamling för Europeiska gemen-
	skapernas domstol och förstainstansrätt
RF	regeringsformen (1974:152, i dess nya
	lydelse 2010:1408)
RB	rättegångsbalken (1942:740)
RH	Rättsfall från hovrätterna
RÅ	Regeringsrättens årsbok
Saco	Sveriges akademikers centralorganisation
SekrL	sekretesslagen (1980:100)

SOU 2017:45 Förkortningar

SFS	Svensk författningssamling
SOU	Statens offentliga utredningar
stadgan	Europeiska unionens stadga om de grund-
	läggande rättigheterna
SvJT	Svensk juristtidning
TCO	Tjänstemännens centralorganisation
TF	tryckfrihetsförordningen (1949:105)
TRIPS-avtalet	Agreement on Trade-Related Aspects of
	Intellectual Property Rights (en inter-
	nationell överenskommelse		inom	ramen
	för Världshandelsorganisationen			WTO
	som reglerar handelsfrågor vad gäller
	immaterialrätt. Den omfattar upphovsrätt,
	patent, varumärken, företagshemligheter,
	industridesign,	geografisk	information
	och kretskortarkitektur)
URL	lagen (1960:729) om upphovsrätt till litte-
	rära och konstnärliga verk, upphovsrätts-
	lagen
UB	utsökningsbalken (1981:774)
WTO	Världshandelsorganisationen
YGL	yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)
2008 års utredning	Förstärkt skydd	för företagshemligheter.
	Betänkande av Utredningen om skyddet
	för företagshemligheter, SOU 2008:63

Sammanfattning

Inledning

I betänkandet föreslås en ny lag om företagshemligheter, som ska ersätta den nu gällande lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter. Förslaget har sin bakgrund i att det måste göras änd- ringar den svenska lagstiftningen för att genomföra ett EU-direktiv om skydd för företagshemligheter. I betänkandet föreslås även – utan bakgrund i EU-direktivet – en bestämmelse om straff för den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som vederbörande har haft lovlig tillgång till följd av anställning eller uppdrag eller på annan liknande grund.

Uppdraget och dess bakgrund

EU antog den 8 juni 2016 ett direktiv om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs. Syftet med direktivet är att åstad- komma en harmonisering av medlemsstaternas civilrättsliga skydd för företagshemligheter. EU-direktivet innebär inte hinder mot att medlemsstaterna föreskriver ett starkare skydd för företagshemlig- heter än det som krävs enligt direktivet, under förutsättning att vissa av direktivets artiklar efterlevs. Medlemsstaterna ska senast den 9 juni 2018 ha genomfört direktivet. EU-direktivet innehåller inga regler om straff.

De nuvarande svenska straffrättsliga reglerna angående angrepp på företagshemligheter innebär bl.a. att det inte är straffbart för någon som har lovlig tillgång till en företagshemlighet att röja eller utnyttja informationen. I betänkandet ”Förstärkt skydd för företags- hemligheter” (SOU 2008:63) föreslogs bl.a. att straffansvar skulle införas med avseende på situationer av detta slag. En lagrådsremiss år

Sammanfattning

SOU 2017:45

2013 som byggde på betänkandet har efter kritik från Lagrådet inte lett till lagstiftning.

Utredningen har haft i uppdrag att överväga dels vilka ändringar som måste göras i lagstiftningen för att genomföra EU-direktivet, dels hur ett straffansvar kan utformas när det gäller en anställd som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till inom ramen för sina arbetsuppgifter.

Utredningens förslag i huvuddrag

Det nuvarande skyddet i svensk rätt för företagshemligheter finns huvudsakligen i 1990 års lag om skydd för företagshemligheter. Lagen uppfyller till stor del de krav som EU-direktivet ställer, och innehåller även straffbestämmelser om angrepp på företagshemlig- heter. Utredningen har kunnat utgå från den nuvarande lagens bestämmelser och låta kärnan av dessa bestå utan större ändringar. Emellertid föreslås därutöver ett antal ändringar och komplet- teringar, som sammantagna utgör skäl för att införa en ny lag om företagshemligheter.

För att genomföra EU-direktivets krav om skydd för företags- hemligheter under och efter domstolsförfaranden har utredningen också föreslagit ändringar i bl.a. i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och rättegångsbalken.

Vad som avses med företagshemlighet

Utredningen föreslår att lagens definition av företagshemlighet ändras så att den närmare följer EU-direktivets definition. Kravet på att det ska röra sig om information vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende ska behållas. Däremot föreslås att det nuvarande kravet i svensk rätt på att informationen avser affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse ska slopas. Vidare ska det av lagens definition framgå att även sammanställningar kan ut- göra företagshemligheter. Det föreslås också att det ska klargöras dels att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig är en företagshemlighet, dels att en arbetstagares personliga erfarenhet och färdigheter inte utgör före- tagshemligheter.

SOU 2017:45

Sammanfattning

Tillåtna respektive otillåtna angrepp på företagshemligheter

Vad som avses med angrepp

Det föreslås att ordet ”angrepp” ska användas som en samlings- beteckning för sådana förfaranden som i dag avses med anskaffande, utnyttjande eller röjande. Därtill ska med angrepp även avses import, export och lagring av intrångsgörande varor i syfte att utnyttja dem. Det ska inte krävas uppsåt eller oaktsamhet för att ett angrepp ska föreligga, utan det ska räcka med att förfarandet skett utan inne- havarens samtycke.

Lagen gäller obehöriga angrepp

Det ska liksom enligt 1990 års lag framgå att lagen endast skyddar mot obehöriga angrepp på företagshemligheter samt att det inte ska anses som ett obehörigt angrepp att någon angriper en företags- hemlighet för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande. Angreppet ska i vissa fall kunna anses vara behörigt, även om det inte avser missförhållanden som är hänförliga till innehavaren av den angripna företagshemligheten.

Regler om straff

De nu gällande bestämmelserna om straff för företagsspioneri behålls med ändringen att straffminimum för företagsspioneri, grovt brott, föreslås bli höjt till fängelse i sex månader. Liksom för närvarande ska den som anskaffar en företagshemlighet från någon som gjort sig skyldig till företagsspioneri kunna dömas för olovlig befattning med företagshemlighet.

I betänkandet föreslås nya bestämmelser om straffansvar för olovligt utnyttjande av företagshemlighet och olovligt röjande av företagshemlighet. Bestämmelserna gäller i fråga om utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet av den som haft lovlig tillgång till hemligheten genom deltagande i en näringsidkares rörelse till följd av anställning, uppdrag eller på annan liknande grund. Gärningen ska inte vara straffbar om den med hänsyn till sitt syfte kan anses för-

Sammanfattning

SOU 2017:45

svarlig, även om angreppet inte kan bedömas vara behörigt. Ett exempel är att en anställd röjer företagshemligheter för att avslöja sin arbetsgivares falska marknadsföring. Vidare ska det inte dömas till ansvar om gärningen annars kan anses mindre allvarlig. Straffansvaret ska inte omfatta olovligt utnyttjande eller röjande av företagshemlig- het som sker senare än två år från det att deltagandet i närings- idkarens rörelse (dvs. normalt anställningen), har upphört. Försök och förberedelse till olovligt utnyttjande eller röjande av företags- hemlighet ska vara straffbart.

Även den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att hemligheten har tillhandahållits efter ett olovligt röjande av före- tagshemligheten ska kunna straffas för olovlig befattning med företagshemlighet. Om gärningen varit försvarlig eller annars mindre allvarlig, ska det inte dömas till ansvar. Även för detta brott ska gälla en tvåårig preskriptionstid.

Straffet för det nya brottet olovligt utnyttjande eller röjande av företagshemlighet föreslås vara böter eller fängelse i högst två år. Om brottet är grovt, ska straffet vara fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada.

Skadestånd

Den som gjort sig skyldig till brott enligt den föreslagna lagen ska ersätta den skada som uppkommer.

Liksom enligt den nuvarande lagen ska skadeståndsansvar drabba den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse.

Enligt den nuvarande lagen ska en arbetstagare, som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos arbetsgivaren som han har fått del av i sin anställning under sådana förhållanden att han insåg eller borde ha insett att företagshemlig- heten han inte fick avslöja den, ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. Utredningen gör bedömningen att den bestämmelsen kan kvarstå i princip oförändrad.

Liksom för närvarande ska skadeståndsansvar kunna drabba den som angriper en företagshemlighet i ett senare led. Bestämmelsen

SOU 2017:45

Sammanfattning

om detta föreslås nu innebära att en person som erhåller en före- tagshemlighet med vetskap om att företagshemligheten har angripits på ett obehörigt sätt, inte ska kunna undkomma skadeståndsansvar av det skälet att företagshemligheten erhölls från någon som handlat i god tro.

En nyhet är att skadeståndsansvar ska kunna drabba den som av oaktsamhet anskaffar en företagshemlighet.

En annan nyhet är att skadeståndsansvar ska kunna drabba den som angriper en företagshemlighet som någon i egenskap av part eller partsrepresentant har fått del av genom ett domstolsbeslut.

Den nya lagen ska liksom den nuvarande innehålla en bestäm- melse om beräkning av skadeståndet. Liksom för närvarande kan det vara fråga om såväl ekonomiskt som allmänt skadestånd. Det föreslås att det i bestämmelsen klargörs att hänsyn ska tas till innehavarens uteblivna vinst och den obehöriga vinst som den som har begått intrånget har gjort. Liksom enligt den nuvarande lagen ska skade- ståndet kunna jämkas.

Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden

Ett nytt och viktigt inslag i den föreslagna lagen gäller skyddet för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden. Utred- ningen föreslår en ändring i offentlighets- och sekretesslagen med innebörden att absolut sekretess ska gälla för uppgifter om företags- hemligheter. Sekretessen föreslås gälla utan begränsning i tid, dock inte efter det att det har blivit rättsligt avgjort att uppgiften i fråga inte utgör en företagshemlighet.

Företagshemligheter hanteras inte sällan av Kronofogdemyndig- heten och Tullverket i samband med förfaranden som har nära koppling till domstolsförfaranden angående talan om angrepp på företagshemligheter. Utredningen föreslår att sekretess för företags- hemligheter vid dessa myndigheter ska gälla utan begränsning i tid på samma sätt som för företagshemligheter i domstolsförfaranden.

Skadeståndsansvar ska kunna drabba den som uppsåtligen eller av oaktsamhet röjer eller utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon inser eller bör inse har röjts i strid mot offentlighets- och sekre- tesslagen eller mot ett förordnande eller ett förbehåll som har med- delats med stöd av den lagen.

Sammanfattning

SOU 2017:45

Vitesförbud och andra åtgärder mot angrepp

Vitesförelägganden och korrigeringsåtgärder

Enligt den föreslagna lagen ska en domstol kunna vid vite förbjuda någon som angripit en företagshemlighet att fortsätta angreppet. Bestämmelsen ska gälla inte bara utnyttjande och röjande utan även anskaffande av en företagshemlighet. Även ett pågående anskaffande kan nämligen behöva förbjudas i vissa fall, exempelvis när någon kontinuerligt samlar in hemliga uppgifter. En nyhet är att vitesför- bud ska kunna meddelas vid försök eller förberedelse till angrepp, även om förfarandet inte är brottsligt.

Förbud och andra åtgärder ska kunna beslutas även om den som utfört angreppet saknade uppsåt eller inte var oaktsam. Huruvida den som angripit en företagshemlighet hade uppsåt eller var oaktsam kan däremot få betydelse vid bedömningen av om åtgärder och förbud är skäliga och proportionerliga.

Utredningen föreslår en ny bestämmelse om att det ska vara möjligt för en domstol att besluta att ekonomisk ersättning ska betalas ut till den skadelidande parten i stället för att exempelvis ställa upp förbud för en angripare som har erhållit företagshemlig- heten i god tro. Förutsättningarna för ett beslut om sådan ersättning är att de berörda åtgärderna annars skulle leda till oproportionerligt stor skada och att den ekonomiska ersättningen till den skadelidande parten framstår som rimlig. Ersättningen får inte överstiga summan av de royaltyer eller avgifter som skulle ha debiterats om personen hade fått tillstånd att utnyttja företagshemligheten.

Liksom i dag ska en domstol kunna besluta att föremål eller handlingar som innefattar företagshemligheten ska överlämnas till innehavaren, förstöras, ändras eller utsättas för annan åtgärd som är ägnad att förebygga missbruk. Ett beslut ska även kunna innebära att föremålet ska återkallas från marknaden. Beslut om åtgärder ska kunna meddelas även vid försök eller förberedelse till angrepp.

Även fortsättningsvis ska åtgärder endast kunna beslutas efter vad som är skäligt.

Den som röjt information så att den inte längre är företagshemlig ska enligt EU-direktivet kunna förbjudas vid vite att under viss tid utnyttja informationen. De svenska bestämmelserna behöver kom- pletteras med en regel om ett sådant förbud.

Summary

Introduction

The Committee proposes a new law on trade secrets, to replace the current Act (1990:409) on the protection of trade secrets (lagen [1990:409] om skydd för företagshemligheter, hereinafter FHL). The background for the proposal is that changes in the Swedish legislation are necessary to implement an EU directive on the protection of trade secrets. The Committee also proposes – independently from the EU Directive – a provision on criminal liability for individuals who attack a trade secret to which they have had lawful access due to employment or other similar basis.

The Remit and its background

8 June 2016 the EU adopted a Directive (EU) 2016/943 on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure (hereinafter the EU Directive). The purpose of the EU Directive is to harmonise Member States' protection in civil law against unlawful acquisition, use and disclosure of trade secrets. The EU Directive does not prevent Member States from providing for stronger protection of trade secrets than the directive requires, provided that certain Articles of the EU Directive is complied with. Member States shall have implemented the EU Directive latest by 9 June 2018. The EU Directive does not contain any penal provisions.

The current Swedish criminal law concerning attacks on trade secrets does not prohibit someone with lawful access to a trade secret from disclosing or using the information. A previous committee concerning the strengthening of protection of trade secrets (SOU 2008:63) proposed that criminal liability should be introduced

Summary

SOU 2017:45

regarding such cases. A referral based on the committee’s proposal has, after some criticism from the Council on Legislation (Lagrådet), not been made into law.

The Committee has been instructed to consider the legislative changes necessary to implement the EU Directive and to consider how a criminal liability can be constructed for an employee who unlawfully uses or discloses a trade secret that he or she has had access to due to the employment.

The Committee’s proposals in outline

The current protection of trade secrets in Swedish law is mainly found in the 1990’s act on the protection of trade secrets. To a large extent this law responds to the requirements of the EU directive, and does also contain penal provisions relating to attacks on trade secrets. Although the Committee thus to a great degree have been able to depart from the rules provided in FHL and let the essence of these remain unchanged, the Committee has nevertheless suggested such a number of changes and supplements, which together justify a proposal for a new law on trade secrets.

In order to implement the EU Directive's requirements on the protection of trade secrets during and after court proceedings, the Committee has furthermore proposed changes in the Public Access to Information and Secrecy Act (offentlighets- och sekretesslagen [2009:400], hereinafter OSL), and also, inter alia, changes in the Code of Judicial Procedure (rättegångsbalken, hereinafter RB).

The definition of a trade secret

The Committee proposes that the definition of a trade secret in Swedish law is changed so that it more closely follows the definition of the EU Directive. The current requirement in Swedish law that the disclosure of the information must be likely to cause competitive damage shall be maintained. The current requirement in Swedish law that the information must concern the holder’s business activities should however be removed. The law shall explicitly state that also assemblages of information may constitute trade secrets. The Committee further proposes that it is made clear in law that infor-

SOU 2017:45

Summary

mation about what constitutes a crime or other serious irregularities can never legally constitute a trade secret and further that the law shall clearly state that workers' personal experience and skills do not constitute trade secrets.

Legal and illegal acquisition, use and disclosure of trade secrets

The meaning of “attack”

The Committee proposes that the law should use the term “attack” for actions today referred to as acquisition, use or disclosure of trade secrets. In addition, the term attack shall also include import, export and storage of infringing goods with the purpose of exploiting these. An attack in the meaning of the law shall not require intent or negligence. It will instead suffice that it occurred without the rightful holder’s consent.

The law concerns unlawful attacks

It should still be stated that protection under the law only applies to unlawful attacks on trade secrets and that it is not considered unlawful for someone to attack a trade secret to make public, or reveal before an authority or other competent institution, anything that could reasonably be believed to be a crime, punishable by imprisonment, or that can otherwise be believed to be a serious irregularity. An attack shall in some cases be able to be lawful even if it does not concern irregularities adhering to the business of the holder of the attacked trade secret.

Penal provisions

The current provisions on industrial espionage (företagsspioneri) shall be kept, with the modification that the minimum penalty for grave cases of industrial espionage should be increased to six month imprisonment. As currently is the case, anyone who acquires a trade secret from someone who has committed industrial espionage shall be liable for unlawful handling of a trade secret (olovlig befatting med företagshemlighet).

Summary

SOU 2017:45

The Committee proposes new provisions on penalties for unauthorised use of a trade secret or unauthorised disclosure of a trade secret (olovligt utnyttjande av företagshemlighet och olovligt röjande av företagshemlighet). The rules apply to use or disclosure of a trade secret by a person who had lawful access to the trade secret as a result of that person’s participation in the trade secret holder’s business due to employment or other similar basis. Criminal liability should not apply if the attack can be deemed justifiable, even if it does not qualify as lawful. An example of this could be when an employee exposes his employer’s false marketing by disclosing trade secrets. An attack should also not be penalised if it in any other way can be deemed less serious. Criminal liability shall not apply for unlawful use or disclosure that occurs later than two years from when the participation in the trade secret holder’s business (i.e. normally the employment), has ceased. Attempts of and preparations for unlawful use or disclosure shall be punishable.

A person who acquires a trade secret from a person guilty of unauthorised disclosure of a trade secret under the new provision shall also be guilty of unlawful handling with a trade secret. Justifiable or otherwise less serious deeds shall not be penalised. A two year limitation period shall apply also in these cases.

Unauthorised use or disclosure under the proposed provision shall be punishable by a fine or imprisonment not exceeding two years. Grave offences shall be punishable by imprisonment for between six months and six years. In assessing whether the offence is grave, particular attention shall be payed to whether the act has been of a particularly dangerous nature, concerned significant value or resulted in considerably noticeable damage.

Damages

Anyone who is found guilty of a crime according to the new law shall compensate for damages caused.

As according to the current law anyone who uses or discloses a trade secret that that person has taken part of in business negotiations, shall be liable for damages.

According to the current law, an employee who intentionally or through negligence uses or discloses a trade secret held by the

SOU 2017:45

Summary

employer, of which the employee has taken part in his or her employment and under such conditions that the employee knew or should have realised that he or she was not allowed to disclose it, must compensate for the damage caused by the disclosure. The Committee proposes that this provision shall remain essentially unchanged.

Liability for damages shall, as is currently the case, apply for anyone who attacks a trade secret as a subsequent attacker. The provision regarding such liability is proposed to state that it will not be possible to escape liability on the ground that the trade secret was obtained from someone who acted in good faith.

A new provision is proposed on liability for damages for anyone who negligently acquires a trade secret.

Another new provision is proposed creating liability for damages for anyone who attacks a trade secret that a party or a party’s representative has been given access to due to a court decision.

The new law shall, as the current one, contain a provision on calculation of damages. As is currently the case, pecuniary as well as non-material damages shall be possible. It is proposed that the provision makes clear that regard shall be taken to the unlawful profit gained by the attacker. As is currently the case damages shall be able to be adjusted.

Preservation of confidentiality of trade secrets in the course of legal proceedings

A new and important addition in the proposed law concerns the protection of trade secrets during and after court proceedings. The Committee proposes a change in the OSL to establish absolute confidentiality for trade secrets during court proceedings. Such confidentiality is proposed to apply without limitation in time, although not after it has been finally decided that the information in question does not constitute a trade secret.

Trade secrets are often handled by the Enforcement Service and the Customs Service in conjunction with legal proceedings closely linked to court proceedings concerning infringements on trade secrets. The Committee proposes that the provisions on classification of trade secrets that apply for these authorities should apply without

Summary

SOU 2017:45

limitation in time, in the same way as for judicial confidentiality of trade secrets during court proceedings.

Liability for damages shall apply for anyone who intentionally or negligently discloses or uses a trade secret he or she realises or should realise has been disclosed in violation of OSL or a confidentiality order that has been issued under OSL.

Measures against attacks

Prohibitions and corrective measures

According to the proposed law a court shall be able to prohibit an attacker to continue the attack under penalty of a fine. The provision shall apply not only in case of usage or disclosure, but also in case of acquisition of a trade secret, since it can also be necessary to prohibit an ongoing acquisition, for example when someone continuously gathers secret information. A novelty in the proposal is that prohibition under penalty of a fine shall be possible in cases of attempts of or preparations for an attack, even if the conduct is not criminal.

Prohibitions and other measures shall be possible even if the attacker lacked of intent or negligence. Whether the attacker acted with intent or negligence can however have significance in the assessment of whether prohibitions and other measures in the individual case can be deemed reasonable and proportionate.

The Committee proposes a new provision making it possible for a court to decide that economic compensation is payed to the injured party instead of, for example, prohibition on continued usage, in cases when the attacker has acquired the trade secret in good faith. Such a decision shall require that other measures would lead to a dis- proportionately great damage and that the economic compensation to the injured party appears reasonable. The compensation cannot exceed the amount of royalties or fees which would have been due, had the attacker requested authorisation to use the trade secret in question.

As is the case today, a court shall be able to decide that objects or documents that contain the trade secret shall be given up to the holder, be destroyed, changed or be subject to other measures aimed at preventing misuse. The court shall also be able to decide that an

SOU 2017:45

Summary

infringing object is withdrawn from the market. Such decisions shall be possible also in cases of attempts of or preparations for an attack.

Measures must, as today, be decided according to what is reasonable. According to the EU Directive it shall be possible to prohibit a person who has disclosed a trade secret to the effect that the information is no longer secret, to use the information for a certain period of time, under penalty of a fine. The Swedish legislation needs to be supplemented with a provision making such a prohibition

possible.

Provisional and precautionary measures

Provisional and precautionary measures shall be possible also when an action for a final judgement has not been brought. It shall suffice that such an action is brought within the limitation period of one month set in RB.

It is proposed that also attempts of or preparations for an attack shall be able to lead to provisional prohibitions and other precautionary measures.

Publication of judicial decisions

It is proposed that the new law shall contain a provision stating that the court shall be allowed to decide that a person who has committed or participated in an attack on trade secrets shall pay for the appropriate measures to disseminate information about the judg- ment. This shall also apply in cases of attempts of or preparations for an attack.

1 Författningsförslag

1.1Förslag till

lag (2018:0000) om företagshemligheter

Härigenom föreskrivs1 följande.

Vad som avses med företagshemlighet

1 § Med företagshemlighet avses i denna lag information

1.som varken såsom helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman är allmänt känd hos eller lättillgänglig för personer som normalt har tillgång till information av det aktuella slaget,

2.som dess innehavare med hänsyn till omständigheterna har vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla, och

3.vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende för innehavaren.

Med information avses både sådana uppgifter som har dokumen- terats i någon form, inbegripet sammanställningar, ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers känne- dom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt.

Information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvar- ligt missförhållande är inte en företagshemlighet. Inte heller utgör en arbetstagares erfarenhet och färdigheter som erhållits vid normal yrkesutövning en företagshemlighet.

1 Jfr Europaparlamentets och Rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs, EUT L 157, 15 juni 2016, celex 32016L0943.

Författningsförslag

SOU 2017:45

Vad som avses med angrepp

2 § Med angrepp på företagshemligheter avses anskaffande, ut- nyttjande eller röjande av företagshemlighet utan innehavarens sam- tycke. Med angrepp avses även import, export eller lagring av intrångsgörande varor i syfte att utnyttja dem och som sker utan samtycke av den som innehar företagshemligheten.

Med intrångsgörande varor avses varor vilkas formgivning, egen- skaper, funktion, tillverkning eller marknadsföring gynnas avsevärt av angrepp på företagshemligheter.

Lagen gäller obehöriga angrepp

3 § Lagen gäller endast obehöriga angrepp på företagshemligheter. Som ett obehörigt angrepp anses aldrig att någon angriper en

företagshemlighet för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott med fängelse i straffskalan, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande.

Straff

4 § Den som olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet ska dömas för företagsspioneri till böter eller fängelse i högst två år eller, om brottet är grovt, till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada.

För försök eller förberedelse till företagsspioneri ska det dömas till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

5 § Den som olovligen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har fått del av genom att delta i en näringsidkares rörelse till följd av anställning eller uppdrag eller på annan liknande grund ska dömas för olovligt utnyttjande av företagshemlighet eller olovligt röjande av företagshemlighet till böter eller fängelse i högst två år eller, om brottet är grovt, till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beak-

SOU 2017:45

Författningsförslag

tas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada.

Det ska inte dömas till ansvar om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter var försvarlig, eller om gärningen annars var mindre allvarlig. Det ska inte heller dömas till ansvar om personen har begått gärningen senare än två år efter det att hans eller hennes deltagande i näringsidkarens rörelse upphört.

För försök eller förberedelse till olovligt utnyttjande av företags- hemlighet eller olovligt röjande av företagshemlighet ska det dömas till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken.

6 § Den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom eller henne har berett sig tillgång till denna genom en gärning som avses i 4 § ska dömas för olovlig befattning med företagshemlighet till böter eller fängelse i högst två år eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst fyra år. Detsamma gäller den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att hemligheten tillhandahålls, eller tidigare har till- handahållits, genom en sådan gärning som avses i 5 §.

Om gärningen i första stycket andra meningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter var försvarlig, eller om gärningen annars var mindre allvarlig, ska det inte dömas till ansvar. Det ska inte heller dömas till ansvar för en gärning om röjandet som avses i 5 § har skett senare än två år efter det att deltagandet i näringsidkarens rörelse upphörde.

7 § Det ska inte dömas till ansvar enligt 4, 5 eller 6 § om gärningen är belagd med strängare straff i brottsbalken.

Skadestånd på grund av brott

8 § Den som gör sig skyldig till brott enligt 4, 5 eller 6 § ska ersätta den skada som uppkommer genom brottet eller genom att företags- hemligheten utnyttjas eller röjs.

Den som av oaktsamhet gör sig skyldig till sådant förfarande som avses i 4 §, ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet.

Författningsförslag

SOU 2017:45

Skadestånd i samband med affärsförbindelse

9 § Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse ska ersätta den skada som upp- kommer genom förfarandet.

Arbetstagares skadeståndsskyldighet

10 § En arbetstagare som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos arbetsgivaren som han eller hon har fått del av i sin anställning under sådana förhållanden att han eller hon insåg eller borde ha insett att företagshemligheten inte fick avslöjas ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet.

Har förfarandet ägt rum sedan anställningen upphört, tillämpas första stycket endast om det finns synnerliga skäl.

Skadestånd vid angrepp på företagshemlighet som tidigare angripits

11 § Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet angriper en företags- hemlighet som, enligt vad han eller hon inser eller borde ha insett, tidigare har angripits av någon annan ska ersätta den skada som upp- kommer genom förfarandet. Detsamma gäller om någon uppsåtligen eller av oaktsamhet angriper en företagshemlighet som, enligt vad han eller hon inser eller bör inse, har röjts i strid med offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) eller i strid med förordnande eller förbehåll som har meddelats med stöd av den lagen.

Ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken ska inte följa för den som bryter mot förbud enligt denna paragraf.

Skadestånd vid utnyttjande och röjande av företagshemlighet som någon fått del av på grund av en domstols beslut

12 § Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon i egenskap av part eller parts- representant har fått del av på grund av en domstols beslut ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet.

SOU 2017:45

Författningsförslag

Den som i anledning av ett mål eller ärende har fått del av en före- tagshemlighet från en part eller partsrepresentant i målet eller ärendet och som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer företags- hemligheten ska ersätta den skada som uppkommer genom för- farandet.

Ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken ska inte följa för den som bryter mot förbud enligt denna paragraf.

Skadeståndets storlek

13 § Vid bestämmande av skadestånd enligt 8–12 §§ ska hänsyn tas även till innehavarens intresse av att företagshemligheten inte obe- hörigen angrips och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Hänsyn ska också tas till innehavarens ute- blivna vinst och den vinst som skadevållaren har gjort.

Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Vitesförbud

14 § Den som angripit en företagshemlighet kan av domstol vid vite förbjudas att fortsätta angripa företagshemligheten.

Domstolen får meddela vitesförbud även vid försök eller för- beredelse till angrepp.

15 § Den som angripit en företagshemlighet och därigenom orsakat att informationen inte längre är företagshemlig enligt 1 § kan av domstol vid vite förbjudas att utnyttja informationen för viss tid, efter vad som är skäligt.

16 § Ett vitesförbud kan hävas på talan av den som ålagts förbudet, om ändamålet med förbudet har förlorat sin betydelse.

Andra åtgärder vid angrepp på företagshemlighet

17 § Om någon har angripit en företagshemlighet får en domstol efter vad som är skäligt besluta att en handling eller ett föremål som han eller hon har i sin besittning och som innefattar hemligheten ska

Författningsförslag

SOU 2017:45

överlämnas till den som har utsatts för det rättsstridiga angreppet. Om det finns skäl för det, får domstolen besluta att överlämnandet ska ske mot lösen.

Kan en handling eller ett föremål som innefattar en företags- hemlighet inte utan olägenhet överlämnas, får domstolen besluta efter vad som är skäligt att handlingen eller föremålet ska återkallas från marknaden, förstöras eller ändras eller utsättas för någon annan åtgärd som är ägnad att förebygga missbruk.

Domstolen får besluta om åtgärderna även vid försök eller för- beredelse till angrepp.

Åtgärderna ska bekostas av angriparen om det inte finns särskilda skäl mot det.

18 § Ett beslut enligt 17 § ska inte meddelas om förverkande eller någon annan åtgärd som är ägnad att förebygga missbruk ska beslutas enligt 36 kap. brottsbalken.

Fortsatt utnyttjande mot ekonomisk ersättning

19 § Domstolen får istället för att förordna om förbud enligt 14 eller 15 § eller åtgärder enligt 17 §, på begäran av personen som begått angreppet besluta att denne ska betala skälig ekonomisk ersättning till innehavaren. Ett sådant beslut får meddelas endast om

–personen tagit emot företagshemligheten från någon annan som angripit företagshemligheten,

–personen vid angreppet inte kände till eller borde ha känt till att företagshemligheten tidigare angripits och

–om förbud eller åtgärder skulle innebära oproportionerligt stor skada för personen.

Den ekonomiska ersättningen får inte överstiga summan av de avgifter, royaltyer eller likande ersättningar, som skulle ha betalats om personen i stället hade haft tillstånd att utnyttja företagshemlig- heten.

SOU 2017:45

Författningsförslag

Interimistiska beslut

20 § Om sökanden visar sannolika skäl för att en företagshemlighet har angripits och det skäligen kan befaras att motparten genom att fortsätta angreppet förringar värdet av företagshemligheten, får domstolen meddela vitesförbud enligt 14 § för tiden fram till dess att målet slutligt har avgjorts eller annat har förordnats.

Om angreppet avser obehörigt utnyttjande av en företagshemlig- het och utnyttjandet inte medför att företagshemligheten röjs får domstolen besluta att företagshemligheten får fortsätta att utnyttjas för tiden fram till dess att målet slutligt har avgjorts eller annat har förordnats, om svaranden gör sannolikt att förutsättningarna i 19 § är uppfyllda och ställer säkerhet för ersättning till innehavaren.

21 § Om sökanden visar sannolika skäl för att en företagshemlighet har angripits, får domstolen efter vad som är skäligt meddela vites- förbud enligt 15 § för tiden fram till dess att målet slutligt har avgjorts eller annat har förordnats.

22 § Vid beslut enligt 20 och 21 §§ tillämpas 15 kap. 5–8 §§ rätte- gångsbalken.

I fråga om överklagande av beslut enligt 20 och 21 §§ samt i fråga om handläggningen i högre rätt gäller vad som föreskrivs i rätte- gångsbalken om talan mot beslut enligt 15 kap. rättegångsbalken.

Talerätt

23 § Talan enligt 14, 15 och 17 §§ förs av den som har utsatts för det rättsstridiga angreppet. En sådan talan får föras även i samband med åtal för brott som avses i 4, 5 eller 6 §.

Talan om utdömande av vite förs vid den domstol som i första instans har prövat frågan om vitesförbud. Talan förs av den som har ansökt om förbudet. I samband med en sådan talan får talan föras om ett nytt vitesförbud.

Den som har överträtt ett vitesförbud får inte dömas till straff för en gärning som omfattas av förbudet.

Författningsförslag

SOU 2017:45

Preskription

24 § Talan om skadestånd enligt denna lag får avse skada endast under de fem senaste åren innan talan väcktes. För skada under tid dessförinnan är rätten till skadestånd förlorad.

Vid talan om förbud enligt 14 eller 15 § eller åtgärder enligt 17 § får domstolen till grund för sin bedömning endast beakta angrepp och försök till angrepp som innehavaren känt till eller borde ha känt till under de fem senaste åren innan talan väcktes.

Spridning av information om dom

25 § På yrkande av käranden får domstolen i mål om angrepp på företagshemligheter besluta att den som har gjort eller medverkat till det obehöriga angreppet ska bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen i målet, om det är skäligt. Domstolen ska vid skälighetsbedömningen beakta vad informationsspridningen kan medföra för en enskild persons integritet och anseende.

Domstolen får besluta om informationsspridning även vid försök eller förberedelse till angrepp.

1.Denna lag träder i kraft den 1 juni 2018.

2.Genom lagen upphävs lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter. Bestämmelserna i den lagen tillämpas dock alltjämt i fråga om angrepp mot företagshemligheter som har företagits före ikraftträdandet.

Röjer eller utnyttjar någon utan giltigt skäl vad enligt rättens eller undersökningsledarens för- ordnande inte får uppenbaras eller utnyttjas, döms han eller hon till böter.

SOU 2017:45

Författningsförslag

1.2Förslag till

lag om ändring av rättegångsbalken (1942:740)

Härigenom föreskrivs att 5 kap. 4 §, 9 kap. 6 § och 23 kap. 10 § rättegångsbalken (1942:740) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

5kap.2

4 §

Har en förhandling hållits	Har en förhandling hållits
inom stängda dörrar och har det	inom stängda dörrar och har det
då lagts fram uppgift, för vilken	då lagts fram uppgift, för vilken
det hos domstolen gäller sekre-	det hos domstolen gäller sekre-
tess som avses i offentlighets-	tess som avses i offentlighets-
och sekretesslagen (2009:400),	och sekretesslagen (2009:400),
får rätten besluta att uppgiften	får rätten besluta att uppgiften
inte får uppenbaras.	inte får uppenbaras eller utnyttjas.

9 kap.

6 §3

Röjer någon utan giltigt skäl vad enligt rättens eller under- sökningsledarens förordnande inte får uppenbaras, döms han till böter.

23 kap.

10 §4

Undersökningsledaren bestämmer, med de begränsningar som följer av andra–sjätte styckena, vem som får närvara vid ett förhör.

Vid ett förhör ska om möjligt ett trovärdigt vittne utsett av undersökningsledaren närvara.

2Senaste lydelse 2009:401.

3Senaste lydelse 1991:241.

4Senaste lydelse 2017:176.

Undersökningsledaren får besluta att det som har före- kommit vid ett förhör inte får uppenbaras eller utnyttjas.

Författningsförslag

SOU 2017:45

Ett biträde till en person som förhörs har rätt att närvara vid förhöret om det kan ske utan men för utredningen och om biträdet uppfyller de krav som ställs på en försvarare i 21 kap. 3 § tredje stycket.

Den misstänkte har rätt att själv närvara och ha sin försvarare närvarande vid ett förhör som hålls på den misstänktes begäran enligt 18 b § första stycket. Vid andra förhör med den misstänkte har han eller hon rätt att ha sin försvarare närvarande. En försvarare som inte uppfyller de krav som ställs i 21 kap. 5 § första stycket får dock för- hindras att närvara om det är nödvändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras eller för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. Vid förhör med någon annan än den miss- tänkte får den misstänktes försvarare närvara om det kan ske utan men för utredningen.

Ett målsägandebiträde har rätt att närvara vid förhör med mål- säganden. Detsamma gäller en stödperson, om hans eller hennes närvaro inte är till men för utredningen.

När den som hörs är under 15 år bör den som har vårdnaden om honom eller henne vara närvarande vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen.

Undersökningsledaren får besluta att det som har före- kommit vid ett förhör inte får uppenbaras.

Denna lag träder i kraft den 1 juni 2018.

SOU 2017:45

Författningsförslag

1.3Förslag till

lag om ändring av förvaltningsprocesslagen (1971:291)

Härigenom föreskrivs att 39 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
39 §5
Den som utan giltigt skäl	Den som utan giltigt skäl
röjer vad som enligt rättens för-	röjer eller utnyttjar vad som enligt
ordnande ej får uppenbaras dömes	rättens förordnande inte får
till böter.	uppenbaras eller utnyttjas, döms
	till böter.

Denna lag träder i kraft den 1 juni 2018.

5 Senaste lydelse 1980:104.

Författningsförslag

SOU 2017:45

1.4Förslag till

lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs att 27 kap. 2 och 3 §§, 31 kap. 22 a §, 34 kap. 1 § och 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

27 kap.

2 §6

Sekretess gäller för uppgift om en enskilds personliga eller ekono- miska förhållanden i

1.särskilt ärende om revision eller annan kontroll i fråga om skatt samt annan verksamhet som avser tullkontroll och som inte omfattas av 1 §,

2.ärende om kompensation för eller återbetalning av skatt,

3.ärende om anstånd med erläggande av skatt, och

4.ärende om kassaregister enligt skatteförfarandelagen (2011:1244). Sekretess gäller i ärende enligt lagen (2007:324) om Skatteverkets

hantering av vissa borgenärsuppgifter för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men.

Sekretessen gäller inte

1.beslut i ärende som anges i första stycket 2 och 3 samt andra stycket,

2.beslut om undantag från skyldigheter som gäller kassaregister enligt 39 kap. 9 § skatteförfarandelagen, eller

3.beslut om kontrollavgift enligt 50 kap. skatteförfarandelagen. Första och andra styckena gäller inte om annat följer av 3 eller 4 §.

För uppgift i en allmän hand- ling gäller sekretessen i högst tjugo år.

För uppgift i en allmän hand- ling gäller sekretessen i högst tjugo år. För uppgift som kan antas utgöra företagshemlighet enligt 1 § lagen (2018:0000) om företags-

6 Senaste lydelse 2011:1427.

SOU 2017:45 Författningsförslag

hemligheter gäller dock sekretessen utan begränsning i tid. Sekretessen för sådan uppgift upphör om upp- giften enligt ett avgörande som fått laga kraft inte anses utgöra sådan företagshemlighet.

3 §

Sekretessen enligt 1 och 2 §§ gäller för uppgift hos Tullverket, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde lider skada eller men.

Motsvarande sekretess gäller i en myndighets verksamhet som avser förande av eller uttag ur tulldatabasen enligt lagen (2001:185) om behandling av uppgifter i Tullverkets verksamhet för uppgift som har tillförts databasen.

Första och andra styckena gäller inte om annat följer av 6 §.

För uppgift i en allmän hand-	För uppgift i en allmän hand-
ling gäller sekretessen i högst	ling gäller sekretessen i högst
tjugo år.	tjugo år. För uppgift som kan antas
	utgöra företagshemlighet enligt 1 §
	lagen (2018:0000) om företags-
	hemligheter gäller dock sekretessen
	utan begränsning i tid. Sekretessen
	för sådan uppgift upphör om upp-
	giften enligt ett avgörande som fått
	laga kraft inte anses utgöra sådan
	företagshemlighet.
31 kap.
22 a §7
Sekretess gäller i ett mål eller	Sekretess gäller i ett mål eller
ärende om varu- eller närings-	ärende om varu- eller närings-
kännetecken för uppgift om en	kännetecken för uppgift som kan
myndighets eller en enskilds affärs-	antas	utgöra	företagshemlighet
eller driftförhållanden, om en part	enligt	1 § lagen	(2018:0000) om
har begärt detta och det kan antas	företagshemligheter, om en part har
att den som uppgiften rör lider	begärt detta. Sekretess gäller dock

7 Senaste lydelse 2010:1890.

Författningsförslag

SOU 2017:45

avsevärd skada om uppgiften röjs.

Sekretess gäller dock inte för upp- gift som har betydelse för bedöm- ningen av ensamrättens giltighet eller skyddets omfattning.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

inte för uppgift som har betydelse för bedömningen av ensamrättens giltighet eller skyddets omfatt- ning.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen utan begränsning i tid. Sekretessen för uppgiften upphör dock om uppgiften enligt ett av- görande som fått laga kraft inte anses utgöra företagshemlighet enligt 1 § lagen (2018:0000) om företagshem- ligheter.

34 kap.

1 §8

Sekretess gäller hos Kronofogdemyndigheten i mål eller ärende om utsökning och indrivning samt i verksamhet enligt lagen (2014:836) om näringsförbud, för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men.

Sekretessen gäller inte uppgift om förpliktelse som avses med den sökta verkställigheten

1.i ett pågående mål, eller

2.i ett avslutat mål, om verkställighet för någon annan förpliktelse söks inom två år eller om verkställighet tidigare sökts och uppgiften inte är äldre än två år.

Sekretessen gäller inte heller beslut i mål eller ärende.

För uppgift i en allmän hand- ling gäller sekretessen i högst tjugo år. Om uppgiften avser den enskildes personliga förhållanden, gäller dock sekretessen i högst femtio år.

För uppgift i en allmän hand- ling gäller sekretessen i högst tjugo år. Om uppgiften avser den enskildes personliga förhållanden, gäller dock sekretessen i högst femtio år. För uppgift som kan antas utgöra företagshemlighet enligt 1 § lagen (2018:0000) om företags-

8 Senaste lydelse 2014:851.

hemligheter gäller sekretessen utan begränsning i tid. Sekretessen för sådan uppgift upphör om uppgiften enligt ett avgörande som fått laga kraft inte anses utgöra sådan före- tagshemlighet.

36 kap.

2 §

Sekretess gäller hos domstol i Sekretess gäller hos domstol i mål eller ärende i domstolens mål eller ärende i domstolens rättskipande eller rättsvårdande rättskipande eller rättsvårdande verksamhet för uppgift om en verksamhet för uppgift som kan myndighets eller en enskilds affärs- antas utgöra företagshemlighet eller driftförhållanden, om det kan enligt 1 § lagen (2018:0000) om antas att den som uppgiften rör företagshemligheter.

lider avsevärd skada om uppgiften röjs. I mål eller ärende enligt 3 kap. 2 § samt 7 kap. 1 och 2 §§ konkur- renslagen (2008:579) gäller dock sekretess för uppgift om sådana för- hållanden redan om det kan antas att den som uppgiften rör lider skada om uppgiften röjs.

Första stycket tillämpas inte, om någon annan sekretessbestäm- melse till skydd för samma intresse är tillämplig på uppgiften och innebär att sekretess inte ska gälla.

För uppgift som avses i första För uppgift som avses i första stycket och som lämnas vid ett stycket och som lämnas vid ett förhör enligt 26 eller 50 § lagen förhör enligt 26 eller 50 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande (1999:116) om skiljeförfarande gäller sekretess hos domstol, om gäller sekretess hos domstol, om en part begär det och det inte står en part begär det.

klart att uppgiften kan röjas utan att den som uppgiften rör lider skada.

För uppgift i en allmän handling För uppgift i en allmän hand- gäller sekretessen i högst tjugo år. ling gäller sekretessen utan be- gränsning i tid. Sekretessen för upp- giften upphör dock om uppgiften

SOU 2017:45

Författningsförslag

2Uppdraget och dess genomförande

2.1Bakgrund

Europeiska kommissionen (nedan Kommissionen) lade under novem- ber 2013 fram ett förslag till ett EU-direktiv om skydd för före- tagshemligheter.1 Syftet var huvudsakligen att stärka företagens konkurrenskraft och att förbättra förutsättningarna för innovation och kunskapsöverföring på den inre marknaden.

Regeringen beslutade den 19 maj 2016 att tillsätta en särskild utredare för att överväga vilka lagändringar som behövs för att anpassa svensk rätt till det föreslagna direktivet. Utredaren fick även uppdraget att – utan samband med de föreslagna EU-reglerna på området – överväga hur ett straffansvar som utvidgas till att omfatta den som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon fått tillgång till inom ramen för sina arbetsuppgifter bör utformas.

Ett omarbetat förslag till EU-direktiv antogs därefter den 8 juni 2016, kallat Europaparlamentets och Rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företags- information (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs

(nedan EU-direktivet/direktivet). EU-direktivet ska vara genomfört av medlemsstaterna senast den 9 juni 2018.

1 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och företags- information (företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas, KOM (2013) 813.

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2017:45

2.2Uppgifter

Regeringen framhåller i direktiven för utredningen (dir 2016:13, nedan kommittédirektiven) bl.a. följande.2 Skyddet för företags- hemligheter är viktigt för att säkerställa företagens konkurrenskraft och för att skapa förutsättningar för innovation och kunskapsöver- föring. Det har tidigare saknats EU-rättsliga regler om skydd för företagshemligheter. Det finns anledning att analysera EU-reglerna och överväga vilka ändringar i lagen om skydd för företagshemlig- heter och andra lagar som behövs med anledning av EU-reglerna.

Utredarens huvuduppgifter enligt kommittédirektiven är att

•överväga vilka ändringar som måste göras i lagstiftningen för att genomföra EU-direktivet

•överväga hur ett straffansvar för den som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har haft till- gång till inom ramen för sina arbetsuppgifter bör utformas

•ta ställning till vilka författningsändringar som bör göras med anledning av ett utvidgat straffansvar

•beakta att det finns starka skäl att värna tryck- och yttrande- friheten, den svenska arbetsmarknadsmodellen och skyddet för anställda och andra som avslöjar brott eller andra allvarliga miss- förhållanden i en verksamhet och

•utarbeta nödvändiga författningsförslag.

Utredaren får i mån av tid även ta upp andra närliggande frågor om skyddet för företagshemligheter som aktualiseras under utrednings- arbetet. Det ingår inte i uppdraget att föreslå ändringar i grundlag.

2 Kommittédirektiven finns som bilaga 1 till betänkandet.

SOU 2017:45

Uppdraget och dess genomförande

2.3Utgångspunkter

2.3.1Civilrättslig harmonisering enligt EU-direktivet

EU-direktivets bestämmelser i huvudsak

En utgångspunkt för utredningen är således att den svenska lag- stiftningen ska anpassas efter reglerna i EU-direktivet, vilka tar sikte på harmonisering av medlemsstaternas civilrättsliga skydd mot att någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet utan lov. EU-direktivet föreskriver i huvudsak följande.3

Som en företagshemlighet ska sådan information behandlas som inte är allmänt känd eller lätt tillgänglig, har kommersiellt värde genom att den är hemlig och som innehavaren av företagshemlig- heten vidtar rimliga åtgärder för att hålla hemlig.

Det ska anses olovligt att anskaffa en företagshemlighet om det sker utan innehavarens samtycke och genom att någon obehörigen kopierar eller skaffar sig tillgång till dokument, elektroniska filer m.m. som kontrolleras av innehavaren.

Det ska vidare anses olovligt att utnyttja eller röja en företags- hemlighet om det sker utan innehavarens samtycke av någon som har anskaffat informationen olovligen eller som bryter mot ett sekretessavtal eller ett avtal som begränsar utnyttjandet. Att till- verka, sälja eller marknadsföra intrångsgörande varor ska också anses som ett olovligt utnyttjande av företagshemligheten.

När en företagshemlighet olovligen anskaffas, utnyttjas eller röjs ska det finnas civilrättsliga åtgärder, förfaranden och rättsmedel som står till buds för innehavaren av hemligheten. De ska vara rättvisa, ändamålsenliga och avskräckande.

De åtgärder och sanktioner som anges i direktivet ska inte få användas om företagshemligheten anskaffats, utnyttjats eller röjts för att avslöja innehavarens menliga agerande, oegentligheter eller olagliga verksamhet och den som gjort det har handlat i syfte att skydda allmänintresset. Detsamma gäller den som gjort det i sam- band med att han eller hon utövat rätten till yttrande- och infor- mationsfrihet eller för att informera en företrädare för arbetstagarna eller annars för att skydda ett legitimt intresse.

3 En utförligare översikt över EU-direktivets innehåll ges i avsnitt 4.

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2017:45

Att anskaffa, utnyttja och röja en företagshemlighet ska anses lagligt om handlandet krävs eller är tillåtet enligt nationell rätt.

Medlemsstaterna ska slå fast en talefrist som ett anspråk ska göras gällande inom. Talefristen får inte vara längre än sex år.

Bland de sanktioner mot intrångsgöraren som ska stå till buds finns skadestånd och föreläggande om att utnyttjandet eller röjandet av företagshemligheten ska upphöra. Ett skadestånd ska stå i proportion till den faktiska skadan. Det ska beräknas på grundval av alla relevanta faktorer, inbegripet storleken på obehörig vinst och även omständigheter som inte är av ekonomisk art.

Parter och andra aktörer i en rättegång ska inte få utnyttja eller röja en företagshemlighet som de har fått tillgång till under rätte- gången. Det ska också finnas möjligheter för en domstol att i en rättegång besluta om sekretess i fråga om dokument som innehåller företagshemligheter och att begränsa tillträdet till en förhandling.

Direktivet innehåller inte några straffrättsliga regler. Det ska inte heller påverka rörligheten på arbetsmarknaden eller möjligheterna för arbetsmarknadens parter att reglera frågor om företagshemlig- heter i kollektivavtal.

Kommittédirektivens riktlinjer

Enligt utredningsdirektiven ska utredaren ta till vara det mervärde för skyddet av företagshemligheter som EU-direktivet kan föra med sig. Utredarens förslag ska främja företagens konkurrenskraft och vilja till innovationer. Utredaren ska i sitt arbete ta särskild hänsyn till de små och medelstora företagens behov av en reglering som är ändamålsenlig, förutsebar och lätt att tillämpa.

Utredaren ska också fästa vikt vid intresset av en rimlig balans mellan, å ena sidan, företagens behov av att kunna skydda kom- mersiella hemligheter och, å andra sidan, intresset av att lagen inte hindrar människor från att fritt utnyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt.

Utredaren ska utgå från att lagen inte ska vara ett hinder för anställda och andra att påtala och avslöja allvarliga missförhållanden på arbetsplatserna och att lämna uppgifter till en tillsynsmyndighet.

SOU 2017:45

Uppdraget och dess genomförande

Utredaren ska beakta tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihets- grundlagens regler om bl.a. anskaffarfrihet och meddelarfrihet.

Utredaren ska vidare värna den svenska arbetsmarknadsmodellen, bl.a. när det gäller arbetstagarföreträdares tillgång till information för utförandet av sina uppgifter, liksom rätten att träffa kollektivavtal om företagshemligheter och näraliggande frågor. Dessutom ska rörligheten på arbetsmarknaden, dvs. möjligheten för arbetstagare att byta arbetsgivare, värnas.

Vid utformningen av förslagen ska utredaren ansluta till den systematik och terminologi som används i svensk rätt. De lösningar som föreslås ska i möjligaste mån ligga i linje med de principer som hittills har legat till grund för lagstiftningen på området.

