sou 2015 80 d1

Innehåll

Förkortningar.....................................................................		21
Sammanfattning ................................................................		25
1	Författningsförslag.....................................................	49

1.1Förslag till lag om stöd och hjälp till vuxna vid

ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg.......

1.2Förslag till lag om ändring i hälso- och sjukvårdslagen

(1982:763) ...............................................................................	62
1.3 Förslag till lag om ändring i tandvårdslagen (1985:125) ......	64

1.4Förslag till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd

och service till vissa funktionshindrade.................................

1.5Förslag till lag om ändring i lagen (1995:831) om

transplantation m.m. ..............................................................

1.6Förslag till lag om ändring i personuppgiftslagen

(1998:204) ...............................................................................

1.7Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen

(2001:453) ...............................................................................

1.8Förslag till lag om ändring i lagen (2002:297) om

biobanker i hälso- och sjukvården m.m. ...............................

1.9Förslag till lag om ändring i lagen (2003:460) om

etikprövning av forskning som avser människor ..................	82
1.10 Förslag till lag om ändring i lagen (2006:351) om
genetisk integritet m.m. .........................................................	91

Innehåll SOU 2015:80

1.11	Förslag till lag om ändring i offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400) ......................................................		92
1.12	Förslag till lag om ändring i patientsäkerhetslagen
	(2010:659) ...............................................................................		95
1.13	Förslag till lag om ändring i patientlagen (2014:821)...........		99
1.14	Förslag till lag om ändring i läkemedelslagen (2015:315) ..		101
1.15	Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om
	framtidsfullmakter och om behörighet i vissa fall för
	anhöriga	.................................................................................	106
2	Utredningens ..............................uppdrag och arbete		111
2.1	Uppdraget .............................................................................		111
2.2	Utredningens .............................................................arbete		113
	2.2.1 ..................................................................	Allmänt	113
	2.2.2 ...........................	Expertgrupp och referensgrupp	115
	2.2.3 ..........................	Samråd med statliga utredningar	116
2.3	Övergripande .......................inriktning och avgränsningar		116
	2.3.1	Avgränsningar gällande underåriga och
	.......................................................	tvångsåtgärder	116
	2.3.2	Fokus på stöd och hjälp i situationer där en
		person inte kan fatta beslut själv – inte på den
	........................	allmänna materiella lagstiftningen	117
	2.3.3 .............................................	Andra avgränsningar	118
2.4	Betänkandets .....................................................disposition		119
3	Rättslig ....................................................bakgrund		121
3.1	Fri- och ............................rättigheterna i regeringsformen		121
	3.1.1 ..................................................................	Allmänt	121
	3.1.2	Skydd mot påtvingade kroppsliga ingrepp
	. ......................................................................	m.m	124
	3.1.3 . ....................	Skydd mot frihetsberövanden m.m	128
3.2	Lagstiftning .................på hälso- och sjukvårdens område		130
	3.2.1 ....................................	Hälso - och sjukvårdslagen	130
	3.2.2 ...........................................................	Patientlagen	131

SOU 2015:80 Innehåll

	3.2.3	Patientsäkerhetslagen ............................................	139
	3.2.4	Patientdatalagen.....................................................	140
	3.2.5	Lagen om patientnämndsverksamhet m.m. . .......	142
	3.2.6	Speciallagstiftning..................................................	142
3.3	Lagstiftning tandvård............................................................		145
3.4	Lagstiftning forskning ..........................................................		147

3.4.1Lagen om etikprövning av forskning som

avser människor .....................................................

147

3.4.2Läkemedelslagen – kliniska

läkemedelsprövningar............................................

151

3.4.3Den nya EU-förordningen om kliniska

prövningar av humanläkemedel ............................

155

3.4.4Lagen om biobanker i hälso- och sjukvården

	m.m. .......................................................................	159
3.5 Lagstiftning socialtjänst m.m. .............................................		161
3.5.1	Socialtjänstlagen ....................................................	161

3.5.2Lagen om stöd och service till vissa

		funktionshindrade .................................................	170
	3.5.3	Speciallagstiftning..................................................	176
3.6	Brottsbalken och ansvarsfrihetsgrunderna..........................		177
	3.6.1	Inledning ................................................................	177
	3.6.2	Nödvärn .................................................................	178
	3.6.3	Nöd ........................................................................	179
	3.6.4	Samtycke ................................................................	181
	3.6.5	Social adekvans ......................................................	182
3.7	Förvaltningslagen och begreppet myndighetsutövning .....		186
	3.7.1	Förvaltningslagen ..................................................	186
	3.7.2	Begreppet myndighetsutövning............................	187
3.8	Ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete ...............		191
4	Konventioner och andra internationella dokument.......		193
4.1	Allmänt	..................................................................................	193

4.2FN:s allmänna förklaring om de mänskliga

rättigheterna ..........................................................................

194

Innehåll

SOU 2015:80

4.3FN:s internationella konvention om medborgerliga och

politiska rättigheter ..............................................................

195

4.4FN:s internationella konvention om ekonomiska,

sociala och kulturella rättigheter .........................................

195

4.5FN:s principer för skydd av personer med psykisk

störning och förbättring av psykiatrisk vård ......................

196

4.6FN:s konvention om rättigheter för personer med

funktionsnedsättning ...........................................................		198
4.6.1	Allmänt ..................................................................	198
4.6.2	Särskilt om artikel 12 ............................................	198
4.6.3	Något om andra artiklar i konventionen .............	201

4.7Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga

rättigheterna och de grundläggande friheterna...................			203
4.7.1	Inledning................................................................		203
4.7.2	Artikel 2	– Rätt till liv ...........................................	204
4.7.3	Artikel 3	– Förbudet mot tortyr ..........................	207
4.7.4	Artikel 5	– Rätt till frihet och säkerhet................	208

4.7.5Artikel 8 – Rätt till skydd för privat- och

	familjeliv ................................................................	210
4.7.6	Artikel 14 – Förbud mot diskriminering .............	213

4.8Europarådets konvention om mänskliga rättigheter och

biomedicin.............................................................................		214
4.8.1	Inledning................................................................	214
4.8.2	Allmänna bestämmelser........................................	216
4.8.3	Samtycke................................................................	216
4.8.4	Privatliv och rätt till information .........................	220
4.8.5	Vetenskaplig forskning .........................................	220

4.8.6Relationen mellan biomedicinkonventionen

och andra bestämmelser........................................

223

4.8.7Biomedicinkonventionens tilläggsprotokoll

om biomedicinsk forskning..................................

224

4.9Europarådets rekommendation om principer gällande

skydd för hjälpbehövande vuxna .........................................		231
4.9.1	Inledning................................................................	231
4.9.2	Styrande principer .................................................	232
4.9.3	Processuella principer ...........................................	236

SOU 2015:80 Innehåll

	4.9.4	Ställföreträdarnas roll ............................................	238
	4.9.5	Åtgärder inom hälso- och sjukvårdsområdet ......	239
4.10	Europarådets rekommendation om principer gällande
	framtidsfullmakter och förhandsdirektiv ............................		243
	4.10.1	Inledning ................................................................	243
	4.10.2	Framtidsfullmakter................................................	245
	4.10.3	Förhandsdirektiv ...................................................	247
4.11	WHO:s deklaration om patienträttigheter .........................		247
5	Yrkesetiska riktlinjer ................................................		251
5.1	Inledning ...............................................................................		251
5.2	De yrkesetiska riktlinjerna och lagstiftningen ....................		251
5.3	Exempel på internationella yrkesetiska riktlinjer................		253
	5.3.1	Genèvedeklarationen.............................................	253
	5.3.2	WMA:s internationella kod för medicinsk etik ...	254
	5.3.3	Tokyodeklarationen ..............................................	254
	5.3.4	Hawaiideklarationen..............................................	255
	5.3.5	Lissabondeklarationen...........................................	256
	5.3.6	Nürnbergkoden .....................................................	257
	5.3.7	Helsingforsdeklarationen......................................	258
5.4	Exempel på nationella yrkesetiska riktlinjer .......................		263
	5.4.1	Yrkesetiska riktlinjer för läkare ............................	263
	5.4.2	Yrkesetiska riktlinjer för tandläkare.....................	265

5.4.3Yrkesetiska riktlinjer för professionellt

		verksamma inom socialt arbete.............................	265
6	Olika ställföreträdarskap och stödpersoner .................		267
6.1	God man och förvaltare........................................................		267
	6.1.1	Inledning ................................................................	267
	6.1.2	Att anordna godmanskap och förvaltarskap........	267
	6.1.3	Godmanskap ..........................................................	268
	6.1.4	Förvaltarskap .........................................................	270

6.1.5Relationen mellan godmanskap och

	förvaltarskap ..........................................................	271
6.1.6	Gode mäns och förvaltares uppdrag.....................	271

Innehåll

SOU 2015:80

6.1.7Något om antalet godmanskap och

	förvaltarskap ..........................................................	274
6.2 Ställföreträdarskap genom fullmakt ....................................		275
6.2.1	Allmänt om fullmakter .........................................	275

6.2.2Fullmakters verkan sedan fullmaktsgivaren

blivit beslutsoförmögen ........................................

276

6.2.3Särskilt om fullmakter som avser hälso- och

		sjukvård..................................................................	277
6.3	Representation av make enligt äktenskapsbalken ..............		278
6.4	Stödpersoner enligt viss lagstiftning ...................................		278
	6.4.1	Inledning................................................................	278
	6.4.2	Kontaktperson enligt socialtjänstlagen................	279

6.4.3Personlig assistent och biträde av

	kontaktperson enligt LSS .....................................	279
6.4.4	Personligt ombud..................................................	280

6.4.5Stödperson enligt lagen om psykiatrisk

tvångsvård och lagen om rättspsykiatrisk vård ... 282

7	Utredningar av betydelse för uppdraget ......................		285
7.1	Inledning ...............................................................................		285
7.2	Förmynderskapsutredningen...............................................		286
	7.2.1	Inledning................................................................	286

7.2.2Ställföreträdarskap för vuxna med bristande

beslutsförmåga i hälso- och sjukvården ...............

286

7.2.3Ställföreträdarskap för vuxna med bristande

beslutsförmåga inom forskning ...........................

290

7.2.4Ställföreträdarskap för vuxna med bristande

	beslutsförmåga inom den sociala välfärden .........	291
7.2.5	Ställföreträdarskap genom framtidsfullmakter ...	292
7.2.6	Särskilda yttranden och remissutfall ....................	294
7.2.7	Ärendets fortsatta hantering ................................	296

7.3Utredningen om skyddsåtgärder inom vård och omsorg

för personer med nedsatt beslutsförmåga...........................		297
7.3.1	Inledning................................................................	297

SOU 2015:80

Innehåll

7.3.2Förslaget till lag om tvångs- och begränsningsåtgärder inom socialtjänsten i

vissa fall ..................................................................

297

7.3.3Förslaget till lag om tvångsåtgärder vid

medicinsk behandling i vissa fall...........................

298

7.3.4Lagrådsbehandlingen och ärendets fortsatta

		hantering ................................................................	299
7.4	Biobanksutredningen............................................................		300
	7.4.1	Betänkandet En ny biobankslag ...........................	300
	7.4.2	Ärendets fortsatta hantering.................................	302
7.5	Utredningen om rätt information i vård och omsorg ........		303
	7.5.1	Inledning ................................................................	303

7.5.2Slutbetänkandet Rätt information på rätt plats

		i rätt tid ...................................................................	303
7.6	Uppdrag om framtidsfullmakter..........................................		308
	7.6.1	Inledning ................................................................	308
	7.6.2	Ställföreträdarskap genom framtidsfullmakter ....	309
	7.6.3	Förslaget om ändring i AvtL .................................	316
	7.6.4	Remissutfall ...........................................................	317
	7.6.5	Ärendets fortsatta hantering .................................	317
8	Internationell utblick ...............................................		319
8.1	Inledning ...............................................................................		319
8.2	Danmark ................................................................................		320
	8.2.1	Patienters rättsliga ställning ..................................	320
	8.2.2	Vaergemålsloven ....................................................	321
8.3	Finland	...................................................................................	323
	8.3.1 ..................................	Patienters rättsliga ställning	323
	8.3.2 . ...............	Lagen om förmyndarverksamhet m.m	324
	8.3.3 ...............................	Intressebevakningsfullmakter	326
8.4	Norge.....................................................................................		328
	8.4.1 ..................................	Patienters rättsliga ställning	328
	8.4.2 .........................	Vergemål och framtidsfullmakter	329
8.5	Island .....................................................................................		332
	8.5.1 ..................................	Patienters rättsliga ställning	332

Innehåll SOU 2015:80

	8.5.2	Lagen om rättslig behörighet ...............................	333
8.6	England och Wales ...............................................................		334
	8.6.1	Allmänt om the Mental Capacity Act 2005 ........	334
	8.6.2	Särskilt om grundprinciperna i MCA ..................	337
	8.6.3	Bedömning om avsaknad av beslutsförmåga .......	339
	8.6.4	Särskilt om personens bästa (best interests) .......	340
	8.6.5	Vad innebär MCA för personal inom vård och
		omsorg? .................................................................	342
	8.6.6	Forskning med deltagande av
		beslutsoförmögna personer ..................................	343
	8.6.7	Lasting Power of Attorney ...................................	345
	8.6.8	The Court of Protection och the Public
		Guardian ................................................................	345
8.7	Kanada	...................................................................................	346
9	Vuxna personer ..............med nedsatt beslutsförmåga		351
9.1	Inledning ...............................................................................		351

9.2Allmänt om vuxna personer med nedsatt

beslutsförmåga......................................................................		351
9.3 Personer med demenssjukdom ............................................		354
9.3.1	Vad är demens? .....................................................	354

9.3.2Hur många personer har en demenssjukdom?.... 355

9.3.3	De vanligaste demenssjukdomarna ......................	355
9.4 Tillstånd som kan likna demens ..........................................		357
9.4.1	Förvirringstillstånd ...............................................	357
9.4.2	Depression.............................................................	357

9.5Personer med utvecklingsstörning, autism eller

	autismliknande tillstånd .......................................................	358
9.6	Personer med förvärvad hjärnskada ....................................	358
9.7	Personer med psykiska funktionsnedsättningar.................	359

9.8Exempel på personer med nedsatt beslutsförmåga inom

hälso- och sjukvården...........................................................

359

SOU 2015:80 Innehåll

10	Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna
	personers ställning i vård, omsorg och forskning .........		361
10.1	Inledning ...............................................................................		361
10.2	Bakgrund till den etiska analysen.........................................		362
	10.2.1 Beslutsfattande inom vård, omsorg och
		forskning och den enskildes
		självbestämmande ..................................................	362
	10.2.2 Vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga ......		367
	10.2.3	Samhällets ansvar ...................................................	368
	10.2.4 Kort om problemen i dag och behovet av
		reglering .................................................................	368
	10.2.5 Närmare om vilka situationer som kan behöva
		regleras ...................................................................	369
10.3	Bedömning och beslut om avsaknad av beslutsförmåga.....		370
	10.3.1 Beslutsförmåga gällande en viss fråga vid en
		viss tidpunkt...........................................................	370
	10.3.2 Allmänt om bedömningen av en persons
		beslutsförmåga.......................................................	371
	10.3.3	Bedömningen av delförmågor...............................	372
	10.3.4 Förutsättningar för bedömningen av
		nedsättning av beslutsförmåga; frågor om
		kompetens m.m. ...................................................	374

10.3.5Närmare om bedömningen av om beslutsförmågan är så nedsatt att personen

inte ska anses kunna fatta ett eget beslut .............

375

10.3.6Vem kan bedöma och besluta om avsaknad av

beslutsförmåga? .....................................................	380
10.3.7 Sammanfattande synpunkter ................................	381
10.4 Ställföreträdarens uppdrag ...................................................	382

10.4.1Behovet av att formulera ställföreträdarens

uppdrag...................................................................

382

10.4.2Ramuppdraget: att agera för personens bästa i

vid mening..............................................................

382

10.4.3Särskilt om den beslutsoförmögna personens

delaktighet..............................................................

385

10.4.4Tre typer av beslutsnormer; livskvalitet,

tidigare vilja och hypotetisk vilja ..........................

385

Innehåll

SOU 2015:80

10.4.5Exempel på möjliga lösningar: ett ramuppdrag, precisering och rangordning eller

helhetsbedömning .................................................	395
10.5 Valet av ställföreträdare........................................................	398
10.5.1 Kandidater och ramar............................................	398

10.5.2Ställföreträdarens lämplighet: kunskap och

		motivation .............................................................	399
	10.5.3	Den enskildes självbestämmande .........................	401
	10.5.4	Avvägningar...........................................................	402
11	Problembeskrivning..................................................		403
11.1	Inledning ...............................................................................		403
11.2	Allmänt – skrivelsen den 14 juni 2011 ................................		404
11.3	Problembeskrivning – hälso- och sjukvård .........................		407
	11.3.1	Inledning................................................................	407
	11.3.2 Kort om rättsläget i dag ........................................		407
	11.3.3 Problemen i dag och behovet av reglering...........		414
11.4	Problembeskrivning – omsorg.............................................		428
	11.4.1	Inledning................................................................	428
	11.4.2 Kort om rättsläget i dag ........................................		428
	11.4.3 Problemen i dag och behovet av en reglering......		436
11.5	Problembeskrivning – forskning .........................................		444
	11.5.1	Inledning................................................................	444
	11.5.2 Problemen med gällande rätt................................		447
	11.5.3 Problemen med gällande rätt – ett exempel ........		451
11.6	Inget behov av en fördjupad kartläggning ..........................		452
12	Några allmänna utgångspunkter för utredningens
	överväganden och förslag..........................................		455
12.1	Bakgrund ...............................................................................		455
12.2	Något om de allmänna målen med förslagen......................		457
12.3	Något om principerna bakom förslagen .............................		460
12.4	Något om förslagens avgränsningar ....................................		463

SOU 2015:80 Innehåll

12.5	Lagstiftningens övergripande upplägg och disposition ......		464
12.6	Särskilt om framtidsfullmakter ............................................		466
13	Överväganden och förslag – hälso- och sjukvård
	(inklusive tandvård) och omsorg ................................		469
13.1	Den nya lagens innehåll, syfte och tillämpningsområde ....		469
	13.1.1	Innehåll och syfte ..................................................	469
	13.1.2	Tillämpningsområde och definitioner ..................	472
	13.1.3 Undantag för akuta nödsituationer som avses i
		patientlagen m.m. ................................................. 476
	13.1.4 Undantag för åtgärder som innebär eller är
		förenade med frihetsberövande eller annat
		tvång m.m. .............................................................	477
13.2	Bedömning och beslut om behov av en företrädare –
	utgångspunkter .....................................................................		490
13.3	Bedömning av behov av en företrädare ...............................		493
	13.3.1	Inledning ................................................................	493
	13.3.2 Personen har inte förmåga att förstå den
		information som är relevant för
		ställningstagandet ..................................................	495

13.3.3Personen har inte förmåga att överväga olika beslutsalternativ eller ta ställning i frågan i

enlighet med de gjorda övervägandena.................

496

13.3.4Personen har inte förmåga att skriftligen, muntligen eller på annat sätt visa sin

	inställning i frågan .................................................	497
13.3.5	Kravet på att det ska vara uppenbart ....................	498
13.3.6	En individuell och situationsanpassad
	bedömning utifrån de objektiva kriterierna .........	498

13.3.7Personen ska först få stöd och lämpliga förutsättningar i övrigt för att själv kunna ta

ställning ..................................................................

500

13.3.8När kan det behöva göras en bedömning av

behov av en företrädare? .......................................

504

13.3.9Undantag för ställningstaganden till vissa

åtgärder...................................................................

505

Innehåll	SOU 2015:80
13.4 Beslut om behov av en företrädare	...................................... 510
13.4.1 Allmänt ..................................................................	510

13.4.2Har personen gjort ett ställningstagande i

frågan som fortfarande gäller?..............................	512
13.4.3 Vem ska fatta beslutet? .........................................	515

13.4.4Närmare om formerna för beslutet och

	beslutsfattandet samt rätten att överklaga...........	522
13.4.5 Formerna för överklagande m.m. ........................		527
13.5 Företrädare m.m. och turordning........................................		529
13.5.1 Vem är företrädare för personen m.m.?...............		529
13.5.2	Framtidsfullmäktig ...............................................	537
13.5.3	Närstående.............................................................	542
13.5.4 När turordningen ska frångås ..............................		547

13.5.5God man eller förvaltare i en fråga som gäller

omsorg ...................................................................

556

13.5.6Samråd om hälso- och sjukvård när

		företrädare saknas .................................................	561
13.6	Företrädarens uppgifter .......................................................		566
	13.6.1 Företrädarens uppgifter – hälso- och sjukvård ...		566
	13.6.2 Företrädarens uppgifter – omsorg .......................		572
13.7	Att beakta vid ett ställningstagande ....................................		577
	13.7.1	Utgångspunkter ....................................................	577
	13.7.2	Innan ställningstagandet .......................................	578

13.7.3Personens förmodade vilja och personens

bästa .......................................................................	579
13.8 Dokumentation ....................................................................	590

13.8.1Allmänt angående bestämmelser om

	dokumentation inom vården och omsorgen .......	591
13.8.2	Utredningens överväganden.................................	592
13.9 LSH i förhållande till viss annan lagstiftning......................		594
13.9.1	Inledning................................................................	594

13.9.2LSH i förhållande till speciallagstiftning avseende åtgärder på hälso- och sjukvårdens

område ...................................................................

594

SOU 2015:80		Innehåll
	13.9.3 LSH i förhållande till vissa andra lagar med
	anknytning till hälso- och sjukvård och
	omsorg....................................................................	606
14	Överväganden och förslag – forskning m.m. ...............	621
14.1	Förslagets avgränsning .........................................................	621
14.2	Dispositionen av reglerna .....................................................	625

14.3Behovet av forskning kontra skyddet för personen som behöver en företrädare – utgångspunkter för en

	reglering	.................................................................................	628
14.4	Särskilt om bedömning av behov av en företrädare och
	om beviskrav..........................................................................		631
14.5	Särskilt om ...................beslut om behov av en företrädare		636
14.6	Närmare om företrädare vid forskning m.m. och om
	företrädarens ...........................................................uppdrag		641
	14.6.1 ...................................................................	Allmänt	643
	14.6.2 ...........Särskilt om samråd när företrädare saknas		646
	14.6.3 .....................................................	Sammanfattning	649
14.7	Forskning ......................................m.m. i akuta situationer		650
	14.7.1	Forskning m.m . .................................................... 651
	14.7.2 ...............Särskilt om klinisk läkemedelsprövning		655
15	Genomförandet .....................................av förslagen		657
15.1	Allmänt ..................................................................................		657
15.2	Ett samlat vägledningsdokument för tillämpningen av
	lagstiftningen . ..............................................................m.m		658
15.3	En webbaserad utbildning för personal och företrädare
	inom vården ..................................................och omsorgen		660
16	Ikraftträdande ................och övergångsbestämmelser		661
16.1	Ikraftträdande .......................................................................		661
16.2	Övergångsbestämmelser.......................................................		663
	16.2.1 .............................	Fullmakter/framtidsfullmakter	663

Innehåll SOU 2015:80

	16.2.2 Hälso- och sjukvård och omsorg .........................		665
	16.2.3	Forskning m.m. ....................................................	667
17	Konsekvenser av förslagen ........................................		673
17.1	Inledning ...............................................................................		673
17.2	En beskrivning av problemen i dag och vad utredningen
	vill uppnå ...............................................................................		674
	17.2.1	Problemen i dag.....................................................	674
	17.2.2 Vad utredningen vill uppnå ..................................		676

17.3En beskrivning av vilka alternativa lösningar som finns för det utredningen vill uppnå och vilka effekterna blir

om någon reglering inte kommer till stånd ........................	679
17.4 Uppgifter om vilka som berörs av regleringen ...................	680
17.5 Uppgifter om kostnadsmässiga konsekvenser ...................	680
17.5.1 Svårt att bedöma lagstiftningens ekonomiska
konsekvenser .........................................................	681
17.5.2 Övergripande om förslagens ekonomiska
konsekvenser .........................................................	683
17.5.3 Kostnadsmässiga konsekvenser av olika
förslag ....................................................................	687
17.6 Uppgifter om andra konsekvenser ......................................	698
17.6.1 Konsekvenser för den kommunala
självstyrelsen..........................................................	698
17.6.2 Särskilt om konsekvenser för små företags
villkor .....................................................................	699
17.6.3 Konsekvenser för jämställdheten mellan
kvinnor och män ...................................................	701
17.6.4 Konsekvenser för möjligheterna att nå de
integrationspolitiska målen ..................................	703
17.6.5 Konsekvenser för den personliga integriteten ....	703
17.6.6 Övriga konsekvenser ............................................	704
17.7 Förslagens överensstämmelse med de skyldigheter som
följer av Sveriges anslutning till EU ....................................	704

SOU 2015:80 Innehåll

18	Författningskommentar ............................................	705
18.1	Förslag till lag om stöd och hjälp till vuxna vid
	ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg.....	705
18.2	Förslag till lag om ändring i hälso- och sjukvårdslagen
	(1982:763) .............................................................................	752
18.3	Förslag till lag om ändring i tandvårdslagen (1985:125) ....	753
18.4	Förslag till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd
	och service till vissa funktionshindrade...............................	754
18.5	Förslag till lag om ändring i lagen (1995:831) om
	transplantation m.m. ............................................................	755
18.6	Förslag till lag om ändring i personuppgiftslagen
	(1998:204) .............................................................................	764
18.7	Förslag till lag om ändring i socialtjänstlagen
	(2001:453) .............................................................................	767
18.8	Förslag till lag om ändring i lagen (2002:297) om
	biobanker i hälso- och sjukvården m.m. .............................	767
18.9	Förslag till lag om ändring i lagen (2003:460) om
	etikprövning av forskning som avser människor ................	777
18.10	Förslag till lag om ändring i lagen (2006:351) om
	genetisk integritet m.m. .......................................................	792
18.11	Förslag till lag om ändring i offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400).....................................................	793
18.12	Förslag till lag om ändring i patientsäkerhetslagen
	(2010:659) .............................................................................	795
18.13	Förslag till lag om ändring i patientlagen (2014:821) .........	799
18.14	Förslag till lag om ändring i läkemedelslagen (2015:315) .. 802

18.15Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om framtidsfullmakter och om behörighet i vissa fall för

anhöriga	................................................................................. 806
Litteratur ........................................................................	815

Förkortningar

Lagstiftning och konventioner

AvtL	lagen (1915:218) om avtal
	och andra rättshandlingar på
	förmögenhetsrättens område
BrB	brottsbalken
FB	föräldrabalken
FL	förvaltningslagen (1986:223)
HCCA	The Health Care Consent Act
HSL	hälso- och sjukvårdslagen
	(1982:763)
KL	kommunallagen (1991:900)
LPT	lagen (1991:1128) om
	psykiatrisk tvångsvård
LRV	lagen (1991:1129) om
	rättspsykiatrisk vård
LSH	förslag till lag om stöd och hjälp
	till vuxna vid ställningstaganden
	till hälso- och sjukvård och
	omsorg
LSS	lagen (1993:387) om stöd
	och service till vissa
	funktionshindrade
LVM	lagen (1988:870) om vård av
	missbrukare i vissa fall
LVU	lagen (1990:52) med särskilda
	bestämmelser om vård av unga
MCA	The Mental Capacity Act 2005

Förkortningar

SOU 2015:80

OSL	offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400)
PDL	patientdatalagen (2008:355)
PL	patientlagen (2014:821)
PSL	patientsäkerhetslagen
	(2010:659)
PuL	personuppgiftslagen (1998:204)
RF	regeringsformen
SDA	The Substitute Decisions Act
SmL	smittskyddslagen (2004:168)
SoL	socialtjänstlagen (2001:453)
TvL	tandvårdslagen (1985:125)

Övriga förkortningar

a.a.	anfört arbete
a.bet.	anfört betänkande
anm.	anmärkning
a.st.	anfört ställe
a.prop.	anförd proposition
bl.a.	bland annat (andra)
CEPN	Centrala etikprövningsnämnden
Ds	Departementsskrivelse
dvs.	det vill säga
EG	Europeiska gemenskapen
EU	Europeiska unionen
etc.	etcetera
f.	följande sida
ff.	följande sidor
FN	Förenta Nationerna
fr.o.m.	från och med
HD	Högsta domstolen
IMCA	Independent Mental Capacity
	Advocate

SOU 2015:80 Förkortningar

IVO	Inspektionen för vård
	och omsorg
kap.	kapitel
LPA	Lasting Powers of Attorney
m.fl.	med flera
m.m.	med mera
NJA	Nytt juridiskt arkiv
osv.	och så vidare
p.g.a.	på grund av
prop.	proposition
s.	sidan/-orna
SFS	Svensk författningssamling
s.k.	så kallad (-t, -de)
SKL	Sveriges Kommuner och
	Landsting
SOSFS	Socialstyrelsens
	författningssamling
SOU	Statens offentliga utredningar
SvJT	Svensk Juristtidning
t.ex.	till exempel
t.o.m.	till och med

Sammanfattning

SOU 2015:80

Betänkandets innehåll

Utredningens uppdrag avseende den rättsliga ställningen för personer som inte kan ta ställning själva i olika situationer kan delas in i tre (eller fem) sakområden; hälso- och sjukvård (inklusive tandvård), omsorg (socialtjänst och verksamhet enligt LSS) och forskning. Vi har valt att inte behandla dessa områden i särskilda block utan i stället integrerat i varje kapitel. Ett undantag är att överväganden och förslag på forskningsområdet behandlas i ett separat kapitel, detta p.g.a. vårt valda upplägg på författningsförslagen.

Utredningens författningsförslag återfinns på sedvanligt vis i kapitel 1. Kapitel 2 handlar om vårt uppdrag och arbete. Kapitlen 3–10 utgör bakgrunden till våra utgångspunkter, överväganden och förslag. Här finns kapitel om den rättsliga bakgrunden, konventioner och andra internationella dokument, yrkesetiska riktlinjer, olika ställföreträdarskap och stödpersoner, utredningar av betydelse för uppdraget, en internationell utblick, målgruppen vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga samt etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning.

I kapitel 11 finns en problembeskrivning. Därefter redogör vi för några allmänna utgångspunkter för våra överväganden och förslag i kapitel 12 och i de efterföljande kapitlen 13 och 14 återfinns våra överväganden och förslag. Kapitlen 15–17 handlar om genomförandet av förslagen, ikraftträdande och övergångs- bestämmelser respektive ekonomiska och andra konsekvenser av förslagen. En författningskommentar finns i kapitel 18. Bland bilagorna till betänkandet finns bl.a. texten Stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga att kunna fatta egna beslut och att vara delaktiga (bilaga 4).

Några allmänna utgångspunkter för utredningens överväganden och förslag

Bakgrund

Respekten för varje människas integritet och självbestämmande är grundläggande utgångspunkter vid all vård, omsorg och forskning. De lagar som reglerar dessa områden förutsätter många gånger att

SOU 2015:80

Sammanfattning

en vuxen har förmåga att t.ex. själv ta initiativ, lämna samtycke till åtgärder, vara delaktig eller på annat sätt utöva sitt självbestäm- mande. Det finns dock personer som inte har förmåga att fullt ut utöva sitt självbestämmande. En persons förutsättningar att ta ställning i frågor som rör hans eller hennes vård, omsorg eller forskning kan vara mer eller mindre begränsade. I vissa fall kan personens förmåga att fatta beslut själv vara nedsatt på ett sådant sätt att han eller hon kan anses sakna faktisk förmåga att på egen hand ta ställning i en viss fråga. Att inte kunna fatta ett eget beslut i en situation är något som – av vitt skilda orsaker – potentiellt kan drabba alla människor. Personens förmåga att fatta egna beslut i en viss fråga kan vara nedsatt tillfälligt eller under en längre tid och graden av nedsättning kan variera över tid.4

Eftersom intresset av självbestämmande är starkt, och de som anses sakna förmåga att ta ställning själva i olika situationer inte kan utöva detta, har samhället ett ansvar för att se till att personer inte går miste om större värden än absolut nödvändigt, och att, om möjligt, särskilda åtgärder vidtas för att kompensera för detta förhållande. I de aktuella situationerna kan personerna inte längre – med utgångspunkt i egna bedömningar av risker, tänkbara olägen- heter och utsikter till personlig nytta – ta ställning och skydda sina egna intressen. Det bör därför eftersträvas såväl att personerna får den vård och omsorg de behöver, som att deras självbestämmande inte inskränks i större utsträckning än nödvändigt och att de så långt som möjligt görs delaktiga. Vidare kommer behovet av lös- ningar när det gäller att hjälpa och stödja dessa personer vid olika ställningstaganden där de inte själva kan besluta alltid att finnas, vare sig samhället väljer att lagstifta om dessa lösningar eller inte.

Det kan konstateras att mycket av den vård och omsorg som personer som saknar förmåga att ta ställning själva i olika situa- tioner har ett behov av, i dag inte kan ges med uttryckligt och tydligt lagstöd i lagstiftningen på vårdens och omsorgens områden. Det saknas generella och heltäckande regler i svensk rätt gällande i vilka situationer vuxna ska anses sakna förmåga, i rättslig mening, att fatta egna beslut om sin hälso- och sjukvård eller omsorg och vad som då ska gälla. Detta trots t.ex. att det finns ett uttryckligt krav i 4 kap. 2 § patientlagen (2014:821), PL, på att hälso- och sjuk-

4 Se kapitel 9 Vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga.

Sammanfattning

SOU 2015:80

vård inte får ges utan den enskildes samtycke om det inte finns undantag i lag. Även inom omsorgen och tandvården är insatser som huvudregel frivilliga och förutsätter samtycke från den enskilde. Utredningens bild är också att det råder stor osäkerhet bland dem som berörs (enskilda och deras närstående, verksam- heterna och personalen etc.) om hur situationer som involverar personer som inte kan göra ställningstaganden själva ska hanteras.

Inom forskningen ser problembilden något annorlunda ut och varierar beroende på vilken typ av forskning det rör sig om. Ett grundläggande problem är bl.a. att viss angelägen forskning, vilken syftar till att generera ny eller mer säkerställd kunskap, som skulle kunna användas till att förebygga, behandla och lindra sjukdom och ohälsa hos personer med vissa tillstånd, inte går att genomföra p.g.a. det bristfälliga regelverket.

Som framgår av problembeskrivningen i kapitel 11 har behovet av ett generellt, tydligt och mer komplett regelverk på området länge varit uppenbart. Behovet av ett sådant regelverk har påtalats från många olika håll och i olika sammanhang, t.ex. av myndigheter och organisationer, i flera utredningar och propositioner samt av forskare.5 Vidare framstår det som än mer angeläget att föreslå tydliga och ändamålsenliga regler på området med hänsyn till de olika konventioner och andra internationella dokument som finns.6

Något om de allmänna målen med förslagen

Utredningens arbete har bedrivits med den övergripande mål- sättningen att i möjligaste mån lösa de praktiska, etiska och juridiska problem som dagligen uppkommer p.g.a. frånvaron av regler om företrädarskap för personer som inte kan besluta själva då detta förutsätts inom vård, omsorg eller forskning. Syftet har

5Se t.ex. skrivelsen En sammanhållen reglering avseende ställföreträdare för patienter med bristande beslutsförmåga som undertecknades den 14 juni 2011 av följande myndigheter och organisationer: Centrala etikprövningsnämnden, Handikappförbunden, Läkemedelsverket, Nationellt kompetenscentrum anhöriga, Socialstyrelsen, Statens medicinsk-etiska råd, Svenska Läkaresällskapet, Svenskt Demenscentrum och Sveriges Kommuner och Landsting. I en bilaga till skrivelsen listas en rad yttranden, uttalanden och skrivelser sedan slutet av 1990-talet där det har påtalats praktiska problem som uppstår till följd av avsaknaden av en sammanhållen reglering för vuxna personer med bristande beslutsförmåga. Skrivelsen redogörs för närmare i avsnitt 11.2.

6Se kapitel 4 Konventioner och andra internationella dokument.

SOU 2015:80

Sammanfattning

varit att göra det på ett sätt som utgår ifrån de olika typiska problemsituationerna i vården, omsorgen och forskningen. Detta för att få till stånd så enkla och ändamålsenliga lösningar som möjligt, vilka är anpassade efter förhållandena på dessa områden, utan att t.ex. kraven på rättssäkerhet, rättsskydd och trygghet för den enskilde eftersätts.

På ett övergripande plan är våra utgångspunkter för en ny lagstiftning att den primärt måste syfta till att skapa förbättringar för de personer som inte själv kan ta ställning i olika frågor, t.ex. vad gäller deras hälsa och livskvalitet, respekten och stödet för dem att utöva självbestämmande, skyddet för deras integritet samt genomslaget och respekten för deras vilja. Det handlar bl.a. om att personerna inte ska bli förbisedda och ställda utanför de rättigheter och valmöjligheter som finns för dem, t.ex. att de ska kunna få den vård och omsorg som de har behov av. Men det handlar även om att personens vilja måste beaktas i olika avseenden beroende på situationen samt att vården och omsorgen måste anpassas efter personens faktiska förutsättningar och behov. Målet är bl.a. att bidra till att personerna – genom stöd och hjälp – ges vård och omsorg på lika villkor som andra och att de inte diskrimineras eller hamnar i ett sämre läge p.g.a. sin utsatta situation.

En viktig del är även att regelverket så långt som möjligt bör vara tydligt och enkelt för den enskilde och dennes närstående att förstå och tillämpa samt att det tillgodoser krav gällande förutse- barhet, rättssäkerhet och trygghet för den enskilde. Regleringen måste därutöver kunna förenas bl.a. med de andra system för företrädare och kontaktpersoner som även fortsättningsvis ska användas, liksom med övriga föreskrifter och grundläggande prin- ciper inom vården, omsorgen och forskningen.

Vidare måste framhållas att den nya regleringen bygger på frivillighet samt stöd och hjälp, inte tvång. Denna avgränsning följer redan av utredningens direktiv.7 Att förslagen inte ska medge tvång innebär självklart att utgångspunkterna för förslagen är annorlunda än annars skulle ha varit fallet. Vi väljer därför att fästa stor vikt vid att sätta personen i centrum och att betona hans eller hennes självbestämmande, delaktighet och vilja.

7 Dir. 2012:72 s. 2.

Sammanfattning

SOU 2015:80

Den nya lagstiftningen bör på ett rimligt sätt utgå från verksamheternas och personalens faktiska förutsättningar och behov. Lagstiftningen bör vara enkel och praktiskt hanterbar samt i övrigt ställa realistiska krav på personalen i de situationer som kan uppstå i vården och omsorgen, men även inom forskningen. Den behöver även bli ett verkligt stöd för personalen inom ramen för det dagliga arbetet. I det ligger bl.a. att administrativa bördor och extra pålagor så långt som möjligt ska undvikas. Detta är väl i linje med vår grundtanke om att systemet bör ingå som ett naturligt led i de befintliga processerna inom vården, omsorgen och forskningen, och inte ligga som särskilda förfaranden vid sidan av dessa processer.

Lagstiftningen måste sätta tydliga juridiska ramar, samtidigt som den på en mer detaljerad nivå behöver ge utrymme för flexibilitet. Regelverket ska också kunna tillämpas i en mängd typsituationer inom vård-, omsorgs- och forskningsverksamheter av vitt skilda slag. Det kan således inte bli alltför detaljerat, utan måste kunna anpassas till de olika situationer som uppstår. Det förutsätts därför bl.a. att verksamheterna i vården och omsorgen, inom ramen för sitt systematiska kvalitetsarbete, utarbetar och fastställer de rutiner som behövs i den specifika verksamheten för att uppfylla de krav och mål som följer av den nya lagstiftningen.8

Något om principerna bakom förslagen

Utredningen vill som utgångspunkt för sina förslag ansluta sig till de principer som återfinns i del 2 i Europarådets rekommendation om principer gällande skydd för hjälpbehövande vuxna9. Det inne- bär på ett övergripande plan att vi har att slå vakt om individernas självbestämmande och om frivillighet från deras sida samt om respekten för deras mänskliga värdighet. Detta får även anses ligga väl i linje med de allmänna krav och mål som gäller i Sverige för vården, omsorgen och forskningen. Rekommendationen innehåller flera principer som är relevanta att beakta i detta sammanhang, t.ex. om flexibilitet i regelverket, nödvändighet och subsidiaritet,

8Se avsnitt 3.8.3 Ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete.

9Recommendation No. R (99) 4, Principles concerning the Legal Protection of Incapable Adults.

SOU 2015:80

Sammanfattning

maximalt bevarande av förmåga, proportionalitet, rimliga och effektiva förfaranden, respekt för personens önskemål och uppfatt- ning samt att personens intressen och välfärd ska komma i främsta rummet.

Syftet med förslagen är bl.a. att de ska göra skillnad för personer som p.g.a. nedsatt beslutsförmåga behöver stöd och hjälp vid ställ- ningstaganden till vård och omsorg. Bedömningen av om personen ska anses kunna ta ställning själv måste kopplas till den specifika frågan i den uppkomna situationen, i stället för att det fattas mer generella beslut, t.ex. avseende samtliga hälso- och sjukvårds- eller omsorgssituationer eller tills vidare. Detta syftar till att så långt det bara går maximera personens självbestämmande. En del personer har tillfälligt nedsatt beslutsförmåga i en fråga och andra kan ha en beslutsförmåga i en fråga som varierar över tid. Förmågan att själv ta ställning kan också hos de allra flesta personer skifta beroende på vilken fråga det rör sig om (jfr t.ex. en riskfylld och komplicerad operation med en omvårdnadsåtgärd i vardagen av rutinbetonad karaktär).

Vidare behöver det förhållandet att en person potentiellt skulle kunna anses sakna förmåga att ta ställning i en specifik fråga vid en viss tidpunkt inte nödvändigtvis innebära att så bör vara fallet. Att agera i personens intresse och tillmäta personens självbestämmande stor vikt, är i stället att i första hand arbeta utifrån ett person- centrerat förhållningssätt; att sätta personen i centrum och så långt det går möjliggöra för honom eller henne att själv kunna fatta beslutet. Ett sådant förhållningssätt är även väl förenligt med regler om självbestämmande och delaktighet, den ökade fokuseringen på personcentrerad vård och omsorg samt internationella bestäm- melser och principer på området.

I de situationer en person ändå inte själv kan fatta ett eget beslut behöver det finnas ett flexibelt, enkelt och rättssäkert regelverk som tillgodser att personen får stöd och hjälp vid ställnings- tagandet. Det behöver tillhandhålla rimliga och effektiva för- faranden där personen sätts i centrum och görs delaktig i besluts- processen. Det är viktigt att beakta personens självbestämmande och förmodade vilja (inklusive tidigare uttryckta vilja och vad han eller hon ger uttryck för i situationen) och att personen får möjlighet att på olika sätt påverka (t.ex. i förväg) vem som ska

Sammanfattning

SOU 2015:80

(eller inte ska) företräda honom eller henne samt att personens intressen och välfärd kommer i främsta rummet.

Att man lyssnar på personens uppfattningar, upplevelser och erfarenheter i den aktuella situationen är ofta en förutsättning för att den som fattar det professionella och/eller personliga beslutet ska kunna fatta beslut på ett ansvarsfullt sätt. Det visar även på en grundläggande respekt för personen att lyssna uppmärksamt till honom eller henne, att mer tala med personen än om honom eller henne, att göra ett seriöst försök att sätta sig in i personens eget perspektiv, etc.

Regelverket måste dessutom erbjuda större möjligheter än i dag att kunna planera i förväg för en situation i framtiden där man kan komma att – av olika anledningar – sakna förmåga att fatta egna beslut i olika frågor, t.ex. genom att kunna välja vem som ska företräda en själv i en sådan situation. Även om det öppnas för sådana möjligheter kommer det givetvis ändå att finnas ett behov av att ha lösningar för de fall där inga tidigare ställningstaganden finns. Vad saken gäller då är t.ex. att finna personer som, typiskt sett, på ett klokt sätt kan identifiera sig med personerna och handla i lojalitet med deras önskemål och värderingar i olika situationer. En reglering kan dock inte laborera med alltför enkla och entydiga lösningar utan måste vara flexibel samt förses med modifikationer och skyddsmekanismer.

Utredningen vill även understryka att beslutsfattande för någons räkning enligt förslagen innebär att så långt som möjligt i samråd med personen ta ställning i t.ex. en fråga om att lämna samtycke till att genomgå en behandling, efter att först ha fått individuellt anpassad information i frågan. Däremot är det inom vården och omsorgen givetvis alltid personalen som fattar det professionella beslutet om vilka åtgärder eller insatser som ska erbjudas och rekommenderas en person, utifrån t.ex. gällande lag- stiftning, kunskap m.m. på området. Inom forskningen finns flera materiella skyddsbestämmelser som innehåller särskilda krav som måste vara uppfyllda för att forskning över huvud taget ska få ut- föras på personer som inte själva kan lämna samtycke. Därutöver får forskning som omfattas av lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor (etikprövningslagen) bara utföras om den har godkänts vid en etikprövning av en etikprövnings- nämnd.

SOU 2015:80

Sammanfattning

Särskilt om framtidsfullmakter

Regeringen gav i juni 2013 en utredare i uppdrag att lämna förslag om vissa kompletterande bestämmelser till Förmynderskaps- utredningens förslag till lag om framtidsfullmakter, bl.a. i fråga om ikraftträdande och tillsyn. Uppdraget redovisades i maj 2014 med promemorian Framtidsfullmakter (Ds 2014:16).10 Riksdagen biföll så sent som i mars 2015 civilutskottets förslag att uppmana regeringen att snarast återkomma till riksdagen med ett lagförslag om bl.a. framtidsfullmakter. Justitie- och migrationsministern Morgan Johansson bekräftade den 3 juni 2015 i svar på en riksdags- fråga att arbete pågår med att ta fram en lagrådsremiss om en ny lag om framtidsfullmakter samt att ambitionen är att en proposition ska kunna lämnas till riksdagen under våren 2016. Vår utgångs- punkt är därför att ett institut med framtidsfullmakter införs i svensk rätt.

Rättsläget är något oklart men mycket talar för att en fullmakt enligt svensk rätt i de flesta situationer saknar verkan när fullmaktsgivaren förlorat sin förmåga att själv ta ställning i en fråga som omfattas av fullmakten.11 Som har nämnts ovan är en viktig aspekt av respekten för personens självbestämmande och vilja att regelverket måste erbjuda större möjligheter än i dag att kunna planera i förväg för en situation i framtiden där man kan komma att

– av olika anledningar – sakna förmåga att fatta egna beslut i olika frågor, t.ex. genom att kunna välja vem som ska företräda en själv i en sådan situation. Det finns även generellt ett behov av före- trädarlösningar inom vård, omsorg och forskning för dem som inte förmår själva ta ställning i olika frågor.

Att den enskilde själv kan peka ut vem som ska företräda honom eller henne överensstämmer även väl med internationella principer om självbestämmande och om företräde för den minst ingripande åtgärden.12 Företrädarskap genom fullmakt får vidare anses vara en betydligt enklare skyddsåtgärd än t.ex. anordnande av ett legalt företrädarskap enligt föräldrabalkens (FB) bestämmelser. Att införa framtidsfullmakter ligger också väl i linje med Europa- rådets rekommendation om principer gällande framtidsfullmakter

10Förslagen behandlas utförligt i avsnitt 7.2.5–7.2.7 respektive 7.6.

11Se avsnitt 11.3.2 och 11.4.2 samt 6.2.

12Se avsnitt 12.6 (särskilt not 27) samt t.ex. 4.6.2 och 4.9.2.

Sammanfattning

SOU 2015:80

och förhandsdirektiv, i vilken behovet av att införa framtids- fullmakter som ett alternativ till offentlig representation tydligt framhålls.13

Mot bakgrund av vad som bl.a. framgår ovan anser vi att framtidsfullmakter har en betydelsefull funktion att fylla i svensk lagstiftning, såväl i sådana frågor som hanteras explicit i Framtid- fullmakter (Ds 2014:16) som i frågor som gäller hälso- och sjuk- vård. Förslaget, som är väl genomarbetat och övervägt, utgör alltså utgångspunkt för våra förslag som rör framtidsfullmakter.

En ny lag om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg

Utredningen föreslår en ny lag: lagen om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg (LSH). LSH innehåller bl.a. bestämmelser om företrädare för personer som har fyllt 18 år och som inte har förmåga att i olika situationer själva ta ställning i frågor som gäller deras hälso- och sjukvård och omsorg. Utöver bestämmelser om hjälp av företrädare vid ställ- ningstaganden innehåller lagen bestämmelser gällande vissa när- besläktade frågor, som t.ex. personalens beslutsfattande i vissa situationer när personen inte själv kan ta ställning, stöd vid besluts- fattande, överklagande etc. Lagen ska tillämpas i både offentligt och enskilt bedriven verksamhet.14

Den nya lagen syftar till att klargöra och stärka ställningen för personer som inte har förmåga att själva ta ställning i frågor som gäller deras hälso- och sjukvård (inklusive tandvård) och omsorg i olika situationer. Ett annat syfte med lagen är att personer så långt som möjligt ska ges lämpligt stöd och lämpliga förutsättningar i övrigt för att kunna ta ställning själva i de frågor som uppkommer. När detta inte är möjligt ska de så långt som möjligt utifrån sina förutsättningar, önskemål och behov göras delaktiga i ställnings- tagandena.

Våra förslag innebär att de ovan nämna frågorna behandlas i samma lag, oberoende av t.ex. om behovet av företrädare gör sig

13Se avsnitt 4.10.2.

14Angående tillämpningsområde och definitioner, se vidare avsnitt 13.1.2 samt 3 och 4 §§ LSH.

Sammanfattning

SOU 2015:80

Bedömning av behov av en företrädare

En person ska anses ha behov av en företrädare om han eller hon behöver hjälp vid ett ställningstagande i en fråga som gäller hans eller hennes hälso- och sjukvård eller omsorg p.g.a. att personen uppenbarligen inte har förmåga att

1.förstå den information som är relevant för ställningstagandet,

2.överväga olika beslutsalternativ,

3.ta ställning i frågan i enlighet med de gjorda övervägandena, eller

4.skriftligen, muntligen eller på annat sätt visa vilken inställning han eller hon har i frågan.

Kriterierna i 1–4 behandlas i avsnitt 13.3.2–13.3.5. Det särskilda uppenbarhetskravet innebär att det endast är i uppenbara fall en person ska anses ha behov av hjälp av en företrädare vid ett ställningstagande. I första hand ska alltid eftersträvas att personen så långt som möjligt – genom lämpligt stöd och lämpliga förut- sättningar i övrigt – får möjlighet att själv kunna ta ställning i den uppkomna frågan. Detta framgår av både lagens grundläggande syfte och en ”ska-bestämmelse” i lagen (angående den senare, se nedan).

En individuell och situationsanpassad bedömning utifrån de objektiva kriterierna

Bedömningen av om och i vilken omfattning personen har behov av en företrädare ska enligt LSH göras med hänsyn till den uppkomna frågans karaktär och förhållandena vid den tidpunkt då ställningstagandet i frågan aktualiseras. Bedömningen av hjälp- behovet föregås följaktligen alltid av ett övervägande i det enskilda fallet och kan inte enbart grunda sig på att en person exempelvis har en viss funktionsnedsättning eller diagnos. Det handlar om en individuell och situationsanpassad bedömning utifrån de kriterier som har angetts ovan.

Med detta sagt kan följande exempel visa på vilka personer som kommer att beröras av den föreslagna lagstiftningen: vissa personer som har en sjukdom (psykisk eller fysisk), skada eller psykisk

Sammanfattning

SOU 2015:80

Undantag för ställningstaganden till vissa åtgärder

Av bl.a. rimlighetsskäl och effektivitetsskäl måste, enligt vår mening, vissa vardagliga och rutinbetonade åtgärder få vidtas av ansvarig personal utan att formaliserade beslut fattas och företrädare involveras. Även om en person inte kan ta ställning i en fråga själv (efter att ha fått lämpligt stöd m.m.), och således som utgångs- punkt skulle ha behov av en företrädare, ska därför personen inte anses ha behov av en sådan vid ett ställningstagande i en fråga om en löpande omvårdnadsåtgärd. Detsamma ska gälla vid ett ställningstagande i en fråga om hälso- och sjukvård eller vid genomförande av omsorg, som med hänsyn till art, omfattning och övriga omständigheter framstår som mindre ingripande eller som saknar ingripande karaktär.18

Även när det gäller dessa åtgärder är det självfallet viktigt att så långt som möjligt göra personen delaktig inför ställningstagandet till och utförandet av åtgärden och då ta hänsyn till vad han eller hon ger uttryck för. Det kan i vissa fall också vara lämpligt att kontakta någon med god kännedom om personen – t.ex. en närstående eller, i förekommande fall, personens företrädare i andra frågor på området – särskilt om en åtgärd vidtas för första gången. Detta kan också vara lämpligt om det annars finns en osäkerhet rörande personens förmodade vilja avseende exempelvis vilken åtgärd som bör väljas, hur åtgärden bör utformas eller om en åtgärd över huvud taget ska vidtas.

Beslut om behov av en företrädare

När en person har behov av en företrädare vid ett ställningstagande i en fråga ska det fattas ett beslut om detta. Som framgår ovan tar bedömningen sikte på ett ställningstagande i en viss fråga i en aktuell situation. Det kan således handla om att personen behöver en företrädare vid t.ex. handläggningen av en ansökan om bistånd i form av särskilt boende eller vid en behandlingssituation inom vården. Företrädaren kan då, efter att ett beslut om behov av en företrädare har fattats, företräda den enskilde inom ramen för handläggningen av ärendet eller vid behandlingssituationen.

18 Se avsnitt 13.3.9 Undantag för ställningstaganden till vissa åtgärder.

SOU 2015:80

Sammanfattning

Vårt förslag innebär därför att i de fall personen uttrycker vilken eller vilka närstående som ska företräda honom eller henne ska detta gälla under förutsättning att personen har förmåga att förstå

–att den föreslagna företrädaren vill honom eller henne väl, och

–att denne kan komma att fatta beslut i hans eller hennes ställe.

Om personen tidigare har uttryckt en sådan inställning ska denna gälla under förutsättning att det inte finns skäl att anta att personen sedan dess har ändrat sin inställning.20

Vi framhåller på flera håll i betänkandet vikten av att personal inom såväl vård som omsorg sätter personen i centrum och t.ex. regelmässigt frågar personer redan i samband med att vården och omsorgen inleds vem de vill ska företräda dem, för de fall de skulle komma att behöva en företrädare (på motsvarande sätt som man t.ex. i dag inom vården i många situationer efterfrågar vilken [vilka] närstående som ska kontaktas om något skulle hända) samt att detta dokumenteras i journalen. Verksamheterna bör inom ramen för sitt systematiska kvalitetsarbete utarbeta och fastställa de rutiner som behövs i den specifika verksamheten när det gäller hanteringen av denna fråga.

Givetvis gäller uppräkningen av undantagsfall – då en närstående inte ska företräda personen – även här (se närmast nedan).

Situationer då framtidsfullmäktig eller närstående inte ska företräda personen

Det finns flera allmänna undantag från den ovan angivna tur- ordningen. Om en framtidsfullmäktig eller närstående:

1.är underårig,

2.avböjer uppdraget i frågan,

3.inte kan anträffas eller annars i tid ta ställning i frågan, eller

4.med hänsyn till omständigheterna bedöms uppenbart olämplig för uppdraget i frågan

20 Se 18 § tredje stycket LSH om vad som gäller då det även finns en framtidsfullmäktig.

Sammanfattning

SOU 2015:80

ska kvarvarande framtidsfullmäktige eller närstående på samma nivå i turordningen vara företrädare för personen. Om ingen sådan finns, ska i stället närstående på nästa nivå vara företrädare för personen.21

Vad som anges i stycket ovan ska även gälla om personen uttrycker att han eller hon inte vill bli företrädd av en viss framtidsfullmäktig eller närstående. Om personen tidigare har uttryckt en sådan inställning, när han eller hon var förmögen att ta ställning själv i frågan utan hjälp av en företrädare, ska denna gälla under förutsättning att det inte finns skäl att anta att personen sedan dess har ändrat sin inställning.22

God man eller förvaltare och samrådsförfarande

I de fall en person inte ska företrädas av framtidsfullmäktig eller närstående i en fråga som gäller omsorg, ska personen företrädas av en god man enligt 11 kap. 4 § FB eller en förvaltare. En redan förordnad god man eller förvaltare med relevant behörighet23 kommer alltid först i turordningen, alltså före framtidsfullmäktig och närstående.

Inom vården ska, i sista hand, den legitimerade läkare eller tandläkare som har ansvaret för hälso- och sjukvården av personen ta ställning i en fråga om att få vård, efter samråd med ytterligare en legitimerad läkare respektive tandläkare. Verksamhetschefen ska ansvara för att det utses en fast vårdkontakt för personen i anslutning till ett läkarsamråd, om det inte är uppenbart obehövligt.

Företrädarens uppgifter

En företrädare ska, så långt som möjligt i samråd med personen, i hans eller hennes ställe ta ställning till den fråga som har aktualiserats. Inom vården handlar det om att ta ställning i frågor om samtycke till viss hälso- och sjukvård ska lämnas, och frågor i övrigt som gäller personens hälso- och sjukvård. Inom omsorgen

21Detsamma ska gälla om flera företrädare med gemensam behörighet är oense i sitt ställningstagande.

22De allmänna undantagen från turordningen behandlas i avsnitt 13.5.4.

23Se 22 § första stycket LSH och avsnitt 13.5.5.

SOU 2015:80

Sammanfattning

kan uppdraget omfatta att ansöka om eller begära insatser, att företräda personen vid handläggning av ärenden om insatser och överklaga beslut i sådana ärenden, att ta ställning till om samtycke till en viss åtgärd vid genomförandet av insatsen ska lämnas samt att ta ställning i övrigt i omsorgsfrågor.

Det kan vara ett stort stöd för den enskilde att ha företrädaren vid sin sida, som har till uppdrag att företräda och hävda den enskildes intressen och som har god kännedom om dennes unika förutsättningar och behov. I en vidare mening innebär före- trädarskapet att företrädaren är med vid planeringen av den vård eller omsorg som omfattas av uppdraget och för en dialog med personalen samt ger synpunkter på t.ex. utformningen av den- samma. Företrädaren kan då bl.a. uppmärksamma personalen på förhållanden rörande personen och hans eller hennes situation som gör att vården eller omsorgen bättre kan anpassas efter hans eller hennes förutsättningar och behov. Givetvis måste alltid den enskilde själv göras delaktig. Företrädaren kan här fungera som ett stöd och en trygghet för den enskilde och utgöra en länk mellan denne och personalen.

Företrädaren ska inom sitt uppdrag i frågan ha samma rätt till information som personen har enligt lagar och andra författningar. Företrädaren har även i övrigt rätt att ta del av de uppgifter som han eller hon kan antas behöva för att kunna fullgöra sitt uppdrag.24 Detta innebär ingen inskränkning av föreskriven skyldighet för den som bedriver verksamheten eller personalen att informera och samråda med personen.

När det gäller vården finns ett undantag som innebär att före- trädaren inte har rätt att motsätta sig behandling som ges vid livshotande tillstånd för att upprätthålla personens liv.25 Notera även undantagen från lagens tillämpningsområde som angetts ovan, exempelvis avseende tvångsåtgärder och akuta nödsituationer.

24Utredningen föreslår bl.a. av detta skäl även en ny paragraf (12 kap. 4 §) i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), se avsnitt 13.9.3.

25Se avsnitt 13.6.1 och författningskommentaren till 28 § i avsnitt 18.1.

SOU 2015:80

Sammanfattning

Därutöver har utredningen föreslagit bestämmelser i annan lagstiftning som hänvisar till att regler i LSH ska tillämpas gällande vissa frågor med anknytning till hälso- och sjukvård och omsorg. Exempelvis frågor om bl.a. behandling av personuppgifter, offentlighet och sekretess samt deltagande i medicinsk forskning regleras i lagstiftning vid sidan om LSH. De nämnda frågorna har ett nära samband med den hälso- och sjukvård eller omsorg som bedrivs men i strikt mening kan de inte ses som ett led i den egentliga hälso- och sjukvården eller omsorgen.

Utredningens förslag – forskning m.m.

Utredningens lagförslag på forskningsområdet tar sikte på vuxna som inte har förmåga att i olika situationer själva ta ställning i frågor som gäller samtycke till deltagande i forskning m.m. när samtycke från forskningspersonen krävs enligt gällande lagstiftning, och särskilt frågan om det företrädande samtycket. Förslagen innebär att bestämmelser införs i anslutning till respektive befintlig lags regler om samtycke. I första hand berörs etikprövningslagen, läkemedelslagen (lydelse enligt SFS 2015:315)27 och lagen (2002:297) om biobanker i hälso- och sjukvården m.m. Valet av detta upplägg grundar vi bl.a. på följande.

Situationer där ställningstaganden måste göras till forsknings- åtgärder skiljer sig från de situationer som kan uppstå inom vård och omsorg. Detta p.g.a. den inbyggda potentiella intressekonflikt som ligger i att forskning vanligtvis inte i första hand genomförs för den medverkande forskningspersonens skull, utan för andra personers skull, nämligen de personer som riskerar att hamna i liknande situationer i framtiden (medan erbjudanden om vård och omsorg alltid har sin grund i att personen själv har ett behov av åtgärden eller insatsen). Denna grundläggande skillnad har in- verkan på utformningen av reglerna. Därför skulle en reglering av forskningsfrågorna i samma lag som gäller för vården och omsorgen (LSH) betungas av undantagsregler och särskilda

27 Läkemedelslagen i denna nya lydelse utfärdades den 28 maj 2015. Lagen träder i kraft den 1 januari 2016. Genom lagen upphävs läkemedelslagen (1992:859). Bestämmelserna i den nuvarande lagen har efter en lagteknisk omarbetning förts över till den nya lagen. Kapitel 7, som avser klinisk läkemedelsprövning, återfinns som bilaga 6 till detta betänkande.

Sammanfattning

SOU 2015:80

bestämmelser, vilket vi bedömer skulle vara till påtagligt mycket större skada än nytta när det gäller lagstiftningens tillgänglighet och förståelsen av densamma. Det finns således starka skäl för att behandla forskningen separat.

Det finns vidare ytterligare skäl för att behandla forskningen för sig, och i stället införa reglerna i anslutning till respektive befintlig lags bestämmelser om samtycke. Det förefaller t.ex. naturligt att i omedelbar anslutning till de olika bestämmelserna om samtycke hitta också de regler som ska gälla när en person inte kan ta ställning i en fråga själv och han eller hon ska företrädas av någon annan. Till detta kan läggas att etikprövningslagen och läkemedels- lagen innehåller (sinsemellan olika) regler, som i materiellt hänse- ende begränsar möjligheterna att genomföra forskning eller kliniska läkemedelsprövningar på vuxna som saknar förmåga att själva fatta beslut. Dessa regler måste rimligtvis bli kvar i respektive befintlig lag, samtidigt som man bör beakta sambandet med de procedurmässiga bestämmelserna om behov av hjälp av en företrädare.

Utredningen har alltså, mot denna bakgrund, stannat vid att föreslå att bestämmelserna på forskningsområdet ska ges i anslutning till respektive befintlig lags bestämmelser om samtycke. En nackdel med detta, som blir svår att undvika, är att bestäm- melserna i stor utsträckning kommer att innehålla hänvisningar till bl.a. LSH. Regelverket kan dock göras mer lättillgängligt t.ex. genom att Socialstyrelsen i det vägledningsdokument som vi föreslår att myndigheten ska ta fram28 sätter samman lagbestäm- melser och förarbetsuttalanden på ett pedagogiskt sätt.

Vi konstaterar i betänkandet att de materiella skyddsreglerna, etikprövningen och den genomgående vetorätten (dvs. rätten att med bindande verkan motsätta sig forskningsåtgärder, oavsett vilken förmåga att fatta egna beslut man har) ger ett grundläggande skydd för de personer som inte själva kan ta ställning i frågor om samtycke till deltagande i forskning. Av denna anledning anser vi inte att det är befogat med en generell särskild ordning i fråga om det företrädande beslutsfattandet i forskningssituationer. Det är viktigt att en enskild som behöver hjälp av en företrädare i olika situationer så långt som möjligt representeras av samma person i

28 Se mer om vägledningsdokumentet i avsnitt 15.2.

SOU 2015:80

Sammanfattning

forskningen, vården och omsorgen. Uppsättningen av företrädare och turordningen föreslås därför vara densamma inom forskningen som inom vården och omsorgen (med undantag för att god man och förvaltare föreslås ges en roll inom omsorgen); i första hand framtidsfullmäktige och i andra hand närstående.

Bl.a. den ovan beskrivna grundläggande skillnaden mellan forskning, å ena sidan, och vård och omsorg, å andra sidan, har resulterat i skilda lösningar i vissa frågor. Detta exempelvis gällande beviskraven för att en person inte ska anses kunna ta ställning själv i en fråga, företrädarens uppdrag, differentieringen i olika typer av beslut och vem som kan fatta dessa osv. (se kapitel 14).

När det specifikt gäller vissa akuta situationer föreslås ett särskilt förfarande. Om forskning som har samband med hälso- och sjukvård är av sådan karaktär att den enbart kan utföras i akuta situationer, då tidsnöd råder, och om samtycke till deltagande i forskningen för en person som behöver hjälp av en företrädare i frågan inte kan inhämtas i tid från hans eller hennes företrädare kan information ges och samtycke inhämtas efter beslutet att inkludera personen i forskningen. De allmänna förutsättningarna för att få genomföra forskningen (kraven i de materiella skyddsreglerna, etikprövningen och vetorätten) gäller givetvis också i dessa situationer. En tidigare uttalad invändning från personen mot att delta i forskningen, som forskaren har kännedom om, ska även respekteras.

När det gäller klinisk läkemedelsprövning i nödsituationer lämnas inte några förslag. Detta p.g.a. de nya bestämmelserna (artikel 35) om kliniska prövningar i nödsituationer som återfinns i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 536/2014 av den 16 april 2014 om kliniska prövningar av humanläkemedel och om upphävande av direktiv 2001/20/EG.29

29 Förordningen trädde i kraft den 16 juni 2014. Den ska emellertid, enligt artikel 99, först börja tillämpas fr.o.m. sex månader efter offentliggörandet av det meddelande som avses i artikel 82.3 (EU-kommissionens meddelande om EU-portalens och EU-databasens funktionsduglighet) men under inga omständigheter tidigare än den 28 maj 2016.

SOU 2015:80

Författningsförslag

Företrädare m.m.

12 § När en person har behov av en företrädare i en fråga ska han eller hon, om inte annat anges i 18 eller 19 §, representeras av före- trädare enligt följande turordning:

1.framtidsfullmäktig (15 och 16 §§)

2.närstående till personen (17 §).

Av 21 § framgår att om en person inte ska företrädas av framtidsfullmäktig eller närstående i en fråga som gäller omsorg, ska personen företrädas av en god man enligt 11 kap. 4 § föräldra- balken eller förvaltare. Att en redan förordnad god man eller för- valtare i vissa fall ska komma först i turordningen i en fråga som gäller omsorg framgår av 22 § första stycket.

Av 24 § framgår att om en person inte ska företrädas av framtidsfullmäktig eller närstående i en fråga om att få hälso- och sjukvård, ska den legitimerade läkare eller tandläkare som har ansvaret för hälso- och sjukvården av personen ta ställning i frågan efter samråd med ytterligare en legitimerad läkare respektive tand- läkare.

13 § Det ska finnas aktuella uppgifter i dokumentationen om vem som företräder personen och på vilka grunder.

14 § En närstående, god man eller förvaltare kan inte överlåta sin behörighet enligt denna lag att företräda personen. Detta gäller även framtidsfullmäktig, om inte annat anges i framtidsfullmakten.

Framtidsfullmäktig

15 § I första hand ska en person företrädas av en framtids- fullmäktig, om inte annat anges i 18 eller 19 §.

En framtidsfullmäktig med behörighet i frågor gällande hälso- och sjukvård eller omsorg förordnas i en framtidsfullmakt enligt lagen (0000:000) om framtidsfullmakter och om behörighet i vissa fall för anhöriga. I den lagen finns bestämmelser om innebörd, upp- rättande, återkallelse, ikraftträdande, granskning av hur framtids- fullmakten används och verkan av framtidsfullmakten i vissa fall. Enligt 1 kap. 2 § tredje stycket samma lag kan en framtidsfullmakt i fråga om behörighet enligt denna lag träda i kraft redan när

Författningsförslag

SOU 2015:80

personen i fråga tillfälligt är i behov av en företrädare och även om han eller hon har behov av en företrädare i en viss fråga men inte i huvudsak är ur stånd att ha hand om de angelägenheter som full- makten avser.

16 § Om en framtidsfullmäktig i ett beslut enligt 20 § har bedömts uppenbart olämplig för uppdraget som företrädare i en fråga ska den som bedriver verksamheten anmäla detta till överförmyndaren.

Närstående

17 § Om en person inte ska företrädas av framtidsfullmäktig företräds han eller hon, om inte annat anges i 18 eller 19 §, av en eller flera närstående enligt följande turordning:

1.make eller sambo

2.barn

3.barnbarn

4.föräldrar

5.syskon

6.annan närstående.

Uppgifter om vem eller vilka av de närstående som kan bli aktuella som företrädare och om var de vistas får godtas, om det inte finns skäl för något annat. De närstående ska eftersökas i skälig omfattning.

När det finns två eller flera närstående enligt en punkt i första stycket företräder de personen gemensamt, om inte annat anges i 18 eller 19 §.

När turordningen ska frångås

18 § Om personen uttrycker vilken eller vilka närstående som ska företräda honom eller henne ska detta gälla under förutsättning att personen har förmåga att förstå

–att den föreslagna företrädaren vill honom eller henne väl, och

–att denne kan komma att fatta beslut i hans eller hennes ställe. Om personen tidigare har uttryckt en inställning som avses i

första stycket ska denna gälla under förutsättning att det inte finns skäl att anta att personen sedan dess har ändrat sin inställning.

SOU 2015:80

Författningsförslag

En av personen uttryckt inställning enligt första eller andra stycket gäller även om det finns en framtidsfullmäktig, om det inte i framtidsfullmakten anges att en sådan inställning ska sakna verkan.

I fråga om sådana närstående som avses i denna paragraf gäller vad som anges i 19 § första stycket.

19 § Om en framtidsfullmäktig eller närstående:

1.är underårig,

2.avböjer uppdraget i frågan,

3.inte kan anträffas eller annars i tid ta ställning i frågan, eller

4.med hänsyn till omständigheterna bedöms uppenbart olämp- lig för uppdraget i frågan

ska kvarvarande framtidsfullmäktige eller närstående på samma nivå

iturordningen vara företrädare för personen. Om ingen sådan finns, ska i stället närstående på nästa nivå vara företrädare för personen. Detsamma ska gälla om flera företrädare med gemensam behörighet är oense i sitt ställningstagande.

Vad som anges i första stycket ska även gälla om personen uttrycker att han eller hon inte vill bli företrädd av en viss framtidsfullmäktig eller närstående. Om personen tidigare har uttryckt en sådan inställning, när han eller hon var förmögen att ta ställning själv i frågan utan hjälp av en företrädare, ska denna gälla under förutsättning att det inte finns skäl att anta att personen sedan dess har ändrat sin inställning.

20 § Ett beslut om att en framtidsfullmäktig eller närstående med hänsyn till omständigheterna är uppenbart olämplig för uppdraget som företrädare i frågan ska fattas av den som bedriver verk- samheten.

Beslutet ska dokumenteras och innehålla en motivering. Det ska meddelas personen och framtidfullmäktigen eller den närstående.

God man eller förvaltare i frågor om omsorg

21 § Om en person inte ska företrädas av framtidsfullmäktig eller närstående i en fråga som gäller omsorg ska den som bedriver verksamheten till överförmyndaren anmäla behovet av en god man

Författningsförslag

SOU 2015:80

enligt 11 kap. 4 § föräldrabalken eller förvaltare som företrädare för honom eller henne. När en god man eller förvaltare har förordnats företräder han eller hon personen enligt denna lag i frågan.

22 § Om ett godmanskap enligt 11 kap. 4 § föräldrabalken eller ett förvaltarskap redan är anordnat för en person, med behörighet för den gode mannen eller förvaltaren att bevaka den enskildes rätt, att sörja för den enskildes person eller i annan fråga som gäller omsorg, är den gode mannen eller förvaltaren ensam personens företrädare enligt denna lag i den frågan. Detta gäller oberoende av vad som är föreskrivet om framtidsfullmäktig och närstående som företrädare.

Har personen i en framtidsfullmakt utsett en annan person än den gode mannen eller förvaltaren som företrädare ska den som bedriver verksamheten anmäla förhållandet till överförmyndaren, om det inte är uppenbart obehövligt.

23 § Om den som bedriver verksamheten bedömer att den gode mannen eller förvaltaren är olämplig för uppdraget som företrädare ska den som bedriver verksamheten anmäla behovet av entledi- gande av företrädaren till överförmyndaren.

Samråd om hälso- och sjukvård när företrädare saknas

24 § Om en person inte ska företrädas av framtidsfullmäktig eller närstående i en fråga om att få hälso- och sjukvård ska den legitimerade läkare som har ansvaret för hälso- och sjukvården av personen ta ställning i frågan efter samråd med ytterligare en legi- timerad läkare.

Med undantag från vad som anges i första stycket ska, i en fråga om att få tandvård i sådana situationer, den legitimerade tandläkare som har ansvaret för tandvården av personen ta ställning i frågan efter samråd med ytterligare en legitimerad tandläkare.

25 § I situationer som avses i 24 § ska sådan information som personen har rätt till enligt lagar och andra författningar även, såvitt möjligt, lämnas till en närstående. Informationen får dock inte lämnas om bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt hindrar detta.

Författningsförslag

SOU 2015:80

Företrädaren ska inom sitt uppdrag i frågan ha samma rätt till information som personen har enligt lagar och andra författningar. Att företrädaren även i övrigt har rätt att ta del av de uppgifter som han eller hon kan antas behöva för att kunna fullgöra sitt uppdrag framgår av 12 kap. 4 § första stycket offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400).

Bestämmelserna i första och andra stycket innebär ingen inskränkning av föreskriven skyldighet för den som bedriver verk- samheten eller personalen att informera och samråda med personen.

30 § Företrädaren ansvarar för att lämna uppgifter som är av betydelse för tillämpningen av socialtjänstlagen (2001:453) och lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade.

En företrädare har enligt denna lag inte behörighet att förfoga över utbetalda medel.

31 § Företrädaren har för personens räkning rätt att, när saken rör en fråga om omsorg som han eller hon företräder personen i enligt denna lag, överklaga beslut eller domar till allmän förvaltnings- domstol och föra talan i målet gällande sådana frågor som anges i

–16 kap. 3 § första stycket första, andra, fjärde och tionde streck- satserna socialtjänstlagen (2001:453), och

–27 § första stycket 1–4 och 9 lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade.

Att beakta vid ett ställningstagande

32 § Företrädaren ska innan ett ställningstagande för en persons räkning överväga

–om personen kan antas få bättre förutsättningar att själv ta ställning i frågan eller vara delaktig om ställningstagandet skjuts upp, och i så fall till när, och

–om ställningstagandet lämpligen bör senareläggas till den tidpunkten.

33 § Företrädaren ska till grund för sitt ställningstagande i princip lägga personens inställning så som denna skulle ha varit, om

Författningsförslag

SOU 2015:80

–15 § om anteckning av uppgifter,

–16 och 17 §§ om en parts rätt att få del av uppgifter,

–21 § andra och tredje styckena om underrättelse av beslut,

–26–28 §§ om rättelse av skrivfel eller liknande och omprövning av beslut, och

–23–25, 29 och 30 §§ om överklagande av beslut m.m.

Intyg om hälsotillstånd och behov av en företrädare

37 § En legitimerad läkare som är verksam inom offentligt bedriven hälso- och sjukvård är skyldig att utföra undersökningar för intyg enligt 11 § tredje stycket och utfärda sådana intyg på begäran av en legitimerad tandläkare eller den som bedriver verksamhet som omfattas av den paragrafens andra stycke. Skyldigheten gäller inte i den omfattning det finns särskilda skäl mot det.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om sådana undersökningar och intyg som avses i första stycket.

Lagen i förhållande till viss annan lagstiftning

38 § Denna lag är inte tillämplig i fråga om åtgärder på hälso- och sjukvårdens område som regleras särskilt i

–lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa

fall,

–abortlagen (1974:595),

–steriliseringslagen (1975:580),

–lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård,

–lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård,

–smittskyddslagen (2004:168), med undantag för vaccinationer som avses i 2 kap. 3 a–3 f §§ den lagen, eller

–lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.

I annan lagstiftning finns bestämmelser som hänvisar till att regler i denna lag ska tillämpas gällande vissa frågor med anknyt- ning till hälso- och sjukvård och omsorg.

SOU 2015:80

Författningsförslag

1.4Förslag till

lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade

Enligt riksdagens beslut föreskrivs att 8 § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
8 §5
Insatser enligt denna lag ska	Insatser enligt denna lag ska
ges den enskilde endast om han	ges den enskilde endast om han
eller hon begär det. Om den en-	eller hon begär det. Om den
skilde är under 15 år eller uppen-	enskilde är under 15 år eller om
bart saknar förmåga att på egen	han eller hon har fyllt 15 år men
hand ta ställning i frågan kan	inte 18 år och uppenbart saknar
vårdnadshavare, god man, för-	förmåga att på egen hand ta
myndare eller förvaltare begära	ställning i frågan kan vårdnads-
insatser för honom eller henne.	havare	eller förmyndare begära
	insatser för honom eller henne.
	Särskilda bestämmelser om före-
	trädare för vuxna som behöver
	hjälp	vid	ställningstaganden i
	frågor	om	omsorg finns i lagen

(0000:00) om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg.

När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

5 Senaste lydelse 2010:480.

Författningsförslag

SOU 2015:80

1.5Förslag till

lag om ändring i lagen (1995:831) om transplantation m.m.

Enligt riksdagens beslut föreskrivs i fråga om lagen (1995:831) om transplantation m.m. att 6, 8, 9, 10 och 11 §§ ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse						Föreslagen lydelse
					6 §
Biologiskt material avsett för						Biologiskt material avsett för
transplantation eller annat medi-						transplantation eller annat medi-
cinskt ändamål får tas från en						cinskt ändamål får tas från en
levande	människa		endast		om	levande	människa		endast om
han eller hon har samtyckt till						han eller hon har samtyckt till
det. Om det organ eller material						det. Om det organ eller material
som skall tas inte återbildas eller						som ska tas inte återbildas eller
om ingreppet på annat sätt kan						om ingreppet på annat sätt kan
medföra beaktansvärd skada eller						medföra beaktansvärd skada eller
olägenhet för givaren, skall sam-						olägenhet för givaren, ska sam-
tycket vara skriftligt.						tycket vara skriftligt.
I fråga om underåriga och						I fråga om underåriga perso-
psykiskt	störda	personer gäller				ner och vuxna personer som be-
8 §.						höver en företrädare gäller 8 och
						9 §§.
					8 §
Ingrepp för att ta biologiskt						Ingrepp för att ta biologiskt
material	för	transplantations-				material	för	transplantations-
ändamål från en person som är						ändamål	från	en	underårig
underårig eller som på grund av						person eller en vuxen person som
psykisk	störning saknar			förmåga		behöver hjälp av en företrädare
att lämna samtycke får göras						vid ett ställningstagande i en
endast om givaren är släkt med						fråga om samtycke enligt denna
den tilltänkte		mottagaren			och	lag, på grund av att personen inte
det inte är möjligt att ta ett						har förmåga att
medicinskt lämpligt			biologiskt			1. förstå den information som
material	från	någon		annan.		är relevant för ställningstagandet,

SOU 2015:80 Författningsförslag

Samtycke till ingreppet skall	2. överväga		olika		besluts-
lämnas, beträffande den som är	alternativ,
underårig, av vårdnadshavare eller	3. ta ställning			i	frågan i
god man och, beträffande den	enlighet med de gjorda över-
som lider av psykisk störning, av	vägandena, eller
god man eller förvaltare. Ingrepp	4. skriftligen,		muntligen			eller
får inte göras mot givarens vilja.	på annat sätt visa vilken in-
	ställning han eller hon har i
	frågan
	får göras endast om givaren är
	släkt med den tilltänkte mot-
	tagaren och det inte är möjligt
	att ta ett medicinskt lämpligt
	biologiskt	material		från någon
	annan. Samtycke till				ingreppet
	ska lämnas, beträffande den som
	är underårig, av vårdnadshavare
	eller god man och, beträffande
	den som behöver en företrädare,
	av framtidsfullmäktig enligt lagen
	(0000:000)		om		framtids-
	fullmakter och om behörighet i
	vissa fall för anhöriga eller av
	närstående. En närstående som är
	tilltänkt	mottagare			kan	inte
	lämna samtycke för givarens räk-

ning. Ingrepp får inte göras mot givarens vilja.

I fråga om personer som be- höver en företrädare ska följande bestämmelser i lagen (0000:000) om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg tillämpas:

–7 § andra stycket och 8 § om bedömning av behov av en företrädare,

–10 § och 11 § första och tredje stycket om beslut om behov

SOU 2015:80 Författningsförslag

			9 §6
Biologiskt material från			en	Biologiskt material					från en
levande människa för		annat		levande	människa			för		annat
medicinskt ändamål än trans-				medicinskt ändamål än trans-
plantation får tas endast med				plantation får tas endast med
Socialstyrelsens	tillstånd,		om	Socialstyrelsens			tillstånd,			om
materialet är sådant som inte				materialet är sådant som inte
återbildas eller om ingreppet på				återbildas eller om ingreppet på
annat sätt kan medföra be-				annat sätt kan medföra be-
aktansvärd skada eller olägenhet				aktansvärd skada eller olägenhet
för givaren. Socialstyrelsens till-				för givaren. Socialstyrelsens till-
stånd behövs dock inte i fråga				stånd behövs dock inte i fråga
om ingrepp som sker för forsk-				om ingrepp som sker för forsk-
ning som godkänts vid prövning				ning som godkänts vid prövning
enligt lagen (2003:460) om etik-				enligt lagen (2003:460) om etik-
prövning av forskning som avser				prövning av forskning som avser
människor.				människor.		Ingreppet			får	inte
Ingrepp enligt första stycket får				göras på den som är underårig
inte göras på den som är				eller som enligt 8 § behöver en
underårig eller som på grund av				företrädare.
psykisk störning	saknar	förmåga
att lämna samtycke.
				I fråga om samtycke till ett
				ingrepp som innebär att biologiskt
				material tas från en levande män-
				niska för annat medicinskt ända-
				mål än transplantation men där
				material eller ingrepp inte är så-
				dant som anges i första stycket
				ska, beträffande den som enligt 8 §
				behöver	en	företrädare,			följande
				bestämmelser		i	lagen	(2003:460)
				om etikprövning av forskning som
				avser människor tillämpas:

–19 och 19 a §§ om bedöm- ning av behov av en företrädare,

–19 b § och 19 c § första och

6 Senaste lydelse 2004:40.

Författningsförslag SOU 2015:80

						tredje stycket om beslut om behov
						av en företrädare,
						– 20 §	första	stycket		om
						företrädare,
						– 21 § om tillämpning av lagen
						(0000:000) om stöd och hjälp till
						vuxna vid	ställningstaganden			till
						hälso- och sjukvård och omsorg,
						och
						– 22 och 22 a §§ om forskning
						i akuta situationer.
					10 §
Vill någon komma i fråga						Vill någon komma i fråga
som givare av biologiskt ma-						som givare av biologiskt ma-
terial avsett		för	transplantation			terial avsett för		transplantation
eller annat medicinskt ändamål,						eller annat medicinskt ändamål,
skall den läkare som har rätt att						ska den läkare som har rätt att
besluta	om	ingreppet		upplysa		besluta om ingreppet			upplysa
givaren	och,	i fall som avses i				givaren och, i fall som avses i 8 §
8 §, vårdnadshavaren, gode man-						eller 9 § andra stycket, vårdnads-
nen eller förvaltaren om ingrep-						havaren, gode mannen, framtids-
pet och om de risker som är						fullmäktigen eller den närstående
förknippade med det. Samtycke						om ingreppet och om de risker
enligt 6 eller 8 § skall lämnas till						som är förknippade med det.
läkaren. Denne skall därvid för-						Samtycke enligt 6 eller 8 § eller
vissa sig om att den som lämnar						9 § andra stycket ska lämnas till
samtycke har förstått inne-						läkaren. Denne ska därvid för-
börden av upplysningarna.						vissa sig om att den som lämnar
						samtycke har förstått inne-
						börden av upplysningarna.
					11 §
Vävnad från			ett	aborterat		Vävnad	från	ett	aborterat
foster får användas endast för						foster får användas endast för
medicinska		ändamål.		För	att	medicinska	ändamål.		För	att
sådant material skall få tas till						sådant material ska få tas till vara
vara fordras att den kvinna som						fordras att den kvinna som burit
burit fostret		samtycker till			åt-	fostret personligen samtycker till

Författningsförslag

SOU 2015:80

1.6Förslag till

lag om ändring i personuppgiftslagen (1998:204)

Enligt riksdagens beslut föreskrivs i fråga om person- uppgiftslagen (1998:204)

dels att det i lagen införs en ny paragraf, 35 a §, av följande lydelse,

dels att det i lagen införs en ny rubrik närmast före 35 a § av

följande lydelse.
Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	Om företrädare för vuxna
	35 a §
	Den som enligt särskild lag-
	stiftning företräder en registrerad
	som har fyllt 18 år och som
	behöver en företrädare har behö-
	righet i vissa fall att lämna sam-
	tycke för den registrerades räk-
	ning enligt föreskrift i denna lag,
	att ta emot och begära infor-
	mation enligt lagen och att annars
	vidta en åtgärd för att ta till vara
	den registrerades rättigheter enligt
	lagen, i den utsträckning som den
	uppkomna frågan		har samband
	med företrädarens uppdrag enligt
	den särskilda lagstiftningen. Be-
	hörigheten omfattar dock inte rätt
	att föra talan i frågor om skade-
	stånd enligt 48 §.
	Företrädarens samtycke till be-
	handling av	personuppgift enligt
	denna paragraf är utan verkan, om
	den registrerade		motsätter	sig
	behandlingen.	Bestämmelserna		i

SOU 2015:80 Författningsförslag

		lagen om stöd och hjälp till vuxna
		vid ställningstaganden till hälso-
		och	sjukvård		och	omsorg
		tillämpas.
		Om vävnadsprov ska samlas
		in och bevaras i en biobank och
		ändamålet är sådan forskning i
		samband med hälso- och sjukvård
		som i huvudsak är inriktad på
		akuta situationer, med undantag
		för	kliniska	läkemedelspröv-
		ningar, och om samtycke för en
		vuxen provgivare som behöver en
		företrädare inte kan inhämtas i
		tid från personens företrädare ska
		bestämmelserna i 22 § första och
		andra stycket samt 22 a § lagen
		om	etikprövning		av	forskning
		som avser människor tillämpas. I
		en sådan situation ska beslutet om
		att provgivaren behöver en före-
		trädare fattas av			huvudmannen
		för en biobank.
	3 §
Vävnadsprover från foster får		Vävnadsprover från foster får
inte samlas in och bevaras i en		inte samlas in och bevaras i en
biobank utan att den kvinna		biobank utan att den kvinna
som bär eller har burit fostret		som bär eller har burit fostret
informerats om avsikten och om		informerats om avsikten och om
det eller de ändamål för vilka		det eller de ändamål för vilka
biobanken får	användas och	biobanken får användas och där-
därefter lämnat	sitt samtycke.	efter	personligen		lämnat sitt
Har kvinnan avlidit, gäller vad		samtycke. Har		kvinnan avlidit,
nu sagts i stället hennes när-		gäller vad nu sagts i stället hen-
maste anhöriga.		nes närmaste anhöriga.

Författningsförslag SOU 2015:80

5 §7

Vävnadsprover som bevaras i

en biobank får inte användas för

annat ändamål än som omfattas

av tidigare information och sam-

tycke utan att den som lämnat

tycke utan att den som är

samtycket

informerats

och

behörig att lämna samtycke har

samtyckt till det nya ändamålet.

informerats

och

samtyckt

till det nya ändamålet.

Har den som lämnat sam-

tycke avlidit gäller i stället att

den avlidnes närmaste anhöriga

skall ha informerats om och

ska ha informerats om och efter

efter skälig

betänketid

inte

skälig

betänketid inte

motsatt

motsatt sig det nya ändamålet.

sig det nya ändamålet.

Avser

det

nya ändamålet

Avser

det nya ändamålet

forskning eller klinisk prövning

skall den nämnd för forsknings-

ska den nämnd för forsknings-

etik som godkänner det nya

ändamålet

i samband

därmed

ändamålet

samband

därmed

också besluta om vilka krav som

skall gälla i fråga om informa-

ska gälla i fråga om information

tion och samtycke för att väv-

och samtycke för att vävnads-

nadsproverna i banken skall få

proverna i banken ska få an-

användas för det nya ändamålet.

vändas för det nya ändamålet.

6 §

Den som lämnat samtycke till

Samtycke

till

användning

ett vävnadsprov

ett vävnadsprov får när som

får när som helst återkalla sitt

helst återkallas av den som är

samtycke. Avser återkallelsen all

behörig att lämna ett samtycke.

användning

skall vävnadsprovet

Avser återkallelsen all använd-

omedelbart förstöras eller av-

ning ska vävnadsprovet omedel-

identifieras.

bart

förstöras

eller

av-

identifieras.

7 Senaste lydelse 2003:468.

SOU 2015:80

Författningsförslag

4kap.

5 §

Utan hinder av	1–3 §§	får,	Utan hinder	av	1–3 §§	får,
med samtycke från de berörda			med samtycke från de berörda
enskilda provgivarna,			enskilda provgivarna, eller, med
			tillämpning av 3 kap., deras före-
			trädare,
– vävnadsprover i en biobank			– vävnadsprover i en biobank
som är avsedd för vård- och			som är avsedd för vård- och
behandlingsändamål	lämnas	till	behandlingsändamål		lämnas	till
en annan vårdgivare inom eller			en annan vårdgivare inom eller
utom landet för utlåtande eller			utom landet för utlåtande eller
analys,			analys,
– vävnadsprover i en biobank			– vävnadsprover i en biobank
som används i ett forsknings-			som används i ett forsknings-
projekt lämnas till en annan			projekt lämnas till en annan
enhet för forskning inom eller			enhet för forskning inom eller
utom landet,			utom landet,
– vävnadsprover	som	har	– vävnadsprover		som	har
lämnats ut till ett bolag för			lämnats ut till ett bolag för
klinisk prövning av	läkemedel		klinisk prövning	av	läkemedel
eller medicintekniska produkter			eller medicintekniska produkter
och som förvaras hos bolaget			och som förvaras hos bolaget
lämnas för analys till en annan			lämnas för analys till en annan
enhet inom bolaget eller till ett			enhet inom bolaget eller till ett
annat bolag, med vilket bolaget			annat bolag, med vilket bolaget
har träffat avtal om att analys			har träffat avtal om att analys
skall utföras, inom eller utom			ska utföras, inom eller utom
landet.			landet.
Proverna skall vara kodade.			Proverna ska vara kodade. De
De skall återlämnas eller förstö-			ska återlämnas	eller förstöras
ras när de inte längre behövs för			när de inte längre behövs för det
det ändamål för vilket de			ändamål för vilket de lämnades
lämnades ut.			ut.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

Författningsförslag

SOU 2015:80

1.9Förslag till

lag om ändring i lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor

Enligt riksdagens beslut föreskrivs i fråga om lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor

dels att rubrikerna närmast före 14 och 20 §§ ska upphöra att gälla,

dels att nuvarande 21 och 11 a §§ ska betecknas 11 a och 11 b §§ och ha följande lydelse,

dels att 14, 16, 17 och 19–22 §§ och rubriken närmast före 19 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas en ny rubrik närmast före 11 a § av följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas fyra nya paragrafer, 19 a–19 c §§ och 22 a § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	Särskilda förutsättningar för
	viss forskning

21 §

Forskning avseende en forsk- ningsperson som sägs i 20 § får utföras om

1.forskningen kan förväntas ge en kunskap som inte är möjlig att få genom forskning med samtycke, och

2.forskningen kan förväntas leda till direkt nytta för forsk- ningspersonen.

11 a §

Forskning avseende en forsk- ningsperson som enligt 19 § har behov av en företrädare vid ställningstagande i en fråga om samtycke får utföras endast om

1.forskningen kan förväntas ge en kunskap som inte är möjlig att få genom forskning på personer som kan ta ställning själva, utan hjälp av en före- trädare, och

2.forskningen kan förväntas leda till direkt nytta för forsk- ningspersonen.

SOU 2015:80 Författningsförslag

Även om villkoret i första					Även om villkoret i första
stycket 2 inte är uppfyllt får				stycket 2 inte är uppfyllt får
forskningen utföras om				forskningen utföras om
1. syftet är att bidra till ett					1. syftet är att bidra till ett
resultat som kan vara till nytta				resultat som kan vara till nytta
för forskningspersonen eller nå-				för forskningspersonen eller nå-
gon annan som lider av samma				gon annan som lider av samma
eller liknande sjukdom eller stör-				eller liknande sjukdom eller stör-
ning, och				ning, och
2. forskningen innebär			en		2. forskningen		innebär	en
obetydlig risk för skada och ett				obetydlig risk för skada och ett
obetydligt obehag för forsk-				obetydligt obehag för forsk-
ningspersonen.				ningspersonen.
	11 a §8					11 b §
Vid etikprövning		av klinisk			Vid	etikprövning av klinisk
undersökning på människor av				undersökning på människor av
ett läkemedels egenskaper (kli-				ett	läkemedels		egenskaper
nisk	läkemedelsprövning)		ska,	(klinisk		läkemedelsprövning)
utöver vad som följer av denna				ska, utöver vad som följer av
lag,	7 kap. 6 och	7 §§	läke-	denna		lag, 7 kap.	9 §	läke-
medelslagen (2015:315) tillämpas.				medelslagen (2015:315) tillämpas.
					I fråga om klinisk läke-
				medelsprövning ska			7 kap.	10 §
				läkemedelslagen tillämpas i stället
				för 11 a §.
			14 §
Forskning som avses i 4 § får					Forskning som avses i 4 § får
godkännas bara om det kan				godkännas bara om det kan
förutsättas att tillämpliga be-				förutsättas att tillämpliga be-
stämmelser om information och				stämmelser om information och
samtycke kommer att följas eller				samtycke kommer att följas.
om förutsättningarna för forsk-
ning utan samtycke i 20–22 §§ är
uppfyllda.

8 Lydelse enligt SFS 2015:320.

Författningsförslag SOU 2015:80

Om en forskningsperson står

i ett

beroendeförhållande

till

i ett

beroendeförhållande

till

forskningshuvudmannen eller en

forskare eller om forsknings-

personen kan antas ha särskilda

svårigheter att ta till vara sin

rätt, skall frågor om information

rätt, ska frågor om information

och

samtycke

ägnas

särskild

och

samtycke

ägnas

särskild

uppmärksamhet

vid

uppmärksamhet

vid

etikprövningen.

16 §

Forskningspersonen skall in-

Forskningspersonen

ska

in-

formeras om

– den

övergripande

planen

– den

övergripande

planen

för forskningen,

– syftet med forskningen,

– de metoder som kommer

att användas,

– de följder och risker som

forskningen kan medföra,

– vem

som

är

forsknings-

– vem

som

är

forsknings-

huvudman,

– att

deltagande

forsk-

– att

deltagande

forsk-

ningen är frivilligt, och

– forskningspersonens

rätt

– forskningspersonens

rätt

att när som helst avbryta sin

medverkan.

Om forskningspersonen inte

har fyllt 18 år gäller vad som

sägs i 18 §.

sägs

i 18 §.

vuxen

forskningsperson behöver en före-

trädare gäller vad som sägs i 19–

22 a §§.

17 § första stycket

17 §

Forskning får utföras

bara

Forskning får utföras

bara

om forskningspersonen har sam-

tyckt

till

den

forskning

som

tyckt

till

den

forskning

som

Författningsförslag SOU 2015:80

				20 §
Forskning		får	utföras	utan	När en person har behov av en
samtycke, om		sjukdom, psykisk			företrädare enligt 19 § ska han
störning,	försvagat		hälsotillstånd		eller hon, vid ställningstagande i
eller något annat liknande för-					en fråga om samtycke till forsk-
hållande	hos	forskningspersonen			ning, enligt närmare föreskrifter i
hindrar att hans eller hennes					21 §, representeras av företrädare
mening	inhämtas.		Forskningen		enligt följande turordning:
får dock utföras bara under de					1. framtidfullmäktig
förutsättningar som anges i 21 och					2. närstående till personen.
22 §§.					Om en person inte ska före-
					trädas av framtidsfullmäktig eller
					närstående i en sådan fråga ska,
					beträffande forskning		i	samband
					med hälso- och sjukvård, ställ-
					ningstagandet i frågan göras av
					den legitimerade läkare eller tand-
					läkare som har ansvaret för hälso-
					och sjukvården	av		personen.
					Ställningstagandet	ska	göras		efter
					samråd med en yrkesutövare ut-
					sedd av forskningshuvudmannen.
					Beträffande forskning vid sidan
					om hälso- och sjukvård ska ställ-
					ningstagandet i en sådan fråga i
					sådana situationer som avses i
					andra stycket i stället göras av
					forskningshuvudmannen.				Ställ-
					ningstagandet ska		göras		efter
					samråd med en yrkesutövare ut-
					sedd av forskningshuvudmannen.
		22 §			21 §
En forskningsperson som sägs i					Vid forskning	ska		följande
20 § skall så långt möjligt infor-					bestämmelser i lagen (0000:000)
meras personligen om forsk-					om stöd och hjälp till vuxna vid
ningen. Samråd skall ske med					ställningstaganden till hälso- och
forskningspersonens närmaste an-					sjukvård och omsorg tillämpas:
höriga. Samråd skall ske				också	– 13 § om dokumentation,

SOU 2015:80 Författningsförslag

med god man eller förvaltare	– 14 § om företrädarens möj-
enligt 11 kap. föräldrabalken, om	ligheter att överlåta behörighet,
frågan ingår i dennes uppdrag.	– 15 och 16 §§	om	framtids-
Forskningen får inte utföras om	fullmäktig,
forskningspersonen i någon form	– 17 § om närstående,
ger uttryck för att inte vilja delta	– 18–20 §§	om	när
eller om någon av dem som	turordningen ska frångås,
samråd har skett med motsätter	– 27 § andra och tredje stycket
sig utförandet.	om information,
	– 32 §, 33 § första stycket och
Nuvarande lydelse av 21 §, se	34 § om vad som ska beaktas vid
under 11 a §.	ställningstagandet,

–35 § om överklagande,

–36 § om tillämpning av förvaltningslagen (1986:223) i enskild verksamhet, och

–37 § om intyg.

22 §
Nuvarande lydelse, se under	Om	forskning som	har
21 §	samband med hälso- och sjukvård
	är av sådan karaktär att den
	enbart kan utföras i akuta situa-
	tioner, då tidsnöd råder, och om
	samtycke till deltagande i forsk-
	ningen för en vuxen person som
	behöver en företrädare i frågan
	inte kan inhämtas i tid från per-
	sonens företrädare, kan informa-
	tion ges och samtycke inhämtas
	efter beslutet att inkludera per-
	sonen i forskningen. Detta gäller
	inte klinisk läkemedelsprövning.
	Som framgår av 19 § andra
	stycket får sådan forskning inte
	utföras om forskningspersonen ger
	uttryck för att inte vilja delta. En
	tidigare uttalad invändning från
	personen	mot att delta i	forsk-

SOU 2015:80

Författningsförslag

1.10Förslag till

lag om ändring i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m.

Enligt riksdagens beslut föreskrivs att 5 kap. 2 § lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse					Föreslagen lydelse
				5 kap.
				2 §
När	det	gäller	forskning		När	det	gäller	forskning
som skall prövas enligt lagen					som ska prövas enligt lagen
(2003:460) om etikprövning av					(2003:460) om etikprövning av
forskning som avser människor					forskning som avser människor
skall i stället för 1 § i detta					ska i stället för 1 § i detta kapitel
kapitel	bestämmelserna			om	bestämmelserna om information
information och samtycke i 16,					och samtycke i 16 § första stycket
17 och	19 §§ i		den	lagen	och 17 §		första	och	andra
tillämpas.					styckena i den lagen tillämpas.
Om befruktningen har skett					Om befruktningen har skett
enligt bestämmelserna i				7 kap.	enligt	bestämmelserna i			7 kap.
denna lag, skall med forsk-					denna lag, ska med forsknings-
ningsperson		jämställas		den	person	jämställas		den	kvinna
kvinna eller man i det be-					eller man i det behandlade paret
handlade paret som inte är					som inte är givare av ägg eller
givare av ägg eller spermie.					spermie.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2018.

Författningsförslag

SOU 2015:80

stöd och hjälp till vuxna vid ställ- ningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg när saken har samband med en fråga som han eller hon företräder patienten i enligt den lagen.

Uppgift om den information som har lämnats ska antecknas i patientjournalen.

6 kap.

1 §

Hälso- och sjukvårdspersonalen ska utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. En patient ska ges sakkunnig och omsorgsfull hälso- och sjukvård som uppfyller dessa krav. Vården ska så långt som möjligt utformas och genomföras i samråd med patienten. Patienten ska visas omtanke och respekt.

Hälso- och sjukvårds- personalen har också att iaktta de särskilda bestämmelserna i lagen (0000:00) om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg.

6 §9
Den som har ansvaret för	Den som har ansvaret för
hälso- och sjukvården av en	hälso- och sjukvården av en
patient ska se till att patienten	patient ska se till att patienten
och dennes närstående ges in-	samt hans eller hennes företrädare
formation enligt 3 kap. pati-	och närstående ges information
entlagen (2014:821).	enligt	3 kap.	patientlagen
	(2014:821).

9 Senaste lydelse 2014:828.

SOU 2015:80

Författningsförslag

7kap.10

10 §

Inspektionen för vård och omsorg ska efter anmälan pröva klagomål mot hälso- och sjukvården och dess personal.

Anmälan får göras av den patient som saken gäller. Om patienten inte själv kan anmäla saken får anmälan göras av hans eller hennes närstående eller en företrädare enligt lagen (0000:00) om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg när saken har samband med en fråga som han eller hon företräder patienten i enligt den lagen.

16 §11
Den som klagomålet avser,	Den som klagomålet	avser,
patienten och, om patienten inte	patienten och, om patienten inte
själv har kunnat anmäla saken,	själv har kunnat anmäla saken,
en närstående till honom eller	en närstående till honom eller
henne, har rätt att ta del av det	henne eller en företrädare enligt
som har tillförts ärendet och	vad som anges i 10 §	andra
ska, innan ärendet avgörs, ges	stycket, har rätt att ta del av det
möjlighet att ta del av och lämna	som har tillförts ärendet och
synpunkter på det som har	ska, innan ärendet avgörs, ges
tillförts ärendet.	möjlighet att ta del av och lämna
	synpunkter på det som har
	tillförts ärendet.

Om klagomålet avser hälso- och sjukvårdspersonal ska berörd vårdgivare höras i ärendet, om det inte är uppenbart obehövligt.

Underrättelseskyldigheten gäller inte om Inspektionen för vård och omsorg avgör ärendet med stöd av 12 §.

10Senaste lydelse 2012:957.

11Senaste lydelse 2012:957.

SOU 2015:80

Författningsförslag

1.14Förslag till

lag om ändring i läkemedelslagen (2015:315)

Enligt riksdagens beslut föreskrivs i fråga om läkemedelslagen (2015:315)

dels att nuvarande 7 kap. 3 § andra stycket, 7 kap. 4, 5 och 6 §§ och 7 kap. 8 och 9 §§ ska betecknas 7 kap. 4 §, 7 kap. 7, 8 och 9 §§ och 7 kap. 11 och 12 §§,

dels att 7 kap. 2 och 3 §§ och den nya 7 kap. 9 § ska ha följande lydelse,

dels att nuvarande rubriken närmast före 7 kap. 7 § ska sättas närmast före 7 kap. 10 § och ha följande lydelse,

dels att nuvarande rubrikerna närmast före 7 kap. 4, 5, 8 och 9 §§ ska sättas närmast före 7 kap. 7, 8, 11 och 12 §§,

dels att det i lagen ska införas tre nya paragrafer, 7 kap. 5, 6 och 10 §§ av följande lydelse.

Lydelse enligt SFS 2015:315 Föreslagen lydelse

7 kap.

2 §

De patienter eller försökspersoner som avses delta i en klinisk läkemedelsprövning ska få sådan information om prövningen att de kan ta ställning till om de vill delta i den. De ska vidare informeras

om sin rätt att när som helst avbryta sin medverkan.
Om patienten eller försöks-				Om patienten eller försöks-
personen är underårig eller en				personen är underårig eller en
person vars mening inte kan				vuxen person som behöver en
inhämtas på grund av sjukdom,				företrädare enligt 5 §, ska		infor-
psykisk störning, försvagat hälso-				mationen lämnas till de personer
tillstånd eller något annat lik-				vars samtycke till deltagande i
nande förhållande, ska infor-				prövningen ska inhämtas enligt 4
mationen lämnas till de personer				eller 5 §. Dessutom ska patienten
vars samtycke till deltagande i				eller försökspersonen	så	långt
prövningen ska inhämtas enligt				som möjligt informeras person-
3 § andra	eller	tredje stycket.		ligen om prövningen. Om han
Dessutom	ska	patienten	eller	eller hon är underårig ska in-
försökspersonen så långt möj-				formationen lämnas av	personal
ligt informeras personligen			om	med pedagogisk erfarenhet.

101

Författningsförslag

SOU 2015:80

prövningen. Om han eller hon är underårig, ska informationen lämnas av personal med peda- gogisk erfarenhet.

3 § första stycket								3 §
Samtycke		till	deltagande i			Samtycke		till		deltagande i
klinisk läkemedelsprövning					ska	klinisk läkemedelsprövning					ska
alltid inhämtas. Samtycke					ska,	alltid	inhämtas. Samtycke				ska,
om inte annat följer av andra						om inte annat följer av 4 eller
eller tredje stycket, inhämtas från						5 §, inhämtas från de patienter
de patienter eller försöks-						eller försökspersoner som avses
personer som avses delta i						delta i prövningen eller, vid
prövningen		eller,	vid	prövning		prövning som ska utföras på
som ska utföras på djur, från						djur, från djurägaren.
djurägaren.
3 § tredje stycket								5 §
När det gäller personer vars						Samtycke		ska		inhämtas	från
mening inte kan inhämtas på						en	företrädare			(framtids-
grund av sjukdom, psykisk stör-						fullmäktig eller			närstående)		om
ning, försvagat hälsotillstånd eller						en försöksperson, som har fyllt 18
något annat liknande förhållande						år, behöver hjälp vid ett
ska samtycke inhämtas från god						ställningstagande i en fråga om
man eller förvaltare enligt 11 kap.						samtycke till klinisk läkemedels-
4 eller 7 §		föräldrabalken			med	prövning, på grund av att perso-
behörighet att sörja för den						nen inte har förmåga att
enskildes	person.		Samtycke		ska	1. förstå den information som
inhämtas	även från			patientens		är relevant för ställningstagandet,
närmaste anhöriga. Samtycket ska						2. överväga			olika besluts-
uttrycka	patientens			förmodade		alternativ,
vilja. Även om samtycke till						3. ta ställning i frågan i enlig-
prövningen har inhämtats får den						het med de gjorda över-
inte utföras om patienten i någon						vägandena, eller
form ger uttryck för att inte vilja						4. skriftligen,			muntligen		eller
delta.						på annat sätt visa vilken inställ-
						ning han eller hon har i frågan.
						Om en person inte ska före-
						trädas av framtidsfullmäktig eller

102

Författningsförslag SOU 2015:80

	6 §					9 §
Klinisk	läkemedelsprövning				Klinisk	läkemedelsprövning
får, om inte 5 § gäller, utföras på					får, om inte 8 § gäller, utföras på
underåriga endast om					underåriga endast om
1. forskningen kan förväntas					1. forskningen kan förväntas
leda till direkt nytta för denna					leda till direkt nytta för denna
patientgrupp,					patientgrupp,
2. forskningen		är	avgörande		2. forskningen		är	avgörande
för att bekräfta uppgifter som					för att bekräfta uppgifter som
erhållits i klinisk läkemedels-					erhållits i klinisk läkemedels-
prövning med personer som har					prövning med personer som har
förmåga att samtycka till del-					förmåga att samtycka till del-
tagande i prövningar eller genom					tagande i prövningar eller genom
andra forskningsmetoder,					andra forskningsmetoder,
3. forskningen		direkt		avser	3. forskningen		direkt		avser
ett kliniskt tillstånd som den					ett kliniskt tillstånd som den
underårige lider av eller är av					underårige lider av eller är av
sådan art att den endast kan					sådan art att den endast kan
utföras på underåriga, och					utföras på underåriga, och
4. inga incitament eller eko-					4. inga incitament eller eko-
nomiska	förmåner		ges,	med	nomiska	förmåner		ges,	med
undantag	för		kostnads-		undantag	för		kostnads-
ersättningar.					ersättningar.

Klinisk läkemedelsprövning på personer vars mening inte kan inhämtas

Klinisk läkemedelsprövning på vuxna personer som behöver en företrädare

		7 §			10 §
Klinisk		läkemedelsprövning		Klinisk	läkemedelsprövning
får utföras på den vars mening				på en person som enligt 5 § har
inte kan inhämtas på grund av				behov av en företrädare vid
sjukdom, psykisk störning, för-				ställningstagande i en fråga om
svagat hälsotillstånd			eller något	samtycke får utföras endast om
annat	liknande		förhållande
endast om
1. forskningen är avgörande				1. forskningen		är avgörande
för att bekräfta uppgifter som				för att bekräfta uppgifter som
erhållits	i	klinisk	läkemedels-	erhållits i	klinisk	läkemedels-

104

Författningsförslag

SOU 2015:80

1.15Förslag till

lag om ändring i lagen (0000:000) om framtidsfullmakter och om behörighet i vissa fall för anhöriga

Enligt riksdagens beslut föreskrivs i fråga om lag (0000:000) om framtidsfullmakter och om behörighet i vissa fall för anhöriga att 1 kap. 2, 11, 12, 25 §§ ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt Ds 2014:16		Föreslagen lydelse
	1 kap.
	2 §
En framtidsfullmakt kan om-		En framtidsfullmakt kan om-
fatta både	ekonomiska och	fatta	både	ekonomiska	och
personliga angelägenheter. Det		personliga angelägenheter. Det
ska klart framgå av fullmakten		ska klart framgå av fullmakten
att den har verkan efter den		att den har verkan efter den
tidpunkt som anges i 1 §.		tidpunkt som anges i 1 § eller i
		tredje stycket.
Ett förordnande i en framtids-		Om	framtidsfullmakten		ska
fullmakt som	omfattar åtgärder	omfatta frågor som gäller hälso-
inom hälso- och sjukvården		och sjukvård eller forskning ska
saknar verkan.		detta anges särskilt.
		Särskilda		bestämmelser	om
		framtidsfullmäktig för vuxna som
		behöver hjälp vid ställnings-
		taganden i frågor som gäller
		hälso- och sjukvård och omsorg
		finns i lagen (0000:00) om stöd
		och hjälp till vuxna vid ställ-
		ningstaganden till hälso- och
		sjukvård och omsorg samt, i
		frågor som gäller forskning m.m.,
		i lagen (2002:297) om biobanker
		i hälso- och sjukvården m.m.,
		lagen (2003:460) om etik-
		prövning av forskning som avser
		människor		och läkemedelslagen

106

SOU 2015:80

Författningsförslag

(2015:315). Särskilda bestäm- melser finns också i lagen (1995:831) om transplantation m.m. och personuppgiftslagen (1998:204). I frågor som gäller hälso- och sjukvård, omsorg och forskning enligt nämnda lagar kan framtidsfullmakten träda i kraft redan när fullmaktsgivaren tillfälligt är i behov av en före- trädare och även om han eller hon har behov av en företrädare i en viss fråga men inte i huvudsak är ur stånd att ha hand om de angelägenheter som fullmakten avser. I ett sådant fall gäller inte 9 § i denna lag.