2.3.2Utökat straffansvar

EU-direktivet innehåller inte krav på införande av straffrättsliga bestämmelser till skydd för företagshemligheter, men innebär heller inte något hinder mot sådana regler. För svensk del innehåller lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (nedan FHL) regler som stadgar ett straffrättsligt ansvar för den som med uppsåt olov- ligen skaffar sig tillgång till en företagshemlighet (företagsspioneri). Den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har skaffat sig tillgång till denna genom företagsspioneri döms enligt samma lag för olovlig befattning med företagshemlighet.

De nuvarande straffrättsliga reglerna i FHL innebär bl.a. att det inte är straffbart för den som har lovlig tillgång till en företags- hemlighet att röja eller utnyttja informationen, vilket också blev slut- satsen i det s.k. Ericsson-målet (Svea hovrätt, dom den 20 oktober 2003 i mål nr B 5221-03). Domen gav upphov till en diskussion om huruvida lagen ger ett tillräckligt skydd mot att en arbetstagare ut- nyttjar eller röjer en företagshemlighet.

Ett utvidgat straffansvar utreddes sedermera i betänkandet ”För- stärkt skydd för företagshemligheter” (SOU 2008:63, nedan 2008 års utredning). Betänkandet lades till grund för en lagrådsremiss den 12 december 2013 med ett lagförslag om ett nytt brott, olovligt utnyttjande eller röjande av företagshemlighet. Enligt förslaget skulle ett sådant brott kunna begås endast av den som har fått del av en

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2017:45

företagshemlighet ”genom att delta i en näringsidkares rörelse till följd av anställning eller uppdrag eller på annan liknande grund”. I praktiken var det främst anställda som skulle beröras av bestämmel- sen. Med anledning av den nya straffbestämmelsen föreslogs även komplettering av skadeståndsbestämmelserna. Förslaget mötte kritik från Lagrådet. Lagrådet ansåg visserligen att det är rimligt att utvidga det kriminaliserade området till sådana fall som Ericsson-målet rörde, men ifrågasatte om det finns något lagstiftningsbehov i fråga om mindre allvarliga fall.4 Lagrådsremissen ledde inte till lagstiftning.

Kommittédirektiven framhåller i detta sammanhang följande. Ett utökat straffansvar skulle förbättra möjligheterna att ingripa mot att företagshemligheter sprids och används illojalt. Detta är viktigt för att främja en sund konkurrens på lika villkor och företagens innovationskraft. En nödvändig förutsättning för en sådan reform är dock att det går att åstadkomma ett utökat straffansvar utan att det går ut över andra viktiga intressen, särskilt intresset av öppenhet och ett fritt informationsutbyte. Givetvis bör en eventuell lagstiftning också utformas så att icke straffvärda handlingar hamnar utanför det straffbara området.

2.4Utredningens arbete

Arbetsmarknadens parter genom LO, TCO, Saco och Svenskt Näringsliv har deltagit med experter i utredningen. Vidare har en chefsåklagare varit expert i utredningen. Därutöver har som experter deltagit en advokat med erfarenhet inom immaterialrätt och företags- hemligheter samt en professor i civilrätt vars främsta fokus är inom immaterial- och avtalsrätten. En sakkunnig från Arbetsmarknads- departementet och två sakkunniga från Justitiedepartementet har varit knutna till utredningen. Sammanträden med experter och sak- kunniga har hållits vid sju tillfällen.

4 Lagrådets yttrande över förslag till lag om ändring i lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter, 8 januari 2014.

SOU 2017:45

Uppdraget och dess genomförande

2.5Disposition

Avsnitt 1 innehåller utredningens författningsförslag, med bl.a. för- slag till en ny lag; lagen om företagshemligheter, som ska ersätta den tidigare FHL.

Betänkandet inleder följande avsnitt med en översikt över gällande svensk rätt avseende skydd för företagshemligheter (avsnitt 3) och EU-direktivets bestämmelser (avsnitt 4). Avsnitt 5–10 rör frågor om implementering av EU-direktivet. Dessa avsnitt behandlar av syste- matiska skäl inte genomgående EU-direktivets artiklar i sträng numerisk ordning. Således behandlar betänkandet EU-direktivets in- ledande bestämmelser (artikel 1–5) i avsnitt 5 och allmänna bestäm- melser (artikel 6–8) i avsnitt 6, för att därefter behandla EU-direk- tivets bestämmelser om skadestånd (artikel 14) i avsnitt 7 och bestämmelser om åtgärder mot angrepp på företagshemligheter (artikel 10–13) i avsnitt 8. Avsnitt 9 rör EU-direktivets bestämmelser om offentliggörande av domstolsavgöranden (artikel 15) och det sista avsnittet rörande implementeringen av EU-direktivet behandlar frågor om skydd för företagshemligheter under och efter domstols- förfaranden (artikel 9).

Frågor om utökning av straffansvar för personer med lovlig tillgång till företagshemligheter behandlas i avsnitt 11. Betänkandet avslutas med en konsekvensanalys i avsnitt 12 och en författnings- kommentar i avsnitt 13.

3Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

3.1Kort tillbakablick1

Sverige är sedan år 1990 det enda land inom EU som har en särskild lag avseende skydd för företagshemligheter, FHL.2 Före FHL fanns bestämmelser om skydd för företagshemligheter i 1931 års lag om illojal konkurrens (IKL)3, vars regler på området i huvudsak tillkom- mit redan år 1919. Dessa regler skyddade ”yrkeshemligheter” i vissa fall, framför allt mot vissa förfaranden i avtalsrelationer.

Ett utredningsförslag till ny lag om otillbörlig konkurrens från 1966 ledde inte till några nya regler om företagshemligheter. År 1979 till- sattes en utredning med särskilt uppdrag att föreslå reformer avseende skyddet för företagshemligheter. Det är den utredningens förslag, presenterade i betänkandet Företagshemligheter, SOU 1983:52, som har legat till grund för FHL. Lagförslaget som regeringen lade fram efter remissbehandlingen av 1983 års betänkande (prop. 1987/88:155) föranledde flera motioner i riksdagen med yrkande om avslag och en diskussion i media uppstod där förslaget bl.a. hänvisades till som ”munkavlelagen”. Kritiken mot förslaget gick i huvudsak ut på att reglerna skulle hindra anställda från att avslöja missförhållanden i arbetsgivarföretagets verksamhet.4 Mot denna bakgrund behandlades förslaget av lagutskottet, vilket resulterade i ett betänkande

1 För en utförligare beskrivning av bakgrunden till och tillkomsten av FHL se bl.a. Reinhold Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 3:e uppl. 2013, s. 19 f. och SOU 1983:52 s. 39 f. Vidare om bakgrunden till FHL och om lagens tillämpning i tiden inpå dess införande, se Michaël Koch, Tio år med lagen om skydd för företagshemligheter, Festskrift till Hans Stark, 2001, s. 153 f.

2I övriga medlemsstater regleras frågor om företagshemligheter inom t.ex. konkurrensrätten, arbetsrätten och straffrätten, se AIPPI Group Report Q247 för respektive medlemsstat.

3Lagen (1931:152) med vissa bestämmelser om illojal konkurrens.

4Koch s. 153.

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

SOU 2017:45

(1988/89:LU30, nedan LU30), som sammanfattningsvis gick ut på att regeringens lagförslag skulle antas med vissa ändringar och tillägg. Vid behandlingen av utskottsbetänkandet beslöt dock riksdagen efter invändning från ett tillräckligt antal ledamöter att utskottets förslag i vissa delar skulle återförvisas till utskottet och vila i minst tolv månader. Sedan ärendet tagits upp till förnyad behandling i lag- utskottet lades ett förslag fram i överensstämmelse med det tidigare (1989/90:LU37, nedan LU37), vilket slutligen med stor majoritet antogs av riksdagen den 30 maj 1990.5 Genom införandet av FHL togs ett samlat grepp på frågan om skydd för företagshemligheter.

3.2FHL i huvuddrag

FHL innehåller såväl straff- och skadeståndsbestämmelser som bestämmelser om vitesförbud och föreläggande om överlämnande av företagshemligheter m.m. Bestämmelserna är utformade efter en avvägning mellan flera motstridiga intressen, främst yttrandefri- heten, äganderätten, intresset av sund konkurrens och arbetstagares intresse av att kunna utnyttja sina kunskaper och insikter.

3.2.1Inledande bestämmelser

I de inledande bestämmelserna ges i 1 § FHL en legaldefinition av begreppet företagshemlighet och i 2 § en regel om att lagen endast skyddar mot obehöriga angrepp på företagshemligheter.

I 1 § definieras företagshemlighet enligt denna lag som ”infor- mation om affärs eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse, som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att med- föra skada för honom i konkurrenshänseende”. Det är utan bety- delse om informationen är dokumenterad eller inte. FHL skyddar endast information som utgör led i sund och lojal konkurrens. Uppgifter om brott eller andra särskilt allvarliga missförhållanden utgör därför inte företagshemligheter i lagens mening, och faller helt utanför lagens skydd.6

5NJA II 1990 s. 562 f.

6Fahlbeck s. 32.

SOU 2017:45

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

Enligt 2 § gäller lagen endast obehöriga angrepp på företags- hemligheter. Ett angrepp på en företagshemlighet kan nämligen accepteras i vissa fall, om syftet med angreppet är behörigt. Ordet angrepp avser varje olovligt anskaffande, utnyttjande eller röjande av företagshemlighet, oavsett om detta är straffbart eller endast skade- ståndsgrundande. I straffbestämmelsen i 3 § (företagsspioneri) beskrivs angrepp som att någon ”bereder sig tillgång till” företags- hemlighet. Av förarbetena framgår inte med tydlighet om någon egentlig skillnad i betydelse är avsedd mellan begreppet ”anskaffar”, och uttrycket ”bereder sig tillgång till”. Det har i doktrinen fram- förts att begreppen från rättslig synpunkt torde ha samma inne- börd.7 I propositionen gavs som exempel på när någon olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet, att en anställd som har till uppgift att sköta bokföringen i företaget, beger sig till före- tagets forskningslaboratorium och läser hemliga dokument som inte behövs för dennes arbetsuppgifter.8 Exemplet kan utgöra före- tagsspioneri, men den anställde kan med vanligt språkbruk knap- past anses ha anskaffat företagshemligheterna, om han inte lägger informationen på minnet. Exemplet torde dock mest vara av teore- tiskt intresse. Det får antas att de olika begreppen i praktiken ofta används synonymt.

Angrepp i FHL:s mening förutsätter någon aktivitet hos angri- paren. För att anskaffande ska föreligga krävs dock inte att angriparen har tagit del av informationen själv, utan det kan lika gärna röra sig om att informationen förs vidare till någon annan person. Det krävs inte heller någon betalning eller vinning för angriparen.9 Med ut- nyttjande avses att någon i egen kommersiell verksamhet praktiskt tillämpar den information som förelagshemligheten innebär. Med röjande avses att gärningsmannen avslöjar hemligheten för någon annan. Det saknar betydelse om röjandet sker mot ersättning eller ej.

2 § andra och tredje styckena anger exempel på vad som inte utgör obehöriga angrepp. Enligt andra stycket är det inte obehörigt att angripa en företagshemlighet i syfte att offentliggöra eller inför behörigt organ avslöja något som skäligen kan antas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt

7A.a. s. 351 och SOU 2008:63 s. 108.

8Prop. 1987/88:155 s. 38.

9Fahlbeck s. 353–355.

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

SOU 2017:45

missförhållande i näringsidkarens rörelse.10 Exempel på allvarliga missförhållanden är att företaget överträder bestämmelserna i arbets- miljölagen eller miljöskyddslagen eller på annat sätt utsätter de anställda eller kringboende för allvarliga miljörisker. Ytterligare exempel är att företaget i strid med marknadsföringslagen eller livs- medelslagstiftningen tillhandahåller konsumenterna hälsofarliga eller andra uppenbart otjänliga produkter.11 Andra exempel på icke obehöriga angrepp, som inte nämns i 2 § andra stycket, är då det finns en lagstadgad skyldighet att förmedla uppgiften, exempelvis vid plikt att vittna. Exemplen i andra stycket på behöriga angrepp är alltså inte uttömmande.12

Som ett obehörigt angrepp anses enligt 2 § tredje stycket FHL inte heller att den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller någon före honom har fått del av i god tro.

3.2.2Straffbestämmelser

FHL innebar en stor förändring jämfört med vad som gällt tidigare genom att det infördes straffbestämmelser för olovligt anskaffande av företagshemligheter. Sådana förfaranden hade före lagens till- komst endast varit straffbara i den mån de samtidigt utgjort brott enligt annan lagstiftning, såsom stöld, bedrägeri, dataintrång eller olovlig avlyssning. I huvudsak utgör dock angrepp på företags- hemligheter inte straffbara gärningar. De gärningar som är kriminali- serade enligt FHL är i de flesta fall även kriminaliserade enligt brottsbalken (BrB). Straffbestämmelserna i FHL gäller framför de som kan aktualiseras i BrB, utom i de sällsynta fall då gärningen är belagd med strängare straff i BrB.

Enligt 3 § FHL ska den dömas för företagsspioneri som olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet. Enligt 4 § föreligger ansvar för olovlig befattning med företagshemlighet för den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som till-

10Enligt lagutskottet kan inte krävas att personen ska ha full visshet om omständigheterna som kan ursäkta ett angrepp men dock att denne har tillgång till fakta som i sig är sådana att ett brottsligt förfarande skäligen kan misstänkas eller att ett allvarligt missförhållande före- ligger. För att röjandet inte ska anses som obehörigt torde det inte få omfatta fler hemlig- heter än vad som oundgängligen behövs för att missförhållandet ska kunna avslöjas, LU37 s. 28 f.

11LU37 s. 27 f.

12LU30 s. 31 f. och LU37 s. 34 f., Fahlbeck s. 351.

SOU 2017:45

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

handahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri. Straffet för båda brotten är böter eller fängelse i högst två år. Båda bestämmelserna har en särskild straffskala för grovt brott som för företagsspioneri sträcker sig till fängelse i högst sex år och för olovlig befattning med före- tagshemlighet till fängelse i högst fyra år. Den som gör sig skyldig till brott enligt 3 eller 4 § FHL bär enligt lagens 5 § också skade- ståndsansvar för den skada som uppkommer till följd av brottet eller till följd av att företagshemligheten obehörigen utnyttjas eller röjs. Andra olovliga förfaranden med företagshemligheter än anskaffande av sådan information kan enligt FHL leda till skadestånd, vites- förbud eller föreläggande om överlämnande m.m.

3.2.3Skadestånd

Lagen föreskriver även skadeståndsansvar för vissa personer som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företags- hemlighet, utan att detta är brottsligt. Det gäller för den som har anförtrotts en företagshemlighet i samband med en affärsförbindelse (6 §), under vissa förutsättningar för arbetstagare som fått del av en företagshemlighet hos arbetsgivaren i sin anställning (7 §) samt för den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han inser eller bör inse, har angripits enligt FHL (8 §). Enligt 8 § första meningen andra stycket föreligger skadeståndsansvar även för den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet i ond tro om att denna har röjts i strid med offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)(OSL).

Skadeståndsberäkningen sker enligt 9 §. Skadestånd utgår för den ekonomiska skadan. Emellertid kan denna vara mycket svår att bevisa. I likhet med vad som gäller inom arbetsrätten utgår därför även ideellt skadestånd i form av s.k. allmänt skadestånd. Detta beräknas med hänsyn till omständigheter av annan än rent eko- nomisk betydelse, inte minst den angripnes intresse av att företags- hemligheten inte utnyttjas eller röjs.

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

SOU 2017:45

3.2.4Preskription

10 § innehåller en för FHL särskild preskriptionsregel avseende skadeståndstalan, som inte låter preskriptionstiden löpa från tid- punkten för det skadevållande förfarandet och framåt, utan i stället räknas fem år bakåt i tiden från tidpunkten för väckande av talan om skadestånd.

3.2.5Åtgärder

Den som har angripit en företagshemlighet enligt FHL kan enligt lagens 11 § av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja företagshemligheten. Enligt 13 § kan vitesförbud meddelas även interimistiskt. Slutligen har en näringsidkare vars företagshemlighet har angripits enligt lagen möjlighet att hos domstol begära att en handling eller ett föremål som en angripare har i sin besittning och som innefattar hemligheten ska överlämnas till honom eller henne, alternativt att föremålet förstörs eller ändras (14 § FHL).

3.3FHL:s förhållande till andra rättsområden13

Utmärkande för FHL är att lagen utgör en speciallagstiftning som berör centrala frågor på flera känsliga rättsområden samtidigt. Reglerna i FHL är av såväl offentligrättslig som privaträttslig karak- tär. I den skärningspunkt där FHL befinner sig möts bl.a. konkur- rensrätten, tryck- och yttrandefriheten, immaterialrätten, arbets- rätten, straffrätten och skadeståndsrätten. Lagen reglerar förhållanden som inte sällan omfattas av annan lagstiftning och har i de flesta fall företräde i situationer då den är tillämplig.

FHL:s plats inom det grundlagsskyddade området för yttrande- och tryckfrihet är påtaglig. Yttrandefrihetslagstiftningen är över- ordnad skyddet för företagshemligheter. Utan att det särskilt anges i FHL tar därför rätten att anskaffa uppgifter eller att meddela upp- gifter för offentliggörande i grundlagsskyddade medier över skydds- reglerna i FHL, vilket innebär att de sanktioner mot röjande m.m. som finns i FHL inte kan tillämpas i sådana situationer.

13 En utförlig beskrivning av denna frågeställning finns i Fahlbeck, s. 37 f.

SOU 2017:45

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

Som redan framgått föreligger i flera fall en överlappning mellan FHL:s straffregler och straffrätten i övrigt, där FHL:s bestämmelser har företräde förutom i fall där andra straffbestämmelser stadgar strängare straff för samma gärning.

FHL har vidare tydlig beröring med arbetsrätten. Hanterandet av företagshemligheter angår nästan alltid arbetstagare, som inte sällan är de som ”bär” dem, i de fall det rör arbetstagarens kunskaper och insikter. FHL bygger på bl.a. arbetsrättens principer om lojalitets- plikt med därtill knuten tystnadsplikt och har därutöver regler om bl.a. ansvar för arbetstagare efter avslutad anställning.

FHL är historiskt sett utvecklad ur konkurrensrätten. Liksom konkurrensrätten i övrigt syftar FHL till att stimulera sund kon- kurrens, och motverka osund sådan. Tolkningen av lagens bestäm- melser, inte minst av dess definition av företagshemligheter, sker därför mot bakgrund av den allmänna konkurrensrätten.

Företagshemligheter, i det att detta begrepp avser viss skyddsvärd information, oavsett i vilken form den bärs, utgör i en mening im- materiella tillgångar. Dock är inte företagshemligheter ett skydds- objekt för den immaterialrättsliga lagstiftningen i strikt avseende. I många sammanhang berör dock immaterialrätten även frågor om skydd för företagshemligheter, t.ex. i samband med immaterialrätts- liga bevissäkringsåtgärder såsom intrångsundersökningar m.m. Det är vidare inte sällan så att information som skyddas som företags- hemlighet genom FHL också skyddas genom annan immaterial- rättslig lag.

3.4Särskilt om FHL och den fria opinionsbildningen

3.4.1Inledning

FHL innehåller bestämmelser som utgör begränsningar i yttrande- och informationsfriheterna. Dessa friheter är grundlagsskyddade genom bestämmelser 2 kap. Regeringsformen (RF) och tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen i TF och YGL. Skyddet kommer till uttryck genom principen om allmänna handlingars offentlighet samt regler om meddelar-, anskaffar- och tryck/yttrandefrihet. Begräns- ningar av yttrande- och informationsfriheterna i FHL viker i den mån de inte är förenliga med dessa friheters grundlagsskydd. Även rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 i Europeiska konventionen

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

SOU 2017:45

1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), liksom övriga rättigheter enligt denna konvention, har företräde framför annan svensk lag, däribland FHL. RF innehåller också regler i 2 kap. ägnade att begränsa möjlig- heten att genomföra nya lagbestämmelser som inkräktar på yttrande- och informationsfriheterna.

Vad avser företagshemligheter, hamnar dessa emellertid i princip utanför grundlagsskyddet för informations- och yttrandefriheterna i den mån skyldigheten att hålla dessa hemliga grundar sig i en avtalad tystnadsplikt, vilket i princip gäller alla företagshemligheter inom det privata näringslivet.14 Detta följer av att TF och YGL inte reglerar förhållandet mellan enskilda, t.ex. arbetsgivare och arbetstagare på den privata arbetsmarknaden.15 Den mest omedelbara möjligheten att lagligen bryta en avtalad tystnadsplikt avseende företagshemlig- heter hittas därför inte i nu nämnda grundlagsskydd, utan i de bestämmelser i FHL som bl.a. medger att företagshemligheter röjs för att avslöja brott eller annat allvarligt missförhållande. Grundlags- skyddet för informations- och yttrandefriheterna aktualiseras alltså i princip endast i förhållande till lagstadgad tystnadsplikt. FHL inne- håller förvisso bestämmelser som innebär en sådan lagstadgad tyst- nadsplikt. Sedan FHL:s tillkomst har dock inte ett enda domstols- avgörande eller någon annan uppmärksammad praktisk incident avsett konflikten mellan hemlighållande enligt FHL och de grund- lagsskyddade informations- och yttrandefriheterna. I stället har nästan all uppmärksamhet och nästan all praxis avsett privata näringsidkare och deras relation till andra privata näringsidkare respektive anställda.16

Rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 i Europakonventionen kan enligt Europadomstolens praxis hävdas även mellan enskilda. Europadomstolen har bl.a. klargjort att rätten för anställda i privat verksamhet att avslöja missförhållanden (visselblåsning) faller under rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10. Det kan förutsättas att artikel 10 aktualiseras även vid avslöjanden som omfattar företags- hemligheter, även om frågan ännu inte ställts på sin spets i Europa- domstolen (se vidare avsnitt 3.4.6).

14Bengt Domeij, Från anställd till konkurrent, 2016, s. 26 ff.

15AD 1994 nr 79, det s.k. Väröbackamålet. Jfr Koch s. 162 f.

16Fahlbeck s. 90.

SOU 2017:45

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

3.4.2Meddelarskydd och anskaffarfrihet

Meddelarskyddet i TF och YGL innebär ett skydd för envar som medverkar vid tillkomsten av en tryckt skrift (eller offentliggörande enligt YGL) genom att lämna meddelande för offentliggörande. Skyddet består av meddelarfrihet, anskaffarfrihet, rätt till anonymi- tet, efterforskningsförbud och repressalieförbud.

Meddelarfriheten innebär en rätt att fritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst i syfte att dessa uppgifter ska publiceras i ett medium som omfattas av TF eller YGL utan att kunna tilltalas eller dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet i annan ordning än den som stadgas i TF och YGL (1 kap. 1 § tredje stycket TF, 1 kap. 2 § första meningen YGL). För en arbetstagare som utsätts för repressalier från sin arbets- givare i strid mot meddelarfriheten stadgar för vissa fall den s.k. visselblåsarlagen17 särskilt om rätt till skadestånd för arbetstagaren (se avsnitt 3.4.5 och 5.7.2).

Anonymitetsskyddet omfattar dels rätten för en meddelare att inte nämnas vid namn (3 kap. 1 § TF, 2 kap. 1 § YGL), sanktionerat genom förbud mot att röja meddelarens identitet (3 kap. 3 § TF, 2 kap. 3 § YGL), dels förbud för myndigheter och andra allmänna organ att efterforska meddelarens identitet (3 kap. 4 § TF, 2 kap. 4 § YGL).

Anskaffarfriheten innebär frihet att anskaffa uppgifter i syfte att dessa ska offentliggöras enligt TF eller YGL (1 kap. 1 § fjärde stycket TF, 1 kap. 2 § andra meningen YGL).

Varken meddelarfriheten eller anskaffarfriheten är emellertid obegränsad. Meddelarfrihet gäller inte när meddelandet utgör hög- förräderi eller vissa andra grövre brott mot rikets säkerhet. Den ger heller inte rätt att lämna ut sekretessbelagd handling eller att till- handahålla sådan handling i strid med ett förbehåll som en myndig- het meddelat i samband med att sådan handling lämnats ut. Slutligen gäller den inte vid uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i OSL, dvs. vid s.k. kvalificerad tystnadsplikt (7 kap. 3 § första stycket TF, 5 kap. 3 § YGL). I förhållande till avtalad tyst- nadsplikt inom privat verksamhet gäller i normalfallet överhuvud- taget ingen meddelarfrihet.18 En privat näringsidkare omfattas heller inte av efterforskningsförbudet (3 kap. 4 § TF, 2 kap. 4 § YGL). Ett

17Lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

18Fahlbeck s. 44, jfr även Konstitutionsutskottets betänkande 2016/17:KU7, s. 7.

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

SOU 2017:45

viktigt undantag från huvudregeln om att meddelarfrihet inte gäller i enskilt bedriven verksamhet utgör lagen (2017:151) om meddelar- skydd i vissa enskilda verksamheter, som innebär att anställda, upp- dragstagare och andra som på liknande grund deltar i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet inom skola, vård och omsorg, som till någon del är offentligt finansierad, har motsvarande rätt till med- delarfrihet som offentligt anställda.

Anskaffarfriheten begränsas i TF och YGL endast på så sätt att den inte gäller för anskaffande som utgör högförräderi eller annat all- varligt brott mot rikets säkerhet (7 kap. 3 § andra stycket TF, 5 kap. 3 § YGL). Dock gäller straffansvar enligt allmän lag för eventuella brottsliga metoder som använts vid anskaffandet (1 kap. 9 § TF, 1 kap. 12 § YGL). Det är därmed inte möjligt att genom vanlig lag förbjuda anskaffande av viss information för publicering. Straff- bestämmelserna i FHL kan alltså inte tillämpas mot någon som anskaffar en företagshemlighet i syfte att denna ska publiceras. Där- emot kan alltså ett brottsligt tillvägagångssätt vid anskaffandet bestraffas.19 Liksom avseende meddelarfrihet gäller dock som huvud- regel inte anskaffarfrihet för privatanställda och privata näringsidkare i deras relation till andra näringsidkare. Dessa grupper anses näm- ligen inte kunna åberopa anskaffarfriheten till följd av sin lojalitets- plikt och den därmed förbundna tystnadsplikten.20

3.4.3Om TF:s och YGL:s företräde framför FHL

TF och YGL är exklusiva i den meningen att de uttömmande regle- rar missbruk av yttrande- och informationsfriheterna. Om ett hante- rande av företagshemligheter faller in under reglerna i TF/YGL kan FHL:s regler om straff och skadestånd därmed endast tillämpas om handlandet utgör ett straffbart missbruk av tryck/yttrandefriheten (7 kap. 4 § TF, 7 kap. 1 § YGL), vilket endast undantagsvis kan vara fallet.21 Hanterande av information som inte hänger samman med utnyttjande av dessa friheter kan aldrig utgöra ett missbruk av dem, och TF/YGL blir i dessa fall inte tillämpliga.22

19LU37 s. 36 f.

20Fahlbeck s. 67.

21A.a. s. 48 f.

22För en översikt se kommentaren till 20 kap. 3 § BrB, jfr bl.a. NJA 1995 s. 275.

SOU 2017:45

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

Som nämnts kan TF/YGL i princip inte åberopas inom privat verksamhet. Frågan om ett hanterande av företagshemligheter faller in under TF/YGL har därför störst betydelse avseende det allmännas affärsverksamhet. Så fort hanterandet av företagshemligheter i privat näringsverksamhet sker av någon annan än anställd eller av någon annan person än sådan som näringsidkaren annars har avtalsför- bindelse med, t.ex. en journalist eller en konkurrent, kan dock TF/YGL aktualiseras.

Gränsdragningen mellan hanteranden av företagshemligheter som faller in under TF/YGL och sådana som ensamt ska bedömas enligt FHL är inte självklar.23 I doktrinen har dock påpekats att FHL blivit utformad så att det mesta som har intresse ur opinionsfrihets- synpunkt utesluts från skydd enligt denna lag. Den slutligt antagna lagen skyddar nämligen i princip endast sådant som kan sägas utgöra ekonomiska förmögenhetstillgångar i en med sunda metoder bedriven konkurrens. Detta medför att det som skyddas av FHL normalt inte skyddas av TF/YGL, även om det inte ska ses som någon presumtionsregel.24 I Arbetsdomstolens (AD) mål AD 1981 nr 124, det s.k. Rotaco-målet, uttalade AD att

Tanken är alltså att gränsdragningen mellan tryckfrihetsförordningen och annan lag inte skall göras på sådant sätt att den begränsar möjlig- heterna till egentlig debatt och information.

Denna slutsats är vägledande även för gränsdragningen mellan vad som faller under TF/YGL respektive FHL.

3.4.4Arbetstagares kritikrätt och FHL

Med arbetstagares kritikrätt förstås anställdas rätt att offentligt kritisera arbetsgivaren och förhållandena på arbetsplatsen. Anställda inom såväl offentlig som privat sektor har som utgångspunkt en långtgående rätt till detta. Kritikrättens närmare innebörd har i övrigt vuxit fram i AD:s och Europadomstolens praxis.25 Som del av kritikrättens krav på arbetstagaren ingår att denne först vänt sig med

23För en redogörelse för de olika synsätt som kommit till tals i denna fråga, se Fahlbeck s. 50 ff.

24A.a. s. 56 f.

25Se t.ex AD 1982 nr 110, AD 1994 nr 79 (Väröbacka-målet), AD 1997 nr 57, (Samariten- målet) och Europadomstolens dom i Heinisch mot Tyskland (dom den 21 juli 2011).

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

SOU 2017:45

sin kritik till arbetsgivaren.26 I litteraturen har diskuterats om obehöriga angrepp på företagshemligheter inte ska vara tillåtna trots att arbetstagaren har agerat i enlighet med kritikrättens krav. Det har konstaterats att det inte varit aktuellt för AD att sätta kritikrätten ur spel enbart med hänvisning till att kritiken omfattat företagshemlig- heter. Det har därför föreslagits att en arbetstagare förmodligen kan ha rätt offentliggöra företagshemligheter om det sker på ett sätt som överensstämmer med kritikrätten (jfr avsnitt 3.6). Frågan om relationen mellan kritikrätten och 2 § FHL har inte behandlats i förarbetena till FHL och har inte fått någon närmare behandling i AD:s praxis.27

3.4.5FHL och visselblåsarlagen

Sedan den 1 januari 2017 garanteras en arbetstagare ett särskilt skydd mot att en arbetsgivare vidtar repressalier mot arbetstagaren på grund av denne slagit larm om allvarliga missförhållanden i arbets- givarens verksamhet, genom den s.k. visselblåsarlagen.28 Med allvar- liga missförhållanden avser lagen brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missförhållanden. För externa larm, med vilka lagen avser larm som sker genom att offentliggöra uppgifter eller lämna uppgifter för offentliggörande, eller genom att vända sig till en myndighet, gäller att arbetstagaren måste ha haft fog för det påstående om allvarliga missförhållanden som larmet avser.

2 § andra stycket FHL kräver skälig misstanke om att förhållanden utgör brott (med fängelse i straffskalan) för att företagshemligheter ska få angripas i syfte att avslöja dessa. Kravet i FHL för avslöjande av andra allvarliga missförhållanden är enligt 2 § andra stycket att sådana kan anses föreligga. Med detta menas att de omständigheter som avslöjaren känner till objektivt sett kan anses utgöra ett all- varligt missförhållande.29

De båda nu nämnda kraven i nuvarande FHL har utformats med utgångspunkten att det ska finnas fog för ett avslöjande, och att

26AD 1997 nr 57 Samariten-målet.

27Se Domeij s. 147 med hänvisningar.

28Lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

29Fahlbeck s. 388 med hänvisningar.

SOU 2017:45

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

ogrundade eller löst grundade misstankar inte räcker.30 Såsom kraven i 2 § andra stycket formulerats avses dock att det ska ställas ”något högre krav på den enskilde än att han ska ha haft fog för sin bedömning”.31

I förarbetena till visselblåsarlagen diskuterades detta högre krav i förhållande till visselblåsarlagens krav på fog för en avslöjares påståenden. Mot bakgrund av att FHL utgör lex specialis avseende särskilt känslig information förklarade regeringen att den dock ansåg denna skillnad motiverad.32 Utredningen behandlar frågan utförligare i avsnitt 5.7.2.

Enligt 1 § första stycket andra meningen inskränker inte lagen det skydd för arbetstagaren som kan gälla på annan grund. Denna skrivning avser att tydliggöra att visselblåsarlagen inte motsatsvis innebär att det är tillåtet med repressalier från arbetsgivaren vid larm om mindre allvarliga missförhållanden. Lagen är alltså inte uttöm- mande vad avser de fall då en anställd kan ha rätt att avslöja för- hållanden avseende sin arbetsgivares verksamhet, t.ex. i enlighet med sin kritikrätt. En sådan bedömning måste bl.a. även göras i för- hållande till Europadomstolens praxis.33

3.4.6FHL och artikel 10 i Europakonventionen

Europakonventionen har som nämnts företräde framför svensk lag och ett angrepp på företagshemligheter som sker under utövande av de rättigheter som skyddas av konventionen får inte beivras på annat sätt än vad konventionen medger. I förhållande till den fria opinions- bildningen stadgar artikel 10.1 i Europakonventionen om var och ens rätt till yttrandefrihet, innefattande åsiktsfrihet samt rätt att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inbland- ning. Yttrandefriheten enligt 10.1 får inskränkas genom lag under förutsättning att sådan inskränkning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle (artikel 10.2).

Som också nämnts gäller rätten till yttrandefrihet enligt Europa- konventionen även mellan enskilda, t.ex. i fall där en anställd i privat

30Ibid.

31Se LU37 s. 29.

32Prop. 2015/16:128 s. 72.

33A. prop. s. 39.

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

SOU 2017:45

verksamhet avslöjar missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Europadomstolen har ännu inte prövat något fall av röjande av företagshemligheter i förhållande till rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10, men det saknas skäl att anta att en sådan prövning skulle ske enligt andra kriterier än de som redan utvecklats i Europadom- stolens praxis avseende visselblåsning. Dessa kriterier kan beskrivas enligt följande. För att aktualisera skydd enligt artikel 10 ska infor- mationen i fråga för det första avse ett allmänt intresse och vara autentisk (dvs. vara precis och trovärdig). Vidare krävs att spridandet av informationen varit en nödvändig åtgärd i förhållande till sitt syfte. Det allmänna intresset i att informationen sprids måste vidare väga över skadan som spridandet innebär för den drabbade parten och den som sprider informationen måste ha varit i god tro om att informationen var autentisk. Slutligen måste den lagsanktionerade åtgärd som vidtagits mot den som spridit informationen vara pro- portionerlig i förhållande till sitt syfte.34

I det s.k. LuxLeaks-fallet kom appellationsdomstolen i Luxem- burg fram till att röjande av en näringsidkares företagshemligheter (secret professionnel) av en f.d. anställd vid en större internationell revisionsbyrå utgjorde ett sådant visselblåsande som åtnjöt skydd av rätten till yttrandefrihet i artikel 10 i Europakonventionen.35 Den information som den f.d. anställde röjt rörde överenskommelser om skatteupplägg mellan skattemyndigheten i Luxemburg och ett antal multinationella företag, vilka, utan att vara olagliga, enligt domstolen dock ägde ett tillräckligt allmänt intresse genom sin kontroversiella natur för att, tillsammans med övriga omständigheter, göra den f.d. anställdes röjande av denna information försvarlig.

En bedömning av innebörden av artikel 10 i Europakonventionen såsom den appellationsdomstolen gjort i LuxLeaks-fallet står i och för sig inte i konflikt med ordalydelsen i 2 § FHL om att FHL endast gäller obehöriga angrepp på företagshemligheter. Att en avvägning här ska ske mellan intresset av skyddet för företagshemlig- heter och andra intressen är innebörden av generalklausulen i 2 §

34Se bl.a. Guja mot Moldavien (dom den 12 februari 2008), Hadjianastassiou mot Grekland (dom den 16 december 1992), Bucur och Toma mot Rumänien (dom den 8 januari 2013) och Heinisch mot Tyskland (dom den 21 juli 2011).

35Arrêt de la Cour d’appel de Luxemburg nr 117/17 X, den 15 mars 2017. Domstolens bedömning om försvarligt visselblåsande avseende röjande av företagshemligheter gällde endast en av de f.d. anställda i målet, Antoine Deltour, som dock dömdes för bl.a. stöld (vol domestique), dvs. anskaffande, av dokument innehållande företagshemligheter.

SOU 2017:45

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

första stycket FHL, med uttryckliga exempel på vad som inte utgör obehöriga angrepp i andra och tredje stycket.36 Exemplet i andra stycket rör förvisso visselblåsarfall när det anger att röjanden av företagshemligheter för att avslöja brott eller annat allvarligt miss- förhållande inte ska anses som ett obehörigt angrepp. Att ett sådant exempel inte motsatsvis ska tolkas som att avslöjanden rörande mindre allvarliga missförhållanden alltid ska anses obehöriga, i t.ex. den mån detta inte kan sägas vara förenligt med rätten till yttrande- frihet enligt artikel 10 i Europakonventionen, följer om inte annat av skyldigheten att tillämpa nationell rätt lojalt med Europakonven- tionen enligt artikel 1 (den s.k. lojalitets- och subsidiaritetsprincipen).

3.5FHL och sekretess inom allmän näringsverksamhet

Offentlighet gäller som huvudregel för allmänna handlingar enligt 2 kap. 1 § TF. Bestämmelser om begränsningar av offentligheten (sekretess) för allmänna handlingar finns i OSL. Begränsningarna innebär en tystnadsplikt för offentliga funktionärer avseende vissa typer av uppgifter. Reglerna i OSL är uttömmande och tvingande och gäller framför såväl avtal om sekretess mellan offentliganställda och dessas arbetsgivare som framför FHL. Det innebär t.ex. att ett röjande av en företagshemlighet som inte kan beivras enligt FHL därför att det skett för att avslöja ett allvarligt missförhållande, dock kan ha skett i strid med OSL och därmed utgöra brott mot tyst- nadsplikten enligt 20 kap. 3 § BrB.37

Handlingsoffentlighet enligt TF är begränsad till myndigheter eller andra allmänna organ som ägnar sig åt förvaltning. Utanför faller bolag eller andra juridiska personer som utför förvaltnings- uppgift, liksom allmänna bolag som sysslar med annat än förvaltning, t.ex. affärsverksamhet. Dock gäller handlingsoffentlighet även i flera av dessa fall genom särskilda bestämmelser i 2 kap. 3 och 4 §§ OSL om s.k. utökad handlingsoffentlighet, bl.a. för bolag där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande. För anställda i de bolag och andra organ där utökad handlingsoffentlighet

36LU30 s. 32.

37En annan sak är att sådant röjande kan skyddas av bl.a. TF, YGL eller Europakonventionen.

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

SOU 2017:45

införts gäller enligt 13 kap. 2 § OSL samma regler i TF och YGL om meddelarskydd som för offentliganställda. För VD, vice VD, styrelseledamöter och styrelsesuppleanter gäller dock inte sådant meddelarskydd. För dessa gäller i stället reglerna i ABL.

Enligt 19 kap. 1 § första stycket OSL gäller sekretess i en myndig- hets affärsverksamhet för uppgift om myndighetens affärs- eller driftförhållanden, om det kan antas att någon som driver likartad rörelse gynnas på myndighetens bekostnad om uppgiften röjs. Under motsvarande förutsättning gäller enligt samma bestämmelse sekretess hos en myndighet för uppgift om affärs- eller driftför- hållanden hos bolag, förening, samfällighet eller stiftelse som driver affärsverksamhet och där det allmänna genom myndigheten utövar ett bestämmande inflytande eller bedriver revision. Uppgifter av detta slag torde undantagslöst omfattas av FHL.38 Sekretess enligt 19 kap. 1 § OSL bryter inte meddelarfriheten. I förhållande till privat verksamhet, där meddelarskydd som nämnts i princip inte existerar, innebär detta en svaghet i skyddet för företagshemligheter i allmän verksamhet. Uppgifter från en privat näringsidkare som inkommer till en myndighet i samband med en affärsförbindelse med denna myndighet, kan skyddas av sekretess enligt främst 31 kap. 16 § OSL. Enligt denna bestämmelse krävs dock att det av särskild anledning kan antas att näringsidkaren lider skada om uppgiften röjs för att uppgiften ska vara skyddsvärd enligt OSL, vilket uttrycker ett långt strängare krav än det som gäller för skydd enligt FHL. Även om sekretess gäller för uppgiften enligt denna bestämmelse, bryter inte heller denna sekretess meddelarfriheten.

3.6FHL och sekretess inom privat näringsverksamhet

OSL är bara tillämplig på uppgifter inom den offentliga sektorn, för vilka offentlighet som huvudregel gäller. Inom den privata sektorn disponerar näringsidkare i regel fritt över vad som ska gälla angående tystnadsplikt om deras förhållanden, genom avtal. Allmänt gäller därtill omfattande tystnadsplikt för privatanställda som en del av den arbetsrättsliga lojalitetsplikten.39 De tvingande bestämmelserna i

38Fahlbeck s. 64.

39Se bl.a. Domeij s. 26 f.

SOU 2017:45

Skydd för företagshemligheter i svensk rätt – en bakgrund

FHL om dels vad som utgör en företagshemlighet enligt 1 §, dels vad som inte utgör ett obehörigt angrepp enligt 2 §, är dock exempel på begränsningar av den avtalsfrihet som annars här råder. Regeln i 7 § FHL om att det krävs synnerliga skäl för skadeståndsskyldighet för en arbetstagare som angriper sin f.d. arbetsgivares företagshemlighet efter det att anställningen upphört, är i stället exempel på en disposi- tiv bestämmelse. Genom avtal kan alltså gälla en strängare tystnads- plikt efter anställningens upphörande än vad 7 § FHL stadgar.40

Som nämnts är de grundlagsfästa yttrande- och meddelarfri- heterna i princip inte relevanta avseende avtalad tystnadsplikt inom den privata sfären. Meddelarfrihet gäller inte heller vid sådan tyst- nadsplikt som följer av den allmänna lojalitetsplikten.41 Rätten att påtala allvarliga missförhållanden även när detta omfattar företags- hemligheter garanteras främst i FHL. Mot bakgrund av framför allt utvecklingen av praxis avseende Europakonventionen, finns dock möjlighet för enskild att skyddas från repressalier från en privat arbetsgivare under åberopande av rätten till yttrandefrihet enligt konventionens artikel 10, i vart fall vid särskilt grova försök av en privat arbetsgivare att tysta anställda. I enlighet med vad som gäller enligt FHL ska tystnadsplikt enligt Europadomstolens praxis heller inte kunna åberopas vid särskilt allvarliga missförhållanden i verk- samheten (jfr avsnitt 3.4.6).42

Lagfäst tystnadsplikt finns t.ex. för advokater,43 skyddsombud och ledamöter i skyddskommittéer44 samt för arbetsgivare och anställda som deltar i arbete enligt främjandelagen.45 Tystnadsplikten för styrelseledamot enligt 29 kap. 1 § ABL torde i förhållande till opinionsfriheterna anses grunda sig i avtal, varför denna tystnads- plikt gäller framför reglerna i TF/YGL.46 Meddelarfrihet enligt TF/YGL gäller annars i förhållande till de lagstadgade tystnads- plikterna, förutom den som gäller för advokater och personal inom

40Fahlbeck, s. 74 f., Domeij s. 237 ff.

41AD 1994 nr 79 (Väröbacka-målet). Jfr Koch s. 162 f.

42Se bla. Heinisch mot Tyskland (dom den 21 juli 2011), Domeij, s. 28, Fahlbeck, s. 83 ff. Inom sjukvården och annan omsorg enligt socialtjänstlagen (2001:453) gäller samma principer för enskild verksamhet enligt den s.k. lex Maria respektive lex Sarah. Se även avsnitt 3.4.5 och 5.7.2 angående FHL:s förhållande till den s.k. visselblåsarlagen.

438 kap. 4 § RB.

447 kap. 13 § arbetsmiljölagen samt 9 kap. 5 § fartygssäkerhetslagen (2003:367).

4516 § lagen (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder.

46LU30 s. 30 f., Rolf Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, 2:a uppl., 2008, avsnitt 6.9, Fahlbeck s. 76.

4 EU-direktivet – en översikt

4.1Inledning

Utredningen behandlar i kommande avsnitt löpande EU-direktivets bestämmelser och deras innebörd. I detta avsnitt följer en översiktlig presentation till EU-direktivets regler och generella syften, att tjäna som bakgrund till den kommande framställningen.

4.2Bakgrund och motiv

Det förslag till direktiv som Kommissionen lade fram 2013 följde på två studier, nämligen Hogan Lovells rapport från januari 20121 och Baker & McKenzies rapport från april 20132, samt en konferens anordnad av Kommissionen3 och en öppen enkätundersökning på Internet4. Det underlag som sålunda framkom visade att det finns stora skillnader mellan medlemsstaternas reglering avseende skyddet för företagshemligheter, såväl avseende själva definitionen av före- tagshemligheter som avseende de typer av regelsystem som företags- hemligheter faller under, m.m. Baker & McKenzies rapport påtalade särskilt att denna fragmentering är beklaglig såtillvida att den gör hanterandet av företagshemligheter på EU-nivå svårgenomskådligt och kostsamt.5

1Hogan Lovells International, Study on Trade Secrets and Parasitic Copying (Look-alikes), MARKT/2010/20/D: Report on Trade Secrets for the European Commission (2012).

2Baker & McKenzie, Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market, MARKT/2011/128/D.

3“Trade Secrets: Supporting Innovation, Protecting Know-how”, Bryssel, den 29 juni 2012.

4Påbörjad den 11 december 2012 och avslutad den 8 mars 2013. Den fick 386 svar, se http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2012/trade-secrets_en.htm.

5Baker & McKenzie s. 4.

EU-direktivet – en översikt

SOU 2017:45

Det direktiv som efter ytterligare två omarbetade förslag6 antogs i juni 2016 syftar mot denna bakgrund till att lösa två huvudsakliga pro- blem. Det första problemet är att skillnaden mellan medlemsstaternas skydd för företagshemligheter negativt påverkar incitament för inno- vationsrelaterad gränsöverskridande verksamhet, generellt eftersom detta skydd blir svårförutsebart, och särskilt på grund av vissa med- lemsstaters svaga skydd för företagshemligheter.7 Enligt EU-direk- tivets skäl medför detta bl.a. att allokeringen av kapital till tillväxt- främjande innovation på den inre marknaden blir ineffektiv till följd av de högre utgifterna för skyddsåtgärder för att kompensera för det otillräckliga rättsliga skyddet i vissa medlemsstater, och på det hela taget att sådana skillnader hindrar den inre marknadens goda funktion.8

Det andra problemet är att företagen drabbas i konkurrens- hänseende om deras företagshemligheter angrips. Dessa två problem är tillsammans ägnade att påverka sysselsättningen och EU:s kon- kurrenskraft negativt.9

Motivet till EU-direktivet är därför främst att minimera hinder för gränsöverskridande samarbete för att främja investeringar i innovativa processer, tjänster och produkter, i sin tur för att öka sysselsätt- ningen och förbättra unionsekonomins konkurrenskraft.10

4.3EU-direktivets huvudsakliga innehåll

4.3.1Inledande anmärkningar

EU-direktivet talar endast om ”innehavare” av företagshemligheter, inte om ägare till dessa (artikel 2). Anledningen till detta är att EU- direktivet inte behandlar företagshemligheter som immateriell egen-

6Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och företags- information (företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas – Allmän riktlinje 2013/0402 (COD), Bryssel 19 maj 2014, Proposal for a Direc- tive of the European Parliament and of the Council on the protection of undisclosed know- how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure - Analysis of the final compromise text with a view to agreement 2013/0402 (COD), Bryssel 18 december 2015.

7EU-direktivets skäl 4, 6, 8 och 9.

8EU-direktivets skäl 9.

9EU-direktivets skäl 2, 4 och 9.

10EU-direktivets skäl 3. Motiven till EU-direktivet (i dess första föreslagna form) diskuteras kritiskt av Tanya Aplin i A Critical Evaluation of the Proposed EU Trade Secrets Directive, King’s College London Dickson Poon School of Law, Legal Studies Paper Series, paper no. 2014-25.

SOU 2017:45

EU-direktivet – en översikt

dom. I skälen uttalas sålunda att bestämmelserna i EU-direktivet, för att främja innovation och konkurrens, inte bör skapa några exklusiva rättigheter till know-how eller information som skyddas som en företagshemlighet, och att företagshemligheter utgör ett komple- ment till eller alternativ till immateriella rättigheter.11 Vidare före- skriver EU-direktivet som huvudregel s.k. minimiharmonisering, vilket innebär att medlemsstaterna har rätt att införa ett mer långt- gående skydd för företagshemligheter än det som krävs enligt EU- direktivet, dock under förutsättning att vissa artiklar enligt EU- direktivet efterlevs och att bestämmelserna i fördraget om Euro- peiska unionens funktionssätt (FEUF) uppfylls (artikel 1.1 andra stycket, se vidare avsnitt 4.3.3).

4.3.2Disposition

EU-direktivet innehåller 21 artiklar, fördelade på fyra kapitel. Motiven till bestämmelserna utvecklas i 40 skäl i EU-direktivets ingress.

Kapitel 1 innehåller bestämmelser om EU-direktivets syfte och tillämpningsområde (artikel 1) och om dess definitioner (artikel 2). Kapitel 2 innehåller EU-direktivets bestämmelser om lagligt respek- tive olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemlig- heter (artikel 3 och 4) och om undantag från EU-direktivets skydd för företagshemligheter (artikel 5).

I kapitel 3 finns huvuddelen av EU-direktivets bestämmelser, rörande åtgärder, förfaranden och rättsmedel (artikel 6–15), för- delade på tre olika avsnitt. Avsnitt 1 (artikel 6–9) rymmer allmänna bestämmelser med bl.a. regler om längsta möjliga preskriptionstid för materiella anspråk m.m. (artikel 8) och bestämmelser om beva- rande av företagshemligheters konfidentialitet12 under domstols-

11EU-direktivets skäl 16.

12Begreppet är en avledning av ”konfidentiell”, syftande på egenskapen att vara hemlig; sekret; meddelad i förtroende (jfr Svenska Akademins ordbok, spalt K 2099 band 14, 1937). Begreppet med denna betydelse förekommer numera som en svensk omskrivning av eng. confidentiality och franskans confidentialité inte minst i EU-rättsliga sammanhang, så även i den svenska versionen av EU-direktivet. Den tyska versionen av EU-direktivet använder här begreppet Vertraulichkeit, liksom den nederländska versionens vertrouwelijkheid. Den danska versionen talar avseende artikel 9 endast om skydd (beskyttelse) för företagshemligheter under domstolsförfaranden (retssager). Även om utredningen i och för sig skulle föredra att inte använda begreppet konfidentialitet, talar ändå värdet av enhetlighet med lydelsen i den svenska versionen av EU-direktivet, till undvikande av missförstånd, för att så sker.

EU-direktivet – en översikt

SOU 2017:45

förfaranden (artikel 9). Tredje kapitlets andra avsnitt (artikel 10 och 11) rymmer bestämmelser om interimistiska åtgärder och säkerhets- åtgärder. Avsnitt 3 (artikel 12–15) har bestämmelser om åtgärder efter avgörande i saken, inbegripet bestämmelser om skadestånd (artikel 14), föreläggande och förbud mot utnyttjande eller röjande av företagshemligheter (artikel 12) och om offentliggörande av dom- stolsavgöranden på intrångsgörarens bekostnad (artikel 15).