11 §

Överförmyndaren ska registrera en framtidsfullmakt om

1. den har uppvisats i original,
2. den uppfyller kraven i 1 §		2. den uppfyller kraven i 1 §
andra stycket	och 2 § första	och 2 § första och andra stycket
stycket samt har upprättats på		samt har upprättats på det sätt
det sätt som sägs i 3 §,		som sägs i 3 §,
3. fullmäktigen har försäkrat		3. fullmäktigen har försäkrat
på heder och samvete att full-		på heder och samvete att full-
maktsgivaren och dennes make		maktsgivaren och dennes make
eller sambo och närmaste släkt-		eller sambo och närmaste släkt-
ingar, samt i förekommande fall		ingar, samt i förekommande fall
en person som	enligt 20 § 1 §	en person som enligt 20 § 1
utsetts för att motta redovisning		utsetts för att motta redovisning
från fullmäktigen, har under-		från fullmäktigen, har under-
rättats om fullmaktens före-		rättats om fullmaktens före-
komst och innehåll samt full-		komst och innehåll samt full-
mäktigens avsikt att ta full-		mäktigens avsikt att ta full-
makten i bruk, och		makten i bruk, och

107

Författningsförslag SOU 2015:80

4. den har fastställts av domstol enligt 12 §, för det fall fullmaktsgivaren har villkorat ikraftträdandet av en sådan fast-

ställelse.
Fullmakten ska inte regi-	Fullmakten ska inte regi-
streras i den utsträckning som	streras i den utsträckning som
den saknar verkan enligt 2 §	den saknar verkan enligt 24 §.
andra stycket eller 24 §.

Om fullmakten registreras ska ett bevis på registreringen tillställas fullmäktigen. Av beviset ska framgå när registreringen har skett och om några angelägenheter som omfattas av fullmakten inte

omfattas av registreringen.
	12 §
Tingsrätten kan på ansökan av		Tingsrätten kan på ansökan av
den som anges som fullmäktig i		den som anges som fullmäktig i
en framtidsfullmakt fastställa		en	framtidsfullmakt fastställa
framtidsfullmakten.	Fastställelse	framtidsfullmakten. Fastställelse
ska ske om fullmaktsgivarens		ska	ske om fullmaktsgivarens
tillstånd är sådant som anges i 1 §		tillstånd är sådant som anges i 1 §
första stycket och framtids-		första stycket och framtids-
fullmakten uppfyller kraven i 1 §		fullmakten uppfyller kraven i 1 §
andra stycket och	2 § första	andra stycket och 2 § första och
stycket samt har upprättats på det		andra stycket samt har upprättats
sätt som sägs i 3 §.		på det sätt som sägs i 3 §.

En ansökan om fastställelse ska vara skriftlig och framtids- fullmakten ska uppvisas i original. I samband med ansökan ska fullmäktigen ge in läkarintyg eller annan likvärdig utredning om fullmaktsgivarens hälsotillstånd. Han eller hon ska också lämna uppgifter om hur fullmaktsgivarens make eller sambo och närmaste släktingar kan nås.

Rätten ska ge fullmaktsgivaren tillfälle att yttra sig över ansökan, om det kan ske. Fullmaktsgivarens make eller sambo och närmaste släktingar ska underrättas om ansökan. Vid rättens handläggning tillämpas i övrigt lagen (1996:242) om dom- stolsärenden.

Behörig domstol enligt första stycket är tingsrätten i den ort där den enskilde är folkbokförd.

108

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2015:80

–behovet av att reglera ansvarsförhållanden och, om detta bedöms lämpligt, möjlighet till överklagande,

–enskildas behov av integritet och rättssäkerhet, samtidigt som den föreslagna ordningen utifrån ett verksamhetsperspektiv inte får bli alltför komplicerad, samt

– den roll och funktion anhöriga och personal i praktiken har i dag.

Utgångspunkten för den rättsliga regleringen ska vara den besluts- oförmögna personens möjligheter att få hälso- och sjukvård och tandvård samt medverka i forskning och inte ett tvång att under- kasta sig desamma. Den föreslagna regleringen ska således inte medge tvångsåtgärder.

Av direktiven framgår vidare att när det gäller beslut inom socialtjänsten, inklusive verksamhet enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS), ska utredningen särskilt beakta befintlig lagstiftning samt pågående lagstiftnings- arbete och göra en övergripande bedömning av behovet av ytter- ligare reglering inom dessa områden. Förslag på dessa områden ska endast lämnas om det finns synnerliga skäl.

Enligt direktiven bör underåriga inte omfattas av förslagen.1 Utredningen ska dock överväga om det, av tydlighetsskäl, finns behov av att i den sektorspecifika lagstiftningen erinra om vad som gäller enligt föräldrabalken (FB) beträffande samtycke för underåriga.

Utredningen ska också beakta de krav avseende besluts- oförmögna som följer av Europarådets konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin.

Vidare skulle uppdraget enligt de ursprungliga direktiven redo- visas senast den 1 april 2014. Genom tilläggsdirektiv har emellertid utredningstiden förlängts vid två tillfällen. Enligt tilläggsdirektiven den 31 oktober 2013 (dir. 2013:96, se bilaga 2) skulle uppdraget redovisas senast den 1 januari 2015. Genom tilläggsdirektiven den 21 augusti 2014 (dir. 2014:119, se bilaga 3) förlängdes utrednings- tiden ytterligare på så sätt att uppdraget i stället skulle redovisas senast den 30 september 2015.

1 I direktiven (s. 15) anges att skälen till det är att huvudregeln är att underåriga personer redan har ställföreträdare i form av vårdnadshavare.

112

SOU 2015:80

Utredningens uppdrag och arbete

2.2Utredningens arbete

2.2.1Allmänt

Utredningen har antagit namnet Utredningen om besluts- oförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning (S 2012:06).

Det övergripande uppdraget enligt direktiven är att utreda och lämna förslag till en enkel och ändamålsenlig reglering avseende personer som, p.g.a. att de helt eller delvis är beslutsoförmögna, saknar möjlighet att fullt ut vara delaktiga eller på annat sätt utöva sitt självbestämmande i situationer då detta förutsätts inom vård, omsorg eller forskning. Förslag på omsorgsområdet ska endast lämnas om det finns synnerliga skäl.2

Bl.a. mot den bakgrunden har utredningens arbete bedrivits med den övergripande målsättningen att i möjligaste mån lösa de praktiska, etiska och juridiska problem som dagligen uppkommer p.g.a. frånvaron av regler om ställföreträdarskap för personer som saknar beslutsförmåga i olika situationer. Syftet har varit att göra detta på ett sätt som utgår ifrån de olika typiska problemsituationerna i vården, omsorgen och forskningen. Detta för att få till stånd så enkla och ändamålsenliga lösningar som möjligt, vilka är anpassade efter förhållandena på dessa områden, utan att t.ex. kraven på rättssäkerhet, rättsskydd och trygghet för den enskilde eftersätts. I syfte att finna lösningar som är hållbara ur bl.a. ett praktiskt, juridiskt och etiskt perspektiv har vi arbetat utåtriktat och transparent med ett brett kontaktnät och på ett sätt som gett möjlighet till en gedigen förankringsfas där många aktörer fått möjlighet att lämna synpunkter på förslagen. Centrala i detta avseende har varit den expertgrupp och referensgrupp som deltagit i arbetet (se vidare avsnitt 2.2.2 nedan). Dessa grupper har efterhand fått ta del av utkast och förslag till författningar och andra texter.

Utredningen har på olika sätt inhämtat kunskap och tagit del av erfarenheter rörande de frågor som omfattas av vårt uppdrag. Vi har bl.a. genomfört många möten, i form av t.ex. dialoger och intervjuer, dels med myndigheter och organisationer (såsom patient- och brukarorganisationer, yrkesföreningar, och intresse-

2 Dir. 2012:72 s. 14.

113

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2015:80

organisationer), dels med enskilda experter som har särskilda kunskaper på området. Syftet med mötena har självfallet varierat men ofta har det handlat just om att inhämta kunskap och få ta del av erfarenheter, samtidigt som utredningens representanter fått möjlighet att diskutera specifika frågor och tänkbara lösningar på problem.

Utredningen har även aktivt deltagit (dvs. hållit presentationer och deltagit i paneldiskussioner) vid konferenser, seminarier och temadagar som exempelvis:

Delaktighet – för vem och till vilket pris? arrangerat av Svenska läkaresällskapet och Sveriges läkarförbund,

Beslutsförmågans gränsland: etik, juridik och klinisk verklighet, arrangerat av Nätverket för Medicinsk Etik i Västsverige,

Mötesplats välfärdsteknologi och e-hälsa, arrangerat av Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Vinnova och Västerås stad,

Människor som inte kan föra sin egen talan – ett forsknings- etiskt dilemma, arrangerat av Medicinska fakultetens kommitté för etikfrågor vid Umeå universitet, och

Interprofessionell samverkan med patienten, arrangerat av Riksföreningen för medicinskt ansvariga sjuksköterskor.

Vidare har betänkandet Frågor om förmyndare och ställföreträdare för vuxna (SOU 2004:112) som lämnades av Utredningen om för- myndare, gode män och förvaltare (fortsättningsvis benämnd Förmynderskapsutredningen) varit av stor betydelse för utred- ningens arbete. Vi har även vid studieresor till England och Norge tagit del av kunskaper och erfarenheter gällande dessa länders lag- stiftningar på området och hur de tillämpas i praktiken.

Vi har vidare gett Linus Broström, doktor i medicinsk etik, Lunds universitet, i uppdrag att skriva texter för utredningens räkning på temat etiska utgångspunkter och frågor för en reglering av beslutsoförmögnas personers ställning i vård, omsorg och forskning. Ett annat uppdrag, gällande texter om stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga att kunna fatta egna beslut och att vara delaktiga har getts till Karolinska Universitetssjukhuset, logoped- kliniken. Det uppdraget har utförts av Ing-Mari Tallberg, med. dr och leg. logoped, tillsammans med doktoranderna och leg. logo-

114

SOU 2015:80

Utredningens uppdrag och arbete

medge tvångsåtgärder.4 Det är värt att påpeka att sedan direktiven beslutades har regeringen bl.a. gett myndigheter och organisationer uppdrag inom detta område, varav flera nu har redovisats (se även avsnitt 7.3.4 om lagrådsremissen5 som följde betänkandet Regler för skydd och rättssäkerhet inom demensvården [SOU 2006:110]).

Med hänsyn till dessa två avgränsningar i direktiven kommer inte utredningen i någon del att behandla frågor om ställföreträdare för underåriga (med undantag för om det finns behov av hänvis- ningsbestämmelser till FB) eller frågor om tvångsåtgärder. En annan sak är att vi behöver ta ställning i frågor om tillämpnings- områdena för våra lagförslag. I det ingår t.ex. att säkerställa att förslagen inte medger tvång och då måste vi även bedöma vad som ska anses utgöra tvång i detta sammanhang.

2.3.2Fokus på stöd och hjälp i situationer där en person inte kan fatta beslut själv – inte på den allmänna materiella lagstiftningen

Utredningen har att ta ställning till vem som ska fatta beslut i en persons ställe när han eller hon inte kan fatta beslut själv och andra sammanhängande frågor, som t.ex. när, av vem och hur det ska avgöras att personen saknar beslutsförmåga. Vi har även valt att lägga stort fokus på frågan om hur personen på olika sätt ska kunna ges stöd och andra förutsättningar för att fatta beslut själv i så stor utsträckning som möjligt och, när det inte är möjligt, hur personen i möjligaste mån ändå ska kunna göras delaktig i beslutsfattandet.

Utredningsdirektiven ger inte stöd för att föreslå ändringar i den generella materiella lagstiftningen på vård-, omsorgs- eller forskningsområdena. Följaktligen är utredningens utgångspunkt att inte lämna några sådana förslag. I linje med detta ser vi inte heller som vår primära uppgift att åstadkomma fördjupade rättsliga analyser eller tolkningar av det befintliga materiella regelverket för vården, omsorgen och forskningen. De rättsliga analyserna och redogörelserna kommer i stället att utgå ifrån behovet av att ge en bild av gällande rätt på områdena. Detta i syfte att våra förslag ska

4A.dir. s. 2.

5God vård och omsorg om personer med demenssjukdom samt regler för skydd och rätts- säkerhet, lagrådsremiss den 29 november 2012.

117

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2015:80

komma att grunda sig på de faktiska rättsliga förutsättningar som råder i dag.

Det bör nämnas att det under arbetets gång har påtalats olika behov av ändringar i den befintliga lagstiftningen. Exempelvis har det från några av utredningens experter framförts synpunkter på bestämmelser i lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor som de anser skulle behöva ses över. Repre- sentanter för olika aktörer har även för utredningen påtalat problem som legat utanför vårt uppdrag att gå in på, t.ex. brister i vårdens övergångar och problem med kompetensförsörjningen inom omsorgen.

2.3.3Andra avgränsningar

Enligt direktiven omfattar utredningens uppdrag, utöver hälso- och sjukvård och forskning, området ”socialtjänst, inklusive verksam- het enligt LSS”6. Det anges inte heller något i direktiven om att verksamhet rörande assistansersättning som beslutas av Försäkrings- kassan enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken (SFB) ska omfattas av uppdraget. Vi kommer därför inte att behandla frågor om före- trädare för personer som inte kan göra egna ställningstaganden vid Försäkringskassans handläggning av ärenden om assistansersätt- ning. Eftersom inte heller utförande av personlig assistans åt en person som har beviljats assistansersättning av Försäkringskassan enligt vår uppfattning är att se som verksamhet enligt LSS, även om LSS i och för sig gjorts tillämplig på sådan verksamhet7, är utred- ningens utgångspunkt att inte heller sådan verksamhet omfattas. Framförallt när det gäller själva utförandet av den personliga assistansen kan det framöver behöva övervägas om det regelverk som föreslås för omsorgen i detta betänkande ska gälla även där. Det skulle också kunna argumenteras för att samma lösningar borde användas vid Försäkringskassans handläggning av ärenden om assistansersättning. För utredningen i den sammansättning den fick under våren 2014 har arbetet generellt präglats av att det funnits begränsat med tid. Vi har därför efterhand behövt göra

6Dir. 2012:72 s. 14.

7Se 51 kap. 2 § andra stycket SFB.

118

SOU 2015:80

Utredningens uppdrag och arbete

prioriteringar och avgränsningar utifrån bl.a. tolkningar av direktiven och tidsaspekter. När det gäller områden som vi bedömt ligger utanför uppdraget enligt direktiven har vi försökt hålla en konsekvent linje; att vi där inte ska lämna några förslag.

Bestämmelser med ikraftträdandedatum efter den 30 september 2015 har i allmänhet inte beaktats vid utformningen av förslagen.8 Det finns dock undantag och då anges det särskilt. Exempelvis har utredningen utgått från den föreslagna nya läkemedelslagen i En ny läkemedelslag (prop. 2014/15:91), och när det gäller framtids- fullmakter har vi utgått från förslagen som lämnats i Framtids- fullmakter (Ds 2014:16).

I vårt betänkande redogörs efterhand för mer konkreta avgräns- ningar, varav vissa utgör en fortsättning på den övergripande inriktning och de övergripande avgränsningar som anges i detta avsnitt.

2.4Betänkandets disposition

Utredningens uppdrag avseende den rättsliga ställningen för personer som inte kan ta ställning själva i olika situationer kan delas in i tre (eller fem) sakområden; hälso- och sjukvård (inklusive tandvård), omsorg (socialtjänst och verksamhet enligt LSS) och forskning. Vi har valt att inte behandla dessa områden i särskilda block utan i stället integrerat i varje kapitel. Ett undantag är att överväganden och förslag på forskningsområdet behandlas i ett separat kapitel (kapitel 14), detta p.g.a. vårt valda upplägg på författningsförslagen.

Utredningens författningsförslag återfinns på sedvanligt vis i kapitel 1. Kapitel 2 handlar om utredningens uppdrag och arbete. Kapitlen 3–10 utgör bakgrunden till våra utgångspunkter, över- väganden och förslag. Här finns kapitel om den rättsliga bak- grunden, konventioner och andra internationella dokument, yrke- setiska riktlinjer, olika ställföreträdarskap och stödpersoner, utred- ningar av betydelse för uppdraget, en internationell utblick, målgruppen vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga samt

8 Detsamma gäller publiceringar av förslag och andra händelser efter nämnda dag.

119

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

Samiska folkets och etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas.

Paragrafen ger alltså uttryck för vissa grundläggande värderingar och har främst till syfte ”att ålägga det allmänna att positivt verka för att den ifrågavarande rättigheten skyddas, främjas och i största möjliga utsträckning förverkligas”.2 Vissa av dessa rättigheter återkommer i 2 kap., men då i form av rättsligt bindande garantier för att den enskilde ska skyddas mot att rättigheten i fråga godtyckligt kränks eller inskränks från det allmännas sida.

Det är alltså i 2 kap. som det nationella grundlagsskyddet för de grundläggande fri- och rättigheterna finns. Kapitlet behandlar bara förhållandet mellan den enskilda individen och ”det allmänna”. Något direkt skydd mot kränkningar som enskilda kan utsättas för av andra enskilda individer ges alltså inte här. Av specialmotiveringen till 2 kap. 1 § framgår att med ”det allmänna” förstås först och främst det allmännas verkställande organ, vilka utgörs av domstolar och andra myndigheter, men också privaträttsligt organiserade sub- jekt åt vilka förvaltningsuppgift överlämnats vid förvaltningsupp- giftens utförande (jfr 12 kap. 4 § andra stycket). Begreppet omfattar också de normgivande organen när dessa beslutar om offentlig- rättsliga betungande föreskrifter.3 I den allmänna motiveringen anger emellertid departementschefen att han, liksom utredningen, använder uttrycket ”det allmänna” för att beteckna dels det all- männas verkställande organ, dels de normgivande organen när dessa beslutar för enskilda betungande offentligrättsliga föreskrifter, där- emot inte när de beslutar om civilrättsliga normer.4 Privaträttsligt subjekt på vilket förvaltningsuppgift överlåtits nämns alltså inte i detta sammanhang. De oklara uttalandena i propositionen har lett till att det i doktrin och lagstiftningssammanhang förekommer skilda uppfattningar vad gäller frågan om RF:s bestämmelser om fri- och rättigheter kan bli tillämpliga också i verksamhet som överförs på privaträttsliga subjekt inom vård och omsorg. I vissa fall utgår man från uttalandet i specialmotiveringen och anser således att det all- männa utgör en gemensam benämning på de offentliga organ som

2SOU 1975:75 s. 184.

3Ändring i regeringsformen (prop. 1975/76:209) s. 140 f.

4A.prop. s. 85 f.

122

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

agerar inom den offentliga verksamheten samt privaträttsliga sub- jekt på vilka förvaltningsuppgifter överlåtits.5 I andra sammanhang anges att rättighetsskyddet inte gäller när vård och omsorg utövas i annan form än allmän.6

Rättigheterna i 2 kap. kan delas in i kategorierna relativa respektive absoluta rättigheter. Med relativa rättigheter avses sådana rättigheter som är möjliga att begränsa genom lag. I 2 kap. 20 § första stycket anges vilka rättigheter som är relativa. Relativa rättigheter får begränsas genom lag i den utsträckning som medges i 2 kap. 21–24 §§ (2 kap. 20 §). Sådana begränsningar får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begräns- ningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen som är en av folk- styrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart p.g.a. politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (2 kap. 21 §). Begränsning eller ändring av absoluta rättigheter förutsätter i stället en ändring av själva grundlagen (2 kap. 20 § motsatsvis och 8 kap. 15 §).

Av 2 kap. 19 § framgår att lag eller annan föreskrift inte får med- delas i strid med Sveriges åtaganden p.g.a. den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen)7. Med stöd av denna bestämmelse kan domstolar och myndigheter med tillämp- ning av reglerna om s.k. lagprövning underlåta att tillämpa bestäm- melser som strider mot konventionen, eftersom sådana bestäm- melser anses meddelade i strid med grundlag.

Grundlagsstadganden till skydd för enskildas kroppsliga integri- tet och rörelsefrihet finns i 2 kap. 4–8 §§. Dödsstraff är förbjudet (2 kap. 4 §). Detta förbud är absolut. Detsamma är förbudet mot kroppsstraff, tortyr och medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttranden (2 kap. 5 §). För utredningens vidkommande är i första hand bestämmelserna i 2 kap. 6 och 8 §§ av intresse. Dessa rättigheter är relativa.

5Se t.ex. Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling, En rättsvetenskaplig studie, s. 98 och Landelius, Privaträttsliga subjekt inom socialtjänsten. I: Rättssäkerhetsfrågor inom socialrätten, 2002, s. 48 ff.

6Se t.ex. Lagrådets yttrande den 18 december 2012 över lagrådsremissen God vård och om- sorg om personer med demenssjukdom samt regler för skydd och rättssäkerhet, s. 14.

7Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Konven- tionen redogörs för i avsnitt 4.7.

123

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

3.1.2Skydd mot påtvingade kroppsliga ingrepp m.m.

Enligt 2 kap. 6 § är var och en gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp, kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan för- trolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande (första stycket). Vidare är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betyd- ande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan sam- tycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden (andra stycket). Skyddet som ges i 2 kap. 6 § är relativt och kan alltså begränsas genom lag.

Uttrycket ”kroppsligt ingrepp” avser främst våld mot människo- kroppen. Hit räknas bl.a. kirurgiska ingrepp, vare sig de utförs i diagnostiskt, terapeutiskt, rent experimentellt eller annat syfte. Till begreppet hänförs också läkarundersökningar, smärre ingrepp som vaccinering och blodprovstagning samt liknande företeelser som brukar betecknas med ordet kroppsbesiktning. Härunder torde också kunna hänföras olika former av medicinering, i vart fall om de kan antas medföra påtagliga, invändiga eller utvändiga kroppsliga förändringar. Under kategorin kroppsbesiktning faller även sjukvård i mera allmän bemärkelse. Därmed torde avses diverse mindre ingripande omvårdnads- och behandlingsåtgärder.8 Arbetsdomstolen har i en dom från 19849 konstaterat att en psykiatrisk läkarunder- sökning får betraktas som ett sådant kroppsligt ingrepp som avses i 2 kap. 6 §.

För att ett kroppsligt ingrepp ska anses föreligga krävs att det ska vara fråga om ett faktiskt handlande. En ren underlåtenhet att vidta en åtgärd kan således inte betraktas som ett ingrepp.10

För att det kroppsliga ingreppet ska omfattas av bestämmelsen krävs dessutom att det ska vara ”påtvingat”. Vad som ska förstås med begreppet påtvingat framgår endast implicit av förarbetena. Så- ledes sägs i anslutning till frågan om kroppsbesiktning att fram- ställningen avser sådana bestämmelser om kroppsbesiktning som innebär en skyldighet att underkasta sig läkarundersökning etc. Däremot berörs inte de fall där läkarundersökning, vanligtvis efter

8Se SOU 1975:75 s. 356 f., prop. 1975/76:209 s. 147 och Rynning s. 100 ff.

9AD 1984:84.

10Prop. 1975/76:209 s. 147.

124

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

fritt val av läkare, utgör en förutsättning för att man ska få någon förmån, såsom anställning, sjukpenning etc.11

Begreppet ”påtvingat kroppsligt ingrepp” har blivit föremål för tolkning inom doktrinen. Nedan lämnas en kortfattad redogörelse för vissa av de uttalanden som gjorts.

Enligt Bertil Wennergren kan man ställa upp två tolkningar av begreppet påtvingat.12 Enligt den ena tolkningen ska med påtvingat kroppsligt ingrepp förstås ”varje kroppsligt ingrepp som sker utan samtycke – uttryckligt, tyst eller, eventuellt, hypotetiskt – från per- sonen själv”. Enligt den andra tolkningen av begreppet ska avses ingrepp som ”sker mot personens vilja, uttryckt skriftligen, munt- ligen eller genom åtbörder, uppträdande etc.” Wennergren anser att den andra tolkningen bör ges företräde och anför till stöd för denna ståndpunkt bl.a. följande.

Redan språkligt är det svårt att betrakta ett ingrepp som görs utan att personens samtycke inhämtas som påtvingat. Att handla egenmäktigt är ju inte liktydigt med att påtvinga något. En jämförelse med brotts- beskrivningen i 4:4 BrB av olaga tvång leder också till att ett ingrepp utan inhämtande av samtycke inte kan bedömas som ett påtvingat ingrepp. Olaga tvång är att genom misshandel eller eljest med våld eller genom hot om brottslig gärning tvinga annan att göra, tåla eller under- låta något. Ytterligare ett skäl är att grundlagen talar om påtvingat kroppsligt ingrepp ”även i annat fall än som avses i 4 och 5 §§” vilka paragrafer handlar om dödsstraff, kroppsstraff, tortyr och medicinsk påverkan, vilka ju alla typiskt sett utgör ingrepp beträffande vilka frågan om samtycke är irrelevant och som drabbar enskild mot hans vilja.

Elisabeth Rynning diskuterar begreppet i sin avhandling.13 Hennes slutsatser kan sammanfattas enligt följande. Det kan inte uppställas något krav på att den enskildes motvilja mot ett ingrepp ska ha kommit till uttryck för att det ska kunna anses som påtvingat. Dock kan inte heller varje ingrepp som saknar samtycke anses innebära att det är fråga om tvång. Av avgörande betydelse för om ett ingrepp ska anses som påtvingat är om den enskilde kan anses ha nödgats tåla det kroppsliga ingreppet. Tvånget kan antingen vara relativt och bestå i exempelvis påtryckningar i form av misshandel, hot om våld och sanktioner av skiftande slag etc., eller absolut,

11SOU 1975:75 s. 358–362.

12Wennergren, Enskilds rättsskydd mot påtvingat kroppsligt ingrepp. I: Om våra rättigheter, 1980, s. 89.

13Rynning s. 103 ff.

125

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

vilket innefattar såväl fysiskt betvingande av motståndet som de fall då den enskilde har berövats möjligheten att ge uttryck för något motstånd eller sin motvilja mot ingreppet. Som exempel på när den senare situationen kan föreligga nämns bl.a. att en medvetslös eller svårt sjuk person utsätts för åtgärder som han eller hon inte är införstådd med och att en vaken och fullt kontaktbar person hålls ovetande om ett ingrepps karaktär eller faktiskt saknar kännedom om att ingreppet över huvud taget företas. För att ett ingrepp ska kunna betraktas som påtvingat krävs dessutom att det finns anledning att anta att den enskilde skulle ha motsatt sig detta om denne hade blivit tillfrågad och åtminstone i grova drag varit införstådd med åtgärdens innebörd. Ett antagande om en motvilja av detta slag, s.k. hypotetisk motvilja, kan antingen vara av objektiv karaktär, dvs. grunda sig på en inställning som människor i allmän- het skulle ha i motsvarande situation, eller av subjektiv karaktär, baserad på kunskap om just den berörda individens personliga åsikter och förhållanden. I de fall då det inte finns tillräckligt underlag för ett antagande om hypotetiskt samtycke eller hypote- tisk motvilja, dvs. det är osäkert hur den enskilde skulle ha ställt sig till ingreppet om denne hade blivit tillfrågad, är det enligt Rynnings uppfattning mycket tveksamt om ingreppet kan betecknas som påtvingat, samtidigt som det heller inte kan betecknas som frivilligt.14

Vad gäller de situationer då en person som är beslutsoförmögen, och därför har en ställföreträdare, ger uttryck för en inställning till ett ingrepp, anför Rynning följande.

Ytterligare en aspekt på begreppet påtvingat ingrepp ger frågan om vems inställning som är den avgörande i de fall där den enskilde inte kan anses kompetent att bestämma över sig själv och har en legal ställföreträdare. Kan ett ingrepp anses påtvingat om den på vilken ingreppet utförs motsätter sig det, men den legala ställföreträdaren ger sitt samtycke? Här måste svaret tveklöst bli ja! Oavsett den legala ställföreträdarens inställning utövas ju tvång mot den ingreppet avser. Ingreppet måste i detta fall anses påtvingat och fordrar därmed stöd i

14 I sammanhanget kan påpekas att 4 kap. 4 § patientlagen (2014:821), PL, stadgar att patien- ten ska få den hälso- och sjukvård som behövs för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar patientens liv eller hälsa, även om hans eller hennes vilja p.g.a. medvetslöshet eller av någon annan orsak inte kan utredas. I propositionen kommenterades inte frågan om på- tvingade kroppsliga ingrepp på vuxna beslutsoförmögna personer, jfr Patientlag (prop. 2013/14:106) s. 59 ff. och 120 f. Se mer om denna bestämmelse i avsnitt 11.3 Problem- beskrivning – hälso- och sjukvård och om PL generellt i avsnitt 3.2.2.

126

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

lag för att inte vara grundlagsstridigt. Hur förhåller det sig då i den motsatta situationen, där ställföreträdaren säger nej men personen själv går med på ingreppet? Här kan ingreppet knappast anses påtvingat, även om det naturligtvis ändå kan vara rättsstridigt. Detta fall är dock mera komplicerat, eftersom tillkomsten av den enskildes samtycke kan ha varit beroende av att hon/han inte har förstått in- greppets innebörd, omfattning och konsekvenser, dvs. just det förhåll- ande som konstituerar den bristande förmågan att bestämma över sig själv i den aktuella frågan. Situationen företer alltså viss likhet med den

[…], där den enskilde hålls ovetande om ingreppets närmare innebörd.

Borde därmed alla kroppsliga ingrepp som en patient trots utförlig information inte kan anses kompetent att själv samtycka till betraktas som påtvingade, även om vederbörande faktiskt lämnar ett samtycke, låt vara ett ur juridisk synvinkel bristfälligt sådant? Nej det verkar inte rimligt. Inte ens om den enskildes bristande personliga förmåga medvetet har utnyttjats och det framstår som uteslutet att en besluts- kompetent person skulle ha lämnat sitt samtycke, bör ingreppet anses påtvingat. Situationen där en individ själv saknar förmåga att tillgodo- göra sig erforderlig information och överblicka konsekvenserna av sitt beslut kan inte jämställas med det fallet att den individ, på vilket ingreppet utförs, p.g.a. av andra personers agerande inte ges tillfälle att själv ta ställning.

Att smyga i upprörda människor lugnande medel utgör enligt Wiweka Warnling-Nerep ett påtvingat kroppsligt ingrepp, om än icke genom våld – som vid tvångsmedicinering – men genom list.15 Enligt hennes uppfattning bör det vid tillämpning av grundlags- skyddet sakna betydelse för bedömningen om ingreppet har sin grund i tvång eller list, påtvingat är det i bägge fall.

Bestämmelsen i 2 kap. 6 § andra stycket infördes 2010 och inne- bär att enskilda, vid sidan av vad som redan följer av första stycket, är skyddande mot åtgärder från det allmännas sida som innefattar betydande intrång i den personliga integriteten, om intrånget sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Avgörande för om en åtgärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning är inte dess huvud- sakliga syfte utan vilken effekt åtgärden har. Vad som avses med övervakning respektive kartläggning får, enligt förarbetena, bedömas med utgångspunkt från vad som enligt normalt språkbruk läggs i dessa begrepp. Uttrycket ”enskilds personliga förhållanden” har

15 Warnling-Nerep, ”Påtvingat kroppsligt ingrepp” (RF 2:6) och JO:s rättsvägledande funk- tion, Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 1, 2002.

127

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

samma innebörd som i tryckfrihetsförordningen och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Både åtgärdens omfattning och arten av det intrång åtgärden innebär ska beaktas vid bedöm- ningen av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ”betydande in- trång”. Åtgärdens ändamål och andra omständigheter kan också ha betydelse vid bedömningen. Bestämmelsen omfattar endast sådana intrång som p.g.a. åtgärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra om- ständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär.16

3.1.3Skydd mot frihetsberövanden m.m.

Enligt 2 kap. 8 § är var och en gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövanden. Den som är svensk medborgare är även i övrigt tillförsäkrad frihet att förflytta sig inom riket och att lämna det.

Skyddet för rörelsefriheten kan begränsas genom lag (2 kap. 20 §). Som exempel på begränsningar som har skett kan nämnas att enskilda får berövas sin frihet på grundval av straff- eller vårdlag- stiftning. Även regler om reseförbud och skolplikt är exempel på lagenliga frihetsberövanden. När det gäller vård- och omsorgslag- stiftning har begränsningar av det aktuella slaget gjorts i bl.a. lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, LPT, och lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård, LRV. Dessutom är frihetsberövande tillåtet enligt smittskyddslagen (2004:168), lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU, och lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, LVM.

Bestämmelsen medför alltså bl.a. att ingen mot sin vilja får föras till eller kvarhållas på någon form av sjukvårdsinrättning, om det inte finns en lag som inskränker denna individs rörelsefrihet.17

Hur definieras då ett frihetsberövande? Personen i fråga kan t.ex. rent faktiskt vara förhindrad att lämna vissa lokaler, genom att han eller hon saknar nyckel till dörrarnas låsanordningar eller inte behärskar den teknik som krävs för att öppna dörren. JO uttalade i ett ärende som gällde bl.a. användning av inbrottsskyddskåpa på lås

16En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80) s. 250 f.

17Rynning s. 111.

128

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

för att förhindra äldre personer med demenssjukdom från att lämna sina bostäder följande.

Enligt min mening måste med inlåsning förstås vidtagande av sådan särskild åtgärd som syftar till att den äldre på grund av sitt handikapp inte själv ska kunna öppna dörren. Det kan således enligt min mening inte anses tillåtet att använda skyddskåpan på ett sådant sätt att de äldre därigenom betas varje möjlighet att öppna dörren och lämna sin bostad.18

Detsamma torde, enligt Rynning, gälla i det fallet nyckeln förvaras på en plats som är åtkomlig, men som den enskilde inte informeras om eller förväntas glömma bort. Avgörande är i dessa fall huruvida den enskilde rent faktiskt är hindrad att lämna området i fråga. Den enskildes inställning synes således inte vara avgörande för om ett frihetsberövande föreligger utan i stället om denne är faktiskt hindrad att förflytta sig utanför ett rum eller ett annat relativt starkt begränsat område.19

Ibland kan gränsdragningen mot påtvingade kroppsliga ingrepp enligt 2 kap. 6 § vara flytande. Fasthållande kan t.ex. betraktas både som ett kroppsligt ingrepp och – om det blir mera långvarigt – som ett frihetsberövande.20 Förutom kravet på lagstöd innehåller RF ytterligare en rättssäkerhetsgaranti vad gäller inskränkningar i skyddet mot frihetsberövanden. Enligt 2 kap. 9 § krävs nämligen att den som blir föremål för frihetsberövande ska kunna få saken prö- vad av domstol eller därmed likställd nämnd.

18JO 1989/90 s. 212.

19Se prop. 1975/76:209 s. 52, Frågor om förmyndare och ställföreträdare för vuxna (SOU 2004:112) s. 731 och Rynning s. 111. Rynning diskuterar i sin avhandling frågan om man också kan tänka sig psykiska former av frihetsberövanden, t.ex. den situationen att en läkare förbjuder patienten att lämna sjukhuset med vetskapen att patienten därmed tror sig ha juri- disk skyldighet att stanna. Hon konstaterar att åtminstone de fall där personalen medvetet bibringar den enskilde en rättslig eller faktisk villfarelse respektive vidmakthåller densamma torde kunna betraktas som frihetsberövanden.

20Jfr prop. 1975/76:209 s. 56 f.

129

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

3.2Lagstiftning på hälso- och sjukvårdens område

3.2.1Hälso- och sjukvårdslagen

Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, trädde i kraft den 1 januari 1983 och har under cirka 30 år varit den centrala lagen för hälso- och sjukvården.21 Den 1 januari 2015 infördes patientlagen (2014:821), PL, i vilken har samlats bl.a. tidigare regler från HSL som tydliggör patienters möjligheter till inflytande i hälso- och sjukvården eller som har direkt betydelse för vårdens utformning.22

HSL innehåller bestämmelser om hälso- och sjukvården och dess organisation. I 1 § definieras vad som i lagen avses med hälso- och sjukvård, nämligen åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador. Till hälso- och sjukvården hör även sjuktransporter samt att ta hand om avlidna. Vidare tydliggörs att det i fråga om tandvård finns särskilda bestämmelser. Med andra ord omfattas tandvården inte av de regler som finns i HSL. Över- gripande bestämmelser om tandvård finns i stället i tandvårdslagen (1985:125), TvL.23

HSL är en ramlag som innehåller mål och krav gällande i princip all hälso- och sjukvård men med tyngdpunkt på landstingens och kommunernas hälso- och sjukvård. Den betonar skyldigheterna för vårdgivarna men innehåller inga bestämmelser som ger enskilda några juridiskt utkrävbara rättigheter.

I 2 § första stycket regleras det övergripande målet för hälso- och sjukvården, nämligen en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Enligt andra stycket ska vården ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda män- niskans värdighet. Den som har det största behovet av hälso- och sjukvården ska ges företräde till vården. Andra stycket infördes efter att riksdagen 1997 beslutat om riktlinjer för prioriteringar inom hälso- och sjukvården som är baserade på tre grundläggande principer – människovärdesprincipen, behovs-solidaritetsprincipen och kostnadseffektivitetsprincipen. Dessa principer har kommit att

21Se Regeringens proposition (1981/82:97) om hälso- och sjukvårdslag, m.m.

22Se vidare avsnitt 3.2.2 nedan. Se även Patientmaktsutredningens delbetänkande Patientlag (SOU 2013:2) och den efterföljande propositionen, prop. 2013/14:106. I utredningens slut- betänkande Ansvarsfull hälso- och sjukvård (SOU 2013:44) föreslås att HSL upphävs och ersätts av en ny lag om organisation av hälso- och sjukvårdsverksamhet.

23Se vidare avsnitt 3.3 nedan.

130

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

kallas den etiska plattformen. Riktlinjerna för prioriteringar exem- plifieras med fyra breda prioriteringsgrupper i fallande skala. Till prioriteringsgrupp 1 hör vård av livhotande akuta sjukdomar, vård av svåra kroniska sjukdomar, palliativ vård och vård i livets slut- skede samt vård av människor med nedsatt autonomi. Som exempel på personer i den sistnämnda gruppen nämns i förarbetena män- niskor som är medvetslösa, dementa, utvecklingsstörda eller som drabbats av talsvårigheter.24

Grundläggande bestämmelser om vårdgivarens skyldigheter åter- finns i bl.a. 2 a § HSL. Där anges att hälso- och sjukvården ska be- drivas så att den uppfyller kraven på en god vård, vilket innebär att den särskilt ska vara av god kvalitet och tillgodose patientens behov av trygghet i vården och behandlingen, vara lätt tillgänglig, bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet, främja goda kontakter mellan patienten och hälso- och sjukvårdsperso- nalen samt tillgodose patientens behov av kontinuitet och säkerhet i vården. Olika insatser för patienten ska samordnas på ett ända- målsenligt sätt och varje patient som vänder sig till hälso- och sjuk- vården ska, om det inte är uppenbart obehövligt, snarast ges en medicinsk bedömning av sitt hälsotillstånd. Vårdgivaren har, enligt 2 b §, en skyldighet att ge patienten eller, i förekommande fall, dennes närstående information enligt vad som anges i 3 kap. PL.

3.2.2Patientlagen

Allmänt

Patientlagen (2014:821), PL, trädde i kraft den 1 januari 2015. Syftet med lagen är, enligt 1 kap. 1 §, att inom hälso- och sjuk- vårdsverksamhet stärka och tydliggöra patientens ställning samt att främja patientens integritet, självbestämmande och delaktighet. Lagen ska också stödja patientens möjligheter att medverka och vara med- skapande i sin vårdprocess. Regeringen anförde följande beträff- ande behovet av en patientlagstiftning.

Under de senaste åren har patientens ställning förtydligats och stärkts i många avseenden […]. Särskilt kan nämnas reformer för ökad val- frihet för patienten, lagstadgad vårdgaranti, skärpt tillsyn och förbätt-

24 Prioriteringar inom hälso- och sjukvården (prop. 1996/97:60) s. 33 f.

131

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

rad tillgänglighet inom hälso- och sjukvården. Flera rapporter visar dock på att det fortfarande finns en rad områden där patientens ställning behöver stärkas. Det är t.ex. svårt för medborgarna, patien- terna, vårdgivarna och huvudmännen att få en tydlig bild av bestäm- melserna på området eftersom Sverige saknar en lagstiftning som samlat beskriver patientens ställning i vården. Vidare anger lagstift- ningen i princip genomgående sjukvårdshuvudmännens, vårdgivarnas och personalens skyldigheter gentemot patienten, istället för att ange vilka möjligheter till inflytande och delaktighet som patienten har. Mot denna bakgrund gör regeringen, i likhet med utredningen, be- dömningen att det finns behov av att införa en patientlag som samlar bestämmelser av betydelse för patientens ställning i syfte att förtydliga och stärka patientens ställning samtidigt som överskådligheten och tillgängligheten ökar för medborgarna. Samtidigt synliggörs patienten som aktör och inte bara som ett objekt för vårdgivarens agerande. En patientlagstiftning ger sannolikt också en generell effekt på hälso- och sjukvården. Att stärka patientens ställning är enligt flera studier ett effektivt sätt att förbättra resultaten i hälso- och sjukvården. På sikt leder det även till en effektivare användning av hälso- och sjukvårdens resurser. Därför är det av central betydelse att patientlagen inte enbart riktar sig till patienter, deras närstående och allmänheten utan även till hälso- och sjukvården och dess personal.25

Med hälso- och sjukvård avses, enligt 1 kap. 5 §, dels åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador, dels sjuktransporter. I 1 kap. 3 § förtydligas att lagen inte omfattar tandvård.26

Lagen innehåller inte utkrävbara rättigheter i den meningen att beslut som fattas inom vården kan överprövas av domstol, utan den bygger i huvudsak på de skyldigheter som vårdgivarna och hälso- och sjukvårdspersonalen har gentemot patienterna.27

Enligt 1 kap. 6 § är målet för hälso- och sjukvården en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. I bestämmelsens andra stycke uttrycks de människovärdes-, behovs- och soli- daritetsprinciper som riksdagen ställt sig bakom. Motsvarande bestämmelse finns i 2 § HSL.28

25Se prop. 2013/14:106 s. 40 f.

26Patientmaktsutredningen övervägde om lagen skulle omfatta även tandvård men ansåg att det fanns skäl som talade emot detta. Se vidare avsnitt 3.3 och not 57.

27Se a.prop. s. 41 f.

28Se avsnitt 3.2.1.

132

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

ger informationen så långt som möjligt försäkra sig om att mot- tagaren har förstått innehållet i och betydelsen av den lämnade in- formationen. Enligt andra stycket ska informationen lämnas skrift- ligt om det behövs med hänsyn till mottagarens individuella förut- sättningar eller om han eller hon ber om det. Den som lämnar in- formationen måste, enligt förarbetena, hjälpa mottagaren att vär- dera informationen, ge aktiv vägledning och försäkra sig om att patienten har ett tillräckligt underlag för att kunna utöva delaktig- het och självbestämmande. I det ingår att så långt som möjligt för- säkra sig om att mottagaren har förstått innehållet i och betydelsen av den lämnade informationen.30

När patienten inte själv kan informeras ska informationen såvitt möjligt, enligt 3 kap. 4 §, lämnas till en närstående till honom eller henne. Vem som är närstående får avgöras från fall till fall. Med närstående avses i första hand familjen och andra anhöriga, men även andra, som t.ex. mycket nära vänner, kan i det enskilda fallet vara att anse som närstående.31 Av 3 kap. 5 § följer att informa- tionen inte får lämnas till patienten eller någon närstående om be- stämmelser om sekretess eller tystnadsplikt hindrar detta.

Samtycke

I 4 kap. 2 § anges att hälso- och sjukvård inte får ges utan patientens samtycke, om inte annat följer av lag.32 Innan samtycke inhämtas ska patienten få information enligt 3 kap. Det är, enligt förarbetena, viktigt att hälso- och sjukvårdspersonalen har fungerade rutiner för hur informationen ska lämnas, hur man försäkrar sig om att patienten har förstått informationen samt hur man därefter ber om patientens ställningstagande.33

Patienten kan, om inte annat särskilt följer av lag, enligt para- grafens andra stycke lämna sitt samtycke skriftligen, muntligen eller genom att på annat sätt visa att han eller hon samtycker till den

30A.st.

31A.prop. s. 117.

32Att hälso- och sjukvård inte får ges utan patientens samtycke framgick tidigare endast in- direkt av HSL och PSL (se vidare a.prop. s. 56 f.).

33Se a.prop. s. 57. Regeringen anför i detta sammanhang följande: ”Föreskrifter om bedöm- ningen av huruvida ett lämnat eller vägrat samtycke ska anses giltigt, med hänsyn till exem- pelvis patientens psykiska tillstånd, bör utarbetas (jfr Europadomstolens dom den 5 decem- ber 2013, Arskaya mot Ukraina, ansökan nr 45076/05)”.

134

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

aktuella åtgärden. Det innebär att ett samtycke till hälso- och sjuk- vård kan komma till uttryck genom patientens handlande, s.k. kon- kludent eller tyst samtycke. I propositionen nämns som exempel att patienten visar genom sitt agerande att han eller hon samtycker till en åtgärd, genom att exempelvis underlätta vid blodprovstag- ning.34

Av tredje stycket framgår att patienten när som helst kan ta till- baka sitt samtycke. En patient som inte samtycker till viss vård eller behandling ska få information om vilka konsekvenser det kan få att vården därigenom inte kan genomföras. Informationen måste ges på ett hänsynsfullt sätt och med respekt för patientens självbestäm- mande och integritet.35

Hälso- och sjukvård till vuxna beslutsoförmögna personer

En patient ska, enligt 4 kap. 4 §, få den hälso- och sjukvård som behövs för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar patientens liv eller hälsa även om hans eller hennes vilja p.g.a. medvetslöshet eller av någon annan orsak inte kan utredas. Bestämmelsen utgör alltså ett undantag från huvudregeln i 4 kap. 2 § och innebär att hälso- och sjukvårdspersonal i en akut nödsituation med stöd av paragrafen kan ge hälso- och sjukvård till en patient som inte är i stånd att samtycka till vården.36

Det är bara sådan vård som behövs för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar patientens liv eller hälsa som får ges utan patien- tens samtycke. Det ska således vara fråga om sådan nödvändig vård som inte kan anstå tills en patient eventuellt själv kan ta ställning

34A.prop. s. 57.

35I samband med att PL trädde i kraft infördes en bestämmelse i patientdatalagen (2008:355), PDL, som innebär att en patients nekande att ta emot viss vård eller behandling ska alltid dokumenteras i patientjournalen, se 3 kap. 6 § 6 PDL. Regeringen uttalade beträffande dokumentation av patientens ställningstaganden i andra fall följande: ”Det får anses lämpligt att hälso- och sjukvårdspersonal i patientjournalen dokumenterar patientens inställning till en vårdåtgärd även i andra fall än då det finns en skyldighet i lag, exempelvis om patienten skriftligt eller på annat sätt uttryckt ett samtycke” (a. prop. s. 58). Av Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2008:14) om informationshantering och journalföring i hälso- och sjukvården framgår att vårdgivarens rutiner för dokumentation av patientuppgifter ska säkerställa att patientjournalen innehåller uppgifter om lämnade samtycken och upp- gifter om patientens egna önskemål vad avser vård och behandling.

36I förarbetena kommenteras inte frågan om påtvingade kroppsliga ingrepp på vuxna be- slutsoförmögna personer närmare, se a.prop. s. 59 f. och 120 f. samt 2 kap. 6 § RF. Se även avsnitt 11.3 nedan.

135

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

Delaktighet och medverkan

Hälso- och sjukvården ska, enligt 5 kap. 1 §, så långt som möjligt utformas och genomföras i samråd med patienten.

En patients medverkan i hälso- och sjukvården genom att han eller hon själv utför vissa vård- eller behandlingsåtgärder ska, enligt 5 kap. 2 §, utgå från patientens önskemål och individuella förut- sättningar. I den aktuella paragrafen tydliggörs att ett minimikrav för patientmedverkan är att det dels finns en viljeyttring avgiven, dels att patienten, utifrån sina individuella förutsättningar, ska kunna medverka praktiskt.41

Av 5 kap. 3 § följer att patientens närstående ska få möjlighet att medverka vid utformningen och genomförandet av vården, om det är lämpligt och om bestämmelser om sekretess eller tystnadsplikt inte hindrar detta. Om patienten motsätter sig att en närstående medverkar bör det normalt sett inte anses lämpligt att involvera denne i vården. Detta gäller oavsett om det ur sekretessynpunkt inte finns några hinder mot att låta den närstående delta. I lämp- lighetsbedömningen ingår även att utröna om den närstående har praktiska förutsättningar för att medverka. Han eller hon måste givet- vis också uttrycka någon form av egen önskan om att få vara del- aktig.42

Fast vårdkontakt och fast läkarkontakt

Enligt 6 kap. 2 § PL ska en fast vårdkontakt utses för patienten om han eller hon begär det, eller om det är nödvändigt för att tillgodo- se hans eller hennes behov av trygghet, kontinuitet, samordning och säkerhet. En motsvarande bestämmelse finns sedan tidigare i 29 a § HSL och där anges även att det är verksamhetschefen som ska utse en fast vårdkontakt för patienten. Fast vårdkontakt innebär att patienten ska få en tydligt utpekad person som ska bistå och stödja patienten i kontakterna med vården och hjälpa till att samordna vårdens insatser. Syftena med bestämmelsen är framförallt att stärka patientens ställning men även att tydliggöra vårdens ansvar för samordning och kontinuitet.

41Se a.prop. s. 121.

42Se a.prop. s. 121.

137

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

Valfrihet

Patienten ges enligt 9 kap. 1 § möjlighet att välja utförare av offentligt finansierad primärvård och öppen specialiserad vård i hela landet. Landstingens skyldighet att erbjuda öppen vård utvidgas i lagen till att även gälla patienter som omfattas av ett annat lands- tings ansvar för hälso- och sjukvård. Hemlandstinget ska bekosta vård som en patient får i ett annat landsting, under förutsättning att det förstnämnda landstingets remissregler följs.

I övrigt innehåller lagen motsvarigheter till förutvarande bestäm- melser val av behandlingsalternativ och hjälpmedel (7 kap.).

3.2.3Patientsäkerhetslagen

Patientsäkerhetslagen (2010:659), PSL, trädde i kraft den 1 januari 2011 och ersatte då lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område.46 Av 1 kap. 1 § framgår att dess syfte är att främja hög patientsäkerhet inom hälso- och sjukvården och där- med jämförlig verksamhet.

Enligt 1 kap. 2 § avses med hälso- och sjukvård i lagen verk- samhet som omfattas av HSL, TvL, lagen (2001:499) om omskär- else av pojkar samt verksamhet inom detaljhandel med läkemedel enligt lagen (2009:366) om handel med läkemedel. Det innebär att PSL, till skillnad från HSL och TvL, innehåller bestämmelser av betydelse för såväl hälso- och sjukvården som tandvården.

Som anförts ovan innehåller HSL inte några bestämmelser som ger enskilda några juridiskt utkrävbara rättigheter. Detsamma gäller bestämmelserna i PSL såvitt gäller den enskilde patientens vård. I stället är de av lagens bestämmelser som här är av intresse upp- byggda som s.k. skyldighetsregler. Bestämmelserna reglerar bl.a. vårdgivarens skyldighet att bedriva ett systematiskt patientsäker- hetsarbete (3 kap.), hälso- och sjukvårdspersonalens skyldigheter vid yrkesutövningen (6 kap.), Inspektionens för vård och omsorgs (IVO) tillsyn (7 kap.) samt prövotid och återkallelse av legitima- tion m.m. (8 kap.).

PSL bygger bl.a. på den grundläggande skyldigheten för vård- givaren att bedriva ett systematiskt patientsäkerhetsarbete (3 kap.).

46 Se Patientsäkerhet och tillsyn (prop. 2009/10:210).

139

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

Enligt 3 kap. 1 § ska vårdgivaren planera, leda och kontrollera verk- samheten på så sätt att kravet på god vård i HSL och TvL upp- rätthålls.47 Om det inträffar en vårdskada ska vårdgivaren, enligt 3 kap. 8 §, snarast informera patienten som har drabbats, bl.a. om att det inträffat en händelse som har medfört en vårdskada och vilka åtgärder som vårdgivaren avser att vidta för att en liknande händelse inte ska inträffa igen, möjligheten att anmäla klagomål till IVO enligt 7 kap. 10 §, möjligheten att begära ersättning enligt patientskadelagen (1996:799) eller från läkemedelsförsäkringen samt patientnämndernas verksamhet. Informationen ska lämnas till en närstående till patienten om patienten begär det eller inte själv kan ta del av informationen. Uppgift om den information som har lämnats ska antecknas i patientjournalen.

Vad som avses med hälso- och sjukvårdspersonal anges i 1 kap. 4 §. Av 6 kap. 1 § följer att den som tillhör hälso- och sjukvårds- personalen ska utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. En patient ska ges sakkunnig och omsorgs- full hälso- och sjukvård som uppfyller dessa krav. Vården ska så långt som möjligt utformas och genomföras i samråd med patien- ten. Patienten ska visas omtanke och respekt. En motsvarighet till vårdgivarens ansvar för att patienten ges relevant information (2 b § HSL) finns, såvitt gäller hälso- och sjukvårdspersonalens skyldighet i denna del, i 6 kap. 6 §. Den som har ansvaret för hälso- och sjukvården av en patient ska se till att patienten eller dennes närstående ges information enligt 3 kap. PL.

3.2.4Patientdatalagen

Patientdatalagen (2008:355), PDL, trädde i kraft den 1 juli 2008 och ersatte då den tidigare gällande patientjournallagen (1985:562).48 Lagen tillämpas vid vårdgivares behandling av personuppgifter inom

47Enligt Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2011:9) om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete ska vårdgivaren eller den som bedriver socialtjänst eller verk- samhet enligt LSS ansvara för bl.a. att det finns ett ledningssystem för verksamheten. Led- ningssystemet ska användas för att systematiskt och fortlöpande utveckla och säkra verk- samhetens kvalitet (se vidare avsnitt 3.8 nedan).

48Se Patientdatalag m.m. (prop. 2007/08:126).

140

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

hälso- och sjukvården. Lagen omfattar, enligt 1 kap. 3 §, verksam- het som avses bl.a. i HSL, TvL och LPT.49

I lagen finns i 3 kap. bestämmelser om bl.a. skyldighet att föra patientjournal, vad en journal ska innehålla samt vilket språk som ska användas.

Vidare reglerar lagen inre sekretess och elektronisk åtkomst inom en vårdgivares verksamhet, patientens möjlighet att begränsa elektronisk åtkomst för vårdsyfte, utlämnade av uppgifter, samman- hållen journalföring och kvalitetsregister (4–7 kap.).

Bestämmelserna i PDL förutsätter i vissa fall att den enskilde själv kan ta ställning och ge uttryck för sin vilja i olika avseenden (se 2 kap. 2 och 3 §§ med hänvisningar). Sammanhållen journal- föring förutsätter alltså, enligt 6 kap. 2 och 3 §§, dels att patienten i ett första skede inte motsatt sig ett tillgängliggörande av uppgifter till andra vårdgivare, dels att patienten i samband med att ett vårdbehov uppstår samtycker till att behörig hälso- och sjukvårds- personal får ta del av uppgifterna. Personuppgifter får, enligt 7 kap. 2 och 3 §§, användas i ett nationellt kvalitetsregister om patienten har fått information om personuppgiftsbehandlingen och inte mot- satt sig den.

Den 1 oktober 2014 trädde nya bestämmelser i kraft, som tar sikte på personer som inte endast tillfälligt saknar förmåga att ta ställning enligt 6 kap. 2 eller 3 § eller 7 kap. 2 § första stycket. Enligt 6 kap. 2 a och 3 a §§ samt 7 kap. 2 a § är det således tillåtet för vårdgivare att göra uppgifter tillgängliga i system för samman- hållen journalföring och ta del av uppgift om vilken vårdgivare som har gjort uppgifter tillgängliga samt behandla personuppgifter i kvalitetsregister, även om den enskilde inte endast tillfälligt saknar förmåga att ta ställning enligt de ovan nämnda paragraferna. Detta får ske under förutsättning att personens inställning till sådan per- sonuppgiftsbehandling så långt möjligt har klarlagts och det inte finns anledning att anta att han eller hon skulle ha motsatt sig person- uppgiftsbehandlingen.50

Vissa rättigheter för den enskilde framgår av lagen, bl.a. rätten att ta del av uppgift, rätt till förstörande av patientjournal i vissa fall

49Lagarna behandlas i avsnitt 3.2.1, 3.3 respektive 3.2.6.

50Se Förbättrad informationshantering avseende vissa patienter inom hälso- och sjukvården (prop. 2013/14:02).

141

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

och rätten till viss information. En del beslut, bl.a. beslut att avslå en ansökan om förstöring av en patientjournal, får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol (8–10 kap.).

3.2.5Lagen om patientnämndsverksamhet m.m.

Lagen (1998:1656) om patientnämndsverksamhet m.m. trädde i kraft den 1 januari 1999.51

Det ska i varje landsting eller kommun, enligt 1 §, finnas en eller flera nämnder med uppgift att stödja och hjälpa patienter inom vissa angivna områden. Lagen omfattar offentligt finansierad hälso- och sjukvård, oavsett driftsform, som ges enligt HSL och den allmänna omvårdnad enligt socialtjänstlagen (2001:453), SoL, som ges i samband med sådan hälso- och sjukvård. Detsamma gäller dock inte tandvård. Sedan den 1 januari 2011 omfattas den tandvård som bedrivs eller finansieras av landstinget av lagen. Övrig tand- vård omfattas inte av lagens bestämmelser.

Nämnderna ska, enligt 2 §, utifrån synpunkter och klagomål stödja och hjälpa enskilda patienter samt bidra till kvalitetsutveck- ling och hög patientsäkerhet i hälso- och sjukvården. Detta genom att hjälpa patienter att få den information de behöver för att kunna ta till vara sina intressen i hälso- och sjukvården, främja kontak- terna mellan patienter och vårdpersonal, hjälpa patienter att vända sig till rätt myndighet, samt rapportera iakttagelser och avvikelser av betydelse för patienterna till vårdgivare och vårdenheter.

3.2.6Speciallagstiftning

Inom hälso- och sjukvårdsrätten finns ett antal speciallagar, vilka reglerar särskilda typer av medicinska åtgärder eller speciella områ- den av hälso- och sjukvården. Den övergripande lagstiftningen om- fattar även dessa områden, men vid avvikande bestämmelser har de senare företräde, eftersom speciallag går före allmän lag. I flera av speciallagarna framgår det att det är patienten själv som fattar be- slut om de aktuella åtgärderna får vidtas eller inte. Självbestäm- manderätten kan också värnas genom att informationsskyldigheten

51 Se Stärkt patientinflytande (prop. 1998/99:4).

142

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

särskilt understryks eller genom speciella formkrav på samtycket från patienten. Utmärkande för många av dessa lagar är att de reg- lerar olika typer av åtgärder som inte har till huvudsyfte att för- bättra patientens hälsa.52 Som exempel kan nämnas abortlagen (1974:595) och steriliseringslagen (1975:580).

Transplantationslagen

Ett exempel på en särreglering återfinns i lagen (1995:831) om trans- plantation m.m. (transplantationslagen).53 I lagen anges att bio- logiskt material avsett för transplantation eller annat medicinskt ändamål får tas från en levande människa endast om han eller hon har samtyckt till det. Om det organ eller material som ska tas inte återbildas eller om ingreppet på annat sätt kan medföra beaktans- värd skada eller olägenhet för givaren ska samtycket vara skriftligt (6 § första stycket). Det är den läkare som har rätt att besluta om ingreppet som ska upplysa givaren eller – om givaren är besluts- oförmögen p.g.a. psykisk störning – gode mannen eller förvaltaren om ingreppet och om de risker som är förknippade med det. Sam- tycket ska lämnas till läkaren. Läkaren ska förvissa sig om att den som lämnar samtycke har förstått innebörden av upplysningarna (10 §).

Som en absolut förutsättning för att ingrepp ska få göras för att ta biologiskt material för transplantationsändamål från en person som p.g.a. psykisk störning saknar förmåga att lämna samtycke gäller att givaren och den tilltänkte mottagaren är släkt med var- andra och att det inte är möjligt att ta ett medicinskt lämpligt bio- logiskt material från någon annan. Ett samtycke till ingreppet ska i dessa situationer lämnas av god man eller förvaltare. Ingrepp får inte göras mot givarens vilja (8 § första stycket). Ingreppet får endast göras med Socialstyrelsens tillstånd. Om det handlar om biologiskt material som inte återbildas får tillstånd lämnas endast

52Rynning s. 124.

53Lagen innehåller bestämmelser om ingrepp för att ta till vara organ eller annat biologiskt material från en levande eller avliden människa för behandling av sjukdom eller kroppsskada hos en annan människa (transplantation) eller för annat medicinskt ändamål. Lagen inne- håller också bestämmelser om användning av vävnad från ett aborterat foster och förbud mot vissa förfaranden med biologiskt material (1 §). Bestämmelserna i lagen gäller inte i fråga om transplantation av könsceller eller organ som producerar könsceller och inte heller när bio- logiskt material tas i syfte att behandla den som ingreppet görs på (2 §).

143

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

om det finns synnerliga skäl. Ansökan om tillstånd får göras av god man eller förvaltare. Tillstånd får ges endast om ansökan har till- styrkts av den läkare som har rätt att besluta om ingreppet (8 § andra stycket).

Lagen om psykiatrisk tvångsvård

Bestämmelserna i HSL och PL gäller för all psykiatrisk vård, dvs. både frivillig vård och tvångsvård. Bestämmelserna i lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, LPT, ska i förhållande till HSL:s och PL:s bestämmelser ses som undantagsregler som anger i vilka avseen- den och under vilka förutsättningar dessa lagars vårdprinciper får inskränkas.54 Ändamålet med tvångsvård enligt lagen är att det ska bli möjligt att ge fortsatt behövlig vård i frivilliga former (2 §).

Tvångsåtgärder får, enligt 2 a §, endast användas om de står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är mindre ingripande åtgärder tillräckliga ska de användas och tvång ska utövas så skon- samt som möjligt och med största möjliga hänsyn till patienten. Enligt 2 b § får tvångsåtgärder i syfte att genomföra vården endast användas om patienten inte genom en individuellt anpassad infor- mation kan förmås att frivilligt medverka till vård. Tvångsåtgärder får inte användas i större utsträckning än vad som är nödvändigt för att förmå patienten till detta.

Vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att tvångsvård ska få ges anges i 3 §. Patienten ska, enligt första stycket, lida av en allvarlig psykisk störning och p.g.a. sitt psykiska tillstånd och sina personliga förhållanden i övrigt ha ett oundgängligt behov av psyki- atrisk vård, som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom att han eller hon är intagen på en sjukvårdsinrättning för kvalificerad psyki- atrisk dygnetruntvård (sluten psykiatrisk tvångsvård) eller behöver iaktta särskilda villkor för att kunna ges nödvändig psykiatrisk vård (öppen psykiatrisk vård). Vidare krävs, enligt andra stycket, antingen att patienten motsätter sig sådan vård som sägs i första stycket eller att det till följd av patientens psykiska tillstånd finns grundad an- ledning att anta att vården inte kan ges med hans eller hennes sam- tycke. Vid bedömningen av vårdbehovet enligt första stycket ska

54 Föreskrifter om psykiatrisk tvångsvård finns även i LRV.

144

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

även beaktas om patienten till följd av sin psykiska störning är far- lig för annans personliga säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa (fjärde stycket). Tvångsvård får inte ges om patientens psykiska störning enligt första stycket utgör enbart en utvecklingsstörning (tredje stycket).

I 15–26 a §§ finns bestämmelser om bl.a. innehållet i vården.

3.3Lagstiftning tandvård

Med tandvård avses enligt tandvårdslagen (1985:125), TvL, åtgär- der för att förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador i munhålan (1 §). Liksom HSL är TvL en ramlag med vissa defini- erade mål och övergripande krav på verksamhet som omfattas av lagen. Lagen omfattar all tandvård, även den privata.55 Av 2 § fram- går således att målet för tandvården är en god tandhälsa och en tandvård på lika villkor för hela befolkningen.

PL56 omfattar inte tandvård enligt TvL (1 kap. 3 § PL).57 Det kan i detta sammanhang noteras att lagstiftningssystematiken inte är konsekvent i fråga om de båda begreppen ”hälso- och sjukvård” och ”tandvård”. Å ena sidan lämnas i 1 § HSL och 5 § PL definitioner på hälso- och sjukvård som inte inkluderar tandvård, vilken alltså i sin tur ges en egen definition i 1 § TvL. Å andra sidan avses med ”hälso- och sjukvård” enligt t.ex. PSL, PDL och Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2011:9) om ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete verksamhet som omfattas både av HSL och TvL (1 kap. 2 § PSL, 1 kap. 3 § PDL och 2 kap. 1 § SOSFS 2011:9).

I 3 § anges att tandvård ska bedrivas så att den uppfyller kravet på en god tandvård. Detta innebär att den ska

55Regeringens proposition (1984/85:79) med förslag till tandvårdslag m.m. s. 12.

56Se avsnitt 3.2.2.

57Patientmaktsutredningen övervägde om lagen skulle omfatta även tandvård men ansåg att det fanns skäl som talade emot detta, bl.a. att de brister som finns på tandvårdsområdet inte avhjälps genom ett tydliggörande av vad patienter ska få i form av valfrihet eller förnyad medicinsk bedömning. Dessutom anförde utredningen att tandvården utmärker sig genom att patienten har stor möjlighet att själv välja vårdgivare och påverka vilken vård som ska ut- föras (SOU 2013:2) s. 209 ff. Regeringen instämde i utredningens bedömning, underströk att TvL redan innehöll vissa bestämmelser som syftar till att stärka patientens ställning och hänvisade till dåvarande 3 och 4 §§ (prop. 2013/14:106) s. 45.

145

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

3.4Lagstiftning forskning

3.4.1Lagen om etikprövning av forskning som avser människor

Lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser män- niskor (etikprövningslagen) innehåller bestämmelser om etikpröv- ning av forskning som avser människor och biologiskt material från människor. I lagen finns också bestämmelser om samtycke till sådan forskning. Syftet med lagen är att skydda den enskilda människan och respekten för människovärdet vid forskning (1 §).

Med forskning avses i lagen vetenskapligt experimentellt eller teoretiskt arbete för att inhämta ny kunskap och utvecklingsarbete på vetenskaplig grund, dock inte sådant arbete som utförs inom ramen för högskoleutbildning på grundnivå eller på avancerad nivå. Forskningsperson definieras som en levande människa som forskningen avser (2 §).

Lagen tillämpas på forskning som innefattar behandling av känsliga personuppgifter enligt 13 § personuppgiftslagen (1998:204), PuL, eller personuppgifter om lagöverträdelser som innefattar brott, domar i brottmål, straffprocessuella tvångsmedel eller administra- tiva frihetsberövanden enligt 21 § PuL (3 §).

Vidare tillämpas lagen, enligt 4 §, på forskning som

a)innebär ett fysiskt ingrepp på en forskningsperson,58

b)utförs enligt en metod som syftar till att påverka forsknings- personen fysiskt eller psykiskt eller som innebär en uppenbar risk att skada forskningspersonen fysiskt eller psykiskt,

c)avser studier på biologiskt material som har tagits från en lev- ande människa och kan härledas till denna människa,

d)innebär ett fysiskt ingrepp på en avliden människa, eller

e)avser studier på biologiskt material som har tagits för medicinskt ändamål från en avliden människa och kan härledas till denna människa.

58 I etikprövningslagen används uttrycket ”forskningsperson”, till skillnad från i flera andra sammanhang där det talas om ”försöksperson”.

147

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

Lagen gäller forskning som ska utföras i Sverige (5 §). I lagen ställs det i 6 § upp ett krav på etikgodkännande av den forskning som lagen omfattar. De allmänna utgångspunkterna för etikprövningen finns angivna i 7–11 §§. Av dessa bestämmelser framgår att forsk- ning får godkännas bara om den kan utföras med respekt för människovärdet. Mänskliga rättigheter och grundläggande friheter ska alltid beaktas vid etikprövningen samtidigt som hänsyn ska tas till intresset av att ny kunskap kan utvecklas genom forskning. Människors välfärd ska ges företräde framför samhällets och vetenskapens behov. Forskning får godkännas bara om de risker som den kan medföra för forskningspersoners hälsa, säkerhet och personliga integritet uppvägs av dess vetenskapliga värde. Forsk- ning får däremot inte godkännas, om det förväntade resultatet kan uppnås på ett annat sätt som innebär mindre risker för forsknings- personers hälsa, säkerhet och personliga integritet. Forskning får godkännas bara om den ska utföras av eller under överinseende av en forskare som har den vetenskapliga kompetens som behövs. Bestämmelserna i 7–10 §§ har huvudsakligen utformats mot bak- grund av artikel 16 i Europarådets konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin59 (biomedicinkonventionen) och syftar till att skydda både människovärdet i stort och den enskilde forskningspersonens välbefinnande.60

Vid klinisk undersökning på människor av ett läkemedels egen- skaper (klinisk läkemedelsprövning) ska, utöver vad som följer av etikprövningslagen, bestämmelserna i 13 e och 13 f §§ läkemedels- lagen (1992:859) tillämpas (11 a §).61

I 13 § ges särskilda bestämmelser om information och samtycke i 16–22 §§ för forskning som antingen innebär ett fysiskt ingrepp på en forskningsperson, utförs enligt en metod som syftar till att påverka forskningspersonen fysiskt eller psykiskt, eller avser stu- dier på biologiskt material som har tagits från en levande människa och kan härledas till denna människa (dvs. sådan forskning som avses i 4 § 1–3 och som således tar sikte på levande personer). Det handlar här om forskning inom främst medicin och psykologi.

59Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Bio- medicine.

60Se vidare angående biomedicinkonventionen i avsnitt 4.8.

61Se vidare avsnitt 3.4.2 nedan.

148

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

Särskilda föreskrifter om information och samtycke i annan författ- ning, t.ex. läkemedelslagen, har dock företräde. I 14 § anges hur be- stämmelserna om information och samtycke ska beaktas vid etik- prövningen.

Enligt 16 § ska en forskningsperson informeras om

a)den övergripande planen för forskningen,

b)syftet med forskningen,

c)de metoder som kommer att användas,

d)de följder och risker som forskningen kan medföra,

e)vem som är forskningshuvudman,

f)att deltagande i forskningen är frivilligt, och

g)forskningspersonens rätt att när som helst avbryta sin medver- kan.

Av 17 § framgår den centrala regeln att forskning får utföras bara om forskningspersonen har lämnat ett samtycke som har föregåtts av information enligt 16 §. Samtycket ska vara frivilligt, uttryckligt och preciserat till viss forskning. Samtycket ska dokumenteras. Ett samtycke får när som helst tas tillbaka med omedelbar verkan (19 §). De data som har hämtats in dessförinnan får dock användas i forskningen. Särskilda bestämmelser vad gäller personer som inte har fyllt 18 år framgår av 18 §.

Forskning får i vissa fall, enligt 20 §, utföras utan samtycke, om sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller något annat liknande förhållande hos forskningspersonen hindrar att hans eller hennes mening inhämtas. Enligt förarbetena är det fråga om perso- ner som p.g.a. sitt sjukdomstillstånd eller motsvarande inte förmår inse vad forskningen skulle innebära för deras del och därför inte kan avgöra om de vill delta i forskningen. Det kan också vara fråga om en person som p.g.a. sitt sjukdomstillstånd inte förmår ge ut- tryck för något samtycke.62

Forskning utan samtycke avseende en forskningsperson som sägs i 20 § får, enligt 21 §, utföras om

62 Etikprövning vid forskning (prop. 2002/03:50) s. 201.

149

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

1.forskningen kan förväntas ge en kunskap som inte är möjlig att få genom forskning med samtycke, och

2.forskningen kan förväntas leda till direkt nytta för forsknings- personen.

Även om villkoret om ”direkt nytta” under punkten 2 inte är upp- fyllt får forskningen utföras om

1.syftet är att bidra till ett resultat som kan vara till nytta för forskningspersonen eller någon annan som lider av samma eller liknande sjukdom eller störning, och

2.forskningen innebär en obetydlig risk för skada och ett obetyd- ligt obehag för forskningspersonen.

Forskning om demenssjukdomar är, enligt förarbetena, ett exempel på forskning som kan bli aktuell med stöd av dessa bestämmelser.63 Även om forskning får bedrivas utan samtycke enligt 21 § ska en forskningsperson som är beslutsoförmögen så långt det är möjligt informeras personligen om forskningen. Samråd ska alltid ske med forskningspersonens närmaste anhöriga. Samråd ska ske också med god man eller förvaltare enligt 11 kap. föräldrabalken (FB) om frågan ingår i dennes uppdrag. Forskningen får inte utföras om forsk- ningspersonen i någon form ger uttryck för att inte vilja delta eller om någon av dem som samråd har skett med motsätter sig utföran- det (22 §).

I förarbetena till etikprövningslagen anges att bestämmelserna i 20–22 §§ genom sin undantagskaraktär ska tillämpas restriktivt. Rege- ringen uttalade i allmänmotiveringen att det i avvaktan på tydliga bestämmelser om legala ställföreträdare bör få utföras viss forsk- ning även om forskningspersonen p.g.a. sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller liknande förhållande inte kan lämna samtycke, detta mot bakgrund av det starka intresse av forskningen som kan finnas i vissa fall.64

En ansökan om etikprövning av forskning ska göras av forsk- ningshuvudmannen och prövas av regionala nämnder, vars beslut kan överklagas till Centrala etikprövningsnämnden. I vissa fall kan

63A.st.

64A.prop. s. 142 och 202.

150

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

en regional nämnd lämna över ett ärende för avgörande till den cen- trala nämnden. Tillsyn över bl.a. efterlevanden av lagen utövas av den centrala nämnden (23, 24, 29, 31 och 34 §§).

3.4.2Läkemedelslagen – kliniska läkemedelsprövningar

Grundläggande bestämmelser om läkemedel finns i läkemedels- lagen (1992:859).65 Lagen innehåller i 13–14 §§ bestämmelser om kliniska undersökningar på människor eller djur av ett läkemedels egenskaper, s.k. kliniska läkemedelsprövningar.

Sedan den 1 maj 2004 finns, genom EG-direktivet 2001/20/EG om kliniska prövningar av humanläkemedel66, ett harmoniserat regelverk i hela EU avseende ansökningar om och genomförande av kliniska prövningar på människor. Den svenska tillämpningen av regelverket sker genom två olika prövningar. Dels beviljar Läke- medelsverket tillstånd om klinisk läkemedelsprövning enligt läke- medelslagen, dels prövar en etikprövningsnämnd de etiska aspek- terna enligt etikprövningslagen.67

I Sverige finns definitionen av kliniska läkemedelsprövningar uttryckt i 1 kap. 3 § i) Läkemedelsverkets föreskrifter (LVFS 2011:19) om kliniska läkemedelsprövningar på människor, som i vissa delar genomför direktivet. Enligt denna definition är en klinisk prövning varje undersökning som utförs på människor för att fastställa eller bekräfta de kliniska, farmakologiska eller farmakodynamiska effek- terna av ett eller flera prövningsläkemedel, att identifiera biverk- ningar av ett eller flera prövningsläkemedel eller att studera absorp- tion, distribution, metabolism och utsöndring av ett eller flera pröv- ningsläkemedel, i syfte att säkerställa dessa läkemedels säkerhet eller effekt.

65Notera att en ny läkemedelslag (2015:315) kommer att träda i kraft den 1 januari 2016. Kapitel 7, som avser klinisk läkemedelsprövning, återfinns som bilaga 6 till detta betänkande. Det är främst språkliga och redaktionella justeringar som har gjorts, bl.a. delas den nya lagen in i kapitel med fler rubriker och rubriknivåer. Se mer i En ny läkemedelslag (prop. 2014/15:91). När utredningen föreslår ändringar i läkemedelslagen utgår vi från dess nya lydelse enligt SFS 2015:315.

66Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/20/EG av den 4 april 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar rörande tillämpning av god klinisk sed vid kliniska prövningar av humanläkemedel.

67Se 13–14 §§. Angående etikprövningslagen, se avsnitt 3.4.1 ovan.

151

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

För att genomföra det aktuella direktivet krävdes vissa föränd- ringar av den svenska lagstiftningen. Dessa förändringar har skett genom ändringar i de inledningsvis nämnda bestämmelserna i läke- medelslagen och i etikprövningslagen samt i anslutande förordningar.

I 13 § regleras principerna för när kliniska läkemedelsprövningar får utföras och vem som ska vara ansvarig. En klinisk läkemedels- prövning får utföras för att utreda i vad mån ett läkemedel är ända- målsenligt och den får utföras i samband med sjukdomsbehandling, varmed avses s.k. fas II-, III- och IV-prövningar, eller utan sådant samband, varmed avses s.k. fas I-prövningar.68 Ansvarig för en klinisk läkemedelsprövning ska vara en legitimerad läkare eller legi- timerad tandläkare och den som utför prövningen ska ha tillräcklig kompetens på det område som prövningen avser.

De patienter eller försökspersoner69 som är aktuella för deltag- ande i en klinisk läkemedelsprövning ska inför sin eventuella med- verkan få sådan information om prövningen att de kan ta ställning till om de vill delta i den (13 a §). De ska vidare informeras om sin rätt att när som helst avbryta sin medverkan.

Av 13 b § första stycket framgår att samtycke till deltagande i klinisk läkemedelsprövning alltid ska inhämtas. Samtycket ska en- ligt huvudregeln inhämtas från patienterna eller försökspersonerna själva. Om patientens eller försökspersonens mening inte kan in- hämtas p.g.a. sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller något annat liknande förhållande, ska informationen enligt 13 a § andra stycket i stället lämnas till de personer vars samtycke till deltagande i prövningen ska inhämtas. Patienten eller försöks- personen ska dock informeras så långt det är möjligt.

Samtycke för vuxna personer vars mening av de ovan angivna skälen inte kan erhållas ska, enligt 13 b § tredje stycket, inhämtas

68Fas I Första gången läkemedlet testas på människor. Detta görs ofta på en liten grupp friska, frivilliga män (inte kvinnor eftersom deras reproduktionsförmåga är känsligare än männens).

Fas II Utförs på en större grupp patienter, ofta 20–3 000, med aktuell sjukdom och som har olika vikt, ålder, kön m.m. I denna fas fastställs bl.a. hur effektiv behandlingen är.

Fas III En mycket stor patientgrupp testas, från några hundra upp till 30 000. Hälften av deltagarna hamnar i en jämförelsegrupp som får placebo alternativt en redan vedertagen behandling. Om resultaten visar sig vara väldigt positiva innan prövningen är slutförd erbjuds även deltagarna i jämförelsegruppen att få ta del av behandlingen.

Fas IV En uppföljande prövning som görs efter att läkemedlet kommit ut på marknaden. I dessa studier ökar möjligheten att upptäcka eventuellt nya biverkningar.

69Uttrycket försöksperson definieras i EG-direktivet som någon som deltar i en klinisk prövning och antingen får det läkemedel som prövas, eller som ingår i en kontrollgrupp.

152

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

från god man eller förvaltare enligt 11 kap. 4 eller 7 § FB med behörighet att sörja för den enskildes person. Samtycke ska även inhämtas från patientens närmaste anhöriga; enligt förarbetena till lagen avses i första hand make/maka, registrerad partner eller sambo. Om sådan inte finns eller om inte heller han eller hon p.g.a. sjuk- dom, psykisk störning eller liknande förhållande kan lämna sam- tycke, kan i andra hand samtycke inhämtas från vuxna barn, för- äldrar eller syskon i nu nämnd ordning.70

Samtycket ska uttrycka patientens förmodade vilja (13 b tredje stycket). Enligt förarbetena innebär detta att de personer som ska samtycka måste beakta de synpunkter som patienten kan ge ut- tryck för i den aktuella situationen, liksom den uppfattning han eller hon tidigare har redovisat. Om patienten innan beslutsoför- mågan uppträdde t.ex. vägrade att samtycka till deltagande i prövningen bör den gode mannen/förvaltaren och de närmast an- höriga inte samtycka för patientens räkning. De måste med stöd av sin kännedom om patienten försöka bilda sig en uppfattning om vilken inställning som patienten skulle ha haft, om han eller hon varit beslutsförmögen vid den aktuella tidpunkten. Även om sam- tycke till prövningen har inhämtats får den inte utföras om patien- ten i någon form ger uttryck för att inte vilja delta (13 b § tredje stycket). Eftersom det rör sig om patienter som p.g.a. sitt hälsotill- stånd eller dylikt inte alls eller inte på ett meningsfullt sätt kan ta ställning i frågan om deltagande i en prövning, bör det inte krävas något tydligt ställningstagande i sak från den berörda personen för att förbudet ska tillämpas.71

Frågan om återtagande av samtycke regleras i 13 c §. Enligt be- stämmelsen gäller att ett samtycke till deltagande i klinisk läke- medelsprövning när som helst får tas tillbaka med omedelbar ver- kan. De data som har hämtats in dessförinnan får dock användas i prövningen. Ett återtaget samtycke får inte påverka det fortsatta omhändertagandet av patienten eller försökspersonen.

Som framgår ovan ska ett informerat samtycke till deltagande i klinisk läkemedelsprövning alltid inhämtas. EG-direktivet innehåller inga uttryckliga undantag för akutsituationer där det inte finns någon

70Genomförande av EG-direktivet om kliniska prövningar av humanläkemedel (prop. 2003/04:32) s. 44.

71A.st.

153

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

ställföreträdare tillgänglig. I samband med att detta absoluta krav på samtycke infördes påpekades att effekten är att prövningar inte kan utföras i akutsituationer på personer som inte själva kan lämna samtycke och där det inte finns någon ställföreträdare tillgänglig. Detta ansågs vara en olycklig konsekvens av genomförandet av direktivet. I sammanhanget påpekades även att inte heller etikpröv- ningslagen innehåller något undantag för akutsituationer. Ett godkännande från en etikprövningsnämnd att en klinisk läkemedels- prövning får utföras under vissa förutsättningar i akutsituationer ansågs inte kunna ersätta kravet på samtycke.72

I 13 f § anges i vilka fall kliniska läkemedelsprövningar över huvud taget får utföras på personer som inte har förmåga att sam- tycka. Enligt bestämmelsen får sådan prövning utföras på den vars mening inte kan inhämtas p.g.a. sjukdom, psykisk störning, för- svagat hälsotillstånd eller något annat liknande förhållande endast om

1.forskningen är avgörande för att bekräfta uppgifter som erhållits i kliniska läkemedelsprövningar med personer som har förmåga att samtycka till deltagande i prövningar eller genom andra forsk- ningsmetoder,

2.forskningen hänför sig direkt till ett livshotande eller försvag- ande kliniskt tillstånd som den berörda personen lider av,

3.det finns anledning anta att medicineringen med det läkemedel som ska prövas medför nytta som uppväger riskerna för patien- ten eller inte innebär några risker alls, och

4.inga incitament eller ekonomiska förmåner ges, undantaget kost- nadsersättningar.

Bestämmelsen innebär bl.a. att de kliniska läkemedelsprövningar som utförs på personer som inte kan samtycka ska ha samband med sjukdomsbehandling.73

I 13 d § uppställs ett förbud mot kliniska läkemedelsprövningar utan samband med sjukdomsbehandling på personer som får vård enligt LPT eller LRV.

72A.prop. s. 33 f.

73A.prop. s. 77.

154

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

3.4.3Den nya EU-förordningen om kliniska prövningar av humanläkemedel

Den 16 juni 2014 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 536/2014 av den 16 april 2014 om kliniska prövningar av humanläkemedel och om upphävande av direktiv 2001/20/EG i kraft. Förordningen är – i egenskap av just en EU-förordning – direkt tillämplig och gäller således som lag här i landet. Den ska emellertid, enligt artikel 99, först börja tillämpas fr.o.m. sex mån- ader efter offentliggörandet av det meddelande som avses i arti- kel 82.3 (EU-kommissionens meddelande om EU-portalens och EU-databasens funktionsduglighet) men under inga omständigheter tidigare än den 28 maj 2016. Förordningen ska alltså inte tillämpas i dagsläget.

Bestämmelserna om skydd av försökspersoner och om fritt och informerat samtycke i direktivet har till stor del flyttats över till förordningen, om än med vissa redaktionella ändringar. Det finns dock vissa ändringar när det gäller kliniska prövningar på försöks- personer som inte är beslutskompetenta och en ny artikel (35) om kliniska prövningar i nödsituationer. I förevarande avsnitt kommer fokus att fästas på dessa bestämmelser, detta mot bakgrund av utredningens uppdrag (se även redogörelsen i avsnitt 3.4.2 som rör gällande regler i läkemedelslagen om kliniska prövningar).

Förordningens femte kapitel är benämnt Skydd för försöksperso- ner74 och informerat samtycke75. I artikel 28 finns allmänna bestäm- melser, i artikel 29 bestämmelser om informerat samtycke och i artikel 30 bestämmelser om informerat samtycke vid prövningar som genomförs i kluster. I artikel 31.1 anges att när det gäller för- sökspersoner som inte är beslutskompetenta76, och som inte har gett, eller som inte har vägrat att ge informerat samtycke före be-

74”Försöksperson” definieras i artikel 2.2.17 som ”person som deltar i en klinisk prövning antingen som mottagare av prövningsläkemedlet eller som kontrollperson”.

75”Informerat samtycke” definieras i artikel 2.2.21 som en försökspersons fria och frivilliga uttryck för sin vilja att delta i en viss klinisk prövning, efter att ha informerats om alla aspekter av den kliniska prövningen som är relevanta för försökspersonens beslut att delta eller, om försökspersonen är underårig eller inte är beslutskompetent, tillstånd eller sam- tycke från försökspersonens lagligen utsedda ställföreträdare om att personen får ingå i den kliniska prövningen.

76”Försöksperson som inte är beslutskompetent” definieras i artikel 2.2.19 som ”försöks- person som, av andra skäl än den ålder då man juridiskt sett har behörighet att lämna sitt informerade samtycke, är oförmögen att lämna sitt informerade samtycke enligt nationell rätt i den berörda medlemsstaten”.

155

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

slutsinkompetensens inträde får kliniska prövningar77 genomföras endast om samtliga villkor nedan – utöver de villkor som anges i artikel 28 – är uppfyllda:

a)Deras lagligen utsedda ställföreträdare har gett sitt informerade samtycke.

b)Försökspersoner har fått den information som avses i artikel 29.2 på ett sätt som är anpassat till deras förmåga att förstå den.

c)Prövaren respekterar uttryckliga önskemål från en försöksperson som inte är beslutskompetent, men som har förmåga att inta en ståndpunkt och bedöma den information som avses i artikel 29.2, om att vägra att delta eller när som helst avsluta sitt deltagande i den kliniska prövningen.

d)Inga incitament eller ekonomiska förmåner ges till försöksperso- ner eller deras lagligen utsedda ställföreträdare, med undantag för ersättning för utgifter och inkomstförluster med direkt koppling till deltagandet i den kliniska prövningen.

e)Den kliniska prövningen är avgörande för försökspersoner som inte är beslutskompetenta och data av motsvarande giltighet kan inte erhållas i kliniska prövningar på personer som har förmåga att ge sitt informerade samtycke eller genom andra forsknings- metoder.

f)Den kliniska prövningen har ett direkt samband med ett medi- cinskt tillstånd som försökspersonen lider av.

g)Det finns vetenskapliga skäl att anta att deltagande i den kliniska prövningen medför i) en direkt nytta som uppväger riskerna och bördorna för en försöksperson, eller ii) viss nytta för den population som den berörda försökspersonen representerar när den kliniska prövningen har ett direkt samband med det livs- hotande eller försvagande medicinska tillstånd som försöks- personen lider av, och prövningen innebär enbart minimala risker och bördor för den berörda försökspersonen i jämförelse med standardbehandlingen av det tillstånd som han eller hon lider av.

77 I artikel 2.2.1 finns definitioner av ”klinisk studie” och ”klinisk prövning”.

156

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

I andra punkten i artikeln anges att punkt 1 g ii inte ska påverka tillämpningen av strängare nationella bestämmelser om förbud mot genomförande av kliniska prövningar på försökspersoner som inte är beslutskompetenta, när det inte finns några vetenskapliga skäl att anta att deltagande i den kliniska prövningen kommer att medföra en direkt nytta som uppväger riskerna och bördorna för försöks- personen. Denna punkt möjliggör med andra ord för staterna att – under de angivna förutsättningarna – ha strängare nationella förbuds- regler. I tredje punkten står det att försökspersonen i möjligaste mån ska delta i förfarandet för inhämtande av informerat samtycke.

Det kan konstateras att det i punkt 1 a uppställs ett krav på att samtycke i stället ges av personens lagligen utsedda företrädare. Med en ”lagligen utsedd ställföreträdare”78 avses i förordningen en fysisk eller juridisk person, myndighet eller organ som i enlighet med den berörda medlemsstatens rätt har befogenhet att lämna informerat samtycke på en icke beslutskompetent försökspersons eller underårig försökspersons vägnar (artikel 2.2.20).

En nyhet i relation till EG-direktivet 2001/20/EG är förord- ningens bestämmelser om kliniska prövningar i nödsituationer. Enligt artikel 35 får således informerat samtycke till att delta i en klinisk prövning inhämtas, och information om den kliniska pröv- ningen ges, efter beslutet att inkludera försökspersonen i den kli- niska prövningen. Detta under förutsättning att samtliga omständig- heter i artikeln föreligger. En första förutsättning är att beslutet fattas vid tidpunkten för den första interventionen i enlighet med prövningsprotokollet för den kliniska prövningen på en försöks- person. Därutöver ska följande omständigheter föreligga:

a)Försökspersonen är oförmögen att på förhand ge sitt infor- merade samtycke och att motta information på förhand om den kliniska prövningen, p.g.a. att det är en brådskande situation som orsakats av ett plötsligt livshotande eller annat plötsligt allvarligt medicinskt tillstånd.

b)Det finns vetenskapliga skäl att anta att försökspersonens del- tagande i den kliniska prövningen kan medföra en direkt kliniskt relevant nytta för försökspersonen, som resulterar i en mätbar hälsorelaterad förbättring som minskar försökspersonens lidande

78 Enligt den engelska versionen ”legally designated representative”.

157

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

och/eller förbättrar hans eller hennes hälsa eller diagnosen för dennes tillstånd.

c)Det är omöjligt att inom behandlingsfönstret på förhand till- handahålla all information och inhämta informerat samtycke från hans eller hennes lagligen utsedda ställföreträdare.

d)Prövaren intygar att han eller hon inte har kännedom om att försökspersonen tidigare ska ha invänt mot att delta i den kli- niska prövningen.

e)Den kliniska prövningen har ett direkt samband med försöks- personens medicinska tillstånd som gör det omöjligt att inom behandlingsfönstret på förhand inhämta informerat samtycke från försökspersonen eller från hans eller hennes lagligen utsedda ställföreträdare eller att tillhandahålla information på förhand, och den kliniska prövningen är av sådan karaktär att den enbart kan genomföras i nödsituationer.

f)Den kliniska prövningen innebär en minimal risk och en mini- mal börda för försökspersonen jämfört med standardbehand- lingen av hans eller hennes tillstånd.

I andra punkten anges att efter en intervention i enlighet med första punkten ska informerat samtycke inhämtas i enlighet med arti- kel 29 för att försökspersonens deltagande i den kliniska pröv- ningen ska få fortsätta, och information om den kliniska pröv- ningen ska ges i enlighet med följande krav:

a)När det gäller försökspersoner som inte är beslutskompetenta samt underåriga ska prövaren utan oskäligt dröjsmål inhämta informerat samtycke från hans eller hennes lagligen utsedda ställföreträdare, och den information som avses i artikel 29.2 ska så fort som möjligt ges till försökspersonen och hans eller hennes lagligen utsedda ställföreträdare.

b)När det gäller andra försökspersoner ska prövaren utan oskäligt dröjsmål inhämta informerat samtycke från försökspersonen eller hans eller hennes lagligen utsedda ställföreträdare, beroende på vilket som är snabbast, och den information som avses i arti- kel 29.2 ska ges så fort som möjligt till försökspersonen eller

158

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

hans eller hennes lagligen utsedda ställföreträdare, beroende på vilket som är snabbast.

För tillämpningen av punkt 2 b ska – om det informerade samtycket har inhämtats från den lagligen utsedda ställföreträdaren – infor- merat samtycke för att fortsätta deltagandet i den kliniska pröv- ningen inhämtas från försökspersonen så fort han eller hon förmår ge sitt informerade samtycke.

Om försökspersonen eller, i förekommande fall, hans eller hennes lagligen utsedda ställföreträdare inte samtycker ska han eller hon informeras om sin rätt att motsätta sig användningen av data från den kliniska prövningen (tredje punkten).

3.4.4Lagen om biobanker i hälso- och sjukvården m.m.

Lagen (2002:297) om biobanker i hälso- och sjukvården m.m. (bio- bankslagen) gäller för de biobanker som består av vävnadsprover som tagits och samlats in för ett visst ändamål från patienter eller annan provgivare inom hälso- och sjukvården. Med biobank avses en samling biologiskt material från människa som samlas och be- varas tills vidare eller för en bestämd tid (1 kap. 2 §).

Lagens tillämpningsområde framgår av 1 kap. 3 §. Där anges i första stycket att den är tillämplig på en biobank som inrättats i Sverige i en vårdgivares hälso- och sjukvårdsverksamhet, oavsett var materialet i biobanken förvaras (första punkten), och på vävnads- prover från en sådan biobank som avses i första punkten, vilka lämnats ut för att förvaras och användas hos en annan vårdgivare, en enhet för forskning eller diagnostik, en offentlig forsknings- institution, ett läkemedelsbolag eller en annan juridisk person, och vilka även efter utlämnandet kan härledas till den eller de människor från vilka de härrör. Lagen ska i tillämpliga delar gälla för vävnadsprover som tas och samlas in för transplantationsända- mål enligt transplantationslagen (andra stycket). Lagen är inte tillämplig på prover som rutinmässigt tas i vården för analys och som uteslutande är avsedda som underlag för diagnos och löpande vård och behandling av provgivaren och som inte sparas en längre tid (tredje stycket).

159

Rättslig bakgrund SOU 2015:80

Lagen är subsidiär i förhållande till andra författningar (1 kap. 4 §). De personuppgifter om provgivarna som är kopplade till väv- nadsproverna ingår inte i begreppet biobank och omfattas som huvudregel inte av lagen. I denna del finns regleringen främst i PuL, och i PDL.

För att garantera allmänhetens insyn, skyddet för den enskilda människans integritet och kvaliteten för användarna av materialet finns en statlig tillsyn och registrering av biobankerna. IVO har sedan den 1 juni 2013 uppgiften att se till att lagen följs och att ett register förs över vissa grundläggande uppgifter om biobankerna (2 kap. 6 § och 6 kap. 3 §).

Lagen formaliserar formerna för inrättande av en biobank. En biobank inrättas genom beslut antingen av en vårdgivare som börjar samla vävnadsprover eller av annan till vilken prover lämnats ut från vårdgivares biobank. Den som beslutar att inrätta en biobank ska i samband med inrättandet fastställa biobankens ändamål och utse en ansvarig för biobanken (2 kap. 1 §). Ändamålet med bio- bankerna får endast avse vård och behandling, andra medicinska ändamål i en vårdgivares verksamhet, kvalitetssäkring, utbildning, forskning, klinisk prövning, utvecklingsarbete eller annan därmed jämförlig verksamhet (2 kap. 2 §). Är avsikten att en biobank ska användas för ändamål som avser forskning eller klinisk prövning ska ett beslut om inrättande av en biobank, eller beslut om ett nytt ändamål för en biobank, föregås av prövning och godkännande av en nämnd för forskningsetik enligt etikprövningslagen (2 kap. 3 §). Enligt 2 kap. 5 § ska beslutet om inrättande anmälas till IVO till- sammans med uppgift om ändamålet och vissa andra uppgifter om biobanken. På grundval av dessa uppgifter för IVO sitt verksam- hetsregister över biobanker.

Regler om samtycke och information finns i 3 kap. En grund- sten i lagen är principen om informerat samtycke. Enligt 3 kap. 1 § får således som huvudregel inte vävnadsprover samlas in och be- varas i en biobank utan att provgivaren har informerats om avsikten och om det eller de ändamål för vilka biobanken får användas och därefter lämnat sitt samtycke. Det är av betydelse att skilja ut själva provtagningen från insamlandet och bevarandet av prover. Provtag- ningen utgör ett led i hälso- och sjukvården och omfattas av den lagstiftningen. Samtycke ska vidare inhämtas för användning av prover för andra ändamål än det ursprungliga (3 kap. 5 §). Uppgif-

160

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

ter om information och samtycke ska dokumenteras på lämpligt sätt i provgivarens journal (3 kap. 7 §). Den som lämnat samtycke till användning av ett vävnadsprov får, enligt 3 kap. 6 §, när som helst återkalla detta. Avser återkallelsen all användning ska vävnads- provet omedelbart förstöras eller avidentifieras.

Lagen innehåller inte någon bestämmelse som reglerar frågan om bevarande av vävnadsprover från personer saknar förmåga att lämna samtycke. I förarbetena till lagen anges att i de fall samtycke inte kunnat erhållas från patienten själv, eller i förekommande fall från vårdnadshavare, får vävnadsprover inte samlas in eller förvaras i en biobank. Därefter anges att frågan om anhöriga och andra närstående ska ha rätt att besluta för beslutsoförmögna personer är komplicerad och av generell betydelse. Regeringen ansåg att det var olämpligt att specialreglera frågan och därmed föregripa en mer all- sidig och övergripande behandling av denna.79

Mot denna bakgrund torde lagen inte medge hantering av väv- nadsprover i fråga om vuxna beslutsoförmögna personer. Det anges dock i 4 kap. 4 § första stycket Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2002:11) om biobanker i hälso- och sjuk- vården m.m. att om den som ska lämna samtycke saknar förmåga att ta ställning till om ett vävnadsprov får samlas in och bevaras i en biobank, får provet ändå sparas för vård och behandling av en pati- ent, om det är nödvändigt med hänsyn till patientens säkerhet. Om patienten återfår förmågan att lämna samtycke ska patienten, enligt 4 kap. 5 § i SOSFS 2002:11, ges tillfälle att ta ställning till om vävnadsprovet alltjämt ska förvaras i biobanken.

3.5Lagstiftning socialtjänst m.m.

3.5.1Socialtjänstlagen

Allmänt

Socialtjänsten är en central del inom välfärdspolitiken som syftar till att tillgodose individuella behov hos socialt och ekonomiskt ut- satta grupper. Socialtjänstlagen (2001:453), SoL, trädde i kraft den 1 januari 2002. Den ersatte 1980 års socialtjänstlag. Genom 1980 års

79 Biobanker inom hälso- och sjukvården m.m. (prop. 2001/02:44) s. 41.

161

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

socialtjänstreform lades vissa av de grundläggande målsättningarna och värderingarna fast för socialtjänsten, närmare bestämt princip- erna om helhetssyn, frivillighet, det förebyggande perspektivet och tillvaratagandet av den enskildes resurser. Grundläggande är vidare att individens delaktighet och egna ansvar ska beaktas, liksom att socialtjänsten ska präglas av kontinuitet, flexibilitet, normalisering, närhet och valfrihet. Dessa grundläggande målsättningar och värde- ringar ligger även till grund för, och återspeglas i, den nu gällande SoL. Lagen är i stora delar en ramlag, även om den också innehåller rättighetsregler, där den enskildes rättssäkerhet tryggas genom möj- ligheter att överklaga beslut till domstol.80

I 1 kap. 1 §, den s.k. portalparagrafen, anges de övergripande målen och de grundläggande värderingarna för samhällets socialtjänst: demo- krati, jämlikhet, solidaritet och trygghet. I paragrafens tredje stycke anges att socialtjänstens verksamhet ska bygga på respekt för män- niskornas självbestämmanderätt och integritet. Av 3 kap. 5 § fram- går vidare att socialnämndens insatser för den enskilde ska utfor- mas och genomföras tillsammans med honom eller henne och vid behov i samverkan med andra samhällsorgan och med organisatio- ner och andra föreningar. Bestämmelsen, som är av grundläggande betydelse för socialtjänstens arbete, innebär att varken nämnden eller socialarbetarna får vidta insatser ”över huvudet” på klienterna.81

Varje kommun svarar för socialtjänsten inom sitt område. Kom- munen har också det yttersta ansvaret för att de som vistas i kom- munen får det stöd och den hjälp som de behöver. Detta ansvar innebär dock inte någon inskränkning i det ansvar som vilar på andra huvudmän (2 kap. 1 §). Kommunens uppgifter inom social- tjänsten fullgörs enligt 2 kap. 4 § av den eller de nämnder som kommunfullmäktige bestämmer. Kommunen får, enligt 2 kap. 5 §, sluta avtal med annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Med annan avses bolag, förening, samfällighet, stift- else, enskild individ eller annan kommun.82 Uppgifter som inne- fattar myndighetsutövning får dock inte överlämnas till ett privat- rättsligt subjekt med stöd av bestämmelsen. Rådgivande och kura- tiva funktioner inom socialtjänsten är exempel på sådana verksam-

80Se Ny socialtjänstlag m.m. (prop. 2001/01:80) s. 85.

81Se förarbetena till dåvarande 9 § socialtjänstlagen (1980:620) som har samma lydelse som

3kap. 5 § SoL; Regeringens proposition om socialtjänsten (prop. 1979/80:1), del A, s. 528.

82Ökad konkurrens i kommunal verksamhet (prop. 1992/93:43) s. 21.

162

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

heter som inte innefattar myndighetsutövning och som alltså kan läggas ut på entreprenad.83

Insatser inom socialtjänsten ska vara av god kvalitet (3 kap. 3 § första stycket). God kvalitet i omsorg och vård av de äldre förut- sätter, enligt förarbetena, att den enskilde och/eller dennes före- trädare ges ett verkligt inflytande över insatsernas utformning. Dessa bör planeras och genomföras i en förtroendefull samverkan med den enskilde och/eller dennes företrädare.84 I paragrafens andra stycke föreskrivs att det för utförandet av socialtjänstens uppgifter ska finns personal med lämplig utbildning och erfarenhet.

Till socialnämndens uppgifter hör, enligt 3 kap. 1 §, bl.a. att genom uppsökande verksamhet och på annat sätt främja förutsättningarna för goda levnadsförhållanden och att svara för omsorg och service, upplysningar, råd, stöd, vård och ekonomisk hjälp och annat bi- stånd till familjer och enskilda som behöver det. Socialnämnden ska i den uppsökande verksamheten upplysa om socialtjänsten och er- bjuda grupper och enskilda sin hjälp (3 kap. 4 §). Den uppsökande verksamheten ska utformas så att den personliga integriteten inte äventyras. Hänsynen till denna kan medföra att socialtjänsten – om det inte finns grund för tvångsingripande – får avstå från att lämna hjälp om den enskilde avböjer ett sådant erbjudande. Det kan dock tänkas uppstå sådana nödsituationer där socialtjänsten tvingas in- gripa utan stöd av någon formell tvångslagstiftning. En allmän förutsättning för detta är att det föreligger en sådan situation som svarar mot BrB:s bestämmelser om nödrätt.85

Socialnämnden ska, enligt 3 kap. 6 §, genom olika insatser verka för att den enskilde ska kunna bo hemma och ha kontakt med andra. Det föreskrivs bl.a. att det ankommer på nämnden att anordna dagverksamhet och hemtjänst.

Rätten till bistånd regleras 4 kap. 1 § första stycket. Där anges att den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden för sin försörjning (försörjningsstöd) och för sin livsföring i övrigt. Med begreppet livsföring i övrigt avses alla de olika behov som den enskilde kan ha för att tillförsäkras en skälig levnadsnivå och som

83A.prop. s. 22.

84Ändring i socialtjänstlagen (prop. 1996/97:124) s. 52 ff.

85Se 24 kap. 4 § BrB och Lundgren & Sunesson & Thunved, Nya Sociallagarna med kom- mentarer i lydelsen den 1 januari 2015, 28 uppl., 2014, s. 64.

163

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

inte omfattas av försörjningsstödet, såsom bl.a. bistånd till läkar- vård eller tandvård, hemtjänst och särskilt boende för äldre och funktionshindrade.86 Den enskilde ska genom biståndet tillförsäk- ras en skälig levnadsnivå. Biståndet ska utformas så att det stärker den enskildes möjligheter att leva ett självständigt liv (4 kap. 1 § sista stycket). Socialnämnden får också ge bistånd utöver vad som följer av 1 § om det finns skäl för det (4 kap. 2 §).

Lagen innehåller inte några detaljerade regler som drar gränsen för ansvarsfördelningen mellan socialtjänsten och hälso- och sjuk- vården, något som kan bli föremål för uppmärksamhet vid en bi- ståndsbedömning. Tveksamheter får lösas genom överenskommel- ser mellan huvudmännen.87 Kommunen har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp de behöver (2 kap. 1 § ).

I lagens 5 kap. finns särskilda bestämmelser om socialnämndens ansvar för olika grupper. Av intresse för utredningen är särskilt bestämmelserna om äldre människor (5 kap. 4–6 §§) och män- niskor med funktionshinder (5 kap. 7–8 a §§).

Bestämmelser för äldre personer

I 5 kap. 4 § första stycket finns den nationella värdegrunden för äldreomsorgen. Där anges att socialtjänstens omsorg om äldre per- soner ska inriktas på att de får leva ett värdigt liv och känna väl- befinnande.88

Av 5 kap. 4 § andra stycket framgår att socialtjänsten ska verka för att äldre får möjlighet att leva och bo självständigt under trygga förhållanden och ha en aktiv och meningsfull tillvaro i gemenskap med andra. Det första ledet i andra stycket markerar inriktningen att äldre ska ges förutsättningar att bo kvar i sitt eget hem så långt det är möjligt. Det andra ledet lyfter fram vikten av att social- tjänsten i sitt arbete med äldre beaktar deras självbestämmande.89 Regeringen betonar att det är viktigt att alltid ha respekten för människors självbestämmande och integritet för ögonen, särskilt i

86Prop. 2000/01:80 s. 92.

87Jfr a.prop. s. 93.

88Vilka aspekter den nationella värdegrunden kan och bör innefatta konkretiseras i Värdigt liv i äldreomsorgen (prop. 2009/10:116) s. 23–30 och i Socialstyrelsens allmänna råd (SOSFS 2012:3) om värdegrunden i socialtjänstens omsorg om äldre.

89Prop. 1996/97:124 s. 121 f.

164

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

situationer när de är mer eller mindre beroende av andras hjälp för att klara den dagliga livsföringen och djupt personliga behov av hjälp med t.ex. personlig hygien.90

Målsättningarna kräver insatser från socialtjänsten i fråga om boende, hemtjänst, uppsökande verksamhet och socialjour samt tillhandahållande av tekniska hjälpmedel. Socialnämnden ska, enligt 5 kap. 5 § första stycket, verka för att äldre människor får goda bostäder och ge dem som behöver det stöd och hjälp i hemmet och annan lättåtkomlig service. Kommunen ska också inrätta särskilda boendeformer för service och omvårdnad för äldre människor som behöver stöd (5 kap. 5 § andra stycket). Sådana boendeformer kan utgöras av ålderdomshem och andra servicehus och även grupp- boende för äldre samt de sjukhem eller motsvarande som fördes över till kommunerna enligt den s.k. Ädelreformen.91

Genom Ädelreformen från 1991 har den sociala och medicinska kompetensen integrerats i de särskilda boendeformerna.92

Bestämmelser för personer med funktionhinder

Liksom äldre personer lyfts fram i SoL, har lagen också särskilda bestämmelser som tar sikte på personer med funktionshinder.

Med funktionshinder avses den begränsning eller det hinder som gör att en människa till följd av en skada inte kan utföra en aktivitet på det sätt eller inom de gränser som kan anses som nor- malt.93 Ett funktionshinder kan, enligt denna definition, vara både fysiskt och psykiskt (jfr 5 kap. 8 §). Det kan tilläggas att Social- styrelsens terminologiråd 2007 beslutade att publicera nya och revi- derade begrepp på området och att bl.a. begreppet funktionshinder där fick en ny definition.94

90A.prop. s. 122.

91Lundgren m.fl. s. 146.

92Kommunernas sjukvårdsansvar framgår av 18 § HSL.

93Se Lundgren m.fl. s. 152.

94Tidigare stod funktionsnedsättning och funktionshinder som synonymer i Socialstyrelsens termbank. Funktionshinder utgör numera en egen termpost och definieras som ”begräns- ning som en funktionsnedsättning innebär för en person i relation till omgivningen”. Funk- tionsnedsättning definieras som ”nedsättning av fysisk, psykisk eller intellektuell funktions- förmåga”. Samtidigt togs begreppet handikapp bort som uppslagsterm och man avråder från att använda handikapp som synonym till funktionsnedsättning eller funktionshinder. Se Socialstyrelsens termbank, www.socialstyrelsen.iterm.se och Frågor och svar om funktions- nedsättning och funktionshinder, användning av begreppen, www.socialstyrelsen.se/ fragorochsvar

165

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

Kommunerna har en skyldighet att ge sådan service, omvårdnad m.m. som anges i 5 kap. 7 och 8 §§ åt alla personer med funktions- hinder. Till skillnad mot vad som gäller enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)95, är kommunernas skyldighet inte inskränkt till att avse personer med särskilt svåra funktionshinder.

Socialnämnden verka för att människor som av fysiska, psykiska eller andra skäl möter betydande svårigheter i sin livsföring får möj- lighet att delta i samhällets gemenskap och att leva som andra. Socialnämnden ska medverka till bl.a. att personen får bo på ett sätt som är anpassat efter hans eller hennes behov av särskilt stöd. Det åligger också kommunen att inrätta bostäder med särskild service för dem som till följd av sådana svårigheter som avses i första stycket behöver ett sådant boende (5 kap. 7 §).96

Enskild verksamhet

Ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ får inte utan tillstånd av IVO, yrkesmässigt bedriva verk- samhet i form av bl.a. sådana boenden som motsvarar dem som avses i 5 kap. 5 § andra stycket och 5 kap. 7 § tredje stycket (7 kap. 1 § första stycket). Tillstånd att bedriva sådan verksamhet som av- ses i 7 kap. 1 § får beviljas endast om verksamheten uppfyller kraven på god kvalitet och säkerhet (7 kap. 2 §).

Undantag från tillståndskrav gäller för entreprenadverksamhet som bedrivs med stöd av avtal med kommunen enligt 2 kap. 5 § (7 kap. 1 § andra stycket). Grunden för undantaget är att kommu- nen i avtalet, vid sin upphandling eller vid sin beställning av tjänster kan försäkra sig om att insatserna uppfyller de krav som ställs en- ligt SoL.97 Kommunen har också med stöd av 3 kap. 19 § kom- munallagen (1991:900), KL, möjlighet att följa upp och kontrollera verksamheten.

95Se avsnitt 3.5.2.

96Kommunens ansvar för hälso- och sjukvård åt de personer som berörs av bestämmelsen framgår, liksom vad gäller äldre människor, av 18 § HSL.

97Lundgren m.fl. s. 209.

166

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

Bestämmelser av betydelse för handläggningen av ärenden

Handläggningen av socialtjänstärenden regleras i 11 kap. SoL. Av 11 kap. 1 § första stycket framgår att socialnämnden utan dröjsmål ska inleda utredning av vad som genom ansökan, anmälan eller på annat sätt har kommit till nämndens kännedom och som kan för- anleda någon åtgärd av nämnden. Nämnden har alltså en utred- ningsskyldighet beträffande sådant som hör till dennas verk- samhetsområde. Blir det känt att någon kan vara i behov av stöd eller hjälp, är socialnämnden också skyldig att utreda hur behovet ska kunna avhjälpas. Det har då inte någon betydelse vem som har tagit initiativet. Utredningsskyldigheten är förenad med ett krav på skyndsamhet.

I förarbetena sägs att om den enskilde avvisar den erbjudna hjälpen, så kan nämnden som regel inte vidta någon ytterligare åtgärd. Undantag härifrån måste dock göras i de fall då nämnden obero- ende av den enskildes samtycke kan vara skyldig att handla, t.ex. enligt LVU. Beträffande handlingsreglerna anförde det föredrag- ande statsrådet bl.a. följande98.