Fjärde och sista kapitlet innehåller bestämmelser om sanktioner (artikel 16), om informationsutbyte mellan medlemsstaterna angå- ende genomförandet av direktivet (artikel 17), om framtida rappor- ter från EU avseende bl.a. tillämpningen av direktivet (artikel 18) och om införlivande, ikraftträdande och direktivets adressater (artikel 19–21).

4.3.3Artikel 1 – syfte och tillämpningsområde

Artikel 1.1 första stycket gör klart att EU-direktivet fastställer bestämmelser om skydd mot att företagshemligheter olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs. I andra stycket stadgas om, såsom näm- nts inledningsvis, att direktivet utgör ett s.k. minimiharmoniserings- direktiv, med möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva ett mer långtgående skydd för företagshemligheter än det direktivet kräver. I andra stycket nämns dock ett antal bestämmelser i direktivet som medlemsstaterna i alla händelser måste efterleva. Dessa bestämmelser avser vad som utgör ett lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter (artikel 3) och situationer där direktivets skydd för företagshemligheter inte ska gälla (artikel 5). Vidare rör det bestämmelser om krav på ändamålsenliga och effektiva rätts- medel avseende medlemstaternas civilrättsliga prövning (artikel 6), liksom om krav på att dessa rättsmedel ska vara proportionerliga (artikel 7.1, 11 och 13). Därtill räknas också bestämmelser om att beslut om åtgärder för att bevara sekretessen för företagshemligheter under domstolsförfaranden ska vara proportionerliga (artikel 9.4), samt att behandlingen av personuppgifter i samband med beslut om dessa åtgärder ska vara i enlighet med dataskyddsdirektivet, 95/46/EG

Utredningen använder således begreppet oförändrat med nu nämnda betydelse i den utsträckning det har ansetts nödvändigt.

SOU 2017:45

EU-direktivet – en översikt

(artikel 9.4). Även bestämmelser om ställande av säkerhet som alter- nativ till interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder (artikel 10.2) ingår bland de tvingande bestämmelserna i andra stycket, liksom krav på att beslut om offentliggörande av dom på intrångsgörarens bekostnad ska vara proportionerliga (artikel 15.3).

Enligt artikel 1.2 ska bestämmelserna i direktivet inte påverka utövande av rätten till yttrande- och informationsfrihet enligt EU:s rättighetsstadga, särskilt med avseende på undersökande journalistik och skyddet för journalistiska källor.13 Inte heller ska direktivet påverka tillämpningen av nationella eller unionsrättsliga bestäm- melser om krav på att innehavare av företagshemligheter av hänsyn till allmänintresset röjer information, inbegripet företagshemlig- heter, för allmänheten eller för myndigheter. Inte heller ska det på- verka tillämpningen av nationella eller unionsrättsliga bestämmelser som gör det möjligt för myndigheter att samla in information för sin tjänsteutövning eller bestämmelser som tillåter eller kräver att dessa myndigheter därefter röjer relevant information för allmänheten. Detta gäller till exempel bestämmelser om unionens institutioners och organs eller nationella offentliga myndigheters röjande av affärs- relaterad information som de innehar i enlighet med Europaparla- mentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 (1), Europa- parlamentets och rådets förordning (EG) nr 1367/2006 (2) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/4/EG (3) eller i enlig- het med andra bestämmelser om allmänhetens tillgång till handlingar eller om nationella offentliga myndigheters skyldigheter när det gäller öppenhet.14

Direktivet ska inte heller tas som grund för att begränsa rörlig- heten på arbetsmarknaden och ska inte påverka rätten för arbets- marknadens parter att ingå kollektivavtal vad gäller skyldigheter att inte röja en företagshemlighet eller att begränsa dess utnyttjande, under förutsättning att sådana kollektivavtal inte begränsar undan- tagen till skydd för företagshemligheter i detta direktiv.15

13Jfr EU-direktivets skäl 19.

14Jfr EU-direktivets skäl 11.

15Jfr EU-direktivets skäl 12.

EU-direktivet – en översikt

SOU 2017:45

4.3.4Artikel 2 – definition av företagshemlighet m.m.

Företagshemlighet definieras i EU-direktivets artikel 2. Utredningen behandlar denna definition och dess konsekvenser för svenskt vid- kommande i avsnitt 5.4. Som utvecklas i nämnda avsnitt är defini- tionen av företagshemlighet i artikel 2 närmast identisk med den som återfinns i artikel 39 i det s.k. TRIPS-avtalet (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), vilken i sin tur influerats av ameri- kansk rätt, särskilt Uniform Trade Secrets Act.16 Denna definition har tre element, innebärande krav på: 1) sekretess (konfidentialitet); 2) kommersiellt värde; och 3) rimliga åtgärder för att bevara sekre- tessen. Dessa tre element återfinns i artikel 2.1.

Definitionen av företagshemlighet omfattar inte obetydlig infor- mation eller den erfarenhet och de färdigheter som arbetstagare får vid normal yrkesutövning och inte heller information som är allmänt känd bland eller lättillgänglig för personer inom de kretsar som normalt hanterar typen av information i fråga.17

I artikel 2 definieras också innehavare av en företagshemlighet som en fysisk eller juridisk person som lagligen kontrollerar en företagshemlighet18, en intrångsgörare som en fysisk eller juridisk person som olagligen har anskaffat, utnyttjat eller röjt en företags- hemlighet (2.3) och intrångsgörande varor som varor vilkas form- givning, egenskaper, funktion, produktionsprocess eller marknads- föring gynnas avsevärt av olagligen anskaffade, utnyttjade eller röjda företagshemligheter.

4.3.5Artikel 3 och 4 – lagligt respektive olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemlighet

EU-direktivet stipulerar i artikel 3 vad som utgör lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemlighet. I artikel 4 framgår vilka av sådana förfaranden som är olagliga. Utredningen behandlar dessa artiklar i avsnitt 5.5 respektive 5.6.

Lagligt anskaffande enligt artikel 3 kan vara en oberoende upp- täckt eller skapande. Det kan också vara undersökning av en pro-

16Aplin s. 9.

17Jfr EU-direktivets skäl 14.

18Angående innehavare i förhållande till ägare i detta sammanhang, se avsnitt 4.3.1.

SOU 2017:45

EU-direktivet – en översikt

dukt, s.k. reverse engineering, förutsatt att den undersökande perso- nen inte har någon lagenlig skyldighet att avstå från sådan under- sökning. Arbetstagare och arbetstagarföreträdare har även rätt att anskaffa, utnyttja och röja företagshemligheter om det behövs för att dessa ska kunna utöva sin lagliga rätt till information och samråd. Sådant anskaffande, röjande och utnyttjande som under omständig- heterna överensstämmer med god affärssed ska också anses lagligt. Därutöver anger direktivet att bestämmelser i nationell rätt och unionsrätt kan medföra att anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet ska anses som lagligt.

Enligt artikel 4 ska det anses olagligt att anskaffa en företags- hemlighet utan innehavarens samtycke om det sker genom att någon obehörigen kopierar eller skaffar sig tillgång till dokument, elektro- niska filer m.m. som kontrolleras av innehavaren. Det ska vidare anses olagligt att utnyttja eller röja en företagshemlighet om det sker utan innehavarens samtycke av någon som har anskaffat infor- mationen olovligen eller bryter mot ett sekretessavtal eller ett avtal som begränsar utnyttjandet. Att tillverka, sälja, marknadsföra eller att lagra intrångsgörande varor i dessa syften, ska anses som ett olovligt utnyttjande av företagshemlighet.

Direktivet bör inte undanta offentliga myndigheter från deras skyldigheter i fråga om konfidentialitet i samband med information som överlämnas av innehavare av företagshemligheter, oavsett om dessa skyldigheter fastställs i unionsrätt eller i nationell rätt.19

För bedömningen av lagligheten i ett anskaffande av en företags- hemlighet innehåller både artikel 3 och 4 bl.a. en hänvisning till vad som kan anses utgöra god affärssed. Mot bakgrund av risken att uppfattningen om vad som utgör god affärssed kan variera mellan medlemsstaterna kan förmodas att EU-domstolen kommer att behöva ge detta ett mer bestämt innehåll, på sätt som t.ex. redan skett inom varumärkesrätten.20

Artikel 4 behandlar såväl direkta intrång på företagshemligheter som intrång i senare led, dvs. intrång på företagshemligheter som sker i ond tro om att företagshemligheten tidigare olagligen ut- nyttjats eller röjts (artikel 4.4).

19Jfr EU-direktivets skäl 18.

20Se t.ex. det s.k. Gillette-målet (mål C-228/03) och det s.k. BMW-målet (mål C-63/97). Jfr Aplin s. 17.

EU-direktivet – en översikt

SOU 2017:45

4.3.6Artikel 5 – undantag från skyddet för företagshemligheter

Artikel 5 rör vissa situationer där EU-direktivets skydd för företags- hemligheter inte ska gälla. Undantagen enligt artikel 5 behandlas i avsnitt 5.7.

De åtgärder och sanktioner som föreskrivs i EU-direktivet ska enligt artikel 5 inte få användas om företagshemligheten anskaffats, utnyttjats eller röjts för att avslöja innehavarens försummelser21, oegentligheter eller olagliga verksamhet och den som gjort det har handlat i syfte att skydda allmänintresset, s.k. visselblåsning.22 Det- samma gäller den som gjort det i samband med att han eller hon utövat rätten till yttrande- och informationsfrihet eller för att infor- mera en företrädare för arbetstagarna eller annars för att skydda ett legitimt intresse.

I doktrinen har särskilt påpekats att vad som närmare menas med att ett intrång ska anses ha skett i syfte att skydda allmänintresset kan komma att behöva preciseras i praxis.23

4.3.7Artikel 6–8 – allmänna bestämmelser

Artikel 6, tillsammans med artikel 7, innehåller generella krav på att medlemstaterna ska föreskriva om ändamålsenliga, effektiva och proportionerliga rättsmedel avseende medlemstaternas civilrättsliga prövning av anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemlig- heter. Enligt artikel 7.2 ska medlemsstaterna se till att de behöriga rättsliga myndigheterna, på begäran av svaranden, får vidta lämpliga åtgärder mot rättegångsmissbruk från en kärande i samband med en ansökan med avseende på olagligt anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet, som t.ex. företas i syfte att på ett illojalt sätt försena eller begränsa svarandens tillträde till marknaden eller på annat sätt hota eller trakassera svaranden.24 Dessa åtgärder får bl.a. innefatta skadestånd till svaranden.

Artikel 8 innehåller krav på att medlemsstaterna ska fastställa bestämmelser om de preskriptionstider som är tillämpliga på mate-

21För en diskussion kring detta begrepp, se avsnitt 5.7.2.

22Jfr EU-direktivets skäl 20.

23Aplin s. 33 f.

24Jfr EU-direktivets skäl 22.

SOU 2017:45

EU-direktivet – en översikt

riella rättsanspråk och ansökningar om sådana åtgärder, förfaranden och rättsmedel som föreskrivs i direktivet, med krav på att det tyd- ligt och otvetydigt anges när denna tidsperiod börjar löpa och under vilka omständigheter den avbryts eller tillfälligt upphör att löpa.25 Preskriptionstiden får inte vara längre än sex år.

Artikel 6–8 behandlas i avsnitt 6.

4.3.8Artikel 9 – skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden

Skyddet för företagshemligheters konfidentialitet under domstols- förfaranden skiljer sig markant mellan medlemsstaterna och inne- håller ofta brister som verkar avskräckande mot legitima innehavare av företagshemligheter från att väcka talan för att skydda sina före- tagshemligheter, vilket äventyrar effektiviteten i föreskrivna åtgär- der, förfaranden och rättsmedel.26 Artikel 9 föreskriver mot denna bakgrund två huvudsakliga krav för att förhindra att företagshemlig- heter röjs eller utnyttjas på grund av att de tas in i ett domstols- förfarande.

Det första kravet består i att se till att parterna och andra aktörer som är involverade i domstolsförfarandet inte har rätt att utnyttja eller röja företagshemligheter eller påstådda företagshemligheter som de behöriga rättsliga myndigheterna, efter en vederbörligen motive- rad ansökan av en intressent eller ex officio, har identifierat som konfidentiella och om vilka parterna etc. har blivit medvetna till följd av domstolsförfarandet. Denna skyldighet består under förutsättning att det inte lagakraftvunnet avgjorts att den påstådda företagshemlig- heten inte anses utgöra en företagshemlighet enligt definitionen i artikel 2 och annars att den berörda informationen inte förlorat den konfidentialitet som krävs för att den ska kunna utgöra en företags- hemlighet enligt samma definition (9.1).

Det andra kravet består i att se till att de behöriga rättsliga myndig- heterna, efter en vederbörligen motiverad ansökan av en part eller ex officio, kan vidta de specifika åtgärder som krävs för att bevara konfidentialiteten för företagshemligheter eller påstådda företags-

25Jfr EU-direktivets skäl 23.

26Commission Staff Working Document Impact Assessment SWD (2013) 471 Final, 2013-11-28, Annex 15, s. 216–225 , EU-direktivets skäl 24.

EU-direktivet – en översikt

SOU 2017:45

hemligheter som utnyttjas eller som det hänvisas till under dom- stolsförfarandet (9.2). Sådana åtgärder ska bl.a. innefatta att begränsa tillgången till handlingar innehållande företagshemligheter till ett begränsat antal personer, att begränsa tillträdet till domstolsförhand- lingar där företagshemligheter kan komma att röjas och att tillhanda- hålla varje annan person än de som haft rätt att ta del av företags- hemligheter under förfarandet en icke-konfidentiell version av varje domstolsavgörande där de passager som innehåller företagshemlig- heter har avlägsnats eller redigerats.

Bägge kraven tar uttryckligen sikte på företagshemligheter i dom- stolsförfaranden som inletts för att skydda företagshemligheten i fråga. Mot bakgrund av att bestämmelsen stadgar om ett minimi- skydd har Kommissionen inte rest några invändningar mot utgångs- punkten att skyddet för företagshemligheter i domstolsförfaranden är detsamma, oavsett vad förfarandet gäller.27 Utredningen behandlar artikel 9 i avsnitt 10.

4.3.9Artikel 10 och 11 – interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder

När en företagshemlighet väl har röjts offentligt är det omöjligt för innehavaren att återgå till den situation som förelåg innan hemlig- heten gick förlorad. Med hänsyn till att behovet av åtgärder mot intrång mot företagshemligheter därför ofta är brådskande före- skriver EU-direktivet i artikel 10 om interimistiska åtgärder för att omedelbart få det olagliga anskaffandet, utnyttjandet eller röjandet av en företagshemlighet att upphöra.28 Genom bestämmelsen ges även rättsliga myndigheter befogenhet att besluta om effektiva och lämpliga åtgärder för att se till att intrångsgörande varor inte släpps ut på marknaden eller att de dras tillbaka från den. Med tanke på handelns globala karaktär innefattar sådana åtgärder förbud mot import av varorna i fråga till unionen eller lagring av dem i syfte att utbjuda dem till försäljning eller släppa ut dem på marknaden.29 Interimistiska åtgärder enligt artikel 10 omfattar således föreläggande om upphörande med eller interimistiskt förbud mot utnyttjande eller

27Se ansnitt 10, not 158.

28Jfr EU-direktivets skäl 26.

29Jfr EU-direktivets skäl 28.

SOU 2017:45

EU-direktivet – en översikt

röjande av företagshemligheten, förbud mot produktion eller distri- bution av intrångsgörande varor, och beslag eller överlämnande av intrångsgörande varor.

Som alternativ ska det vara möjligt att låta den påstådda intrångs- göraren, mot ställande av en eller flera säkerheter, fortsätta att ut- nyttja företagshemligheten, framför allt om risken för att den ska bli allmän egendom är liten.30 Det får aldrig vara tillåtet att röja en före- tagshemlighet mot ställande av säkerheter (10.2).

Artikel 11 innehåller krav på att de behöriga rättsliga myndig- heterna inför ett beslut om åtgärder enligt artikel 10 ska kunna kräva in erforderlig utredning och att en bedömning av åtgärdens propor- tionalitet i det enskilda fallet görs. Artikel 11 föreskriver även att en interimistisk åtgärd på begäran av svaranden ska upphöra att gälla om käranden inte väcker talan om ett avgörande i huvudsaken inom viss tid (11.3 a). En interimistisk åtgärd ska också upphöra om den berörda informationen inte längre utgör en företagshemlighet enligt definitionen i artikel 2.1 av orsaker som inte kan tillskrivas svaranden (11.3 b). Det ska enligt artikel 11 också vara möjligt att kräva säkerheter som är tillräckliga för att täcka de kostnader och den skada som svaranden åsamkas vid en oberättigad ansökan, särskilt om dröjsmål skulle vålla den legitima innehavaren av företagshemlig- heten irreparabel skada (11.4).31 I linje härmed ska det även vara möjligt att ålägga käranden skadeståndsskyldighet för skada som svaranden åsamkas vid en oberättigad ansökan (11.5).

4.3.10Artikel 12 och 13 – förelägganden och korrigeringsåtgärder

Vad gäller åtgärder i förhållande till intrång som konstaterats genom ett slutligt avgörande ska medlemsstaterna gentemot en intrångs- görare göra möjligt för föreläggande om upphörande med eller förbud mot utnyttjandet eller röjandet av företagshemligheten och förbud mot produktion, distribution eller användande av intrångs- görande varor. Likaså ska medlemsstaterna göra möjligt för lämpliga korrigeringsåtgärder avseende de intrångsgörande varorna och förstöring, helt eller delvis, av handlingar, föremål, material, ämnen

30Jfr EU-direktivets skäl 26.

31Jfr EU-direktivets skäl 26.

EU-direktivet – en översikt

SOU 2017:45

eller elektroniska filer som innehåller eller utgör företagshemlig- heten eller, om så är lämpligt, överlämnande till käranden, helt eller delvis, av dessa handlingar, föremål, material, ämnen eller elektro- niska filer (artikel 12). Med beaktande av proportionalitetsprincipen bör korrigeringsåtgärder inte nödvändigtvis innebära förstöring av varor om det finns andra möjliga lösningar, exempelvis att undanröja varornas intrångsgörande egenskaper eller att avyttra varorna utanför marknaden, t.ex. genom donationer till välgörenhetsorganisationer.32

För att förbud och korrigeringsåtgärder enligt artikel 12.1 a och b ska vara effektiva och proportionella bör deras varaktighet, när omständigheterna kräver en begränsad varaktighet, vara tillräcklig för att undanröja alla eventuella kommersiella fördelar som en tredje part kan ha vunnit genom att olagligen anskaffa, utnyttja eller röja företagshemligheten. Under alla omständigheter ska åtgärder av denna typ inte vara verkställbara om den information som ursprung- ligen omfattades av företagshemligheten har blivit allmän egendom av skäl som inte kan tillskrivas svaranden (13.2).33 I övrigt så före- skriver artikel 13 i stort sett samma krav på proportionalitet i det enskilda fallet som gäller vid interimistiska åtgärder enligt artikel 11.

I fall då den person som kan bli föremål för ovanstående åtgärder vid tidpunkten för utnyttjandet eller röjandet var i god tro om att företagshemligheten erhållits från en annan person som utnyttjade eller röjde företagshemligheten olagligen, ska det vara möjligt att besluta att ekonomisk ersättning ska betalas ut till den skadelidande parten i stället för att tillämpa dessa åtgärder, om de berörda åtgär- derna skulle leda till oproportionerligt stor skada och den ekono- miska ersättningen till den skadelidande parten framstår som rim- ligen tillfredsställande. Sådan ersättning får dock inte överstiga summan av de royaltyer eller avgifter som skulle ha debiterats om personen hade fått tillstånd att utnyttja företagshemligheten, under den tidsperiod då utnyttjandet av företagshemligheten skulle ha kunnat förhindras av den ursprungliga innehavaren av företags- hemligheten (artikel 13.3). I de fall ett olagligt utnyttjande av före- tagshemligheten skulle utgöra en annan överträdelse av lagstiftning

32Jfr EU-direktivets skäl 28.

33Jfr EU-direktivets skäl 27.

SOU 2017:45

EU-direktivet – en översikt

än den som anges i EU-direktivet eller sannolikt skulle skada konsu- menter bör dock ett sådant olagligt utnyttjande inte tillåtas.34

4.3.11Artikel 14 – skadestånd

För att undvika att personer som i ond tro olagligen anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet kan dra nytta av detta beteende och för att säkerställa att den skadelidande innehavaren av företagshemligheten i största möjliga utsträckning hålls skadeslös, föreskriver EU-direktivet i artikel 14 om rätt till skälig ersättning för den skada som vållats av det olagliga beteendet. Vid fastställande av skadeståndet ska samtliga lämpliga faktorer beaktas, såsom den inkomstförlust som innehavaren av företagshemligheten har lidit eller intrångsgörarens obehöriga vinst och, i lämpliga fall, den ideella skada som innehavaren av företagshemligheten eventuellt har vållats. Som ett alternativ, till exempel om det med hänsyn till företags- hemligheters immateriella beskaffenhet är svårt att fastställa den faktiska skadans storlek, skulle skadeståndsbeloppet kunna grundas på t.ex. de royaltyer eller avgifter som skulle ha debiterats om intrångsgöraren hade begärt tillstånd att utnyttja företagshemlig- heten. Ändamålet med den alternativa metoden är inte att införa en skyldighet att föreskriva straffskadestånd, utan att säkerställa ersätt- ning som grundar sig på ett objektivt kriterium samtidigt som hänsyn tas till de kostnader som innehavaren av företagshemligheten har ådragit sig, t.ex. kostnader för identifiering och forskning.35 Direk- tivet hindrar inte att medlemsstaterna i nationell rätt föreskriver en begränsning av arbetstagares skadeståndsansvar i fall där dessa handlat utan uppsåt. Utredningen behandlar artikel 14 i avsnitt 7.

4.3.12Artikel 15 – offentliggörande av domstolsavgöranden

För att uppnå en kompletterande avskräckande effekt på framtida intrångsgörare och bidra till medvetenheten hos allmänheten i stort, föreskriver EU-direktivet i artikel 15 att behöriga rättsliga myndig- heter på begäran av käranden och på intrångsgörarens bekostnad ska

34Jfr EU-direktivets skäl 29.

35Jfr EU-direktivets skäl 30.

EU-direktivet – en översikt

SOU 2017:45

få besluta om lämpliga åtgärder för att informera om avgörandet, inbegripet att offentliggöra (publicera) det helt eller delvis, under förutsättning att offentliggörandet inte medför att företagshemlig- heten röjs eller oproportionellt inverkar på någon fysisk persons personliga integritet och anseende. Artikel 15 behandlas i avsnitt 9.

4.3.13Artikel 16–21 – sanktioner, rapportering och slutbestämmelser

För att säkra effektiviteten i de åtgärder, förfaranden och rättsmedel som är tillgängliga för innehavare av företagshemligheter enligt EU- direktivet, föreskrivs i artikel 16 krav på att behöriga rättsliga myn- digheter ska ha lämpliga befogenheter att ålägga sanktioner mot alla personer som underlåter eller vägrar att efterleva beslut om dessa åtgärder.

För att underlätta en enhetlig tillämpning av direktivets åtgärder, förfaranden och rättsmedel föreskrivs i artikel 17 system för sam- arbete och informationsutbyte dels mellan medlemsstaterna, dels mellan medlemsstaterna och Kommissionen, särskilt genom att man inrättar ett nätverk av kontaktpersoner utsedda av medlemsstaterna. Kommissionen och Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet ska dessutom granska tillämpningen av detta direktiv och de natio- nella åtgärdernas effektivitet (artikel 18).

Enligt artikel 19 ska medlemsstaterna implementera EU-direk- tivet senast den 9 juni 2018.

5Genomförande av EU-direktivet

– inledande bestämmelser (artikel 1–5)

5.1Utgångspunkter vid genomförandet

Allmänt om genomförande av EU-direktiv

Ett EU-direktiv är bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som ska uppnås, men överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Detta innebär att medlemsstaterna inte är bundna av t.ex. ett direktivs terminologi och systematik, om väl det avsedda resultatet uppnås på annat sätt. Avgörande är att lagstiftningen uppnår det resultat i sak som direktivet eftersträvar. Medlemsstaterna ska genomföra direktiv på ett lojalt och komplett sätt.1 Det räcker inte med att en nationell lagregel har tolkats av nationell domstol på så sätt att kraven i direktiven uppfylls. De nationella bestämmelserna behöver klart och precist överensstämma med direktivets krav, för att direktivet ska anses implementerat på ett rättssäkert sätt. I detta avseende har EU- domstolen uttalat att

[Det är] nödvändigt att bestämmelserna i den nationella rättsordningen säkerställer att direktivet faktiskt tillämpas fullt ut, att den rättsliga situation som följer av dessa bestämmelser är tillräckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att få full kännedom om sina rättigheter och, i förekommande fall, ges möjlighet att göra dem gällande vid de nationella domstolarna.2

1Ulf Bernitz, Anders Kjellgren, Europarättens grunder, 5 uppl. 2014, s. 57.

2Kommissionen mot Nederländerna, dom av den 10 maj 2001 i mål C-144/99, REG 2001, s. I-3541.

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

Ett EU-direktiv hindrar inte heller medlemsstaterna från att anta nationella bestämmelser på områden som inte regleras av direktivet. För det fall lagstiftningen i ett land redan uppfyller kraven i ett direktiv, behöver någon ytterligare åtgärd inte vidtas, under förut- sättning att det nationella regelverket står i överensstämmelse med övrig EU-rätt.3

Ett EU-direktiv kan vara utformat som ett minimidirektiv. Med- lemsstaterna kan då införa strängare regler som ger en högre skydds- nivå eller är mer förmånliga, så länge den nationella lagstiftningen är förenlig med EU-rätten i övrigt. Andra direktiv kan vara skrivna som fullharmoniseringsdirektiv, dvs. att medlemsstaterna fullt ut ska uppfylla de krav direktivet uppställer.4 Oftast innehåller ett direktiv båda inslagen.

Ingressen till direktiven (som benämns skäl) är inte juridiskt bindande, men kan ge besked om betydelsen av en viss formulering i direktiven.5

Den rättsliga grunden för direktivet

Den rättsliga grunden för det nya direktivet är fördraget om Euro- peiska unionens funktionssätt (FEUF) och då särskilt artikel 114. I artikel 114.1 ges EU befogenhet att lagstifta om sådant som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. Emeller- tid stadgas i punkt 2 i samma artikel, att första punkten inte gäller beträffande bestämmelser om skatter och avgifter, bestämmelser om fri rörlighet för personer samt anställdas rättigheter och intressen. Direktivet ska alltså inte reglera skatter och avgifter, fri rörlighet för personer eller anställdas rättigheter och intressen, utan det ankom- mer på medlemsländerna att utforma lagregler inom dessa områden.

3Bernitz, Kjellgren s. 57.

4Statsrådsberedningen, Kansliet för samordning av EU-frågor, cirkulär 14, 2010-12-16.

5Bernitz, Kjellgren s. 188.

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

5.2EU-direktivets syfte och tillämpningsområde

– artikel 1

5.2.1Allmänt om direktivets syfte

Både EU-direktivet om skydd för företagshemligheter och nu- varande FHL har som syfte att fastställa bestämmelser om skydd mot att företagshemligheter obehörigen anskaffas, utnyttjas och röjs. Det direktivet ska åstadkomma är ett minimiskydd för företags- hemligheter. Medlemsstaterna ska ha en tillräcklig och enhetlig möjlighet till civilrättslig prövning i fall då en företagshemlighet angrips.6 Förhoppningen är att man därigenom kan underlätta och effektivisera gränsöverskridande verksamhet såsom forskning och produktionssamarbete på den inre marknaden. Syftet är även att förhindra sådan illojal konkurrens som kan bli följden av otillåtet angripna företagshemligheter.7 En utförligare beskrivning av direk- tivets syfte finns i kapitel 4.

5.2.2Artikel 1

Av direktivet framgår att medlemsstaterna får behålla eller införa bestämmelser som ger ett mer långtgående skydd mot att företags- hemligheter olagligen anskaffas, utnyttjas eller röjs än vad direktivet föreskriver (artikel 1.1). Direktivet skulle därigenom kunna upp- fattas som ett minimidirektiv. Emellertid är undantagen omfattande genom att artikel 1 stadgar att vissa andra artiklar inte får frångås och att vissa rättsliga principer har företräde.

Nationell arbetsrätt i förhållande till direktivet

Direktivet är inte upplagt på så sätt att det anges särskilda bestäm- melser för arbetstagare, såsom görs i FHL. Det måste samtidigt anses vara klart att vissa av direktivets bestämmelser faktiskt berör anställdas rättigheter och intressen.

6Se bl.a. EU-direktivets skäl 10.

7Se bl.a. EU-direktivets skäl 8 och 9.

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

I direktivet framhålls i ingressen att särskilt artikel 114 i FEUF ska beaktas. Andra punkten i den artikeln undantar anställdas rättig- heter och intressen från det område där EU har rätt att lagstifta. Syftet med direktivet måste därför antas vara att anställdas rättig- heter och intressen främst ska regleras genom nationell lagstiftning. Detta syfte synes framkomma även i artikel 1.3 i direktivet, där det stadgas att direktivet inte får tas till grund för att begränsa arbets- tagares rörlighet. I synnerhet får inte direktivet, enligt punkten c, tas som grund för medlemsstaterna att införa ytterligare begränsningar för arbetstagare i deras anställningsavtal, utöver sådana begräns- ningar som regleras i unionsrätt eller nationell rätt. Därtill gäller i synnerhet att rörligheten inte ska begränsas beträffande arbets- tagares användning av egna erfarenheter och färdigheter, enligt punkten b. Detsamma gäller enligt punkten a även arbetstagares användning av information som inte utgör företagshemligheter; direktivet ska alltså inte användas för att i detta avseende sträcka begreppet företagshemligheter längre än den definition som finns i artikel 2. Inte heller ska arbetsmarknadens parters självständighet påverkas, eller rätten att ingå kollektivavtal (artikel 1.2 d).

I det ursprungliga förslag till direktiv som Kommissionen lade fram i november 2013, fanns någon bestämmelse motsvarande artikel 1.3 inte med. Hänvisningen till artikel 114 FEUF står dock kvar oförändrad i det senare antagna direktivet. Kommissionen har genom sin hemsida på Internet, som svar på allmänhetens frågor, gett uttryck för att direktivförslaget inte avsåg reglera anställdas rättigheter och intressen på följande sätt:8

Does the draft directive interfere with labour law and workers councils?

The Commission’s proposal does not undermine the functioning of workers' councils. The proposal has no impact on labour law, in particu- lar on the rights of workers to information, representation and co- decision in accordance with national practices and law.

The proposed directive does not impose on employees any obligations of confidentiality, nor does it modify in any manner existing rules on confidentiality duties.

8 Se https://ec.europa.eu/growth/industry/intellectual-property/trade-secrets/faq_sv ”Frequently asked questions: Protection against the unlawful acquisition of undisclosed know-how and business information (trade secrets)”, 2017-01-11.

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

Uttalandet måste kunna tolkas så att Kommissionen avser att anställdas rättigheter och intressen även fortsättningsvis främst ska regleras genom nationell lagstiftning, och i förekommande fall i annan unionslagstiftning.

EU-direktivet innehåller även hänvisningar till bestämmelser i nationell och unionsrättslig lagstiftning, som ska beaktas vid tillämp- ningen av direktivet. I artikel 3.1 c anges att arbetstagare och arbets- tagarföreträdare har rätt att anskaffa företagshemligheter, om det sker genom utövande av den rätt till information och samråd de har enligt unionsrätt eller nationell lagstiftning. Direktivet ger dock ingen närmare vägledning var gränsen på arbetsrättens område går mellan den nationella lagstiftningen och direktivets inverkan.

Yttrande- och informationsfrihet

Det framhålls även i artikel 1.2 a att EU-direktivet inte ska påverka utövandet av rätten till yttrande- och informationsfrihet enligt EU:s stadga för de grundläggande rättigheterna (stadgan).

Sverige har genom medlemskapet i EU åtagit sig att följa unions- lagstiftningen, vilket ska beaktas vid varje införande av ny lag inom områden där EU:s befogenheter sträcker sig. Unionslagstiftningen ska följas även vid rättstillämpningen, på så sätt att EU-rätten alltid ska överordnas den nationella rätten, även grundlagar, inom de områden unionsrätten sträcker sig.9 Det brukar sällan ses som nöd- vändigt att i varje enskild lag skriva ut att grundlag har företräde framför annan lag.10 Det finns alltså ingen anledning att i svensk lag skriva in att sådana övergripande bestämmelser som stadgan har företräde framför annan lag vid rättstillämpningen.

Övriga rättsområden

EU-direktivet hindrar som sagt inte medlemsstaterna från att tillämpa nationella bestämmelser på områden som inte regleras av direktivet. Nationella bestämmelser liksom unionsrätten inom andra

9Gröning, Zetterquist, EU – Konstitution, Institution, Jurisdiktion, 2011, s. 126 f.

10Lagrådsremiss – Ett bättre skydd för företagshemligheter, 12 december 2013 s. 16–17.

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

rättsområden kan ändå komma att beröra skyddet för företags- hemligheter.

Direktivet ska inte påverka tillämpningen av unionens eller Sveriges bestämmelser i den mån dessa bestämmelser innebär att företagshemligheter behöver röjas inför offentliga myndigheter för att myndigheterna ska kunna fullgöra sina uppgifter, se artikel 1.2 b och c samt skäl (11).

Likaså anges i artikel 3.2 att anskaffande, röjande eller utnyttjande av företagshemligheter kan vara tillåtet enligt unionsrätt eller natio- nell rätt. Även i artikel 5 c och d hänvisas till annan unionsrätt eller nationell lagstiftning respektive erkänt legitimt intresse, där angrepp på företagshemligheter i vissa fall inte ska kunna leda till någon rättsverkan.

Direktivet innehåller inga straffbestämmelser, men hindrar inte medlemsländernas egna straffbestämmelser på området.

5.3Arbetstagarbegreppet

5.3.1Arbetstagarbegreppet i svensk rätt

Det finns i den arbetsrättsliga lagstiftningen inte någon definition av begreppet arbetstagare, utan detta förutsätts vara känt. Termen arbetstagare, liksom anslutande uttryck (anställda etc.), används inte bara inom juridiken utan även i vardagligt språkbruk och refererar där till ett allmänt föreställningsinnehåll.11 Ett anställningsavtal förut- sätter att arbete utförs på grund av avtal, att avtalet går ut på att ut- föra arbete för annans räkning samt att den arbetspresterande parten personligen utför arbetet. För att en arbetspresterande part ska anses som arbetstagare krävs att förhållandet mellan honom och huvud- mannen baserar sig på ett avtal, dvs. ett frivilligt åtagande. Kravet på frivillighet innebär att det inte är fråga om ett anställningsför- hållande, om arbetet utförs på grund av ett offentligt tvång.12 Perso- ner som tar del av arbetsmarknadspolitiska program ska i vissa fall inte anses som arbetstagare.13

11Ds 2002:56 s. 77.

12A. Ds s. 110.

137 § lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program.

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

Vid bedömningen av om en person är arbetstagare ska dom- stolarnas bedömning ske utifrån vad som faktiskt sett kan anses avtalat, med beaktande av alla i samband med avtalet och arbetsför- hållandena förekommande omständigheter.14 Arbetstagarbegreppet är tvingande i den meningen att parterna inte förfogar över frågan huruvida den arbetspresterande parten är att anse som arbetstagare eller ej.15

Avtal om arbete delas in i två huvudtyper: anställningsavtal (arbetsgivare – arbetstagare) och uppdragsavtal (uppdragsgivare – uppdragstagare). Principiellt ställer en arbetstagare sin arbetskraft till arbetsgivarens förfogande, alltså en personlig arbetsskyldighet, medan en uppdragstagare åtar sig att leverera ett visst arbete eller resultat. Anställningsavtalen reglerar bland annat lön, pension och andra anställningsförmåner. Ett uppdragsavtal kan avse utförande av tjänster av olika slag.16 Uppdragstagare omfattas normalt inte av den arbetsrättsliga lagstiftningen, t.ex. lagen (1982:80) om anställnings- skydd (LAS). Inom den kollektiva arbetsrätten finns begreppet jäm- ställd uppdragstagare, dvs. den som utför uppdrag åt någon annan och inte är anställd men har en ställning av väsentligen samma slag som en arbetstagare. Avsikten är att reglerna om föreningsrätt, förhandlingsrätt och kollektivavtal i bland annat lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) ska kunna tillämpas för arbetspresterande parter som inte är arbetstagare men som står dem nära.17 Endast anställningsavtalet är hänförligt till arbetsrätten medan uppdragsavtalet som utgångspunkt behandlas i förmögenhetsrätten. Vid bedömning av om det föreligger ett anställningsförhållande eller ett uppdragsförhållande finns vissa omständigheter (till exempel hur arbetet ska utföras, vad som ska utföras, vem som tillhandahåller material, redskap och utrustning, personlig arbetsskyldighet, det ekonomiska vederlaget, riskfördelning etc.) som brukar beaktas vid en bedömning i det enskilda fallet. Utgångspunkten är att arbets- tagarbegreppet är enhetligt, oavsett i vilket rättsligt sammanhang det används. Både Högsta domstolen och Arbetsdomstolen har fram-

14NJA 1949 s. 768.

15A. Ds s. 112.

16Se t.ex. rättsfallet AD 2013 nr 92.

17I praxis har vid tillämpningen av lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet t.ex. bensinstationsinnehavare betraktats som arbetstagare. Innehavaren driver rörelsen i egen regi men är starkt beroende av det bolag som levererar olja till stationen.

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

hållit att, vid bedömningen av vad som kan anses avtalat mellan parterna, ledning ska hämtas i det så kallade civilrättsliga arbetstagar- begreppet. Hänsyn ska inte endast tas till uttryckliga avtalsvillkor, utan en samlad bedömning ska ske av samtliga omständigheter som kan vara ägnade att belysa hur parternas inbördes förhållanden och därmed avtalet är att uppfatta.18 Vid bedömningen av vem som är arbetstagare kan följaktligen olika kriterier få olika tyngd beroende på vilken funktion de aktuella rättsreglerna har. Även sedvanan i branschen kan få en avgörande betydelse vid gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare.19

Den arbetsrättsliga lagstiftningen är i sina grunddrag tvingande till arbetstagarens förmån och inte kan sättas åsido genom avtal.20

5.3.2Arbetstagarbegreppet inom EU

En av EU:s grundprinciper är att det ska råda fri rörlighet för personer. Den fria rörligheten handlar om EU-medborgares rätt att resa till och stanna i ett annat EU-land för att vistas där en längre eller kortare tid. I artikel 45 i FEUF anges att fri rörlighet för arbets- tagare ska säkerställas inom unionen. Denna fria rörlighet ska inne- bära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet ska avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Även diskriminering som rör sociala och skattemässiga förmåner är otillåten.21 EU-domstolen har uttalat att begreppet arbetstagare i artikel 45 FEUF har en gemen- skapsrättslig betydelse. Begreppet arbetstagare får alltså i denna mening inte definieras av medlemsländerna var för sig, utan ska tolkas entydigt. Samtidigt ska begreppet tolkas vidsträckt.22 EU- domstolen23 har uppgett tre villkor av för att någon ska anses vara arbetstagare, nämligen att

18Se t.ex. NJA 1982 s. 784, AD 1982 nr 104 och AD 2013 nr 92.

19A. Ds s. 120.

20AD 2005 nr 33, AD 2012 nr 24 och AD 2013 nr 92.

21Birgitta Nyström, EU och arbetsrätten, 4 uppl. 2011, s. 134.

22A.a., s. 127.

23Lawrie-Blum mot Land Baden-Württemberg, dom av den 3 juli 1986 i mål C-66/85, REG 1986, s. 2121.

100

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

–personen ska utföra arbete åt eller för någon annan,

–personen ska vara under dennes arbetsledning och

–arbetet ska ske mot vederlag.

En person förlorar inte sin status som arbetstagare i gemenskaps- rättslig betydelse, om han eller hon förlorar sin anställning på grund av sjukdom, olycksfall eller ofrivillig arbetslöshet.24

I flera EU-direktiv, som rör arbetstagares rättigheter, är dock utgångspunkten att arbetstagarbegreppet ska avgöras enligt nationell rätt.25 Arbetstagarbegreppet förekommer exempelvis i övergångs- direktivet26 och där anges att med arbetstagare avses varje person som i den berörda medlemsstaten åtnjuter skydd som arbetstagare enligt den nationella lagstiftningen rörande anställningsförhållandet. I utstatione- ringsdirektivet27 anges att med begreppet arbetstagare avses det begrepp som tillämpas i rätten i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad. I dessa fall ska alltså arbetstagare även definieras enligt respektive medlemsstats lag. Även i lönegaranti- direktivet framgår att arbetstagarbegreppet ska förstås i enlighet med nationell rätt och praxis.28 I det så kallade ramdirektivet29, som rör säkerhet och hälsa i arbetet, menas med arbetstagare varje person anställd av en arbetsgivare, inklusive praktikanter och lärlingar men inte arbetstagare i arbetsgivarens hushåll.

Något förenklat kan sägas att rätten till fri rörlighet för arbets- tagare, som behandlas i artikel 45 FEUF, ska leda till att en arbets- tagare inte hindras att söka anställning i ett annat medlemsland, medan andra EU-rättsakter, såsom ramdirektivet, ska tillförsäkra en arbetstagare ett visst minimiskydd i det land han eller hon arbetar. Skillnaden ligger alltså i att den fria rörligheten för arbetstagare i första hand syftar till att underlätta för företagen inom EU att hitta

24Nyström s. 129.

25Se Örjan Edström, kommentaren till 1 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbets- livet, avsnitt 3.1 (Lexino 2014-05-02).

26Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, artikel 2.1 d.

27Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om ut- stationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, artikel 2.2.

28(2008/94/EG) artikel 2.2.

29Rådets direktiv 89/391/EEG av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet.

101

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

arbetskraft30, medan andra direktiv syftar till att ge arbetstagare arbetsmiljöskydd. Sådant arbetsmiljöskydd ska förhindra att företag konkurrerar genom att bjuda under varandra när det gäller kostna- den för arbetskraft, till följd av försämrade villkor för arbetstagare (även kallat social dumpning).31

5.3.3Arbetstagarbegreppet i direktivet

I direktivet finns ingen definition av begreppet arbetstagare. I artikel 1.3 förekommer begreppet arbetstagare i samband med stadgandet att inget i direktivet får tas som grund för att begränsa arbetstagares rörlighet. Det är rimligt att anta att arbetstagares rörlig- het i detta sammanhang har samma innebörd som i artikel 45 i FEUF, dvs. att direktivet ger inte någon möjlighet att utfärda natio- nella bestämmelser som diskriminerar en arbetstagare på grund av dennes nationalitet. Samtidigt är det så att direktivet har antagits med stöd särskilt av artikel 114 i FEUF. I den artikeln undantas bestämmelser om fri rörlighet för personer samt bestämmelser om anställdas rättigheter och intressen från EU:s lagstiftningskom- petens. Undantaget måste antas betyda att arbetstagares rörlighet i artikel 1.3 innefattar mer än diskrimineringsförbudet och syftar på rörligheten på arbetsmarknaden generellt.

Det måste även antas att undantaget i artikel 114 FEUF innebär att medlemsstaterna är oförhindrade att stifta lagar som syftar till att ge anställda skydd och rättigheter, så länge ett visst minimiskydd för företagshemligheter enligt direktivet upprätthålls. Det är likaså rim- ligt att anta att medlemsstaterna ska använda de egna, nationella definitionerna av arbetstagarbegreppet inom direktivets tillämp- ningsområde.

Begreppet arbetstagare som det används i artikel 3.1 c och 5 c, måste antas i huvudsak ha samma innebörd som i direktiven om arbetstagarinflytande och samråd (samrådsdirektivet32, företagsråds-

30Nyström s. 99.

31A.a. s. 108.

32Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/14/EG av den 11 mars 2002 om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen.

102

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

direktivet33, direktivet om kollektiva uppsägningar34 och övergångs- direktivet35). Med arbetstagare avses då personer som omfattas av de respektive nationella definitionerna av detta begrepp. Även i artikel 14 nämns arbetstagare, och då i samband med möjlighet till jämkning. Eftersom jämkningsregeln är en skyddsbestämmelse för arbetstagare, torde även här medlemsländernas definition av arbets- tagare vara utgångspunkt vid dess tillämpning.

5.4Definitionen av företagshemligheter – artikel 2

Förslag: Den svenska lagen ska ändras så att definitionen av företagshemligheter närmare följer EU-direktivet, men bestäm- melsen att en företagshemlighet är information vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende ska behållas.

Kravet att informationen ska avse affärs- eller driftförhållan- den i en näringsidkares rörelse ska tas bort.

Definitionen av vad som menas med information som kan utgöra företagshemligheter ska kompletteras med tillägget att även sammanställningar ingår.

Definitionen av företagshemligheter ska kompletteras även på så sätt att det ska framgå av lagen att arbetstagares personliga erfarenhet och färdigheter inte utgör företagshemligheter. Därtill ska det framgå att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande inte är en företags- hemlighet.

33Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/38/EG av den 6 maj 2009 om inrättande av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemen- skapsföretag för information till och samråd med arbetstagare.

34Rådets Direktiv 98/59/EG av den 20 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar.

35Rådets Direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter.

103

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

5.4.1Definitionen av företagshemligheter i EU-direktivet kommer från TRIPS-avtalet

Företagshemligheter definieras i artikel 2 i EU-direktivet och i 1 § FHL.

Sverige är medlem i Världshandelsorganisationen (World Trade Organization, WTO), som bildades 1994. Det så kallade TRIPS- avtalet (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) är en del av samarbetet inom WTO. TRIPS-avtalet har ratificerats av Sverige och trädde i kraft år 1996. Även EU är part till avtalet.

TRIPS-avtalet stadgar att varje medlemsstat ska se till att det finns regler om skydd för företagshemligheter (protection of undisclosed information). TRIPS-avtalets artikel 39 punkterna 1 och 2, avsnitt 7 ”Skydd för företagshemligheter”, har följande lydelse (punkten 3 återges inte här)36.

1. Vid säkerställandet av ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens i enlighet med artikel 10a i Pariskonventionen (1967) skall medlemmarna skydda företagshemligheter i enlighet med punkt 2 samt uppgifter som lämnats till medlemmarnas regeringar eller dessas organ i enlighet med punkt 3.

2. Fysiska och juridiska personer skall ha möjlighet att förhindra att information över vilken de lagligen förfogar, inte utan deras samtycke röjs för, anskaffas av eller används av andra på sätt som strider mot god affärssed (10), om informationen i fråga

(a)är hemlig i den meningen att den inte, som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd hos eller lätt tillgänglig för den personkrets som normalt sett handskas med denna typ av information,

(b)har kommersiellt värde genom att den är hemlig, och

(c)personen som lagligen förfogar över den har vidtagit med hänsyn till omständigheterna rimliga åtgärder för att hålla den hemlig.

I not (10) anges följande.

Termen ’på sätt som strider mot god affärssed’ skall i detta avtal åtmin- stone innebära kontraktsbrott, röjande av förtroende eller anstiftan till sådana handlingar, och inbegriper anskaffning av företagshemligheter av tredje man som hade vetskap eller av grov oaktsamhet inte hade vetskap om att sådana handlingar var förbundna med anskaffandet.

36 Svensk översättning av TRIPS-avtalet är hämtat ur prop. 1994/95:35, Sveriges anslutning till Världshandelsorganisationen m.m., s. 145.

104

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

Regeringen ansåg i det lagstiftningsarbete som följde av WTO- anslutningen att svensk lagstiftning uppfyller TRIPS-avtalets bestäm- melser vad gäller företaghemligheter.37

EU-direktivets definition av en företagshemlighet stämmer över- ens med artikel 39.2 i TRIPS-avtalet beträffande vilken information som ska skyddas. Definitionen av företagshemligheter i EU-direk- tivet ska därför förstås mot bakgrund av TRIPS-avtalet.

5.4.2Information innefattar även sammanställningar

I artikel 2 finns inte någon definition av ordet information. Inte heller i TRIPS-avtalet definieras information. Termen information i TRIPS-avtalet ska dock förstås i vid bemärkelse, och ska täcka alla typer av uppgifter, så länge som informationen går att identifiera på något sätt.38 Det måste alltså antas att det inte är informationens karaktär som avgör om informationen ska få skydd eller inte.39 I det avseendet är 1 § FHL mer detaljerad, genom att ange att ”[m]ed information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt”. Ordet information sammanfaller med allmänt språkbruk och fungerar här som en samlingsbeteckning för uppgifter, kunskaper och vetande av vilket slag som helst.40 Den svenska tolkningen måste därmed antas uppfylla kraven i TRIPS-avtalet i denna del.

I skälen till EU-direktivet, skäl (1) och (2), nämns bl.a. att före- tag värdesätter hemlighållande av information, som utöver tekniska kunskaper omfattar även information om kunder och leverantörer, affärsplaner, marknadsundersökningar och marknadsstrategier. Genom dessa skäl ges begreppet information i direktivet en vid- sträckt innebörd och sammanfaller med allmänt språkbruk. Formu- leringen i 1 § andra stycket nuvarande FHL strider därmed inte mot EU-direktivet.

37Prop. 1994/95:35, s. 64 f.

38Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, 4 uppl. 2012, s. 541.

39Christina Helgesson, Affärshemligheter i samtid och framtid, 2000, s. 186.

40Lagrådsremiss – Ett bättre skydd för företagshemligheter, 12 december 2013 s. 14.

105

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

Uppräkningen i 1 § andra stycket nuvarande FHL fyller en pedagogisk funktion genom att ge exempel på information som kan omfattas av lagen. Här bör beaktas direktivets artikel 2.1 a, som behandlar i vilken mening information ska anses hemlig. Där står nämligen att information kan skyddas om den är hemlig som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman. Denna formulering innefattar alltså information, vars olika delar inte nöd- vändigtvis måste vara hemliga var för sig, men där den sammansatta helheten utgör något som är värt att hålla hemligt i kommersiella sammanhang. Recept på olika livsmedel eller materialblandningar kan antas vara sådant. Typexemplet torde annars vara listor på kunder med kontaktuppgifter, där namnen på de olika kunderna var för sig visserligen inte nödvändigtvis utgör en företagshemlighet, men där den sammanställda listan kan vara värdefull. Denna typ av samman- ställningar kan redan med nuvarande lagstiftning vara sådan infor- mation som skyddas.41 För att på ett tydligare sätt markera att även sammanställningar av uppgifter kan åtnjuta skydd, bör ordet sam- manställningar införas i den paragraf som innehåller definitionen av företagshemligheter.

5.4.3Kravet att informationen ska avse affärs-

eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse tas bort

I 1 § nuvarande FHL anges att information, för att kvalificera sig som företagshemlighet, ska röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. Begreppet näringsidkare inbegriper varje juridisk eller fysisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om informationen är inriktad på vinst eller ej.42 Ideella föreningar och fackförbund faller ofta utanför närings- idkarbegreppet. Dock kan sådana organisationer i vissa delar bedriva näringsverksamhet i FHL:s mening, såsom exempelvis en ideell förening som bedriver solidarisk handel.43 I begreppet näringsidkare finns alltså ett krav på yrkesmässig verksamhet, men det finns inget krav på att verksamheten ska vara omfattande.44 En privatpersons idé

41Se exempelvis Svea hovrätts beslut 2010-12-20 mål nr Ö 7342-10 och Skånska hovrättens beslut 2002-01-22 i mål nr Ö 3040-01.