Om en enskild själv söker nämndens bistånd, bör uppgifter till grund för beslutet hämtas främst från honom själv. Uppgifter från utom- stående – enskild eller myndighet – bör primärt inte få inhämtas om inte sökanden själv har gått med på det. Sökanden bör innan han ger sitt tillstånd informeras om vilka uppgiftskällor nämnden anser sig böra höra. Särskild försiktighet bör iakttas när uppgifter inhämtas från enskilda, även om sökanden har gett sitt tillstånd till åtgärden. Påkallas nämndens bistånd av någon annan än den hjälpbehövande själv, måste den första utredningsåtgärden som regel bli att kontakta den som har uppgetts behöva hjälp eller i förekommande fall legal ställföreträdare. Vad nämnden då kan göra är att erbjuda stöd och hjälp. Avvisar den hjälpbehövande erbjudandet, kan någon ytterligare åtgärd som regel inte vidtas av nämnden. Undantag måste dock göras för de fall den en- skilde på grund av brister i mognaden eller i sinnesfunktionerna inte inser sitt eget bästa. Detta är fallet när det inte kan uteslutas att den enskilde är i behov av vård oberoende av sitt samtycke enligt den lagstiftning som reglerar detta. Här måste nämnden inom ramen för sitt yttersta ansvar ha skyldighet att agera utan den enskildes tillstånd för att få nödvändig vård till stånd. Ett annat undantag är när nämn- dens skyldighet att agera eller bistå med utredning har föreskrivits i lag eller annan författning. I dessa fall får den enskildes samtycke till

98 Se förarbetena till dåvarande 50 § socialtjänstlagen (1980:620) som i stort motsvarar 11 kap. 1 § SoL; prop. 1979/80:1, del A, s. 400 f.

167

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

utredningsåtgärderna begränsad betydelse. För nämndens handlande gäller dock i samma mån som i andra fall att utredningen bör bedrivas med stor hänsyn till den enskildes intresse av integritet och utan att kravet på saklighet och opartiskhet eftersätts.

Av förarbetena framgår vidare följande.99 För situationer i vilka den enskilde själv har sökt hjälp gäller att utredningen ska begränsas till att avse omständigheter som har betydelse för behovs- bedömningen. Ofta räcker det med ett samtal till sökanden, men ibland kan nämnden behöva vända sig till andra myndigheter för att få reda på vilka hjälpinsatser som vidtagits. Det kan också finnas anledning att samordna insatserna med någon annan myndighet. Samråd med en annan myndighet bör som regel inte ske utan personens samtycke. Behöver nämnden under utredningen kontakta en arbetsgivare eller en annan enskild person förutsätter det att det görs i samförstånd med klienten.

När det gäller den uppsökande verksamheten ska, enligt för- arbetena, socialnämnden vända sig till den saken rör, upplysa om vad som har blivit känt och föreslå stöd- och hjälpinsatser. Utred- ning bör i sådana fall endast inledas i samförstånd med den en- skilde, såvida det inte är fråga om sociala nödsituationer.100

Enligt 5 kap. 3 § socialtjänstförordningen (2001:937) ska social- nämnden anmäla till överförmyndaren att god man eller förvaltare bör förordnas för någon. Det finns också i samma bestämmelse en skyldighet att göra en anmälan om nämnden finner att en person inte längre behöver förvaltare.

I 11 kap. 5 § första stycket SoL uttrycks den grundläggande bestämmelsen om dokumentationsskyldighet. Där anges att handlägg- ning av ärenden som rör enskilda samt genomförande av beslut om stödinsatser, vård och behandling ska dokumenteras. Dessutom anges att dokumentationen ska utvisa beslut och åtgärder som vid- tas i ärendet samt faktiska omständigheter och händelser av betyd- else. Med handläggning av ärenden avses alla åtgärder från det att ett ärende anhängiggörs till dess att det avslutas genom beslut.101 Dokumentationsskyldigheten gäller även i tillämpliga delar i enskilt

99A.prop. s. 398 f. Se även 26 kap. 1 § OSL.

100A.prop. s. 399.

101Prop. 1996/97:124 s. 181.

168

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

bedriven socialtjänst som står under IVO:s tillsyn enligt lagen (7 kap. 3 § SoL).

Av 11 kap. 8 § framgår att förvaltningslagens (1986:223), FL, bestämmelser om t.ex. en parts rätt att meddela sig muntligen, en parts rätt att få del av uppgifter och motivering av samt under- rättelse om beslut ska tillämpas vid handläggning av ärenden hos socialnämnden som avser myndighetsutövning.

Av 6 kap. 33–38 §§ KL följer att socialnämnden har en möjlighet att delegera beslutanderätt. Dessa bestämmelser kompletteras genom särskilda bestämmelser i annan lagstiftning, t.ex. 10 kap. 4–6 §§ SoL. Enligt 6 kap. 33 § KL får en nämnd uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen att be- sluta på nämndens vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. Delegation får emellertid inte ske i de fall som anges i 6 kap. 34 § KL. Där anges att beslutanderätten bl.a. inte får dele- geras i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt och i vissa ärenden som anges i särskilda föreskrifter. Beslut som har fattats med stöd av 6 kap. 33 § KL ska anmälas till nämnden på det sätt som nämnden har bestämt (6 kap. 35 § KL).

I 6 kap. 37 § KL finns en begränsad möjlighet till vidaredele- gering. I bestämmelsen sägs att nämnden, om beslutanderätten har delegerats till förvaltningschef med stöd av 6 kap. 33 § KL, kan ge förvaltningschefen rätt att vidaredelegera sin beslutanderätt till annan anställd. Ett beslut som har fattats med stöd av vidaredelegering ska anmälas till förvaltningschefen. I ärenden som är så brådskande att nämndens avgörande inte kan avvaktas får nämnden uppdra åt ordföranden eller annan ledamot som nämnden har utsett att be- sluta på nämndens vägnar. Ett sådant beslut ska anmälas vid nämn- dens nästa sammanträde (6 kap. 36 § KL).

Särskilda bestämmelser gällande delegering har införts i 10 kap. 4–6 §§ SoL, detta beroende på att vissa av socialnämndens beslut är mycket integritetskänsliga för den enskilde. I dessa lagrum före- skrivs att vissa särskilt angivna beslut i ärenden som är en uppgift för nämnden endast får delegeras till en särskild avdelning som be- står av ledamöter eller ersättare i nämnden. Denna begränsning gäller bl.a. vissa beslut enligt LVU.

IVO har tillsyn över socialtjänsten (13 kap. 1 §). IVO ska inom ramen för sin tillsyn, enligt 13 kap. 3 §, lämna råd och ge vägled-

169

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

ning, kontrollera att brister och missförhållanden avhjälps, förmedla kunskap och erfarenheter som erhålls genom tillsynen samt infor- mera och ge råd till allmänheten.

Socialnämndens beslut om bl.a. bistånd enligt 4 kap. 1 § får enligt 16 kap. 3 § överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

3.5.2Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade

Allmänt

En rättighetslag för personer med svåra funktionshinder, lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS), trädde ikraft den 1 januari 1994102. Lagen ersatte den s.k. omsorgs- lagen och elevhemslagen.103 Det övergripande målet med lagstift- ningen är att främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som berörs (5 §).

Lagen innehåller bestämmelser om insatser för särskilt stöd och service åt personer enligt en indelning i tre personkretsar, nämligen

1.personer med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd,

2.personer med betydande och bestående begåvningsmässigt funk- tionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom, eller

3.personer med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktions- hinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livs- föringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service (1 §).

Personkrets 1 omfattar bl.a. personer med utvecklingsstörning. Med utvecklingsstörning avses, enligt förarbetena, en intellektuell funk- tionsnedsättning som beroende på grad och miljö utgör ett handi- kapp. Den sammanhänger med en under individens utvecklings- period inträffad brist eller skada som i många fall är så betydande

102Regeringens proposition om stöd och service till vissa funktionshindrade (prop. 1992/93:159).

103Lagen (1985:568) om särskilda omsorger om psykiskt utvecklingsstörda m.fl. och lagen (1965:136) om elevhem för vissa rörelsehindrade barn m.fl.

170

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

att personen behöver stöd och hjälp i sin livsföring genom olika insatser för att kunna delta i samhällslivet. Med utvecklingsperi- oden avses i allmänhet åren före 16 års ålder. Orsaken till bristen eller skadan saknar betydelse. Vid bedömningen av den intellek- tuella förmågan ska psykologiska, sociala och pedagogiska faktorer vägas samman. Personkrets 1 omfattar vidare personer autism eller autismliknande tillstånd. Med autism och autismliknande tillstånd avses, enligt förarbetena, sådana djupgående störningar i fråga om social förmåga, kommunikation och beteende som medför allvarligt funktionshinder i fråga om psykosocial och/eller pedagogisk anpass- ning. Störningarna debuterar under barndomen, oftast men inte alltid före tre års ålder.104

Av förarbetena till LSS framgår att personkrets 2 tar sikte på personer som erhållit ett begåvningshandikapp i vuxen ålder och som omfattas av lagen. Det är fråga om personer som efter ut- vecklingsåren har fått en hjärnskada och till följd detta har ett betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder. Utlösande faktorer ska vara sjukdomar av kroppslig art – tumörer, hjärnblödning, inflammationer osv. – eller skador som har för- anletts av yttre våld, t.ex. trafikskador. Däremot avses inte personer med olika psykiska sjukdomstillstånd, som också kan medföra begåvningshandikapp, t.ex. demens, och inte heller personer med sjukdomar som är en följd av missbruk av beroendeframkallande medel. Dessa personer kan endast omfattas av lagen om de uppfyller kriterierna i tredje punkten.105 Regeringsrätten har i ett avgörande kommit fram till att en person med Alzheimers sjukdom tillhörde personkrets 2.106

Personkrets 3 innehåller flera rekvisit som samtliga måste vara uppfyllda. Enligt förarbetena inbegriper den barn, ungdomar och vuxna med långvariga habiliterings- och rehabiliteringsbehov. Det gäller personer som p.g.a. funktionshinder har ett i flera avseenden likartat behov som de som omfattas av första och andra punkterna. Med funktionshinder menas i detta sammanhang den begränsning eller det hinder som gör att en människa till följd av skada eller sjukdom inte kan utföra en aktivitet på det sätt eller inom de grän-

104Prop. 1992/93:159 s. 167.

105A.prop. s. 167 f.

106Se RÅ 2008 ref. 78.

171

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

ser som kan anses normalt. Orsaken till eller arten av funktions- hinder är inte avgörande, och inte heller den medicinska diagnosen. I personkrets 3 finns personer med fysiska, psykiska och begåv- ningsmässiga funktionshinder.107 Funktionshindren ska vara stora och varaktiga. I personkrets 3 ingår t.ex. människor med uttalade förlamningar eller svårartade och invalidiserande effekter av sjuk- domar som diabetes eller hjärt- och lungsjukdomar samt människor med grava syn- och hörselskador. Även psykiska störningar kan förorsaka betydande svårigheter i den dagliga livsföringen. Perso- ner med långvariga psykiska störningar/psykisk sjukdom där sym- tomen leder till nedsättningar i de psykiska och sociala funk- tionerna kan uppfylla kriterierna i punkten. För att en person ska omfattas krävs också enligt paragrafen att det är uppenbart att funktionshindret inte beror på normalt åldrande.108

Rättigheterna i LSS inskränker inte de rättigheter som den en- skilde kan ha enligt annan lag (4 §). Det är framförallt fråga om rättigheter enligt SoL. En framställning om stöd eller service bör i första hand prövas enligt LSS (som i allmänhet är mer fördelaktig för den enskilde), varefter den kan prövas enligt SoL. Ofta är det nödvändigt att i samband med behovsprövningen av en insats enligt LSS också pröva om det därutöver behövs insatser enligt just SoL.109

Verksamheten ska, enligt 6 § första stycket, vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmande och integritet och den enskilde ska i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över insatser som ges. Stöd ska alltså ges och utformas i samverkan med den berörde. I förarbetena anges att den enskildes önskemål om vem som ska anlitas som personlig assistent eller kontaktperson om möjligt bör tillgodoses.110

Enligt 7 § första stycket har personer som anges i 1 § rätt till insatser i form av särskilt stöd och service enligt 9 § 1–9, om de behöver sådan hjälp i sin livsföring och om deras behov inte till- godoses på annat sätt. Personer som anges i 1 § 1 och 2 har, under samma förutsättningar, även rätt till insatser enligt 9 § 10. Den

107Prop. 1992/93:159 s. 168 och Lundgren m.fl. s. 515. Socialstyrelsens terminologiråd be- slutade 2007 att publicera nya och reviderade begrepp på området. Begreppet funktions- hinder fick då en ny definition, se not 98 i avsnitt 3.5.1.

108Prop. 1992/93:159 s. 168 ff.

109A.prop. s. 170 f.

110A.prop. s. 171.

172

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

8.boende i familjehem eller i bostad med särskild service för barn och ungdomar som behöver bo utanför föräldrahemmet,

9.bostad med särskild service för vuxna eller annan särskilt an- passad bostad för vuxna, och

10.daglig verksamhet för personer i yrkesverksam ålder som saknar förvärvsarbete och inte utbildar sig.

Insatsen personlig assistans enligt 9 § 2 definieras närmare i 9 a §. Där anges i första stycket att med personlig assistans avses personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som p.g.a. stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov). I andra stycket anges att den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov har även rätt till insats enligt 9 § 2 för andra personliga behov om behoven inte tillgodoses på annat sätt. Det är främst personer med fysiska funktionshinder och med de mest omfattande behoven som blir berättigade till insatsen personlig assistans.112

I insatserna enligt 9 § 5–8 och 10 samt i insatsen bostad med särskild service för vuxna ingår också omvårdnad (9 e §). I begrep- pet omvårdnad ligger en skyldighet att stödja och hjälpa funk- tionshindrade med dagliga personliga behov som de kan ha svårig- heter att klara själva, såsom t.ex. att sköta hygienen, att äta, att klä sig samt att gå och förflytta sig. I ansvaret för omvårdnaden ligger också att hjälpa den enskilde så att han kan få den hälso- och sjukvård, tandvård och de hjälpmedel han behöver.113

Den enskilde kan i samband med att en insats enligt LSS beviljas begära att en individuell plan med beslutade och planerade insatser upprättas i samråd med denne. I planen ska även redovisas åtgärder som vidtas av andra än kommunen eller landstinget. Planen ska om- prövas fortlöpande och minst en gång om året (10 § första stycket).

För daglig verksamhet, korttidshem och gruppbostäder ska det finnas en person med lämplig utbildning som förestår verksam-

112Vissa frågor om personlig assistans (prop. 1995/96:146) s. 13.

113Lundgren m.fl. s. 540 f.

174

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

tillämpliga delar för enskild verksamhet. Reglerna motsvarar bestäm- melserna i 11 kap. 5 § och 7 kap. 3 § SoL.

Beslut om bl.a. insatser för en enskild enligt 9 § får överklagas till allmän förvaltningsdomstol (27 §).

IVO utövar, enligt 25 §, tillsyn över all verksamhet som bedrivs enligt lagen.

3.5.3Speciallagstiftning

Tvångslagstiftning inom socialtjänsten

SoL innehåller inte några bestämmelser som ger socialnämnden möjlighet att använda någon form av tvång. Bestämmelser som ger nämnden en sådan befogenhet regleras särskilt i annan lagstiftning. Sådana bestämmelser finns beträffande missbrukare i LVM, och beträffande unga personer i LVU (1 kap. 3 § SoL). Vård får enligt dessa lagar – under de särskilda förutsättningar som uppställs i respektive lag – ske utan samtycke. Det är förvaltningsrätten som – efter ansökan från socialnämnden – i första instans beslutar om vård ska få ske med stöd av dessa lagstiftningar. Socialnämnden har dock möjlighet att besluta att den berörde ska omhändertas omedel- bart i avvaktan på att saken kan avgöras slutligt av förvaltnings- rätten. Ett sådant beslut underställs förvaltningsrätten automatiskt utan överklagande och det ankommer på rätten att inom en viss bestämd tid ta ställning till om beslutet ska fastställas eller inte (se 5 och 13–19 §§ LVM samt 4 och 6–9 §§ LVU).

Vård enligt LVM ska upphöra så snart syftet med vården är upp- nått och senast när vården har pågått i sex månader (20 § LVM). Beslut om att vård enligt LVM ska upphöra fattas av Statens insti- tutionsstyrelse (SiS) efter samråd med socialnämnden (25 och 26 §§ LVM).

Vad gäller LVU ska socialnämnden besluta att vården ska upp- höra när vård med stöd av den lagen inte längre behövs. Vården upphör senast – beroende på om grunden för denna är den unges hemförhållanden eller hans eller hennes eget beteende – när den unge fyller 18 respektive 21 år (21 § LVU). Det åligger vidare social- nämnden att – även detta beroende på om grunden för denna är den unges hemförhållanden eller hans eller hennes eget beteende – minst

176

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

en gång var sjätte månad överväga respektive pröva om vården fort- farande behövs (13 § första och andra stycket LVU).

Handläggningen av ärenden och mål enligt lagarna ska ske skyndsamt. För det fall den berörde är omedelbart omhändertagen innehåller såväl LVU som LVM bestämmelser gällande inom vilken tid förvaltningsrätten normalt ska ta upp en ansökan om vård till avgörande. Vidare finns bestämmelser om bl.a. muntlig förhand- ling, offentligt biträde, överklagande och polishandräckning (37– 45 §§ LVM och 33–43 §§ LVU).

3.6Brottsbalken och ansvarsfrihetsgrunderna

3.6.1Inledning

Det är inte bara i grundlagarna som det finns grundläggande bestäm- melser om skydd för såväl kroppslig som personlig integritet, utan sådana bestämmelser finns även i 3 och 4 kap. BrB. Bestämmelserna i 3 kap. handlar om brott mot liv och hälsa och 4 kap. om brott mot frihet och frid.

En individ kan orsaka sig själv skador, antingen genom destruk- tiva handlingar eller genom underlåtenhet. I svensk rätt är den grund- läggande principen att individen har en självbestämmanderätt över sin egen kropp. En logisk konsekvens av denna grundsyn är en relativ obenägenhet att med lagstiftning ingripa för att begränsa individens möjligheter att bestämma över sin egen kropp, i vart fall så länge ingen annan utsätts för skada. Denna syn gäller dock i princip bara personer som kan anses ha förmåga att överblicka konsekvenserna av sina beslut. Samhället har nämligen påtagit sig ett särskilt ansvar för vissa personkategorier som av olika skäl har svårt att tillgodose sina egna intressen, såsom underåriga, vissa psykiskt sjuka och missbrukare.116

För att ett brott ska föreligga krävs i första hand att rekvisiten i en enskild straffbestämmelse är uppfyllda. Vidare får det inte före- ligga någon s.k. rättfärdigande omständighet, t.ex. att gärningen har begåtts i nödvärn, i en nödsituation eller med samtycke från den som gärningen riktar sig mot. En sådan rättfärdigande omständig-

116 Rynning s. 19.

177

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

het föreligger också om gärningen är tillåten med stöd av allmänna principer om social adekvans. För att personligt ansvar för en gärning som bedömts utgöra ett brott ska kunna utkrävas måste gärningen har begåtts med uppsåt eller av oaktsamhet (i de fall där ett oaktsamhetsansvar är särskilt föreskrivet). Vidare krävs att gär- ningen inte är helt ursäktad p.g.a. någon undantagsregel som tar sikte på gärningsmannens ansvarsförmåga (t.ex. allvarlig psykisk sjukdom eller till följd av s.k. frivilligt tillbakaträdande).117

I 24 kap. BrB regleras ett antal rättfärdigande omständigheter som kan innebära att en gärning inte konstituerar ett brott. I kapit- let finns t.ex. bestämmelser om nödvärn (1 §), nöd (4 §) och sam- tycke (7 §). Därutöver finns principen om social adekvans som inte är reglerad i lag utan följer av Högsta domstolens (HD) praxis.

3.6.2Nödvärn

Enligt 24 kap. 1 § BrB utgör en gärning som någon begår i nödvärn brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Rätt till nödvärn föreligger enligt lagrummet mot

1.ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom,

2.den som med våld eller hot om våld eller på annat sätt hindrar att egendom återtas på bar gärning,

3.den som olovligen trängt in i eller försöker tränga in i rum, hus, gård eller fartyg, och

4.den som vägrar att lämna en bostad efter tillsägelse.

Ett angrepp är brottsligt endast om alla brottsförutsättningar är uppfyllda. Detta innebär att våld, som är tillåtet p.g.a. nödvärn, inte kan mötas med en nödvärnshandling. Det faktum att Sverige inte har någon tillräknelighetslära innebär att nödvärnsrätt kan föreligga t.ex. mot barn och psykiskt sjuka personer.118 Nödvärnsrätt kan alltså

117Asp & Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013, s. 58 ff.

118Asp m.fl. s. 213. Hänsyn till psykisk sjukdom och ung ålder tas vid bestämning av straff- barhet och påföljd.

178

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

föreligga vid angrepp från sådana personer.119 Även underlåtenhet kan konstituera ett angrepp. Ett exempel är att någon i s.k. garant- ställning (t.ex. en hundägare) underlåter att hindra sin hund att gå till angrepp.120 För att räknas som nödvärnshandling får försvars- gärningen inte klart avvika från vad som har varit behövligt och det får inte råda ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnsgärningen och den skada som hotar genom angreppet. Detta kan även ut- tryckas på så sätt att en oförsvarlig gärning kan vara tillåten, så länge den inte är uppenbart oförsvarlig.121

3.6.3Nöd

Enligt 24 kap. 4 § BrB utgör en gärning som någon begår i nöd brott endast om den med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig. Nöd föreligger när fara hotar

1.liv,

2.hälsa,

3.egendom, eller

4.annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse.

För tillämpning av 24 kap. 4 § BrB krävs alltså ett nödläge som innefattar att fara hotar något av de i bestämmelsen angivna in- tressena. De i praktiken vanligaste fallen där tillämpning av be- stämmelsen aktualiseras är att liv eller hälsa hotas.122 Nödrätt förut- sätter inte någon brottslig eller över huvud taget mänsklig hand- ling. Nödrätt är inte heller utesluten därför att den nödställde har förutsett eller framkallat fara.123

En straffbelagd gärning av vilken typ som helst kan företas i nöd. Det kan vara fråga om åstadkommande av kroppskada eller ekono-

119Nödvärnsbestämmelsen kan alltså aktualiseras inom vården exempelvis när det är fråga om att avvärja ett brottsligt angrepp på person eller egendom av en psykiskt sjuk person genom att med tvång ge vederbörande en injektion lugnande medel, se Rynning s. 365.

120Asp m.fl. s. 211.

121Asp m.fl. s. 216 f.

122Asp m.fl. s. 220.

123Exempelvis kan den som tänder eld på sitt hus sedan ha rätt att bryta sig in hos grannen för att ringa efter brandkåren, se Asp m.fl. s. 221.

179

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

misk skada, ärekränkning eller ofredande. En nödhandling kan anses vara oförsvarlig om dess följder inte står i proportion till den hotande faran eller skadan eller om den som åberopar nöd hade möjlighet att undvika faran eller skadan på ett annat sätt än genom att begå en straffbelagd gärning. Om den nödställde själv har vållat faran kan det ha betydelse för försvarlighetsbedömningen på så sätt att något strängare krav ställs.124

Medicinska åtgärder av olika slag innefattar ofta ingrepp som i sig uppfyller misshandelsdefinitionen. I jämförelse med nödvärns- bestämmelsen är nödbestämmelsen tveklöst den som flitigast har kommit till användning inom hälso- och sjukvårdsområdet.125 Sedan den 1 januari 2015 finns även bestämmelsen i 4 kap. 4 § PL om att patienten ska få den hälso- och sjukvård som behövs för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar patientens liv eller hälsa, även om hans eller hennes vilja p.g.a. medvetslöshet eller annan orsak inte kan utredas.126

Åtgärder utan samtycke kan vara tillåtna med stöd av bestäm- melsen. Nödbestämmelsen ska dock, enligt förarbetena, endast tillämpas i undantagsfall.127 Man torde rimligen inte kunna vidta vård- eller behandlingsåtgärder under en längre tid under åberop- ande av någon slags perdurerande nöd. Denna begränsning är sär- skilt betydelsefull just när det gäller vården av varaktigt besluts- oförmögna patienter.128

Enligt doktrinen måste det i en del fall anses vara försvarligt att ingripa för att rädda liv även om den enskilde motsätter sig rädd- ningsaktionen. Åtminstone ibland kan nödbestämmelsen rättfär- diga att man hindrar någon från att begå självmord, genomför tvångsmatning eller tvångsmedicinering eller utför ett operativt in- grepp mot en patients vilja.129

124Asp m.fl. s. 224.

125Se Rynning s. 365.

126I förarbetena kommenteras inte frågan om påtvingade kroppsliga ingrepp på vuxna besluts- oförmögna personer närmare, se prop. 2013/14:106 s. 59 f. och 120 f. Se mer om denna be- stämmelse i avsnitt 11.3 Problembeskrivning – hälso- och sjukvård och om PL generellt i av- snitt 3.2.2.

127Se Ändringar i brottsbalken m.m. (ansvarsfrihetsgrunder m.m.), prop. 1993/94:130, s. 35.

128Rynning s. 379.

129Asp m.fl. s. 224.

180

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

3.6.4Samtycke

En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör, enligt 24 kap. 7 § BrB, brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig. För att ett samtycke ska godtas i detta sammanhang krävs att det förelåg vid tidpunkten för gärningens företagande. Samtycket måste även vara allvarligt menat, ha lämnats frivilligt och under insikt om relevanta förhållanden. Den som lämnat samtycket måste dessutom vara kapabel att förstå dess innebörd och behörig att förfoga över det berörda intresset. Vid gärningar som är utsträckta i tiden måste samtycket föreligga under hela den tid som gärningen företas. Samtycket behöver emellertid inte vara uttalat utan det är tillräck- ligt med ett s.k. tyst inre samtycke.130

Av förarbetena framgår bl.a. följande.131 Gränsen för ansvars- befriande verkan av samtycke till kroppsskada normalt går mellan vad som anses som ringa misshandel och misshandel av normal- graden. Det kan dock finnas fall där gärningen i och för sig är att bedöma som normalgraden av brottet, men där omständigheterna ändå är sådana att ett samtycke bör medföra ansvarsfrihet. Regeln är däremot inte avsedd att ge utrymme för att samtycke till grov misshandel eller uppsåtligt dödande i något fall ska leda till ansvars- frihet. Bestämmelsen i 24 kap. 7 § BrB omfattar även åtgärder inom det medicinska området men den torde där få begränsad betydelse, inte minst p.g.a. att försvarlighetsbedömningen i dessa fall måste göras från andra utgångspunkter.

Med hypotetiskt samtycke förstås en trolig hypotes om sam- tycke. Ett faktiskt samtycke föreligger inte, men personen skulle ha samtyckt om han eller hon hade haft anledning att ta ställning. I förarbetena till 24 kap. 7 § BrB klargörs att bestämmelsen inte omfattar hypotetiskt samtycke. Samtidigt sägs att det inte är ute- slutet att ett sådant samtycke får ansvarsbefriande verkan. Inte sällan handlar det då om situationer där ett beteende kan betecknas som socialadekvat (se vidare avsnitt 3.6.5 närmast nedan).132

130Se prop. 1993/94:130 s. 139 och Asp m.fl. s. 226 f.

131A.prop. s. 42 f.

132A.prop. s. 42. Se även Asp m.fl. s. 235 f.

181

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

3.6.5Social adekvans

Enligt en terminologi som används i litteraturen är en gärning socialadekvat om den är tillåten därför att en oskriven undantags- regel är tillämplig.133 Social adekvans betraktas som en säkerhets- ventil. Utan den skulle det inte vara möjligt att fria från ansvar i en rad fall, där det inte går att finna stöd i givna regler för att anse gärningen vara rättsenlig, och där det framstår som orimligt att straffrättsligt ingripande ska ske. Beteckningen social adekvans står för en juridisk slutsats nämligen att brott inte ska anses föreligga, och inte för ett argument eller ett skäl för att inte anse brott före- ligga.134

Social adekvans anses höra till de objektiva ansvarsfrihetsgrund- erna. Detta innebär att i de fall den oskrivna regeln om social adekvans har konstaterats tillämplig anses den begångna gärningen vara tillåten. En situation där social adekvans kan föreligga är när handlandet riktar sig mot ens egen rättssfär. Ett självdestruktivt handlande är ofta inte straffbelagt. I ett samhälle där det allmänna får bära kostnaderna för sådant handlande är det dock inte helt otänkbart att gärningar, som enbart riktar sig mot den enskilde själv, kan vara kriminaliserade.135 Andra situationer som kan utgöra exempel på situationer där social adekvans kan tillämpas är lärares tillsyn, rättslig nöd, handlande i annans intresse, militär övning, krigstillstånd, provocerande beteende av myndighetsperson och undantagsregler som gäller enskilda brottstyper. Principen om social adekvans har också bärighet på olika former av idrottsutövande och vid vissa former av lek.

Inom hälso- och sjukvården kan, som tidigare nämnts, medi- cinska åtgärder av olika slag innefatta ingrepp som i sig uppfyller misshandelsdefinitionen, t.ex. vid operationer. Om en profylaktisk eller terapeutisk åtgärd utförs i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet och inte sker mot patientens vilja kan

133Se t.ex. Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 290 f.

134I Fängelsestraffkommitténs slutbetänkande Frihet från ansvar (SOU 1988:7) diskuterades huruvida det var möjligt att kodifiera begreppet social adekvans. Kommittén, som ansåg att en bestämmelse på detta område skulle bli alltför vag och innehållslös, formulerade i en för- kastad version av lagtext regeln enligt följande: ”Även om någon företar en gärning som inte undantagits från ansvar enligt detta kapitel eller annars i lag eller författning, skall han vara fri från ansvar om gärningen är sådan att den uppenbarligen måste anses tillåten.” (s. 130).

135Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 291.

182

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

åtgärden, enligt Nils Jareborg, anses vara socialadekvat.136 Ett in- grepp som företas mot en beslutsoförmögen person som motsätter sig ingreppet, är enligt honom grundlagstridigt såvida inte nöd- bestämmelsen (eller undantagsvis nödvärnsbestämmelsen) är tillämp- lig.137

I förarbetena till 24 kap. 7 § BrB förs ett resonemang om s.k. hypotetiskt samtycke enligt följande.138

Som framgått är rättsläget när det gäller hypotetiskt samtycke oklart även om man inom doktrinen kan finna stöd för ett avvisande av sådant samtycke som ansvarsfrihetsgrund. Kommitténs slutsats är att hypotetiskt samtycke inte bör accepteras som ansvarsfrihetsgrund i svensk rätt. I detta avseende får kommittén stöd av de flesta remiss- instanserna. […]

Också regeringen anser att det i och för sig finns skäl att inta en reserverad hållning till hypotetiskt samtycke. En regel som direkt slår fast hypotetiskt samtycke som en ansvarsfrihetsgrund skulle kunna uppfattas som en minskning av det skydd som strafflagstiftningen ger den enskilde mot angrepp av andra. Dessutom skulle en regel av detta slag innebära tillämpningsproblem.

Den av regeringen föreslagna regeln om ansvarsfrihet vid samtycke omfattar därför enligt sin ordalydelse inte hypotetiskt samtycke. Detta innebär emellertid inte att ansvarsfrihet i dessa fall och liknande ska vara helt utesluten. I praktiken torde den oskrivna ansvarsfrihetsgrund som ibland tillämpas i mera bagatellartade mål, och som har formen av en hänvisning till ”livets regel” eller ”social adekvans” eller liknande i litteraturen använda uttryck, ofta kunna åberopas i sådana situationer.

Innebörden av begreppet social adekvans har förklarats i ett antal avgöranden från HD, bl.a. NJA 1997 s. 636 som behandlade om- skärelse av pojkar. Där uttalade HD att ansvarsfrihet kan medges även om en misshandel inte kan anses som ringa, om samtycke före- ligger tillsammans med ett gott syfte. Vid sidan om de ansvars- frihetsgrunder som regleras i 24 kap. BrB finns det ett utrymme för tillämpning av oskrivna regler om ansvarsfrihet när det föreligger en kollision mellan ett intresse som skyddas av straffrätten och något annat intresse som bör sättas före. Den beteckning som dom- stolen använde för en sådan situation var social adekvans. Vissa ytterligare villkor uppställdes i det aktuella fallet för att social adekvans skulle anses föreligga, nämligen att barnet inte får utsättas

136Jareborg, Brotten I – Grundbegrepp: Brotten mot person, 2 uppl., 1984, s. 259.

137Jfr 2 kap. 6 § RF. Se Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 299.

138Prop. 1993/94:130 s. 42 f.

183

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

för onödig smärta eller för hälsorisker p.g.a. förhållandena vid omskärelsen. Misshandelsregleringen, som här utan några större tvivel var tillämplig, fick ge vika för religiösa och traditionella skäl som inte direkt grundar sig i någon av de klassiska rättskällorna, men som av HD ansågs göra gärningen socialadekvat.

HD:s avgörande NJA 2009 s. 776 behandlade olaga frihets- berövande och misshandel. Två anställda på en skola dömdes för att ha berövat en elev friheten genom att låsa in honom på toaletten och för att ha utövat visst våld mot honom. HD uttalade i fråga om ansvarsfrihet utan lagstöd (social adekvans) att det, som ett led i den tillsynsplikt som lärare och annan personal i skolverksamhet har, kan ingå att genomföra åtgärder för ordningens upprätthåll- ande som att hålla kvar en elev i ett klassrum eller att avvisa honom eller henne från detta. Om eleven motsätter sig en sådan åtgärd ger bestämmelserna om nödvärn och nöd inte något stöd för att an- vända tvång eller våld. HD uttalade vidare att innan nuvarande RF trädde i kraft ansågs det finnas situationer i vilka det på sedvane- rättslig grund fanns utrymme för att använda ett visst mått av tvång eller våld vid myndighetsutövning, men att det har gjorts gällande att en effekt av bestämmelserna i 2 kap. RF skulle vara att på- tvingade kroppsliga ingrepp numera alltid skulle kräva stöd i lag. HD konstaterade därefter att den, i ett tidigare avgörande rörande påstått våld i skolverksamhet (NJA 1988 s. 586), uttalat att det får förutsättas att en lärare vid utövandet av sin tillsynsplikt inte är helt avskuren från varje möjlighet till kroppsligt ingrepp mot en elev, även när det inte föreligger en nöd- eller nödvärnssituation samt att var gränsen för det tillåtna ska dras måste bli föremål för bedömning med hänsyn till samtliga närmare omständigheter i det enskilda fallet. Därefter konstaterade HD att tvångsingripanden från det allmännas sida måste begränsas av behovs- och proportionalitets- principerna. Det kroppsliga ingreppet får alltså inte vara mer ingripande än vad som är nödvändigt för att genomföra den aktuella åtgärden och de skador och olägenheter som ingreppet kan medföra får inte stå i missförhållande till syftet med ingreppet. I det aktuella fallet var det helt klart att det tvång och våld som använts hade stått i missförhållande till syftet med ingreppet varför de anställda inte gick fria från ansvar p.g.a. social adekvans.

184

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

3.7Förvaltningslagen och begreppet myndighetsutövning

3.7.1Förvaltningslagen

Förvaltningslagen (1986:223), FL, innehåller grundläggande bestäm- melser om hur förvaltningsmyndigheter i stat och kommun ska handlägga sina ärenden och sköta kontakterna med allmänheten. I olika författningar anges även att bestämmelser i FL ska tillämpas av enskilda verksamheter.142 I många fall finns det bestämmelser i andra lagar som kompletterar FL, t.ex. i SoL. FL är subsidiär i för- hållande till andra lagar och förordningar. Det innebär att i de fall en annan lag eller förordning innehåller en bestämmelse som av- viker från FL gäller den bestämmelsen (3 §). Ett undantag finns dock i 3 § andra stycket. Där anges att bestämmelserna om över- klagande i FL alltid ska tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 Europakonventionen.

Enligt 7 § ska varje ärende där någon enskild är part handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten efter- sätts. En sökande, klagande eller annan part i ett ärende avseende myndighetsutövning mot en enskild ska få tillfälle att lämna upp- gifter muntligt om han eller hon vill det, om det kan ske med hän- syn till arbetets behöriga gång (14 §).

I 15–17 §§ finns bestämmelser som endast blir tillämpliga om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Uppgifter som en myndighet får på annat sätt än genom en handling och som kan ha betydelse för utgången i ett ärende ska antecknas av myn- digheten (15 §). Enligt 16 § har en part rätt att ta del av det som har tillförts ärendet. Ett ärende som avser myndighetsutövning mot en enskild får, som huvudregel, inte avgöras utan att den som är part dels har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än personen själv, dels har fått tillfälle att yttra sig över den.143 Myndigheten bestämmer om underrättelsen ska ske muntligt, genom vanligt brev, genom delgivning eller på något annat

142Se t.ex. 5 § andra stycket LPT och 29 kap. 10 § skollagen(2010:800).

143Myndigheten får enligt 17 § avgöra ärendet utan att så har skett bl.a. om avgörandet inte går parten emot, om uppgiften saknar betydelse eller om åtgärderna av någon annan anled- ning är uppenbart obehövliga eller om avgörandet inte kan skjutas upp.

186

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

sätt (17 §). Rätten att ta del av uppgifter enligt 16 § och under- rättelseskyldigheten enligt 17 § gäller med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL.

Ett beslut som avser myndighetsutövning mot någon enskild ska som huvudregel innehålla skälen för beslutet. Undantag kan göras bl.a. om beslutet inte går någon part emot eller om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt eller om ärendet är så brådskande att det inte finns tid att utforma skälen (20 §). Vidare står det i 21 § att en part i ett sådant ärende också som huvudregel ska underrättas om innehållet i beslutet. Om beslutet går parten emot och det kan överklagas ska han eller hon under- rättas om hur det kan överklagas.

I lagen finns även bestämmelser om bl.a. tolk (8 §), ombud och biträde (9 §), jäv (11 §), vem som får överklaga (22 §), var beslut överklagas och prövningstillstånd (22 a §), hur beslut överklagas (23–25 §§), omprövning av beslut (27 och 28 §§) och inhibition (29 §).

I 33 § står det att 14–30 §§ gäller ärenden i första instans som avser hälso- och sjukvård om myndighetens beslut kan överklagas på annat sätt än genom laglighetsprövning. Undantaget gjordes i syfte att undgå de speciella svårigheter som uppstår på sjukvårds- området gällande att dra en skarp gräns mellan handläggning av ärenden och s.k. faktiskt handlande.144 Särskilda bestämmelser om överklagande finns t.ex. i lagstiftningen om psykiatrisk tvångsvård (LPT och LRV) och där ska således 14–30 §§ tillämpas.

3.7.2Begreppet myndighetsutövning

Som har framgått ovan145 blir flera av FL:s bestämmelser tillämpliga endast i de fall det rör sig om myndighetsutövning mot en enskild. För att visa på begreppets innebörd återges här i stora delar den redo- görelse om begreppet som finns i betänkandet Regler för skydd och rättssäkerhet för personer med demenssjukdom (SOU 2006:110)146:

Beträffande innebörden av begreppet myndighetsutövning hänvisas i förarbetena till regeringsformen (RF) till de uttalanden som gjordes i

144Regeringens proposition om ny förvaltningslag (prop. 1985/86:80) s. 82 f.

145Se avsnitt 3.7.1.

146s. 123–126.

187

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

denna fråga vid tillkomsten av den äldre förvaltningslagen. Enligt denna lag avsågs med myndighetsutövning ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraff- ning, avskedande eller annat jämförbart förhållande”. Med uttrycket ”annat jämförbart förhållande” avsågs att klargöra att även ärenden som inte kunde sägas röra förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller avskedande kunde hänföras till myndighetsutövning- ens område, om det i något hänseende gällde ett offentligrättsligt ingrepp i enskilds rättsställning.147 I den nu gällande FL definieras inte begreppet myndighetsutövning. I sak har dock begreppet i den nya förvaltningslagen samma innebörd.148

Bestämmelserna i bl.a. 3 och 18 §§ HSL och 2 kap. 5 § SoL (tidigare 4 § i 1980 års socialtjänstlag) om att det krävs lagstöd för att kommun eller landsting ska få sluta avtal med annan om att utföra de uppgifter som kommunen/landstinget enligt respektive lagar ansvarar för infördes 1993. I förarbetena till bestämmelserna uttalades bl.a. att det inom specialreglerad kommunal verksamhet ibland kan vara svårt att skilja mellan vad som är att anse som myndighetsutövning och vad som är serviceverksamhet. Vidare anfördes att uttryckets närmare innebörd ytterst fastställs genom rättspraxis.149

Vad gällde hälso- och sjukvården uttalades att det var uppenbart att vissa åtgärder inom t.ex. tvångspsykiatrin innefattade myndighets- utövning. Beträffande hälso- och sjukvården i övrigt anfördes att själva vårduppgifterna och de beslut som sker utifrån enbart medicinska indikationer mera sällan torde vara att anse som myndighetsutöv- ning.150 I propositionen151 framförde regeringen vidare – med hänsyn till bl.a. att landstingens huvudmannaskapsansvar för hälso- och sjuk- vården i och för sig inte innebär en skyldighet för landstingen att själva bedriva denna verksamhet – att huvuddelen av den dåvarande sjuk- vården borde kunna läggas ut på entreprenad.

JO har i ett beslut den 4 april 2001152 tagit upp frågan om anlitande av privata rättssubjekt som utredare inom socialtjänsten. JO framhåller i sitt beslut att det sedan länge rått oklarhet om vad som avses med begreppen myndighetsutövning och förvaltningsuppgift och att även innebörden av begreppet överlämna i olika sammanhang har disku- terats. JO anför också att en särskild komplikation är att begreppet myndighetsutövning förekommer i flera lagar och att begreppets innebörd kan vara olika beroende på syftet med respektive författning. JO anför i beslutet såvitt avser begreppet myndighetsutövning bl.a. följande.

147Regeringens proposition med förslag till lag om allmänna förvaltningsdomstolar (prop. 1971:30) s. 330 f.

148Prop.1985/86:80 s. 55.

149Ökad konkurrens i kommunal verksamhet (prop. 1992/93:43) s. 7.

150A.prop. s. 22.

151A.prop. s. 23.

152JO 2001/02 s. 252.

188

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

”Utmärkande för all myndighetsutövning är att det rör sig om beslut eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogen- heter i förhållande till medborgarna. Myndighetsutövning kan förekomma både i form av missgynnande beslut, t.ex. förbud, föreläggande eller liknande, och gynnande beslut, t.ex. tillstånd att bedriva viss verksamhet. Karakteristiskt är emellertid att den enskilde befinner sig i ett slags beroendeförhållande. Är det fråga om ett missgynnande beslut måste den enskilde rätta sig efter beslutet, eftersom denne annars riskerar att tvångs- medel av något slag används mot honom. Rör det sig om ett gynnande beslut, kommer beroendeförhållandet till uttryck på så sätt att den en- skilde måste vända sig till myndigheten för att få t.ex. en viss förmån och att myndighetens tillämpning av de föreskrifter som gäller på området får avgörande betydelse för honom. För att myndighetsutövning skall före- ligga krävs även att myndigheten grundar sin befogenhet att bestämma om ett visst förhållande på en författning eller något annat beslut av rege- ringen eller riksdagen. Endast ärenden som mynnar ut i bindande beslut omfattas av begreppet myndighetsutövning. Ärenden som uteslutande avser lämnande av råd eller andra oförbindande besked innefattar inte myndighetsutövning. Inte heller är det fråga om myndighetsutövning när en myndighet avger ett yttrande till en annan myndighet.”

I beslutet framhåller JO också att utövandet av offentlig makt är kringgärdat av regler som syftar till att klarlägga det allmännas befogen- heter gentemot enskilda och skapa garantier för en rättssäker hand- läggning av ärenden. Om en uppgift handhas av ett privaträttsligt subjekt istället för en myndighet kan detta medföra att dessa grund- läggande regler sätts ur spel. Det är enligt vad JO anför i beslutet mot den bakgrunden som man ska se 11 kap. 6 §153 tredje stycket RF där det anges att det fordras stöd i lag för överlämnande av en förvalt- ningsuppgift som innefattar myndighetsutövning till ett privaträttsligt organ eller en fysisk person.

I beslutet kommer JO vidare fram till att bestämmelsen i 11 kap. 6 § tredje stycket RF inte kan ges annan innebörd än att stadgandet tar sikte på hela handläggningen av ett ärende och att beredningen av och beslutet i ärendet således i princip måste anses utgöra oskiljaktiga delar av en och samma förvaltningsuppgift. Detta innebär enligt JO att om ett ärende (förvaltningsuppgiften) innefattar myndighetsutövning hos socialnämnden kan nämnden enligt 11 kap. 6 § tredje stycket RF inte överlämna handläggningen av det till ett privaträttsligt subjekt om det inte finns något sådant lagstöd. Mot bakgrund av att något sådant lagstöd inte finns inom socialtjänsten konstaterar JO att det därför inte är möjligt för kommunen att överlämna sådana utredningsuppdrag som var aktuella i ärendet till ett bolag eller annat privaträttsligt sub- jekt och att detta även gäller om kommunen i och för sig behåller huvudansvaret för att uppgiften utförs. Kommunen har däremot enligt JO möjlighet att anlita uppdragstagare som är fysiska personer och

153 Numera återfinns motsvarande bestämmelse i 12 kap. 4 § andra stycket RF.

189

Rättslig bakgrund

SOU 2015:80

som knyts till myndigheten på ett sådant sätt att de kan anses delta i dess verksamhet eftersom en sådan uppdragstagare förutsätts stå under myndighetens arbetsledning och utföra arbetsuppgifter som normalt ankommer på en anställd.

I departementspromemorian Läkare i allmän tjänst154 har framförts att regeringens tolkning av begreppet myndighetsutövning i den ovan angivna propositionen om Ökad konkurrens i kommunal verksamhet i vart fall i belysning av olika uttalanden inom rättsvetenskapen får ses som snäv.155 I promemorian156 framhålls vidare att idag, drygt 10 år senare, kan sägas att osäkerheten om rättsläget består och att frånvaron av särskilda lagregler som stödjer möjligheten att överlämna uppgifter som åtminstone kan sägas befinna sig i gränslandet till myndighets- utövning tyder på att man i lagstiftningssammanhang alltjämt gör en ganska snäv tolkning av begreppet. Vidare anförs att mot detta står uttalanden i den rättsvetenskapliga litteraturen samt uttalanden av JO när det gäller motsvarande regler inom socialtjänsten som tyder på en vidare tolkning.

I propositionen Behörigheten för läkare i enskild verksamhet157 sägs att det osäkra rättsläget givetvis är otillfredsställande med hänsyn till den snabba utveckling som har pågått under senare år inom vården och omsorgen mot konkurrensutsättning och överlämnande av landstingens och kommunernas uppgifter i privata händer. Regeringen konstaterar i sammanhanget också att flera remissinstanser, bl.a. JO och Social- styrelsen, har bekräftat att det är svårt att just på dessa områden dra klara gränser mellan myndighetsutövning och annan verksamhet och att det därför bl.a. kan vara vanskligt att avgöra vilka förvaltnings- uppgifter som kan överlämnas till privaträttsliga subjekt utan lagstöd.

Som framgår av den citerade redogörelsen i SOU 2006:110 används begreppet myndighetsutövning även i andra författningar, t.ex. RF. Begreppet har samma innebörd i RF som enligt FL.158 I 12 kap. 4 § RF anges att förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt andra juridiska personer än kommuner och till enskilda individer. Om uppgiften innefattar myndighetsutövning får ett överlämnande göras endast med stöd av lag. Exempel på bestämmelser där det ges lagstöd för att överlämna förvaltningsuppgifter som innefattar myndighetsutövning finns i 23 kap. 6 § första stycket skollagen (2010:800).159

154Ds 2003:30.

155Jfr Sahlin, Hälso- och sjukvårdslagen – med kommentarer, 6 uppl., 2000, s. 130.

156s. 125 f.

157Prop. 2004/05:89 s. 19.

158Hellners & Malmqvist, Förvaltningslagen – med kommentarer, 3 uppl., 2010, s. 33.

159Där står det att om en kommun, ett landsting eller en enskild huvudman överlämnar upp- giften att bedriva undervisning på entreprenad, får kommunen, landstinget eller den enskilde huvudmannen överlämna den myndighetsutövning som hör till en lärares undervisningsupp- gift.

190

SOU 2015:80

Rättslig bakgrund

Lagrådet angav i sitt yttrande över lagrådsremissen God vård och omsorg om personer med demenssjukdom samt regler för skydd och rättssäkerhet att det inte är en korrekt slutsats att verk- ställighet av ett beslut som innebär myndighetsutövning generellt skulle falla utanför begreppet myndighetsutövning och att verk- ställighet därmed kan överlämnas åt enskilda rättssubjekt utan stöd i lag. Lagrådet anförde vidare att bedömningen av om myndighets- utövning föreligger synes bl.a. bero av vilket slag av verkställig- hetsåtgärder som är i fråga. När det gäller att genomföra beslut om tvångsåtgärder som innebär ingrepp i människors personliga frihet ter det sig uppenbart att verkställigheten inte kan skiljas ut som något väsensskilt från utövandet av samhällets maktbefogenheter. Närmast till hands ligger då att se verkställigheten som ett led i den myndighetsutövning som leder till att den enskilde utsätts för fri- hetsinskränkningar.160

3.8Ledningssystem för systematiskt kvalitetsarbete

De som bedriver hälso- och sjukvård, tandvård, socialtjänst eller verksamhet enligt LSS är skyldiga att systematiskt och fortlöpande arbeta med att göra sina verksamheter bättre och säkrare. I HSL, TvL, SoL och LSS finns likalydande bestämmelser som anger att kvaliteten i verksamheten systematiskt och fortlöpande ska utveck- las och säkras.161 Enligt 3 kap. 1 § PSL ska vårdgivaren planera, leda och kontrollera verksamheten på så sätt att kravet på god vård i HSL och TvL upprätthålls.162

Vidare ska vårdgivaren (inom hälso- och sjukvård eller tandvård) eller den som bedriver socialtjänst163 eller verksamhet enligt LSS – enligt 3 kap. 1 § Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd

160Lagrådet framförde vidare att en lösning som skulle kunna övervägas i det fallet var att komplettera lagförslaget så att det klargjordes att lagen var tillämplig även inom enskild verksamhet samt att ett tillägg gjordes till bestämmelsen i 2 kap. 5 § SoL där det upplystes om att särskilda bestämmelser fanns i den föreslagna lagen (se lagrådets yttrande den 18 december 2012, s. 11 f.)

161Se 31 § HSL, 16 § TvL, 6 § första stycket LSS och 3 kap. 3 § tredje stycket SoL.

162Se mer om PSL i avsnitt 3.2.3.

163Enligt definitionen i 2 kap. 1 § SOSFS 2011:9 avses med den som bedriver socialtjänst socialnämnd eller motsvarande kommunal nämnd, i fråga om sådan socialtjänst som kom- munen bedriver i egen regi, Statens institutionsstyrelse, då den myndigheten bedriver social- tjänst och annan juridisk person eller enskild näringsidkare som bedriver socialtjänst.

191

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

omständigheter utanför hans eller hennes kontroll. Det finns även andra rättigheter i dokumentet som är av intresse i förevarande sammanhang, t.ex. har var och en rätt till liv, frihet och personlig säkerhet (artikel 3). I artikel 29.2 stadgas att vid utövandet av sina rättigheter och friheter får en person endast underkastas sådana inskränkningar som har fastställts i lag. Inskränkningar får göras enbart i syfte att trygga tillbörlig hänsyn till och respekt för andras rättigheter och friheter samt för att tillgodose ett demokratiskt samhälles berättigade krav på moral, allmän ordning och allmän välfärd.

4.3FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter

De rättigheter som räknas upp i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna har vidareutvecklats i FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter4 från 1966. Konventionen trädde i kraft 19765 tillsammans med det tillhörande fakultativa protokollet. Den är juridiskt bindande för de anslutna staterna. Konventionen innehåller 53 artiklar.

Enligt konventionens artikel 6.1 gäller att varje människa har en inneboende rätt till livet. Denna rätt ska skyddas genom lag. Ingen får godtyckligt berövas sitt liv. I artikel 7 stadgas att ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig behandling eller bestraff- ning. Särskilt får ingen utan sitt fria samtycke utsättas för medi- cinska eller vetenskapliga experiment.

4.4FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter

FN:s internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter6 antogs 1966 och trädde i kraft 19767. Konventionen består av 31 artiklar. Enligt artikel 12.1 erkänner

4International Covenant on Civil and Political Rights.

5SÖ 1971:42 och SÖ 1971:43.

6International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights.

7SÖ 1971:41.

195

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

konventionsstaterna rätten för var och en att få bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa och enligt artikel 12.2.d åläggs staterna att skapa förutsättningar som tillförsäkrar alla läkarvård och sjuk- husvård i händelse av sjukdom. Att rättigheterna i konventionen är s.k. relativa rättigheter framgår av artikel 2.1.8

4.5FN:s principer för skydd av personer med psykisk störning och förbättring av psykiatrisk vård

FN:s generalförsamling antog 1991 en resolution med 25 principer för vården av personer med psykisk störning.9 Principerna anger vissa rättigheter som får inskränkas endast med lagstöd och om det är nödvändigt med hänsyn till patientens eller någon annans hälsa eller personliga säkerhet eller annars med hänsyn till samhälls- skyddet eller andras grundläggande fri- och rättigheter.

I resolutionen slås i princip 1.2 fast att alla personer med psykisk störning ska behandlas mänskligt och med respekt för sin värdighet. Enligt princip 4.1 ska diagnostisering av psykiska stör- ningar ske i överensstämmelse med internationellt accepterad medicinsk standard och, enligt princip 4.2, aldrig på basis av politisk, ekonomisk och social status eller av kulturell, rasmässig eller religiös tillhörighet eller av annan orsak som inte är direkt relevant med avseende på psykisk status.

Enligt princip 11 ska patientens behandling bygga på veder- börandes informerade samtycke. Behandling utan patientens informerade samtycke får dock ges när det från medicinsk syn- punkt anses oundgängligen nödvändigt för att förhindra omedelbar eller överhängande fara för att patienten eller någon annan ska ta skada. Sådan behandling får dock inte pågå längre än vad som är nödvändigt för att avvärja den fara som föranlett behandlingen (princip 11.8). När behandling ges utan patientens informerade

8I artikel 2.1 anges att ”varje konventionsstat åtar sig att genom egna åtgärder och inter- nationellt bistånd och samarbete, framförallt på det ekonomiska och det tekniska området, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna i denna konvention gradvis förverkligas i sin helhet med alla lämpliga medel, i synnerhet genom lagstiftning”.

9The Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care.

196

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

4.6FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning

4.6.1Allmänt

FN:s konvention om rättigheter för personer med funktions- nedsättning11 antogs 2006 och trädde i kraft 200912. Konventionen innehåller 50 artiklar som berör en mängd olika områden. Den har till syfte att främja, skydda och säkerställa det fulla och lika åtnjutandet av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som personer med funktionsnedsättningar har enligt de konventioner som redan finns. Den ska även undanröja hinder som finns för personer med funktionsnedsättning att kunna få dessa rättigheter. Processen då konventionen förhandlades fram känne- tecknades av att handikapporganisationer var aktiva och invol- verade. Detta medan andra aktörer som t.ex. yrkesorganisationer, däribland de som företräder olika yrkeskategorier inom hälso- och sjukvården, inte var delaktiga i förhandlingsprocessen.13 I konven- tionen finns det även ett krav på att det civila samhället, särskilt personer med funktionsnedsättning och de organisationer som representerar dem, ska involveras i och fullt ut medverka i övervakningsförfarandet (artikel 33.3).

Personer med funktionsnedsättning innefattar bl.a. personer med varaktiga fysiska, psykiska, intellektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar (artikel 1). Konventionen fokuserar på icke-diskriminering och listar nödvändiga åtgärder för att personer med funktionsnedsättning ska kunna åtnjuta såväl medborgerliga och politiska som ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.

4.6.2Särskilt om artikel 12

Artikel 12 innehåller bestämmelser om likhet inför lagen. I första och andra punkten anges att personer med funktionsnedsättning har rätt att i alla sammanhang bli erkända som personer i lagens

11Convention on the Rights of Persons with Disabilities.

12SÖ 2008:26. Se även departementspromemorian FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (Ds 2008:23).

13Bartlett, The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Mental Health Law, Modern Law Review, vol 75, nr 2012,s. 756 f.

198

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

mening och att konventionsstaterna ska erkänna att personer med funktionsnedsättning åtnjuter rättshandlingsförmåga14 på samma villkor som andra i alla hänseenden. Staterna ska även vidta ändamålsenliga åtgärder för att erbjuda personer med funktions- nedsättning får tillgång till det stöd de kan behöva för att utöva sin rättshandlingsförmåga (tredje punkten).

Konventionsstaterna ska enligt artikel 12.4 även säkerställa att alla åtgärder som hänför sig till utövandet av rättshandlingsförmåga tillgodoser en ändamålsenlig och verksam garanti för att förhindra missbruk i enlighet med de mänskliga rättigheterna. Sådana garan- tier ska säkerställa att åtgärder som hänför sig till utövandet av rättshandlingsförmåga:

respekterar personens rättigheter, önskemål och preferenser,

är fria från motstridiga intressen och otillbörlig inverkan,

är proportionella och anpassade till personens förhållanden,

sätts in under kortast möjliga tid samt

är föremål för regelbunden översyn av en behörig, oberoende och opartisk myndighet eller ett rättsligt organ.

Garantierna ska stå i proportion till den grad sådana åtgärder inverkar på personens rättigheter och intressen.

FN:s kommitté för konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning har även publicerat allmänna kom- mentarer till artikel 1215 som innehåller mer långtgående skriv- ningar om vad som förväntas av staterna. I kommentarerna till tredje punkten anges bl.a. följande.

I de flesta av konventionsstaterna som kommittén har granskat hittills har begreppen mental kapacitet (”mental capacity”) och rättshandlingsförmåga smält samman så att en persons rätts- handlingsförmåga avseende ett visst beslut avlägsnas när denne

14I den engelska versionen används begreppet ”legal capacity” som inte har en direkt motsvarighet på svenska, eftersom det här kan motsvara både rättskapacitet och rättshandlingsförmåga (som alltså är två skilda begrepp). I den svenska versionen av FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (SÖ 2008:26) har ”legal capacity” översatts till ”rättskapacitet” men av sammanhanget får anses framgå att det som åsyftas i den engelskan versionen av konventionen är rättshandlingsförmåga. Utredningen väljer därför att använda begreppet rättshandlingsförmåga i detta sammanhang.

15General comment No 1 (2014), Article 12: Equal recognition before the law.

199

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

anses ha nedsatt beslutsförmåga, ofta p.g.a. kognitiva eller psyko- sociala funktionsnedsättningar. Detta avgörs enbart utifrån diagnos av en nedsättning, om en person fattar ett beslut som bedöms få negativa konsekvenser, eller om en persons beslutsförmåga anses vara bristfällig. Det (sistnämnda) funktionella synsättet försöker bedöma mental kapacitet och förneka rättshandlingsförmåga i enlighet med detta. Detta funktionella synsätt har två huvudsakliga brister. Det första är att det tillämpas diskriminerande på personer med funktionsnedsättningar. Det andra är att det förutsätts korrekt kunna bedöma vad som pågår i det mänskliga sinnet för att sedan kunna neka en grundläggande mänsklig rättighet – rätten till likhet inför lagen – när en person inte bedöms som beslutsförmögen. Alla dessa metoder innebär att en persons funktionsnedsättningar och/eller beslutsfattande färdigheter tas som legitima skäl för att neka en person sin rättshandlingsförmåga och sänka hans eller hennes status som person i lagens mening. Artikel 12 tillåter inte ett sådant diskriminerande förnekande av rättshandlingsförmåga, utan kräver snarare att stöd ges i utövandet av rättshandlings- förmåga.

Vidare står det i kommitténs kommentarer till fjärde punkten att denna ska läsas tillsammans med resten av artikel 12 och hela konventionen och därefter anges följande. Punkten kräver att konventionsstaterna skapar lämpliga och effektiva garantier för utövandet av rättshandlingsförmåga. Det primära syftet med dessa garantier måste vara att garantera respekten för personens rättig- heter, önskemål och preferenser. För att åstadkomma detta måste garantierna ge skydd mot övergrepp på lika villkor som andra. Om det, efter att betydande ansträngningar har gjorts, inte är praktiskt möjligt att fastställa en individs vilja och önskemål, måste ”bästa tolkning av vilja och önskemål” ersätta ”best interests”-bedöm- ningar. Detta respekterar individens rättigheter, önskemål och preferenser, i enlighet med artikeln. Principen om ”best interests” ger inte garantier som överensstämmer med artikel 12 i förhållande till vuxna. Paradigmet om ”vilja och önskemål” måste ersätta para- digmet om ”best interests” för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning åtnjuter rättshandlingsförmåga på samma villkor som andra.

I litteraturen har konstaterats att artikel 12 lämnar många frågor olösta. Ett exempel är frågan huruvida artikel 12 innebär att termen

200

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

”mental capacity”16 aldrig kan användas i lagstiftning, p.g.a. att när denna bedömning görs är den så tätt sammankopplad med själva tillståndet för personen med funktionsnedsättning. Och för det fall artikel 12 kräver en övergång från den traditionella dualistiska modellen, där det görs en indelning i kapacitet och avsaknad av kapacitet, till ett system som bygger uteslutande på stöd i besluts- fattandet; hur ska ett sådant system utformas och kunna fungera?17

4.6.3Något om andra artiklar i konventionen

I konventionens artikel 10 påpekas varje människas inneboende rätt till livet. Konventionsstaterna ska vidta alla åtgärder som behövs för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning verkligen får åtnjuta denna rätt på lika villkor som andra.

Artikel 9 handlar om tillgänglighet i en rad olika avseenden, bl.a. tillgång till information och kommunikation. Enligt första punkten ska konventionsstaterna – för att göra det möjligt för personer med funktionsnedsättning att leva oberoende och att fullt ut delta på alla livets områden – vidta ändamålsenliga åtgärder för att säker- ställa att personer med funktionsnedsättning får tillgång till information och kommunikation på samma villkor som andra. Staterna ska, enligt andra punkten, även vidta ändamålsenliga åt- gärder för att bl.a.:

säkerställa att enskilda enheter som erbjuder anläggningar och service dit allmänheten äger tillträde beaktar alla aspekter av till- gänglighet för personer med funktionsnedsättning (punkten b),

främja ändamålsenliga former av hjälp och stöd till personer med funktionsnedsättning för att säkerställa deras tillgång till information, främja deras tillgång till ny informations- och kommunikationsteknik (IT) och nya system (punkten f och g) samt

främja utformning, utveckling, tillverkning och distribution av tillgänglig informations- och kommunikationsteknologi på ett

16Termen förekommer bl.a. i Mental Capacity Act 2005 som gäller i England och Wales.

17Bartlett, Modern Law Review,s. 768.

201

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

För Sveriges del blev Europakonventionen, genom inkorporering, svensk lag 1995.20 Alla Europarådets medlemsstater är numera anslutna till Europakonventionen men alla har inte anslutit sig till de tilläggsprotokoll som senare har utarbetats och som tar upp ytterligare rättigheter. Staternas skyldighet att leva upp till sina åtaganden enligt konventionen kan prövas av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, Europadomstolen.

Konventionen innehåller allt som allt 59 artiklar. I avdelning 1, (artikel 2–18) återfinns artiklarna om fri- och rättigheter, avdelning 2 innehåller artiklar rörande Europadomstolen och i avdelning 3 finns diverse bestämmelser. I detta avsnitt redogörs endast för ett urval av de artiklar som är relevanta för utredningen att ta hänsyn till i sitt arbete. Som exempel på andra artiklar som i vissa hänseenden är relevanta att beakta kan nämnas artikel 6 om rätten till en rättvis rättegång och artikel 9 om tankefrihet, sam- vetsfrihet och religionsfrihet21.

4.7.2Artikel 2 – Rätt till liv

Den mest grundläggande av rättigheterna i Europakonventionen kan anses vara rätten till liv, vilken regleras i artikel 2. Där stadgas att var och ens rätt till liv ska skyddas genom lag. Ingen ska avsiktligen berövas livet utom för att verkställa domstols dom i de fall då han eller hon dömts för brott som enligt lag är belagt med sådant straff. Artikeln ålägger inte bara staterna att avhålla sig från avsiktligt dödande utan även en mera allmän förpliktelse att skydda rätten till liv. Ett konventionsbrott kan således föreligga t.ex. om en person omkommer till följd av vårdslöst handlande från myndigheternas sida. Tillämpning av artikel 2 aktualiseras i regel först när en person har dödats. Men statens skyldighet att skydda den enskildes liv inträder egentligen tidigare och statens ansvar kan ibland aktualiseras genom att någon på ett oförsvarligt sätt utsätts för livsfara.22 Någon rätt att dö kan dock inte anses innefattad i

20Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

21Se t.ex. Europadomstolens dom den 10 juni 2010, Moskvas Jehovas vittnen mot Ryssland, ansökan nr 302/02.

22Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – en kommentar till Europa- konventionen om de mänskliga rättigheterna, 4 uppl., 2012,s. 57 f.

204

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

rätten till liv, vilket har bekräftats av Europadomstolen i fallet Pretty mot UK23. I fallet Lamberts m.fl. mot Frankrike, som gällde att inte fortsätta livsuppehållande behandling, slog domstolen fast att det inte hade skett något brott mot artikel 2.24

I Arskaya mot Ukraina25 var omständigheterna i målet följande. Den 22 mars 2001 hade sökandens 42-åriga son förts med

ambulans till ett offentligt sjukhus. Han blev inlagd efter att ha fått diagnoserna vänstersidig lunginflammation, tuberkulos i vänster lunga, hemoptys och pulmonalisinsufficiens. På morgonen dagen efter konstaterade läkarna bl.a. att han var euforisk, uppträdde inadekvat och klagade på yrsel. Samma dag röntgades han och hälsotillståndet betecknades som allvarligt och han ordinerades läkemedel.

Tre dagar senare, den 26 mars, röntgades han och man erbjöd honom bronkoskopi, vilket skulle möjliggöra att fastställa en speci- fik diagnos och lokalisera den blödning han led av. Han vägrade dock att genomgå proceduren. Det bedömdes vidare att hans till- stånd var allvarligt. Dagen efter var hans tillstånd alltjämt allvarligt. Läkarna konstaterade att patienten var upphetsad och led av visuella hallucinationer.

Den 28 mars konstaterade läkarna att patienten verkade psykiskt och känslomässigt instabil. Han var lättretlig och hade en aggressiv attityd mot personalen. Han fick även diagnosen akut abscess i vänster lunga. Han vägrade igen att genomgå en bronko- skopi och kontrasignerade även en anteckning om detta i journalen. Eftersom behandlingen inte hade lett till nödvändiga förbättringar av hans tillstånd, då han inte samtyckte till bronkoskopi, fördes han till avdelningen för bröstkirurgi för en röntgengenomlysning och ytterligare undersökningar. Han lämnade emellertid avdelningen. Dagen därefter bedömdes hans tillstånd som mycket allvarligt. Patienten skrev i sin dagbok att han hade vägrat att genomgå några kirurgiska ingrepp eftersom han var fruktade för sitt liv. Han för- klarade även att han var emot all kirurgi på sin återhämtade kropp.

23Europadomstolens dom den 29 april 2002, Pretty mot UK, ansökan nr 2346/02.

24Europadomstolens dom den 25 juni 2015, Lamberts m.fl. mot Frankrike, ansökan nr 46043/14.

25Europadomstolens dom den 5 december 2013, Arskaya mot Ukraina, ansökan nr 45076/05.

205

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

Den 30 mars konstaterade läkarna att patientens tillstånd var allvarligt och att han vägrade att acceptera intramuskulära och intravenösa injektioner. En thoraxkirurg som undersökte patienten rekommenderade att kan skulle övertalas att genomgå en röntgenundersökning och fortsätta ta emot den tidigare använda behandlingen. Samma dag gav en psykiatriker honom diagnosen somatogen paranoid störning.

De kommande fyra dagarna var patientens tillstånd extremt allvarligt. Läkarna konstaterade att han vägrade ta emot penicillin- injektioner. De andra läkemedelsbehandlingarna gavs i enlighet med tidigare ordinationer. Den 3 april led patienten fortfarande av en akut abscess i vänster lunga. Hans känslomässiga och psyko- logiska tillstånd beskrevs som extremt instabilt. Han dog samma dag.

Patientens mor var sökande hos Europadomstolen och hennes klagomål gällde att hennes son hade dött p.g.a. brist på adekvat medicinsk behandling och att det inte hade gjorts någon tillräcklig utredning av omständigheterna när han dog. Domstolen beslutade att pröva klagomålet enbart i relation till artikel 2. En del av prövningen gällde skyldigheten att säkerställa att det finns lämpliga föreskrifter avseende hälso- och sjukvård.

Efter att ha gjort vissa överväganden konstaterade domstolen att den, för sin del, inte hade någon anledning att anta att de lokala föreskrifterna på området var ändamålsenliga. Därefter anfördes följande. Domstolen konstaterar att när de inhemska myndig- heterna har undersökt den påstådda medicinska felbehandlingen så har man i stor utsträckning förlitat sig på det faktum att sökandens son upprepade gånger vägrat att samtycka till den livsviktiga behandling som erbjöds honom i god tid. Trots att han visat symptom på en psykisk störning, accepterade läkarna hans vägran utan att ifrågasätta hans förmåga att fatta rationella beslut om sin behandling. Det noterades vidare att om patienten hade gått med på att genomgå behandlingen så hade kanske utgången blivit annorlunda.

Domstolen ansåg att frågan om giltigheten av patientens vägran att acceptera den mycket viktiga behandlingen borde ha blivit korrekt besvarad i rätt tid, innan personalen valde att avstå från att fullfölja den planerade behandlingen och förlita sig på hans beslut. Med hänsyn till artikel 2 var det nödvändigt med ett tydligt ställ-

206

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

ningstagande till denna fråga vid den aktuella tidpunkten. Detta i syfte att undanröja risken att patienten hade fattat sitt beslut utan att ha en fullständig förståelse av vad det handlade om. Till stor del hade denna huvudfråga inte vederbörligen behandlats av läkarna p.g.a. att de nationella reglerna på området inte i tillräcklig utsträckning angav under vilka förhållanden en vägran att genomgå behandlingen skulle vara giltig och bindande för personalen. Därefter anfördes följande. Domstolen konstaterar att det aktuella fallet visar att regelverket inte i tillräcklig utsträckning säkerställde att patientens beslutsförmåga fastställdes snabbt och objektivt enligt ett rättvist och korrekt förfarande.

Efter att domstolen även ifrågasatt om patienten blivit korrekt informerad om sitt hälsotillstånd konstaterade domstolen avslut- ningsvis att – med hänsyn till de otillräckliga lokala reglerna, bl.a. avsaknaden av lämpliga regler för att fastställa patienternas besluts- förmåga inklusive deras samtycke till behandling – så hade myndig- heterna inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att införa ett regelverk som säkerställde att patientens liv var ordentligt skyddat av lagen, vilket krävs enligt artikel 2 i konventionen. Domstolen ansåg därför att det rörde sig om ett brott mot artikel 2, i fråga om statens positiva skyldighet att säkerställa att det finns lämpliga föreskrifter gällande hälso- och sjukvård.

4.7.3Artikel 3 – Förbudet mot tortyr

Enligt artikel 3 får ingen utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Artikeln innehåller inte någon definition av dessa begrepp. Europadomstolen har framhållit att endast en behandling eller en bestraffning som kännetecknas av betydande hårdhet eller hänsynslöshet kan falla in under artikeln. Begreppen omänsklig och förnedrande ska alltså tolkas restriktivt.26

Artikel 3 innebär inte ett förbud mot att tvång används med lagligt stöd, t.ex. för att genomföra nödvändig psykiatrisk behand- ling. Regler för användning av tvångsåtgärder på sjukvårds- inrättning måste dock hållas inom den ram som anges i artikeln. Detta innebär att tvångsåtgärderna inte får vara av den art eller

26 Danelius s. 72 f.

207

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

användas på sådant sätt eller under sådana omständigheter att de utgör en omänsklig eller förnedrande behandling av patienten.27

Förbudet mot tortyr i artikel 3 kompletteras av den europeiska konventionen till förhindrande av tortyr och omänsklig eller för- nedrande behandling eller bestraffning28. Sverige ratificerade konven- tionen 1988. Konventionen kompletterar Europakonventionen med ett system av mer preventiv karaktär (utan judiciella funktioner), med uppgift att undersöka hur frihetsberövade personer behandlas. Avsikten är att stärka dessa personers skydd mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Till kon- ventionen hör även två tilläggsprotokoll som Sverige har under- tecknat med bindande verkan.

4.7.4Artikel 5 – Rätt till frihet och säkerhet

I artikel 5.1 i Europakonventionen slås fast att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Artikeln bygger på principen att varje frihetsberövande måste ha stöd i lag och falla inom någon av punkterna a–f i artikel 5.1.

Uppräkningen är uttömmande varför frihetsberövanden i andra situationer än dessa utgör konventionsbrott. Den som frihets-

27Europadomstolen har i några fall, Nevmerzhitsky mot Ukraina och Ciorap mot Moldavien, funnit att tvångsmatning vid hungerstrejk kan utgöra brott mot artikel 3, näm- ligen om syftet med tvångsmatningen inte eller inte enbart är att rädda livet på den som hungerstrejkar utan det också finns ett element av förödmjukelse i själva åtgärden eller i det sätt på vilket den genomförs (Europadomstolens dom den 5 april 2005, Nevmerzhitsky mot Ukraina, ansökan nr 54825/00 och Europadomstolens dom den 4 december 2012, Ciorap mot Moldavien, ansökan nr 32896/07). I fallet Herczegfalvy mot Österrike kom domstolen dock fram till att något brott mot artikel 3 inte förelåg. I det fallet hade en psykiskt sjuk fånge tvångsmatats och tvångsmedicinerats samt isolerats och under relativt lång tid varit fastspänd. Europadomstolen uttalade att visserligen är det hälso- och sjukvårdspersonalen som, utifrån den medicinska vetenskapen, bestämmer vilka åtgärder som ska vidtas för att värna om patientens psykiska och fysiska hälsa. Patienten är trots detta skyddad av artikel 3. Enligt domstolen är dock en åtgärd som är motiverad av medicinska skäl inte att betrakta som omänsklig eller kränkande (Europadomstolens dom den 24 september 1992, Herczegfalvy mot Österrike, ansökan nr 10533/83). Vidare i målet Costello-Roberts mot U.K., som egentligen handlade om användningen av skolaga som disciplinstraff i en privatskola hade Europadomstolen först att ta ställning till frågan om brittiska regeringen kunde hållas ansvarig för vad som skedde i en privat institution. Domstolen fann så vara fallet eftersom staten har ett övergripande ansvar för skolsystemet, även när undervisningen bedrivs av privata skolor eller enskilda personer. Statens ansvar för eventuella brott mot artikel 3 är således inte begränsad till den offentliga verksamheten (Europadomstolens dom den 25 mars 1993, Costello-Roberts mot U.K. ansökan nr 13134/87).

28European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment.

208

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

om i vilka situationer det rör sig om ett frihetsberövande enligt artikel 5.30

Enligt artikel 5.1 e) är det tillåtet att beröva en person friheten om vederbörande är psykiskt sjuk, alkoholmissbrukare, miss- brukare av droger eller lösdrivare. Frihetsberövandet måste dock vara proportionerligt i förhållande till sitt syfte. Andra nödvändiga inslag för att ett frihetsberövande ska anses vara i överens- stämmelse med artikel 5.1 e) är bl.a. frånvaron av godtycke, att det är nödvändigt och att mindre ingripande insatser har övervägts och befunnits vara otillräckliga.31

4.7.5Artikel 8 – Rätt till skydd för privat- och familjeliv

Enligt artikel 8 har var och en rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.

Många av de rättigheter som behandlas i andra av Europa- konventionens artiklar kan samtidigt sägas beröra privatlivet. Kroppslig och själslig integritet är en väsentlig och viktig del av privatlivet. Tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling (artikel 3) kan därför sägas vara extrema ingrepp i rätten till respekt för privatlivet. Ett frihetsberövande (artikel 5) är också ett ingrepp i privatlivet. Artikel 3 och artikel 5 är dock att betrakta som lex specialis inom sina respektive områden och artikel 8 är således avsedd att fånga upp de aspekter av privatlivet som faller utanför konventionens specialbestämmelser.

30Se t.ex. Europadomstolens domar den 15 februari 2000, Nielsen mot Danmark, ansökan nr 33488/96 och den 5 oktober 2004, H.L. mot U.K, ansökan nr 45508/99 och den 16 juni 2005, Storck mot Tyskland, ansökan nr 61603/00 samt den 26 februari 2002, H.M. mot Schweiz, ansökan nr 39187/98.

31I Europadomstolens dom den 4 april 2000, Litwa mot Polen, ansökan nr 26629/95, uttalade domstolen bl.a. följande: ”En individs frihetsberövande är att betrakta som en så pass allvarlig åtgärd att den endast kan rättfärdigas om andra, mindre ingripande insatser har övervägts tidigare och befunnits vara otillräckliga för att skydda den enskildes eller allmän- hetens intresse […] Det innebär att det inte är tillräckligt att frihetsberövande verkställs i

överensstämmelse med den nationella lagstiftningen, utan det måste också framstå som nödvändigt utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.”

210

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

När det gäller frågan om räckvidden av artikel 8 är fallet Codarcea mot Rumänien32 av intresse. I det fallet hade en kvinna sökt läkarvård för vissa problem. Läkaren rekommenderade bl.a. en plastikoperation som inte hade med de aktuella problemen att göra. Operationen genomfördes men misslyckades varför kvinnan tvingades genomgå ytterligare operationer och behandlingar. Sedan kvinnan utan framgång hade väckt enskilt åtal och fört en skade- ståndstalan mot läkaren men inte lyckats få ut det skadestånd som domstolen tilldömt henne, vände kvinnan sig till Europadomstolen. I domskälen erinrade domstolen om att frågor som gäller en persons fysiska och psykiska integritet och samtycke till att genomgå en medicinsk behandling faller inom tillämpningsområdet för artikel 8. Domstolen påpekade att konventionsstaterna är skyldiga att införa bestämmelser som tvingar både allmänna och privata sjukhus att vidta lämpliga åtgärder för att skydda sina patienters integritet. Domstolen betonade att varje patient ska informeras om konsekvenserna av en medicinsk operation och kunna ge sitt samtycke eller avstå från densamma, med full kän- nedom konsekvenserna. När en patient inte har fått fullständig information och operationen utförs på ett allmänt sjukhus kan den berörda staten bli direkt ansvarig.

Domstolen noterade att kvinnan i det aktuella fallet hade haft formell tillgång till ett förfarande varigenom hon kunde få den opererande läkarens ansvar fastställt och ett beslut om att han skulle betala skadestånd. Det hade emellertid inte varit möjligt att få ut det belopp som de nationella domstolarna bestämt, eftersom läkaren var insolvent och det vid den tidpunkten inte fanns något försäkringssystem för medicinsk vårdslöshet enligt rumänsk lag. Domstolen noterade slutligen att de rumänska domstolarna hade vägrat att erkänna att sjukhuset hade något ansvar för sin anställdes vårdslöshet, trots att det i praxis och doktrin fanns ett visst stöd för en sådan bedömning. Det hade således varit omöjligt för kvinnan att få ut den ersättning som domstolarna tilldömt henne p.g.a. att hon varit ett offer för följderna av medicinsk vårdslöshet. Domstolen fann därför att det skett en kränkning av artikel 8.

32 Europadomstolens dom den 15 januari 2013, Codarcea mot Rumänien, ansökan nr 8759/05.

211

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

I fallet Shtukaturov mot Ryssland33 hade en mor agerat och fått sin psykiskt sjuka son omyndigförklarad, utan hans vetskap. Modern utsågs till sonens förmyndare. På moderns begäran togs sonen in på mentalsjukhus. På sjukhuset tilläts han inte träffa sin advokat. Beslutet om intagning, som alltså hade fattats när han inte var närvarande, omprövades inte automatiskt och hans begäran om frigivning avvisades med hänvisning till hans bristande rättshandlingsförmåga. Europadomstolen konstaterade att intrånget i sonens liv hade varit allvarligt. Det hade medfört att han blev helt beroende av sin förmyndare i så gott som alla avseenden under en obestämd period. Han kunde inte heller ifrågasätta intrånget annat än genom sin förmyndare, som hade motsatt sig alla försök att få åtgärden upphävd.

Domstolen fann inledningsvis att sonen inte haft tillgång till en rättvis rättegång. Domstolen konstaterade att frågan om för- myndare hade avgjorts efter en förhandling som bara varade i tio minuter. Tingsrättens resonemang var vidare otillräckligt, efter- som det endast grundade sig på ett läkarutlåtande som inte till- räckligt noga analyserade graden av mental störning. I läkar- utlåtandet hade, med hänvisning till sonens aggressiva beteende, negativa inställning och ”antisociala” livsstil, slutsatsen dragits att han led av schizofreni och att han var oförmögen att förstå sina handlingar eller att kontrollera dem. Utlåtandet behandlade inte heller vilka konsekvenser sjukdomen fick för sonens sociala liv, hans hälsa eller för hans ekonomiska intressen eller exakt på vilket sätt han inte kunde förstå eller kontrollera sina handlingar. Den ryska lagstiftaren skilde endast mellan fullt kapabel och fullt inkapabel när det gällde psykiskt sjuka personer och gav inget utrymme för gränsfall. Domstolen hän- visade särskilt till Europarådets rekommendation om skydd för hjälpbehövande vuxna där det rekommenderades en mer flexibel lagstiftning genom att tillåta ”skräddarsydda” lösningar i varje enskilt fall. Domstolen fann att intrånget i sonens privatliv hade varit oproportionerligt i förhållande till den ryska regeringens syfte att skydda andras intressen och hälsa. Domstolen fann därför att det hade skett en kränkning av artikel 8.

33 Europadomstolens dom den 27 mars 2008, Shtukaturov mot Ryssland, ansökan nr 44009/05.

212

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

En påtvingad gynekologisk undersökning av en arresterad kvinna har i fallet Y.F. mot Turkiet ansetts kränka artikel 8.34 I fallet Juhnke mot Turkiet ansågs en kränkning av artikel 8 ha skett när en frihetsberövad kvinna efter påtryckningar lämnat sitt samtycke till att genomgå en gynekologisk undersökning.35

Frågan om medicinsk behandling av ett barn utan att hänsyn tagits till vårdnadshavarens inställning har i fallet Glass mot U.K. ansetts kränka artikel 8.36

4.7.6Artikel 14 – Förbud mot diskriminering

Enligt artikel 14 gäller att åtnjutandet av fri- och rättigheter som anges i Europakonventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom p.g.a. kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

Innehållet i artikel 14 ska inte uppfattas som ett generellt förbud mot diskriminering utan omfattar endast diskriminering med avseende på de fri- och rättigheter som behandlas i Europa- konventionen med tillhörande tilläggsprotokoll. I fallet Rasmussen mot Danmark37 förklarade Europadomstolen detta på följande sätt.

Artikel 14 kompletterar de andra materiella bestämmelserna i konventionen och protokollen. Den har ingen självständig existens, eftersom den bara har verkan i förhållande till ”åtnjutandet av de fri- och rättigheter” som skyddas av dessa bestämmelser. Fastän

34Europadomstolens dom den 22 juli 2003, Y.F. mot Turkiet, ansökan nr 24209/94. Kvinnan hade misstänkts för samröre med PKK men friats. Under tiden hon vistades i polisarrest tvingades hon att genomgå en gynekologisk undersökning. I Europadomstolen hävdade hennes man att den påtvingade undersökningen av hans hustru kränkte artikel 8. Domstolen fann att kvinnan i händerna på myndigheterna, som haft fullständig kontroll över henne under tiden i polisarresten, hade varit så sårbar att hon inte kunde förväntas ha gjort något motstånd mot den gynekologiska undersökningen. Det hade därför skett ett ingrepp i hennes rätt till respekt för sitt privatliv. Den turkiska staten hade inte förmått visa att undersökningen varit medicinskt nödvändig eller lagligen föreskriven. Även om en medicinsk undersökning av en frihetsberövad person kunde vara en säkerhetsåtgärd mot falska anklagelser för sexuella trakasserier eller misshandel, fann domstolen att varje ingrepp i en persons fysiska integritet måste vara föreskrivet i lag och att det krävde samtycke från personen i fråga. Eftersom så inte varit fallet i det aktuella målet hade ingreppet i kvinnans privatliv inte haft stöd i lag, vilket innebar en kränkning av artikel 8.

35Europadomstolens dom den 13 maj 2008, Juhnke mot Turkiet, ansökan nr 52515/99.

36Europadomstolens dom den 9 mars 2004, Glass mot U.K., ansökan nr 61827/00.

37Europadomstolens dom den 28 november 1984, Rasmussen mot Danmark, ansökan nr 8777/79.

213

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

tillämpningen av artikel 14 inte nödvändigtvis förutsätter ett brott mot dessa bestämmelser – och i denna utsträckning har den en självständig betydelse – finns inget utrymme för dess tillämpning om inte de fakta som är i fråga faller inom området för en eller flera av dessa bestämmelser.

För att det ska röra sig om diskriminering ska det föreligga ett brott mot likabehandlingsprincipen, dvs. att lika fall ska behandlas lika. I kravet på lika fall ligger att de personer som jämförs med varandra ska befinna sig i en analog situation, vilket framgår av fallet Van der Mussele mot Belgien38. Diskriminering förutsätter även att en eventuell skillnad i behandling inte har en objektiv och godtagbar grund. Om en sådan grund är för handen måste bedömas med hänsyn till en åtgärds syften och verkningar och med beaktande av ”de principer som normalt tillämpas i demokratiska samhällen”.

4.8Europarådets konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin

4.8.1Inledning

Europarådets konvention om mänskliga rättigheter och bio- medicin39 (biomedicinkonventionen) antogs 1996. Till konven- tionen finns tilläggsprotokoll om bl.a. transplantation och biomedi- cinsk forskning.40 Det finns även en förklarande rapport till kon- ventionen. Europarådet har i en resolution 2012 rekommenderat medlemsstaterna att underteckna, ratificera och fullt ut implemen- tera biomedicinkonventionen.41

38Europadomstolens dom den 23 november 1983, Van der Mussele mot Belgien, ansökan nr 8919/80.

39Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine.

40Biomedicinkonventionen kompletteras av Europarådets rekommendation om forskning på biologiskt material av mänskligt ursprung som omfattar forskning inom hälsoområdet som innefattar sparade vävnadsprover, dock inte sådana vävnadsprover som kommer från embryon och foster (artikel 2). Rekommendationen innehåller principer för hur vävnadsprover får samlas in, bevaras i samlingar och användas i forskning.

41Se punkten 6.1 i Protecting human rights and dignity by taking into account previously expressed wishes of patients, Resolution 1859 (2012).

214

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

Sverige har undertecknat konventionen men inte ratificerat den. Den är alltså ännu inte bindande för Sverige som stat. Sverige har även undertecknat tilläggsprotokollet om biomedicinsk forskning men inte heller det har ratificerats. Ett hinder mot ratificering av konventionen och de tillhörande tilläggsprotokollen är de krav som ställs avseende rättslig reglering gällande personer som inte kan lämna samtycke.

Av biomedicinkonventionens inledning framgår att denna tillkommit mot bakgrund av den allt snabbare utvecklingen inom områdena biologi och medicin. Bakom konventionen ligger även en medvetenhet om att missbruk av biologi och medicin kan leda till handlingar som utgör en fara för människovärdet. Samtidigt betonas bl.a. att framstegen inom de aktuella områdena bör användas till gagn för nuvarande och kommande generationer.

Syftet med konventionen är alltså att på grundval av de grundläggande principerna om respekt för mänskliga rättigheter och människovärdet i sig skapa ett skydd för människor i samband med hälso- och sjukvård och medicinsk forskning. De stater som ansluter sig till biomedicinkonventionen förbinder sig samtidigt att anpassa sin nationella rätt till konventionens bestämmelser. I kravet på anpassning av den nationella rätten ingår även att tillhandahålla ett tillfredsställande rättsligt skydd för att garantera de rättigheter och principer som följer av konventionen, inklusive rättsliga sanktioner och ekonomisk ersättning vid vissa kränkningar av dessa.42 Principiella frågor om konventionens tolkning kan behandlas av Europadomstolen. Domstolen kan dock inte pröva frågor om konventionens tillämpning i enskilda fall.

Konventionen, som förenar medicin- och forskningsetiska normer med rättsliga normer, består av 14 kapitel.

42 De fördragsslutande staterna ska tillhandahålla ett lämpligt rättsligt skydd för att med kort varsel kunna förhindra eller stoppa otillåtna inskränkningar av de rättigheter och principer som anges i konventionen (artikel 23). En person som drabbats av en oförutsedd skada till följd av en medicinsk åtgärd är berättigad till skälig ersättning enligt de i lag föreskrivna materiella och processuella reglerna (artikel 24). De fördragsslutande staterna ska även tillhandahålla lämpliga sanktioner för kränkningar av konventionsrättigheterna (artikel 25).

215

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

4.8.2Allmänna bestämmelser

Biomedicinkonventionen omfattar alla medicinska och biologiska åtgärder på människor, dvs. förebyggande insatser, diagnostik, behandling och forskningsrelaterade åtgärder. I artikel 1 åläggs de fördragsslutande parterna att i den nationella lagstiftningen43 vidta nödvändiga åtgärder för att konventionens bestämmelser ska ges effekt. Flera av de materiella rättigheter som skyddas i konven- tionen får inskränkas i nationell lag, under förutsättning att inskränkningen är nödvändig med hänsyn till den allmänna säkerheten, förebyggandet av brott, folkhälsan eller skyddandet av annans fri- och rättigheter (artikel 26.1). Vissa av konventionens rättigheter är dock undantagna från denna möjlighet. Ett sådant undantag gäller de särskilda skyddsreglerna för personer som med- verkar i forskning. Den omständigheten att biomedicinska forsk- ningsframsteg enligt konventionens inledning ska komma hela mänskligheten till godo innebär inte att allmänintresset ska ges företräde framför den enskilda individens intresse. Således sägs i artikel 2 att människans intressen och välfärd ska ha företräde framför samhällets eller vetenskapens intressen. I den förklarande rapporten anförs att konventionens syfte, att skydda mänskliga rättigheter och människovärdet, grundas på principen om den enskilda människans företrädesrätt. Bestämmelserna i konven- tionen ska därför tolkas mot denna bakgrund.

4.8.3Samtycke

Artikel 5 – Huvudregel

Huvudregeln om samtycke finns i artikel 5. Således får en medi- cinsk åtgärd inom hälso- och sjukvårdsområdet44 endast företas efter det att den berörda personen har lämnat sitt fria och informerade samtycke till åtgärden. Personen ska i förväg få

43I den förklarande rapporten till biomedicinkonventionen sägs i kommentaren till artikel 36 att med uttrycket ”law” avses inte bara formella lagar utan även bindande yrkesetiska riktlinjer, i den utsträckning de inte strider mot gällande nationell lagstiftning.

44Åtgärden kan handla om exempelvis förebyggande vård, diagnosticering, behandling, rehabilitering eller forskning.

216

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

erforderlig information om syftet med ingreppet och dess karaktär samt om vilka konsekvenser och risker ingreppet innebär.

Enligt den förklarande rapporten är samtycket att betrakta som fritt och informerat om det lämnats på grundval av objektiv information (från personalen) om den planerade åtgärdens karak- tär, eventuella konsekvenser och alternativa åtgärder samt om den som ska lämna samtycket inte har utsatts för press av något slag. Informationen ska vara individuellt anpassad.

I den förklarande rapporten anges vidare att ett samtycke kan vara uttryckligt eller underförstått. Ett uttryckligt samtycke kan vara muntligt eller skriftligt; i artikel 5 ställs inga formkrav för samtycket utan formen är i hög grad beroende av ingreppets eller åtgärdens karaktär. Det råder enighet om att det uttryckliga samtycket inte är ändamålsenligt vid många rutinåtgärder, utan då är samtycket i regel underförstått så länge personen är tillräckligt informerad. I andra situationer, vid t.ex. invasiva diagnostiska åtgärder eller behandling, kan ett uttryckligt samtycke krävas. Deltagande i forskning och organdonation förutsätter patientens uttryckliga och specificerade samtycke.

Enligt artikel 5 tredje stycket kan ett lämnat samtycke när som helst återkallas. Ett beslut om att återkalla ett samtycke ska, enligt den förklarande rapporten, respekteras så snart personen har fått fullständig information om konsekvenserna av beslutet. Denna princip innebär dock inte att t.ex. ett beslut att under pågående operation återkalla ett samtycke måste respekteras. Om beslutet skulle innebära fara för patientens hälsa får operationen fortsätta.

I den förklarande rapporten anges att kravet på samtycke i vissa fall kan vara begränsat, t.ex. när det handlar om personer som inte kan lämna ett sådant (artikel 6) eller personer med psykisk störning (artikel 7) eller i nödsituationer (artikel 8).

Artikel 6 – Skydd för personer som inte kan lämna samtycke

Enligt artikel 6.1 är huvudregeln att en medicinsk åtgärd endast får genomföras på en person som inte har förmåga att lämna samtycke om åtgärden är till direkt nytta för vederbörande. Undantag från denna huvudregel är endast möjligt i två situationer, nämligen när

217

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

det gäller forskning (se artikel 17) och tagande av regenerativ vävnad, dvs. vävnad som återbildas (se artikel 20).

När det gäller vuxna som p.g.a. psykisk störning, sjukdom eller liknande orsak45 saknar förmåga att lämna samtycke till en medicinsk åtgärd får denna endast genomföras med tillstånd av vederbörandes ställföreträdare eller av en myndighet, person eller instans som lagen föreskriver (artikel 6.3).

I artikel 6.3 anges vidare att den berörda personen så långt möjligt ska delta i samtyckesförfarandet. Enligt den förklarande rapporten är det således nödvändigt att för den personen förklara betydelsen av och omständigheterna kring en medicinsk åtgärd och därefter inhämta hans eller hennes åsikt. Den som återfår förmågan att ta ställning i en fråga efter att initialt ha saknat densamma, ska därefter själv lämna samtycke till pågående vård eller behandling.

Den ställföreträdare, myndighet, person eller instans som enligt det sagda ger sitt tillstånd till en medicinsk åtgärd ska på samma villkor få den information som krävs för ett informerat samtycke (artikel 6.4). Även ett samtycke som lämnas i den ordning som anges i artikel 6.2 och 6.3 får när som helst återkallas, dock endast i den berörda personens intresse (artikel 6.5). Hälso- och sjukvårdspersonalens främsta plikt är patientens bästa, vilket även är i linje med yrkesetiska riktlinjer. I själva verket är det läkarens skyldighet att skydda en patient mot beslut som tas av en person eller en instans, vars godkännande krävs, om beslutet inte är för patientens bästa. Nationell lag måste innehålla adekvata procedur- regler för tvister av detta slag.

I den förklarande rapporten anges att det inte har ansetts nödvändigt att i artikel 6 reglera frågan om överklagande av beslut som fattas i den berörda personens ställe.46

45Med begreppet ”liknande orsak” avses enligt den förklarande rapporten t.ex. olyckor eller medvetslöshetstillstånd som innebär att den berörda inte kan formulera eller kommunicera sina önskemål.

46Skälen som anges är följande. I och med att beslut får fattas endast av en ställföreträdare, myndighet, person eller organ som lagen föreskriver innebär detta i sig en möjlighet att överklaga i den ordning som föreskrivs i nationell lagstiftning. Denna bör alltså tillhandahålla en lämplig procedur för överklagande av den legala ställföreträdarens beslut.

218

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

Artikel 8 – Nödsituationer

I artikel 8 anges att om ett samtycke inte kan inhämtas p.g.a. att en nödsituation föreligger, får nödvändiga medicinska åtgärder omedelbart genomföras om dessa är till nytta för den berörda personens hälsa.

I en nödsituation kan läkaren, enligt den förklarande rapporten, ställas inför en konflikt såvitt gäller å ena sidan skyldigheten att tillhandahålla vård och, å andra sidan, skyldigheten att inhämta samtycke. Artikel 8 ger läkaren rätt att agera omedelbart, utan att invänta samtycke, i sådana situationer som anges i stycket ovan. Eftersom artikeln utgör ett undantag från den allmänna regeln i artikel 5 är den förenad med villkor. För det första krävs att det handlar om en nödsituation som gör det omöjligt för läkaren att få det nödvändiga samtycket. Artikeln kan tillämpas med avseende på såväl personer som är ”kapabla” som personer som inte kan, de jure eller de facto, lämna sitt samtycke. Som exempel nämns i rapporten dels att en person som befinner sig i koma p.g.a. detta inte kan lämna sitt samtycke, dels att en läkare inte får kontakt med en persons ställföreträdare, vars samtycke krävs för en medicinsk åtgärd. Även i nödsituationer måste dock läkaren göra allt för att försöka ta reda på patientens åsikt. För det andra är den aktuella rätten att i en nödsituation omedelbart genomföra en medicinsk åtgärd begränsad till medicinskt nödvändiga åtgärder som inte kan senareläggas. Möjligheten att tillämpa artikeln är emellertid inte begränsad till livräddande åtgärder. Slutligen ska den aktuella åtgärden vara till omedelbar nytta för den berörda personen.

Artikel 9 – Tidigare uttryckta önskemål

Hänsyn ska tas till tidigare uttryckta önskemål om medicinska åtgärder, om patienten vid tiden för ingreppet inte är i stånd att uttrycka sina önskemål (artikel 9).

Enligt den förklarande rapporten gäller detta inte bara i nöd- situationer (artikel 8) utan även i situationer där någon i förväg har förutsett att han eller hon kan komma att bli oförmögen att lämna samtycke, exempelvis vid en fortskridande demenssjukdom. Den omständigheten att hänsyn ska tas till tidigare uttalade önskemål innebär dock inte nödvändigtvis att dessa ska följas. Således kan

219

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

Artikel 16 – Skydd för personer som deltar i forskning

Forskning på en person får endast genomföras om samtliga nedanstående villkor är uppfyllda:

1.Det föreligger inte något alternativ som är tillnärmelsevis lika effektivt som forskning på människor.

2.De risker som försökspersonen utsätts för står inte i bristande proportion till forskningens potentiella nytta.

3.Forskningsprojektet är godkänt av behörig instans efter en oberoende bedömning av dess vetenskapliga värde, inbegripet en bedömning av hur viktigt syftet med forskningen är och en tvärvetenskaplig granskning av dess etiska godtagbarhet.

4.Försökspersonerna har informerats om sina rättigheter och om de säkerhetsåtgärder som lagen föreskriver till skydd för dem.

5.Det samtycke som krävs enligt artikel 5 har lämnats uttryck- ligen och specificerat samt har dokumenterats. Ett sådant sam- tycke får när som helst återkallas.

Fjärde och femte punkterna är av särskilt intresse i detta sam- manhang. Där understryks skyldigheten att i förväg informera försökspersonerna om deras lagstadgade rättigheter och garantier, t.ex. rätten att när som helst återkalla ett lämnat samtycke. Vid forskning krävs vidare inte bara personernas fria och informerade samtycke utan det ska dessutom vara uttryckligt, specificerat48 och skriftligt samt ha dokumenterats (femte punkten). Bestämmelsen innebär alltså en skärpning av huvudregeln om samtycke i artikel 5.

Artikel 17 – Skydd för personer som saknar förmåga att samtycka till forskning

Enligt artikel 17.1 gäller att forskning på en person som saknar förmåga att samtycka enligt artikel 5 endast får bedrivas om samtliga nedanstående villkor är uppfyllda:

48 Att samtycket ska vara specificerat innebär att det ska ha getts till en särskild åtgärd som utförs inom ramen för den aktuella forskningen.

221

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

Artikel 14 – Samtycke

Enligt artikel 14 får ingen forskning utföras på en person utan hans eller hennes informerade, fria, uttryckliga, specificerade och dokumenterade samtycke, med undantag för forskning på personer som inte kan ge sitt samtycke eller i nödsituationer. Ett sådant samtycke får när som helst återkallas. Om personen avböjer att delta eller återkallar ett samtycke får detta inte leda till någon form av diskriminering av honom eller henne, i synnerhet inte gällande rätten till sjukvård. För det fall det råder osäkerhet om personens förmåga att själv lämna samtycke ska det vidtas åtgärder för att utreda hur det förhåller sig med detta.

Enligt den förklarande rapporten kan ett uttryckligt samtycke ges antingen muntligen eller skriftligen. Muntliga samtycken ska dokumenteras. Om ett samtycke återkallas får deltagaren inte hållas ansvarig för eventuella konsekvenser till följd av åter- kallandet, och då särskilt inte ekonomiska konsekvenser. Del- tagaren behöver heller inte motivera att han eller hon avbryter forskningen. Om detta kan innebära risker för den enskilde har läkaren eller annan sjukvårdspersonal en skyldighet att dels förklara det för deltagaren, dels försöka utverka ett samtycke till fortsatt deltagande i studien eller behandlingen tills denna kan avbrytas på ett säkert sätt.

När det gäller bedömningen av om en person kan fatta ett eget beslut behöver denna inte nödvändigtvis göras inom ramen för en domstolsprocess. Nödvändiga åtgärder kan lika gärna utvecklas och genomföras utifrån professionella normer. I så fall ansvarar forskaren för att säkerställa att den deltagare som han inhämtar samtycke från är beslutsförmögen i situationen. Information om åtgärder som vidtas i syfte att säkerställa detta i samband med ett specifikt forskningsprojekt ska lämnas till den etiska kommitté som ska bedöma projektet.

Artikel 15 – Skydd för personer som inte kan ge sitt samtycke m.m.

Forskning på en person som saknar förmåga att ge sitt samtycke får endast genomföras om samtliga nedanstående villkor är upp- fyllda:

226

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

1.Resultaten av forskningen kan innebära en konkret och direkt nytta för deltagarens hälsa.

2.Forskning som är lika effektiv kan inte ske på personer som är förmögna att ge sitt samtycke.

3.Försökspersonen har blivit informerad om vilka rättigheter och vilket skydd som lagen ger honom eller henne, såvida inte vederbörande befinner sig i ett sådant tillstånd att hon eller han är oförmögen att ta emot informationen.

4.Det nödvändiga godkännandet har getts specificerat och skrift- ligt, antingen av försökspersonens ställföreträdare eller en myndighet, person eller instans som lagen föreskriver. Den som ger godkännandet ska ha fått den information som anges i artikel 16 och vederbörande ska även beakta personens tidigare uttalade önskemål eller invändningar. Den berörda personen ska så långt det är möjligt delta i processen med godkännandet.51 Hänsyn ska tas till en underårigs uppfattning, med beaktande av den underåriges ålder och mognad.

5.Den berörda personen har inte några invändningar.

I de fall då forskningen inte innebär en konkret och direkt nytta för deltagarens hälsa får undantagsvis, och med beaktande av de skyddsbestämmelser som föreskrivits i lag, tillstånd till sådan forskning ges under förutsättning att villkoren enligt andra–femte punkterna ovan och följande villkor är uppfyllda:

1.Forskningen syftar till att, genom en väsentlig förbättring av den vetenskapliga förståelsen av den berörda personens tillstånd, sjukdom eller störning, bidra till att sådana slutliga resultat kan uppnås som kan vara till nytta för personen eller för andra personer som tillhör samma åldersgrupp eller som lider av samma sjukdom eller störning eller som lider av samma besvär.

2.Forskningen innebär endast en minimal risk och ett minimalt

obehag för den berörda personen. Argument om eventuell

51 Se även artikel 16.3 där det anges bl.a. vilken information den berörda personen ska få.

227

Konventioner och andra internationella dokument SOU 2015:80

ytterligare nytta av forskningen får inte användas för att rättfärdiga ökade risker eller obehag.52

Invändningar mot deltagande i forskningen eller vägran att ge godkännande till eller återkallande av samtycke till deltagande i forskning får inte leda till diskriminering av den berörda personen och då särskilt inte med avseende på rätten till medicinsk vård.

När det gäller villkoret under andra punkten överst, dvs. att det inte är möjligt att genomföra lika effektiv forskning med personer som kan samtycka själva, understryks i den förklarande rapporten att det inte är uppfyllt enbart p.g.a. att det inte skulle finnas tillgång till personer med beslutsförmåga som deltar frivilligt. Forskning på beslutsoförmögna måste vara den vetenskapligt sett enda lös- ningen. Uttrycket ”befinna sig i ett tillstånd … oförmögen att ta emot informationen” i tredje punkten används, enligt den för- klarande rapporten, eftersom det kan finnas situationer där någon p.g.a. sitt tillstånd inte kan uppfatta eller förstå informationen. Så är exempelvis fallet med en person som befinner sig i koma. I rapporten kommenteras också eventuella invändningar från den enskildes sida och det påpekas att sådana kan göras även på ett icke verbalt sätt. Därför bör synpunkter från personal om tolkningen av den berörda personens uttryck beaktas.

I övrigt överensstämmer kommentarerna i den förklarande rapporten med motsvarande kommentarer avseende artikel 17 i biomedicinkonventionen.

Artikel 19 – Forskning på personer i nödsituationer

Enligt artikel 19 krävs lagstöd gällande när, och enligt vilka skydds- bestämmelser, forskning i nödsituationer får ske då:

1.en person p.g.a. sitt tillstånd inte kan samtycka, och

2.det p.g.a. nödsituationen inte är möjligt att inom rimlig tid inhämta godkännande från personens ställföreträdare eller en myndighet, person eller instans som annars skulle ha varit behörig att ge ett godkännande.

52 Se även artikel 17.

228

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

Lagstiftningen ska dessutom reglera följande specifika villkor:

1.Forskning som är lika effektiv kan inte utföras på personer i icke-nödsituationer.

2.Forskningsprojektet får endast genomföras om det har godkänts specifikt för nödsituationer av den behöriga myndigheten.

3.En tidigare uttalad invändning från personens sida, som forskaren har kännedom om, ska respekteras.

4.I de fall då forskningen inte kan vara till direkt nytta för den berörda personens hälsa syftar den till att, genom en väsentlig förbättring av den vetenskapliga förståelsen av personens tillstånd, sjukdom eller störning, bidra till att sådana slutliga resultat kan uppnås som kan vara till nytta för den berörda personen eller för andra personer som tillhör samma ålders- grupp eller som lider av samma sjukdom eller störning eller som lider av samma besvär. Forskningen får innebära endast en minimal risk och ett minimalt obehag för den berörda personen.

Personer som deltar i forskningsprojekt som inbegriper nöd- situationer – eller i förekommande fall deras ställföreträdare – ska så snart det är möjligt få all relevant information om deltagandet i projektet. Samtycke eller godkännande till fortsatt deltagande ska inhämtas så snart det är möjligt.

I den förklarande rapporten anförs att en nödsituation före- ligger när situationen är oförutsedd och kräver omedelbar åtgärd. Vidare framhålls att nuvarande behandlingsmetoder avseende vissa akuta tillstånd fortfarande är begränsade. Som exempel nämns allvarliga skallskador, där risken för dödlig utgång är stor. Även om den drabbade överlever kan detta ske till priset av allvarliga bestående skador. Det är därför viktigt att det forskas på såväl nya behandlingsmetoder för sådana tillstånd och i vissa fall på de underliggande mekanismer som leder till bestående skador. I vilket fall som helst måste varje behandlings- eller forskningsåtgärd vidtas snabbt för att vara effektiv. Utan forskning kan resultaten för patienter som befinner sig i en nödsituation inte förbättras. Detta gäller särskilt de fall där risken för dödlig utgång eller allvarlig bestående skada är hög. Det finns många exempel på forskning som

229

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

kan vara till direkt nytta för berörda personer och som skulle kunna falla inom ramen för bestämmelserna i denna artikel. Det kan handla om användning av teknisk utrustning, t.ex. de- fibrillatorer som används för att få igång hjärtat efter ett hjärtstopp.

Forskning som inte kan vara till direkt nytta för den berörda personen handlar om att göra nya upptäckter, exempelvis om mekanismerna vid skallskador. Personen i fråga ska självklart även få standardbehandling parallellt men om forskningen i sig (t.ex. en datortomografiundersökning) inte är till direkt nytta för honom eller henne krävs det att den endast innebär minimal risk och obehag. Det är upp till staterna att i den nationella lagstiftningen reglera när och på vilka villkor sådan forskning får genomföras. Artikeln gäller alla som befinner sig i en nödsituation oberoende av om han eller hon är faktiskt beslutsoförmögen eller en underårig eller vuxen med begränsad rättslig handlingsförmåga.

I den förklarande rapporten hänvisas även till bestämmelsen i artikel 14 om att för det fall det råder osäkerhet om en persons beslutsförmåga ska det vidtas åtgärder för att utreda hur det förhåller sig i denna del. En person kan ha råkat ut för en olycka, t.ex. en bilolycka, utan att denne är medvetslös. Trots detta kan chocken efter olyckan innebära att ett samtycke inte utan vidare bör godtas.

Artikel 19 avser att ge ett särskilt skydd till personer som befinner sig i en nödsituation i samband med forskning. Forsk- ningen ska därför ha godkänts med särskilt avseende på nöd- situationer och den får inte medföra annat än minimala risker och obehag. I och med att nödsituationer kräver omedelbara åtgärder kan det inte krävas att en forskare ska börja leta i t.ex. arkiv för att utreda om någon har registrerat en invändning. Med tidigare uttalad invändning som forskaren har kännedom om avses att den potentiella försökspersonen har med sig ett registreringskort eller att någon som ledsagar honom informerar forskaren om detta.

Beträffande inhämtande av samtycke anförs i den förklarande rapporten att om och när en deltagare åter är i stånd att förstå information ska hon eller han tillfrågas om sitt fortsatta deltagande. Om så inte sker, men det finns tid för att inhämta tillstånd, ska detta ske för att fortsatt deltagande ska få ske.

230

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

4.9.2Styrande principer

Princip 1 – Respekt för mänskliga rättigheter

I princip 1 anges att skyddet för hjälpbehövande vuxna ska grundas på respekten för individen och individens värdighet. Lagar, proce- durer och sedvänja som rör skyddet för hjälpbehövande vuxna ska baseras på respekt för individernas mänskliga rättigheter och grundläggande friheter.

Princip 2 – Flexibilitet i regelverk

I princip 2 står det bl.a. att regelverket avseende skyddsåtgärder och andra rättsliga åtgärder för att skydda hjälpbehövande ska utformas på ett sådant sätt att det kan tillämpas oberoende av den enskildes grad av oförmåga i olika situationer. Lämpliga åtgärder ska kunna sättas in i nödsituationer. Regelverket ska erbjuda enkla och billiga lösningar. Som exempel på sådana lösningar nämns i det förklarande meddelandet att det inom sjukhusen ges möjlighet att inom vissa gränser göra bedömningar och fatta beslut eller att ställföreträdare med strikt avgränsade befogenheter utses av administrativa myndigheter. Bland skyddsåtgärderna måste det enligt princip 2 finnas sådana som inte nödvändigtvis inskränker individens rättsliga handlingsförmåga.

Enligt det förklarande meddelandet bör det vid utformningen av regelverket tas hänsyn till att en ställföreträdares54 behörighet i vissa fall kan begränsas till en specifik handling. Det kan finnas fall där det inte finns behov av att utse någon ställföreträdare; när samtycke till t.ex. en medicinsk åtgärd måste ges kan en domstol eller ett annat organ lämna samtycket. Det bör enligt princip 2 övervägas att ge möjlighet för den utsedda personen att fatta beslut tillsammans med den hjälpbehövande och att ge möjlighet för den berörda personen att utse mer än en ställföreträdare.