42Prop. 1987/88:155 s. 34.

43Fahlbeck s. 307.

44A.a. s. 306.

106

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

kan alltså åtnjuta skydd under FHL, om privatpersonen försöker kommersialisera den idén.45 Förarbeten och uttalanden i doktrinen visar att ordet näringsidkare har en vidsträckt innebörd. Det är rimligt att anta att domstolar som regel skulle göra en generös tolk- ning av begreppet. Under begreppet näringsidkare skulle i sådana fall även kunna rymmas planeringen av att kommersialisera information, även om denna information endast har potentiellt kommersiellt värde. Det finns dock inte någon praxis där innebörden av närings- idkare i FHL:s mening närmare har prövats.

En av anledningarna till att lagstiftaren valde att skriva affärs- eller driftförhållanden i näringsidkarens rörelse, var att man önskade inkludera information som är specifik för näringsidkaren, men exkludera sådant som kan klassas som arbetstagares personliga skicklighet och erfarenhet. Inte heller ska personliga förhållanden hos anställda eller personer i ledningsgruppen inkluderas, även om i vissa fall personliga förhållanden kan påverka ett företags anseende. Informationen ska vara företagsspecifik, eller såsom det uttryckts i doktrinen: ”Företagshemligheter ska vara information som skiljer näringsidkaren från andra i branschen”46. Det krävs inte att närings- idkaren tänkt att själv använda informationen i sin rörelse. En affärs- idé som näringsidkaren har tagit fram anses ingå i dennes rörelse, även om någon annan näringsidkare behövs för att förverkliga idén.47

Det finns inget krav på att informationen ska vara särskilt avancerad. Samtidigt finns det i praxis exempel på att viss infor- mation inte kan åtnjuta skydd eftersom den är så allmänt förekom- mande att den inte kan anses vara företagsspecifik.

I EU-direktivet finns inte någon bestämmelse om att informa- tionen ska finnas i en näringsidkares rörelse eller att den ska röra affärs- eller driftförhållanden. Direktivet låter det inte vara avgörande vem som är innehavaren av företagshemligheten, utan i stället är det avgörande om informationen har ett kommersiellt värde på grund av att den är hemlig. Samtidigt måste hela direktivets andemening tolkas så att det är just ett företags möjlighet att skörda frukten av sitt eget arbete och egna investeringar som ska skyddas, på ett sätt som inte är konkurrensbegränsande. Dessutom krävs det att innehavaren av

45Domeij s. 93.

46A.a. s. 99.

47Fahlbeck s. 308 och NJA 1998 s. 633.

107

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

en företagshemlighet driver någon form av ekonomisk verksamhet, eftersom informationen måste ha ett kommersiellt värde, faktiskt eller potentiellt. I skälen anförs dessutom på flera ställen att företag värdesätter hemlighållande av information och att sådant hemlig- hållande ger konkurrensfördelar och bidrar till utvecklingsmöjlig- heter (bl.a. skäl 1–3).

Ingenstans i direktivet eller skälen anförs att även privat infor- mation skulle kunna anses vara företagshemlighet.48 Detta kan inne- bära att exempelvis en person inte kan räkna med att få sina privata angelägenheter skyddade såsom företagshemlighet. Var gränsen går mellan privat information och information som ger konkurrens- fördelar, får antas komma att utvecklas närmare av domstolarna, och då ytterst EU-domstolen.

Dock nämns i skälen (1) att även icke-kommersiella forsknings- institutioner investerar i utveckling av information, som institution- erna avser att hålla hemlig av samma anledningar som företag. Även värdet av att skydda kunskapsöverföring mellan företag och forsk- ningsinstitutioner poängteras i skälen (3).

Fråga är då om kravet enligt FHL – att informationen ska röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse är en begräns- ning som är oförenlig med direktivet.

I skälen (14) till direktivet anges att definitionen av företags- hemlighet bör utformas så att den täcker know-how, företagsinfor- mation och teknisk information. Dessa begrepp torde rymmas i begreppet affärs- eller driftförhållanden. I skälen (14) anges även att företagshemlighet inte omfattar obetydlig information, eller erfaren- heter och färdigheter som en arbetstagare får vid normal yrkes- utövning.

Kravet i 1 § nuvarande FHL – att det ska röra sig om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse – ligger därmed mycket nära direktivets definition. Det finns dock risk att dessa krav i FHL är något begränsande i förhållande till direktivet. Det är nämligen inte säkert att information som förekommer hos en forsknings- institution skyddas i ett tillräckligt tidigt läge. Även icke-kommer- siella forskningsinstitutioner kan ha behov att skydda sin infor- mation, såsom framhålls i direktivets skäl (1). Det är tänkbart att en

48 Jfr Aplin, A Criticial Evaluation of the Proposed EU Trade Secrets Directive, Intellectual Property Quarterly, issue 4, 2014, s. 262–263.

108

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

forskningsinstitution vill skydda sina innovationer, även om det är för tidigt i utvecklingsfasen för att kunna bedöma om informationen i ett senare skede skulle kunna gå att kommersialisera. Sådan infor- mation kanske inte kan anses ingå i en näringsidkares rörelse ens vid en generös tolkning av begreppet näringsidkare. Det finns därför skäl till att lägga den svenska lagstiftningen närmare direktivets orda- lydelse, genom att man i lagtexten tar bort kravet att information ska röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse.

5.4.4Det bör införas krav på rimliga åtgärder för hemlighållande av information

För att information ska omfattas av begreppet företagshemlighet kräver både FHL och direktivet att informationen hålls hemlig. Av förarbetena till FHL framgår att kretsen av personer som känner till informationen måste vara begränsad, definierbar och sluten i den meningen att de som har del av informationen inte reservationslöst är behöriga att utnyttja den eller föra den vidare. Det krävs en viss aktivitet av näringsidkaren för att hålla informationen hemlig, men något formkrav har inte uppställts. Innehavarens ambition att hålla informationen hemlig kan i vissa fall vara underförstådd och behöver inte särskilt påtalas.49 Verksamhetens inriktning och praxis i bran- schen kan vara avgörande, snarare än det praktiska förfarandet vid hemlighållandet.50 Det räcker således att det står klart att det är fråga om information som näringsidkaren vill hålla hemlig. Givetvis kan avsaknaden av rutiner och information leda till att anställda inte är eller bör vara medvetna om arbetsgivarens vilja att hålla något hemligt. I sådana fall kan de anställda inte heller ställas till svars om de röjer eller utnyttjar hemligheten.51

Att näringsidkaren håller informationen hemlig är dock inte till- räckligt för att informationen ska kunna skyddas såsom företags- hemlighet; det krävs också att informationen inte relativt lätt ska kunna inhämtas någon annanstans.52 Med andra ord: personer med

49Se NJA 1998 s. 633 (det s.k. JAHAB-målet).

50RH 2002:11.

51Prop. 1987/88:155 s. 36.

52Domeij s. 126–129.

109

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

kunskap inom den aktuella branschen kan inte komma åt infor- mationen trots sökningar i öppna källor.53

I EU-direktivet definieras begreppet hemlig på så sätt att infor- mationen inte är allmänt känd hos eller lättillgänglig för personer i de kretsar som normalt sett handskas med typen av information i fråga. Detta krav stämmer i huvudsak överens med hemlighetsbegreppet i nuvarande FHL såsom det har beskrivits i förarbeten och tolkats i litteraturen. Såsom FHL har utformats och tillämpas strider svensk lagstiftning därmed inte mot direktivet. Innebörden i svensk rätt, som överensstämmer med direktivets krav, bör dock klart och tydligt framgå av lagregeln. Det finns därför pedagogiska skäl för att direktivets beskrivning förs in i svensk rätt.

I direktivet anges även att det krävs att innehavaren med hänsyn till omständigheterna vidtagit rimliga åtgärder för att hålla infor- mationen hemlig. Något formkrav för åtgärderna ställs inte upp. Begreppet vidtagit kan tyda på att det krävs att innehavaren på ett aktivt sätt skyddar informationen. Detta ska jämföras med FHL, där det kan vara tillräckligt att mottagaren av informationen av sig själv förstår att det rör sig om konfidentiella uppgifter.

Definitionen av företagshemligheter i EU-direktivet har som sagt hämtats från artikel 39.2 i TRIPS-avtalet. I litteraturen har om TRIPS-avtalet uttalats att huvudregeln för vad som är ett hemlig- hållande är att den, som får tillgång till informationen, ska ha en skyldighet att fortsätta hemlighållandet.54 För att därtill avgöra om de vidtagna åtgärderna för hemlighållande är rimliga, kan man behöva göra en analys av såväl kostnad/fördel som handelssed. I detta av- seende kan även nationella lagar få betydelse, exempelvis bestämmel- ser om att en arbetstagare har tystnadsplikt som en följd av anställ- ningsavtalet eller om särskilt sekretessavtal krävs.55 Det tycks alltså krävas ett tydligare agerande från innehavaren enligt TRIPS-avtalet än i nuvarande FHL, för att informationen ska anses vara hemlig.

TRIPS-avtalet behandlades i 2008 års betänkande.56 Utredaren konstaterade där att TRIPS-avtalet troligen ställer högre krav på aktivitet av den som lagligen har rätt att förfoga över informationen, än vad som ställs i svensk rätt för att informationen ska kunna få

53Fahlbeck s. 320.

54Gervais s. 542–543.

55Ibid.

56SOU 2008:63, Förstärkt skydd för företagshemligheter s. 256.

110

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

skydd som företagshemlighet.57 På motsvarande sätt bör EU-direk- tivets krav på att innehavaren ska vidta åtgärder innebära att något mer krävs av innehavaren, än att andra personer förstått dennes ambition av hemlighållande.58 Det är rimligt att anta att sådana juridiska eller tekniska åtgärder som krävs exempelvis kan vara att innehavaren upprättar instruktioner på en arbetsplats hur hemlig information ska hanteras, eller att särskild behörighet krävs av anställda för åtkomst till information i företagets IT-system.59

EU-direktivet föreskriver inte att medlemsländerna måste införa krav på formellt skydd i varje enskilt fall av informationsöverföring. Formuleringen med hänsyn till omständigheterna medger i stället att bedömningen om vad som är rimliga åtgärder varierar enligt natio- nella regler och sedvänja. Det bör exempelvis inte krävas att inne- havaren av en företagshemlighet visar att varje anställd som kommit i kontakt med informationen har undertecknat ett sekretessavtal. Det bör dock krävas mer av arbetsgivaren än att han hänvisar till vad de anställda borde ha förstått, om arbetsgivaren rimligen kunnat vidta mer åtgärder.60 Inte heller bör det ställas upp något formkrav på ett avtal om konfidentialitet mellan näringsidkare, av skäl som fram- fördes i propositionen till FHL:

Det ligger givetvis i näringsidkarens eget intresse att så tydligt som möjligt klargöra att informationen skall hållas hemlig. […] Ett formligt krav på att skyddsåtgärderna skall vara utåt skönjbara bör emellertid inte ställas upp i lagen. Ett sådant krav skulle innebära att lagen inte gav något skydd i fall då det föreligger en brist i den så att säga formella delen av skyddet men det likväl står klart att det är fråga om information som näringsidkaren vill hålla hemlig.61

Det är den som innehar och vill profitera på en företagshemlighet som har störst anledning att se till att informationen inte får sprid- ning. Det är också denne som har möjlighet att kontrollera vilka personer som ska få tillgång till hemligheten och klargöra förut- sättningarna för dessa personer. Därför är det lämpligt att det är den som hävdar att rimliga åtgärder har vidtagits, som har bevisbördan för att så skett. Exempelvis bör det kunna krävas av en arbetsgivare

57A. SOU s. 256.

58Domeij s. 125.

59Ibid.

60Ibid.

61Prop. 1987/88:155 s. 13.

111

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

att denne kan visa att de anställda blivit upplysta om att information på arbetsplatsen kan utgöra företagshemligheter. Frågan vad som är rimliga åtgärder måste bedömas med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet.

För att bli konform med EU-direktivets krav bör således den svenska lagen klargöra att det krävs att innehavaren ska, med hänsyn till omständigheterna, vidta rimliga åtgärder för att hålla infor- mationen hemlig.

5.4.5Begreppet skada i konkurrenshänseende stämmer överens med direktivets krav

Med begreppet skada i konkurrenshänseende i 1 § FHL menas att ett röjande ska förändra konkurrensförmågan negativt. Om en uppgift kan anses som så väsentlig för näringsverksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrensförmågan i negativ riktning, dvs. medföra en skada, kan uppgiften anses utgöra en företagshemlighet.62 I detta avseende menas inte ohämmad konkurrens, utan en konkurrens- förmåga byggd på ”sund och effektiv konkurrens”63. Konkurrens- förmågan ska alltså inte bygga på att näringsidkare underlåter att följa föreskrifter och lagar för att på det sättet tillskansa sig fördelar som konkurrenterna inte har. Med skada menas sådant som skyddas av rättsordningen genom att skadan kan föranleda skadestånd.64 Det krävs inte att skada faktiskt uppstår vid röjande av informationen, utan det räcker att ett röjande typiskt sett leder till skada.

I direktivet, artikel 2.1 b, anges att informationen ska ha kommer- siellt värde på grund av att den är hemlig, för att kunna utgöra en företagshemlighet. Sett till ordalydelsen är begreppet skada i kon- kurrenshänseende något vidare än kommersiellt värde, eftersom begreppet kommersiellt värde lätt för tankarna till något som går att omsätta på en marknad. Så är dock oftast inte fallet med t.ex. en prislista eller ett avtal. Sådan information kan skyddas enligt nu- varande FHL, om röjandet skulle påverka konkurrensen negativt.

I skälen till direktivet ges begreppet kommersiellt värde en vidare innebörd. I skäl (14) nämns att begreppet företagshemlighet ska

62A. prop. s. 35.

63Fahlbeck s. 94.

64A.a. s. 95.

112

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

innefatta information eller know-how som har ett faktiskt eller potentiellt kommersiellt värde, på så sätt att innehavaren sannolikt skadas om denna information/know-how olagligen röjs, utnyttjas eller anskaffas. Skadan anges kunna bestå av undergrävande av inne- havarens vetenskapliga eller tekniska potential, affärsintressen, ekonomiska intressen, strategiska ställning eller konkurrensförmåga.

Denna innebörd stämmer nära överens med hur information som har kommersiellt värde i TRIPS-avtalet har beskrivits i doktrinen. Daniel Gervais har beskrivit det som information, som ger försteg i konkurrensen. Därutöver har han angett att informationen inte nödvändigtvis måste användas på ett sätt som genererar inkomst, utan att det är tillräckligt att kunder eller konkurrenter anser att informationen är värdefull.65 I TRIPS-avtalet anges även att medlem- marna ska skydda företagshemligheter för att säkerställa ett skydd mot otillbörlig konkurrens.66 Sammantaget är det alltså sådan infor- mation som kan ge sunda konkurrensfördelar som kan falla in under begreppet företagshemligheter enligt TRIPS-avtalet.

Det torde inte göra någon skillnad vid tillämpningen av lagen om begreppet skada i konkurrenshänseende används i stället för kom- mersiellt värde på grund av att den är hemlig. Uttrycket i FHL kan därmed inte sägas strida mot direktivet. Begreppet skada i kon- kurrenshänseende utesluter sådan information som visserligen kan ha ett kommersiellt värde, men ändå inte förtjänar rättsordningens skydd. Begreppet är både beskrivande och omfattande och bör behållas.

5.4.6Brott och andra allvarliga missförhållanden kan inte vara företagshemligheter

Information om brott och andra allvarliga missförhållanden faller utanför skyddet i FHL. Lagen ska inte kunna användas för att dölja eventuella oegentligheter i ett företag. Även om hemlighållande av sådan information kan innebära konkurrensfördelar för innehavaren, så innebär nämligen inte ett röjande av sådan information en ersätt- ningsgill skada i konkurrenshänseende, och utgör därför heller inte

65Gervais s. 541–542.

66Artikel 39.1 i TRIPS-avtalet.

113

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

en skada i FHL:s mening.67 I lagrådsremissen från 2013 föreslogs att detta förhållande skulle komma till klarare uttryck i lagen. Det kon- staterades även att lagen, trots uttalanden i förarbetena, uppfattas som oklar när det gäller anställdas möjligheter att yttra sig om sådan information. I remissen framhölls också att det finns ett samhälls- intresse av att brott och andra allvarliga missförhållanden läggs i dagen. Det föreslogs därför att det uttryckligen borde framgå redan av lagens inledande bestämmelser att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig utgör en företagshemlighet i lagens mening.68

EU-direktivet syftar till att skydda information i fråga om vilken det finns både ett legitimt intresse av hemlighållande och berättigade förväntningar på att informationen hålls hemlig.69 Definitionen av företagshemlighet i artikel 2.1 i EU-direktivet innehåller dock inte något uttryckligt undantag för information som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande – i fråga om vilken ett legitimt intresse av och berättigade förväntningar om hemlighållande inte kan finnas. Dock gör artikel 5 bl.a. klart att inget av det skydd som EU- direktivet föreskriver för företagshemligheter ska tillämpas i fall röjandet av företagshemlighet skett för att avslöja fall av försum- melser, oegentligheter eller olaglig verksamhet, förutsatt att svaran- den agerade i syfte att skydda allmänintresset. Bestämmelsen mot- svarar i huvudsak vad 2 § nuvarande FHL stadgar angående obe- höriga angrepp.70

Gränsen mellan sådana missförhållanden som helt faller utanför skyddet för företagshemligheter och sådana som definitionsmässigt kan omfattas av FHL inte är helt klar. Det står dock utom tvivel att skyddet inte omfattar information beträffande vilken det vid ett objektivt bedömande från allmän synpunkt framstår som fullt för- svarligt och även önskvärt att den kommer till allmänhetens känne- dom.71 Vad som avses är med andra ord sådan information vars röjande inte ska kunna beivras enligt vare sig EU-direktivet eller FHL.

67Fahlbeck s. 330 ff. med hänvisningar.

68Lagrådsremiss – Ett bättre skydd för företagshemligheter, 12 december 2013, s. 11–15.

69Jfr EU-direktivets skäl 14.

70Förhållandet mellan innebörden av 2 § FHL och artikel 5 i EU-direktivet diskuteras utför- ligare i avsnitt 5.7.2.

71LU30 s. 106.

114

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

Med hänsyn till vad som nu sagts kan det inte vara oförenligt med EU-direktivets bestämmelser att låta information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande vara utesluten från definitionen av företagshemlighet i lagens mening. Mot denna bakgrund och i övrigt av de skäl som framhölls i 2013 års lagråds- remiss bör lagen kompletteras på så sätt att det ska framgå att infor- mation om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt miss- förhållande aldrig är en företagshemlighet.

5.4.7Arbetstagares personliga skicklighet och egna erfarenheter utgör inte företagshemligheter

Som anförts ovan är det endast företagsspecifik information som kan utgöra en företagshemlighet, inte arbetstagares personliga skicklig- het och erfarenheter. I förarbetena till nuvarande FHL uttalas att principen bör vara att information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat bör anses som infor- mation i näringsidkarens rörelse. Om informationen däremot är knuten till individen, så att den inte genom en instruktion eller anvis- ning kan överflyttas till någon annan, bör den anses vara av personlig art och således inte ingå i näringsidkarens rörelse.72 Bengt Domeij har uttryckt gränsdragningen mellan yrkesskicklighet och företags- hemlighet på följande sätt: ”Ett sätt att beskriva skillnaden är att yrkesskicklighet bara över tiden och med ansträngning kan överföras mellan individer, medan företagshemligheter är lättöverförda.”73

I EU-direktivets inledande artikel framhålls att inget i direktivet ska tas till grund för att begränsa arbetstagares rörlighet. I synnerhet ska detta gälla arbetstagares användning av erfarenhet och färdig- heter som förvärvats hederligt under deras normala yrkesutövning, se artikel 1.3 b. Även i skälen (14) anges att definitionen av företags- hemligheter inte omfattar arbetstagares erfarenhet och färdigheter som förvärvats vid normal yrkesutövning. Principen i FHL att personlig skicklighet och erfarenhet inte utgör företagshemligheter måste därför anses överensstämma med EU-direktivet.

Det är angeläget att en arbetstagare inte känner sig hindrad att byta arbete och fritt använda sina färdigheter. En osäkerhet i detta

72Prop. 1987/88:155 s. 35.

73Domeij s. 104.

115

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

avseende för arbetstagare kan hindra rörligheten på arbetsmarkna- den. Det bör därför tydligt framgå av lagen att personlig erfarenhet och färdighet inte kan utgöra en företagshemlighet.

5.4.8Övriga definitioner i artikel 2

Flera andra begrepp definieras i artikel 2.2–2.4. Dessa är

–innehavare av en företagshemlighet: en fysisk eller juridisk person som lagligen kontrollerar en företagshemlighet,

–intrångsgörare: en fysisk eller juridisk person som olagligen har anskaffat, utnyttjat eller röjt en företagshemlighet,

–intrångsgörande varor: varor vilkas formgivning, egenskaper, funk- tion, produktionsprocess eller marknadsföring gynnas avsevärt av olagligen anskaffade, utnyttjade eller röjda företagshemligheter.

Begreppen återkommer åtskilliga gånger i direktivet. Definitionerna klargör att både fysiska och juridiska personer kan inneha en före- tagshemlighet, och därmed vara berättigade att föra talan om skade- stånd och andra åtgärder mot en intrångsgörare. Likaså kan både juridiska och fysiska personer vara intrångsgörare. Av definitionen framgår även att varor på ett flertal olika sätt kan anses göra intrång på en företagshemlighet.

Motsvarande definitioner finns inte i den svenska lagtexten. I stället för innehavaren talas i nuvarande FHL om näringsidkaren

(1, 2, 6 och 9 §§), arbetsgivaren (7 §), den som utsatts för det rätts- stridiga angreppet (11 och 14 §) och den som har ansökt om vitesförbud

(13 §), beroende på sammanhanget i lagtexten. Ordet intrångsgörare eller motsvarande används inte i nuvarande FHL. I stället skrivs den som eller han för att markera att var och en omfattas av lagen. Därutöver används arbetstagare, när just sådana omfattas. Beträffande intrångsgörande varor används i nuvarande FHL (14 §) beskrivningen en handling eller ett föremål […] som innefattar hemligheten.

Begreppet näringsidkare används, såsom nämnts ovan, i en vid mening. Även en arbetsgivare, som är en juridisk person, kan bli skadeståndsskyldig enligt FHL för något som en arbetstagare gör.

Direktivets definitioner av begreppen i artikel 2.2–2.4 innebär inte något nytt i förhållande till FHL. Det finns trots det skäl att införa

116

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

definitionen av intrångsgörande varor i svensk lagtext, enligt skäl som framförs i avsnitt 5.6.6, som rör artikel 4.5. Begreppen innehavare av en företagshemlighet och intrångsgörare torde däremot inte behöva definieras i lagtexten.

5.5Lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter – artikel 3

Bedömning: Det behövs inte någon regel som anger vad som är tillåtna beteenden och som därmed faller utanför lagen. Någon särskild bestämmelse till följd av artikel 3 behöver därför inte införas.

5.5.1Inledning

I FHL finns inte någon uttrycklig beskrivning av hur en företags- hemlighet kan anskaffas på laglig väg. I FHL anges i stället de ageran- den som utgör otillåtna sätt att komma över företagshemligheter.74

Bestämmelsen i nuvarande 2 § stadgar att avslöjanden av företags- hemligheter inte omfattas av lagen, om avslöjande inte skett obehörigen. Anskaffande, utnyttjande eller röjande i syfte att avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande, anses inte obehörigt, enligt 2 § andra stycket. Inte heller är ut- nyttjande eller röjande som sker i god tro att anse som obehörigt, enligt tredje stycket.

Utöver de angivna undantagssituationerna finns andra fall då ett angrepp inte är obehörigt enligt 2 § första stycket. Exempel är att röjandet eller utnyttjandet sker med näringsidkarens medgivande, och då det finns en lagstadgad vittnesplikt eller annan lagstadgad skyldighet eller möjlighet att lämna ut uppgifter.

Sådant som är lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter beskrivs i artikel 3 i EU-direktivet. Medlems- staterna får inte inskränka det lagliga anskaffande, utnyttjande eller röjande som nämns artikel 3 (se artikel 1.1). Det som nämns i

74 A.a. s. 113.

117

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

artikel 3 ska alltså vara tillåtet enligt medlemsstaternas lagstiftning. Artikel 3.1 gäller anskaffande, medan 3.2 även gäller utnyttjande och röjande.

En lagligen anskaffad företagshemlighet måste därmed antas kunna få utnyttjas och röjas av anskaffaren. Skyddet för företags- hemligheter innebär ju inte någon ensamrätt till användning (såsom exempelvis upphovsrätten gör) utan skyddet syftar till att just hemlighålla information. Undantaget skulle dock vara när arbets- tagare och arbetstagarföreträdare får information enligt sin lagliga rätt från arbetsgivaren, se nedan avsnittet om artikel 3.1 c. I dessa fall är det inte säkert att röjande och utnyttjande är tillåtet, även om själva anskaffandet är det.

5.5.2Artikel 3.1 a – oberoende upptäckt eller skapande

Det ska anses lagligt att anskaffa information genom en från företagshemligheten oberoende upptäckt eller skapande, enligt artikel 3.1 a i EU-direktivet.

Företagshemligheter innebär varken enligt FHL eller enligt EU- direktivet75 någon ensamrätt till viss information. Det betyder att det är fullt möjligt för två (eller flera) personer att vara innehavare av likadana företagshemligheter, om de båda personerna på var sitt håll har arbetat fram informationen. De kan då båda åtnjuta skydd för företagshemligheten var för sig. Det innebär också att om den ena personen skulle röja företagshemligheten för allmänheten, blir följ- den att informationen inte längre kan klassas som företagshemlighet för den andre personen heller. En oberoende upptäckt eller skapande från en konkurrent kan visserligen innebära negativa konsekvenser för den näringsidkare som använder sig av liknande upptäckter sedan tidigare. Men företeelsen är inte en skada i konkurrenshänseende i FHL:s mening, utan snarare resultatet av en fri och sund konkur- rens. Bestämmelserna i direktivet – att det är lagligt att anskaffa information genom en oberoende upptäckt eller skapande – innebär för svensk rättstillämpning inga nyheter, även om principen inte direkt har uttryckts i lagtexten i FHL. Eftersom förfarandet inte innebär någon skada i konkurrenshänseende i lagens mening, torde

75 Se exempelvis EU-direktivets skäl 16.

118

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

artikel 3.1 c inte föranleda någon ytterligare särskild bestämmelse i svensk lag.

5.5.3Artikel 3.1 b – omvänd ingenjörskonst

Denna del av direktivet stadgar att så kallad omvänd ingenjörskonst (reverse engineering) är ett lagligt sätt att anskaffa en företags- hemlighet på. Det vill säga, det ska vara tillåtet att skaffa en produkt och sedan undersöka och montera isär den, för att få information om produkten eller tillverkningssättet.

Att komma åt information genom omvänd ingenjörskonst hindras inte genom nuvarande FHL. Liksom vid oberoende upptäckt eller skapande, kan omvänd ingenjörskonst av en lagligt anskaffad produkt vara en del i en sund konkurrens.

Omvänd ingenjörskonst innebär inte nödvändigtvis att infor- mationen blir allmänt känd. Liksom vid oberoende upptäckt eller skapande, är det möjligt att flera personer blir innehavare av en före- tagshemlighet, där var och en fritt kan disponera informationen.76

I EU-direktivet stadgas som sagt att omvänd ingenjörskonst är ett tillåtet sätt att erhålla information på. Förutsättningen är att produkten ska ha gjorts tillgänglig för allmänheten eller att personen innehar den lagligen. Undantaget är om det rör sig om ett föremål som personen har en lagenlig skyldighet att begränsa anskaffandet av information från. Lagenlig skyldighet får antas främst syfta på avtal om att omvänd ingenjörskonst inte ska få användas. I skälen (16) anges nämligen att omvänd ingenjörskonst är laglig om inte annat har avtalats. I samma skäl anges även att friheten att ingå sådana avtalsarrangemang kan begränsas genom lag. Avtal som begränsar rätten till omvänd ingenjörskonst skulle exempelvis kunna vara en överenskommelse mellan näringsidkare, där ena parten vid avtals- förhandlingar överlämnar en prototyp med krav på sekretess.

Det kan i sammanhanget nämnas att det beträffande dator- program, som är skyddade enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL), finns begränsningar i rätten att komma åt information genom omvänd ingenjörskonst.77

76Fahlbeck s. 403.

77Se 26 g § och 26 h § URL.

119

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

Dessa bestämmelser i URL är resultat av datorprogramdirektivet78. En sådan motsvarande begränsning ska således finnas för samtliga medlemsstater. Begränsningarna hanteras inom URL och kräver inga särskilda bestämmelser i lag om företagshemligheter.

I skälen (17) till direktivet anges att för de fall omvänd ingenjörs- konst i stället innebär renommésnyltning, ska detta hanteras enligt bestämmelser om otillbörlig konkurrens, inte som ett angrepp på en företagshemlighet.

Bestämmelserna i direktivet i denna del innebär för svensk rätts- tillämpning inga nyheter.79 Omvänd ingenjörskonst, som inte utövas i strid mot avtal eller förtroendeförhållande, innebär inte i FHL:s mening skada i konkurrenshänseende. Någon särskild bestämmelse på grund av artikel 3.1 b torde inte behöva införas i svensk lag.

5.5.4Artikel 3.1 c – arbetstagares rätt till information m.m.

Arbetstagare och arbetstagarföreträdare ska enligt direktivet kunna anskaffa företagshemligheter, om det sker genom ”…utövandet av sin rätt till information och i samråd i enlighet med unionsrätten och nationell lagstiftning och praxis.” Bestämmelser om arbetstagar- inflytande har antagits genom flertalet EU-rättsliga direktiv såsom samrådsdirektivet80, företagsrådsdirektivet81, direktivet om kollektiva uppsägningar82 och övergångsdirektivet83. Direktiven har det gemen- samma syftet att inrätta minimiföreskrifter som gör det möjligt för arbetstagare att få information från och samråda med arbetsgivaren, om sådant som kan komma att påverka deras anställningssituation. De direktiven har lämnat åt medlemsstaterna att inom direktivens ramar själva bestämma formerna för information och samråd, i enlig- het med nationell lagstiftning och den praxis som finns för relation-

78Rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram.

79Se exempelvis Domeij s. 114.

80Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/14/EG av den 11 mars 2002 om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen.

81Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/38/EG av den 6 maj 2009 om inrättande av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemen- skapsföretag för information till och samråd med arbetstagare.

82Rådets Direktiv 98/59/EG av den 20 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lag- stiftning om kollektiva uppsägningar.

83Rådets Direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter.

120

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

erna mellan arbetsmarknadens parter. I samrådsdirektivet och före- tagsrådsdirektivet finns även bestämmelser om tystnadsplikt för arbetstagarrepresentanter som i förtroende mottagit information från arbetsgivarsidan.

Samrådsdirektivet gav upphov till några ändringar i MBL beträf- fande skyldigheten för en arbetsgivare, som inte var bunden av kollektivavtal, att lämna information till lokal arbetstagarorgani- sation. Sedan tidigare hade redan en arbetstagarrepresentant som mottagit information med tystnadsplikt, rätt att utan hinder av tystnadsplikten föra informationen vidare till en ledamot av styrelsen för sin organisation. Tystnadsplikten gäller i sådant fall även för styrelseledamoten, enligt 22 § MBL. Företagsrådsdirektivet gav upp- hov till en ny lag (2011:427) om företagsråd. Även enligt denna lag har en arbetstagarrepresentant, som mottagit något med tystnads- plikt, rätt att föra informationen vidare till andra arbetstagarleda- möter. Det stadgas även att arbetstagarrepresentanten är skyldig att informera om tystnadsplikten och att den då även gäller för mot- tagaren. En liknande bestämmelse finns beträffande skyddsombud, som förordnats i enlighet med Arbetsmiljölagen. Enligt den lagen får ett skyddsombud trots sin tystnadsplikt lämna uppgifter till arbets- tagarorganisationens styrelse. Skyddsombudet är då skyldigt att upplysa om tystnadsplikten för mottagaren, varefter tystnadsplikten gäller även för denne.84

I både samrådsdirektivet och företagsrådsdirektivet finns bestäm- melser om att företag inte är skyldiga att lämna ut vissa känsliga uppgifter som kan skada företaget. Några motsvarande lagregler infördes inte i Sverige. Anledningen var att det redan genom för- arbeten och praxis framgår att informationsplikten är begränsad till uppgifter som arbetstagaren behöver.85 Sådant som exempelvis kan undantas är utvecklings- och forskningsarbete av synnerligen hemlig natur samt uppgifter i samband med anbudsgivning i konkurrens med andra företag. Denna möjlighet avser endast rena undantags- situationer, när ett utlämnande av informationen allvarligt skulle skada eller vara till förfång för företagets verksamhet.86

84Se 7 kap. 13 § Arbetsmiljölagen (1977:1160).

85SOU 2004:85 s. 113.

86A. SOU s. 114.

121

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

Det finns alltså både nationella och unionsrättsliga bestämmelser om att arbetstagare och arbetstagarrepresentanter har rätt att få information från och samråda med arbetsgivaren. Sådan information kan inte sällan innehålla företagshemligheter. Att arbetstagare och arbetstagarrepresentanter erhåller företagshemligheter genom sin lagstadgade rätt, definieras enligt artikel 3.1 c i EU-direktivet som lagligt anskaffande.

Det kan enligt svensk lagstiftningstradition ses som onödigt att stadga att det är lagligt att en person erhåller information, som personen ändå har rätt till att få tillgång till enligt en annan lag. Funktionen hos bestämmelsen tycks snarare vara att direktivet ska täcka alla tänkbara situationer av anskaffande, och att då alla former av tillåtet anskaffande behöver definieras. Därefter definieras sådant röjande och utnyttjande, som inte kan tillåtas, i senare artiklar (se artikel 4). Genom bestämmelsen står det ändå klart att arbetsgivaren inte kan neka arbetstagarsidan viss information och samråd genom att enbart hänvisa till att informationen innehåller företagshemligheter.

I skäl (18) anges att ett lagligt anskaffande av en företagshemlig- het inte påverkar eventuella skyldigheter att bevara informationen fortsatt hemlig. Arbetstagaren har således rätt att anskaffa infor- mationen, men kan ha en skyldighet att bevara informationen hemlig. Detta skulle kunna betyda att en arbetstagare som genom samråd med arbetsgivarparter får reda på företagshemligheter, inte har rätt att använda informationen för andra ändamål än att dels ut- öva sina arbetsuppgifter, dels att bevaka sina arbetsrättsliga intressen. Ett röjande eller utnyttjande skulle således kunna vara otillåtet enligt artikel 4.3 b respektive c, även om själva anskaffandet skett på ett tillåtet sett. På så sätt överensstämmer bestämmelserna i 3.1 c med andra bestämmelser som ger arbetstagarsidan rätt till information och samråd, såsom samrådsdirektivet och företagsrådsdirektivet.

Bestämmelserna i direktivet i denna del innebär för svensk rätts- tillämpning inga nyheter. Arbetstagare och arbetstagarrepresentanter har självklart rätt att ta till sig sådan information som de erhåller från arbetsgivaren. Någon ny lagregel behövs således inte till följd av direktivet i denna del.

122

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

5.5.5Artikel 3.1 d – god affärssed

Sådant anskaffande som under omständigheterna överensstämmer med god affärssed ska anses lagligt enligt direktivet. I TRIPS-avtalet finns angett vissa förfaranden som anses strida mot god affärssed, se ovan avsnitt 5.4.1 och nedan avsnitt 5.6.3. Bestämmelsen i artikel 3.1 d har karaktären av en generalklausul och det finns utrym- me för tolkning. Den bedömning, som en domstol ska göra enligt artikel 3.1 d, ingår i den bedömning av om ett anskaffande kan anses behörigt, som ska ske enligt 2 § nuvarande FHL.

5.5.6Artikel 3.2 – anskaffande, utnyttjande och röjande kan vara lagligt enligt unionsrätt eller nationell rätt

Artikel 3.2 hänvisar till sådant som är lagligt enligt unionsrätt och nationell rätt, och omfattar förutom anskaffande även utnyttjande och röjande. Bestämmelsen tangerar bestämmelserna i punkt c ovan, där arbetstagares och arbetstagarrepresentanters anskaffande av information behandlas. Bestämmelsen omfattar även utnyttjande och röjande. En laglig rätt att röja en uppgift skulle här kunna vara den hos en arbetstagarrepresentant som för vidare information till sin organisation, enligt 22 § MBL.

Ageranden som är lagliga enligt svensk rätt

De svenska grundlagsbestämmelserna om meddelar- och anskaffar- frihet har företräde framför FHL. I den mån en tillämpning av FHL skulle strida mot grundlagsbestämmelserna får FHL alltså inte tillämpas (se avsnitt 3.4). Offentligt anställda har rätt att utnyttja sin meddelarfrihet utan repressalier från arbetsgivaren, eftersom arbets- givaren är en representant för det allmänna. De som är anställda eller uppdragstagare i verksamheter i vilka offentlighetsprincipen tilläm- pas, kan alltså, utan hinder av regleringen om företagshemligheter, röja företagshemligheter när det är fråga om att utnyttja den grund- lagsreglerade meddelar- och anskaffarfriheten. För privat verksamhet gäller dock inte samma skydd för anställda. Det finns inget efter- forskningsförbud för privata arbetsgivare som inte har att tillämpa

123

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

offentlighetsprincipen. Bestämmelserna i TF och YGL gäller näm- ligen mellan det allmänna och enskilda, inte mellan enskilda.

Här ska dock nämnas lagen (2017:151) om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter, som ska träda i kraft den 1 juli 2017. Den lagen innebär ett stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet.87 Anställda, uppdragstagare och andra som på liknande grund deltar i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet inom skola, vård och omsorg, som till någon del är offentligt finan- sierad, ska ha motsvarande rätt som offentligt anställda att lämna uppgifter om verksamheten för publicering i medier som omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, t.ex. radio, tv och tidningar. Den som bedriver verksamheten förbjuds att efter- forska vem som har utnyttjat sin meddelarfrihet eller medverkat till en grundlagsskyddad framställning och får inte heller utsätta denne för negativa åtgärder på grund av detta. Skyddet begränsas av de regler om tystnadsplikt som finns på respektive område och medför ingen rätt att lämna ut handlingar. Lagen innehåller bestämmelser om straff för den som ingriper eller efterforskar i strid med lagen.

Ytterligare en utredning inom området är utredningen om offent- lighetsprincipen i fristående skolor. Utredningen överlämnade i oktober 2015 sitt betänkande Ökad insyn i fristående skolor (SOU 2015:82). I betänkandet föreslås att offentlighetsprincipen ska införas hos samtliga huvudmän för fristående skolor. En annan utredning har undersökt hur offentlighetsprincipen i praktiken kan införas i privat utförd offentligt finansierad vård och omsorg, fri- stående förskolor och fritidshem samt vuxenutbildning, vissa sär- skilda utbildningsformer i 24 kap. skollagen (2010:800) och annan pedagogisk verksamhet enligt 25 kap. samma lag, till den del de erbjuds av privata anordnare. Utredningens uppdrag redovisades den 3 oktober 2016 (SOU 2016:62). Dessutom har regeringen tillsatt en utredning som ska utreda hur ett stärkt meddelarskydd kan införas för privatanställda i andra verksamheter än skola, vård och omsorg som är helt eller delvis offentligt finansierade, t.ex. kollektivtrafik (dir. 2016:4). Utredningen ska redovisa sitt uppdrag den 23 maj 2017.

Det finns ett flertal bestämmelser i svensk lag som ligger utanför direktivets område, men som ändå har betydelse för när företags- hemligheter kan anskaffas, röjas eller utnyttjas lagligt. Det kan exem-

87 Prop. 2016/17:31.

124

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

pelvis röra lagstadgad vittnesplikt (36 kap. 6 § RB) eller bestämmel- ser om att bankanställda ska rapportera misstänkt penningtvätt till Finansinspektionen. Därtill kan nämnas ”lex Maria” och ”lex Sarah”, som innebär att anställda inom hälso- och sjukvården respektive socialtjänsten har en rätt och skyldighet att påtala missförhållanden inom verksamheten. Ett röjande som består i att lämna uppgifter till en tillsynsmyndighet kan sällan ses som obehörigt.88 För tillsyns- myndigheters verksamhet finns bestämmelser om sekretess i OSL. I skälen (18) till direktivet nämns lagstadgad revision som sådana nationella regler som kan föreskriva att myndigheter ska tillgång till företagshemligheter. I samma skäl påpekas att direktivet inte ska påverka samma myndigheters skyldighet att hålla informationen konfidentiell. Angående domstolars och andra myndigheters möjlig- het att sekretessbelägga företagshemligheter, se avsnitt 10.

Det finns alltså ett antal bestämmelser i svensk rätt som medger att företagshemligheter avslöjas, utan att det kan anses som obe- hörigt enligt FHL. Hänvisningen i artikel 3.2 innebär ingen skillnad i förhållande till gällande rätt och föranleder inte behov av någon ny särskild bestämmelse.

5.6Olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande

– artikel 4

5.6.1Inledning

Artikel 4 rör otillåtet anskaffande, utnyttjande och röjande av före- tagshemligheter. I direktivet används termen olagligt. I svensk termi- nologi förs lätt tankarna på ordet olagligt till straffrätten. En mer passande term inom civilrätten kan vara otillåtet. Hädanefter kom- mer därför ordet otillåtet användas i stället för direktivets olagligt. Några rättsverkningar av det otillåtna anskaffandet, utnyttjandet och röjandet anges inte i denna artikel, utan artikeln definierar endast vad som är otillåtet.

Första punkten i artikel 4 innehåller inte några materiella regler, utan anger endast att medlemsstaterna ska se till innehavaren av en

88 Prop. 2016/17:22, Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk, s. 370.

125

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

företagshemlighet får möjlighet till skydd för denna i enlighet med direktivet.

5.6.2En definition av vad som utgör angrepp på företagshemligheter behövs i svensk lag

Förslag: Lagen ska kompletteras med en definition av vad som avses med angrepp. Enligt definitionen ska det inte krävas uppsåt eller oaktsamhet för att ett angrepp ska föreligga; det ska räcka med att förfarandet skett utan innehavarens samtycke. Ordet angrepp ska användas som en samlingsbeteckning för sådana förfaranden som i dag avses med anskaffande, utnyttjande eller röjande. Därtill ska med angrepp även avses import, export och lagring av intrångsgörande varor i syfte att utnyttja dem.

Förfaranden kan enligt direktivet vara otillåtna, oberoende av uppsåt eller oaktsamhet

I artikel 4 görs ingen skillnad beroende på vem det är som har anskaffat, röjt eller utnyttjat en företagshemlighet. Inte heller är det av betydelse huruvida förfarandet ska anses otillåtet eller inte. Bestämmelserna i artikel 4.2 och 4.3 ställer inte upp några krav på att personen som anskaffar/utnyttjar/röjer företagshemligheten har gjort det med uppsåt, eller ens varit oaktsam. Även någon som agerat i god tro kan således enligt direktivet anses ha otillåtet anskaffat, utnyttjat eller röjt en företagshemlighet. Den godtroende personen kan dock inte bli skadeståndsskyldig för förfarandet (se artikel 14 och avsnitt 7.2 och 7.3). Enligt artikel 4.2 och 4.3 i direktivet kan således ett förfarande anses vara otillåtet, oberoende av den avsikt som personen i fråga hade. Det räcker att det i objektiv mening föreligger ett anskaffande/utnyttjande/röjande. Detta får till följd att det räcker att innehavaren kan visa att en viss person utfört ett angrepp, för att en domstol ska kunna ålägga personen ett förbud eller andra åtgärder mot denne. Det krävs alltså inte att innehavaren ska kunna visa att personen i fråga hade något uppsåt eller var oaktsam för ett förbud eller annan åtgärd ska kunna meddelas.

126

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

Inte heller krävs att innehavaren ska kunna visa vem som ursprungligen anskaffat/röjt/utnyttjat företagshemligheten i de fall företagshemligheten har erhållits från personer i flera led. I sådana fall där en företagshemlighet erhållits i flera led, kan förbud, åtgärder och skadestånd åläggas en person som kände till (eller borde ha känt till) att ett tidigare otillåtet anskaffande/röjande/utnyttjande förelåg, oavsett om någon person tidigare i ”överlåtelsekedjan” varit i god tro, enligt artikel 4.4. Direktivet föreskriver i artikel 4.5 att även import, export och lagring av intrångsgörande varor som sker i syfte att utnyttja dem ska anses utgöra otillåtet utnyttjande.

Inte heller enligt svensk lag ska uppsåt eller oaktsamhet krävas för att ett angrepp på företagshemlighet ska anses föreligga

I nuvarande FHL stadgas skadeståndsskyldighet för vissa förfaran- den i 5–8 §§. Brottsliga förfaranden, som även kan leda till skade- stånd, anges i 3–4 §§. Dessa bestämmelser ligger därefter till grund för att domstol ska kunna meddela förbud enligt 11 och 13 §§ eller åtgärder enligt 14 §. Det krävs alltså enligt nuvarande FHL att inne- havaren av en företagshemlighet ska kunna visa att ett angrepp skett med uppsåt eller av oaktsamhet, för att förbud eller åtgärder ska kunna meddelas. Enligt nuvarande FHL hänger alltså skadestånds- skyldigheten samman med förbud och åtgärder på ett sätt som skiljer sig från direktivet. Direktivet erbjuder innehavaren ett starkare skydd för företagshemligheter än nuvarande FHL, i och med att det inte finns något direkt krav på visat uppsåt/oaktsamhet för att en domstol ska kunna besluta om förbud eller åtgärder.

Det bör införas svenska bestämmelser som lever upp till direk- tivets krav i dessa avseenden. Det ligger nära till hands att låta bestämmelserna om åtgärder och förbud vara oberoende från bestäm- melserna om skadeståndsskyldighet. Det bör införas en bestämmelse som på ett omfattande och neutralt sätt definierar vad som utgör ett angrepp, där det inte uppställs krav på uppsåt eller oaktsamhet. Ordet angrepp ska användas som ett samlingsbegrepp för flera olika för- faranden. Det räcker då att ange angrepp som förutsättning för tillämpningen av bestämmelser som rör förbud och åtgärder. Den nya bestämmelsen avses inte innebära någon saklig ändring av begreppen utnyttjande eller röjande enligt nuvarande FHL.

127

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

Bedömningen av huruvida ett angrepp på företagshemlighet före- ligger eller ej ska ske frikopplat från sådana skadeståndsbedömningar som i dag görs enligt nuvarande 5–8 §§ FHL. Det är alltså fråga om att objektiv sett bedöma om ett förfarande utgör ett angrepp eller inte. Inom immaterialrätten gäller motsvarande objektivitet, dvs. ett intrång i en immaterialrätt kan anses föreligga, även om intrångs- göraren inte hade ont uppsåt eller var oaktsam. Exempelvis gäller inom patenträtten att en intrångsgörare ska betala ersättning för utnyttjandet av uppfinningen, om och i den mån det är skäligt. Om intrångsgöraren hade uppsåt eller var oaktsam kan dessutom både ekonomiskt och allmänt skadestånd utgå.89

Ett förfarande ska således kunna ses som ett angrepp på en företagshemlighet oberoende av utövarens uppsåt eller oaktsamhet. Följden blir att även ett förfarande som någon vidtagit i god tro ska kunna ses som ett angrepp och kunna få vissa rättsverkningar. Bestämmelsen i 2 § tredje stycket nuvarande FHL behöver därmed tas bort. Angrepp som sker i god tro ska behandlas i andra para- grafer, se nedan avsnitt 8.

Krav på uppsåt eller oaktsamhet ska även fortsättningsvis gälla i de bestämmelser där det behövs, såsom i skadeståndsbestämmelserna.

Angrepp på företagshemligheter bör även fortsättningsvis utgöras av anskaffande, röjande och utnyttjande som sker mot innehavarens vilja. Därtill bör även fortsättningsvis gälla att angreppet ska vara obehörigt, för att det ska kunna leda till några rättsföljder. Det fram- går av 2 § nuvarande FHL att lagen endast rör obehöriga angrepp. Om ett förfarande utgör ett angrepp enligt den föreslagna defini- tionen, men angreppet inte är obehörigt enligt nuvarande 2 §, ska angreppet således inte kunna leda till några av rättsverkningarna i de övriga bestämmelserna i lagen.

Definitionen av angrepp bör även innefatta de förfaranden som anges i artikel 4.5, nämligen import, export och lagring av intrångs- görande varor som sker i syfte att utnyttja dem, se mer om detta i avsnitt 5.6.6.

Definitionen av angrepp bör endast ha civilrättslig verkan. Straff- bestämmelserna bör behandlas för sig. Gärningarna som beskrivs i straffbestämmelserna faller även de in under definitionen av angrepp. Följden av detta blir att en talan om förbud eller åtgärder kan bifallas

89 Patentlagen (1967:837) 9 kap. 58 §. Se även motsvarande bestämmelse i 7 kap. 54 § URL.

128

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

trots att åtalet ogillas i en brottmålsprocess, exempelvis på grund av att den åtalades uppsåt inte kan styrkas.

Bestämmelser om skadeståndsskyldighet enligt 8 §, förbud enligt 11 § och åtgärder 14 § i nuvarande FHL har alla den begränsningen att bestämmelserna endast kan tillämpas om ett angrepp skett enligt FHL. Sådana förfaranden som inte i någon del omfattas av de nuvarande bestämmelserna i 3–4 eller 6–8 §§, kan inte leda till några sanktioner såsom skadestånd eller överlämnande enligt nuvarande FHL. Om i stället en omfattande och neutral definition av angrepp införs samt att orden ”enligt denna lag” tas bort, kommer mot- svarande bestämmelser att kunna tillämpas i större omfattning. Angrepp som i dag faller utanför FHL, kan med en annan definiton av ordet angrepp leda till sanktioner enligt respektive bestämmelse, se nedan avsnitt 7.3.5, som rör skadestånd enligt nuvarande 8 § FHL samt avsnitt 8, som rör åtgärder mot angrepp.

Som konstateras i avsnitt 7.1.5 regleras styrelseledamöters skade- ståndsskyldighet i ABL och inte i FHL. Genom att använda en neutral och omfattande definition av angrepp kan dock styrelse- ledamöter åläggas förbud eller åtgärder enligt FHL. Inte heller kommer det längre krävas att det föreligger synnerliga skäl för att en tidigare arbetstagare ska kunna åläggas förbud eller åtgärder, se nedan avsnitt 8.

Det finns sammanfattningsvis goda skäl för att införa en defini- tion av angrepp av företagshemligheter. Definitionen bör införas i en ny, egen paragraf. Angrepp bör användas i stället för anskaffande, utnyttjande eller röjande om det inte finns skäl att särskilja just dessa sätt att angripa en företagshemlighet på. Angrepp ska därvid föras in i bl.a. bestämmelser som motsvarar nuvarande 8, 11, 13 och 14 §§.

5.6.3Artikel 4.2 – anskaffande

Bedömning: Bestämmelserna om anskaffande av företagshemlig- heter i nuvarande FHL behålls.