Vidare bör åtgärder övervägas som gör det möjligt för personer att på förhand utse någon som kan fatta beslut för deras räkning när de inte själva kan ta ställning. I meddelandet påpekas att framtidsfullmakter kommit att utnyttjas allt mer i vissa rätts-

54 I den engelska versionen används uttrycket ”representative”.

232

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

system. Några typiska problem med fullmakter av detta slag lyfts dock fram. För det första är bruket av fullmakter beroende av vad som sker med fullmakten när fullmaktsgivaren förlorar sin rätts- handlingsförmåga. Om fullmakten enligt det nationella rätts- systemet förlorar sin verkan i en sådan situation måste en undan- tagsregel införas med innebörd att fullmakten under särskilt angivna förutsättningar (och med inbyggda spärrar) kan fortsätta att gälla även sedan hjälpbehovet har inträtt. Om huvudregeln däremot är att fullmakten fortsätter att gälla bör lagstiftaren över- väga vilka spärrar som behövs i rättssystemet sedan fullmakts- givaren förlorat sin rättshandlingsförmåga.

I princip 2 betonas slutligen att det bör övervägas att ge när- stående eller nära vänner en uttrycklig rätt att för den hjälp- behövande fatta vissa beslut om de närstående ändå har en laglig rätt att företräda den enskilde i andra angelägenheter. Detta gäller särskilt rutinåtgärder eller åtgärder av mindre ingripande karaktär som hänför sig till hälsan eller personliga förhållanden. Enligt det förklarande meddelandet pekar principen på fördelarna med att låta familjemedlemmar få något slags laglig ställföreträdarfunktion vid utförandet av de sysslor som de i många fall de facto tar hand om för en hjälpbehövande anhörig. Om nödvändigt skydd och assi- stans kan tillhandahållas av familjemedlemmar finns det i vissa fall inte behov av några formella åtgärder.

Princip 3 – Maximalt bevarande av förmåga

Enligt princip 3 ska regelverket så långt som möjligt ta hänsyn till att det kan finnas olika grader av oförmåga och att denna kan variera från tid till annan. Därför ska en skyddsåtgärd inte automatiskt leda till att den hjälpbehövande berövas hela sin rättsliga handlingsförmåga.55 Samtidigt måste det vara möjligt att ta till en sådan åtgärd när det visar sig nödvändigt för att skydda personen i fråga. Arrangemang bör övervägas som innebär att den hjälpbehövande ges tillstånd av ställföreträdaren att agera själv- ständigt i en viss angelägenhet eller på ett visst område, trots att det

55 I princip 3 lyfts rätten att rösta och att upprätta testamente särskilt fram som sådana rättigheter som en hjälpbehövande person inte per automatik ska fråntas. Detsamma gäller rätten att samtycka till eller vägra ett ingripande på sjukvårdsområdet.

233

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

i och för sig finns ett hjälpbehov. I det förklarande meddelandet anförs att principen om att den hjälpbehövandes förmåga att själv fatta beslut ska tas tillvara gäller även inom hälso- och sjukvårds- området.

Princip 4 – Offentlighet

I princip 4 behandlas frågan om offentlighet. Enligt principen ska man väga nackdelarna med att offentliggöra skyddande åtgärder eller olika arrangemang för en hjälpbehövandes räkning mot det skydd som den hjälpbehövande och tredje man i sina fall får.56

Princip 5 – Nödvändighet och subsidiaritet

I princip 5 anges att ingen skyddsåtgärd får genomföras för en hjälpbehövande vuxen såvida inte skyddsåtgärden är nödvändig.

Med ”nödvändig” avses enligt det förklarande meddelandet att

åtgärden måste vara nödvändig för att skydda personen eller dennes intressen eller välfärd. Med ”skydd” avses skydd mot fara eller risk, t.ex. risken att förlora en förmån eller en möjlighet som annars hade stått till buds. Vid bedömningen av om en skyddsåtgärd är nödvändig måste bl.a. hänsyn tas till de personliga omständig- heterna och individens behov samt om något mindre formellt arrangemang eller assistans från familjemedlemmar kan utgöra ett alternativ.

Om personen i fråga lämnar ett oreserverat och fritt samtycke till skyddsåtgärden och han eller hon anses förmögen att fatta det aktuella beslutet om samtycke, får den dock vidtas enligt princip 5. Således kan en person (som lider av t.ex. Alzheimers sjukdom i ett tidigt skede) vilja vidta t.ex. en skyddsåtgärd för att skydda sig mot kommande oförmåga.

56 Enligt det förklarandet meddelandet bör behovet av offentliggörande av vissa typer av åtgärder noggrant analyseras, liksom frågan om på vilket sätt offentliggörandet bör ske. Således kan t.ex. ett register avseende de som påverkas av en åtgärd vara mindre stigmatiserande än ett offentligt meddelande eller en anmärkning på ett födelsebevis. Behovet av att undvika stigmatisering i onödan är uppenbart.

234

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

hennes rättigheter eller andra intressen. Detta är dock inte nödvändigt om sådan information uppenbarligen är utan betydelse för personen i fråga eller skulle medföra en allvarlig hälsorisk. Bestämmelsen knyter an till artikel 6 i Europakonventionen.

I princip 12 behandlas handläggningen av mål eller ärenden om skyddsåtgärder. Det ska finnas fullgoda procedurer för utredning och bedömning av en individs personliga förmåga. Ingen åtgärd som inskränker en persons rättshandlingsförmåga får vidtas utan att den person som vidtar åtgärden först har sett den hjälp- behövande eller kan bilda sig en uppfattning om den hjälp- behövandes status och en aktuell redogörelse från minst en kvalifi- cerad expert har avgetts. Redogörelsen ska vara skriftlig. Vidare ska den som berörs ska ha rätt att höras personligen i alla rätte- gångsförfaranden som kan påverka hans eller hennes rättsliga handlingsförmåga (princip 13).

I princip 14.1 anges att skyddsåtgärderna ska gälla endast för en begränsad tid, om det är möjligt och lämpligt. Enligt principen bör även periodiska utvärderingstillfällen komma under övervägande. Undantag från kravet på tidsbegränsningar kan, enligt det förklarande meddelandet, vara acceptabla, t.ex. om den hjälp- behövande lider av demenssjukdom som han eller hon inte förväntas tillfriskna ifrån. Enligt princip 14.2 bör skyddsåtgärderna också omprövas när förhållandena ändras, särskilt när det gäller ändringar i den hjälpbehövandes tillstånd. Dessa ska upphöra, om förutsättningarna för dem inte längre föreligger. Vidare ska det finnas adekvata rättigheter att överklaga.

I princip 15 regleras intermistiska beslut. I brådskande situa- tioner ska provisoriska åtgärder kunna sättas in och då ska principerna 11–14 tillämpas i största möjliga utsträckning.

I princip 16 anges att det ska finnas en adekvat kontroll av användningen av skyddsåtgärder och av ställföreträdarnas hand- lingar och beslut. I det förklarande meddelandet sägs dock att alltför strikt kontroll, och då särskilt av mindre formella åtgärder, kan vara kontraproduktiv och i praktiken innebära att skydds- åtgärderna inte kommer till användning. Vidare måste hänsyn tas till att höga kostnader kan komma att hindra åtgärder som under andra omständigheter skulle kunna vara fördelaktiga för de hjälp- behövande. Princip 17 rör bl.a. åtgärder för att säkerställa att ett

237

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

tillräckligt antal kvalificerade personer kan engageras som ställ- företrädare och assistenter åt hjälpbehövande.

4.9.4Ställföreträdarnas roll

I princip 18 i rekommendationens fjärde del behandlas vissa frågor om automatiskt ställföreträdarskap som finns i en del länder, t.ex. att en hjälpbehövande utan särskilt myndighetsbeslut kan representeras av sina föräldrar även sedan han eller hon har uppnått myndig ålder.

I princip 19 redogörs för begränsningar i ställföreträdarnas behörighet. Nationell lag ska avgöra vilka rättshandlingar som anses vara av så strikt personlig karaktär att de inte kan utföras genom en ställföreträdare. I det förklarande meddelandet nämns att enighet torde råda om att vissa handlingar är av en sådan karaktär att en ställföreträdare aldrig ska kunna utföra dessa. Så är fallet med att rösta, ingå äktenskap, adoptera eller erkänna ett faderskap. Delade meningar kan däremot råda om hur långt en ställ- företrädares behörighet ska sträcka sig i frågor om upprättande, ändring eller upphävande av testamente för den hjälpbehövandes räkning, organdonation eller skilsmässoangelägenheter. Det är även de nationella reglerna som får avgöra om vissa beslut av en ställföreträdare behöver godkännas av domstol eller något annat organ. Här nämner det förklarande meddelandet som exempel samtycke till vissa allvarliga eller kontroversiella åtgärder på hälso- och sjukvårdsområdet.

Ställföreträdares skadeståndsansvar behandlas i princip 20. I princip 21 anges att nationell lag ska reglera frågor om ersättning och gottgörelse för utgifter för dem som har utsetts att företräda eller hjälpa en person. Skillnader kan göras mellan dem som agerar yrkesmässigt och andra samt mellan dem som har hand om personliga respektive ekonomiska angelägenheter. Frågor om ersättning är enligt det förklarande meddelandet angelägna i praktiken. Det står där att det inte lär finnas något som talar emot att den som har betydande egendom också ersätter sin representant med egna medel. Annorlunda förhåller det sig när den enskildes tillgångar är blygsamma och visst offentligt bistånd kan tyckas vara både nödvändigt och önskvärt.

238

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

4.9.5Åtgärder inom hälso- och sjukvårdsområdet

Rekommendationens femte del handlar om åtgärder inom hälso- och sjukvårdsområdet och den omfattar varje handling som av hälsoskäl utförs yrkesmässigt på en person, framförallt före- byggande hälsoåtgärder, diagnostik, behandling, rehabilitering och forskning. I den inledande texten i det förklarandet meddelandet anförs att denna del av rekommendationen bygger på Europa- konventionen och biomedicinkonventionen (se avsnitt 4.7 och 4.8 ovan). Enligt meddelandet är ett av skälen till att rekom- mendationen innehåller principer för åtgärder inom hälso-och sjukvården att biomedicinkonventionen inte reglerar vissa frågor. Rekommendationens principer i denna del tar sikte på att den hjälpbehövande ska ha ett visst skydd när det kan förutses att personen har behov av en åtgärd på hälso- och sjukvårdsområdet.

Princip 22 – Samtycke

I första punkten i princip 22 står det att när en vuxen i praktiken kan lämna ett fritt och informerat samtycke till en viss medicinsk åtgärd får denna bara genomföras med dennes samtycke. Detta gäller, enligt det förklarande meddelandet, även om personen i fråga i och för sig är föremål för skyddsåtgärder. Den person som ska vidta åtgärden ska aktivt inhämta samtycket. Ibland kan det föreligga oenighet, t.ex. mellan en läkare och en anhörig, beträf- fande frågan om en person kan fatta ett beslut eller inte. Enligt det förklarande meddelandet kan det då bli nödvändigt att överlämna frågan till en myndighet.

I andra punkten anges att om den hjälpbehövande inte är kapabel att lämna ett fritt och informerat samtycke till en åtgärd får denna likväl genomföras. Detta förutsätter dock att åtgärden är till direkt nytta för den hjälpbehövande och att tillstånd till åtgärden har getts av den hjälpbehövandes ställföreträdare eller en person eller ett organ som enligt lag kan lämna ett sådant tillstånd.57 I det förklarande meddelandet påpekas att principerna 8–10 även gäller

57 Bestämmelserna om ”direkt nytta” för patienten och samtycke från en ställföreträdare eller någon som genom lag träder i patientens ställe återfinns även i artikel 6 i biomedicin- konventionen som det hänvisas till i det förklarande meddelandet.

239

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

åtgärder inom hälso- och sjukvården, vilket innebär att en hjälp- behövandes tidigare uttalade inställning kan komma att få betydelse för om en åtgärd får genomföras eller inte (jfr princip 27).

I tredje punkten står det att överväganden bör göras kring hur man genom lagstiftning kan låta lämpliga myndigheter, personer eller organ ge tillstånd till åtgärder av olika slag i de fall då den hjälpbehövande inte själv kan lämna ett fritt och informerat samtycke och inte heller har en representant med sådan behörighet. Vidare ska övervägas om domstolar eller något annat organ ska kunna ge tillstånd till åtgärder som är särskilt ingripande.

Det förklarande meddelandet pekar på att det kan finnas många situationer då det krävs en mindre eller rutinartad behandling av ett slag som inte aktualiseras vid brådskande fall. En sådan behandling kan vara av lätt invasiv karaktär men inte sådan att det motiverar vare sig att en ställföreträdare utses eller att tillstånd söks från domstol eller någon annan myndighet. Som exempel anges när en vårta som orsakar obehag fryses bort eller när ett sår sys för att det ska läka bättre. Den typen av åtgärder genomförs i praktiken utan samtycke eller tillstånd. Om det inte finns något lagstöd för någon att agera i en sådan situation kan åtgärdens laglighet ifrågasättas. Ingen läkare förtjänar att arbeta i ett sådant rättsligt vakuum. Det är dock inte i någons intresse att det krävs en rättslig procedur i sådana fall, bara för att en representant ska utses. Det finns därför starka skäl för att låta läkarna själva ge tillstånd till vissa mindre åtgärder medan särskilt ingripande behandlingsåtgärder skulle kunna kräva tillstånd från någon särskilt utsedd företrädare, en domstol eller något annat organ. Enligt det förklarande med- delandet innebär rekommendationens betoning på proportionalitet och att legala åtgärder ska tillgripas först om andra arrangemang är otillräckliga (”proportionality” och ”subsidiarity”) att det måste betraktas som normalt att en vuxen hjälpbehövande saknar en representant med omfattande behörighet. Detta är något som bör välkomnas snarare än beklagas men betyder också att viss möda måste läggas på att säkerställa att det inte finns några rättsliga tomrum.

Även mekanismer för slitande av eventuella konflikter i sam- tyckesfrågor mellan olika personer eller organ bör komma under övervägande (fjärde punkten). En sådan situation kan nämligen uppstå när två ställföreträdare, varav den ene har generell

240

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

om principer gällande skydd för hjälpbehövande vuxna (se avsnitt 4.9 ovan). Den består av tre delar och innehåller 17 principer. Europarådet har i en resolution 2012 rekommenderat medlems- staterna att tillämpa rekommendationen.60

Rekommendationen är avsedd att utgöra ett stöd vid utform- ningen av regler för bl.a. framtidsfullmakter. Den betonar vikten av den enskildes självbestämmande61 men ger inte uttryck för några särskilda preferenser när det gäller hur olika frågor bör hanteras eller lösas. Rekommendationen sätter dock fokus på en rad frågor som måste övervägas vid införandet av lagstiftning om på området samt ger i vissa fall exempel på möjliga lösningar.

Av den förklarande rapporten framgår att avsikten med rekom- mendationen är att uppmärksamma de medlemsstater som är i färd med att anta eller överväger att utarbeta lagstiftning på området på möjligheten att införa eller förfina metoder som möjliggör självbestämmande.

I rekommendationen görs skillnad mellan framtidsfullmakter och förhandsdirektiv (princip 2). Med framtidsfullmakt avses en fullmakt från en beslutsoförmögen vuxen som ska fortsätta vara i kraft eller träda i kraft i händelse av fullmaktsgivarens besluts- oförmåga. Med förhandsdirektiv avses instruktioner eller önskemål från en beslutsförmögen vuxen i frågor som kan uppstå för det fall han eller hon skulle komma att bli beslutsoförmögen i framtiden. I den förklarande rapporten anges att förhandsdirektiv omfattar såväl bindande instruktioner som rena önskemål. Som exempel nämns önskemål riktade till hälso- och sjukvårdspersonal, socialarbetare och en utsedd fullmäktig enligt en framtidsfullmakt.

60Se punkten 6.1. i Protecting human rights and dignity by taking into account previously expressed wishes of patients, Resolution 1859 (2012).

61I artikel 1 anges att staterna bör främja självbestämmande för beslutsoförmögna vuxna i händelse av framtida beslutsoförmåga, i form av continuing powers of attorney och advance directives. I enlighet med principerna om självbestämmande och subsidiaritetsprincipen bör staterna överväga att ge dessa principer företräde framför andra skyddsåtgärder.

244

SOU 2015:80

Konventioner och andra internationella dokument

4.10.3Förhandsdirektiv

Rekommendationen innehåller principer om förhandsdirektivs innehåll, verkan, form och återkallande (principerna 14–17). För- handsdirektiv kan avse dels hälsa, välfärd och andra personliga angelägenheter, dels ekonomiska och finansiella frågor, dels val av företrädare när en sådan ska utses.

I artikel 15 står det att staterna bör besluta i vilken utsträckning förhandsdirektiv ska ha bindande verkan. Förhandsdirektiv som inte har bindande verkan bör behandlas som uttryck för önskemål om att få respekt. Det anges även att staterna bör behandla frågan om de situationer som uppstår när det har skett väsentlig förändring av omständigheterna.

Av princip 16 framgår att staterna bör överväga om för- handsdirektiv, eller vissa typer av sådana direktiv, ska vara skriftiga eller registreras, för de fall de är avsedda att ha bindande verkan. Det anges även att staterna bör överväga vilka andra bestämmelser och mekanismer som kan krävas för att säkerställa sådana förhandsdirektivs giltighet och verkan.

Förhandsdirektiv ska kunna återkallas när som helst och utan formaliteter (princip 17).

4.11WHO:s deklaration om patienträttigheter

WHO har i sin deklaration om patienträttigheter63 från 1994 uttalat ett antal principer för patienters rättigheter. Enligt dokumentets inledning ska deklarationen ses som ett medel för att förbättra medborgarnas och patienternas delaktighet i vård och vårdfrågor. Deklarationen är uppbyggd i sex delar: mänskliga rättigheter och värderingar inom hälso- och sjukvården, information, samtycke, sekretess, särskilda frågor och slutprinciper. I detta avsnitt ligger fokus framförallt på principerna om information och samtycke (del 2 respektive 3).

I deklarationen slås fast att var och en har självbestämmanderätt (princip 1.2). Enligt princip 2.2 har patienter bl.a. rätt till fullständig information om sitt hälsotillstånd (inklusive medicinska

63 A Declaration on the Promotion of Patients´ Rights in Europe.

247

Konventioner och andra internationella dokument

SOU 2015:80

fakta), föreslagna medicinska åtgärder (inklusive potentiella risker och nyttan med varje enskild åtgärd), alternativa behandlings- åtgärder (inklusive effekten av att avstå behandling) samt om diagnos, prognos och hur behandlingen fortskrider. Patienten får undanhållas information endast om det finns anledning att anta att informationen skulle orsaka honom eller henne allvarlig skada (princip 2.3). Informationen ska vara lättbegriplig och på ett språk som patienten förstår (princip 2.4). Patienten har även en rätt att avstå från information och att välja vem, om någon, som bör få informationen i hans eller hennes ställe (princip 2.5 och 2.6).

Patienter ska ha möjligheten att få till stånd en ”second opinion”

(princip 2.7).

När det gäller samtycke sägs i deklarationen att patientens informerade samtycke är en förutsättning för varje medicinsk åtgärd (princip 3.1). En patient har rätt att vägra eller avbryta en medicinsk åtgärd; följderna av detta måste dock förklaras noggrant för patienten (princip 3.2). Samtycke kan presumeras i brådskande fall där patienten inte är kapabel att uttrycka sin vilja, om det inte genom en tidigare viljeyttring är uppenbart att patienten skulle ha vägrat samtycke i den aktuella situationen (princip 3.3). I ett brådskande fall kan en ställföreträdares samtycke undvaras endast om det inte är möjligt att i tid inhämta sådant samtycke (princip 3.4).

Även när en ställföreträdare måste samtycka till en åtgärd ska patienten i möjligaste mån själv engageras i beslutsprocessen (princip 3.5). När en legal företrädare vägrar att lämna samtycke till en åtgärd som läkaren anser vara i patientens intresse måste beslutet kunna hänskjutas till domstol eller någon form för skiljedomsförfarande (princip 3.6). I alla andra situationer där patienten inte kan lämna samtycke och det inte heller finns någon företrädare, ska det vidtas åtgärder för ett alternativt besluts- förfarande64. Då ska hänsyn tas till vad som är känt om patientens önskemål och, i möjligaste mån, vad som kan förmodas vara patientens önskemål (princip 3.7).

Patientens samtycke krävs vidare för deltagande i vetenskaplig forskning. Ingen forskning bör ske på personer som inte kan uttrycka sin vilja, såvida inte samtycke från en ställföreträdare har

64 ”substitute decision making process”.

248

Yrkesetiska riktlinjer

SOU 2015:80

ämnesspecifika. Etiken kan i grunden sägas ha mer med människans inre hållning och samvete att göra, medan lagar och andra föreskrifter främst är till för att reglera människors beteende. All mänsklig samvaro kan inte regleras fullt ut genom författningar. I olika utsträckning överlämnas i slutändan åt den som berörs av en regel att på eget ansvar avgöra hur han eller hon i ska besluta eller agera i en viss situation. Lagar och andra författningar sätter upp de väsentliga ramarna men de anger inte alltid i detalj hur varje enskild situation i praktiken ska lösas.2

I ett demokratiskt samhälle kan rättsordningen sägas innebära en form av generell konfliktlösning, som är till för att ge stadga åt samhället och trygga medborgarnas rättssäkerhet. Inom lag- stiftningsprocessen har etiska överväganden alltid ingått som en del, även om dessa inte tidigare har redovisats lika klart som under senare tid. I motsats till vad som gäller för etiken så upprätthålls rättsordningen av rättssamhällets sanktionssystem som ytterst tillämpas och kontrolleras av domstolarna. När ny lagstiftning ska utformas är det relevant att beakta och – så långt det är möjligt och lämpligt – förebygga uppkomsten av konflikter mellan etiska normer och rättsliga regler.3

Även vid tolkningen av bestämmelser i lagar och andra författ- ningar kan etiska överväganden förekomma. Yrkesetiska riktlinjer kan här fylla en funktion, inte minst på områden där den rättsliga regleringen är sparsam eller helt saknas. I vissa fall kan riktlinjerna användas som tolkningsunderlag och utfyllnad när man i ett specifikt fall ska avgöra vad som är förenligt med gällande rätt. Detta gäller t.ex. om riktlinjerna har kommit till uttryck genom en s.k. rättslig standard, exempelvis den om vetenskap och beprövad erfarenhet i 6 kap. 1 § patientsäkerhetslagen (2010:659). I andra fall kan etiska riktlinjer få rättslig betydelse på det sättet att det görs en direkt hänvisning till riktlinjerna i en författning (se t.ex. i 3 kap. 1 § Läkemedelsverkets föreskrifter [LVFS 2011:19] om kliniska läkemedelsprövningar på människor där det anges att Helsingfors- deklarationen ska tillämpas vid kliniska läkemedelsprövningar). I vissa fall kan det potentiellt uppstå konfliktsituationer, om de yrkesetiska riktlinjerna står i strid med gällande rätt på området.

2Jfr Etik – en introduktion, Statens medicinsk-etiska råd, 2008, s. 11 f.

3A.a. s. 12 och jfr Rynning s. 78.

252

SOU 2015:80

Yrkesetiska riktlinjer

Direkta konflikter mellan juridiken och etiken torde dock vara sällsynta. I den mån sådana förekommer har, ur rättsordningens synvinkel, de demokratiskt antagna rättsreglerna högre dignitet än yrkesorganisationers etiska riktlinjer.4

Vården och omsorgen samt forskningen är alla områden där etiken historiskt har haft och fortfarande har en viktig roll. Exempelvis torde den rättsliga regleringen av vården i stor utsträckning vara baserad just på de principer som har kommit till uttryck i den medicinska etiken. Det är först de senaste 30–40 åren som förhållandet mellan patienten och hälso- och sjukvårds- personalen har blivit föremål för en mer ingående rättslig reglering. Dessförinnan återfanns riktlinjerna för personalens förhållningssätt gentemot patienterna i den medicinska etikens normsystem. Flera av de principer som i dag tillmäts avgörande betydelse inom hälso- och sjukvårdsrätten hänför sig till begrepp som återfinns i den medicinska etiken, såsom autonomi och integritet.5 Värt att notera är också att i vissa konventioner så nämns yrkesetiska riktlinjer uttryckligen. I artikel 4 i Europarådets konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin anges t.ex. att varje ingrepp inom hälso- och sjukvårdens område, forskning inbegripet, ska utföras i enlighet med för yrket gällande skyldigheter och etiska regler.6

5.3Exempel på internationella yrkesetiska riktlinjer

5.3.1Genèvedeklarationen

Den internationella läkareden finns i Genèvedeklarationen7, vilken antogs 1948 av World Medical Association (WMA). Den har där- efter reviderats vid fem tillfällen, senast 2006. Enligt deklarationens punkt 4 ska patientens hälsa vara läkarens främsta uppgift. Läkaren ska enligt punkt 9 visa den yttersta respekt för mänskligt liv och, enligt punkt 10, inte använda sina medicinska kunskaper för att bryta mot mänskliga fri- och rättigheter. Det senare gäller även om

4Rynning s. 78 och Johnsson & Sahlin, Hälso- och sjukvårdslagen med kommentarer, 8 uppl., 2010, s. 76.

5Rynning s. 74.

6I den förklarande rapporten till konventionen anges att när det uppstår konflikter mellan olika regler så tillhandahåller lagen medel för att lösa konflikten.

7WMA Declaration of Geneva.

253

Yrkesetiska riktlinjer

SOU 2015:80

läkaren skulle vara under hot. Denna internationella ed för läkare innehåller inte något löfte, uttalat i klartext, med avseende på patientens självbestämmande och rätt till information. Av hän- visningen till mänskliga fri- och rättigheter i punkt 10 får dock anses följa att läkaren ska respektera den enskildes rätt till liv, frihet och personlig säkerhet samt förbudet mot att utsätta någon för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling (artikel 3 respektive artikel 5 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna).

5.3.2WMA:s internationella kod för medicinsk etik

WMA antog 1949 en internationell kod för medicinsk etik som innehåller plikter för läkare.8 Koden har därefter reviderats vid tre tillfällen, senast 2006. Koden är uppbyggd i tre delar: läkarens all- männa plikter, läkarens plikter gentemot patienter och läkarens plikter gentemot kollegor.

Bland läkarens allmänna plikter nämns bl.a. skyldigheten att respektera en beslutsförmögen patients rätt att acceptera eller avböja behandling. Vidare ska läkaren utöva läkaryrket med med- känsla och respekt för mänsklig värdighet, uppträda ärligt mot sina patienter samt respektera patientens rättigheter och preferenser. Läkaren ska även respektera lokala och nationella etiska koder.

Bland läkarens plikter gentemot patienter nämns bl.a. följande. Läkaren ska alltid komma ihåg skyldigheten att respektera mänsk- ligt liv. När läkaren tillhandahåller vård ska detta ske för patientens bästa (best interest). Vidare är läkaren skyldig sina patienter full- ständig (complete) lojalitet och alla de vetenskapliga resurser som står till hans eller hennes förfogande.

5.3.3Tokyodeklarationen

WMA antog Tokyodeklarationen 1975.9 Den har senare reviderats vid två tillfällen, senast 2006. Deklarationen innehåller riktlinjer för läkare avseende tortyr och annan grym, omänsklig eller för-

8WMA International Code of Medical Ethics.

9WMA Declaration of Tokyo.

254

Yrkesetiska riktlinjer

SOU 2015:80

5.3.5Lissabondeklarationen

Lissabondeklarationen om patientens rättigheter antogs 1981 av WMA.11 Den har därefter reviderats vid två tillfällen, senast 2005. Enligt deklarationens punkt 1.c är det patientens bästa som ska styra behandlingen. Deklarationen är uppbyggd på 11 principer som sedan i sin tur består av ytterligare delprinciper.

Princip 3 gäller rätten till självbestämmande. Det konstateras initialt att patienter har självbestämmanderätt. Läkaren ska infor- mera om konsekvenserna av patientens val. En beslutförmögen vuxen patient har rätt att samtycka till eller avstå från varje diagnostisk eller terapeutisk åtgärd. Patienten har rätt att få den information som är nödvändig för ett ställningstagande. Patienten bör vara helt införstådd med syftet med alla prover eller behand- ling, vad resultaten kan innebära och följderna av att avstå från att ge sitt samtycke. Patienter har rätt att avböja deltagande i forskning eller medicinska undervisningssammanhang.

Princip 4 handlar om medvetslösa patienter. För det fall en patient är medvetslös eller på annat sätt oförmögen att ge uttryck för sin vilja ska informerat samtycke inhämtas från en legal ställföreträdare så snart detta är möjligt. Om vederbörande inte är tillgänglig men en medicinsk åtgärd måste genomföras omedelbart kan patientens samtycke presumeras, under förutsättning att det inte, utifrån patientens tidigare uttalade vilja eller övertygelse, är uppenbart eller bortom allt rimligt tvivel att patienten i den aktuella situationen skulle vägra samtycke. En läkare ska dock alltid försöka rädda livet på en patient som är medvetslös efter ett själv- mordsförsök.

Princip 5 handlar om personer som saknar rättshandlings- förmåga12. Enligt vissa rättsordningar ska samtycke inhämtas från en legal ställföreträdare när en person är underårig eller av annan anledning saknar rättshandlingsförmåga. Även i dessa fall ska den aktuella patienten involveras i ställningstagandet, i den utsträckning som är möjlig i det enskilda fallet. Om en person som saknar rätts- handlingsförmåga kan fatta rationella beslut ska vederbörandes beslut respekteras och han eller hon har rätt att förbjuda att

11WMA Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient.

12”legally incompetent”.

256

SOU 2015:80

Yrkesetiska riktlinjer

information lämnas till den legala ställföreträdaren. Om patientens legala ställföreträdare, eller en företrädare utsedd av patienten, förbjuder behandling som enligt läkarens åsikt är för patientens bästa, ska läkaren underställa beslutet rättslig prövning. I en nöd- situation ska läkaren handla för patientens bästa.

Princip 6 rör frågan om åtgärder mot patientens vilja. Sådana åtgärder, diagnostiska eller terapeutiska, får endast företas i undantagssituationer om uttryckligt lagstöd finns och om de är i överensstämmelse med principerna för medicinsk etik.

I princip 7 står det om rätten till information. Patienten har rätt att dels ta del av den dokumenterade informationen i hans eller hennes journal, dels bli fullständigt informerad om sitt hälsotillstånd, inklusive medicinska fakta. Patienten har dock inte rätt att ta del av konfidentiell information om tredje man i journalen, om denne inte har gett sitt samtycke till det. I undantagsfall får patienten undanhållas information, nämligen om det finns skäl att anta att informationen kan ha allvarlig inverkan på patientens liv eller hälsa. Information ska ges på ett sätt som är lämpligt mot bakgrund av patientens kultur och på ett sådant sätt att han eller hon kan förstå den. Patienten har rätt att på uttrycklig begäran inte bli informerad, under förutsättning att detta inte krävs för att skydda en annan persons liv. Patienten har även rätt att välja vem – om någon över huvud taget – som ska informeras på hans eller hennes vägnar.

Patientens rätt till värdighet behandlas i princip 10. Patienten är berättigad att få sitt lidande lindrat, i överensstämmelse med rådande kunskapsläge. Han eller hon är vidare berättigad till human vård i livets slutskede och att få allt tillgängligt stöd för att få dö så värdigt och lugnt som möjligt.

5.3.6Nürnbergkoden

Före andra världskriget byggde mycket av läkarvetenskapen på beprövad erfarenhet och inte på kontrollerad medicinsk forskning på människor. Så småningom växte det dock fram en insikt om att många av de behandlingar som betraktades som rutinåtgärder inom sjukvården inte höll måttet. När tidigare allmänt vedertagna medi- cinska påståenden ifrågasattes och prövades vetenskapligt blev det

257

Yrkesetiska riktlinjer

SOU 2015:80

också viktigt att avseende nya behandlingsmetoder redovisa resul- taten av kontrollerad medicinsk forskning på människor.

Samtidigt hade det, bl.a. genom vad som kom fram under de s.k. Nürnbergrättegångarna, blivit uppenbart att forskning på människor måste bli föremål för exempelvis etiska överväganden innan den får inledas. Vid Nürnbergrättegångarna drev de allierade ett antal rättegångar mot ledare av det besegrade Tyskland. Vid en av dessa rättegångar prövades brott mot mänskligheten i samband med forskning på fångar som satt i koncentrationsläger. Domstolens skäl för beslutet har sedan kommit att bli ett viktigt forsknings- etiskt dokument, Nürnbergkoden, från 1947.

I Nürnbergkodens första punkt formuleras det absoluta kravet på försökspersonens frivilliga och informerade samtycke. Försöks- personen ska även när som helst kunna lämna försöken. Dessutom åläggs forskaren ett ansvar för att avbryta ett försök när ett fortsatt sådant hotar försökspersonens hälsa. Några andra huvudpunkter är att medicinsk forskning på människor:

ska följa läkaretikens krav,

ska ledas av kvalificerad personal,

ska ge samhälleligt värdefulla resultat som inte kan uppnås på annat sätt, etc.

Nürnbergkoden utgör grunden för de etiska riktlinjer som i dag finns för hur medicinsk forskning på människor får genomföras.

5.3.7Helsingforsdeklarationen

Efter Nürnbergkoden har det kommit andra deklarationer som reglerar etiken vid medicinsk forskning på människor. Den viktigaste är Helsingforsdeklarationen13 som antogs av WMA 1964. Den har därefter reviderats vid nio tillfällen, senast 2013. Deklara- tionen består av 37 punkter med grundläggande etiska principer för medicinsk forskning som omfattar människor. I inledningen anges att deklarationen ska läsas som en helhet och att ingen punkt ska

13 WMA Declaration of Helsinki – Ethical Principles for Medical Research Involving Human Subjects.

258

SOU 2015:80

Yrkesetiska riktlinjer

Informerat samtycke

Deltagandet i medicinsk forskning för individer som har förmåga att lämna informerat samtycke måste vara frivilligt. Även om det kan vara lämpligt att konsultera familjemedlemmar eller grupp- företrädare, får ingen individ som är kapabel att lämna informerat samtycke inkluderas i en forskningsstudie utan att han eller hon har lämnat ett frivilligt medgivande (punkt 25).

I punkt 26 anges följande. Vid medicinsk forskning som omfattar personer som har förmåga att lämna informerat samtycke måste varje tänkbar deltagare få tillräcklig information om syfte, metoder, finansiering, eventuella intressekonflikter, forskarens institutionella tillhörighet, förväntade fördelar och potentiella risker med studien, det obehag studien kan innebära, arrangemang för åtgärder efter studien och varje annan relevant aspekt av studien. Den tänkbara deltagaren måste informeras om rätten att vägra delta i studien eller att när som helst utan negativa följder dra tillbaka sitt samtycke. Särskild uppmärksamhet ska ägnas åt indivi- dernas specifika informationsbehov, liksom åt de metoder som används för att lämna informationen. Efter att ha försäkrat sig om att den tänkbara deltagaren har förstått informationen måste läkaren eller annan tillräckligt kvalificerad person begära den tänkbara deltagarens frivilligt lämnade informerade samtycke, helst i skriftlig form. Om samtycket inte kan uttryckas skriftligen måste det icke-skriftliga samtycket formellt dokumenteras och bevittnas. Alla forskningsdeltagare ska ges möjlighet att få information om det allmänna utfallet och resultatet av studien.

I punkt 27 anges att när läkaren begär informerat samtycke för deltagande i en forskningsstudie måste denne vara särskilt aktsam om den tänkbare deltagaren står i beroendeförhållande till läkaren eller kan tänkas samtycka under någon form av påtryckning. I sådana fall måste det informerade samtycket begäras av en tillräckligt kvalificerad person som står helt fri från denna relation.

Personer som saknar förmåga att lämna informerat samtycke

Det finns specifika regler i fråga om tänkbara deltagare som saknar förmåga att lämna informerat samtycke. För dessa personers deltagande i forskning gäller bl.a. följande.

261

Yrkesetiska riktlinjer

SOU 2015:80

Läkaren måste begära informerat samtycke från en rättsligt behörig ställföreträdare. Personer i denna grupp får inte inkluderas i en forskningsstudie som sannolikt inte gynnar dem själva, såvida inte:

avsikten är att främja hälsan hos den grupp som individen representerar,

forskningen inte i stället kan genomföras med personer som har förmåga att lämna informerat samtycke, och

forskningen endast medför minimal risk och minimal olägenhet för personen.

Om personen kan ge uttryck för sin inställning till deltagande i forskning, måste läkaren, utöver den rättsligt behörige ställföre- trädarens samtycke, även begära hans eller hennes medgivande. Hans eller hennes inställning ska respekteras (punkterna 28 och 29).

Forskning som omfattar personer som är fysiskt eller mentalt oförmögna att lämna samtycke, t.ex. medvetslösa patienter, får genomföras endast om det fysiska eller mentala tillstånd som omöjliggör lämnande av informerat samtycke undantagslöst karaktäriserar den grupp som är föremål för studien. Under sådana omständigheter måste läkaren begära informerat samtycke från den rättsligt behörige ställföreträdaren. Om någon sådan ställföre- trädare inte finns tillgänglig och forskningen inte kan skjutas upp, får studien fortsätta utan informerat samtycke. Detta dock under förutsättning att de särskilda skälen för att inkludera personerna har angetts i försöksprotokollet och studien har godkänts av en forskningsetisk kommitté. Samtycke till fortsatt deltagande i studien måste så snart som möjligt inhämtas från personen i fråga eller från hans eller hennes rättsligt behörige ställföreträdare (punkt 30).

Obeprövade behandlingar i klinisk verksamhet

I punkt 37 anges vad som gäller vid vård av en enskild patient där beprövad behandling inte finns eller andra kända behandlingar har visat sig ineffektiva. Läkaren får i sådana situationer – efter samråd med expertis och med informerat samtycke från patienten eller en

262

Yrkesetiska riktlinjer

SOU 2015:80

Läkaren ska i sin gärning ha patientens hälsa som det främsta målet och om möjligt bota, ofta lindra, alltid trösta, följande människokärlekens och hederns bud.

Läkaren ska handla i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet, ständigt söka vidga de egna kunskaperna samt efter bästa förmåga bidra såväl till den vetenskapliga utvecklingen som till allmänhetens kännedom om denna. Efter förmåga ska läkaren alltid ställa sin kunskap till förfogande.

Läkaren ska behandla patienten med empati, omsorg och respekt och får inte genom sin yrkesauktoritet inkräkta på vederbörandes rätt att bestämma över sig själv.

Läkaren ska aldrig frångå principen om människors lika värde och aldrig utsätta en patient för diskriminerande behandling eller bemötande.

Läkaren ska inte utan undersökning eller annan tillräcklig kunskap om patienten meddela råd eller föreskrifter.

Läkaren ska, när så är motiverat, anlita annan sakkunskap och tillmötesgå patientens eller närståendes rimliga önskemål att få tillfråga annan läkare.

Läkaren ska respektera patientens rätt till information om sitt hälsotillstånd och möjliga behandlingsalternativ och, om möjligt, i behandlingen utgå från informerat samtycke samt avstå från att lämna upplysningar som patienten inte önskar.

Läkaren ska iaktta tystlåtenhet om all information rörande patienten, såvida det inte äventyrar hans eller hennes väl.

Även Svenska läkaresällskapet har utformat ett flertal ämnes- specifika etiska riktlinjer för läkare, ibland i samarbete med andra organisationer. Som exempel kan nämnas etiska riktlinjer för hjärt- lungräddning och etiska riktlinjer vid ställningstagande till att avstå från och avbryta livsuppehållande behandling. Därutöver har sällskapet gjort flera uttalanden i etiska frågor.18

18 Riktlinjerna och uttalandena finns tillgängliga på Svenska läkaresällskapets webbplats, http://www.sls.se/

264

SOU 2015:80

Yrkesetiska riktlinjer

5.4.2Yrkesetiska riktlinjer för tandläkare

Sveriges Tandläkarförbund fastställde etiska riktlinjer för sina medlemmar i december 2000. Av dessa framgår bl.a. följande19.

Tandläkaren ska i sin yrkesgärning låta sig ledas av människo- kärlek och ärlighet. Det främsta målet ska vara patientens hälsa och välbefinnande.

Tandläkaren ska bedriva sin verksamhet i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet, ständigt följa utvecklingen inom vården och vidga sina yrkesrelaterade kunskaper.

Tandläkaren får inte göra sin auktoritet gällande så att han eller hon inkräktar på patientens rätt att bestämma över sig själv.

Tandläkaren ska anlita annan sakkunskap om han eller hon för att kunna genomföra en undersökning eller behandling finner att sådan krävs. Han eller hon ska tillmötesgå patientens eller närståendes rimliga önskemål att rådfråga annan tandläkare och han eller hon ska meddela denne sina egna iakttagelser.

Tandläkaren ska iaktta tystnad i fråga om det han eller hon under sin yrkesutövning fått höra eller kunnat iaktta hos sina patienter.

Tandläkaren ska utföra endast den undersökning och föreslå den behandling som han eller hon finner berättigad.

Därutöver har Privattandläkarna utarbetat etiska riktlinjer med i huvudsak samma innehåll. Dessa antogs i januari 2002.

5.4.3Yrkesetiska riktlinjer för professionellt verksamma inom socialt arbete

Akademikerförbundet SSR har publicerat etiska riktlinjer för professionellt verksamma inom socialt arbete. Riktlinjerna avser socionomer och personer med en annan akademisk utbildning med inriktning på socialt arbete.20 I riktlinjerna anges bl.a. följande21.

19Punkterna 1–3 och 5–7.

20Riktlinjerna finns i Akademikerförbundet SSR:s publikation Etik i socialt arbete.

265

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

SOU 2015:80

olika håll i lagstiftningen regler om ansvar och skyldigheter att i vissa situationer göra anmälningar till överförmyndaren, t.ex. när en person behöver en god man eller förvaltare.2

Beslut om att anordna godmanskap eller förvaltarskap fattas av tingsrätten. Den som ansökan avser ska ges tillfälle att yttra sig om det kan ske (11 kap. 24 §). Domstolen ska, enligt 11 kap. 17 §, inhämta läkarintyg eller annan likvärdig utredning om den enskildes hälsotillstånd. Om det inte är obehövligt ska huvud- mannen och dennes make eller sambo och barn m.fl. få möjlighet att yttra sig. Den som ansökan avser ska höras muntligen om det kan ske utan skada för honom eller henne och det inte är uppenbart att han eller hon inte förstår vad saken gäller. Om den enskilde själv har gjort ansökan eller medgivit den behöver som regel ingen muntlig förhandling hållas (11 kap. 16 § andra stycket).

Det är domstolen som utser en god man respektive förvaltare att utföra uppdraget. Den som utses ska, enligt 11 kap. 12 § första stycket, vara rättrådig, erfaren och i övrigt lämplig. Föreslår den enskilde en viss person som god man eller förvaltare, ska den personen förordnas, om han eller hon är lämplig och vill åta sig uppdraget.3 Godmanskapet eller förvaltarskapet ska upphöra om det inte längre behövs. Beslut om upphörande av godmanskap eller förvaltarskap fattas, enligt 11 kap. 19–19 b §§, av tingsrätten.

6.1.3Godmanskap

Om någon p.g.a. sjukdom, psykisk störning, försvagat hälso- tillstånd eller liknande förhållande behöver hjälp med att bevaka sin rätt, förvalta sin egendom eller sörja för sin person ska rätten,

2Av 5 kap. 3 § socialtjänstförordningen (2001:937) framgår att socialnämnden ska anmäla till överförmyndaren om den finner att god man eller förvaltare bör förordnas för någon. Vidare hör till kommunens uppgifter enligt 15 § 6 lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, att anmäla till överförmyndaren när en person som omfattas av lagen kan antas behöva förmyndare, förvaltare eller god man. Enligt förordningen (1996:933) om verksamhetschef inom hälso- och sjukvården ska verksamhetschefen ansvara för att överförmyndaren underrättas när en intagen person kan antas behöva god man eller förvaltare.

3Bestämmelsen som innebär ett ökat inflytande för den enskilde vid valet av god man och förvaltare infördes den 1 januari 2015, se Bättre förutsättningar för gode män och förvaltare (prop. 2013/14:225) s. 32 f. Reformen innebär också bl.a. en skärpt kontroll av att de som föreslås som ställföreträdare är lämpliga för uppdraget och att överförmyndaren ska erbjuda gode män och förvaltare utbildning.

268

SOU 2015:80

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

enligt 11 kap. 4 § första stycket, om det behövs, besluta att anordna godmanskap för honom eller henne.4

I förarbetena till bestämmelsen anges att det är angeläget att domstolarna så långt det är möjligt preciserar den gode mannens uppgifter, så att uppdraget inte blir mer omfattande än som är motiverat.5 Godmanskapet ska alltså anpassas till den enskildes behov i varje särskilt fall. Högsta domstolen bedömde i NJA 1999 s. 691 att det förhållandet att en mor redan hjälpte sin son i personliga angelägenheter inte kunde anses utgöra skäl mot att hennes godmanskap fick omfatta uppgiften att sörja för sonens person, dvs. utöver uppgifterna att bevaka sonens rätt och förvalta hans egendom.

Enligt 11 kap. 4 § första stycket får ett beslut om anordnande av godmanskap inte meddelas utan samtycke av den för vilken godmanskap ska anordnas, om inte den enskildes tillstånd hindrar att hans eller hennes mening inhämtas. Kravet på samtycke har fortsatt betydelse även sedan ett beslut om anordnande av godmanskap fattats. Om en god man har förordnats med den enskildes samtycke och den enskilde, med bibehållen förmåga att ge sin mening, begär att godmanskapet ska upphöra, saknas nämligen grund för att godmanskapet ska bestå.6 Det kan då, i vissa fall, bli aktuellt att i stället anordna förvaltarskap.

En rättshandling som en god man har företagit utanför sitt förordnande är inte bindande för den som förordnandet avser. En rättshandling som utan den enskildes samtycke företagits inom ramen för förordnandet är inte heller bindande, såvida inte denne p.g.a. sitt tillstånd varit ur stånd att ge uttryck för sin mening eller denna av annan orsak inte har kunnat inhämtas (11 kap. 5 § första stycket). Hinder mot att inhämta huvudmannens mening p.g.a. hans hälsotillstånd bör, enligt förarbetena, anses föreligga inte bara när han eller hon helt saknar förmåga att uttrycka sin vilja utan också när hans eller hennes tillstånd är sådant som avses i lagen (1924:323) om verkan av avtal, som slutits under påverkan av en psykisk störning.7

4Se mer om innebörden av bevaka rätt, förvalta egendom och sörja för person nedan i avsnitt

5Prop. 1987/88:124 s. 140.

6Jfr a.prop. s. 179. Se även RH 1990:67.

7A.prop. s. 164.

269

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

SOU 2015:80

Har emellertid den gode mannen inom ramen för förordnandet ingått en rättshandling som sedvanligen företas för den dagliga hushållningen ska samtycke från den som han eller hon företräder anses föreligga, om den enskilde inte före rättshandlingen har gett uttryck för annat till den mot vilken rättshandlingen riktade sig (11 kap. 5 § andra stycket).

6.1.4Förvaltarskap

Om någon som befinner sig i en sådan situation som anges i 11 kap. 4 § första stycket är ur stånd att vårda sig eller sin egendom får rätten, enligt 11 kap. 7 § första stycket, besluta att anordna förvaltarskap för honom eller henne. Förvaltarskap får dock inte anordnas, om det är tillräckligt att godmanskap anordnas eller att den enskilde på något annat, mindre ingripande sätt får hjälp.

Förvaltaruppdraget ska anpassas till den enskildes behov i varje särskilt fall och får begränsas till att avse viss egendom eller angelägenhet eller egendom överstigande ett visst värde. Rätten får också överlåta åt överförmyndaren att närmare bestämma uppdragets omfattning (11 kap. 7 § andra och tredje styckena).

Till skillnad mot vad som gäller för en god man har en förvaltare, enligt 11 kap. 9 § första stycket, inom ramen för uppdraget ensam rådighet över den enskildes egendom och företräder den enskilde i alla angelägenheter som omfattas av uppdraget. Här markeras alltså skillnaden mellan förvaltare och god man; förvaltaren är inte beroende av den enskildes samtycke för sina åtgärder utan har att handla på eget ansvar i den enskildes intresse och för dennes räkning (jfr 11 kap. 5 §). En konsekvens av det är att fullmakter utfärdade före ett anordnande av förvaltarskap förlorar sin verkan i den mån de avser rättshandlingar som omfattas av uppdraget.8 Inte heller får en person under förvaltarskap företa rättshandlingar för annans räkning (11 kap. 9 § andra stycket).

Enligt 11 kap. 10 § kan den enskilde få förvaltarens samtycke att själv företa rättshandlingar även i en angelägenhet som omfattas av förvaltaruppdraget.

8 Se 22 § lag [1915:218] om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL).

270

SOU 2015:80

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

En rättshandling som förvaltaren företagit utanför sitt för- ordnande är inte bindande för den enskilde (11 kap. 11 §).

6.1.5Relationen mellan godmanskap och förvaltarskap

Den viktigaste skillnaden mellan ett förvaltarskap och ett godmanskap är att den enskilde i det förstnämnda fallet helt eller delvis fråntas sin rättshandlingsförmåga genom själva beslutet. Varken för godmanskap eller förvaltarskap sätts begränsningar till hjälpbehov i anledning av psykiska svaghetstillstånd. Allmän ålder- domssvaghet eller fysisk sjukdom kan i sig vara tillräckligt. Det uppställs inte något krav på att den enskildes tillstånd är långvarigt eller permanent. Av förarbetena framgår dock att förvaltarskap eller godmanskap sällan torde bli aktuellt att anordna för den som t.ex. endast kortvarigt är sjuk.9

Den enskilde ska, enligt förarbetena,10 inte fråntas sin rättsliga handlingsförmåga i större utsträckning än som är befogat i det enskilda fallet. Förvaltarskapet ska kunna vara flexibelt och anpas- sas till den enskildes behov i varje särskilt fall. En annan följd av detta är att det innan ett förvaltarförordnande tillgrips först måste undersökas om det inte är tillräckligt att en god man förordnas. Ett förvaltarförordnande bör därför inte komma i fråga i fall där den enskilde visserligen saknar förmåga att sköta sina angelägenheter men där det inte föreligger någon risk att denne vidtar några dispositioner till skada för sig själv. Det bör också stå klart att den enskildes hjälpbehov inte kan tillgodoses på något annat, mindre ingripande sätt, t.ex. genom någon anhörig eller en fullmäktig.

6.1.6Gode mäns och förvaltares uppdrag

Gode män och förvaltare ska omsorgsfullt fullgöra sina skyldig- heter och alltid handla på det sätt som bäst gagnar den enskilde (12 kap. 3 §).11 I viktiga frågor ska den gode mannen eller

9A.prop. s. 138, 145 och 168.

10A.prop. s. 144 f.

11I förarbetena kommenteras inte närmare vad som avses med ”det sätt som bäst gagnar den enskilde”, jfr Förmynderskapslagstiftningen (prop. 1993/94:251) s. 211. Se även Nielsen, Laglöst land. I: Ställföreträdarskap i vård och omsorg, 2012, s. 56 f.

271

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner SOU 2015:80

förvaltaren, om det lämpligen kan ske, höra den enskilde och dennes make eller sambo (12 kap 7 §).

Gode mäns och förvaltares verksamhet står, enligt 12 kap. 9 §, under överförmyndarens tillsyn och de ska lämna en redovisning om uppdraget till överförmyndaren varje år. Gode mannen eller förvaltaren kan bli skadeståndsskyldig gentemot tredje man och huvudmannen (11 kap. 6 § och 12 kap. 14 §). Om gode mannen eller förvaltaren har misskött sitt uppdrag kan denne bli entledigad (11 kap. 20 §).

Att ge insatser mot en vuxens persons vilja eller att använda tvångsåtgärder kräver stöd av lag. Av detta följer att en god man eller förvaltare inte kan samtycka till att insatser ges mot den enskildes vilja eller till användning av tvångsåtgärder.12

En god man eller förvaltare kan ha i uppdrag att sörja för den enskildes person. Detta torde givetvis ofta bli aktuellt när personen befinner sig i ett sådant tillstånd att han eller inte själv har någon beslutsförmåga och således inte heller kan lämna ett informerat samtycke till t.ex. vård eller behandling. Detta innebär emellertid inte utan vidare att en sådan ställföreträdare har några vittgående befogenheter när det gäller angelägenheter av strikt personlig art.13

Angående vissa angelägenheter av personlig karaktär uttalades beträffande förvaltare följande i förarbetena.

Även i de fall då förvaltaren har förordnats att representera huvud- mannen i någon icke-ekonomisk fråga, t.ex. rörande den sociala vård- lagstiftningen, bör huvudmannen ofta kunna tillerkännas en viss självständighet. Risken för negativa konsekvenser av kolliderande rättshandlingar på det området torde vara försumbar med hänsyn till den officialprövning som åligger sociala myndigheter m.fl.

I allmänhet bör huvudmannen också själv få bestämma i frågor som rör hans boende liksom innehållet i erbjuden vård. En förvaltare bör således i normala fall inte företräda huvudmannen när det gäller frågor om samtycke till t.ex. operativa ingrepp. Detta hindrar naturligtvis inte att man från bl.a. vårdinrättningars sida inhämtar förvaltarens syn- punkter.14

12Jfr 2 kap. 6, 8, 20 och 21 §§ regeringsformen och Frågor om förmyndare och ställ- företrädare för vuxna (SOU 2004:112) s. 452 och 728–733.

13Jfr a.bet. s. 576.

14Se prop. 1987/88:124 s. 172.

272

SOU 2015:80

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

Vidare i ett rättsfall från 200715 hade en psykiskt sjuk person, BS, vårdats med stöd av lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT). När hon skulle skrivas ut bedömdes det att hon behövde ett särskilt boende. BS vägrade att samtycka till detta. Tingsrätten beslutade då att anordna förvaltarskap för BS med uppdrag för förvaltaren att vårda henne i frågan om ansökan om särskilt vårdboende. Hovrätten konstaterade dock följande i sitt beslut.

Medicinska vård- och behandlingsåtgärder är av en så personlig art att en självständig beslutanderätt inte kan anses föreligga ens för en förvaltare, i vart fall inte om den enskilde motsätter sig åtgärden (jfr SOU 2004:112 s. 576 f). Enligt förarbetena till lagstiftningen om förvaltarskap bör den enskilde själv i allmänhet få bestämma i frågor som rör hans boende, liksom innehållet i erbjuden vård (jfr NJA II 1988, s. 465).

Det kan inte komma på fråga att utan stöd i lag tvinga någon att anordna sitt boende på ett visst sätt eller att underkasta sig vårdåtgärder. Om BS vårdbehov inte kan tillgodoses på frivillig väg, får hon beredas vård enligt den lagstiftning om tvångsvård som står till buds. I förevarande fall är emellertid avsikten med förvaltarskapet enbart att, mot BS uttalade vilja, åstadkomma en ansökan om vård- boende i kommunal regi. Det är inte förenligt med gällande rätt att tillgodose hennes behov genom att använda institutet förvaltarskap på detta sätt. Tingsrättens beslut skall därför upphävas.

Att bevaka någons rätt innebär att den gode mannen eller förvaltaren ska se till att personen inte fråntas sina rättigheter och får den hjälp och det skydd han eller hon har rätt till. En uppgift kan vara att se till att personen får det stöd och de insatser från samhället som han eller hon behöver t.ex. insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, eller bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453), SoL. Gode mannen ska alltså se till att personen får den hjälp och det skydd han eller hon har rätt till. Att förvalta egendom innebär bl.a. att sköta den enskildes ekonomi.16

15Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 17 juli 2007 i mål nr ÖÄ 1368-07.

16Handläggning och dokumentation inom socialtjänsten, Socialstyrelsen, 2015, s. 303.

273

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

SOU 2015:80

6.1.7Något om antalet godmanskap och förvaltarskap

Någon rikstäckande statistik om antalet gode män och förvaltare finns inte. Riksrevisionen har i en granskning av länsstyrelsernas tillsyn av överförmyndarna 2009 pekat på behovet av att mer effektivt kunna följa utvecklingen av överförmyndarnas verk- samhet.17 Sedan den 1 januari 2015 ska också länsstyrelsen, enligt 19 kap. 19 och 20 §§ FB, föra statistik över överförmyndarnas och överförmyndarnämndernas verksamhet.18 Det saknas alltså säkra uppgifter om hur många personer som i dag har en god man eller förvaltare på nationell nivå. I det följande redovisas vissa slutsatser i Riksrevisionens rapport.