Det anges inledningsvis i artikel 4.2 att anskaffande av företags- hemligheter är otillåtet, om anskaffandet sker utan innehavarens samtycke. Skrivningen om samtycke förefaller onödig eftersom

129

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

samtycke inte rimligen skulle kunna föranleda att anskaffandet är obehörigt (a) eller strider mot god affärssed (b).

Ett otillåtet anskaffande måste antas sällan leda till någon ersätt- ningsgill ekonomisk skada så länge det inte sker något utnyttjande eller röjande. Ett otillåtet anskaffande kan dock få betydelse i fråga om andra rättsverkningar enligt direktivet, såsom förbud, se nedan avsnitt 8 där artiklarna 10–13 behandlas.

Förfarandena som beskrivs i artikel 4.2 ställer inte upp några krav på att personen som anskaffat företagshemligheten har gjort det med uppsåt, eller ens varit oaktsam. Även någon som agerat i god tro kan således enligt direktivet anses ha otillåtet anskaffat en företags- hemlighet.

Föreskrifterna i artikel 4.2. om otillåtet anskaffande av företags- hemlighet innefattar fyra olika tillvägagångssätt, nämligen att obehörigen

–bereda sig tillgång till (handlingar, föremål etc.)

–tillägna sig (handlingar, föremål etc.)

–eller kopiera (handlingar, föremål etc.)

–eller på annat sätt anskaffa som under omständigheterna anses strida mot god affärssed.

Obehörigen bereda sig tillgång till

Det första tillvägagångssättet – bereda sig tillgång – torde motsvaras av bestämmelserna om företagsspionage i 3 § nuvarande FHL, undantaget kravet på uppsåt. Anskaffandet kan ske på flera olika sätt, men ska röra sig om sådan information som personen i fråga inte redan har tillgång till på annat sätt, exempelvis genom sina arbetsuppgifter. Någon ytterligare regel torde inte behöva införas på grund av denna del av artikel 4.2.

Obehörigen tillägna sig

Det andra sättet – tillägna sig – kan möjligen innefatta att någon, som redan har lovlig tillgång till informationen (exempelvis genom sina arbetsuppgifter), olovligen tar med sig material från inne-

130

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

havaren. Ett sådant förfarande skulle i sig kunna utgöra ett till- greppsbrott enligt svensk lag. Om begreppet tillägna sig i direktivet avser situationer där någon anskaffar företagshemligheter som denne inte har tillgång till, inryms förfarandet under bereda sig tillgång till enligt ovan. Det får antas att begreppet tillägna sig inte skulle få någon självständig betydelse om det infördes i nuvarande FHL. Eftersom det är svårt att förutse någon situation där tillägna sig skulle tillföra något, bör det begreppet inte införas i lagtext.

Obehörigen kopiera

Det tredje sättet – kopiera – måste antas endast vara ett sätt att beskriva hur ett anskaffande kan gå till. Kopiering av information innebär ju att innehavaren fortfarande har tillgång till den, men kan ha gått miste om det värdefulla med hemlighållandet. Fråga är då vad som menas med obehörig kopiering i bestämmelsen.

En arbetstagare måste rimligen, om inte annat har klargjorts av arbetsgivaren, kunna hantera sitt arbetsmaterial så att han kan genomföra sina arbetsuppgifter även om det innebär att hemliga handlingar behöver kopieras. Sådant hanterande bör givetvis ske så aktsamt att inte företagshemligheter riskerar att avslöjas för utom- stående. Det kan inte antas att direktivet innebär att allt kopierande av sådana företagshemligheter som en anställd redan har tillgång till skulle vara obehörigt om arbetsgivaren uttryckt att kopiering inte är tillåtet. Det kan tänkas förekomma att anställda mot arbetsgivarens vilja kopierar handlingar endast för att de lättare ska klara sina arbetsuppgifter, utan att beteendet för den skull behöver betraktas som att det strider mot lagregler om skydd för företagshemligheter, om än beteendet är olämpligt. Det får antas att det inte är en arbets- tagares kopierande av sitt eget arbetsmaterial inom ramen för sina arbetsuppgifter, som ordet kopierar i artikel 4.2 a i direktivet syftar på. En annan sak är att arbetstagaren i en sådan situation kan ha åsidosatt eventuella ordningsföreskrifter om kopiering vilka arbets- givaren har utfärdat.

Frågan är hur det förhåller sig då en affärspart kopierar handlingar som innehåller företagshemligheter, på ett sätt som strider mot vad som avtalats. Det kan tänkas att det i en affärsuppgörelse mellan två parter överenskommits att företagshemligheter får användas på visst

131

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

sätt, men att handlingar/föremål varifrån företagshemligheten kan härledas inte får kopieras. Om part bryter mot överenskommelsen har denne visserligen begått ett kontraktsbrott. Det får dock antas att parten inte ska anses ha anskaffat företagshemligheten genom kopiering, eftersom han redan hade tillgång till den. I sådana fall skulle möjligen skadeståndsskyldighet kunna föreligga enligt kon- traktsrättliga regler, men knappast ett åsidosättande av bestämmelser om företagshemligheter.

Snarare måste antas att begreppet obehörigen kopiera i direktivet syftar på situationen att en person kopierar handlingar (eller annan information), som ett sätt bland många andra att anskaffa företags- hemligheter. Exempelvis skulle det kunna röra sig om någon som inte har behörig tillgång till företagshemligheterna, som kopierar hand- lingar (ett beteende som i dag i FHL skulle kunna utgöra företags- spioneri). Det förefaller inte vara nödvändigt att i svensk lagtext exem- plifiera olika sätt att obehörigen anskaffa företagshemligheter på.

Det kan i sammanhanget nämnas att kopiering av föremål/hand- lingar som innehåller företagshemligheter kan få betydelse beträf- fande tidigare arbetstagares skadeståndsskyldighet för sådana angrepp på företagshemligheter som skett efter anställningens upphörande. Om arbetstagaren under sin anställning förberett angreppet genom att kopiera handlingar, kan det innebära att sådana synnerliga skäl föreligger som är en förutsättning för dennes skadeståndsskyldighet. Detsamma gäller om den tidigare arbetstagaren under anställningen tagit med sig material som tillhör arbetsgivaren. (Se avsnitt 7.1.3)

Någon bestämmelse om kopiering som ett otillåtet sätt att anskaffa en företagshemlighet, bör sammanfattningsvis inte införas i lagtexten.

Anskaffande på sätt som under omständigheterna strider mot god affärssed

Det fjärde sättet – på annat sätt som strider mot god affärssed – synes vara en skrivning för att ringa in de fall som inte skulle täckas av de tre ovanstående. Begreppet god affärssed finns omnämnt i TRIPS-avtalet i notis 10 till artikel 39, se ovan avsnitt 5.4.1. Där anges att med förfaranden som strider mot god affärssed avses åtminstone ”kontraktsbrott, röjande av förtroende eller anstiftan till sådana handlingar, och inbegriper anskaffning av företagshemlig-

132

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

heter av tredje man som hade vetskap eller av grov oaktsamhet inte hade vetskap om att sådana handlingar var förbundna med anskaffan- det”. Denna notis är inte en fastställd definition av begreppet, men ger exempel på situationer som inte kan ses som god affärssed. En domstol som har att besluta i ämnet ska beakta såväl nationella som internationell affärssed.90 Termen god affärssed används i flera EU- rättsliga akter, t.ex. inom immaterialrätten.91

Det synes alltså vara förhållanden i affärslivet som avses i artikel 3.1 d och 4.2 b. Vad som är god affärssed kan variera i för- hållande till sedvänjan i branschen. Under alla förhållanden ska dock de förfaranden som anges i TRIPS-avtalet anses strida mot god affärsed. Det kan förväntas att EU-domstolen kommer att behöva ge begreppet god affärssed ett mer bestämt innehåll.

I 6 § nuvarande FHL finns den skadeståndsbestämmelse som avser kommersiella kontakter mellan näringsidkare. Enligt bestäm- melsen ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i för- troende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne, ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet. En viss tystnadsplikt följer av allmänna avtalsrättsliga principer enligt vilka en avtalspart inte får handla på ett sätt som medför skada för motparten. Ett särskilt sekretessavtal kan ha tecknats, men en tystnadsplikt kan också vara underförstådd.92 I TRIPS-avtalet anges som sagt att kontraktsbrott och röjande av förtroende anses strida mot god affärssed. Ett agerande som aktualiserar bestämmelsen i 6 § måste sägas strida mot god affärssed. Bestämmelsen om att den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som erhållits i förtroende kan bli skadeståndsskyldig, bedöms därför leva upp till direktivets bestämmelser.

Beträffande anskaffande som strider mot god affärssed kan bestämmelsen i 6 § nuvarande FHL inte tillämpas. Otillåtet anskaf- fande som är uppsåtligt kan i stället bedömas som företagsspioneri eller olovligt förfarande med företagshemlighet. Utredningen före- slår nedan, avsnitt 7.3.1, en bestämmelse om att den som av oakt- samhet anskaffar en företagshemlighet kan bli skadeståndsskyldig.

90Gervais, s. 543.

91Se bl.a. artikel 6.1 c i Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar.

92Fahlbeck s. 425 ff.

133

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

TRIPS-avtalet nämner att anskaffande av företagshemligheter från tredje man strider mot god affärssed, om den tredje mannen hade vetskap om, eller var grovt oaktsam till, att förfarandet innefattade innebar kontraktsbrott eller röjande av ett förtroende. Direktivet kan här sägas gå längre än så, eftersom ett otillåtet anskaffande enligt artikel 4 i direktivet inte förutsätter uppsåt eller oaktsamhet hos den som företagshemligheter erhålls ifrån. Den typ av anskaffande av företagshemligheter från tredje man som omnämns i TRIPS-avtalet, kan inrymmas under bestämmelserna i 8 § nuvarande FHL, med de ändringar i den bestämmelsen som utredningen i övrigt föreslår (se avsnitt 5.6.5 och 7.3.5).

5.6.4Artikel 4.3 – utnyttjande eller röjande

Bedömning: Bestämmelserna om utnyttjande och röjande i nuvarande FHL behålls.

Även bestämmelsen i artikel 4.3 inleds med att det otillåtna ut- nyttjandet eller röjandet förutsätter att samtycke saknas från inne- havaren. Bestämmelsen ställer inte upp något krav på att personen som utnyttjat/röjt företagshemligheten har gjort det med uppsåt, eller ens varit oaktsam. Även någon som agerat i god tro kan således enligt direktivet anses ha otillåtet utnyttjat eller röjt en företags- hemlighet. Det anges att utnyttjande eller röjande är otillåtet om personen

a)anskaffat företagshemligheten olagligen,

b)personen bryter mot ett avtal om konfidentialitet eller någon annan skyldighet att inte röja företagshemligheten, eller

c)personen bryter mot en avtalsförpliktelse eller någon annan skyldighet att begränsa utnyttjandet av företagshemligheten.

Fallet a ovan torde inte innebära mer än att ett otillåtet anskaffande som resulterar i ett röjande/utnyttjande, inte kan anses annat än otillåtet. Med otillåtet anskaffande avses sådant som framgår av artikel 4.2, se ovan.

134

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

Fallen b och c tycks innehållsmässigt endast skiljas åt genom att b rör röjande och c rör utnyttjande. Bestämmelserna handlar dels om avtal, dels om andra skyldigheter. Här skulle lojalitetsplikten hos en anställd i privat sektor kunna inrymmas, men även att parter i ett avtalsförhållande kan ha en skyldighet att inte skada varandra.93 Sådana situationer som avses i bestämmelsen i 6 § nuvarande FHL måste antas inrymmas här, dvs. någon som vid en affärsförbindelse tar emot en företagshemlighet, under förutsättning att hemlig- heterna inte röjs, har ingått ett avtal även om avtalet inte nödvändigt- vis formaliserats.94

Bestämmelsen i artikel 4.3 b och c måste antas även avse skyldig- heter enligt OSL att inte röja företagshemligheter. Röjande eller utnyttjande av en företagshemlighet i strid mot OSL sanktioneras i första hand genom bestämmelsen om brott mot tystnadsplikt i 20 kap. 3 § BrB. Därtill kan någon enligt 8 § första stycket andra meningen nuvarande FHL bli skadeståndsskyldig om denne röjer eller utnyttjar en företagshemlighet som röjts i strid med OSL. Någon ytterligare ändring än ovan föreslagna i nuvarande FHL torde inte behövas på grund av artikel 4.3.

5.6.5Artikel 4.4 – företagshemligheter som angripits av någon annan

Förslag: Den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet ska inte kunna undgå skadeståndsskyldighet av det skälet att före- tagshemligheten har erhållits från någon som själv fått del av företagshemligheten i god tro.

Bestämmelsen i artikel 4.4 avser person som i ond tro anskaffar/ut- nyttjar/röjer företagshemlighet som angripits av annan person, på sätt som anges i artikel 4.3. Bestämmelsen täcker både uppsåtliga och

93Niklas Selberg har angående detta i samband med Kommissionens förslag 2013 i EU & arbetsrätt 4/2013 uttryckt: Lagförslaget anger särskilt att angrepp på företagshemligheter kan ske i form av brott mot avtal om tystnadsplikt, men också i form av brott mot andra typer av skyldigheter att hålla information hemlig. Det sistnämnda skulle innebära ett tyd- ligare lagstöd för oskrivna och allmänna rättsliga principer, och detta skulle på sikt kunna innebära att den arbetsrättsliga lojalitetsplikten förstärks.

94Fahlbeck s. 427.

135

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

oaktsamma fall. Däremot krävs det inte att den person, som före- tagshemligheten erhölls ifrån, hade uppsåt eller var oaktsam.

Bestämmelsen i artikel 4.4 skiljer sig från nuvarande regel i FHL, där det i 2 § tredje stycket stadgas att det inte anses som ett obe- hörigt angrepp att någon utnyttjar eller röjer en företagshemlighet, som erhållits från någon som själv fått del av företagshemligheten i god tro. En person som förstår att det rör sig om en företagshemlig- het, kan alltså fritt använda företagshemligheten, om den erhållits från en person som inte förstod (eller borde ha förstått) att företags- hemligheten inte fick röjas, enligt nuvarande FHL.

Den svenska lagen behöver alltså ändras. Det tredje stycket i 2 § nuvarande FHL behöver tas bort, såsom även föreslagits ovan i avsnitt 5.6.2. Utnyttjande och röjande som sker i god tro ska behandlas i andra paragrafer. (Även en godtroende person ska kunna drabbas av rättsverkningar om han eller hon angripit en företags- hemlighet, nedan avsnitt 8.6.3). Definitionen av angrepp som före- slagits i avsnitt 5.6.2, inrymmer de typer av anskaffande, utnyttjande eller röjande som avses i artikel 4.4. Genom denna definition, kan även åtgärder och förbud beslutas i de fall direktivet avser. (Dom- stols beslut om förbud och åtgärder behandlas i avsnitt 8.4–8.6.)

En bestämmelse behöver införas med innebörden att en person som erhåller en företagshemlighet med vetskap om att företags- hemligheten har angripits på ett otillåtet sätt, inte ska kunna und- komma skadestånd av det skälet att företagshemligheten erhölls från någon annan som handlat i god tro. Den definition av ordet angrepp som anges i avsnitt 5.6.2 är inte beroende av uppsåt eller oaktsamhet. Om den definitionen införs i en bestämmelse som motsvarar den nuvarande 8 § FHL kan den önskvärda effekten uppnås, se nedan avsnitt 7.3.5.

5.6.6Artikel 4.5 – utnyttjande i vid bemärkelse

Artikel 4.5 beskriver olika typer av otillåtna förfaranden med intrångsgörande varor. Vad som menas med intrångsgörande varor framgår av artikel 2.495. Bestämmelsen är omfattande och inbegriper

95 Vad som menas med intrångsgörande varor enligt artikel 2.4: varor vilkas formgivning, egenskaper, funktion, produktionsprocess eller marknadsföring gynnas avsevärt av olagligen anskaffade, utnyttjade eller röjda företagshemligheter.

136

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

att producera intrångsgörande varor, utbjuda dem till försäljning eller släppa ut dem på marknaden, eller att importera, exportera eller lagra intrångsgörande varor i dessa syften. Med import menas in- försel från tredje land utanför EU, enligt skäl (28). Bestämmelsen avser fall där någon kände till eller borde ha känt till att företags- hemligheten hade utnyttjats på otillåtet sätt. Bestämmelsen skiljer sig således från bestämmelserna i artikel 4.5 och 4.3. där ett för- farande kan anses vara otillåtet objektivt sett, dvs. oavsett vilket insikt personen i fråga hade.

Det torde vara förfaranden med intrångsgörande varor i kom- mersiellt syfte som avses i bestämmelsen, med hänsyn till ordvalen producera, utbjuda till försäljning och släppa ut på marknaden. Det måste likaså antas att direktivet inte avser att belägga en privat- persons införsel av varor för eget bruk med sanktioner.

Kommissionen har förklarat att det var nödvändigt att införa bestämmelsen om intrångsgörande varor i artikel 4.5, för att på det sättet göra det möjligt att kunna återkalla eller förstöra varor, som tillverkats innan domstol beslutat att förbjuda utnyttjandet av en företagshemlighet.96 Artikel 4.5 kan jämföras med bestämmelser i varumärkeslagen, där det anges att med användning av ett varumärke avses bl.a. att bjuda ut varor till försäljning under ett varukänne- tecken, föra ut dem på marknaden eller lagra dem för dessa ändamål.97 En motsvarande bestämmelse finns i varumärkesförordningen.98

Bestämmelsen i artikel 4.5 får antas ta sikte på den som lager- håller/importerar/exporterar för att själv sälja varorna vidare eller medverka vid försäljning, och alltså inte en oberoende mellanhand.

Att producera, utbjuda till försäljning och släppa ut på marknaden måste antas falla in under vad som anses som utnyttjande enligt allmänt svenskt språkbruk. Begreppet utnyttja ska alltså även fort- sättningsvis i den svenska lagen anses innefatta dessa förfaranden. Däremot kan knappast förfarandena import, export och lagring av intrångsgörande varor omfattas av ordalydelsen av begreppet utnyttja i nuvarande FHL. Direktivet anger att när import, export och lagring av intrångsgörande varor sker i syfte att utnyttja dem, ska även dessa förfaranden anses vara utnyttjande som är otillåtet. Det ska alltså

96Se European Commission, Draft summary report, 1st Workshop on the transposition of the Trade Secret Protection Directive, Brussels, 16 december 2016.

971 kap. 10 § varumärkeslagen (2010:1877).

98Artikel 9 Förordning (EG) nr 207/2009.

137

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

inte vara tillåtet att exempelvis importera varor från tredje land, om en angripen företagshemlighet har varit en förutsättning för att kunna tillverka varorna. Att ett förfarande som det i exemplet inte kan tolereras kan knappast anses framgå av nuvarande FHL. Det finns alltså skäl att i svensk lag klargöra att även import, export och lagring av intrångsgörande varor i syfte att obehörigen utnyttja dem kan utgöra angrepp på företagshemligheter. En bestämmelse med sådan innebörd bör således införas. Därtill finns det även ett behov att i svensk lag definiera vad som avses med intrångsgörande varor, för att svensk lag ska kunna anses leva upp till direktivets bestäm- melser. Även en bestämmelse där intrångsgörande varor definieras enligt artikel 2.2–2.4 bör därför införas.

De förfaranden som beskrivs i artikel 4.5 ska alltså ingå i defini- tionen av angrepp som föreslagits ovan i avsnitt 5.6.2. Den definition av ordet angrepp som utredningen föreslagit innebär att det ska göras en objektiv bedömning huruvida ett förfarande utgör ett angrepp eller inte. En anledning till att införa en sådan definition av angrepp är att direktivet föreskriver att vissa rättsverkningar, såsom förbud, ska kunna meddelas mot någon om ett otillåtet anskaffande/röjande/ut- nyttjande objektivt sett föreligger. Innehavaren behöver då inte bevisa någons uppsåt eller oaktsamhet för att kunna få till ett förbud mot vidare användning. I artikel 4.5 föreskrivs i stället att förfaran- dena ska anses vara otillåtet utnyttjande om personen i fråga kände till eller borde ha känt till att företagshemligheterna hade utnyttjats olagligt. Principen att åtgärder ska kunna vidtas mot intrångsgörande varor om ett objektivt sett otillåtet anskaffande/utnyttjande/röjande har konstaterats, är därmed inte riktigt förenligt med ordalydelsen i artikeln. Det vore dock inte förenligt med direktivets krav på ett fullgott skydd för företagshemligheter, om innehavaren inte kunde utverka ett förbud mot försäljning av importerade intrångsgörande varor, enbart av den anledningen att importören varit i god tro. Däremot gör importörens goda tro att något skadestånd inte kan utgå. Det kan i dessa fall även bli aktuellt att importören trots allt kan få utnyttja varorna mot att erlägga en viss avgift till innehavaren av företagshemligheten, enligt artikel 13.3, se avsnitt 8.6.3.

Att låta förfarandena i artikel 4.5 (import, export och lagring av intrångsgörande varor i syfte att utnyttja dem) ingå i definitionen av angrepp i svensk lag kan inte anses vara oförenligt med direktivet. I

138

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

den mån den svenska bestämmelsen avviker från direktivet ger den ett högre skydd än vad direktivet föreskriver.

5.7Undantagen från skyddet – artikel 5

Förslag: Det ska tydligare än i dag framgå att lagen inte innehåller en uttömmande beskrivning av vad som utgör behöriga angrepp på företagshemligheter.

Exemplen på behöriga angrepp ska inte längre innehålla krav om att det ska vara fråga om missförhållanden i näringsidkarens rörelse.

Artikel 5 stadgar om undantag från EU-direktivets skydd för företagshemligheter. Undantagen från skydd enligt artikel 5 innebär att ansökningar om åtgärder, förfaranden och rättsmedel från en innehavare ska avslås om det påstådda angreppet har skett under vissa förutsättningar. Enligt artikel 5 ska en ansökan avslås om angreppet skett

a)för att utöva rätten till yttrande- och informationsfrihet enligt stadgan, inbegripet rätten till respekt för mediernas frihet och mångfald,

b)för att avslöja fall av försummelser, oegentligheter eller olaglig verksamhet, förutsatt att svaranden agerade till skydd för allmän- intresset,

c)då arbetstagare röjt företagshemligheten för sina arbetstagar- företrädare inom ramen för företrädarnas utövande av sina uppdrag i enlighet med unionsrätt eller nationell rätt, förutsatt att röjandet var nödvändigt för utövandet av det uppdraget eller

d)i syfte att skydda ett i unionsrätt eller nationell rätt erkänt legitimt intresse.

Artikeln behandlar alltså sådana förfaranden som i och för sig är att betrakta som olovliga angrepp på företagshemligheter, men som utifrån sina syften ska anses tillåtna, eller till och med önskvärda. Undantagen i artikel 5 avser på så vis inte minst att förhindra att skyddet för företagshemligheter ska medföra begränsningar för

139

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

visselblåsare. Skyddet för företagshemligheter bör följaktligen bl.a. inte omfatta fall där ett röjande av en företagshemlighet tjänar allmänintresset genom att direkt relevanta försummelser, oegentlig- heter eller olaglig verksamhet avslöjas.99

Artikel 5 är en sådan bestämmelse som enligt artikel 1.1 inte får frångås av medlemsstaterna, även om en avvikelse från bestämmelsen skulle leda till högre skydd för företagshemligheter. Enligt skälen till EU-direktivet bör artikel 5 inte anses hindra behöriga rättsliga myndigheter från att tillåta undantag från tillämpningen av åtgärder, förfaranden och rättsmedel i fall då svaranden hade all anledning att i god tro utgå från att hans eller hennes beteende var förenligt med de tillämpliga kriterierna i direktivet (se skäl 20).

Direktivet ska inte påverka rätten för arbetsmarknadens parter att ingå kollektivavtal, se artikel 1.2 d. Det är enligt direktivet möjligt att ingå kollektivavtal som rör frågor om att företagshemligheter inte får röjas eller utnyttjas, se skäl (12). Samma skäl (12) anger även att kollektivavtal inte får begränsa undantagen i direktivet, vad gäller när en domstol ska avslå en ansökan om åtgärder, förfaranden eller rätts- medel. Kollektivavtal får alltså inte syfta till att begränsa undantagen i artikel 5. Det ska alltså inte vara tillåtet att avtala om att någon ska kunna bli skadeståndsskyldig, eller utsättas för förelägganden eller andra åtgärder, i de fall som räknas upp i artikel 5.

5.7.1Punkten a – yttrandefrihet m.m.

Om innehavaren ansöker hos domstol om åtgärder mot en påstådd intrångsgörare, ska ansökan avslås om det påstådda intrånget skett för att utöva rätten till yttrande- och informationsfrihet enligt stadgan (dvs. EU:s stadga för de grundläggande rättigheterna). Rätten ska även innefatta respekt för mediernas frihet och mångfald.

Som ovan konstaterats (avsnitt 5.2.2), finns det ingen anledning att i FHL skriva in att en sådan övergripande bestämmelse som stad- gan har företräde framför annan lag vid rättstillämpningen. Bestäm- melsen i denna del innebär inget nytt för svensk rättstillämpning.

99 Jfr EU-direktivets skäl nr 20.

140

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

5.7.2Punkten b – avslöjande av missförhållanden

Artikel 5 b stadgar om undantag för skydd för angrepp mot före- tagshemligheter om angreppet skett för att avslöja fall av ”för- summelser, oegentligheter eller olaglig verksamhet”, förutsatt att svaranden agerade till skydd för allmänintresset. Undantaget enligt punkten b är det som mest precist tar sikte på angrepp från s.k. visselblåsare, även om det också omfattar avslöjanden som inte sker inom ramen för en arbetsrelaterad relation. Nedan kommer ”vissel- blåsare” för enkelhets skull användas som samlingsbegrepp för alla de former av avslöjare som artikel 5 b rör.

Jämfört med flera övriga språkversioner av EU-direktivet, som här talar om undantag i fall av angrepp som skett i syfte att skydda allmänintresset, ligger det närmast till hands att även för svenskt vidkommande tolka punkten b i enlighet med en sådan skrivning.100 Utredningen utgår alltså från att punkten b avser avslöjanden som skett i syfte att skydda allmänintresset.

Punkten b och Europakonventionen

Undantaget för visselblåsare enligt punkten b bör läsas i ljuset av rätten till yttrandefrihet enligt artikel 11 i stadgan och artikel 10 i Europakonventionen och Europadomstolens praxis avseende de avvägningar som ska ske vid bedömningen av om ett visselblåsande skyddas av artikel 10 eller ej (angående att rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 i Europakonventionen också gäller mellan enskilda, se avsnitt 3.4.6).

Vad avser avvägningen av intresset av visselblåsande i förhållande till intresset av skydd för företagshemligheter, finns ännu inget europarättsligt avgörande som ger stöd för att intresset av skydd för företagshemligheter är en sådan rättighet som skyddas under de mänskliga rättigheterna i stadgan eller Europakonventionen. Diskus- sioner i den juridiska litteraturen har rört frågan om företagshemlig-

100 Jfr den engelska versionen: “for revealing misconduct, wrongdoing or illegal activity, provided that the respondent acted for the purpose of protecting the general public interest”, den franska: “pour révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l'intérêt public général” och den tyska: ”zur Aufdeckung eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens oder einer illegalen Tätigkeit, sofern der Antragsgegner in der Absicht gehandelt hat, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen”, m.fl.

141

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

heter skulle kunna täckas av skyddet för egendom i artikel 1 i Europakonventionens första tilläggsprotokoll eller artikel 17 i stadgan. Inte minst det faktum att EU-direktivet inte behandlar företagshemligheter som egendom, har på sina håll föranlett slut- satsen att företagshemligheter inte kan bli föremål för någon europa- rättsligt skyddad mänsklig rättighet.101

Det skydd Europakonventionen ger för bl.a. rätten till yttrande- frihet enligt artikel 10 är ett minimiskydd. Med utgångspunkten att rätten till yttrandefrihet hos en visselblåsare som röjer företags- hemligheter inte står i konflikt med någon konventionsskyddad rättighet hos innehavaren av företagshemligheten, skulle det därför kunna hävdas att det står öppet att tolka artikel 5 b i EU-direktivet bokstavligt, och att varje röjande som sker för att avslöja t.ex. en ”försummelse” eller oegentlighet i syfte att skydda ett allmänt intresse skulle vara acceptabelt, oavsett t.ex. digniteten hos försum- melsen eller oegentligheten i fråga.

En sådan tolkning av artikel 5 b framstår dock som orimligt långtgående. Skälen till EU-direktivet talar här också om direkt relevanta (utredningens kursivering) försummelser, oegentligheter eller olaglig verksamhet (skäl 20). Begreppet ”försummelser” i den svenska versionen av direktivet kan också jämföras med bl.a. ”mis- conduct” i den engelska versionen, ”faute” i den franska, ”Fehlver- haltens” i den tyska och ”una condotta scorretta” i den italienska. Enligt utredningen leder begreppet ”misskötsamhet” närmare dessa övriga språkversioner än ”försummelser”.102 Utredningen utgår därför ifrån att artikel 5 b tar sikte på den typ av misskötsamhet och oegentligheter som är tillräckligt relevant ur ett allmänintresse, för att motivera angreppet på företagshemligheten i fråga. Det torde också kunna uttryckas så att vad artikel 5 b här avser är tillräckligt allvarliga missförhållanden.103

101Se Tanya Aplin, Right to property and trade secrets i Research handbook on human rights and intellectual property, red. Christophe Geiger, 2015, s. 421 ff. med hänvisningar.

102Den danska versionen använder här begreppet ”forseelser”, med vilket avses mindre allvarliga lagbrott, vilket å andra sidan nog leder till en annorlunda avgränsning än vad direktivet här avser.

103Jfr också Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, 1729 (2010), som talar om att de nationella reglerna ska skydda alla larm om olika typer av lagbrott som påverkar eller hotar liv, hälsa, frihet eller andra legitima intressen som skatte- betalare, aktieägare, anställda eller kunder har (artikel 6.1.1).

142

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

Även om skydd för företagshemligheter inte skulle vara en sådan rättighet som äger direkt skydd under stadgan eller Europakon- ventionen, är det likväl fråga om en lagligen grundad rättighet som enligt såväl stadgan som Europakonventionen i och för sig kan skyddas genom inskränkning av yttrandefriheten (artikel 52.1 i stadgan respektive artikel 10.2 i Europakonventionen).

Som påpekats i samband med diskussionen om 2 § nuvarande FHL och artikel 10 i Europakonventionen (avsnitt 3.4.6) saknas det skäl att anta att Europadomstolen skulle pröva ett fall av röjande av företagshemligheter i förhållande till rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 enligt andra kriterier än de som redan utvecklats i Europa- domstolens praxis avseende visselblåsning, även om frågan om visselblåsning angående företagshemligheter där ännu inte ställts på sin spets. Såsom också redogjorts för i avsnitt 3.4.6 måste ett vissel- blåsande för att aktualisera skydd under artikel 10 enligt Europa- domstolen för det första röra information som avser ett allmänt intresse och som är autentisk (dvs. är precis och trovärdig). Vidare krävs att spridandet av informationen varit en nödvändig åtgärd i förhållande till sitt syfte. Det allmänna intresset i att informationen sprids måste vidare väga över den skada som spridandet innebär för den drabbade parten. Därtill måste den som sprider informationen ha varit i god tro om att informationen var autentisk. Slutligen måste den lagsanktionerade åtgärd som vidtagits mot den som spridit informationen vara proportionerlig i förhållande till sitt syfte.

Såsom utredningen förstår artikel 5 b saknas anledning att utgå från att den syftar till att låta prövningen av visselblåsande i för- hållande till företagshemligheter ske enligt andra kriterier än de som nu nämnts. Utredningen utgår alltså ifrån att artikel 5 b avser att göra klart att visselblåsande avseende företagshemligheter äger samma skydd under stadgans artikel 11 och Europakonventionens artikel 10 som visselblåsande i övrigt, med det förtydligandet att inga av EU- direktivets åtgärder är tillämpliga för det fall visselblåsandet enligt dessa kriterier kan anses försvarligt.

143

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

Avslöjanden av missförhållanden och hänsyn till allmänintresset enligt Europakonventionen

Huruvida de missförhållanden som avslöjats genom ett angrepp på företagshemligheter varit tillräckligt allvarliga för att motivera angreppet beror alltså enligt artikel 5 b på i vilken grad de äger ett allmänt intresse. Enligt Europadomstolens praxis finns ett sådant intresse inte minst avseende information som är viktig för en upplyst politisk debatt. Det gäller även information angående fackliga ange- lägenheter. Konstnärliga och kommersiella yttranden anses dock inte i lika hög grad vara skyddade med hänsyn till allmänintresset.104

Allmänintresset kan ibland vara så starkt att legala tystnadsplikter får vika. Europadomstolen har bland annat ansett att allmänintresset är starkt med avseende på vanvård inom äldreomsorgen, polisbrutali- tet, politikers försök att påverka rättsutredningar, grym och oetisk djurhållning, oetiska anställningsförhållanden, skogsskövling och utnyttjande av barn och deras föräldrar genom aggressiv marknads- föring av ohälsosam mat.105 Allmänintresset är inte konstant utan ett ämne kan vara av förhöjt allmänintresse därför att lagstiftnings- åtgärder övervägs eller därför att en fråga är aktuell i den offentliga debatten.106

I det s.k. LuxLeaks-fallet, som berörts i avsnitt 3.4.6, ansåg appella- tionsdomstolen i Luxemburg att allmänintresset i att företagshemlig- heter röjdes för att avslöja lagliga men kontroversiella upplägg kring skatteflykt var tillräckligt tungt vägande för att göra röjandet för- svarligt enligt artikel 10 i Europakonventionen.107

Punkten b i förhållande till FHL

Information om brott eller andra allvarliga missförhållanden kan överhuvudtaget inte utgöra företagshemligheter i nuvarande FHL:s mening. Som diskuterats i avsnitt 5.4.6 är en sådan ordning förenlig med EU-direktivet.

104Jfr Müller med flera mot Schweiz (dom den 24 maj 1988), se vidare SOU 2014:31 s. 138 ff.

105Se Guja mot Moldavien (dom den 12 februari 2008), Heinisch mot Tyskland (dom den

21juli 2011) och Steel och Morris mot FK (dom den 15 februari 2005).

106Fressoz och Roire mot Frankrike (dom den 21 januari 1999) och Barthold mot Tyskland (dom den 25 mars 1985).

107Arrêt de la Cour d’appel de Luxemburg nr 117/17 X, den 15 mars 2017, se avsnitt 3.4.6.

144

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

Nuvarande FHL medger i övrigt enligt 2 § första stycket att företagshemligheter angrips om angreppet kan anses behörigt. I 2 § andra stycket förtydligas att ett angrepp inte ska anses obehörigt om angreppet på företagshemligheten skett för att offentliggöra eller hos behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande.

Med missförhållande i 2 § andra stycket avses något som är av allmänt intresse.108 De missförhållanden som avses i andra stycket ska vidare vara av viss kaliber, t.ex. kvalificerade överträdelser av gällande normer och föreskrifter. Det ska således finnas ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kan rättas till. Exempel på allvarliga missförhållanden kan vara att ett företag överträder bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller miljöskyddslagen eller på annat sätt utsätter de anställda eller kringboende för allvarliga miljö- risker. Det kan också vara att i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahålla konsumenterna hälsofarliga eller andra uppenbart otjänliga produkter.109 Liksom vid bedöm- ningen avseende ett angrepps behörighet enligt generalklausulen i 2 § första stycket, bygger regleringen i andra stycket på en proportiona- litetsprincip. Detta innebär att en företagshemlighet får röjas endast i den mån det behövs för att ett missförhållande ska kunna bringas till allmän kännedom. Den innebär vidare att missförhållandet ska stå i något så när rimlig proportion till värdet av företagshemligheten för innehavaren.110

Misstanken avseende brott enligt 2 § andra stycket ska vara skälig. Kravet innebär att den som offentliggör eller annars avslöjar infor- mationen ska ha goda skäl för sina misstankar. Misstankegraden har generellt beskrivits som att det ska föreligga sannolikhetsövervikt för att misstanken är riktig.111

Vad gäller sådana allvarliga missförhållanden i 2 § andra stycket FHL som inte avser brott på vilket fängelse kan följa, kräver lagen att förhållandena kan anses utgöra sådana. Detta innebär att de

108Domeij, s. 144.

109NJA II 1990 s. 575 ff.

110Fahlbeck, s. 385 med hänvisningar.

111Simon Andersson, Skälig misstanke, 2016, s. 484.

145

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

omständigheter som avslöjaren känner till objektivt sett kan anses utgöra ett allvarligt missförhållande.112

De båda nu nämnda kraven i nuvarande FHL har utformats med utgångspunkten att det ska finnas fog för ett avslöjande, och att ogrundade eller löst grundade misstankar inte räcker.113 Såsom kraven i 2 § andra stycket formulerats avses dock att det ska ställas ”något högre krav på den enskilde än att han ska ha haft fog för sin bedömning”.114

Av ordalydelsen i artikel 5 b tycks det krävas att missförhållan- dena måste vara konstaterade för att ett undantag ska föreligga. Av skäl (20) framgår dock att direktivet inte bör hindra undantag i fall då någon hade all anledning att i god tro utgå från att hans eller hennes beteende var förenligt med de tillämpliga kriterierna. Detta är också i enlighet med kriteriet i Europadomstolens praxis om att informationen ska vara autentisk, dvs. vara precis och trovärdig, och att den som röjer informationen ska vara i god tro om att denna är autentisk. Undantaget i punkten b kräver alltså inte konstaterade missförhållanden, utan endast att angriparen objektivt sett hade goda skäl – ”all anledning” – att utgå från att missförhållandena förelåg. Någon skillnad i förhållande till FHL:s krav om att misstanke om brott ska vara skälig, respektive att övriga allvarliga missförhållanden ska kunna anses vara för handen – dvs. att de omständigheter som avslöjaren känner till objektivt sett kan anses utgöra ett allvarligt missförhållande – torde därför knappast finnas.

Beträffande förhållandet mellan artikel 5 b och 2 § nuvarande FHL bör anmärkas att 2 § andra stycket inte ska läsas motsatsvis. Andra stycket är med andra ord inte uttömmande, utan ger endast exempel på vad som inte utgör obehöriga angrepp.115 Som påpekats i avsnitt 3.4.6 innebär detta alltså inte att avslöjande avseende mindre allvarliga angrepp alltid ska anses obehöriga.116 Angrepp som enligt artikel 5 b inte ska kunna ligga till grund för några åtgärder enligt EU-direktivet och som till äventyrs inte kan anses behöriga enligt nuvarande 2 § FHL andra stycket, kommer i stället i enlighet med en

112Fahlbeck s. 388 med hänvisningar.

113Ibid.

114LU37 s. 29.

115LU30 s. 32.

116Jfr dock Fahlbeck s. 393.

146

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

direktivkonform tolkning av generalklausulen om behöriga angrepp i 2 § första stycket FHL anses behöriga enligt denna bestämmelse.

För att tydliggöra att bestämmelsen i nuvarande 2 § andra stycket FHL endast avser att ge exempel på behöriga angrepp föreslår utred- ningen att lydelsen i bestämmelsen i andra stycket ändras på så sätt att det av den framgår att dess exempel avser fall där ett angrepp aldrig kan anses obehörigt.

Enligt 2 § andra stycket nuvarande FHL avses uttryckligen miss- förhållanden i näringsidkarens rörelse. I förhållande till att EU- direktivet föreskriver om skydd för företagshemligheter även för icke-kommersiella forskningsinstitutioner, blir en sådan skrivning för avgränsande. Därtill finns överhuvudtaget inte någon mot- svarande uttrycklig begränsning i artikel 5 b om att missförhållan- dena måste avse missförhållanden hos innehavaren av företags- hemligheten. Mot denna bakgrund bör kravet i nuvarande 2 § andra stycket FHL om att ett behörigt avslöjande ska avse missför- hållanden i näringsidkarens rörelse slopas.

Förhållandet mellan FHL och visselblåsarlagen

Vid sidan om FHL har Sverige avseende visselblåsning i allmänhet sedan den 1 januari 2017 antagit den s.k. visselblåsarlagen117 (se avsnitt 3.4.5). I frågan om en implementering av artikel 5 b finns anledning att diskutera kravet på misstankegrad för avslöjande i FHL i förhållande motsvarande krav i visselblåsarlagen.

Visselblåsarlagen innebär en förstärkning av det skydd som redan finns för visselblåsare genom att lagen innebär en rätt till skadestånd för den arbetstagare som drabbas av repressalier på grund av att denne slagit larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Med allvarliga missförhållanden avses, liksom enligt FHL, brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga miss- förhållanden. Det är tillräckligt att det genom larmet framställs konkreta misstankar om sådana missförhållanden. Vid interna larm behöver inte några ytterligare krav vara uppfyllda för att skyddet mot repressalier ska inträda. Detsamma gäller vid larm till den egna

117 Lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

147

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

arbetstagarorganisationen. Vid externa larm, dvs. när arbetstagaren offentliggör uppgifter eller lämnar uppgifter för offentliggörande, eller slår larm genom att vända sig till en myndighet, krävs för skydd mot repressalier att han eller hon haft fog för påståendet om allvarliga missförhållanden. Arbetstagaren ska också först ha larmat internt utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder, om inte arbetstagaren av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt. Lagens skydd mot repressalier gäller inte om en arbetstagare begår brott genom att slå larm.

Visselblåsarlagen reglerar inte arbetstagares rätt att avslöja före- tagshemligheter och ska överhuvudtaget inte påverka tillämpningen av andra regelverk.118

En arbetstagare skyddas enligt visselblåsarlagen mot repressalier om han avslöjar uppgifter om konstaterade brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missförhållanden. Ett sådant larmande aktualiserar heller inga åtgärder enligt FHL, eftersom sådan information inte kan utgöra företagshemligheter.

Vad avser annan information som används för att slå externa larm om allvarliga missförhållanden, krävs alltså enligt visselblåsarlagen att arbetstagaren haft fog för påståendet om allvarliga missförhållanden. Som redan anförts avser kraven om misstankegrad i 2 § andra stycket FHL att ange ett ”något” högre krav för avslöjande av företagshemlig- heter än att den enskilde ska ha haft fog för sin bedömning.119 I pro- positionen till visselblåsarlagen uttalades angående denna skillnad att120

regeringen [anser] visserligen att det finns ett värde i att definitionen av vad som utgör allvarliga missförhållanden ligger i linje med vilka för- hållanden någon kan avslöja utan att det står i strid med lagen om skydd för företagshemligheter. Syftet med den lagen är emellertid att skydda obehöriga angrepp på företagshemligheter som är ägnade att medföra skada i konkurrenshänseende. Det är alltså fråga om att skydda särskilt känslig information. Att det ställs något högre krav i det sammanhanget innebär enligt regeringens mening inte att lika höga krav bör ställas för att skyddet ska inträda enligt den lag som nu föreslås.

Regeringen konstaterade därtill att det inte borde införas en bestäm- melse som utesluter skadeståndsansvar enligt annan lagstiftning för

118Prop. 2015/16:128 s. 94.

119JU37 s. 29.

120Prop. 2015/16:128 s. 72.

148

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

arbetstagare som slår larm på ett sätt som skyddas av visselblåsar- lagen. Ordningen med olika misstankegrader i visselblåsarlagen respektive FHL godtogs alltså. Regeringen bedömde dock att situa- tionen med motstridiga resultat vid en rättslig bedömning sällan borde uppstå i praktiken. Om så skedde, skulle enligt regeringen ett skadeståndsansvar för arbetstagaren i många fall helt eller delvis kunna jämkas.121

Det framhölls i förarbetena till visselblåsarlagen att ett skäl till att regeringen inte valt att låta denna lag definiera allvarliga missför- hållanden som förhållanden vilka skäligen kan misstänkas avse brott är att en sådan definition framstod som onödigt komplicerad.122 Om regleringen i nuvarande 2 § andra stycket FHL har sagts att den framstår som synnerligen svårförståelig och att utgången av en prövning enligt detta stycke är svårförutsebar eftersom det bygger på ”påtagligt subtila avvägningar mellan olika allvarlighetsgrader av missförhållanden.”123

Det bör dock återigen påpekas att andra stycket endast innehåller exempel på fall då ett angrepp är behörigt. Såväl i förarbetena till visselblåsarlagen som i 2008 års utredning har det vidare konstaterats att utformningen av regleringen i 2 § FHL har sina skäl för sig, i för- hållande till den särskilda typ av information som företagshemlig- heter utgör.124 I samband med tillkomsten av FHL framförde Med- delarskyddskommittén att det enligt 2 § andra stycket borde räcka med att avslöjaren haft fog för sina bedömningar.125 Lagrådet å sin sida förordade att regeln i stället skulle utformas som krav på en intresseavvägning i det enskilda fallet.126 Den utformning 2 § fått kan sägas utgöra resultatet av en noggrant avvägd kompromiss mellan dessa två synsätt, vilken av allt att döma fungerat väl.127 Med hänsyn till detta, och till att 2 § FHL i detta avseende kan anses förenlig med kraven i artikel 5 b, anser utredningen att den nuvarande formu- leringen bör behållas.

121A. prop. 2015/16:128 s. 23 f.

122A. prop. 2015/16:128 s. 44.

123Fahlbeck, s. 395.

124Prop. 2015/16:128 s. 72, 2008 års utredning s. 99 f.

125LU37 s. 29.

126LU37 s. 25.

127Jfr 2008 års utredning, s. 99 f.

149

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

5.7.3Punkten c – arbetstagarföreträdares uppdrag

Artikel 5 c rör fall då arbetstagare röjt företagshemligheten för sina arbetstagarföreträdare. En ansökan om åtgärder som innehavaren gjort i dessa fall ska avslås om röjandet skett inom ramen för före- trädarnas uppdrag och då var nödvändigt.

Denna punkt kan jämföras med artikel 3.1 c som handlar om arbetstagare och deras företrädare som anskaffar information. I artikel 5 c är det i stället arbetstagare som anges som den som röjer informationen till sin arbetstagarföreträdare. Artikel 5 c tycks alltså avse situationer när en arbetstagare vänder sig till en arbetstagar- företrädare i olika frågor.

Direktivet föreskriver som sagt att en arbetstagare har rätt att inför sin arbetstagarföreträdare avslöja en företagshemlighet, om röjandet skett inom ramen för företrädarnas uppdrag och det var nödvändigt för att företrädaren skulle kunna utföra sitt uppdrag. I ett förhandsavgörande från EG-domsolen har en liknande situation behandlats.128 Fallet rörde visserligen handel med värdepapper, där bestämmelser om insiderhandel ska tillämpas, men informationen som hade röjts var företagshemligheter. Situationen var att ett danskt bolag planerade en fusion med ett annat bolag. Bolagsstyrel- sens arbetstagarrepresentant informerade sitt fackförbund om planerna. Fusionen påverkade aktievärdet, vilket en av de personer, som fått höra talas om fusionen innan den offentliggjordes, hade utnyttjat. En dansk domstol bad om ett förhandsavgörande hur direktivet om insiderhandel skulle tolkas, beträffande arbetstagar- representantens möjlighet att inför fackförbundet avslöja infor- mationen i fråga. Enligt EU-domstolens förhandsbesked får som huvudregel sådan information inte avslöjas, och undantag från denna huvudregel ska tillämpas restriktivt. Domstolen uttalade att röjandet av sådan information är ”endast berättigat om det är absolut nöd- vändigt för att fullgöra tjänsten, verksamheten eller åliggandena samt överensstämmer med proportionalitetsprincipen”.129 Vidare uttalade domstolen att det främst åligger den nationella domstolen att avgöra om det utgör ett normalt led i en arbetstagarrepresentants full- görande av sin tjänst att röja insiderinformation till fackordföran-

128EG-domstolen, C-384/02, brottmålet mot Grøngaaud och Bang, den 22 november 2005.

129domskäl nr 34.

150

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

den.130 Den danska domstolen Höjesteret friade arbetstagarrepresen- tanten från straffansvar.131

Om samma princip tillämpas även i de fall som åsyftas i artikel 5 c i direktivet, ska alltså bedömningen av arbetstagarföreträdarens utövande av sitt uppdrag ta sin utgångspunkt i nationell rätt. Följakt- ligen är det den nationella domstolen som utifrån den nationella rätten har att avgöra om röjandet var nödvändigt för utövandet av arbetstagarföreträdarens uppdrag.

Arbetstagarföreträdare i svensk rätt

Begreppet arbetstagarföreträdare definieras inte i direktivet, vilket måste antas bero på att begreppet ska tolkas enligt nationell rätt (se avsnitt 5.3). I svensk rätt används begreppet arbetstagarföreträdare inte på annat sätt än vad som får anses överensstämma med allmänt språkbruk. En vedertagen princip är att parterna på arbetsmarknaden själva väljer vem som ska företräda dem vid en förhandlingssituation enligt MBL.132 Begreppet arbetstagarföreträdare kan således användas i vid bemärkelse för en person som arbetstagare på en arbetsplats har utsett som företrädare. En arbetstagarorganisation som är eller brukar vara bunden av kollektivavtal med arbetsgivaren kan utse en facklig förtroendeman enligt förtroendemannalagen.133 Den lagen innehåller regler till skydd för fackliga förtroendemän i deras fackliga verksamhet. Förtroendemännen kan exempelvis vara ledamot i klubbstyrelse, arbetsplatsombud, kontaktman, skyddsombud eller jämställdhetsombud.134 Arbetstagarföreträdare kan vara en företrädare på en arbetstagarorganisation på lokal eller central nivå. Med arbetstagarföreträdare kan även avses exempelvis skyddsombud som är utsedda enligt Arbetsmiljölagen.135

En arbetstagarföreträdare har inte någon uttalad tystnadsplikt eller behörighet enligt nuvarande FHL att ta emot företagshemlig- heter. Den arbetstagare som rådfrågar en arbetstagarföreträdare bör

130domskäl nr 46.

131Fahlbeck s. 380.

132Per Dalekant, Anders Weihe, Karnov, lagkommentarer 14 § MBL och AD 1988 nr 76.

133Lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen.

134Hans Blyme, kommentar till lagen (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen, Karnov 2017-01-17.

135SFS (1977:1160).

151

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

SOU 2017:45

därför vara försiktig med att avslöja företagshemligheter, eftersom det finns risk för att arbetstagaren kan bli skadeståndsskyldig för röjandet enligt FHL.136 Skadeståndsskyldighet i sådana situationer förutsätter givetvis att arbetstagarens röjande inför arbetstagarföre- trädare var obehörigt. Situationen när en arbetstagare rådgör med sin arbetstagarföreträdare angående sådant som innefattar företags- hemligheter har inte behandlats i förarbetena till FHL.

Direktivets krav på att röjandet ska vara nödvändigt för arbetstagarföreträdares uppdrag är uppfyllt genom bestämmelsen i 2 § nuvarande FHL

Det är som sagts ovan de nationella bestämmelserna och nationell praxis som ska avgöra om det ingår i en arbetstagarföreträdares fullgörande av sin tjänst att ta med uppgifter om företagshemligheter från en arbetstagare. Toleransen för vad som ska anses vara nöd- vändigt måste antas sammanfalla med bedömningen i nuvarande 2 § om röjandet varit obehörigt. Det kan i vissa fall vara svårt för den enskilde arbetstagaren att avgöra om röjandet är nödvändigt eller inte. Utgångspunkten bör emellertid vara att den information som en arbetstagare röjt för sin arbetstagarföreträdare inom ramen för facklig rådgivning för att kunna tillvarata sina rättigheter i arbetslivet är att anse som nödvändig. Förutom i de mest uppenbara fallen av missbruk, bör det vara den som påstår att röjandet inte var nödvän- digt, som har att bevisa detta. Bedömningen av vad som skett inom ramen för företrädarens uppdrag och därtill var nödvändigt, får antas inte skilja sig från en bedömning enligt FHL om ett avslöjande varit obehörigt. Det får antas att domstolarna utgår från omständig- heterna i det enskilda fallet vid bedömningen av frågan om röjandet varit nödvändigt för arbetstagarföreträdares utövande av sitt upp- drag. Någon särskild bestämmelse som mer detaljerat reglerar just vad en arbetstagare får röja för sin arbetstagarföreträdare är därför inte påkallad.

Det kan anmärkas att bestämmelserna i artikel 4 är av betydelse i fall då arbetstagaren på goda grunder har trott att röjandet var tillåtet, men arbetstagarföreträdaren förstod (eller borde ha förstått)

136 Fahlbeck s. 388–389.

152

SOU 2017:45

Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5)

att det var otillåtet. Artikel 4 innebär då att arbetstagarföreträdaren inte kan röja eller utnyttja företagshemligheten utan att riskera skadeståndsskyldighet.

5.7.4Punkten d – legitimt intresse för avslöjande

Artikel 5 d rör angrepp som företagits i syfte att skydda ett i unionsrätt eller nationell rätt erkänt legitimt intresse. Det är oklart hur denna punkt skiljer sig från punkt b eller från sådant som har definierats som lagliga förfaranden enligt artikel 3. Anskaffande, utnyttjande och röjande kan ju vara sådana att de överhuvudtaget inte är otillåtna eftersom det rör sig om sådant som omfattas av artikel 3. Anskaffande, utnyttjande och röjande kan också vara sådant som enligt övriga punkter i artikel 5 inte ska förhindras, efter- som ett annat intresse är viktigare än intresset för att bevara före- tagshemligheten. Punkten d tycks snarare ha kommit till för att fånga upp sådant som möjligen inte träffas av övriga punkter.

Kommissionen har nämnt följande exempel då bestämmelsen kan bli tillämplig.137 En arbetstagare har rätt till särskild ersättning/bonus från sin arbetsgivare för något han eller hon uppfunnit för arbets- givarens räkning. Arbetstagaren har rätt att avslöja en företags- hemlighet för sitt juridiska ombud eller inför en domstol, om det är nödvändigt för att kunna ta till vara sin rätt till i fråga om ersätt- ning/bonus.

En domstols bedömning huruvida ett förfarande skett för att skydda ett legitimt intresse, får anses rymmas inom den obehörig- hetsbedömning som ska göras enligt 2 § nuvarande FHL. Någon särskild bestämmelse torde inte behöva införas i detta avseende.

137 Se European Commission, Draft summary report, 1st Workshop on the transposition of the Trade Secret Protection Directive, Brussels, 16 december 2016.

153

6Allmänna bestämmelser

i EU-direktivet – artikel 6–8

6.1Allmän skyldighet – artikel 6

Bedömning: Någon ändring i FHL till följd av artikel 6 behöver inte göras.

I artikel 6 i EU-direktivet föreskrivs en allmän skyldighet för med- lemsstaterna att tillhandahålla åtgärder, förfaranden och sanktioner som är nödvändiga för att säkerställa skyddet för företagshemlig- heter. Dessa ska vara rättvisa och skäliga, inte vara onödigt kom- plicerade eller kostsamma eller vara förenade med oskäliga tidsfrister eller omotiverade dröjsmål samt vara effektiva och avskräckande. Artikel 6 är en sådan bestämmelse som enligt artikel 1 inte får från- gås av medlemsstaterna, även om en avvikelse från bestämmelsen skulle erbjuda högre skydd för företagshemligheter.

Principerna i artikel 6 är sådana som ska följas vid lagstiftning i allmänhet. Påföljden för brott mot FHL är skadestånd, eller straff vid brottsliga förfaranden. Direktivet rör inte straffrättsliga förfaran- den för angrepp på företagshemligheter, men hindrar inte nationella straffbestämmelser. Skadeståndsbestämmelser finns i 5–9 §§ nu- varande FHL. Skadestånd kan utgå för uppkommen ekonomisk skada och för skada av icke-ekonomisk natur, s.k. allmänt skade- stånd. Skadeståndet ska vara så pass högt att det inte ska löna sig för en konkurrent att angripa företagshemligheten i stället för att få laglig tillgång till den genom exempelvis ett licensavtal.1

I nuvarande FHL finns därtill bestämmelser om vitesförbud mot fortsatt användning (11 §) och förelägganden om andra åtgärder

1 Prop. 1987/88:155 s. 27.

155

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

SOU 2017:45

(14 §). I förarbetena uttalades att ett vite i det enskilda fallet ska bestämmas så att en överträdelse inte lönar sig.2

Det får antas att skadestånd, förbud och andra åtgärder enligt FHL:s normer och domstolarnas praxis är rättvisa, skäliga, effektiva, proportionella och avskräckande. Utredningen gör sammantaget bedömningen att de allmänna skyldigheterna i direktivet tillvaratas på ett tillfredsställande sätt i svensk rätt, med de ändringar som ska införas med anledning av direktivets övriga bestämmelser. Någon särskild bestämmelse behöver inte införas i anledning av just artikel 6.

6.2Proportionalitet och rättegångsmissbruk

– artikel 7

Bedömning: Någon ändring i FHL till följd av artikel 7 behöver inte göras.

6.2.1Inledning

Första punkten i artikel 7 är av allmän karaktär. Där föreskrivs att åtgärder, förfaranden och rättsmedel på området ska tillämpas på ett sätt som är proportionellt. Vid tillämpningen ska även undvikas att hinder skapas för laglig handel på den inre marknaden. Bestämmel- serna ska även innefatta ett skydd mot att åtgärderna, förfarandena och rättsmedlen missbrukas. Artikel 7.1 är en sådan bestämmelse som enligt artikel 1 inte får frångås av medlemsstaterna, även om en avvikelse från bestämmelsen skulle erbjuda högre skydd för företags- hemligheter.

Enligt andra punkten i artikel 7 ska medlemsstaterna se till att en rättslig myndighet får vidta lämpliga åtgärder om en ansökan som rör företagshemligheter är uppenbart ogrundad och domstolsför- farandet har inletts otillbörligen eller i ond tro.

2 A. prop. s. 28.

156

SOU 2017:45

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

6.2.2Proportionalitet

Utredningen anser att åtgärder och rättsliga förfaranden enligt FHL

– med de ändringar som tillkommer till följd av direktivet – är pro- portionerliga. När det så kallade civilrättsliga sanktionsdirektivet3 skulle införas i svensk rätt, uttalades i förarbetena:4

Eftersom frågan om proportionalitet har en sådan allmängiltighet, bör den endast komma till uttryck i lagtext i särskilda fall, exempelvis när det är fråga om ett rättsinstitut som är nytt och hittills främmande för svensk lagstiftning.

Av samma skäl bör det inte införas någon särskild regel om propor- tionalitet i FHL.

I direktivet behandlas frågor om proportionalitet även i de artiklar som rör interimistiska beslut respektive åtgärder i slutliga avgöranden (artikel 11.2 och 13.1), och då mer utförligt (se avsnitt 8.4.4 och 8.6.1). En proportionalitetsbedömning ska även göras innan dom- stolen beslutar om att ett avgörande ska offentliggöras enligt artikel 15 (se avsnitt 9.3).

6.2.3Förutsättningar för handel på den inre marknaden

Sverige har genom medlemskapet i EU åtagit sig att följa unions- lagstiftningen, vid varje ny lagstiftning. Unionslagstiftningen ska följas även vid rättstillämpningen på så sätt att EU-rätten alltid ska överordnas den nationella rätten, även grundlagar, inom de områden unionsrätten omfattar.5 Målet för direktivet är att skapa en smidigt fungerande inre marknad genom att alla medlemsländer ska erbjuda ett tillräckligt och jämförbart skydd för företagshemligheter.6 Princi- pen om en fungerande inre marknad är allmängiltig och ska beaktas vid lagstiftningsarbetet generellt. Det finns ingen anledning att sär- skilt uttrycka detta i lagtext.

3Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (det civilrättsliga sanktionsdirektivet).

4Prop. 2008/09:67 s. 193. Uttalandet rör vitesförbud men kan vara till ledning i andra sam- manhang.

5Gröning, Zetterquist, s. 126 f.

6Se bl.a. EU-direktivets skäl 36.

157

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

SOU 2017:45

6.2.4Skydd mot rättegångsmissbruk

I artikel 7 handlar punkten 1 c om att bestämmelserna i direktivet ska tillämpas på ett sätt som innefattar skydd mot sådana förfaran- den som kan kallas för rättegångsmissbruk. Punkten 2 i samma artikel stadgar att domstolar får, på begäran av svaranden, vidta lämpliga åtgärder om en ansökan om rättsmedel är uppenbart ogrun- dad och det kan konstateras att käranden har inlett domstolsför- farandet otillbörligen eller i ond tro. Åtgärderna mot sådana för- faranden ska utformas efter vad som är lämpligt enligt nationell rätt. Åtgärderna får innefatta skadestånd, sanktioner eller beslut om att informera om ett avgörande i enlighet med artikel 15.

Skydd mot rättegångsmissbruk i rättegångsbalken

Några rättegångsbestämmelser som motsvarar artikel 7.1 c och 7.2 finns inte i FHL. I stället tillämpas processrättsliga regler i rätte- gångsbalken (RB), som gäller för tvistemål i allmänhet. I kapitel 9 RB finns bestämmelser om böter för den som mot bättre vetande föranleder rättegång (rättegångsförseelse). I 42 kap. 5 § RB finns en bestämmelse om att en domstol kan meddela dom, utan att först utfärda stämning, om en stämningsansökan är uppenbart ogrundad. Därtill finns bestämmelser om ersättningsskyldighet för motparts rättegångskostnader i 18 kap. RB.

Bestämmelser om rättegångsförseelser

Bestämmelser om böter för den som mot bättre vetande inleder eller föranleder rättegång i tvistemål finns i 9 kap. 1 § RB. Bestämmelsen rör den som orsakar en onödig rättegång. För att en kärandepart ska kunna dömas till ansvar krävs att talan är ogrundad och att han eller hon inser detta. Kompletterande bestämmelser finns i 2–4 §§. Bestämmelsen i 2 § rör part som överklagar ett avgörande mot bättre vetande. 3 § rör part som förhalar rättegången. I 4 § stadgas att de ovan nämnda paragraferna även gäller för motsvarande beteenden hos ställföreträdare, ombud eller biträde. En domstol kan ex officio pröva frågan om ansvar i samband med det mål i vilket förseelsen har begåtts. Ansvarsfrågan kan också tas upp med anledning av att

158

SOU 2017:45

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

åklagaren väcker åtal.7 Bestämmelserna förutsätter alltså inte att svaranden begär att domstolen agerar, eller polisanmäler motpartens agerande.

Uppenbart ogrundade stämningsansökningar

En domstol kan meddela en ogillande dom direkt på uppenbart ogrundade stämningsansökningar, se 42 kap. 5 § RB. Det samma gäller om det inte finns någon laga grund för dom i kärandens fram- ställning. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och endast när talan i sin helhet är ogrundad.8

Förlorande part ska ersätta den vinnande partens rättegångskostnader9

18 kap. RB innehåller detaljerade bestämmelser om ersättning för rättegångskostnad i tvistemål. Huvudregeln är, enligt 1 §, att den part som förlorar målet ska ersätta motpartens rättegångskostnad. Om parterna ömsom vinner ömsom förlorar, t.ex. att endast vissa av partens yrkanden bifalls eller att ett yrkande endast bifalls till viss del, ska rättegångskostnaden om möjligt fördelas på motsvarande sätt (4 §). Ersättningen ska, enligt 8 §, fullt motsvara kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande jämte arvode till ombud eller biträde, såvitt kostnaden skäligen varit påkallad för till- varatagande av partens rätt. Ersättning ska enligt samma paragraf även utgå för partens arbete och tidspillan i anledning av rättegången. Ränta ska utgå på beloppet från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

Det finns vissa undantag från denna huvudregel. Exempelvis gäller att en part som har föranlett en onödig rättegång – eller genom vårdslöshet eller försummelse orsakat merkostnader – kan oavsett utgången i målet åläggas att stå för hela eller del av rättegångskostna- derna (3, 3 a och 6 §§). Det finns också bestämmelser i 8 a § som begränsar den ersättning som kan utgå i mål där tvisteföremålet

7För utförligare beskrivning, se Fitger m.fl., kommentaren till 9 kap., inledning och 1–2 §§ RB, Zeteo 30 juni 2016.

8För utförligare beskrivning, se Fitger m.fl., kommentaren till 42 kap. 5 § RB, Zeteo 30 juni 2016.

9Framställningen är till stor hämtad ur prop. 2008/09:67 s. 236 f.

159

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8 SOU 2017:45

uppenbart inte överstiger hälften av basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring.

Svensk lag uppfyller EU-direktivets krav om skydd mot rättegångsmissbruk

Artikel 7.2 stadgar att medlemsstaterna ska se till att de åtgärder, som ska kunna vidtas av domstolarna, ska vara lämpliga. Det finns inte anledning att anta att någon av de bestämmelser i RB som ovan angetts skulle strida mot direktivets intentioner eller vara olämpliga. Bestämmelserna innebär att det finns ett skydd mot att domstols- förfaranden missbrukas. Därmed måste kravet i artikel 7.1 antas vara uppfyllt.

I artikel 7.2 ges exempel på åtgärder som en domstol ska kunna besluta om (skadestånd till svaranden, sanktioner för käranden eller beslut om att informera om ett avgörande), men bestämmelsen är inte tvingande, se första styckets sista mening. Sanktioner för käran- den är möjliga i och med att böter kan dömas ut enligt RB. Det finns inte anledning att införa bestämmelser om skadestånd till svaranden. Någon särskild bestämmelse behöver inte införas i anledning av artikel 7.

I sista stycket i artikel 7.2 anges att åtgärderna ska kunna behand- las i ett separat domstolsförfarande. Inte heller denna bestämmelse är tvingande. Det finns inte anledning att i svensk rätt införa bestäm- melser om ett särskilt domstolsförfarande.

6.3Preskriptionstid – artikel 8

Förslag: Domstolen ska vid talan om åtgärder endast få beakta angrepp och försök till angrepp som innehavaren känt till eller borde ha känt till under de fem senaste åren innan talan väcktes. Bestämmelsen förs in som ett nytt stycke i den bestämmelse som i dag reglerar tidsfristen för skadeståndstalans väckande.

160

SOU 2017:45

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

6.3.1Preskription i allmänhet

Med preskription avses att borgenären förlorar rätten att kräva ut sin fordran efter viss lagbestämd tidsfrist, om borgenären under denna tid inte agerat på visst sätt. Det är i huvudsak två skäl som brukar anföras till stöd för att det bör finnas regler om preskription. Det är dels svårigheterna att efter lång tid föra bevisning om ett rättsför- hållande, dels olägenheten för gäldenären att under obestämd tid bevara bevis om rättsförhållandet. Ett rättsförhållande bör således enligt allmänna principer inte kunna hållas svävande under hur lång tid som helst.10 Allmänna bestämmelser om preskription finns i preskriptionslagen (1981:130). Huvudregeln är att en fordran pre- skriberas tio år efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts innan dess. Preskriptionslagens bestämmelser gäller dock endast om inte annat föreskrivs i annan lagstiftning. Föreskrifter som innehåller särskilda preskriptionsbestämmelser, s.k. specialpreskription, finns i flera olika författningar, däribland 10 § nuvarande FHL.

6.3.2Preskription enligt FHL

Skadestånd

I preskriptionsregeln i 10 § nuvarande FHL föreskrivs att skade- ståndstalan endast kan avse skada under de fem senaste åren innan talan väcktes. När den angivna tiden löpt ut går rätten till skadestånd för skada under tid dessförinnan förlorad.

En motsvarande bestämmelse om preskription finns i 58 § patentlagen11, vilken bestämmelse lagstiftaren använde som förebild under lagstiftningsarbetet.12 Liknande bestämmelser om preskription finns även i bl.a. varumärkeslagen, firmalagen och mönsterskydds- lagen.13

Det avgörande är tiden för talans väckande, och preskriptionen räknas från den tidpunkten fem år bakåt i tiden. Varje skadestånds- grundande användning av en företagshemlighet ska utgöra en utgångs-

10Prop. 2006/07:79 s. 59.

11Patentlagen (1967:837).

12Prop. 1987/88:155 s. 50.

138 kap. 6 § varumärkeslagen (2010:1877), 19 § fjärde stycket firmalagen (1974:156) och 36 § tredje stycket mönsterskyddslagen (1970:485). Se även 9 kap. 6 § tredje stycket växtförädlar- rättslagen (1997:306).

161

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

SOU 2017:45

punkt för preskriptionsfrist.14 Preskriptionstiden räknas från tid- punkten då skadan visar sig, vilken inte behöver sammanfalla med tiden för den skadevållande handlingen.15 Skadegörande handlingar kan dock pågå under en längre tid såsom i form av ett utnyttjande där flertalet intrångsgörande varor säljs efter hand. Varje sådan för- säljning kan då vara en skadegörande handling och preskriptions- tiden räknas från varje sådan försäljning.16 Den preskriptions- brytande handlingen är när talan väcks i domstol.

Förbud och åtgärder

Någon talefrist beträffande förbud eller åtgärder finns inte i nu- varande FHL. Som ovan angetts ska varje skadeståndsgrundande användning av en företagshemlighet utgöra en utgångspunkt för preskriptionsfrist enligt FHL. Vid talan om åtgärder är saken något annorlunda. En domstols förbud att utnyttja en företagshemlighet syftar till att förhindra att käranden drabbas av (ytterligare) skada i framtiden. Även beslut om andra åtgärder, såsom överlämnande av föremål som innefattar företagshemligheter, syftar till att förhindra framtida skada. Det är dock inte ett krav att innehavaren ska kunna visa att skada verkligen har uppstått eller kan komma att uppträda, utöver det skaderekvisit som förutsätts i definitionen av företags- hemligheter. Domstolens beslut om åtgärder kan endast avse vad som ska gälla för framtiden, även om beslutet grundar sig på svaran- dens tidigare agerande. Domstolen är inte tvungen att besluta om förbud och åtgärder enligt FHL, även om kriterierna för ett sådant beslut i och för sig är uppfyllda.17 Bifall till en förbudstalan eller talan om andra åtgärder, torde förutsätta att risk för framtida skada i vart fall potentiellt föreligger vid tiden för domstolens beslut, eftersom ändamålet med vitet annars skulle sakna betydelse. Typiskt sett måste dock antas att det föreligger risk för framtida skada om någon har begått ett angrepp på en företagshemlighet. Om någon har ut-

14Fahlbeck, s. 510.

15SOU 1983:52 s. 395.

16Se NJA 2011 s. 270. Det rättsfallet avsåg patentintrång, men principen torde gälla även för preskription enligt FHL.

17NJA 2000 s. 435.

162

SOU 2017:45

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

nyttjat en företagshemlighet, torde det således vara möjligt att vid vite förbjuda såväl utnyttjande som röjande.18

Avtalade tidsfrister och preskriptionsbestämmelser i kollektivavtal

Bestämmelsen om preskription i 10 § nuvarande FHL är inte tvingande utan kan sättas ur kraft genom avtal.19

Inom arbetsrätten finns i flera kollektivavtal förhandlings- ordningar, där tidsfrister för förhandling i rättstvister och väckande av talan regleras. Arbetsdomstolen tillämpar i förekommande fall de talefrist- och preskriptionsbestämmelser som finns i förhandlings- ordningen i kollektivavtal som gäller mellan parterna.

Förhandlingsordningarna innehåller normalt tre olika frister: en för att påkalla lokal förhandling, en för att påkalla central förhand- ling och en för att väcka talan.20 En förhandlingsordning i kollektiv- avtal mellan kollektivavtalsslutande parter kan något förenklat sägas innebära följande. Om förhandling mellan arbetstagarorganisation och arbetsgivarorganisation angående en rättstvist inte har hållits ska talan, efter invändning av motparten, avvisas av domstolen. Om en part försitter fristen att påkalla förhandling har den förlorat rätten till förhandling angående anspråket. Om förhandling har hållits på föreskrivet sätt, men talan vid domstolen väcks för sent ska talan inte avvisas. Däremot kan talan, på invändning av part, ogillas såsom preskriberad. Förhandlingsordningar fungerar alltså både som tale- rätts- och preskriptionsregler.21

6.3.3Preskription enligt EU-direktivet

Enligt EU-direktivets åttonde artikel ska medlemsstaterna fastställa bestämmelser om preskriptionstider, som ska tillämpas på materiella rättsanspråk och ansökningar om sådana åtgärder, förfaranden och rättsmedel som föreskrivs i direktivet. Det ska framgå av bestämmel- serna när preskriptionstiden börjar löpa, preskriptionstidens längd

18Se Fahlbeck, s. 517–518.

19A.a., s. 509.

20AD 2014 nr 65.

21Ibid.

163

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

SOU 2017:45

och under vilka omständigheter preskriptionstiden ska avbrytas eller tillfälligt upphöra att löpa. Preskriptionstiden får inte vara längre än sex år.

Direktivet föreskriver att medlemsstaterna ska fastställa preskrip- tionstid inte bara för skadestånd, utan även för åtgärder, förfaranden och rättsmedel, såsom förbud mot utnyttjande samt om beslut om åtgärder (vilket kan innefatta sådant som överlämnande, korrigering, förstöring eller återkallande från marknaden av intrångsgörande varor).

Artikel 8 är en sådan bestämmelse som enligt artikel 1 inte får frångås av medlemsstaterna, även om en avvikelse från bestämmelsen skulle erbjuda högre skydd för företagshemligheter.

Den nuvarande bestämmelsen om skadestånd är förenlig med EU-direktivet

Enligt 10 § nuvarande FHL kan skadestånd utgå för skada som svaranden har orsakat i tiden före talans väckande. Om skadan ligger längre än fem år bakåt i tiden, är det inte möjligt att få skadestånd enligt FHL. Den svenska bestämmelsen om preskription för skade- stånd i faller innanför direktivets tidsram. Bestämmelsen anger att preskriptionsfristen är fem år från skadan och att tiden bryts när talan väcks. Beträffande skadeståndspreskription uppfyller således nuvarande FHL direktivets krav.

Förbud och andra åtgärder – preklusion

Den svenska lagtexten i nuvarande FHL om preskription rör endast skadeståndstalan. Någon motsvarande bestämmelse om åtgärder finns inte.

Det måste antas att ordalydelsen i artikel 8 innebär att medlems- staterna ska införa en tidsgräns, som klargör hur långt tillbaka i tiden svarandens beteende ska få beaktas av domstolen vid dess beslut om åtgärder. Situationen blir då sådan att termen preskription inte rik- tigt är en rättvisande benämning. Snarare är det fråga om en tidsfrist beträffande vilka omständigheter som ska få åberopas, dvs. en verkan av innehavarens passivitet. I RB finns flera regler som beskär en part möjlighet att efter en viss tidsfrist eller en viss processhandling åbe-

164

SOU 2017:45

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

ropa nya grunder eller bevis.22 En term som används för sådana situationer i doktrin och praxis är preklusion.23 En part kan alltså av- skäras från möjligheten att få vissa grunder för sin talan prövad i domstol.

En sådan bestämmelse om en tidsfrist för omständigheter som kan föranleda vitesförbud kan i vissa fall framstå som överflödig – antingen finns det risk för framtida skada och därmed skäl för beslutet, eller så finns det inte det. Emellertid föreskriver direktivet att en sådan tidsfrist ska införas. För att svensk lag ska uppfylla direktivets krav behöver således lagen kompletteras så att en domstols beslut om åtgärder och förbud endast får grunda sig på ett sådant svarandens beteende som har förekommit inom viss tid före talans väckande. Domstolens beslut att meddela en åtgärd och förbud ska grunda sig i omständigheterna i det enskilda fallet (se artikel 11.2 och 13).

Det finns fall där en tidsfrist åtminstone teoretiskt skulle få bety- delse för domstolens bedömning. Om svaranden nyligen utfört en skadegörande handling, exempelvis försäljning av varor som inne- fattar företagshemligheten, torde det finnas större skäl att meddela ett förbud om framtida försäljning än om försäljningen ligger långt bak i tiden. En tidsfrist innebär i dessa fall en gräns för när i tiden en skadegörande handling senast ska ha företagits, för att en domstol ska få låta handlingen väga in bedömningen. Med andra ord så skulle domstolen exempelvis vid en förbudstalan inte i bedömningen få väga in en försäljning som ägt rum för sju år sedan, medan en för- säljning som skett ett år tidigare får beaktas.

På vissa områden inom immaterialrätten finns i dag bestämmelser om att en rättighetshavare som förhåller sig passiv till ett presumtivt intrång efter viss tid kan förlora rätten att invända mot intrånget (se 1 kap. 14 och 15 §§ varumärkeslagen24 samt 8 § firmalagen25). Enligt varumärkeslagen måste innehavaren av ett äldre varumärke inom viss tid vidta åtgärder mot ett yngre varumärke. Om innehavaren av det äldre varumärket trots vetskap om det yngre varumärket inte agerar, kan följden bli att rätten till rättsliga åtgärder går förlorad på grund

22Exempelvis RB:s regler i 13 kap. 3 § där det stadgas att väckt talan inte får ändras, s.k. stupstocksföreläggande enligt 42 kap. 15 § och 15 a § samt bestämmelser i 50 kap. 25 § och 55 kap.

13§ om överklagande till högre instans. För fördjupning, se Bengt Lindell, Processuell preklusion av nya omständigheter eller bevis rörande saken, Norstedts Juridik, 1993.

23Se exempelvis Lindell och NJA 2006 s. 326.

24SFS (2010:1877).

25SFS (1974:156).

165

Allmänna bestämmelser i EU-direktivet – artikel 6–8

SOU 2017:45

av passivitet.26 Om det yngre varumärket har registrerats, inträder passivitet om innehavaren avstår från att vidta åtgärder i mer än fem år. Om det yngre varumärket i stället är ett inarbetat varumärke, finns ingen fastställd tidsgräns, utan åtgärderna ska ha vidtagits inom rimlig tid. Vad som är rimlig tid avgörs av domstol, men rimlig tid bör normalt utgöra en kortare period än fem år.27

Lämpligen kan en sådan passivitetsregel som direktivet före- skriver angående företagshemligheter innebära en tidsgräns på fem år. Detta skulle innebära att innehavaren efter att ha fått kännedom om ett angrepp på en företagshemlighet har fem år på sig att väcka talan om åtgärder. Det är lämpligt att tidsfristen är lika lång som preskriptionstiden för skadestånd. Den nya bestämmelsen bör inne- bära att domstolen vid talan om åtgärder till grund för sin bedöm- ning endast får beakta angrepp och försök till angrepp som inne- havaren känt till eller borde ha känt till under de fem senaste åren innan talan väcktes. Om angreppet ligger mer än fem åt bakåt i tiden, kan det alltså inte ligga till grund för talan om åtgärder.

26Följden av passivitet kan bli att varumärkena får samexistera, i vissa fall med ett tillägga av ortsnamn eller innehavarens namn. Se även Richard Wessman, kommentaren till 1 kap. 16 § varumärkeslagen, Zeteo 1 jan. 2014.

27Wessman, kommentaren till 1 kap. 15 § varumärkeslagen, Zeteo 1 jan. 2014.

166

7 Skadestånd – artikel 14

7.1Allmänt om skadestånd enligt FHL1

Skadeståndsbestämmelserna i nuvarande FHL är uppbyggda så att olika kategorier av potentiella angripare regleras var för sig, vilket innebär att förutsättningarna för ansvar skiljer sig mellan affärs- partners, anställda, före detta anställda och utomstående. I den mån en skadeståndsrättslig fråga lämnats oreglerad i FHL ska skade- ståndslagens regler användas som komplement.

Bestämmelser om ersättning för skada orsakade av angrepp på företagshemligheter finns i 5–9 §§ nuvarande FHL. Skadestånd på grund av brott regleras i 5 §, medan skadestånd på civilrättslig grund regleras i 6–8 §§. En gemensam regel om beräkning av skadeståndet finns i 9 §. I den bestämmelsen stadgas att skadeståndets storlek ska bestämmas även utifrån omständigheter som inte är av ren ekono- misk betydelse. Där finns även en bestämmelse att skadeståndet kan jämkas.

Skadeståndsansvar för röjande och utnyttjande av företagshemlig- het som någon fått lovlig tillgång till kan endast utkrävas av dem som omfattas av 6 och 7 §§, dvs. arbetstagare och de som anförtrotts informationen i samband med en affärsförbindelse. Andra person- kategorier kan endast ådra sig skadeståndsansvar vid eget brottsligt handlande enligt 3 eller 4 § FHL eller om vederbörande tar emot en uppgift och därvid inser eller borde ha insett att denna är åtkommen genom ett angrepp i strid med nuvarande FHL, men trots detta röjer eller utnyttjar den, enligt 8 §.

1 Texten är till stor del hämtad ur 2008 års utredning, s. 188 ff.

167

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

7.1.1Skadestånd på grund av brott

Den som gör sig skyldig till brott enligt nuvarande FHL, dvs. företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet, ska ersätta den skada som uppkommer genom brottet eller genom att företagshemligheten obehörigen utnyttjas eller röjs, enligt 5 §. Gärningsmannen kan bli skadeståndsskyldig för eget utnyttjande eller röjande av företagshemligheten. I de fall gärningsmannen röjer företagshemligheten till en annan person som i sin tur utnyttjar hemligheten, kan gärningsmannen ådra sig ansvar även för skada som uppkommer genom detta utnyttjande. Om mottagaren av företags- hemligheten var i god tro kan denne inte drabbas av skadestånds- ansvar (se 2 § tredje stycket nuvarande FHL). Var vederbörande tvärtom i ond tro blir även hon skadeståndsskyldig enligt 5 §.

I den mån en skadeståndsrättslig fråga lämnats oreglerad i FHL ska skadeståndslagens regler användas som komplement. I det nu angivna exemplet innebär det att gärningsmannen och mottagaren med tillämpning av 6 kap. 4 § skadeståndslagen blir solidariskt ansvariga för den skada som uppkommit.2

När det gäller anställda som begått brott enligt FHL mot sin arbetsgivare uttalade Lagrådet att även om det brottsliga handlandet också inneburit ett brott mot en tyst eller uttrycklig bestämmelse i kollektivavtalet, det får anses att skadeståndsregeln i FHL ska ges företräde framför skadeståndsbestämmelserna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL).3

7.1.2Missbruk av företagshemligheter som har anförtrotts någon i samband med en affärsförbindelse

Enligt 6 § nuvarande FHL ska den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne, ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. För skadestånds- skyldighet krävs uppsåt eller oaktsamhet.

Utgångspunkten för bestämmelsen i 6 § är att någon i förtroende har fått del av en företagshemlighet hos en näringsidkare i samband

2Jfr prop. 1987/88:155 s. 58.

3Ibid.

168

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

med en affärsförbindelse med denne. Om mottagaren handlar i strid med vad de är överens om är detta ett avtalsbrott som kan utgöra grund för skadestånd.

Ofta föreligger det en avtalsrelation mellan näringsidkaren och den som har fått del av företagshemligheten. I uttrycket affärsför- bindelse ligger emellertid inte att det måste föreligga något bindande avtal mellan parterna. Redan under ett förhandlingsskede kan mot- tagaren ha fått del av en företagshemlighet på ett sådant sätt att ett förtroendeförhållande kan anses föreligga.4 Kravet på förtroende är uppfyllt endast när mottagaren inser eller bör inse att en förutsätt- ning för att hon ska få del av uppgiften är att hon inte obehörigen utnyttjar eller röjer den. Det saknar betydelse om denna förutsätt- ning är uttalad eller t.o.m. har blivit föremål för ett särskilt avtal eller om den är underförstådd på så sätt att den kan anses framgå av omständigheterna. Frågan vad som omfattas av förtroendet måste bedömas med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är den som lämnar ut uppgiften som har bevisbördan för att den lämnas ut i förtroende.5 I fråga om information som lämnas i affärs- förbindelser och som ligger vid sidan av eller som går klart utöver det som parternas kontakter gäller föreligger inte någon tystnadsplikt.6

Kravet på att det ska vara fråga om mottagande av företags- hemlighet i samband med en affärsförbindelse innebär i praktiken att mottagaren måste vara en näringsidkare eller någon som är anställd hos en näringsidkare. Det ställs inga särskilda krav på affärsför- bindelsen utan den kan vara av vilket slag som helst. I förarbetena nämns som exempel samarbete mellan två företag, ett avtalsför- hållande mellan en näringsidkare och en utomstående konsult av något slag eller att ett företag från ett annat företag fordrat in ett anbud med förtroliga uppgifter.7

Skadeståndsskyldighet kan drabba en part i en affärsförbindelse även om det är en anställd hos denne som har missbrukat förtroen- det. Att det förhåller sig på detta sätt i kontraktsförhållanden anses

4A. prop. s. 42.

5A. prop s. 43.

6Ibid.

7A. prop. s. 42.

169

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

framgå av allmänna bestämmelser.8 I kontraktsförhållanden gäller nämligen i allmänhet ett oinskränkt principalansvar.9

Paragrafen innehåller ingen begränsning av den tid under vilken mottagaren av företagshemligheten inte får utnyttja eller röja denna. Även om affärsförbindelsen har avbrutits finns således en kvar- dröjande lojalitetsplikt. Skyldigheten att inte röja eller utnyttja före- tagshemligheten kvarstår i allmänhet så länge som företagshemlig- heten som sådan består. Av preskriptionsregeln i 10 § nuvarande FHL följer emellertid att skadeståndstalan endast kan avse skada under de senaste fem åren före talans väckande.

Tystnadsplikt för företagshemligheter mellan näringsidkare i affärskontakter bygger på avtal. Enligt FHL i råder i princip avtals- frihet om sekretessens omfattning.10 En avtalsbestämmelse om tyst- nadsplikt som omfattar brott och allvarliga missförhållanden kan dock inte vara bindande för parterna. Inte heller kan avtalas med bindande verkan om skydd mot obehöriga angrepp på företags- hemligheter, såsom anges i nuvarande 2 § FHL.11

Det kan finnas skäl för parterna att avtala om tystnadsplikt för information som inte är hemlig och som därmed inte utgör företags- hemligheter, exempelvis inom ett konsultavtal. Det kan finnas ett värde för en part att inte själv behöva leta upp information som visserligen inte är hemlig, men omständlig att få tag på. Prövningen av om sådana avtal är giltiga faller utanför FHL, eftersom det inte rör sig om företagshemligheter. Avtalens giltighet kan i stället komma att prövas enligt allmänna avtalsrättsliga bestämmelser och kon- kurrenslagstiftning.12

8A. prop. s. 63.

9Prop. 1972:5 s. 483.

10Fahlbeck s. 106.

11A.a. s. 75 och 107 samt LU37 s. 23.

12Se diskussion i Bengt Domeij, Patentavtalsrätt, Norstedts Juridik AB, 2 uppl. 2010, avsnitt 6.7 och 7.7 samt Eric M. Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 38–39.

170

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

7.1.3Arbetstagares angrepp på företagshemligheter

Skadeståndsansvar för anställda

I ett anställningsförhållande krävs att en arbetstagare är lojal mot arbetsgivaren. Denna lojalitetsplikt innefattar bl.a. att inte kon- kurrera med eller på annat sätt skada eller hindra arbetsgivarens verksamhet. Lojalitetsplikten har byggts upp genom sedvänjor och praxis på arbetsmarknaden och kan sägas utgöra en oskriven rätts- regel.13 I lojalitetsplikten ingår att inte röja arbetsgivarens företags- hemligheter.

FHL är tillämplig i såväl privat som offentlig sektor. Dock är den information som kan skyddas i offentlig sektor klart begränsad jämfört med den i privat verksamhet. Hos myndigheter och andra allmänna organ är nämligen huvudregeln att handlingar är offentliga. Det är bestämmelserna i OSL som reglerar tystnadsplikt och förbud att lämna ut allmänna handlingar, inte FHL. Till den del en myndig- het bedriver affärsverksamhet, kan sekretess gälla för uppgift om myndighetens affärs- eller driftförhållanden, om det kan antas att någon som driver likartad rörelse gynnas på myndighetens bekost- nad om uppgiften röjs, enligt 19 kap. 1 § OSL. (Se ovan avsnitt 3.5) Som regel faller sådana uppgifter som avses i den paragrafen in under definitionen i 1 § FHL. För information i offentlig sektor som även skyddas enligt FHL, gäller bestämmelserna i 7 § nuvarande FHL även för offentligt anställda.

En arbetstagare som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos arbetsgivaren som hon har fått del av i sin anställning under sådana förhållanden att hon insåg eller borde ha insett att hon inte fick avslöja den, ska enligt 7 § ersätta den skada som uppkommer genom hennes förfarande. Om den skade- görande handlingen äger rum efter det att skadevållaren avslutat sin anställning hos arbetsgivaren är skadeståndsansvaret mer begränsat genom att skadeståndsskyldighet inträder endast om det finns synnerliga skäl.

För att ansvar ska inträda krävs till en början att det är fråga om en företagshemlighet som arbetstagaren har fått del av i sin anställ- ning. Hemligheten ska ha sådant samband med anställningen att den

13 Fahlbeck s. 128–130.

171

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

omfattas av den lojalitetsplikt som följer av varje anställningsför- hållande. Vidare ska arbetstagaren ha haft någon form av insikt om att informationen inte fick avslöjas. Är arbetsrutinerna, säkerhets- instruktionerna eller liknande utformade på ett sådant sätt att arbetstagaren har insett eller borde ha insett att det var fråga om en företagshemlighet, inträder skadeståndsskyldighet om hon utnyttjar eller röjer hemligheten.

Av lojalitetsplikten följer emellertid en längre gående förpliktelse att hemlighålla uppgifter. Lagrådet påpekade att det följer av anställ- ningsavtalet att arbetstagaren är skyldig att iaktta tystnadsplikt i fråga om arbetsgivarens företagshemligheter helt oberoende av om dessa har någon anknytning till arbetstagarens egna arbetsuppgifter.14

För skadeståndsansvar enligt bestämmelsen förutsätts vidare att utnyttjandet eller röjandet sker obehörigen. Tystnadsplikten bryts exempelvis av vittnesplikt i vissa fall (36 kap. 6 § RB) och enligt 22 § MBL om en arbetstagare lämnar över information till en ledamot i styrelsen för sin arbetstagarorganisation.15 Tystnadsplikten bryts även av yttrandefriheten enligt tryckfrihetsförordningen, yttrande- frihetsförordningen och Europakonventionen. Dessa undantag behandlas inte närmare i detta kapitel, utan i avsnitt 3.4. Ett annat undantag är arbetstagares kritikrätt, dvs. rätten att offentligt kritisera förhållanden på arbetsplatsen, se avsnitt 3.4.4. Kritikrätten har vuxit fram ur AD:s praxis.16

Bestämmelsen i 7 § första stycket nuvarande FHL har, i egenskap av lex specialis, företräde framför skadeståndslagen. Om det däremot finns bestämmelser i kollektivavtal om arbetstagares ansvar för före- tagshemligheter, ska skadeståndsansvar på grund av brott mot en sådan avtalsbestämmelse bedömas utifrån reglerna i medbestäm- mandelagen i stället för enligt FHL.17

14Prop. 1987/88:155 s. 61.

15A. prop. s. 45.

16För vidare läsning om kritikrätt, se bl.a. Fahlbeck s. 137 f.

17A. prop. s. 44.

172

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

Begränsat skadeståndsansvar för tidigare anställda

Enligt 7 § andra stycket nuvarande FHL krävs synnerliga skäl för att en tidigare arbetstagare ska bli skadeståndsskyldig för ageranden som skett efter anställningens upphörande. Huvudregeln är att en arbets- tagare som slutat sin anställning är löst från sin lojalitetsplikt och därför har rätt att utnyttja den erfarenhet, yrkesskicklighet och kunnighet som hon förvärvat i sin anställning.18 Även om kunnandet i vissa fall har sådan särskild anknytning till den tidigare arbets- givaren att kunnandet räknas som en företagshemlighet är arbets- tagaren i princip fri att använda detta efter anställningens upp- hörande, om inte synnerliga skäl talar mot det.19 Det ska vara fråga om fall då arbetstagaren på ett stötande sätt har missbrukat det för- troende som följer av anställningsförhållandet. Såsom synnerliga skäl får i allmänhet anses att en arbetstagare har tagit anställning hos näringsidkaren i syfte att komma över hemlig information eller då hon under sin anställning har förberett ett överförande av hemlig information till en konkurrerande verksamhet. Likaså kan den omständigheten att företagshemligheten utnyttjats med hjälp av dokumentation i någon form, t.ex. en teknisk förebild, tala för att det föreligger synnerliga skäl. Vidare kan det påverka bedömningen om vederbörande har haft en särskild förtroendeställning hos näringsidkaren, såsom verkställande direktör eller annan hög chefs- position. Även skadans storlek har viss betydelse för bedömningen, nämligen på det sättet att synnerliga skäl knappast kan sägas vara för handen om arbetsgivarens konkurrensförmåga påverkats endast i ringa utsträckning av förfarandet.20 Om den tidigare arbetstagaren utnyttjat företagshemligheter endast vid ett fåtal tillfällen, kan det medföra att synnerliga skäl inte föreligger, och därmed inte heller någon skadeståndsskyldighet enligt FHL.21

I propositionen framhölls att i de fall arbetstagaren själv har utvecklat hemligheten hos sin tidigare arbetsgivare det ofta kan finnas anledning att inte frångå huvudprincipen om att arbetstagare har rätt att fritt utnyttja sin kunskap och erfarenhet.22

18A. prop. s. 45 f.

19Se Lagrådets yttrande, a. prop. s. 61.

20A. prop. s. 46.

21AD 2003 nr 61.

22A. prop. s. 46.

173

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

Det ska framhållas att bestämmelsen är dispositiv, vilket innebär att arbetsgivare och arbetstagare kan avtala om en tystnadsplikt för arbetstagaren som går längre än som följer av paragrafen och då gälla tystnadsplikt efter anställningens upphörande.23 Avtal om tystnads- plikt för sådant som inte rör företagshemligheter kan inte göras gällande enligt FHL24. Angående avtal om tystnadsplikt hänvisas till avsnittet nedan. Om en tidigare anställd bryter mot en avtalad tyst- nadsplikt avseende tiden efter anställningens upphörande, skulle detta enligt uttalanden i den juridiska litteraturen innebära att det föreligger synnerliga skäl och därmed skadeståndsskyldighet enligt 7 § andra stycket.25 Frågan har dock inte prövats i praxis.

Konkurrensklausuler och sekretessavtal

FHL innehåller inga regler om förbud mot att en anställd konkur- rerar med sin arbetsgivare, utan detta regleras inom arbetsrätten. Som sagts ovan upphör i princip arbetstagares lojalitetsplikt mot arbetsgivaren när anställningen avslutas. Ibland kan det emellertid i privat sektor vara motiverat att utsträcka förbudet mot att arbeta i konkurrerande verksamhet och skyldigheten att iaktta tystnadsplikt till att gälla även efter det att anställningen har upphört. Ett sådant utsträckande av förpliktelser som följer av anställningsavtalet kan ske genom att parterna i anställningsavtalet tar in en s.k. konkurrens- klausul (utsträckt konkurrensförbud) eller sekretessklausul (ut- sträckt tystnadsplikt). En konkurrensklausul har till syfte att hindra en arbetstagare från att ta anställning i verksamhet som konkurrerar med arbetsgivaren eller att i egen regi starta sådan verksamhet efter det att anställningen har upphört. Sekretessklausuler innebär typiskt sett att arbetstagaren även efter avslutad anställning har tystnadsplikt beträffande vissa förhållanden som rör arbetsgivaren. Konkurrens- klausuler och sekretessklausuler kan användas av flera olika skäl, bl.a. för att skydda företagshemligheter.

Möjligheten att avtala om konkurrensklausuler begränsas framför allt av 36 och 38 §§ avtalslagen. En arbetstagare är inte bunden av en utfästelse att inte bedriva konkurrerande verksamhet i den mån

23A. prop. s. 44.

24Se SOU 1995:65 sid 183–184 och Fahlbeck s. 292.

25Fahlbeck s. 465–466.

174

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. Vid den skälighetsbedömning som enligt dessa bestämmelser ska göras tas hänsyn till å ena sidan vikten av det intresse arbetsgivaren önskar skydda och å andra sidan arbetstagarens intresse av att fritt kunna nyttja sin arbetskraft.26 Vid bedömningen kan även den överenskom- melse som år 1969 ingicks inom industrisektorn mellan å ena sidan SAF (numera Svenskt Näringsliv) och å andra sidan SIF (Svenska Industritjänstemannaförbundet), SALF (numera Ledarna) och CF (numera Sveriges Ingenjörer) tjäna som bedömningsgrund.27 Enligt den överenskommelsen bör konkurrensklausuler inte komma i fråga annat än hos ”sådana arbetsgivare, som är beroende av självständig produkt- eller metodutveckling och som genom utvecklingsarbete av angivet slag skaffar sig tillverkningshemligheter eller därmed jäm- förbart företagsspecifikt kunnande, vars yppande för konkurrenter skulle kunna medföra påtagligt men”. 1969 års överenskommelse innebar omfattande begränsningar av möjligheterna att ta in kon- kurrensklausuler i anställningsavtal.28 Genom Arbetsdomstolens praxis torde det följa att en konkurrensklausul kan tillerkännas bindande verkan även utanför det i 1969 års avtal åsyftade tillämp- ningsområdet om det finns särskilda skäl, framför allt ett berättigat och betydande intresse för arbetsgivaren av klausulen.29 Överens- kommelsen kan dock inte sägas vara bindande rätt utanför avtals- området. Arbetsdomstolen har uttalat att överenskommelsen inte kan användas för att arbetsgivare ska kunna skydda arbetstagares personliga skicklighet, personliga kunskaper och personliga erfaren- het, liksom i regel inte heller mer allmän kännedom om marknads- och branschförhållanden.30

Under 2014 sade Svenskt Näringsliv upp 1969 års avtal. Efter för- handlingar har Svenskt Näringsliv och Förhandlings- och sam- verkansrådet PTK den 2 juli 2015 enats om ett nytt avtal om använd- ning av konkurrensklausuler. I avtalet har bl.a. framhållits att kon- kurrensklausuler ska användas restriktivt, men inte begränsas till någon specifik yrkeskategori. Behovet av, och skäligheten i en kon-

26Ds 2002:56 Hållfast arbetsrätt – för ett föränderligt arbetsliv, s. 330.

27Överenskommelse 1969 angående begränsning av användningsområdet för och innehållet i s.k. konkurrensklausuler i tjänsteavtal, punkt 1.

28Sten Zetræus, Konkurrensklausuler i anställningsavtal i Festskrift till Hans Stark, 2001, s. 399.

29SOU 2008:63, s. 198–199.

30Ibid.

175

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

kurrensklausul, ska bedömas efter förhållandena i det enskilda fallet, enligt det nya avtalet. Vidare framhålls att en intresseavvägning ska göras av arbetsgivarens intresse av att företagshemligheter kan behållas i verksamheten och arbetstagares intresse av att fritt kunna utnyttja sina kunskaper och förmågor. Avtalet innehåller också bestämmelser om ekonomisk kompensation för en arbetstagare som efter anställningens slut hindras i sin yrkesutövning på grund av en konkurrensklausul. Avtalet innefattar även bestämmelser om hur lång bindningstid en konkurrensklausul kan ha.

Sekretessklausuler är mindre ingripande än konkurrensklausuler såvida att de inte innebär ett förbud att utöva konkurrerande verk- samhet utan endast ett förbud att röja viss information som den anställde fått del av i arbetsgivarens verksamhet. Ofta ingår tystnads- plikt i en konkurrensklausul, men sekretessklausuler kan också vara fristående.31

Utgångspunkten för en sekretessklausul är att avtalsfrihet råder och att de begränsningar som finns framgår av 36 § avtalslagen. Vid en skälighetsbedömning enligt 36 § avtalslagen får emellertid beaktas arbetstagarens intresse av att kunna använda sina kunskaper och erfarenheter på arbetsmarknaden. Vid bestämmande av vilken infor- mation som en sekretessklausul får omfatta, kan såväl överenskom- melsen från 1969 som gäller konkurrensklausuler och FHL tjäna till ledning.32 Principen måste antas vara att endast information som är knuten till näringsidkaren, dvs. företagsspecifik information, kan omfattas av en sekretessklausul. Avtal som begränsar arbetstagarens användning av egen erfarenhet, yrkesskicklighet och kunnighet, kan förklaras ogiltiga om avtalet strider mot 1 § nuvarande FHL.33 Det är inte möjligt att komma överens om en tystnadsplikt om sådana förhållanden som utgör brott och andra allvarliga missförhållanden och som därmed inte utgör företagshemligheter enligt 1 § FHL.34 Även 2 § nuvarande FHL, som rör obehöriga angrepp, innebär en begränsning av vad en sekretessklausul får omfatta, eftersom det inte går att avtala bort denna bestämmelse.

31Fahlbeck s. 146.

32A.a. s. 185.

33A.a. s. 311.

34LU37 s. 45.

176

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

Ett avtal om konkurrensförbud eller sekretessförbindelse kan ofta innehålla en bestämmelse om normerat skadestånd, dvs. ett på förhand bestämt belopp eller beräkningsgrund.

7.1.4Skadeståndsansvar i andra fall

Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad hon inser eller bör inse har angripits enligt lagen, ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet, enligt 8 § första stycket nuvarande FHL. Detsamma gäller om någon i annat fall uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad hon inser eller bör inse, har röjts i strid med OSL. Bestämmelsen i 8 § är ett komple- ment till skadeståndsbestämmelserna i 5–7 §§ nuvarande FHL och innebär att skadeståndsskyldighet inträder också för den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som en gång tidigare varit föremål för ett obehörigt angrepp enligt lagen och som hon har fått tillgång till i ett senare led. För skadeståndsansvar krävs att mottaga- ren inser eller bör inse att hemligheten utsatts för ett rättsstridigt angrepp och röjandet eller utnyttjandet ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet.

I propositionen nämns som exempel att om en näringsidkare med branschkännedom har anledning att misstänka att ett rättsstridigt förfarande ligger bakom röjandet, bör denne iaktta försiktighet och undersöka förhållandena. I annat fall inte riskerar näringsidkaren att bli skadeståndsskyldig om hon sedan utnyttjar eller sprider den mot- tagna informationen.35

Skadeståndsskyldighet även kan drabba den som i annat fall upp- såtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad hon inser eller bör inse, har röjts i strid med OSL, enligt 8 § andra meningen första stycket. Denna bestämmelse inför- des under riksdagsbehandlingen av lagutskottet. Beträffande oakt- samhetsbedömningen i detta fall anförde lagutskottet att det ligger i sakens natur att den som på begäran får en uppgift från en myndig- het i allmänhet kan förlita sig på att utlämnandet inte strider mot sekretesslagen (nuvarande OSL). I de fall personen själv utövat

35 Prop. 1987/88:155 s. 48.

177

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

påtryckningar på en offentliganställd för att få ut informationen eller då en offentliganställd på eget initiativ röjer en uppgift för en näringsidkare som mot bakgrund av sin erfarenhet bör förstå att det är fråga om hemlig information, kan emellertid förutsättningar för skadeståndsskyldighet föreligga.36

Enligt paragrafens andra stycke ska ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken för brott mot tystnadsplikt inte ådömas någon på grund av överträdelse av första stycket. Regeln i andra stycket till- kom eftersom avsikten inte var att ett röjande i strid med första stycket skulle bestraffas enligt 20 kap. 3 § brottsbalken.37 Däremot kan ansvar inträda om någon röjer en företagshemlighet som omfattas av sekretess enligt OSL eller någon annan lag.

7.1.5På vilket sätt skiljer sig förutsättningarna för ansvar mellan affärspartners, anställda, före detta anställda och utomstående?

Särskilt om gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare

För att skadeståndsansvar ska inträda krävs för både affärspartners och arbetstagare att utnyttjande/röjande sker med uppsåt eller av oaktsamhet och att det är obehörigt. Beräkningen av skadeståndet ska ske enligt samma regel (9 § nuvarande FHL) men möjligheten till jämkning är större för en arbetstagare. Huruvida 6 eller 7 §§ tillämpas får störst betydelse i den situationen att den skadegörande handlingen ägt rum i tiden efter det att avtalsförhållandet upphört. För tidigare arbetstagare är skadeståndsansvaret i dessa fall begränsat på det sättet att det krävs synnerliga skäl för ansvar. För uppdrags- tagare/affärspartners finns inte någon motsvarande inskränkning. I praktiken kan denna skillnad mellan uppdragstagare och arbetstagare få mindre genomslag, på så sätt att arbetstagare med tillgång till känsliga uppgifter om företaget kan åläggas förlängd tystnadsplikt i avtal, se avsnitten som behandlar konkurrens- och sekretessavtal.

Huruvida det är fråga om en arbetstagare eller uppdragstagare får betydelse också i fråga om rättegångsordningen. Vid talan om skade-

36LU37 s. 51.

37A. prop. s. 48 f.

178

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

ståndsansvar enligt 6 § förs talan enligt RB. En tvist mellan arbets- givare och arbetstagare eller tidigare arbetstagare om skadestånd för angrepp mot företagshemlighet ska – oavsett om skadestånds- yrkandet grundas på FHL eller på bestämmelser i kollektivavtal – som regel handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Detta gäller dock inte om målet gäller skadestånd i anledning av brott och talan förs i samband med åtal för brottet.

Vad gäller då i fråga om sådana arbetstagare som är anställda hos ett företag – uthyrningsföretaget – men utför arbete hos ett annat företag – inhyrningsföretaget?38 Dessa anställda omfattas inte av nuvarande 7 § om de röjer eller utnyttjar en företagshemlighet hos inhyrningsföretaget eftersom de inte är anställda där. Inte heller är de uppdragstagare eftersom uppdragsavtalet är ingånget mellan inhyrningsföretaget å ena sidan och uthyrningsföretaget å den andra. På grund av uttalanden i förarbetena står det klart att skadestånds- skyldighet enligt nuvarande 6 § ska drabba den som är part i en affärsförbindelse även om det är en anställd hos denne som har missbrukat förtroendet.39 2008 års utredning bedömde att inhyrd personal som är anställd i ett uthyrningsföretag med vilket inhyr- ningsföretaget har ett avtal, inte blir personligen ansvarig gentemot inhyrningsföretaget för skada som uppkommer genom röjande eller utnyttjande av företagshemligheter på ett olovligt sätt. I kontrakts- förhållanden gäller nämligen i allmänhet ett oinskränkt principal- ansvar. Däremot kan ett sådant handlande medföra skadestånds- skyldighet för den anställde i ett uthyrningsföretaget gentemot den egna arbetsgivaren på grund av avtal eller på grundval av arbets- rättsliga eller allmänna skadeståndsbestämmelser. Enligt 4 kap. 1 § skadeståndslagen är arbetstagaren ansvarig för skada som hon vållar genom fel eller försummelse i tjänsten endast i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbets- tagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständig- heter. För att regeln ska bli tillämplig krävs att det är fråga om fel eller försummelse som begås i tjänsten. Den gäller alltså inte när en arbetstagare handlar som privatperson eller för annans än arbets- givarens räkning.

38Termen ”inhyrningsföretag” är hämtad ur Fahlbeck s. 248.

39Prop. 1987/88:155 s. 63.

179

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

Särskilt om styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag

Skadeståndsbestämmelserna i aktiebolagslagen ska tillämpas beträffande styrelseledamöter i aktiebolag, inte bestämmelserna i FHL

Bestämmelser om skadeståndsansvar för styrelseledamöter m.fl. i aktiebolag återfinns i 29 kap. aktiebolagslagen (ABL). En styrelse- ledamot som när hon fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oakt- samhet skadar bolaget ska ersätta skadan, enligt 29 kap. 1 §. Utgångs- punkten vid oaktsamhetsbedömningen är att styrelseledamoten ska iaktta den omsorg som krävs av en syssloman i allmänhet.40

Enligt 11 § lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för privatanställda ska, om inte annat anges i lagen, vad som är före- skrivet i annan lag eller författning om styrelseledamot och styrelse- suppleant i ett företags styrelse tillämpas på arbetstagarledamöter och suppleanter för sådan ledamot. En arbetstagare som är styrelse- representant är, liksom andra styrelseledamöter i bolaget, skyldig att visa lojalitet och har därmed också skyldighet att iaktta diskretion om förhållanden vars röjande kan föranleda skada för bolaget.

Skadeståndet kan jämkas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art, skadans storlek och omständigheterna i övrigt, enligt 29 kap. 5 § ABL. Om flera ska ersätta samma skada, svarar de solidariskt för skadeståndet i den mån inte skadeståndsskyldigheten har jämkats för någon av dem. I 10–13 §§ samma kapitel finns bestämmelser om preskriptionstid. Huvudregeln är att talan mot bl.a. styrelseledamot om skadestånd på grund av beslut eller åtgärd under ett räkenskapsår ska väckas senast ett år från det att års- redovisningen för räkenskapsåret lades fram på bolagsstämman. I vissa fall, exempelvis om det har lämnats felaktiga eller ofullständiga uppgifter till bolagsstämman om den skadeståndsgrundande hand- lingen, medges längre preskriptionstid. Denna är dock längst fem år från utgången av det räkenskapsår då de beslut eller åtgärder som talan grundas på fattades eller vidtogs.

Angående FHL:s räckvidd konstaterade 2008 års utredning att lagen inte är tillämplig när en styrelseledamot obehörigen avslöjar eller utnyttjar en företagshemlighet som hon har fått del av igenom sitt uppdrag.41 Den slutsatsen drogs med hänvisning till att riks-

40Prop. 1997/98:99 s. 184.

41SOU 2008:63 s. 208 f.

180

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

dagens lagutskott uttalat att FHL inte är tillämplig när styrelse- representanter och skyddsombud m.fl. avslöjar hemliga uppgifter som de fått del av i denna egenskap.42 Om en styrelseledamot obehörigen avslöjar eller utnyttjar en företagshemlighet som hon har fått del av i denna egenskap, kan ansvar enligt FHL alltså inte ut- krävas. Däremot kan vederbörande ha ådragit sig skadestånds- skyldighet enligt ABL, om skadan orsakats uppsåtligen eller av oakt- samhet vid fullgörande av uppdraget. ABL ger rätt till ersättning för ren förmögenhetsskada, men ersättningsnivån motsvarar ändå inte den som gäller enligt FHL, eftersom ABL saknar föreskrifter om allmänt skadestånd. Vidare är de mer restriktiva reglerna om pre- skriptionstid, talerätt etc. i ABL tillämpliga, vilket typiskt sett torde minska bolagets möjligheter att kompenseras för liden skada.43 Utredningen delar uppfattningen i 2008 års betänkande i denna del.

Kan FHL tillämpas i ett senare led?

I 8 § nuvarande FHL föreskrivs skadeståndsansvar för den som upp- såtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han eller hon inser eller bör inse, har angripits enligt den lagen. Angreppet kan ha skett genom företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet, alternativt innebära ett sådant obehörigt röjande eller utnyttjande som kan föranleda skade- ståndsansvar enligt nuvarande 6 eller 7 §. Enligt 2008 års utredning innebär lagtexten i 8 § att ett obehörigt röjande av en företags- hemlighet från en styrelseledamot till en utomstående person inte är ett sådant angrepp som gör att en skadeståndstalan kan föras enligt FHL mot en mottagare som i ond tro utnyttjar/röjer den hemliga informationen.44 Styrelseledamoten har nämligen inte angripit före- tagshemligheten enligt just FHL. Utredningen delar uppfattningen i 2008 års betänkande i denna del.

42LU30 s. 39 och LU37 s. 43. Se även Fahlbeck s. 247.

43SOU 2008:63 s. 209.

44SOU 2008:63 s. 210.

181

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

Revisorer – allmänt45

En revisor ska granska bolagets årsredovisning, bokföring och styrel- sens och verkställande direktörens förvaltning. Revisorn utses av bolagsstämman, men är inte en del av bolagsledningen. De uppgifter om bolaget som en revisor tar del av, tar hon del av i förtroende och med tystnadsplikt. Revisorn kan bli skadeståndsskyldig vid oakt- samhet i uppdraget, exempelvis om hon inte ser till att brister i styrelsens rutiner för tillsynen av verksamheten rättas till, enligt 29 kap. 2 § ABL. En revisor är ersättningsskyldig enligt samma grun- der som gäller för bl.a. styrelseledamöter enligt ABL. Oaktsamhets- bedömningen för en revisor ska göras utifrån de krav som rimligen kan ställas på en revisor. Föreskrifter om tystnadsplikt för revisorer finns i ABL och i revisorslagen (2001:883). Revisorn får inte till en enskild aktieägare eller till någon utomstående obehörigen lämna upplysningar om sådana bolagets angelägenheter som revisorn får kännedom om när hon fullgör sitt uppdrag, om det kan vara till skada för bolaget. En revisor får inte heller till fördel för sig själv eller till skada eller nytta för någon annan, använda uppgifter som revisorn har fått i sin yrkesutövning.

Kan revisorer bli skadeståndsskyldiga enligt FHL?

I det betänkande som föregick nuvarande FHL, föreslogs en straff- bestämmelse om missbruk av företagshemligheter i affärsförbindelse, för näringsidkare som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som denne fått del av i förtroende. Under den bestämmelsen skulle även falla uppdragsavtal, såsom då uppdragstagaren vore en kvalificerad konsult, en advokat eller en revisor.46 Uppsåtliga förfaranden före- slogs vara straffbara, medan vårdslöshet föreslogs kunna leda till skadestånd.

I propositionen anslöt sig statsrådet till utredningens förslag att en näringsidkare som missbrukar en företagshemlighet som delgivits i förtroende i en affärsförbindelse, skulle kunna bli skadestånds- skyldig. Däremot avstyrktes utredningens förslag att ett sådant miss-

45Se exempelvis Rolf Dotevall, Aktiebolagsrätt, Fördjupning och komparativ belysning, avsnitt 18.1 och 21.2.1, Zeteo 2015-04-21.

46SOU 1983:52 s. 19, 320 och 327.

182

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

bruk av företagshemligheter även skulle vara straffbart.47 En bestäm- melse föreslogs, som i huvudsak motsvaras av 6 § nuvarande FHL.48 I propositionen anfördes att affärsförbindelser som avsågs kunde vara av vilket slags som helst, såsom ett samarbete mellan två närings- idkare eller ett förhållande mellan en näringsidkare och en konsult av något slag. Revisorer nämndes inte i propositionen. Inte heller nämnde lagutskottet huruvida en revisors uppdrag för ett bolag skulle anses vara en sådan affärsförbindelse som avsågs i bestämmelsen. Lagutskottet var dock tydligt med att styrelseledamöter, som avslöjar företagshemligheter de fått del av inom ramen för sina uppdrag, inte skulle omfattas av någon bestämmelse i nuvarande FHL.49

2008 års utredning bedömde att reglerna i nuvarande FHL inte är tillämpliga om en revisor röjer eller utnyttjar en företagshemlighet som revisorn fått del av genom sitt uppdrag. Resonemanget byggde dels på att revisorn inte kan anses ha fått del av företagshemligheterna enligt 6 eller 7 § i nuvarande FHL (dvs. varken som anställd eller genom en affärsförbindelse), dels på en analog tolkning av uttalan- dena i förarbetena om att bestämmelserna i FHL inte skulle tillämpas på styrelseledamöter. Frågan är emellertid om denna slutsats kan dras beträffande revisorer med ledning av förarbetsuttalandena.

Såsom Fahlbeck har konstaterat är reglerna om skadeståndsansvar för styrelseledamöter och revisorer i ABL inte heltäckande, vilket får till följd att skadeståndslagens bestämmelser kan behöva tillämpas. Därtill har han konstaterat att eftersom FHL som regel har företräde framför skadeståndslagen, torde principerna i FHL kunna tillämpas trots uttalandena i förarbetena om styrelseledamöters ansvar.50 Den frågan hade då inte ännu prövats i praxis.51 I Arbetsdomstolens opublicerade dom 2014 nr 55 har därefter fastslagits att FHL inte är avsedd att tillämpas när en styrelseledamot i ett aktiebolag obe- hörigen röjer eller utnyttjar en företagshemlighet som denna fått del av i egenskap av styrelseledamot. 52

En revisor är inte såsom en styrelseledamot en del av bolags- ledningen. Revisorn har en granskande funktion och får sitt uppdrag

47Prop. 1987/88:155 s. 22.

48Endast ordet ”obehörigen” togs bort från förslaget, i samband med att bestämmelsen i 2 § FHL kom att införas, där det stadgas att lagen endast gäller obehöriga angrepp.

49LU30 s. 39 och LU37 s. 33 och 43.

50Fahlbeck s. 250.

51A.a. s. 250.

52Arbetsdomstolens dom den 3 september 2014 i mål nr B 118/13.

183

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

genom bolagsstämmobeslut. Skadeståndsreglerna för revisorer i ABL tar sikte på när revisorn missköter sitt uppdrag som bolagets revisor. Revisorns uppdrag är mera begränsat än en styrelseledamots. Där- med blir utrymmet för ett handlande utanför uppdraget större för revisorn än för en styrelseledamot, vilkens uppdrag är mer eller mindre allomfattande. Revisorn är således ett bolagsorgan men har rollen som utomstående uppdragstagare. En utomstående uppdrags- tagare, såsom en konsult, anses som regel ha ingått en sådan affärs- förbindelse som avses i skadeståndsregeln i 6 § nuvarande FHL. Slut- satsen blir att en revisor kan bli skadeståndsskyldig enligt antingen ABL eller FHL och att gränsdragningen är en fråga för rättstillämp- ningen

7.1.6Skadeståndets beräkning

Storleken på skadeståndet

Vid bestämmande av skadeståndet enligt 5–8 §§ nuvarande FHL för ett angrepp på en näringsidkares företagshemlighet ska enligt 9 § nuvarande FHL hänsyn tas även till dennes intresse av att hemlig- heten inte obehörigen utnyttjas eller röjs och till övriga omständig- heter av annan än rent ekonomisk betydelse. Enligt paragrafens andra stycke kan, om det är skäligt, skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Syftet med utformningen av skadeståndsregeln var att skade- ståndssanktionen skulle bli effektiv. Den skulle i första hand ha en reparativ funktion genom att i princip ge full ersättning för upp- kommen skada.53 Samtidigt avsågs skadeståndssanktionen få en preventiv betydelse på det sättet att skadeståndet ska ligga på en sådan nivå att ett otillbörligt angrepp för en konkurrent inte i något fall ter sig som ekonomiskt fördelaktigt vid en jämförelse med en laglig åtkomst.

Rätten till s.k. allmänt skadestånd, dvs. skadestånd beräknat uti- från omständigheter som inte är av rent ekonomisk betydelse, infördes för att undgå eller i vart fall minska den skadelidandes

53 Prop. 1987/88:155 s. 27 och 49.

184

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

svårigheter att bevisa skadans storlek.54 Allmänt skadestånd före- kommer även inom immaterialrätten och arbetsrätten.

Skadeståndet ska spegla det värde som företagshemligheten har i konkurrenshänseende på marknaden.55 I enlighet med allmänna bevisregler är det den skadelidande som har att visa hur stor den uppkomna skadan är. Kan den skadelidande visa den faktiska skadan, ska denna ligga till grund för skadeståndsberäkningen.56

Det torde dock många gånger vara lättare att utreda skade- vållarens vinst än den skadelidandes uteblivna vinst. En sådan beräk- ningsgrund kan alltså användas. Andra beräkningsgrunder kan också användas, såsom företagshemlighetens utvecklingskostnader. Efter- som det ofta föreligger bevissvårigheter, bör vid beräkning av skadan kunna vägas in näringsidkarens allmänna intresse av att behålla företagshemligheten, liksom skadevållarens bevekelsegrunder för angreppet, dvs. båda parters bedömning av konkurrensläget. En sak som kan tala för att viss information är av stor betydelse i konkur- renshänseende är vilka åtgärder näringsidkaren vidtagit för att skydda informationen.57

De omständigheter som är av betydelse vid bestämmande av skadeståndet hänför sig dels till parterna, dels till arten och graden av angreppet på företagshemligheten.58 Gärningsmannens avsikter är också av betydelse för bedömningen på så sätt att uppsåtliga angrepp bör föranleda ett högre skadeståndsbelopp än gärningar som fram- står som mindre allvarliga.59

Departementschefen ansåg att det var mindre lämpligt att – i de fall den faktiska skadan inte kunde visas – sätta skadeståndet i rela- tion till vad som vid tiden för angreppet var gängse vederlag för att nyttja den angripna uppgiften eller till vad det vid denna tidpunkt skulle ha kostat att förvärva eller utveckla hemligheten.60 Det innebar en mer flexibel lösning att i stället ge möjlighet att beakta även andra omständigheter av betydelse än rent ekonomiska för den skadelidande.

54A. prop. s. 26.

55Fahlbeck s. 497.

56A.a. s. 498.

57Prop. 1987/88:155 s. 27.

58A. prop. s. 49.

59A. prop. s. 50.

60A. prop. s. 26.

185

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

Jämkning av skadeståndet

Jämkningsmöjligheten i 9 § andra stycket nuvarande FHL infördes på initiativ av riksdagens lagutskott, som tyckte att den föreslagna regleringen innebar ett alltför långtgående skadeståndsansvar för arbetstagare. Regeln ska alltså främst tillämpas i fall då en arbets- tagare blir skyldig att ersätta sin arbetsgivare för ett obehörigt angrepp på dennes företagshemlighet. I dessa fall utgör uppsägning eller avskedande den viktigaste sanktionen.61

Vid skälighetsbedömningen bör samtliga omständigheter i det enskilda fallet kunna vägas in. Exempel på omständigheter är att arbetstagaren inte insett företagshemlighetens värde i näringsverk- samheten eller att den oaktsamhet som ligger henne till last inte framstår som särskilt allvarlig. Det bör också vara möjligt att få led- ning av det skadestånd som skulle ha kunnat utgå om i stället med- bestämmandelagen varit tillämplig. Om tillämpning av den lagen skulle medföra ett lägre skadestånd bör skadeståndet enligt FHL sättas ned. En annan faktor av betydelse är vilket behov den skade- lidande har av ersättningen. Skäl mot en jämkning kan vara att arbetstagaren har en ledande eller på annat sätt förtroendefull ställ- ning i verksamheten eller att arbetstagaren genom angreppet berett sig betydande vinning.62

I de fall skadestånd ska utges av andra än arbetstagare, bör jämk- ningsregeln tillämpas endast i rena undantagsfall och då restriktivt.63 I förarbetena utvecklades inte i vilka undantagsfall jämkning ändå kunde vara berättigat. Det måste dock antas att det är möjligt att jämka skadeståndet för uppdragstagare, vars situation är jämförbar med arbetstagares.

7.2Skadestånd enligt EU-direktivet – artikel 14

Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet (kände till eller borde ha känt till) olagligen anskaffat, utnyttjat eller röjt en företagshemlighet ska betala skadestånd till innehavaren, enligt artikel 14. Skadeståndet ska vara skäligt i förhållande till den faktiska skada som uppstått.

61LU37 s. 52.

62LU37 s. 53.

63Ibid.

186

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

När de rättsliga myndigheterna bestämmer storleken på skade- ståndet, ska de beakta alla relevanta omständigheter, såsom de nega- tiva ekonomiska konsekvenserna, inklusive utebliven vinst för den drabbade parten, den obehöriga vinst som intrångsgöraren har gjort. Därtill ska, i tillämpliga fall, beaktas omständigheter som inte är av ekonomisk art, såsom ideell skada orsakad genom det olagliga anskaffandet, utnyttjandet eller röjandet. Eftersom direktivet före- skriver att ideell skada ska ersättas i tillämpliga fall, måste det antas att det finnas utrymme för nationella bestämmelser i detta avseende.

Som ett alternativ till denna beräkningsmodell ska de rättsliga myndigheterna, där så är lämpligt, kunna bestämma skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av faktorer som åtminstone summan av de royaltyer eller avgifter som skulle ha utgått om intrångsgöraren hade begärt tillstånd att nyttja företagshemligheten. Syftet med bestämmelsen är inte att införa ett straffliknande skadestånd, utan att införa en möjlighet till ersättning baserad på en objektiv beräk- ningsgrund, se skäl (30). Det är således fråga om en beräkning som alternativt ska kunna användas om det är svårt att fastställa den faktiska ekonomiska skadan eller värdet av den ideella skadan.

I direktivet görs inte skillnad på om skadevållaren är en affärspart, anställd, tidigare anställd eller annan, förutom i bestämmelsen i andra stycket i artikel 14.1. Där stadgas nämligen att skadeståndet för en arbetstagare kan jämkas vid angrepp som begåtts utan uppsåt.

7.3Skadeståndsreglerna i FHL i förhållande till EU- direktivet

7.3.1Förutsättningar för skadestånd

Förslag: De nuvarande skadeståndsbestämmelserna kompletteras så att den som av oaktsamhet gör sig skyldig till sådant förfarande som skulle utgöra företagsspioneri om det var uppsåtligt ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet.

187

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

Skadestånd på grund av olovligt anskaffande

En förutsättning enligt direktivet för att skadestånd ska kunna utgå är att skadan uppkommit genom olagligt anskaffande, utnyttjande eller röjande. Därtill krävs att den som utfört den otillåtna hand- lingen hade uppsåt eller var oaktsam.

Som utredningen bedömer saken är det svårt att se i vilka situa- tioner endast ett anskaffande, som inte följs av utnyttjande eller röjande, skulle kunna leda till en ekonomisk skada. Det kan dock inte uteslutas att det kan finnas sådana situationer, till exempel om anskaffandet innebär utredningskostnader för innehavaren. I vart fall kan innehavaren ha rätt till allmänt skadestånd vid olovligt anskaf- fande, dvs. en kompensation för innehavarens intresse av att angrepp inte begås.

Ett otillåtet anskaffande kan straffas såsom företagsspioneri eller som olovlig befattning med företagshemlighet enligt 3 respektive 4 §§ i nuvarande FHL. Dessa brott förutsätter uppsåt hos gärnings- mannen och kan leda till skadeståndsskyldighet enligt nuvarande 5 §. Eftersom direktivet även föreskriver att oaktsamt anskaffande ska kunna leda till skadestånd, behöver den svenska lagen kompletteras. Den nya bestämmelsen bör alltså innebära att den som av oaktsam- het anskaffar en företagshemlighet, kan bli skadeståndsskyldig gent- emot innehavaren.

Bestämmelsen i nuvarande 8 § rör skadestånd vid uppsåtligt eller oaktsamt utnyttjande/röjande av företagshemlighet som tidigare angripits av någon annan. Utredningen föreslår nedan i avsnitt 7.3.5 att bestämmelsen i nuvarande 8 § även ska omfatta företagshemlig- heter som anskaffats från någon som tidigare angripit samma före- tagshemlighet. Direktivets krav att även oaktsamt anskaffande ska kunna leda till skadestånd är därmed uppfyllt avseende företags- hemligheter som angripits i tidigare led.

Företagsspioneri är som sagt ett uppsåtligt brott. I bestämmelsen om företagspioneri anges att det är straffbart olovligen bereda sig tillgång till en företagshemlighet, vilket i stort sett är det samma som anskaffa. Oaktsamma fall av företagsspioneri är i dag inte reglerat i den svenska lagen. Utredningen föreslår en bestämmelse att den som av oaktsamhet begår en handling, som skulle kunna utgöra företags- spioneri om den vore uppsåtlig, ska kunna leda till skadestånds- skyldighet. Bestämmelsen bör föras in som ett nytt andra stycke i den

188

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

bestämmelse som i dag rör skadestånd på grund av brott (nuvarande 5 §). Genom bestämmelsen blir direktivets krav på att oaktsamma anskaffanden ska kunna leda till skadeståndsskyldighet uppfyllt.

Skadeståndsskyldigheten bör vila på civilrättslig grund. Är det fråga om anskaffande som är brottsligt (företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet), bör i stället bestämmelsen som motsvarar nuvarande 5 § tillämpas.

Särskilt om jämkning för arbetstagare som av oaktsamhet anskaffar företagshemligheter

Med den föreslagna bestämmelsen om oaktsamt anskaffande kan alltså skadestånd utgå i fler fall än i dag. Även arbetstagare som i anställningen av oaktsamhet bereder sig tillgång till en företags- hemlighet träffas av bestämmelsen. Regeln om jämkning av skade- ståndet i nuvarande 9 § andra stycket är avsedd att kunna tillämpas när en arbetstagare blir skadeståndsskyldig mot sin arbetsgivare för ett obehörigt angrepp på företagshemligheter, se ovan avsnitt 7.1.6. Jämkningsmöjligheten infördes eftersom den särskilda bestämmel- sen om arbetstagares skadeståndsansvar i 4 kap. 1 § skadeståndslagen inte var tillämplig, och den allmänna regeln om jämkning i 6 kap. 2 § skadeståndslagen ansågs vara alltför restriktiv.64 Bestämmelserna om skadestånd för arbetstagare i 5 och 7 §§ nuvarande FHL har som speciallag företräde framför bestämmelsen i 4 kap. 1 § skadestånds- lagen, där det stadgas att arbetstagare som vållar skada genom fel eller försummelse i tjänsten endast ansvarar för skadan i den mån synnerliga skäl föreligger. Uttalandena i förarbetena till nuvarande FHL om jämkningsmöjligheterna tar sikte på arbetstagares skade- ståndsansvar vid brott och vid röjande eller utnyttjande. Om en arbetstagare oaktsamt anskaffar en företagshemlighet torde detta sällan leda till någon större skada för arbetsgivaren. Ersättningsgilla skador skulle kunna vara utredningskostnader och ideellt skade- stånd. Det ligger nära till hands att bedöma att ett sådant skadestånd ska jämkas till noll, såvida det inte föreligger starka skäl för att ett skadestånd ändå ska utgå. Det har inte framkommit skäl för att låta arbetstagares skadeståndsansvar för oaktsamt anskaffande av före-

64 LU37 s. 52.

189

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

tagshemligheter principiellt skilja sig från skadeståndsskyldigheten för andra skador som arbetstagare kan orsaka i tjänsten.

Bestämmelsen om jämkning av skadeståndet bedöms vara förenlig med EU-direktivet, se nedan avsnitt 7.3.2.

Skadestånd på grund av olovligt utnyttjande eller röjande

De svenska skadeståndsbestämmelserna i 6–8 §§ i nuvarande FHL gäller inte vid anskaffande, utan endast vid röjande eller utnyttjande. Bestämmelserna i nuvarande 6 och 7 §§ avser fall när någon utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som hon redan har fått lovlig tillgång till. Innebörden av 6 och 7 §§ bör stå kvar i dessa avseenden och alltså tillämpas vid utnyttjanden/röjande av företagshemlighet, men inte vid anskaffande. Är det fråga om olovligt anskaffande kan skadeståndsskyldighet uppkomma genom de uppsåtliga brotten företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet, eller om endast oaktsamhet kan påvisas genom den nya bestämmelsen som behöver införas, se stycket ovan.

Angående skadestånd för angrepp på företagshemlighet som angripits i tidigare led (nuvarande 8 §), se nedan avsnitt 7.3.5.

7.3.2Arbetstagares skadeståndsskyldighet

Bedömning: Någon ändring beträffande arbetstagares skade- ståndsskyldighet, eller jämkningsmöjligheterna enligt nuvarande FHL behöver inte göras.

Skadeståndsansvar för tidigare anställda

Fråga är om de svenska bestämmelserna om jämkning och om att synnerliga skäl krävs för att en tidigare arbetstagare ska bli skade- ståndsskyldig överensstämmer med direktivets krav.

För att en arbetstagare ska bli skadeståndsskyldig när hon ut- nyttjat eller röjt en företagshemlighet efter att anställningen upp- hört, krävs att det föreligger synnerliga skäl, enligt 7 § andra stycket nuvarande FHL (se ovan avsnitt 7.1.3). Huvudregeln är med andra

190

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

ord att den anställdes lojalitetsplikt har upphört efter anställningens upphörande. Samtidigt är det så att nuvarande 7 § är dispositiv, vilket betyder att arbetsgivare och arbetstagare kan ingå avtal om att exem- pelvis att en arbetstagare inte får röja/utnyttja en företagshemlighet efter anställningens upphörande (sekretessavtal och konkurrens- avtal).

I artikel 4.3 b och c anges att utnyttjande/röjande är olagligt om personen bryter mot avtal (och avtalsförpliktelse) att inte röja eller utnyttja företagshemligheten. Lojalitetsplikt under ett pågående avtalsförhållande eller pågående anställning får antas inrymmas under bestämmelsen.

Vad som menas med annan skyldighet i artikel 4.3 b och c anges inte i direktivet. Enligt FHL kan som nämnts skadeståndsskyldighet uppkomma för en tidigare anställd, när den skadegörande handlingen har begåtts efter anställningens upphörande endast om det föreligger synnerliga skäl. Denna skadeståndsskyldighet skulle kunna tänkas vara en sådan annan skyldighet som avses i artikel 4.3 b och c.

Direktivet innehåller inga uttryckliga bestämmelser om vad som ska gälla för tidigare anställda. Sett endast till ordalydelsen torde en tidigare anställd inte omfattas av bestämmelserna i artikel 4.3 b och c, om det inte har ingåtts något avtal om kvarstående sekretess eller konkurrensbegränsning.

I litteraturen har uttalats att en ordning där en tidigare anställd i avsaknad av sekretessavtal har rätt att röja/utnyttja företagshemlig- heter knappast kan vara förenlig med direktivets syfte, utan att syftet snarare är att en tidigare anställd är skyldig att inte avslöja infor- mation som denne erhållit genom anställningen, så länge infor- mationen utgör företagshemligheter.65 Det finns dock två om- ständigheter som talar mot detta resonemang. Den första är att direktivet har sin legitimitet främst ur artikel 114 FEUF, vilken artikel undantar anställdas rättigheter och intressen från det område där EU har rätt att lagstifta (se ovan avsnitt 5.1 och 5.2). Den andra omständigheten är att artikel 1.3 i direktivet stadgar att direktivet inte får tas till grund för att begränsa arbetstagares rörlighet och då särskilt införa begränsningar i deras anställningsavtal.

Med rörlighet i EU-rättsliga sammanhang menas främst arbets- tagares möjlighet att ta en ny anställning i ett annat EU-land.

65 För utförligare resonemang, se Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 197–201.

191

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

Artikel 1.3 och dess hänvisning i punkten c till nationell rätt talar dock för att det med arbetstagares rörlighet menas något mer än diskrimineringsförbudet. Punkten c i artikel 1.3 talar nämligen om att direktivet inte får tas till grund för att införa ytterligare begräns- ningar för arbetstagare i deras anställningsavtal. Vad som avses med begränsning i ett anställningsavtal anges inte i direktivet. Enligt svensk terminologi kan begränsningar i ett anställningsavtal innefatta avtal om sekretess eller konkurrensförbud efter att anställningen upphört. Även regeln om synnerliga skäl i 7 § andra stycket nuva- rande FHL kan sägas innebära en begränsning av anställningsavtalet, eftersom den regeln innebär en inskränkning av en tidigare anställds rätt att efter anställningens upphörande använda all den kunskap som förvärvats i anställningen. Risken att bli skadeståndsskyldig mot den tidigare arbetsgivaren kan verka hämmande för den som vill byta anställning eller starta en egen verksamhet. Begränsningar i ett anställningsavtal som reglerar vad en tidigare anställd får göra efter anställningens upphörande, är alltså en begränsning av rörligheten på arbetsmarknaden generellt sett. Direktivet får inte tas som grund för att i detta avseende utforma en ny lagregel så att arbetstagare hindras i sin framtida yrkesverksamhet mer än vad som skäligen kan moti- veras för att skydda företagshemligheter. Samtidigt innebär den nu- varande regeln om synnerliga skäl att en näringsidkare får ett skydd mot sådant röjande/utnyttjande av företagshemligheter som tidigare anställda kan göra och som framstår som stötande. Bestämmelsen innebär alltså att domstolen ska väga arbetstagares intresse av att kunna använda all sin kunskap i en ny sysselsättning på arbetsmark- naden, mot näringsidkarens intresse av att företagshemligheter inte röjs eller utnyttjas. Den svenska bestämmelsen om synnerliga skäl måste även ses i ljuset av andra stycket i artikel 14.1, som stadgar att skadeståndsansvaret får begränsas i de fall arbetstagaren handlat utan uppsåt. Det måste antas att det sällan föreligger synnerliga skäl när en arbetstagare har röjt/utnyttjat företagshemligheter utan uppsåt, utan endast varit oaktsam.

Som ovan konstaterats ska EU-direktivet inte tas som grund för att ytterligare begränsa arbetstagares rörlighet. I synnerhet ska direk- tivet inte användas för att införa fler begränsningar i ett anställnings- avtal utöver vad som följer av nationell rätt eller unionsrätt. Det måste antas att varje medlemsstat har friheten att reglera omfatt-

192

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

ningen av en tidigare anställds kvardröjande lojalitetsplikt mot en tidigare arbetsgivare.66

Sammanfattningsvis gör utredningen bedömningen att bestäm- melsen i 7 § andra stycket nuvarande FHL kan kvarstå oförändrad.

Jämkning

Beträffande en arbetstagares skadeståndsskyldighet gentemot sin arbetsgivare, stadgas i andra stycket i artikel 14.1 att skadestånds- ansvaret får begränsas i de fall arbetstagaren handlat utan uppsåt, dvs. endast varit oaktsam. Bestämmelsen är inte tvingande, eftersom det står ”får” i artikeln.

En bestämmelse om jämkning finns i 9 § andra stycket nuvarande FHL. Där stadgas att skadeståndet kan sätts ned eller falla bort om det är skäligt. Som konstaterats ovan i avsnitt 7.1.6 ska jämknings- regeln i FHL främst tillämpas i fall då en arbetstagare blir skyldig att ersätta sin arbetsgivare för ett obehörigt angrepp på dennes företags- hemlighet. Regeln är alltså främst en skyddsregel för arbetstagare. Dock är det inte uteslutet att andra jämkningsgrunder kan tillämpas. Det kan finnas större anledning till jämkning om den som begick röjandet/utnyttjandet inte hade uppsåt, utan endast var oaktsam.

En sådan skälighetsbedömning som den i nuvarande 9 § bör vara möjlig att göra även enligt EU-direktivet, med hänsyn till de all- männa bestämmelserna i artikel 6 och 7. Dessa artiklar stadgar bland annat att åtgärderna/förfarandena/rättsmedlen som ska kunna vidtas, ska vara skäliga och rättvisa samt tillämpas proportionerligt.

Såsom konstaterats ovan ska EU-direktivet fastställa minimi- skydd för företagshemligheter, medan anställdas intressen ska skyd- das genom nationell lagstiftning, eller i förekommande fall genom annan unionslagstiftning. Direktivet ska inte heller tillämpas för att begränsa arbetstagares rörlighet. Det måste antas att den skyddsregel som jämkningsregeln i FHL utgör inte är oförenlig med EU- direktivet. Bestämmelsen i 9 § andra stycket nuvarande FHL – att skadeståndet kan sättas ned eller falla bort om det är skäligt – kan stå därmed kvar oförändrad.

66Reinhold Fahlbeck, Få arbetsrättsliga nyheter i direktiv om företagshemligheter, artikel i EU

&arbetsrätt 3–4, 2016.

193

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

7.3.3Skadeståndsansvar för styrelseledamöter

Bedömning: Skadeståndsskyldigheten för styrelseledamöter ska även fortsättningsvis regleras i främst ABL och inte i FHL.

I artikel 4.3 b och c anges att utnyttjande och röjande är olagligt om personen bryter mot avtalsförpliktelse eller annan skyldighet att inte röja eller utnyttja företagshemligheten. Som ovan konstaterats har styrelseledamöter en lojalitetsplikt som följer av uppdraget, samt tystnadsplikt beträffande sådana uppgifter de fått reda på inom sitt uppdrag och vars avslöjande kan skada bolaget. I fall då dessa personer ändå obehörigen utnyttjar eller röjer företagshemligheter som de erhållit genom uppdraget, blir i dag FHL inte tillämplig, utan skadeståndsreglerna i ABL.

Enligt artikel 14.2 i direktivet ska allmänt skadestånd67 kunna utgå i tillämpliga fall. Det måste därmed antas det inte är ett krav enligt direktivet att allmänt skadestånd ska kunna dömas ut vid angrepp på företagshemligheter i samtliga fall. Det torde vara tillräckligt att den skadelidande får möjlighet till ekonomiskt skadestånd, för att direktivet ska anses vara uppfyllt.

På grund av en styrelseledamots särskilda ställning i ett aktiebolag finns speciella regler i ABL avseende dennes skadeståndsansvar. Dessa regler medger ekonomiskt skadestånd till bolaget. Eftersom det måste antas att det enligt direktivet är tillräckligt med ekono- miskt skadestånd, finns det inte skäl att utöka skadeståndsansvaret av den anledningen. Styrelseledamöters skadeståndsskyldighet enligt ABL får således anses vara tillräcklig för att nå direktivets krav, och någon särskild skadeståndsbestämmelse i FHL torde inte behöva införas. Däremot kan det finnas skäl att låta en styrelseledamot kunna bli föremål för andra åtgärder, såsom vitesförbud, vilket kommer att behandlas nedan i samband med artikel 10–13.

67 Enligt artikel 14 ska de rättsliga myndigheterna vid bestämmandet av skadestånd i tillämp- liga fall ta hänsyn till sådana ”[…] omständigheter som inte är av ekonomisk art, såsom ideell skada […]”. Sådana omständigheter kan inom svensk skadeståndsrätt benämnas allmänt skadestånd.

194

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

7.3.4Skadeståndsansvar i samband med affärsförbindelse

Bedömning: Någon ändring avseende skadeståndsansvar i samband med en affärsförbindelse behöver inte göras.

I 6 § nuvarande FHL behandlas skadeståndsskyldighet för den som i samband med en affärsförbindelse bryter ett förtroende genom att röja/utnyttja en företagshemlighet (se avsnitt 7.1.2). Ofta föreligger vid affärsförbindelsen en avtalsrelation mellan näringsidkaren och den som har fått del av företagshemligheten. Att ett avtal ska ha ingåtts är dock inte ett krav, utan redan under ett förhandlingsskede kan mottagaren ha fått del av en företagshemlighet på ett sådant sätt att ett förtroendeförhållande kan anses föreligga. Bestämmelsen i 6 § nuvarande FHL avseende skadeståndsgrundande handlingar vid en affärförbindelse måste därmed antas omfattas av artikel 4.3 b och c, både avseende begreppet avtal/avtalsförpliktelse och begreppet annan skyldighet. Någon ny bestämmelse behövs därför inte i denna del.

Såsom utredningen konstaterat ovan i avsnitt 7.1.5, kan även en revisor blir skadeståndsskyldig enligt principerna i 6 § nuvarande FHL.

7.3.5Utnyttjande och röjande av företagshemlighet som angripits av någon annan

Förslag: Bestämmelsen som motsvarar den i 8 § nuvarande FHL ska ändras så att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet angriper en företagshemlighet, som erhållits från någon annan som angripit samma företagshemlighet, ska kunna bli skadestånds- skyldig mot innehavaren.

Kravet att ett angrepp ska ha skett enligt denna lag, ska slopas.

Alla angrepp ska omfattas, även anskaffande

I 8 § nuvarande FHL stadgas att den som uppsåtligen eller av oakt- samhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han eller hon bör inse, har angripits enligt den lagen, ska bli skadestånds- skyldig. Det är alltså fråga om fall där någon utnyttjar/röjer en

195

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

företagshemlighet som erhållits från någon annan som angripit den tidigare.

Direktivet stadgar i artikel 14 att även anskaffande av företags- hemlighet ska kunna leda till skadeståndsskyldighet. Utredningen föreslår att bestämmelsen i nuvarande 8 § ska ändras så att även anskaffande av företagshemlighet som tidigare angripits av någon annan ska kunna leda till skadeståndsskyldighet. Ändringen bör göras på så sätt att i stället för utnyttjar eller röjer anges i bestämmel- sen att den som angriper en företagshemlighet som erhållits från någon som angripit den, kan bli skadeståndsskyldig. Begreppet angriper bör ha den definition som föreslås ovan i avsnitt 5.6.2. På så sätt kan alla typer av angrepp på företagshemligheter, som erhållits från någon som angripit samma företagshemlighet, leda till skade- ståndsskyldighet.

Det tidigare angreppet måste inte längre ha skett enligt FHL

Enligt 8 § nuvarande FHL krävs för skadeståndsskyldighet att före- tagshemligheten angripits enligt FHL. Bestämmelsen avser alltså endast situationer när förangreppet skett enligt någon av de övriga bestämmelserna i nuvarande FHL.

Kravet att förangreppet ska ha skett enligt FHL har kritiserats i litteraturen.68 Fahlbeck uppställer här följande exempel. En arbets- tagare lämnar sin anställning hos Bolag A och anställs hos konkur- renten Bolag B. Den anställde röjer för Bolag B en företagshemlighet som hon tagit med sig från sin tidigare arbetsgivare Bolag A. Om Bolag B utnyttjar företagshemligheten i ond tro, kan skadestånds- skyldighet uppkomma gentemot Bolag A, enligt nuvarande 8 §. En förutsättning är dock att det föreligger synnerliga skäl enligt 7 § andra stycket nuvarande FHL för skadeståndsskyldighet även beträf- fande den anställda, eftersom nuvarande 8 § ställer upp kravet på att angreppet ska ha skett enligt FHL. Föreligger inte synnerliga skäl för den tidigare anställdas agerande, kan inte heller den efterföljande näringsidkaren bli skadeståndsskyldig. Inte heller kan vitesförbud eller andra åtgärder enligt nuvarande FHL beslutas.

68 Se bl.a. Fahlbeck s. 484–487.

196

SOU 2017:45

Skadestånd – artikel 14

Kravet på att företagshemligheten ska ha angripits enligt nuva- rande FHL betyder även att nuvarande 8 § inte kan tillämpas om företagshemligheten har angripits enligt någon annan rättsordning, såsom att den anskaffats utomlands. Följden blir att skyddet för företagshemligheter uteblir vad gäller såväl skadestånd som övriga åtgärder och förbud.

Kravet att förangreppet måste ha skett enligt FHL begränsar skyddet för företagshemligheter. Kravet bör strykas så att det i bestämmelsen i stället innebär att skadeståndsskyldighet kan upp- komma om företagshemligheten tidigare har angripits av annan. Ordet angrepp bör ha den innebörd som föreslagits i avsnitt 5.6.2.

Om det tidigare angreppet har lett till att informationen har röjts och därmed blivit allmänt känd, har informationen förlorat sin status som företagshemlighet. I sådana fall ska den föreslagna bestäm- melsen inte tillämpas. Informationen uppfyller nämligen inte då längre hemlighetskraven i 1 §.

Utnyttjande i ond tro, när företagshemligheten erhållits från någon som var i god tro

I avsnitt 5.6.5 har artikel 4.4 behandlats. Bestämmelsen i den artikeln avser en person som i ond tro anskaffar/utnyttjar/röjer en företags- hemlighet som angripits av en annan person. Bestämmelsen täcker både uppsåtliga och oaktsamma fall. Däremot krävs det inte att den person, som företagshemligheten erhölls ifrån, hade uppsåt eller var oaktsam. Denna bestämmelse skiljer sig alltså från 2 § tredje stycket nuvarande FHL, där det stadgas att det inte anses som ett obehörigt angrepp att någon utnyttjar eller röjer en företagshemlighet, som erhållits från någon som själv fått del av företagshemligheten i god tro. FHL behöver alltså ändras.

För det första måste 2 § tredje stycket nuvarande FHL tas bort, såsom föreslagits ovan i avsnitt 5.6.2. För det andra bör det införas en bestämmelse med innebörden att en person som erhåller en före- tagshemlighet med vetskap om att företagshemligheten har angripits på ett obehörigt sätt, inte ska kunna undkomma skadestånd eller andra rättsverkningar av det skälet att företagshemligheten erhölls från någon annan som handlat i god tro. Enligt den föreslagna definitionen av angrepp (se avsnitt 5.6.2) krävs det inte uppsåt eller

197

Skadestånd – artikel 14

SOU 2017:45

oaktsamhet för att ett angrepp ska anses föreligga. Genom att ordet angrepp används blir följden att den tidigare angriparens uppsåt/oakt- samhet inte får någon betydelse för en efterföljande angripares skadeståndsskyldighet.

7.3.6Skadeståndets storlek

Förslag: Skadeståndsbestämmelsen ska kompletteras så att det anges att hänsyn ska tas till innehavarens uteblivna vinst och den obehöriga vinst som den som har begått intrånget har gjort.

De kriterier som anges i artikel 14 är sådana som redan i dag enligt motiven till nuvarande FHL ska beaktas vid skadeståndsberäk- ningen. Först och främst ska skadeståndet vara skäligt, enligt artikel 14.1. I första stycket i artikel 14.2 anges att när skadeståndet beräknas, ska hänsyn tas till alla relevanta faktorer, även icke- ekonomiska. Skadeståndsberäkningen ska alltså göras enligt samma principer som i dag. Det bör emellertid klargöras att den uteblivna vinsten i förekommande fall kan beräknas utifrån intrångsgörarens vinst. Det bör därför i lagtexten anges att hänsyn ska tas till inne- havarens uteblivna vinst och den obehöriga vinst som den som har begått intrånget har gjort, när skadeståndet ska bestämmas. Ut- gångspunkten i direktivet är inte att den skadelidande ska få ersätt- ning för såväl utebliven vinst som för skadevållarens vinst, eftersom den senare i de allra flesta fall utgör bevisning för den egna uteblivna vinsten. Precis som tidigare ska hela den faktiska skadan ersättas.

Enligt andra stycket i artikel 14.2 kan som alternativ skadeståndet beräknas på grundval av de avgifter som skulle ha debiterats om företagshemligheten hade använts med tillstånd från innehavaren. De svenska bestämmelserna är, till skillnad från direktivets, inte alternativa utan medger att alla relevanta omständigheter beaktas. En fiktiv ersättning för utnyttjandet kan beaktas som en av alla om- ständigheter vid bestämmandet av skadeståndet. Skadestånd kan alltså bestämmas med beaktande av de avgifter som hade utgått om företagshemligheten använts med tillstånd, vid sidan av ett allmänt skadestånd.

198

8 Åtgärder mot angrepp

– artikel 10–13

8.1Inledning – åtgärder enligt direktivet i korthet

Såväl i FHL som i direktivet finns åtgärder som syftar till att minska innehavarens skada vid ett angrepp. Åtgärderna kan beslutas när ett mål om angrepp på företagshemligheter avgörs, och vissa av åtgär- derna kan beslutas även interimistiskt.

I direktivet behandlas först de interimistiska åtgärder och säker- hetsåtgärder som ska kunna användas i medlemsstaterna vid angrepp på företagshemligheter, i artikel 10. Villkoren för de interimistiska åtgärderna, såsom att de ska vara proportinerliga, behandlas i arti- kel 11. Därefter behandlas de åtgärder som ska kunna användas vid avgörande i huvudsaken, dvs. när målet slutligt avgörs, i artikel 12. De allmänna villkoren för åtgärderna behandlas i artikel 13. När det gäller proportionalitetsbedömningen är bestämmelserna där till inne- hållet desamma som i artikel 11. Artiklarna 11, 10.2 och 13 får inte frångås av medlemsstaterna, även om avvikelserna skulle erbjuda ett högre skydd för företagshemligheter (se artikel 1.1). Av artikel 16 framgår att domstolar får ålägga personer som inte rättar sig efter beslut enligt artiklarna 9, 10 och 12 sanktioner. En sanktion som domstolar ska ha möjlighet att besluta är vitesföreläggande.

199

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

8.2Nuvarande ordning

8.2.1Förbud och åtgärder i FHL

Vitesförbud enligt FHL

Den som har angripit en företagshemlighet enligt FHL kan enligt nuvarande 11 § av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja företagshemligheten (vitesförbud). Talan om vitesförbud får föras av den som utsatts för det rättsstridiga angreppet, samt i samband med åtal för brott enligt nuvarande 3 eller 4 §. Vitesförbudet innebär att en domstol får, på yrkande av innehavaren, vid vite förbjuda den som angripit en företagshemlighet att fortsätta angreppet. För att ett vitesförbud ska kunna meddelas krävs alltså att ett angrepp har begåtts, men angreppet behöver inte vara pågående. Ett vitesförbud innebär alltså en skyldighet för den som ålagts beslutet att avhålla sig från något, exempelvis att utnyttja företagshemligheten. Det måste tydligt framgå av beslutet vad det är som förväntas av den vitesföre- lagde.

Om personen trots förbudet utnyttjar företagshemligheten, kan vitet komma att dömas ut. Talan om utdömande av vite får föras av den som har rätt att föra talan om vitesförbud. Den som har över- trätt ett vitesförbud får inte dömas till straff för en gärning som om- fattas av förbudet. Om vite döms ut tillfaller medlen staten, inte den till vars förmån vitesförbudet meddelats. Den angripnes fördel av vitesförbudet är att framtida utnyttjande/röjande av företagshemlig- heten hindras, och därmed den ekonomiska förlust denne annars riskerar.

I propositionen till nuvarande FHL anfördes att ett angrepp på en företagshemlighet kan leda till att hemligheten efter angreppet under lång tid utnyttjas som ett illojalt konkurrensmedel. Möjligheten till ett vitesförbud avsågs kunna förhindra sådant ur konkurrenssyn- punkt ej önskvärt beteende. Det finns här dock anledning att påminna att företagshemlighet inte är förenad med en ensamrätt av den styrka och karaktär som exempelvis följer av ett patent.1 Om informationen blivit allmänt känd, kan den inte längre utgöra en företagshemlighet och ett vitesförbud är därmed inte längre möjligt. Avsikten med vitesförbud är i dag endast att skydda näringsidkaren

1 Prop. 1987/88:155 s. 28.

200

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

så länge företagshemligheten enligt lagens definition består. Ett förbud kan därför bara komma i fråga vid rättsstridiga angrepp på företagshemligheten och bara kunna riktas mot den som enligt lagen kan göras ansvarig för angreppet.

Det möjligt att rikta ett vitesförbud mot både en juridisk och en fysisk person. Ett vitesförbud kan riktas mot flera personer, exem- pelvis både mot den som röjt företagshemligheten för någon och mot den som senare utnyttjar den.

Det är särskilt angivet i lagtexten att domstolen får besluta om vitesförbud endast om röjandet/utnyttjandet av företagshemligheten var obehörigt. Stadgandet om obehörigt röjande eller utnyttjande infördes i lagtexten av främst pedagogiska skäl. Att lagen endast gäller obehöriga angrepp framgår redan av 2 § första stycket nu- varande FHL.

En förutsättning för att ett vitesförbud ska kunna meddelas är att företagshemligheten har angripits enligt nuvarande FHL. Angreppet kan alltså vara sådant brottsligt förfarande enligt 3 eller 4 §, eller sådant angrepp som kan vara skadeståndsgrundande enligt 6, 7 eller 8 §. Alla rekvisiten för angreppen i respektive lagparagraf måste vara uppfyllda för att ett vitesförbud ska kunna meddelas. Bestämmelsen om synnerliga skäl i 7 § andra stycket rör skadestånd, men samma princip gäller vid beslut om förbud enligt 11 § och åtgärder enligt 14 §. Det vill säga, förbud och åtgärder får riktas mot en tidigare anställd som företagit den skadegörande handlingen efter anställ- ningens slut, om det föreligger synnerliga skäl.

Ett vitesförbud kan med nuvarande regler endast komma ifråga om ett angrepp enligt FHL redan har skett. Endast ett innehav av företagshemligheter kan inte utgöra grund för vitesförbud enligt nuvarande FHL. Exempelvis kan ett vitesförbud inte meddelas mot en tidigare en anställd, som endast innehar kopior av handlingar innehållande företagshemligheter som tidigare var dennes arbets- material. Så länge den tidigare anställde inte röjer/utnyttjar företags- hemligheterna har något nämligen angrepp inte skett.

En domstol kan inte besluta om vitesförbud mot en person som handlat i god tro beträffande företagshemligheten, eftersom det enligt nuvarande 2 § tredje stycket inte anses vara ett obehörigt angrepp när någon utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon fått del av i god tro.

201

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

Vitesförbud enligt FHL kräver inte att det finns något bakom- liggande krav på skadestånd. Skadan av ett angrepp kan därtill mins- kas desto tidigare angriparen upphör med utnyttjandet.2 En talan om vitesförbud kan föras separat eller tillsammans med exempelvis en talan om skadestånd. I båda fallen gäller RB:s regler om talan i tviste- mål. Det är också möjligt att föra en sådan talan inom ramen för ett straffrättsligt förfarande. I sådana fall handläggs frågan enligt bestäm- melserna i 22 kap. RB om enskilt anspråk.

Lagen om viten

Lagen om viten3 tillämpas vid vitesförbud enligt FHL. Talan om utdömande av vite ska handläggas enligt reglerna i RB för bötesmål. Vite är av offentligrättslig karaktär. Det betyder bl.a. att utdömt vite tillfaller staten. Parterna kan inte heller förlikas i fråga om vitet. Ett vitesbeslut förutsätter dock ett yrkande från käranden.

När domstolen bestämmer vitesbeloppet, ska den ta hänsyn till vad som är känt om vitespersonens ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt, för att avgöra om vitet kan antas förmå denne att följa föreläggandet. Vite får inte föreläggas om det kan antas att personen i fråga saknar möjlighet att följa föreläggandet.

Vitet får föreläggas som löpande vite, dvs. till ett visst belopp för varje tidsperiod av viss längd under vilken föreläggandet inte har följts. Om vitesföreläggandet innefattar ett förbud eller någon lik- nande föreskrift eller det annars är lämpligt, kan i stället bestämmas att vitet ska betalas för varje gång föreskriften överträds.

Har ändamålet med vitet förlorat sin betydelse, ska vitet inte dömas ut. Finns det särskilda skäl till det, får vitet jämkas.

Upphävande av förbud

Ett vitesförbud kan hävas på talan av den som har ålagts förbudet, om ändamålet med förbudet har förlorat sin betydelse enligt 12 § nuvarande FHL. Så kan exempelvis vara fallet om informationen

2Henrik Bengtsson, Oskar Arndt, Interimistiska förbud och bevissäkring vid angrepp på företags- hemligheter, Juridisk Tidsskrift 2008–09 nr 2.

3SFS (1985:206).

202

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

blivit allmänt känd och därmed inte längre utgör en företagshemlig- het. Bestämmelsen får betydelse framför allt i de fall då det är tvek- samt om ändamålet med ett vitesförbud har förlorat sin betydelse. Redan av lagen om viten följer nämligen att ett förelagt vite inte ska dömas ut om ändamålet med vitet har förlorat sin betydelse. Den som har förelagts vitet kan i ett sådant läge få klarlagt vad som gäller.4

Överlämnande och andra åtgärder enligt FHL

En domstol kan också besluta att en handling eller ett föremål som innefattar företagshemligheten ska överlämnas till den som har utsatts för angreppet, se 14 § nuvarande FHL. Handlingen eller före- målet kan vara sådant som tillgripits eller sådant som angriparen själv har tagit fram, såsom en sammanställning som gjorts genom obe- höriga efterforskningar. Det kan även vara sådant som innehavaren lämnat över i en affärsrelation under förutsättning att föremålet inte fick utnyttjas på annat än visst angivet sätt.5 En förutsättning för ett förordnande om överlämnande är att informationen i fråga fort- farande utgör en företagshemlighet.6 Det krävs vidare att företags- hemligheten har angripits enligt FHL, se ovan under avsnittet ”Vites- förbud enligt FHL”.

Om det finns skäl för det får domstolen besluta att överlämnan- det ska ske mot lösen. Ett förordnande om utelämnande mot lösen skulle kunna bli aktuellt i de fall angriparen lagt ned arbete på före- tagshemligheten som är av värde även för rättighetsinnehavaren, exempelvis genom att ha byggt en prototyp.7

Om det inte är möjligt att överlämna handlingen eller föremålet, får domstolen i stället besluta att handlingen eller föremålet får för- störas, ändras eller utsättas för annan åtgärd som är ägnad att före- bygga missbruk. Så kan exempelvis vara fallet om det rör sig om kopierade handlingar, vars information rättsinnehavaren redan har tillgång till.8

4Prop. 2008/09:67 s. 51.

5Fahlbeck s. 534.

6A.a. s. 535.

7Prop. 1987/88:155 s. 29.

8Fahlbeck s. 535.

203

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

Domstolen får inte besluta om någon åtgärd enligt nuvarande 14 §, om beslut om förverkande eller annan åtgärd i stället ska beslutas enligt 36 kap. brottsbalken (BrB). Reglerna i 36 kap. BrB rör särskild rättsverkan av brott och kan därför komma att användas vid brott enligt 3 eller 4 § nuvarande FHL. Åtgärder enligt 14 § nu- varande FHL får därför störst betydelse vid angrepp som inte är brottsliga.

8.2.2Interimistiska beslut

Interimistiskt vitesförbud enligt FHL

I 13 § nuvarande FHL ges möjlighet för domstol att på yrkande av den som ansökt om vitesförbud enligt 11 § meddela interimistiskt beslut om vitesförbud, dvs. ett förbud som gäller för tiden intill dess att målet slutligt har avgjorts eller annat förordnats. Förutsättningen för detta är att sökanden kan visa sannolika skäl för att en företags- hemlighet har angripits enligt FHL och att det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta angreppet förringar värdet av före- tagshemligheten.

Den som vill ansöka om ett interimistiskt förbud enligt 13 § nu- varande FHL måste inleda med att väcka talan om vitesförbud enligt nuvarande 11 §. Ogillas det interimistiska yrkandet av domstolen kvarstår talan om vitesförbud enligt 11 §.9 Interimistiska beslut kan inte meddelas enligt nuvarande FHL för sådana åtgärder som anges i 14 §, utan endast för vitesförbud.

Vid beslut om interimistiska åtgärder ska 15 kap. 5–8 §§ rätte- gångsbalken (RB) tillämpas. RB:s bestämmelser kräver bl.a. att käran- den ställer säkerhet för det skadestånd som han eller hon kan bli skyldig att betala, om det senare visar sig att något angrepp inte har ägt rum.10 Sökanden har då ett strikt ansvar motpartens skada.11 Saknar käranden ekonomiska möjligheter att ställa säkerhet kan dock han eller hon befrias från detta krav. Innan ett vitesförbud meddelas ska svaranden ha fått tillfälle att yttra sig, om inte ett dröjsmål skulle medföra risk för skada.

9NJA 2000 s. 435.

1015 kap. 6 § RB.

11Fitger m.fl., kommentaren till 15 kap. RB, Zeteo 2016-12-20.

204

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

Kvarstad och andra säkerhetsåtgärder enligt rättegångsbalkens regler

En domstol kan enligt reglerna i 15 kap. RB meddela beslut om kvar- stad och andra säkerhetsåtgärder, som blir ett provisoriskt rättsskydd för en part som annars riskerar att lida skada. Som huvudregel gäller att sådana civilprocessuella säkerhetsåtgärder kan beviljas endast i sam- band med sådan talan som syftar till en verkställbar dom. Som verk- ställbara domar räknas fullgörelsedomar, inbegripet förbudsdomar.12

Enligt 15 kap. RB kan säkerhetsåtgärder meddelas innan talan har väckts. Det provisoriska rättskyddet ska säkerställa att en verkställbar dom senare kan meddelas. Ett beslut om en säkerhetsåtgärd upphör senast när dom eller beslut har meddelats i huvudsaken.13 När målet slutligt avgörs ska domstolen alltid ta ställning till om åtgärden fort- farande ska bestå.14

Har en säkerhetsåtgärd beviljats innan sökanden har väckt talan i saken, ska sökanden inom en månad från beslutet väcka sådan talan vid domstol eller, om anspråket ska prövas i annan ordning, enligt vad som gäller därom. Väcks inte någon sådan talan inom angiven tid ska åtgärden omedelbart gå åter.15

En säkerhetsåtgärd ska omedelbart hävas om den som är föremål för säkerhetsåtgärden ställer säkerhet som tillgodoser ändamålet med åtgärden. Om någon som har fått sin egendom belagd med kvarstad för en fordran ställer säkerhet för denna fordran, ska alltså kvar- staden hävas. Likaså ska säkerhetsåtgärden hävas om det annars inte längre finns skäl för åtgärden.

Enligt 15 kap. 5 § tredje stycket RB är huvudregeln att ett yrkande om kvarstad inte får bifallas utan att motparten beretts tillfälle att yttra sig. Om det är fara i dröjsmål får dock åtgärden, enligt samma stycke, beviljas att gälla till dess annat förordnas. För att kravet på fara i dröjs- mål ska vara uppfyllt krävs att det finns en beaktansvärd anledning att svaranden inte ska beredas tillfälle att yttra sig. Vidare ska sökandens intresse av åtgärden vägas mot de olägenheter som en omedelbar åtgärd kan tänkas innebära för motparten.16

12NJA 1993 s. 182.

13Fitger m.fl., kommentaren till 15 kap. RB, Zeteo 2016-12-20.

1415 kap. 8 § RB.

1515 kap. 7 § RB.

16Se prop. 2008/09:67 s. 205 och Fitger m.fl., kommentaren till 15 kap. RB, Zeteo 2016-12-20.

205

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

Kvarstad enligt 15 kap. 1 § RB

En bestämmelse om kvarstad finns i 15 kap. 1 § RB, som i korthet innebär att domstol, på yrkande av sökanden, kan förordna om att egendom som tillhör motparten ska omhändertas eller på annat sätt undandras dennes förfoganderätt, för att underlätta verkställighet av en kommande dom om betalningsskyldighet. Ett sådant förordnande förutsätter att sökanden visar sannolika skäl för att han eller hon har en fordran på exempelvis skadestånd som är eller kan antas bli före- mål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning, exem- pelvis prövning av en skiljenämnd. Vidare krävs att det skäligen kan befaras att motparten genom att avvika, skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt undandrar sig att betala skulden. Det ska alltså finnas en risk för sabotage från svarandens sida. Kvarstad får avse så mycket av motpartens egendom att fordringen kan antas bli täckt vid utmätning. I domstolens beslut anges normalt inte vilken egendom som ska tas i anspråk, utan det beslutas av kronofogdemyndigheten vid verkställighet av kvarstaden.17

En innehavare av en företagshemlighet, som avser att väcka eller har väckt talan om skadestånd enligt FHL, kan således begära att angriparens egendom beläggs med kvarstad enligt RB.

Lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt enligt 15 kap. 3 § RB

Bestämmelser som kompletterar reglerna om kvarstad finns i 15 kap. 3 § RB. Om någon visar sannolika skäl för att han eller hon mot någon annan har ett anspråk, som är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning, får domstolen förordna om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt. Förut- sättningar för ett sådant beslut är att det skäligen kan befaras att motparten genom att utöva viss verksamhet eller företa eller under- låta viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utöv- ningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde.

Säkerhetsåtgärden ska vara ägnad åt att hindra motparten från att sabotera för sökanden eller orsaka sökanden skada. Exempelvis kan bestämmelsen tillämpas vid förbudstalan. Ett beslut om säkerhets- åtgärd kan i dessa fall innebära ett förbud att utöva viss verksamhet.

17 15 kap. 10 § RB hänvisar till 1 kap. 3 § och 16 kap. 13–16 §§ UB.

206

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

Inom immaterialrätten kan domstolen med stöd av bestämmelsen förordna om att varor som misstänks göra intrång i en immateriell rättighet ska omhändertas, för att säkerställa ett anspråk på att de exempelvis ska ändras eller förstöras. Ett sådant omhändertagande kan ske genom kronofogdemyndighetens försorg eller genom att en syssloman, exempelvis en advokat, förordnas att omhänderta, förvara och vårda egendomen.18

Enligt andra stycket i bestämmelsen kan ett föreläggande förenas med vite.

Om en innehavare av en företagshemlighet kan visa sannolika skäl för att en företagshemlighet har angripits enligt FHL, finns alltså en möjlighet för innehavaren att utverka en provisorisk skyddsåtgärd enligt 15 kap. 3 § RB mot angriparen.19 Huvudtalan mot angriparen kan vara exempelvis förbudstalan enligt 11 § nuvarande FHL eller begäran om överlämnande enlig 14 § nuvarande FHL, men talan behöver inte ännu ha väckts för att 15 kap. 3 § RB ska kunna tillämpas. Enligt 13 § nuvarande FHL är en förutsättning för beslut att motparten genom angreppet förringar värdet av företagshemlig- heten, medan kravet enligt RB:s regler är att värdet väsentligt för- ringas. En viss skillnad mellan förutsättningarna finns alltså mellan de olika bestämmelserna.

Proportionalitetsbedömning vid beslut om säkerhetsåtgärder

Bestämmelserna om säkerhetsåtgärder enligt RB och FHL är fakul- tativa, dvs. domstolen får – men måste inte – besluta om säkerhets- åtgärder även om förutsättningarna enligt respektive bestämmelse formellt sett är uppfyllda. Det finns inte något uttryckligt lagstöd för att en domstol måste göra en proportionalitetsbedömning i fråga om att väga sökandens fördel av säkerhetsåtgärden mot de skade- verkningar åtgärden kan få för motparten. Högsta domstolen har dock uttalat att domstolarna ändå kan göra en sådan proportiona- litetsbedömning.20 Även Arbetsdomstolen har vägt parternas mot-

18Se prop. 2008/09:67 s. 177, som hänvisar till Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, Bok 2, 2004, s. 48.

19Se Fahlbeck s. 513–514.

20Se Fitger m.fl., inledande kommentar till 15 kap. RB, Zeteo 2016-12-20, som hänvisar till NJA 1993 s. 182.

207

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

stående intressen vid tillämpningen av 15 kap 3 § RB.21 Av Högsta Domstolens uttalanden i NJA 1995 s. 631 kan slutsatsen dras, att ju starkare skäl som talar för att sökanden i slutändan kommer att vinna bifall till sin talan, desto mindre blir utrymmet för en propor- tionalitetsbedömning.22

Vid proportionalitetsbedömningen torde domstolen även behöva beakta om en ställd säkerhet räcker för det fall det visar sig att något angrepp inte skett. Ett interimistiskt förbud kan riskera att orsaka omfattande skador eller skador som inte ens kan repareras.23

8.3Överväganden i allmänhet vad avser förbud och åtgärder

Förslag: Ordet angrepp ska användas i de bestämmelser som rör förbud och åtgärder, i stället för anskaffande, utnyttjande och röjande, om det inte är någon särskild typ av angrepp som avses i en specifik bestämmelse.

Det ska inte längre krävas att angrepp på en företagshemlighet har skett enligt FHL, för att bestämmelser om förbud och åtgär- der ska kunna tillämpas.

I avsnitt 5.6.2 angavs skäl till att införa en definition av vad som ska utgöra otillåtna angrepp av företagshemligheter. Ordet angrepp används som ett samlingsbegrepp över olika förfaranden. Angrepp ska enligt definitionen utgöras av obehörigt anskaffande, utnyttjande och röjande som sker mot innehavarans vilja. Därtill ska med angrepp avses även import, export och lagring av intrångsgörande varor i syfte att utnyttja dem. Bestämmelsen föreslås få en egen paragraf.

De nuvarande bestämmelserna om skadeståndsskyldighet enligt 8 §, förbud enligt 11 § och åtgärder 14 § har alla den begränsningen att bestämmelserna endast kan tillämpas om ett angrepp skett enligt FHL. Utredningen föreslår att det i bestämmelserna endast ska anges att angrepp på företagshemlighet ska ha skett, för att rätts-

21Se Fitger m.fl., inledande kommentar till 15 kap. RB, Zeteo 2016-12-20, som hänvisar till AD 1990 nr 44.

22Se även Bengtsson, Arndt.

23Ibid.

208

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

följder ska kunna träda in enligt lagen. Det ska inte längre krävas att angrepp på en företagshemlighet har skett enligt FHL. Genom att betydelsen av angrepp används enligt den föreslagna definitionen i avsnitt 5.6.2 får bestämmelserna en vid räckvidd. Endast i de fall där det har någon betydelse ska typen av angrepp anges. Bestämmelserna om förbud och andra åtgärder ska kunna tillämpas även om den som utfört angreppet saknade uppsåt eller inte var oaktsam.

Huruvida den som angripit en företagshemlighet hade uppsåt eller var oaktsam kan givetvis få betydelse vid bedömningen av om åtgärder och förbud är skäliga och proportionerliga. Exempelvis blir angriparens goda tro avgörande i fall som avses i artikel 13.3, där en företagshemlighet kan tillåtas att fortsätta utnyttjas mot viss ekono- misk ersättning till innehavaren. Även fortsättningsvis ska åtgärder endast kunna beslutas efter vad som är skäligt. Prövningen av frågan om åtgärder kan riktas mot personer som förvärvat egendomen i god tro ska i fortsättningen göras inom ramen för den skälighetsbedöm- ningen.

Med dagens lagstiftning kan utnyttjande och röjande förbjudas. Ordet angrepp ska även innefatta anskaffande. Även ett pågående anskaffande skulle kunna behöva förbjudas i vissa fall. Ett pågående anskaffande skulle kunna antas bestå av ett kontinuerligt insamlande av uppgifter genom exempelvis ett förfarande liknande dataintrång.

8.4Interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder enligt direktivet – artikel 10 och 11

8.4.1Beslut om förbud, överlämnande m.m. – artikel 10.1

Bedömning: Bestämmelserna i 15 kap. 3 § RB uppfyller direk- tivets krav på möjlighet till interimistiska beslut om civilrättsliga beslag i artikel 10.1 c.

Enligt artikel 10.1 ska medlemsstaterna se till att de behöriga rätts- liga myndigheterna (dvs. allmän domstol i Sverige), på begäran av innehavaren av en företagshemlighet, får besluta om att interimis- tiska åtgärder och säkerhetsåtgärder ska vidtas mot den påstådda intrångsgöraren. De interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder som domstol ska kunna besluta om ska vara följande

209

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

a)Interimistiskt föreläggande om upphörande med eller interimis- tiskt förbud mot utnyttjande eller röjande av företagshemlig- heten.

b)Förbud mot att producera intrångsgörande varor, utbjuda dem till försäljning, släppa ut dem på marknaden eller använda dem, eller mot att importera, exportera eller lagra intrångsgörande varor i sådana syften.

c)Beslag eller överlämnande av de varor som misstänks göra intrång, inbegripet importerade varor, för att förhindra att de införs till eller omsätts på marknaden.

Interimistiskt förbud

Punkten a i artikel 10.1 måste antas betyda att det ska vara möjligt för en domstol att besluta om förbud för någon att utnyttja och röja företagshemligheter, vilka förfaranden anges som otillåtna i artikel 4.3 och 4.4. Punkten b måste antas syfta på de förfarandena som definie- ras som otillåtna i artikel 4.5 (se avsnitt 5.6.6).

Som ovan angetts är det i dag enligt 11 och 13 §§ nuvarande FHL möjligt för en innehavare av en företagshemlighet att utverka ett interimistiskt vitesförbud. Förutsättningen är att sökanden kan visa sannolika skäl för att en företagshemlighet har angripits enligt FHL och att det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta angreppet förringar värdet av företagshemligheten. Förutsättningen att angreppet måste ha skett enligt FHL ska enligt utredningens förslag i det föregående tas bort. Direktivet stadgar att ett interimis- tiskt förbud att utnyttja en företagshemlighet ska kunna meddelas, enligt artikel 10.1 a–b.

Möjligheterna att utverka ett interimistiskt förbud när talan har väckts i huvudsaken får i och för sig antas uppfylla direktivets krav. Likaså måste antas att möjligheten att utverka ett interimistiskt vitesförbud innan talan har väckts såsom en säkerhetsåtgärd enligt 15 kap. 3 § RB är förenligt med direktivet. Emellertid kräver direk- tivet att det även ska vara möjligt innan talan väcks att interimistiskt besluta om tidsbegränsade vitesförbud för den som har röjt en före- tagshemlighet, så att informationen inte längre är företagshemlig. Ett sådant interimistiskt tidsbegränsat vitesförbud kan knappast beslutas

210

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

med stöd av 15 kap. 3 § RB, varför en ny bestämmelse behövs i det avseendet. Utredningen utvecklar detta nedan i avsnitt 8.4.5 och före- slår där nya bestämmelser för göra det möjligt att interimistiskt besluta om tidsbegränsade vitesförbud och ”vanliga” vitesförbud även innan talan har väckts.

Civilrättsligt beslag

Punkten c i artikel 10.1 innehåller bestämmelser om åtgärder för att hindra att varor som misstänks vara intrångsgörande varor införs eller omsätts på marknaden. I direktivet benämns åtgärderna beslag och överlämnande av varor. För att de åtgärder som avses inte ska förväxlas med de straffrättsliga åtgärder som enligt svensk rätts- ordning avses med uttrycket beslag används här uttrycket civil- rättsligt beslag i den beskrivande texten.

Som tidigare angetts kan den som angripit en företagshemlighet av domstol åläggas att överlämna handling eller föremål som inne- fattar företagshemligheten, till den rätte innehavaren av företags- hemligheten, enligt nuvarande 14 § FHL. Förutsättningen är att angriparen har föremålet/handlingen i sin besittning. En annan förut- sättning är att angreppet skett enligt FHL. Den sistnämnda förut- sättningen ska tas bort enligt utredningens förslag i det föregående. Om handlingen/föremålet inte kan överlämnas, kan domstol i stället förordna att det ska förstöras, ändras eller utsättas för annan lämplig åtgärd. Domstolen kan i dag besluta om åtgärderna när målet avgörs, men inte interimistiskt enligt nuvarande FHL.

Begreppen beslag och överlämnande av varor förekommer även i civilrättsliga sanktionsdirektivet. När det direktivet skulle införlivas i svensk rätt uttalades i förarbetena att uttrycket överlämnande av varor är ett annat sätt att omhänderta egendom än vad som i direk- tivet benämns som beslag. Skillnaden skulle enligt förarbetena främst vara att ett civilrättsligt beslag typiskt sett förutsätter att en myndig- het kan ta sig in i de aktuella lokalerna med tvång och hämta egen- domen, medan ett beslut om överlämnande av varor typiskt sett innebär att innehavaren föreläggs att överlämna egendomen till en i beslutet angiven person.24

24 Prop. 2008/09:67 s. 180.

211

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

Som beskrivits ovan kan en domstol med stöd av 15 kap. 3 § RB besluta att varor som misstänks utgöra ett utnyttjande av en före- tagshemlighet ska omhändertas för att säkerställa ett anspråk på att de ska överlämnas, ändras eller förstöras, när det skäligen kan befaras att motparten genom att utöva viss verksamhet eller företa eller underlåta viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utövningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde. En åtgärd enligt 15 kap. 3 § RB innebär att egendomen på samma sätt som vid ett civilrättsligt beslag och överlämnande av varor om- händertas. Ett sådant omhändertagande kan ske genom kronofogde- myndighetens försorg eller genom att en syssloman förordnas att omhänderta egendomen. Därmed förhindras att egendomen införs eller omsätts på marknaden, fram till dess målet avgörs i sin helhet eller domstolen beslutar annat. Ett omhändertagande ska dock inte kunna resultera i att egendomen förstörs eller överlämnas till den som påstår sig vara den rätta innehavaren av företagshemligheten. Ett sådant förfarande skulle nämligen innebära en verkställighet av en ännu inte beslutad dom, vilket inte är möjligt enligt svensk rätts- tradition.25

Bestämmelserna i 15 kap. 3 § RB måste därmed antas ha samma effekt som bestämmelsen i artikel 10.1 c i direktivet. Utredningen slut- sats är således att några lagändringar för att genomföra artikel 10.1 c inte behövs. Den slutsatsen är densamma som i propositionen av- seende det civilrättsliga sanktionsdirektivet.26

8.4.2Fortsatt utnyttjande mot ställande av säkerhet

– artikel 10.2

Förslag: Det ska vara möjligt att interimistiskt besluta att någon, som på sannolika skäl utnyttjat en företagshemlighet, ska få fortsätta utnyttja företagshemligheten mot ställande av säkerhet för ekonomisk ersättning till innehavaren.

25Fitger m.fl., kommentaren till 15 kap. 3 § RB, Zeteo 2016-12-20.

26Prop. 2008/09:67 s. 180.

212

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

I stället för att besluta om interimistiska säkerhetsåtgärder, ska en domstol kunna besluta att ett påstått olagligt utnyttjande av en företagshemlighet ska få fortsätta, enligt artikel 10.2. En förutsätt- ning är att det ställs säkerhet för ersättning till innehavaren företags- hemligheten. Det ska dock inte vara möjligt att tillåta att en företags- hemlighet röjs, mot ställande av säkerhet. I skälen (26) framhålls att möjligheten att fortsätta ett utnyttjande mot ställande av säkerhet, intill dess att frågan slutligen prövas, ska kunna tillämpas framför allt om risken för att företagshemligheter ska bli röjd för allmänheten är liten. Domstolen ska alltså inte besluta om fortsatt utnyttjande mot säkerhet, om det finns en risk att hemligheten röjs till allmänheten till följd av utnyttjandet.

Ett interimistiskt beslut att få fortsätta utnyttja en företags- hemlighet mot ställande av säkerhet enligt artikel 10.2, måste antas ha sin motsvarighet i slutligt avgörande enligt artikel 13.3. I artikel 13.3 ska det nämligen vara möjligt för en domstol att tillåta att någon som i god tro utnyttjat en företagshemlighet, ska få fort- satta utnyttjandet mot ersättning till den som skadelidande parten, se avsnitt 8.6.3 nedan.

Även i de svenska immaterialrättsliga lagarna kan en intrångs- görare som handlat i god tro få fortsätta att använda föremålet för intrånget, mot en ersättning till rättighetsinnehavaren. I förarbetena till de lagändringar som gjordes på grund av det civilrättsliga sank- tionsdirektivet uttalades beträffande sannolika immaterialrättsliga intrång, att det redan med de befintliga reglerna i 15 kap. 3 och 8 § RB finns möjligheter att låta ett immaterialrättsligt intrång fortsätta mot att den förmodade intrångsgöraren ställer säkerhet till rättig- hetsinnehavaren.27 Med andra ord, om käranden visar sannolika skäl för att immaterialrättsligt intrång förekommer och om det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta intrånget förringar värdet av ensamrätten till patentet, får domstolen meddela ett interi- mistiskt vitesförbud. Om svaranden i dessa fall kan ställa säkerhet för det förmodade skadestånd som denne kan bli skyldig käranden, ska det interimistiska vitesförbudet hävas, om det inte finns andra skäl till att låta förbudet bestå.

Bestämmelserna i 15 kap. 3 och 8 §§ RB skulle alltså i och för sig kunna uppfylla kraven i artikel 10.2 i direktivet att en företags-

27 A. prop. s. 202.

213

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

hemlighet ska kunna utnyttjas mot ställande av säkerhet, fram till dess domstol beslutat om annat. Här ska dock beaktas att en före- tagshemlighet skiljer sig från immaterialrätter på så sätt att inne- havaren av en företagshemlighet inte har en ensamrätt till infor- mationen, såsom en innehavare av en immaterialrätt har. Skyddet för företagshemligheter innebär i stället ett skydd för hemlighållandet av information. Ett utnyttjande av en företagshemlighet kan få till följd att informationen även röjs, vilket medför att informationen inte längre är företagshemlig. Det kan därför finnas skäl att låta ett interimistiskt vitesförbud bestå trots att svaranden kan ställa säker- het. För att ett sannolikt utnyttjande av en företagshemlighet ska kunna tillåtas att fortgå till ställande av säkerhet, får utnyttjandet inte innebära att företagshemligheter därigenom kan komma att röjas. Direktivet är här tydligt – det får inte vara tillåtet att röja en före- tagshemlighet mot ställande av säkerhet.

Det är alltså endast den typ av angrepp som utgör utnyttjande som kan tillåtas att fortsätta mot ställande av säkerhet. Den möjligheten ska inte finnas om det rör sig om röjande eller anskaffande av före- tagshemlighet. Det finns därför skäl att i lagtexten klargöra att det endast är utnyttjande av företagshemligheter mot ställande av säker- het som kan tillåtas, då ett utnyttjande sannolikt har skett. Bestäm- melsen bör utformas så, att det är svaranden – alltså den som kan bli föremål för ett interimistiskt vitesförbud – som ska göra det sanno- likt att förutsättningarna för ett sådant beslut är uppfyllda. Förutsätt- ningarna i detta sammanhang är de som uppställs i artikel 13.3, se nedan avsnitt 8.6.3.

8.4.3Förutsättningar för beslut om skyddsåtgärder, även vid försök och förberedelse – artikel 11.1

Bedömning: Ingen ändring behövs avseende beviskravet sanno- lika skäl vid interimistiska beslut.

Förslag: Vitesförbud, beslut om åtgärder och interimistiska vitesförbud ska kunna meddelas även mot någon som har försökt begå eller som har förberett ett angrepp på en företagshemlighet.

214

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

För att en domstol ska kunna besluta om en interimistisk åt- gärd/säkerhetsåtgärd enligt artikel 10, stadgas i artikel 11.1 att det krävs att käranden lägger fram bevisning för sin sak. Det står även att det gäller bevisning som skäligen kan anses som tillgänglig för dom- stolarna. Därefter anges att domstolarna kunna med tillräcklig säker- het ska kunna förvissa sig om att det rör sig om en företagshemlig- het, att käranden är innehavare till företagshemligheten och att företagshemligheten har anskaffats, utnyttjats eller röjts på otillåtet sätt. Därtill anges att domstolarna kan besluta om säkerhetsåtgärd i fall då sådana otillåtna förfaranden är nära förestående.

Beviskrav

Domstolarna ska enligt artikel 11.1 vid sin bedömning av begäran om åtgärder beakta den bevisning som skäligen kan anses som till- gänglig. Det måste antas att denna formulering lagtekniskt utformats för att kunna tillämpas i rättssystem där domstolen själv kan infordra utredning genom att förordna att sökanden ska ge in viss preciserad bevisning. Enligt den svenska rättstraditionen är det sökanden själv som väljer vilken utredning han eller hon vill förebringa och därefter överlämnar åt domstolen att värdera denna bevisning. Med tanke på att direktiv är bindande just med avseende på det resultat som ska uppnås, men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet, torde den svenska rättstraditionen inte stå i strid med direktivets syften.28

Både interimistiska förbud enligt 13 § nuvarande FHL och bestäm- melserna om åtgärder enligt 15 kap. 1 och 3 § RB hänför sig bevis- kravet till det anspråk som ska säkerställas genom åtgärden. Sökanden måste visa sannolika skäl för att han eller hon har en fordran respektive ett anspråk på att egendomen exempelvis ska förstöras. Beviskravet sannolika skäl används även i den immaterialrättsliga lagstiftningen vad gäller interimistiska förbud för vissa åtgärder.29

När det gäller säkerhetsåtgärder och andra beslut som föregår den slutliga prövningen av saken förekommer enligt svensk rätt i huvud- sak tre olika bevisnivåer som innebär bevislättnad. Det lägsta av

28Se resonemanget i a. prop. s. 180–181.

29Se bl.a. 53 b § andra stycket URL och 57 b § patentlagen (1967:837).

215

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

dessa beviskrav är att ”det finns anledning att anta” något. Ett något högre beviskrav är att något ”skäligen kan antas.” Högst av dessa beviskrav är att det ska föreligga ”sannolika skäl” för något.30 I doktrinen har nivån på beviskravet sannolika skäl uttryckts

[…] det framstår som mera troligt att sökanden har det anspråk som han hävdar än att han inte har det.31

När det gäller säkerhetsåtgärder och andra beslut som föregår den slutliga prövningen av saken, har genom rättspraxis fastställts att samma beviskrav ska gälla för alla aspekter som innefattas i frågan.32 Det vill säga beviskravet sannolika skäl ska vara uppnått såväl beträffande om informationen i fråga utgör en företagshemlighet, som om en påstådd åtgärd innebär ett angrepp och om åtgärden har vidtagits.33 Den som ansöker om ett interimistiskt vitesförbud har alltså att visa att det föreligger sannolika skäl för att han eller hon ska vinna bifall till sin talan i huvudsaken.34

Direktivet preciserar inte beviskravets nivå på annat sätt än att domstolen med tillräcklig säkerhet ska kunna förvissa sig om dels att sökanden är rättighetshavare, dels att det har begåtts ett angrepp på dennes företagshemliget eller att ett sådant angrepp är nära före- stående. Detta innebär att direktivet lämnar ett tolkningsutrymme och att vad som är tillräckligt därför bör kunna avgöras med hänsyn till den aktuella åtgärdens karaktär. Eftersom det beviskrav som hittills tillämpats i svensk rätt har fungerat väl finns det goda skäl för slutsatsen att beviskravet sannolika skäl uppnår det resultat som direktivet syftar till.

Nära förestående angrepp – försök och förberedelse

Det krävs enligt artikel 11.1 c att domstolarna ska kunna besluta om säkerhetsåtgärd för de fall otillåtna förfaranden är nära förestående. Det krävs alltså inte att ett otillåtet angrepp redan har skett, men det ska åtminstone föreligga någon form av försök eller förberedelse.

30A. prop. s. 114.

31Torkel Gregow, Kvarstad och andra säkerhetsåtgärder, 2014, s. 48.

32NJA 2012 s. 975 och RH 2012:44.

33Bengtsson, Arndt, s. 242–243.

34Henrik Bengtsson, Ralf Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, 2006, s. 170.

216

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

Det ska alltså vara möjligt att ingripa med vitesförbud även innan ett fullbordat angrepp har skett.

Enligt gällande svensk rätt kan försök eller förberedelser till företagsspionage föranleda såväl straff som civilrättsliga åtgärder. Det finns i dag däremot inga bestämmelser som ger möjlighet att meddela vitesförbud vid försök eller förberedelser till angrepp på företagshemligheter som inte är straffbara.

Vad menas med nära förestående?

I artikel 11.1 föreskrivs att de rättsliga myndigheterna, dvs. dom- stolarna, inför ett beslut om interimistiska säkerhetsåtgärder enligt artikel 10, ska med tillräcklig säkerhet förvissa sig dels att en före- tagshemlighet föreligger, dels att käranden är innehavaren, dels att företagshemligheten på otillåtet sätt anskaffats/utnyttjats/röjts eller att sådant förfarande är nära förestående. Vad som menas med nära förestående utvecklas inte i direktivet eller i skälen. De övriga kraven måste antas inte skilja sig från hur begreppen används i direktivet i övrigt.

Enligt 10.1 c ska civilrättsligt beslag eller överlämnande kunna beslutas beträffande intrångsgörande varor. Ett angrepp i dessa fall ska alltså sannolikt redan ha inträffat, i och med att de intrångs- görande varorna tillverkats, anskaffats eller importerats. Det kan därför antas att begreppet nära förestående inte syftar på dessa situationer. Av samma anledning torde inte heller föreläggande att upphöra med utnyttjande eller röjande av företagshemligheter i artikel 10.1 a samt vissa av förfarandena i artikel 10.1 b nämligen utbjuda till försäljning, släppa ut på marknaden eller använda intrångs- görande varor, exportera eller lagra intrångsgörande varor i dessa syften omfattas av sådant som kan vara nära förestående. Däremot måste antas att interimistiska förbud mot utnyttjande eller röjande såsom anges i artikel 10.1 a samt interimistiska förbud mot att producera intrångsgörande varor eller importera intrångsgörande varor såsom anges i artikel 10.1 b kunna avse sådana angrepp som kan vara nära förestående. Således utgår utredningen från att det med nära före- stående avses situationer där inte någon form av angrepp ännu har fullbordats. Exempelvis skulle det kunna vara att någon med lovlig tillgång till en företagshemlighet, som förbereder en konkurrerande

217

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

tillverkning av varor med hjälp av företagshemligheten, i strid mot innehavarens samtycke. I dessa fall ska det således vara möjligt att meddela vitesförbud eller beslut om civilrättsligt beslag eller över- lämnande av handlingar eller föremål som innefattar företagshemlig- heten.

Försök och förberedelse inom immaterialrätten

När skyddsåtgärden intrångsundersökning skulle införas i de immate- rialrättsliga lagarna uttalades i propositionen följande.

I lagrådsremissen föreslog därför regeringen att en intrångsundersök- ning också skulle kunna göras hos den som på goda grunder misstänks förbereda ett intrång. Begreppet förbereder var i lagrådsremissen inte begränsat till straffbar förberedelse. Lagrådet har invänt emot reger- ingens förslag i denna del. Lagrådet har inga invändningar så länge ut- trycket förbereder syftar på försök eller förberedelse till brott. Att gå längre och tillåta intrångsundersökning vid förberedande åtgärder som inte kan föranleda några sanktioner enligt de immaterialrättsliga lagarna vore däremot, enligt Lagrådet, att gå för långt. Regeringen kommer där- för att överväga om möjligheterna att meddela vitesförbud och vidta vissa åtgärder med olovligt framställda produkter m.m. bör utökas till att omfatta även sådana förberedande åtgärder som inte utgör försök eller förberedelse till brott. I avvaktan på dessa överväganden godtar reger- ingen Lagrådets förslag att begränsa intrångsundersökning på för- beredelsestadiet till straffbara försök och förberedelser till intrång.35

I det civilrättsliga sanktionsdirektivet finns liknande bestämmelser som i direktivet om skydd för företagshemligheter, nämligen att ett interimistiskt förbud ska kunna meddelas i syfte att hindra ett omedelbart förestående immaterialrättsintrång. I propositionen till de svenska lagar som kom att införas till följd av det direktivet disku- terades hur denna bestämmelse skulle införas.36 Det uttalades bl.a. att ett interimistiskt vitesförbud i svensk lag syftar till att säkerställa framtida verkställighet av en dom. Därmed ansågs att det inte kunde komma i fråga att införa möjligheter att interimistiskt förordna om något som inte kunde meddelas slutligt i en dom. Det konstaterades att försök eller förberedelser till immaterialrättsliga intrång enligt gällande svensk rätt kan föranleda såväl straff som andra typer av

35Prop. 1998/99:11 s. 50.

36Prop. 2008/09:67 s. 188–190.

218

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

åtgärder. I departementpromemorian som föregick propositionen uttalades följande angående förhållandet till tryckfrihetsförord- ningen och yttrandefrihetsgrundlagen.37

Immaterialrättsintrång kan i vissa fall ske i tryckt skrift eller något annat grundlagsskyddat medium, t.ex. cd- eller dvd-skivor. För sådana medier gäller det s.k. censurförbudet, vilket innebär att någon förhandsgransk- ning eller något av det allmänna uppställt hinder mot framställning eller utgivning inte får ske (1 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen respektive 1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen). Bestämmelser som möjliggör vitesförbud på försöks- eller förberedelsestadiet kommer bl.a. att inne- bära att ingripande kan ske mot medier som ännu inte är utgivna.

I förarbetena konstaterades vidare att intrång i immaterialrätter som sker med uppsåt eller genom grov oaktsamhet är straffbara, liksom försök och förberedelse till sådana intrång. Resultatet av över- vägandena blev att det infördes bestämmelser i de immaterialrättsliga lagarna som uttryckligen förordnade att bestämmelserna om vites- förbud också ska gälla vid straffbara försök eller straffbara för- beredelser till intrång. Det skulle dock inte kunna bli möjligt att meddela ett vitesförbud för sådana förberedelser som inte kan anses vara straffbara. Att kunna meddela vitesförbud för sådana för- beredelser som inte är straffbara ansågs vara en långtgående åtgärd som skulle kräva ytterligare avväganden.38

Skyddsåtgärder vid försök och förberedelser till angrepp på företagshemligheter?

Förberedelse och försök till angrepp på företagshemligheter är i dag inte straffbara förutom vid företagsspionage. Brottet olovlig befatt- ning med företagshemlighet (4 § nuvarande FHL) är endast straffbart om brottet är fullbordat. Utredningen föreslår i avsnitt 11 bestäm- melser där straffansvaret ska utökas beträffande anställda, uppdrags- tagare eller för annan som deltar i en näringsidkares rörelse på lik- nande grund. Brotten som föreslås är olovligt utnyttjande företags- hemlighet och olovligt röjande av företagshemlighet. Även försök och förberedelse föreslås bli straffbara. Straffbarheten är begränsad på så

37Ds 2007:19 s. 226.

38A. Ds s. 230 och prop. 2008/09:67 s. 193.

219

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

sätt att den förutsätter att gärningar som är försvarliga eller mindre allvarliga inte straffas.

Beträffande angrepp på företagshemligheter där även försök och förberedelse är straffbelagt skulle det alltså kunna införas bestäm- melser som möjliggör att säkerhetsåtgärder inklusive interimistiska vitesförbud meddelas även vid försök och förberedelse till företags- spionage, enligt den modell som valts i de immaterialrättsliga lagarna.

Fråga är hur en bestämmelse ska kunna utformas avseende interi- mistiska förbud vid nära förestående angrepp som inte är straffbara försök eller förberedelser, för att direktivets krav ska anses upp- fyllda.

Jämförelse med förbud mot den som medverkar till upphovsrättsintrång

En jämförelse kan även göras med det medverkandeansvar som finns i 53 b § upphovrättslagen. Där stadgas att på yrkande av upphovs- rättsinnehavaren, kan domstolen vid vite förbjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång. Bestämmelsen att även den som medverkar ska kunna förbjudas utföra vissa åtgärder infördes till följd av artikel 8.3 i Infosocdirektivet39, som lyder

Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.

Bestämmelsen är avsedd att tillämpas på internetleverantörer, vars tjänster utnyttjas av andra för att begå upphovsrättsintrång. I för- arbetena till 53 b § URL angavs att medverkansansvaret skulle vara sådant som avses i de straffrättsliga bestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB, i objektiv bemärkelse. För att någon objektivt skulle anses vara medverkare, så krävdes något mer än endast tillhandahålla en tjänst till intrångsgöraren. För att ett vitesbeslut skulle kunna meddelas mot medverkaren, skulle det enligt förarbetena räcka att innehavaren visade att medverkan förelåg i objektiv bemärkelse, men något upp- såt eller någon oaktsamhet hos medverkaren behövde inte visas.

Resonemanget i förarbetena om medverkan enligt BrB:s bestäm- melser ansågs av Patent- och marknadsöverdomstolen i dom den

39 Europarlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.

220

SOU 2017:45 Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

13 februari 2017 inte vara förenligt med kraven i Infosocdirektivet, mot bakgrund av uttalande av EU-domstolen.40 Domstolen uttalade att Infosocdirektivet liksom 53 b § URL är civilrättsliga bestämmel- ser, och vitesförbud handläggs enligt RB:s bestämmelser för tviste- mål. Enligt domstolen är syftet med artikel 8.3 i Infosocdirektivet att ett förbud ska kunna meddelas mot en mellanhand, i detta fall en internetleverantör, utan att det krävs att medverkan föreligger objek- tivt sett enligt straffrättsliga bestämmelser. En internetleverantör kan således behöva vidta åtgärder mot en tredje man som använder tjänsten för att begå upphovsrättsintrång, oavsett om internet- leverantören själv har något ansvar för intrånget.

Patent- och marknadsöverdomstolens dom öppnar upp för en princip om att krav på att civilrättsliga bestämmelser i EU-direktiv inte kan begränsas av nationella straffrättsliga bestämmelser. Följden kan alltså bli att på samma sätt som en mellanhand i Infosocdirekivet inte kan tolkas såsom medverkare enligt BrB:s bestämmelser, kan inte nära förestående i direktivet om skydd för företagshemligheter inte vara det samma som försök och förberedelse enligt 23 kap. 1 resp. 2 § BrB. Nära förestående måste därför antas kunna användas som ett civilrättsligt begrepp, om än att innebörden till stor del är samma som försök och förberedelse inom straffrätten.

Försök och förberedelse till angrepp ska kunna förbjudas interimistiskt och leda till andra åtgärder

Som ovan konstaterats föreskriver direktivet att det ska vara möjligt för de nationella domstolarna att besluta om säkerhetsåtgärd för de fall otillåtna förfaranden är nära förestående. En bestämmelse behöver alltså införas, så att angrepp som är nära förestående, men ännu inte har fullbordats, ska kunna förbjudas vid vite. Likaså ska andra åtgärder, såsom överlämnande av föremål eller handlingar som innefattar företagshemligheten kunna beslutas även vid försök och förberedelse.

Begreppet nära förestående måste antas innefatta såväl försök som förberedelse. Utredningen föreslår att begreppen försök och förberedelse används i sammanhanget, framför begreppet nära före-

40 Patent- och marknadsöverdomstolen hänvisar bl.a. till EU-domstolens domar av den 27 mars 2014, UPC Telekabel, C-314/12 och den 7 juni 2016, Tommy Hilfiger, C-494/15.

221

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

SOU 2017:45

stående. Begreppen härrör från BrB:s bestämmelser, men bör använ- das i sammanhanget även för förfaranden som inte är straffbelagda. Försök och förberedelse bör i sammanhanget innebära att i stället för vad om som anges om brott i 23 kap. 1 och 2 §§, ska definitionen av angrepp användas. För ett försök innebär detta att förutsätt- ningarna i 23 kap. 1 § BrB ska vara uppfyllda, men att käranden inte behöver styrka vare sig uppsåt eller oaktsamhet hos den som gör försöket till angrepp. En förberedelse förutsätter emellertid redan enligt 23 kap. 2 § BrB att de åtgärder som nämns där vidtas med uppsåt att utföra eller främja brott. Det kravet måste vara uppfyllt även i dessa fall, fast i stället för brott gäller angrepp.41 Följden blir således att innehavaren, för att kunna få till stånd ett vitesförbud (eller annan åtgärd), behöver styrka att den som förberett ett angrepp även hade uppsåt att utföra eller främja angreppet. Rör det sig om ett förmodat försök till angrepp, behöver innehavaren övertyga dom- stolen att det objektivt sett förelegat ett försök, men det behöver inte styrkas uppsåt eller oaktsamhet hos den som försökt utföra angreppet.

Som beskrivits i avsnitt 8.4.1 ovan, är utredningens slutsats att bestämmelserna i 15 kap 3 § RB uppfyller direktivets krav på civil- rättsliga beslag i artikel 10.1 c beträffande ett sannolikt angrepp på en företagshemlighet. Liksom interimistiska vitesförbud, syftar säker- hetsåtgärder i svensk lag till att säkerställa framtida verkställighet av en dom. Det borde därför inte komma ifråga att använda 15 kap. 3 § RB för interimistiska beslut, om inte motsvarande ”slutliga beslut” kan meddelas i dom. För att 15 kap. 3 § RB ska kunna tillämpas även vid misstänkta försök och förberedelser till angrepp, behövs en motsvarande bestämmelse avseende företagshemligheter med den innebörden. Utredningen föreslår därför att det särskilt ska anges att åtgärder, såsom överlämnande, förstöring m.m. (som finns i 14 § nuvarande FHL) även ska kunna åläggas den som försökt eller för- berett att angripa en företagshemlighet, i ett ”slutligt” beslut. Det ska på så sätt även bli möjligt att ingripa med säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § RB även innan ett fullbordat angrepp har skett.

41 Se prop. 2008/09:67 s. 263.

222

SOU 2017:45

Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13

Följder för anställda som innehar företagshemligheter

En arbetstagare som inom sin anställning har fått del av en företags- hemlighet är enligt FHL (som huvudregel, i privat sektor) skyldig att inte röja eller utnyttja informationen. I praxis har ansetts att enbart ett innehav av en företagshemlighet inte är att anse som ut- nyttjande i nuvarande FHL:s mening.42 En ”förberedelse” till obe- hörigt röjande/utnyttjande av företagshemligheter genom att en person kopierar av information som denne redan har tillgång till inom sina arbetsuppgifter, kan alltså inte förhindras genom vites- förbud eller andra åtgärder med dagens bestämmelser i FHL, så länge informationen inte har utnyttjats.43 Med de ovan föreslagna lagändringarna ska även försök och förberedelse till angrepp kunna leda till sanktioner.

I vissa fall skulle anställdas kopiering kunna utgöra förberedelse till utnyttjande/röjande. Om en anställd kopierar känsligt material, utan att det kan motiveras av arbetsuppgifterna och i ett läge då denne t.ex. planerat att gå till konkurrerande verksamhet, ligger det nära till hands att bedöma förfarandet som en förberedelse till utnyttjande. Det måste dock vara arbetsgivaren som har bevisbördan för att kopieringen skett utanför den anställdes arbetsuppgifter och varit obehörig. Bedömningen måste vara beroende av omständig- heterna i det enskilda fallet, såsom typen av information och hur den används för att utföra arbetsuppgifterna. Avgörande omständigheter kan vara om kopieringen skett inom ramen för hur arbetsuppgifterna såg ut vid tillfället och i vilket syfte det gjordes.

Vilka instruktioner arbetsgivaren har gett angående kopiering får betydelse för bedömningen. I de fall då kopiering i strid med sådana instruktioner i praktiken ändå har tillåtits av arbetsgivaren, får arbetstagarens förfarande bedömas utifrån detta.

Domstolen ska således bedöma om kopieringen skett obehörigen eller på ett sätt som var behörigt inom ramen för den anställdes arbetsuppgifter. Även kopiering som skett utanför den anställdes arbetsuppgifter kan i vissa fall ändå vara behörig. Behörighetspröv- ningen kan ske inom ramen för bestämmelserna i nuvarande 2 §. Det behöver alltså inte föreligga ”synnerliga skäl” eller liknande, för att

42AD 2015 nr 39. Se även Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 162 f, som hänvisar till bl.a. Svea hovrätts beslut 2003-12-30 i Ö 9002-03.

43Domeij, a.a. s. 221.

223