Av rapporten framgår bl.a. att överförmyndarnas verksamhet, i slutet av 2004, omfattade närmare 90 000 beslut om ställföre- trädarskap, varav 56 145 beslut avsåg godmanskap av hälsoskäl, 4 736 avsåg övriga godmanskap och 6 258 avsåg förvaltarskap. God- manskap av hälsoskäl var alltså den klart dominerande kategorin 2004. Möjligheter att jämföra med förhållandena 2000 fanns enbart för antalet godmanskap och antalet förvaltarskap, som detta år var 51 398 respektive 4 784.19 Under perioden 2000 till 2004 hade god- manskapen därmed ökat med 9 procent. Förvaltarskapen hade emellertid ökat mer än tre gånger så mycket, med 30 procent. År 2009 saknades uppgifter för att i siffror fastställa den faktiska utvecklingen av överförmyndarnas verksamhet efter 2004. Även om löpande data saknades fanns dock flera indikationer om en tilltagande omfattning, främst av de svårare fallen. Redan under perioden 2000–2004 hade den kraftiga ökningen av förvaltar- skapsärenden framträtt.

Trenden med en ökande mängd förvaltarskap hade fortsatt 2009. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) hade tidigare under hösten 2009 genomfört en inventering av ställföre- trädarskapen. Inventeringen omfattade 169 kommuner, dvs. knappt 60 procent av landets överförmyndare. I denna inventering uppgick det totala antalet förvaltarskap till 6 381, alltså fler än det totala antalet förvaltarskap i landets samtliga kommuner 2004. Det

17Tillsynen av överförmyndarna – uppföljningsgranskning, Riksrevisionen, (RiR 2009:31).

18Se prop. 2013/14:225 s. 38 f.

19RiR 2009:31 s. 44. Uppgifterna för 2000 hade tagits fram av dåvarande Svenska kom- munförbundet.

274

SOU 2015:80

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

växande antalet svårare ärenden kunde bl.a. förklaras av ett ökat antal personer med s.k. dubbeldiagnoser.20 Det fanns, konstaterade Riksrevisionen, flera indikationer på att överförmyndarsystemet alltmer utmanas från olika håll. Utöver expansionen av de svårare fallen – och delvis som en följd av denna – fanns flera exempel på tilltagande problem i överförmyndarnas verksamhet. Ett exempel var varierande svårigheter att rekrytera ställföreträdare, särskilt förvaltare. Ett annat exempel var ett växande antal klagomål hos justitieombudsmannen och anmälningsärenden hos länsstyrelserna.21

6.2Ställföreträdarskap genom fullmakt

6.2.1Allmänt om fullmakter

En fullmakt är en förklaring från fullmaktsgivaren till en tredje man att en fullmäktig får rättshandla i hans eller hennes namn och för hans eller hennes räkning. Fullmakter kan i vissa fall fungera som ett alternativ till FB:s ställföreträdarformer. En person som p.g.a. sjukdom, psykisk störning eller annat liknande förhållande behöver hjälp med att t.ex. sörja för sin person kan i många fall vara berättigad att få godmanskap anordnat enligt 11 kap. 4 § FB. En grundförutsättning är att det finns ett sådant behov. Om det finns andra, mindre ingripande metoder för att komma till rätta med behoven ska dessa väljas.22

Om en person förstår sin situation men inte klarar av, eller behöver hjälp med, att genomföra de uppgifter han eller hon ska utföra, kan utfärdande av fullmakter vara en utväg. Många personer, som i sig uppfyller kriterierna för att få en god man, behöver inte förses med ett legalt ställföreträdarskap, om de redan har pekat ut någon att med stöd av fullmakt utföra de uppgifter som en god man skulle kunna bistå med.

Fullmakter behandlas i 2 kap. lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL). Som framgår av lagens titel är det fullmakter med ett ekonomiskt

20Termen används för personer med såväl en eller flera psykiatriska diagnoser som missbruksproblem.

21RiR 2009:31 s. 51.

22Prop. 1987/88:124 s. 168.

275

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

SOU 2015:80

användningsområde som avses i lagen. I praktiken är emellertid fullmaktsreglerna i AvtL i stor utsträckning tillämpliga analogt även på andra rättsområden.23 Reglerna avser dels förhållandet mellan fullmaktsgivaren och fullmäktigen, dels förhållandet mellan fullmäktigen och tredje man (se 2 kap. 10 § första stycket och 2 kap. 26 § respektive 25 §). Vissa bestämmelser om relationen mellan fullmaktsgivaren och fullmäktigen finns också i 18 kap. handelsbalken.

6.2.2Fullmakters verkan sedan fullmaktsgivaren blivit beslutsoförmögen

En fråga som aktualiseras i detta sammanhang är om en person själv i förväg – medan han eller hon fortfarande kan ta ställning själv i frågan – kan utse en fullmäktig i en fullmakt att företräda honom eller henne vid framtida beslutsoförmåga.

Fullmäktigens kompetens att företräda en person – som ju grundar sig på den företräddes vilja – ska jämföras med den som tillkommer en person som utövar ställföreträdarskap p.g.a. lag eller myndighets beslut, t.ex. en förvaltare. Den legala ställföreträdaren kan utföra handlingar som den företrädde inte med rättslig verkan kan utföra själv, till skillnad från fullmäktigen, som sannolikt endast kan utföra sådana handlingar för den företräddes räkning som denne själv kan utföra.24

I 2 kap. 22 § behandlas det särskilda fallet att fullmaktsgivaren får en förvaltare enligt FB. En rättshandling som fullmäktigen företar för en sådan person och som omfattas av förvaltarens uppdrag har då inte större verkan än den skulle ha haft, om fullmaktsgivaren själv hade företagit rättshandlingen. En fullmakt inom området för förvaltarens uppdrag blir med andra ord ogiltig direkt när förvaltaren förordnats.

En person kan emellertid – trots att han eller hon inte ställts under förvaltarskap – sakna rättslig handlingsförmåga eller besluts- förmåga i en fråga. Det framgår inte av lag huruvida en fullmäktig har behörighet att binda en person som först efter fullmaktens utfärdande fått bristande rättslig handlingsförmåga eller

23Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., 2011, s. 161.

24Adlercreutz & Gorton s. 161.

276

SOU 2015:80

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

beslutsförmåga på det område fullmakten rör. Såvitt känt har det heller inte prövats av domstol. Enligt Förmynderskapsutredningen ska man här troligen applicera Axel Adlercreutz och Lars Gortons resonemang om att fullmäktigen endast kan utföra sådana handlingar för den företräddes räkning som denne själv kan utföra.25 För fullmakter med ekonomiskt användningsområde torde alltså fullmäktigen förlora sin behörighet när personen förlorar sin förmåga att fatta beslut.26

6.2.3Särskilt om fullmakter som avser hälso- och sjukvård

När det gäller fullmakter på hälso- och sjukvårdens område anför Elisabeth Rynning27 att beslutanderätt i och för sig kan överföras av en beslutsförmögen person, liksom inom andra områden av sam- hällslivet. Hon anger dock reservationer för fullmaktens bestånd om patientens beslutsförmåga avtar eller helt försvinner:

Till skillnad från legala ställföreträdare kan en fullmäktig endast utföra sådana handlingar som huvudmannen själv kan utföra med rättslig verkan. Innebär detta att när patienten själv förlorar sin besluts- kompetens går också fullmäktigens behörighet förlorad, just i den situation när patientens behov av en ställföreträdare blir som störst? Ja, i en sådan situation skulle gällande rätt sannolikt inte tillerkänna fullmäktigen någon beslutanderätt i patientens ställe, utan endast en sådan informationsfunktion som tillkommer närstående i allmänhet. Det torde således inte vara möjligt att med bindande rättslig verkan i förväg utse en person till ställföreträdande beslutsfattare, för den händelse man själv i framtiden skulle bli beslutsinkompetent p.g.a. sjukdom. Ett undantag skulle möjligen kunna utgöras av den situa- tionen att patienten i omedelbar anslutning till en förutsedd och till- fällig, absolut beslutsinkompetens utser en fullmäktig för just denna situation.

25SOU 2004:112 s. 473 och Adlercreutz & Gorton s. 161.

26Förmynderskapsutredningen föreslog i SOU 2004:112 att ett nytt institut med framtids- fullmakter skulle införas för situationer i vilka en fullmaktsgivare inte längre själv kan råda

över det som fullmakten är avsedd att omfatta. I promemorian Framtidsfullmakter (Ds 2014:16) lämnas förslag på vissa kompletterande bestämmelser till det förslaget. Se mer om förslagen i avsnitt 7.2 respektive 7.6.

27 Rynning s. 312 f.

277

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

SOU 2015:80

6.3Representation av make enligt äktenskapsbalken

Kan den ena maken p.g.a. sjukdom eller bortavaro inte själv sköta sina angelägenheter och fattas det medel för familjens underhåll får den andra maken, i behövlig omfattning, lyfta den sjuka eller bortavarande makens inkomst och avkastning av dennes egendom samt kvittera ut banktillgodohavanden och andra penningmedel (6 kap. 4 § äktenskapsbalken). Bestämmelsen vilar på principen att medel till underhållet fortlöpande måste finnas tillgängliga. Maken till den person som inte själv kan sköta sina angelägenheter får ett slags ställningsfullmakt att själv lyfta pengar. Bestämmelsen ger dock inte någon generell rätt att företräda maken. Rätten att agera är starkt begränsad och torde kunna tillämpas främst i akuta och ofta oväntade situationer.28

6.4Stödpersoner enligt viss lagstiftning

6.4.1Inledning

Vuxna personer kan behöva stöd av en annan person i skilda sam- manhang. Bestämmelser om stödpersoner finns i olika lagar. Sådana stödpersoner kan ha olika uppgifter och bakgrund. Några av dessa, som personliga assistenter och personliga ombud, är anställda och det ställs krav på formell kompetens för uppdraget. Andra stöd- personer, som kontaktperson enligt SoL och LSS, är lekmän utan några krav på särskild yrkeskompetens. Däremot ställs det krav på personlig lämplighet.

Gemensamt för dessa stödpersoner är att de inte med uppdraget som grund kan fungera som ombud i juridisk mening för den enskilde och föra dennes talan. Däremot kan den enskilde genom fullmakt utse samma person till sitt ombud. Dessa stödpersoner har inte heller rätt att ta del av sekretessbelagda uppgifter rörande den enskilde utan dennes samtycke.29

28Tottie & Teleman, Äktenskapsbalken, En kommentar, 2 uppl., 2010, kommentaren till 6 kap. 4 §. Förmynderskapsutredningen lämnade i sitt betänkande SOU 2004:112 förslag till särskilda behörighetsregler för anhöriga som innebär att en vuxen person som saknar förmåga att själv ta hand om sina ekonomiska angelägenheter kan få hjälp av anhöriga i dessa avseenden. I promemorian Framtidsfullmakter (Ds 2014:16) lämnas förslag som i stort överensstämmer med det tidigare förslaget i dessa delar, se mer i avsnitt 7.6.

29Handläggning och dokumentation inom socialtjänsten, Socialstyrelsen, 2015, s. 316.

278

SOU 2015:80

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

6.4.2Kontaktperson enligt socialtjänstlagen

Enligt 3 kap. 6 b § socialtjänstlagen (2001:453), SoL, kan socialnämnden utse en särskild person (kontaktperson) eller en familj (kontaktfamilj) med uppgift att hjälpa den enskilde och dennes närmaste i personliga angelägenheter. Kontaktpersonens väsentligaste uppgift ska vara att fungera som ett personligt stöd och hjälpa till på olika sätt. Som exempel på situationer nämns i förarbetena en vårdnadshavare som behöver hjälp i vårdnaden eller en missbrukare som behöver personligt stöd.30 Kontaktpersonen ska inte ta över vad den enskilde kan göra själv utan i stället försöka aktivera denne.

En kontaktperson kan bara utses under förutsättning att den enskilde själv begär det eller samtycker till det. Socialnämnden har att pröva om det finns ett sådant behov. I förarbetena angavs att den som begär kontaktperson också torde behöva en sådan.31

Kontaktpersoner och kontaktfamiljer är oftast lekmän som rekryteras av socialtjänsten för uppdragen, vilka kan vara av mer eller mindre omfattande karaktär.32

6.4.3Personlig assistent och biträde av kontaktperson enligt LSS

Den enskilde kan under vissa förutsättningar beviljas en sådan insats som avses i 9 § 2 LSS; biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken (2010:110), SFB.33

Med personlig assistans avses ett personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer (personlig assistent) åt den som p.g.a. stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä på och av sig, att kommunicera

30Regeringens proposition om socialtjänsten (prop. 1979/80:1) s. 227 f.

31A.prop. s. 229.

32A.st.

33En allmän redogörelse för LSS och de olika insatserna enligt den lagen lämnas i avsnitt

3.5.2.En förutsättning för att insatser ska ges till den enskilde enligt LSS är att han eller hon begär det. Om den enskilde uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnadshavare, god man, förmyndare eller förvaltare begära insatser för honom eller henne (8 §).

279

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

SOU 2015:80

med andra eller som behöver annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov). Den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov har även rätt till personlig assistans för andra personliga behov om de inte tillgodoses på annat sätt (9 a § LSS). Personer som fyllt 65 år har rätt att behålla sin personliga assistans men har inte rätt att få en ny ansökan om personlig assistans beviljad eller få insatsen utökad (9 b §).

En försäkrad enligt SFB som omfattas av 1 § kan för sin dagliga livsföring få assistansersättning för kostnader för sådan personlig assistans som avses i 9 a §. För rätt till assistansersättning krävs att den försäkrade behöver personlig assistans i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för sådana grundläggande behov som avses i 9 a §. Assistansersättning kan lämnas för tid efter det att den försäkrade har fyllt 65 år endast om ersättning har beviljats innan han eller hon har fyllt 65 år, eller om ansökan kommer in till Försäkringskassan senast dagen före 65-årsdagen och därefter blir beviljad (51 kap. 2, 3 och 8 §§ SFB).

Biträde av kontaktperson enligt 9 § 4 LSS är ett icke-profes- sionellt stöd som kan beviljas den som uppfyller kraven för att få insatser enligt LSS. En kontaktperson ska kunna ge råd till den enskilde i situationer som inte är av komplicerad natur. En viktig uppgift är att hjälpa till att bryta den enskildes isolering genom samvaro och hjälp till fritidsverksamhet. Vidare kan en kontakt- person också ge råd till eller vara förespråkare för den funktions- hindrade i olika situationer som inte är av så komplicerad natur att t.ex. god man eller juridisk expertis bör anlitas.34

6.4.4Personligt ombud

Kommunerna har möjlighet, men inte någon skyldighet, att inom ramen för SoL erbjuda insatsen personligt ombud.35 Verksamheten med personligt ombud riktar sig till personer med långvarig och

34Regeringens proposition (1992/93:159) om stöd och service till vissa funktionshindrade s. 75 f.

35Bakgrunden till verksamheten med personligt ombud finns i psykiatrireformen Psykiskt stördas villkor (prop. 1993/94:218).

280

SOU 2015:80

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

omfattande psykisk funktionsnedsättning som har behov av särskilt stöd för att kunna tillvarata sina rättigheter i samhället.

En uppbyggnad och utveckling av verksamheten har pågått sedan hösten 2000 enligt ett regeringsbeslut den 18 maj 2000.36 Uppdraget har utförts av Socialstyrelsen i samverkan med läns- styrelserna.

Den 1 augusti 2013 trädde en förordning i kraft; förordningen (2013:522) om statsbidrag till kommuner som bedriver verksamhet med personligt ombud för vissa personer med psykiska funktions- nedsättningar. Förordningen tillämpades första gången i fråga om statsbidrag för år 2014. I förordningen anges i 1 § att verksamheten med personligt ombud riktar sig till personer som är 18 år eller äldre, som har psykiska funktionsnedsättningar och betydande och väsentliga svårigheter att utföra aktiviteter på olika livsområden.

Enligt 3 § första stycket får statsbidrag lämnas för verksamhet med personligt ombud som syftar till att den enskilde ska

1.ha bättre möjligheter att påverka sin livssituation och vara del- aktig i samhället,

2.ha möjligheter att leva ett mer självständigt liv och få en för- bättrad livssituation, och

3.ges möjligheter att få tillgång till samhällets utbud av vård, stöd och service på jämlika villkor samt rättshjälp, rådgivning och annat stöd utifrån sina egna önskemål och behov.

Verksamheten syftar även, enligt 3 § andra stycket, till att

1.få myndigheter, kommuner och landsting att samverka utifrån den enskildes önskemål och behov, och

2.ge underlag till åtgärder som kan förebygga brister i fråga om att den enskilde kan få tillgång till samhällets utbud av vård, stöd och service.

Verksamheten med personligt ombud ska, enligt 4 §, stödja den enskilde för att så långt det är möjligt uppnå ändamålen i 3 § första stycket. Ett personligt ombud ska arbeta på den enskildes uppdrag.

36 S98/7474/ST och S1999/4985/ST.

281

Olika ställföreträdarskap och stödpersoner

SOU 2015:80

Grunden i arbetet som personligt ombud är strävan efter ett helhetsperspektiv med ett tydligt fokus på den enskilde klientens behov. I Socialstyrelsens meddelandeblad nr 5/201137 står det att ombudens arbetsuppgifter är att

tillsammans med klienten identifiera och formulera hans eller hennes behov av vård, stöd, service, rehabilitering och sysselsättning

tillsammans med klienten se till att olika huvudmäns insatser planeras, samordnas och genomförs

bistå klienten i kontakterna med olika myndigheter

se till att klienten får vård, stöd och service, rehabilitering och sysselsättning utifrån egna önskemål, behov och lagliga rättigheter

verka för att klienten får tillgång till rehabilitering, sysselsättning och/eller arbete.

6.4.5Stödperson enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård och lagen om rättspsykiatrisk vård

I 30–31 a §§ lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT)finns regler om stödpersoner enligt den lagen. Enligt 30 § ska chefsöverläkaren se till att en patient som vårdas enligt LPT, så snart patientens tillstånd tillåter, genom individuellt anpassad information upplyses om sin rätt att få en stödperson (första stycket). En stödperson ska utses när patienten begär det. En stödperson kan utses också i annat fall, om patienten inte motsätter sig det (andra stycket). En stödperson utses av patientnämnden, dvs. en sådan nämnd som avses i lagen (1998:1656) om patient- nämndsverksamhet m.m. (fjärde stycket).

Enligt 30 § tredje stycket LPT ska stödpersonen bistå patienten i personliga frågor så länge han eller hon ges tvångsvård enligt LPT och, om patienten och stödpersonen samtycker till det, även under fyra veckor efter det att tvångsvården har upphört. Stödet kan avse

37 Socialstyrelsens meddelandeblad Statsbidrag till kommuner som inrättat verksamhet med personliga ombud till vissa personer med psykisk funktionsnedsättning, nr 5/2011, s. 2 f.

282

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

7.2Förmynderskapsutredningen

7.2.1Inledning

Förmynderskapsutredningen4 hade bl.a. i uppdrag att utvärdera 1995 års förmynderskapsreform5 men också att se över regelverket om ställföreträdare för hjälpbehövande vuxna. Utredningen under- sökte behovet av legala ställföreträdare som skulle kunna företräda beslutsoförmögna personer i frågor om hälso- och sjukvård (inklusive tandvård), social välfärd samt forskning. I sitt slut- betänkande Frågor om förmyndare och ställföreträdare för vuxna (SOU 2004:112) lämnade utredningen lagförslag på alla dessa områden.

7.2.2Ställföreträdarskap för vuxna med bristande beslutsförmåga i hälso- och sjukvården

Förmynderskapsutredningen lade fram ett förslag om en ny lag6 med regler om hur olika situationer när vuxna hade bristande beslutsförmåga i hälso- och sjukvården (inklusive tandvården7) skulle hanteras. I detta avsnitt redogörs övergripande för de centrala delarna av lagen. Redogörelsen grundar sig i huvudsak på Förmynderskapsutredningens författningsförslag8 och på vissa ställen hänvisas även till skrivningar i den allmänna motiveringen.

Den föreslagna lagen syftar till att klargöra men också stärka ställningen för de patienter som inte själva kan samtycka till medicinska åtgärder.

Ett beslut om att en patient ska anses sakna beslutsförmåga ska kunna fattas, om patienten p.g.a. psykisk störning, sjukdom, skada eller liknande förhållande uppenbarligen inte förmår att:

tillgodogöra sig information i en fråga rörande vården,

självständigt överväga konsekvenserna av beslut i frågan, eller

4Dir. 2002:55, 2003:23 och 2004:56.

5En utförlig redogörelse för vad denna reform innebar lämnas i SOU 2004:112 s. 101 ff.

6Lagen om ställföreträdare för vuxna med bristande beslutsförmåga inom hälso- och sjukvården m.m.

7I den föreslagna lagens 2 § anges att lagen gäller i sådan verksamhet som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, och, i tillämpliga delar, i verksamhet som omfattas av tandvårdslagen (1985:125).

8SOU 2004:112 s. 1032–1039.

286

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

 meddela sin mening.

Vad som karakteriserar beslutsförmåga bör således enligt utred- ningen indelas i dessa tre, var för sig fristående, kriterier.9

Ett beslut om att en person anses beslutsoförmögen ska grunda sig på den uppkomna angelägenhetens karaktär och förhållandena när patientens ställningstagande aktualiseras och bör endast fattas om det har betydelse för patientens vård. Beslutet ska kunna begränsas till att avse särskilda delar av vården eller behandlingen.

Beslutet ska fattas av en läkare tillsammans med ytterligare någon som tillhör hälso- och sjukvårdspersonalen. Som besluts- fattare bör anlitas en läkare som har förutsättningar att etablera en så nära kontakt med patienten som situationen kräver. Utred- ningen ansåg det naturligt att som sådan peka ut den patient- ansvarige läkaren10, eller den som har ansvaret för hälso- och sjukvården i den aktuella vård- eller behandlingssituationen. Av rättssäkerhetsskäl föreslås även att ytterligare en person, som tillhör hälso- och sjukvårdspersonalen, deltar i beslutet. Denna andra person bör ha ett visst medicinskt kunnande och helst erfarenhet eller kännedom om patienten. En viss lämplighets- prövning ska också göras av personen.

Bedömningen att patienten saknar beslutsförmåga ska mani- festeras i ett skriftligt beslut med åtföljande motivering som antecknas i patientjournalen. Beslutet ska meddelas både patienten och den som ska anses vara dennes ställföreträdare. Patienten ska ha möjlighet att överklaga beslutet till länsrätt (numera förvaltningsdomstol).

När en patient saknar beslutsförmåga ska han eller hon således representeras av en ställföreträdare. Det är patientens ställföre- trädare som tar ställning i frågor om samtycke till åtgärder inom vården. Ställföreträdaren ska också kunna företräda patienten i andra frågor som gäller hälso- och sjukvården. Även om patienten

9A.bet. s. 601 ff.

10Det tidigare gällande kravet i 27 § HSL på att det för en patient – om det anses behövligt med hänsyn till patientsäkerheten – ska utses en patientansvarig legitimerad läkare, finns inte längre kvar. Numera finns en bestämmelse i 29 a § HSL om att det under vissa förutsättningar ska utses en fast vårdkontakt för patienten.

287

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

har en ställföreträdare, är det patientens egen mening som ska fälla avgörandet om han eller hon själv kan ta ställning.11

I första hand ska till ställföreträdare tas en person som patienten själv har utsett. Utöver den person som betecknas som fram- tidsfullmäktig och som var en del av utredningens övriga förslag12, ska patienten kunna utse ett s.k. vårdombud för att företräda honom eller henne. Ett vårdombud ska kunna utses i anslutning till viss vård eller vistelse i t.ex. ett särskilt boende för äldre. Även för sådana utnämnanden ska krävas att patienten har tillräcklig beslutsförmåga.

Om inte en framtidsfullmäktig eller ett vårdombud har utsetts, ska patienten representeras av en anhörig enligt samma turordning som gäller för utredningens förslag om representantskap i ekonomiska angelägenheter.13 Patienten ska själv i förväg kunna avböja att vissa anhöriga företräder honom eller henne.

Om en framtidsfullmäktig, ett vårdombud eller anhöriga inte ska eller kan representera den beslutsoförmögna patienten måste en god man förordnas. Så är fallet t.ex. när någon annan ställ- företrädare inte finns att tillgå, avböjer att representera den enskilde, inte kan anträffas eller annars är ur stånd att föra patientens talan. En anmälan till överförmyndaren måste då göras från vårdpersonalen om behovet av god man. Detsamma ska gälla om ställföreträdaren inte uppfyller vissa lämplighetskrav eller i klar strid med patientens intresse vägrar samtycke till en åtgärd. Även vid oenighet mellan anhöriga med gemensam behörighet måste en anmälan göras.

En ställföreträdare har inte rätt att för patientens räkning medge en åtgärd som innebär eller förutsätter att patienten utsätts för frihetsberövande eller annat tvång. Med tvång jämställs tillförsel av läkemedel som i vilseledande syfte döljs för patienten och annan åtgärd som förutsätter att patienten vilseleds. Ställföreträdaren har inte heller rätt att motsätta sig en behandling som är av direkt och

11A.bet. s. 609 ff.

12En framtidsfullmäktig utses i en framtidsfullmakt när den enskilde har kvar sin besluts- förmåga, se vidare a.bet. s. 70 ff och 469 ff. Se mer beträffande utredningens förslag om framtidsfullmakter i avsnitt 7.2.5 nedan.

13Enligt utredningens förslag är det i första hand den enskildes make eller sambo som kommer i fråga, därefter barn, barnbarn, föräldrar och syskon i fallande ordning. Endast en eller flera personer ur en av dessa kategorier av släktingar kan företräda den anhörige i de angelägenheter som blir aktuella.

288

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

avgörande betydelse för att rädda eller uppehålla patientens liv. Undantag görs dock för rent livsuppehållande behandling i en situation då patienten är oåterkalleligt döende eller befinner sig i ett permanent medvetslöst tillstånd, om patienten har medgett detta i en framtidsfullmakt.

Ställföreträdaren ska inte behöva kopplas in när det gäller åtgärder som kan hänföras till löpande omvårdnad eller som med hänsyn till omständigheterna kan anses vara mindre ingripande, om det inte finns särskild anledning att anta att denne skulle motsätta sig åtgärden. Vidare ska ett samtycke från ställföreträdaren inte behöva inhämtas när uppskov med en åtgärd skulle medföra risk för patientens liv eller för icke obetydlig skada på hälsan.

I fråga om olika beslutsmodeller för ställföreträdande samtycke och annat beslutsfattande inom hälso- och sjukvården diskuterade utredningen utifrån tre olika beslutsmodeller, nämligen förhands- beskedsprincipen, principen om patientens bästa och principen om hypotetisk vilja.14 Utredningen stannade därefter vid följande upplägg.

Ställföreträdaren (eller ansvarig hälso- och sjukvårdspersonal när ställföreträdaren inte medverkar) ska till grund för sitt ställningstagande i princip lägga patientens inställning så som denna skulle ha varit, om patienten hade haft sin beslutsförmåga i behåll och utövat denna under gynnsamma betingelser. Till stöd för sitt ställningstagande ska ställföreträdaren ta eventuella i förväg upprättade, skriftliga direktiv från patienten och även andra yttranden från patienten kan få betydelse. Sådana direktiv och yttranden är inte bindande för ställföreträdaren men denne ska utgå från dessa när han eller hon företräder patienten. Ställföreträdaren bör också samråda med patienten och ta hänsyn till de synpunkter som han eller hon då ger uttryck för, även om patienten inte själv kan ta ställning i den uppkomna frågan i situationen. Om ställ- företrädaren inte kan bilda sig någon uppfattning om patientens inställning, ska han eller hon i stället självständigt ta ställning till vad som kan anses vara patientens bästa.

En person ska enligt utredningens förslag också i förväg kunna lämna ett s.k. livsslutsdirektiv. Det är ett särskilt dokument, omgärdat av vissa formkrav, som rör ställningstaganden till rent

14 SOU 2004:112 s. 633 ff.

289

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

livsuppehållande behandling i situationer då patienten är oåter- kalleligen döende eller befinner sig i ett permanent medvetslöst tillstånd.

7.2.3Ställföreträdarskap för vuxna med bristande beslutsförmåga inom forskning

Utredningen lämnade förslag15 till en lagstiftning som skulle ta sikte på vuxna beslutsoförmögna personers medverkan vid forsk- ning, när samtycke från forskningspersonen krävs enligt gällande lagstiftning. Någon ny lag föreslogs inte på detta område. I stället ansåg utredningen att enskilda bestämmelser om forsknings- och försökspersoner m.fl. som inte kunde samtycka till deltagande i forskning m.m. och deras ställföreträdare skulle införas i anslutning till respektive lags16 bestämmelser om samtycke. Utredningen påtalade att det var särskilt viktigt att forskning, i vilken personer som inte kan lämna samtycke deltar, omgärdas av vissa spärrar och att den enskilde, oavsett dennes förmåga att ta ställning, har vetorätt. Personen ansågs således alltid med bindande verkan kunna avsäga sig medverkan. Mot den bakgrunden förslogs inte några särskilda, restriktiva regler om ställföreträdarskap vid besluts- fattande för beslutsoförmögna i forskningsangelägenheter.17 I sammanfattningen i SOU 2004:112 anges bl.a. följande.

De ställföreträdarregler som gäller i fråga om hälso- och sjukvård av patienter utan beslutsförmåga föreslås i huvudsak bli tillämpliga även inom forskning, läkemedelsprövning och hantering av vävnadsprover, både när verksamheten bedrivs i samband med hälso- och sjukvård av patienten och när det saknas ett sådant samband. Vårdombud ska dock bara kunna vara ställföreträdare i det förra fallet. Både gode män och anhöriga ska alltså kunna fungera som ställföreträdare för den en- skilde. Därigenom kan den enskilde i princip ha samma ställföreträdare enligt olika lagar som reglerar hans eller hennes medverkan i forskning m.m.

En särskild fråga som har tilldragit sig uppmärksamhet är hur sam- tycke ska kunna inhämtas för beslutsinkompetenta personers räkning

15Förslaget motiveras i a.bet. s. 658 ff.

16Vid tidpunkten för utredningens förslag utgjordes dessa lagar av lagen (2002:297) om biobanker i hälso- och sjukvården m.m. (biobankslagen), lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor och läkemedelslagen (1992:859).

17SOU 2004:112 s. 76.

290

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

när forskningsåtgärder aktualiseras i akuta situationer. Det står klart att det inte alltid är möjligt att avvakta till dess den enskildes vanlige ställföreträdare har beretts tillfälle att ta ställning. Därför föreslås att särskilt utsedda företrädare ska få pröva om samtycke ska lämnas, när det gäller forskning i samband med hälso- och sjukvård och klinisk läkemedelsprövning som är inriktad på akuta situationer. Motsvarande ska gälla ingrepp enligt transplantationslagen och hanteringen av vävnadsprover enligt biobankslagen. De särskilda företrädarna ska höra till hälso- och sjukvårdspersonalen men ska vara självständiga och oberoende i förhållande till forskningsverksamheten eller läkemedels- prövningen. Samtycke ska därefter snarast inhämtas från den enskilde eller dennes vanlige ställföreträdare. Om samtycke inte lämnas, får vidare åtgärder inte vidtas, om det inte rör sig om att använda inhämtade data.

7.2.4Ställföreträdarskap för vuxna med bristande beslutsförmåga inom den sociala välfärden

Utredningen föreslog18, inom området social välfärd, att en ny lag om ställföreträdare för vuxna med bristande beslutsförmåga skulle införas. Lagen skulle gälla angelägenheter som rör bl.a. insatser som avses i socialtjänstlagen (2001:453), SoL, insatser för särskilt stöd och särskild service som avses i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS), ersättning för personlig assistans enligt lagen (1993:389) om assistansersättning samt förmåner genom socialförsäkring och bidragssystem som anges i 3 kap. socialförsäkringslagen (1999:799).19 Lagen skulle emellertid inte gälla ställföreträdarskap för allmän omvårdnad som ges i sam- band med hälso- och sjukvård.

Uppbyggnaden av lagen är i stort sett densamma som vad som föreslås gälla inom hälso- och sjukvården (se avsnitt 7.2.2). Det förutsätts att beslut om att en person ska anses sakna besluts- förmåga ska kunna fattas, om vissa förutsättningar föreligger. Beslutet ska grunda sig på den uppkomna angelägenhetens karaktär och förhållandena när den enskildes ställningstagande aktualiseras. Det ska endast fattas om det har betydelse för ställningstaganden till sociala förmåner eller omvårdnadsåtgärder.

18Förslaget motiveras på s. 671 ff. i SOU 2004:112.

19De två sistnämnda lagarna har numera upphävts och ersatts med bestämmelser i socialförsäkringsbalken.

291

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

De ställföreträdare som ska kunna bli aktuella är i stort sett desamma som inom hälso- och sjukvården. Även vårdombud ska kunna ha behörighet, förutsatt att de redan har förordnande enligt den föreslagna lagen om ställföreträdarskap inom hälso- och sjukvård i fråga om pågående vård eller boende. Ett undantag gäller personer som p.g.a. bestående funktionsnedsättning saknar besluts- förmåga när de fyller 18 år. Sådana personer ska endast kunna företrädas av ställföreträdare enligt föräldrabalken (FB).

Ställföreträdare ges enligt den föreslagna lagen behörighet att ansöka om sociala förmåner och ta ställning i frågor om samtycke till hjälp- och stödåtgärder för personens räkning. Den som åtagit sig uppgiften att företräda den enskilde ska även bära ett visst ansvar för att uppgifter lämnas och att anmälningar görs enligt berörd lagstiftning.

En företrädare inom området social välfärd ska vidare inte kunna godta tvångsåtgärder eller motsvarande. Patientens för- modade inställning ska även här i första hand vara utgångspunkten för ställföreträdarens agerande. Myndigheter som svarar för att förmåner m.m. ges till den enskilde ska ha ett visst ansvar för att ställföreträdaren representerar den enskilde på ett godtagbart sätt.

7.2.5Ställföreträdarskap genom framtidsfullmakter

Utredningen föreslog20 att ett nytt fullmaktsinstitut med framtids- fullmakter skulle införas för situationer i vilka en fullmaktsgivare inte längre själv kan råda över det som fullmakten är avsedd att omfatta. En framtidsfullmäktig – av naturliga skäl en person som fullmaktsgivaren har stort förtroende för – skulle, med något undantag, komma först i turordningen för ställföreträdare.

Reglerna – som utredningen tills vidare föreslog skulle ingå i en ny lag – skulle ses som ett komplement till FB:s representations- regler. I det följande redovisas huvuddragen i Förmynderskaps- utredningens förslag om framtidsfullmakter.

20 Förslaget motiveras på s. 469 ff. i SOU 2004:112.

292

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

Fullmakterna ska kunna avse både ekonomiska och personliga angelägenheter21, till skillnad från vad som är fallet med fullmakter enligt bestämmelserna i lagen (1915:218) om avtal och andra rätts- handlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL). För att full- mäktigen ska kunna företräda fullmaktsgivaren i hälso- och sjuk- vårdsfrågor måste detta enligt förslaget uttryckas särskilt i fullmakten.

Den nya lagstiftningen bör anknyta till befintliga regelsystem, företrädesvis AvtL, ärvdabalkens bestämmelser om upprättande av testamente, FB och sysslomannareglerna i handelsbalken (HB). En fullmaktsgivare ska ges stort utrymme för individuella lösningar. Av rättssäkerhetsskäl bör vissa möjligheter finnas till insyn och kontroll från överförmyndarnas sida.

En framtidsfullmakt föreslogs träda i kraft när fullmaktsgivaren varaktigt och i huvudsak är ur stånd att ha hand om de ange- lägenheter som framtidsfullmakten avser. Den ska vara skriftlig och i övrigt i princip underkastas samma formkrav som testamenten.

Fullmaktsgivaren bör informera sin omgivning om att en framtidsfullmakt har upprättats. Ingen registrering av fullmakter föreslås. Det ska vara fullmäktigen som tar ställning till om fullmakten har trätt i kraft, varför han eller hon måste ha rätt att ta del av annars sekretessbelagda uppgifter om den enskildes hälso- tillstånd. Överförmyndaren ska kunna begära upplysningar om fullmaktsförhållandet och vilka åtgärder som vidtagits samt begära in redovisning från fullmäktigen.

Av naturliga skäl kan det visa sig svårt att återkalla en fullmakt av nu nämnt slag. Om det visar sig att en framtidsfullmakt används på ett sätt som inte varit förutsatt, föreslås fullmäktigen efter domstolsprövning kunna ersättas med god man eller förvaltare. Detta kan också bli nödvändigt, om fullmäktigen av olika skäl inte kan ta sig an uppdraget. Vidare ska en ställföreträdare kunna utses i sådana angelägenheter som inte täcks av förordnandena i framtids- fullmakten. Kopplingen till FB:s regler medför att en fullmäktig inte bör kunna ges större behörighet än vad en god man skulle ha kunnat få.

21 Utredningen föreslog också ändringar i FB som bl.a. innebar att uppdragen för ställ- företrädarna enigt 11 kap. FB avgränsas med hjälp av begreppen ekonomiska och personliga angelägenheter (jfr nuvarande lydelse av 11 kap. 4 § FB).

293

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

Enligt Förmynderskapsutredningen talar mycket för att en ”vanlig” fullmakt enligt AvtL förlorar sin verkan sedan fullmakts- givaren mist sin förmåga att fatta egna beslut. En rimlig konsekvens av att de nya reglerna införs är att det i lag slås fast att en rättshandling som en fullmäktig företagit med stöd av en fullmakt enligt AvtL inte har större verkan än den skulle ha haft om fullmaktsgivaren själv hade företagit rättshandlingen. Utredningen föreslog därför att en bestämmelse med denna innebörd skulle införas i AvtL.

7.2.6Särskilda yttranden och remissutfall

Allmänt

Till slutbetänkandet SOU 2004:112 fogades ett antal särskilda yttranden av experterna i utredningen, och några av dessa berörde utredningens förslag i de delar som här är relevanta.22 De avvikande meningar som framfördes i dessa särskilda yttranden rörde bl.a. den lagtekniska utformningen av förslagen, men också detaljer i förslagen, såsom hur beslut om bristande beslutsförmåga ska fattas, när s.k. framtidsfullmakter ska anses ha trätt i kraft m.m.

Elisabeth Rynning, som var expert i utredningen, uttalade i sitt särskilda yttrande23 att hon i huvudsak anslöt sig till de presenterade förslagen vad gällde det nya regelverkets materiella innehåll, men hon angav också att hon på vissa punkter hade en delvis avvikande uppfattning. En av dessa punkter avsåg den lagtekniska utformningen av förslagen. Hon anförde i denna del att det är särskilt angeläget att regleringen utformas på ett sådant sätt att den blir någorlunda lättillgänglig och överblickbar för de olika grupper som berörs av den. Detta gäller såväl hälso- och sjukvårdspersonalen, vårdgivarna och forskarsamhället, som patienterna och deras närstående.

Experten Ingmar Hammer uttalade i sitt särskilda yttrande24 bl.a. att utredningens olika lagförslag hade vunnit på att fogas samman i en lag med tillägget att den gäller ”för vuxna med

22SOU 2004:112 s. 1403 ff.

23A.bet. s. 1426–1430.

24A.bet. s. 1404–1414.

294

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

bristande beslutsförmåga i vissa fall”. En sammanfogning borde göras för att underlätta rättstillämpningen och därmed uppnå avsedda effekter. Lagen borde dels innehålla gemensamma bestäm- melser, som gäller oavsett verksamhetsområde, dels särbestäm- melser för respektive område.

Remissutfallet var något blandat för SOU 2004:112 i de delar som rörde hälso- och sjukvård (inklusive tandvård), social välfärd samt forskning. Remissinstanserna ställde sig allmänt bakom den problembeskrivning och de analyser som utredningen hade gjort. Flera uttryckte även sin uppskattning över det gedigna arbete som utredningen hade lagt ner. När det däremot gällde den föreslagna ordningen anförde flera remissinstanser att denna riskerade att bli alltför komplicerad, särskilt då snabba beslut måste fattas, såsom exempelvis kan vara fallet i hälso- och sjukvård, tandvård och forskning. Det framhölls att systemet borde utformas på ett överskådligare sätt där enklare lösningar eftersträvas. Det framfördes även detaljsynpunkter av olika slag på utredningens förslag.

Särskilt om förslagen avseende framtidsfullmakter

Remissinstanserna ställde sig i huvudsak positiva till utredningens förslag i de delar som gällde framtidsfullmakter. De kritiska syn- punkterna gällde i huvudsak den föreslagna ordningen för framtids- fullmakters ikraftträdande och tillsynsregleringen. Många remiss- instanser reagerade alltså mot att den föreslagna ordningen för framtidsfullmakters ikraftträdande inte innefattar någon myndighets- prövning utan att det är fullmäktigen som ska avgöra när full- makten träder i kraft. Det ifrågasattes om det är lämpligt att låta enskilda personer bedöma vilken utredning som krävs för att styrka fullmaktsgivarens tillstånd och avgöra om rekvisiten för full- maktens ikraftträdande är uppfyllda. Flera remissinstanser påtalade att det i vissa fall kan bli fråga om besvärliga bedömningar och det framfördes också farhågor för att den utpekade fullmäktigen, med hänsyn till fullmaktsgivarens integritet och värdighet, kan komma att dröja med att ta beslutet att låta fullmakten träda i kraft. Avsaknaden av en ordning för prövning av om framtidsfullmakten är gällande eller inte lyftes också fram som en potentiell källa till

295

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

konflikter mellan anhöriga. Från flera håll riktades det kritik mot att överförmyndaren, i avsaknad av krav på ett anmälnings- eller registreringsförfarande, inte får någon insyn i fullmakts- förhållandena och att myndigheten därmed inte heller har någon praktisk möjlighet att granska hur framtidsfullmakter används. Kritik riktades också mot att överförmyndaren enligt förslaget inte ges möjlighet att tillgripa några sanktioner för det fall fullmäktigen underlåter att göra det som ankommer på honom eller henne.

7.2.7Ärendets fortsatta hantering

Vissa av förslagen i SOU 2004:112 har genomförts25 men inte förslagen om ställföreträdare i frågor om hälso- och sjukvård (inklusive tandvård), social välfärd samt forskning.

Regeringen gav i juni 2013 en utredare i uppdrag26 att bl.a. i fråga om ikraftträdande och tillsyn av framtidsfullmakter lämna förslag om vissa kompletterande bestämmelser till Förmynder- skapsutredningens förslag till lag om framtidsfullmakter. Upp- draget har redovisats och förslaget om framtidsfullmakter bereds vidare i Justitiedepartementet (se mer om uppdraget nedan i avsnitt 7.6).

Regeringen avser inte att gå vidare med utredningens övriga förslag.27

25De av utredningens förslag som hittills har resulterat i lagstiftning gäller t.ex. gode mäns och förvaltares utbildning, lämplighet och kvalifikationer samt den enskildes inflytande i frågor rörande ställföreträdarskapet (se Bättre förutsättningar för gode män och förvaltare [prop. 2013/14:225]). Andra genomförda förslag gäller vissa åtgärder för att skydda barn mot betalningsskyldighet för bl.a. felparkeringsavgift och fordonsskatt samt den gräns för vid vilken inkomst den enskilde som har en förordnad ställföreträdare själv ska betala företrädarens arvode (se Skydd för barn genom registrering av förmyndare i väg- trafikregistret, m.m. [prop. 2005/06:117]). Vidare har det utifrån utredningens förslag genomförts ändringar avseende föräldrars förmyndarförvaltning och anknytande frågor om förvaltning och tillsyn, skydd för den enskilde mot företrädarens obehöriga dispositioner samt överförmyndarverksamheten och länsstyrelsernas tillsyn och roll i övrigt (se Förmynderskapsrättsliga frågor [prop. 2007/08:150]).

26Dnr Ju2013/4614/P.

27Bättre förutsättningar för gode män och förvaltare (prop. 2013/14:225) s. 13.

296

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

Tvångs- och begränsningsåtgärder utöver dem som föreslås ovan ska inte vara tillåtna. Det är t.ex. inte tillåtet att använda mikro- foner eller videoutrustning för att övervaka dem som ingår i lagens personkrets.

Personer inom lagens tillämpningsområde är personer som p.g.a. demenssjukdom saknar förmåga att lämna ett grundat ställ- ningstagande till den tvångs- eller begränsningsåtgärd som bedöms nödvändig för en ändamålsenlig och säker omsorg. För att ingå i personkretsen ska den enskilde antingen ha beviljats bistånd enligt SoL i form av särskilt boende, dagverksamhet eller hemtjänst, eller insats enligt LSS i form av bostad med särskild service för vuxna eller daglig verksamhet, eller ha flyttats mot sin vilja till ett särskilt boende utan att ha beviljats sådant bistånd enligt SoL eller insats enligt LSS.

Beslut om vissa tvångs- och begränsningsåtgärder ska fattas av socialnämnden medan andra fattas av länsrätt (numera förvalt- ningsrätt). Besluten ska kunna överklagas. Socialnämndens möjlig- het att delegera sin beslutanderätt begränsas i vissa hänseenden, dock inte för slutligt beslut om tillåtande av de tvångs- och begränsningsåtgärder som nämnden har behörighet att själv besluta om. För beslut i brådskande fall finns särskilda regler.

Socialnämnden ska enligt förslaget inleda en utredning när den får kännedom om att det kan finnas skäl för en tvångs- eller begränsningsåtgärd. Den enskilde ska i mål och ärenden enligt lagen företrädas av en god man enligt 11 kap. 4 § FB. I samband med att en utredning inleds ska nämnden därför göra en anmälan till överförmyndaren om att den enskilde behöver företrädas av en god man.

Lagförslaget omfattar även flera andra regler om t.ex. verkställighet, omprövning och upphörande av beslut samt om utredning och handläggning.

7.3.3Förslaget till lag om tvångsåtgärder vid medicinsk behandling i vissa fall

Utredningen föreslog även en ny lag om tvångsåtgärder vid medi- cinsk behandling i vissa fall som skulle tillämpas inom den primär- kommunala socialtjänsten, dvs. i verksamheter som socialnämnd eller motsvarande ansvarar för och inom ramen för kommunens

298

SOU 2015:80 Utredningar av betydelse för uppdraget

sjukvårdsansvar. Lagens personkrets omfattar personer som till följd av demenssjukdom saknar förmåga att lämna ett grundat ställ- ningstagande till den medicinska behandling som bedöms nöd- vändig med hänsyn till hans eller hennes hälsotillstånd. I likhet med vad som gäller i fråga om socialtjänsten är som ytterligare villkor uppställt att patienten har beviljats visst bistånd. En grundläggande förutsättning för tvångsåtgärder vid medicinsk behandling är vidare att patientens hälsotillstånd annars riskerar att allvarligt försämras.

I fråga om medicinsk behandling innebär förslaget också att en patientansvarig legitimerad läkare28 ska utses av verksamhetschefen. Det är den läkaren som utifrån sitt yrkesansvar beslutar om att tvång får användas för att genomföra den medicinska behandlingen och beslutet ska kunna överklagas. När en patientansvarig läkare är utsedd ska denna informera patientens gode man om den aktuella situationen så att den gode mannen kan bevaka patientens intressen och rättigheter i den fortsatta processen. Om patienten saknar en god man ska läkaren snaras anmäla detta till överförmyndaren. För beslut i brådskande fall finns särskilda regler.

Lagförslaget omfattar även flera andra bestämmelser om t.ex. verkställighet, omprövning och upphörande av beslut samt om utredning och handläggning.

7.3.4Lagrådsbehandlingen och ärendets fortsatta hantering

I den lagrådsremiss29 som följde betänkandet SOU 2006:110 före- slogs en ny lag om vissa tvingande skyddsåtgärder inom social- tjänsten. Syftet var att bidra till att stärka utvecklingen av kvalitet och innehåll i omsorgen om personer med demenssjukdom. Regeringen avstod däremot från att gå vidare med utredningens förslag om lag om tvångsåtgärder vid medicinsk behandling. I yttrandet30 över lagrådsremissen, som i vissa delar redogörs för

28Det tidigare gällande kravet i 27 § HSL på att det för en patient – om det anses behövligt med hänsyn till patientsäkerheten – ska utses en patientansvarig legitimerad läkare, finns inte längre kvar. Numera finns en bestämmelse i 29 a § HSL om att det under vissa förutsättningar ska utses en fast vårdkontakt för patienten.

29God vård och omsorg om personer med demenssjukdom samt regler för skydd och rättssäkerhet, lagrådsremiss den 29 november 2012.

30Lagrådets yttrande den 18 december 2012.

299

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

närmare i avsnitt 3.6.5 ovan, riktade Lagrådet kritik mot förslaget på en rad punkter.

Socialdepartementet meddelade senare i ett pressmeddelande31 att man hade funnit skäl att ompröva inriktningen när det gällde införandet av skyddsåtgärder inom demensvården. Departementet angav att motiven för en ny reglering hade förändrats i samband med lagrådsbehandlingen och att ett fortsatt lagstiftningsarbete kunde komma i konflikt med den positiva utveckling inom demensvården som i första hand behöver stödjas och säkras. Någon proposition om skyddsåtgärder i demensvården kom därför inte att läggas.

Socialdepartementet angav vidare att ett tydligt utvecklings- och uppföljningsuppdrag och tillsyn av otillåtna tvångsåtgärder skulle ges till Socialstyrelsen och Inspektionen för vård och omsorg samt att utvecklingen inom demensområdet kommer att stödjas i de fortsatta satsningarna De mest sjuka äldre och Omvårdnadslyftet. Det angavs även att regeringen kommer att överväga om en ny utredning ska tillsättas.

7.4Biobanksutredningen

7.4.1Betänkandet En ny biobankslag

Biobanksutredningen hade i uppdrag32 att göra en översyn av lagen (2002:297) om biobanker i hälso- och sjukvården m.m. (bio- bankslagen).33 Utredningen lämnade betänkandet En ny biobanks- lag (SOU 2010:81). Den nya biobankslag som föreslogs utgjorde en omarbetning av den nu gällande lagen. I det avseende som är av intresse för vårt arbete innebär Biobanksutredningens förslag bl.a. följande.

Vävnadsprover ska kunna samlas in och bevaras för provgivarens vård och behandling och vissa angränsande ändamål så länge prov- givaren inte motsätter sig det. Provgivaren måste informeras och har kvar sin rätt till självbestämmande.

31Ingen proposition om tvångsåtgärder i demenssvården, pressmeddelande den 1 februari 2013, Socialdepartementet.

32Dir. 2008:71 och 2010:105.

33Den gällande biobankslagen behandlas i avsnitt 3.5.4.

300

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

När det gäller personer som inte själva kan ta ställning konsta- terade Biobanksutredningen att det i biobankslagen inte finns någon regel om samtycke för personer som är i sådana situationer, vilket leder till problem när det gäller hanteringen av vävnadsprover eftersom lagen kräver att samtycke inhämtas för vävnadsprover som samlas in. Utredningen föreslår därför att ett vävnadsprov ska få samlas in och bevaras i en biobank även om provgivaren p.g.a. sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller något annat liknande förhållande inte kan ta ställning till frågan. Ett sådant prov ska få användas för provgivarens vård och behandling, för kvalitetssäkring och utvecklingsarbete inom ramen för hälso- och sjukvårdsverksamhet samt för utbildning som bedrivs i anslut- ning till hälso- och sjukvård. Vidare får vävnadsprovet bevaras för att senare kunna användas för forskning.

Ett vävnadsprov ska däremot inte få användas för de ändamål som kräver uttryckligt samtycke från provgivaren enligt huvud- regeln, dvs. t.ex. när vävnadsprover samlas in för forskning, inklusive klinisk läkemedelsprövning. I dessa fall tillämpas i stället bestämmelserna om inhämtande av samtycke i lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor respektive läkemedelslagen (1992:859). Utredningen konstaterade att det i svensk rätt inte finns någon ordning för ställföreträdarskap för personer som inte kan fatta egna beslut som är lämplig att använda för en ny biobankslag men att dessa personer ändå måste kunna få tillgång till vård på samma villkor som alla andra.34

Utredningen hänvisade vidare till de förslag som hade lämnats i Frågor om förmyndare och ställföreträdare för vuxna (SOU 2004:112). Utredningen anförde därefter att det inte borde komma i fråga att föreslå ett införande av ett särskilt system för biobanksfrågor. Detta med tanke på det system rörande ställ- företrädarskap för beslutsoförmögna vuxna inom bl.a. hälso- och sjukvården som föreslogs i det angivna betänkandet.

Utredningen hänvisade också till uttalanden som har gjorts i en rad andra lagstiftningsärenden under senare år, där man uttryckt tveksamhet huruvida särskilda regler bör införas i avvaktan på en samlad reglering av frågan om ställföreträdare för personer som saknar beslutsförmåga. Avslutningsvis uttalades i denna fråga att

34 SOU 2010:81 s. 23 och 297 f.

301

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

det inte hade varit möjligt att föreslå ett system som är så detaljerat att det tar hänsyn till alla de olika situationer som kan uppstå. Ett enkelt system för ställföreträdarskap kan i vissa fall komma att leda till att beslut fattas i strid med personens förmodade vilja. Det är inte säkert att den som utpekas som ställföreträdare enligt ett sådant förslag alltid är den som faktiskt står den enskilde närmast. Ställföreträdarskapsfrågan är mycket komplex och kräver ställningstaganden till vissa grundläggande frågor om människors förhållande till varandra.35

Utredningen konstaterade vidare att det förslag som lämnas när det gäller förfarande i fråga om beslutsoförmögna vuxna inte är i enlighet med bestämmelserna i Europarådets konvention om de mänskliga rättigheterna och biomedicin.36 I artikel 6 i konven- tionen anges att en medicinsk åtgärd får utföras endast om den beslutsoförmögnes företrädare eller en myndighet, en person eller ett organ som angetts i lag har godtagit åtgärden. De bestämmelser som utredningen föreslår bör emellertid i första hand kunna gälla i avvaktan på att en samlad reglering av frågan kommer till stånd.37

Även experten Elisabeth Rynning tog i sitt särskilda yttrande upp frågan om ställningen för patienter med bristande besluts- förmåga enligt lagförslaget och hon konstaterade bl.a. att detta inte tillgodoser berättigade krav på ett tillfredsställande integritetsskydd.38

7.4.2Ärendets fortsatta hantering

Hösten 2013 meddelade Socialdepartementet att man inte hade för avsikt att låta förslagen ligga till grund för proposition. Frågan kommer i stället att beredas vidare inom departementet.39

Registerforskningsutredningen anger40 i sitt betänkande Unik kunskap genom registerforskning (SOU 2014:45) att man som utgångspunkter i arbetet har haft Biobanksutredningens förslag om

35A.bet. s. 298 f.

36Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine.

37SOU 2010:81 s. 303 f.

38A.bet. s. 587 f.

39Se Unik kunskap genom registerforskning (SOU 2014:45) s. 310.

40s. 458.

302

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

Jämlik tillgång till sammanhållen journalföring

En konsekvens av utredningens förslag om förbättrade möjligheter till direktåtkomst mellan vårdgivare inom en och samma huvudmans ansvarsområde är att tillämpningsområdet för reglerna om sammanhållen journalföring krymper. I stället för som i dag gälla vid allt informationsutbyte genom direktåtkomst mellan vårdgivare kommer reglerna att tillämpas för informationsutbytet mellan vårdgivare som finansieras av olika huvudmän. Genom sammanhållen journalföring kan viktig information om patienterna finnas tillhands i den stund och på den plats behovet för patienten uppstår. En förutsättning för det är dock att patienten inte motsatt sig informationsutbytet, men det finns två undantag.43

För att den som har nedsatt beslutsförmåga ska ha samma möjligheter som andra individer att dra nytta av ett mer patientsäkert och effektivt informationsutbyte föreslår utredningen ett undantag som innebär att vårdgivare, under vissa förut- sättningar, kan göra personuppgifter tillgängliga i system för sammanhållen journalföring även om patienten inte kan ta emot information och ta ställning till åtgärden.

I syfte att en vårdgivare, som står i begrepp att ge patienten vård och behandling, ska få ta del av uppgifter i system för sam- manhållen journalföring krävs i dag att patienten lämnar ett särskilt samtycke till själva åtkomsten och användandet av uppgifterna. Utredningen föreslår att detta krav inte överförs till hälso- och sjukvårdsdatalagen. I stället ska patientens samtycke till själva hälso- och sjukvårdsinsatserna utgöra grunden för vilka uppgifter hos andra vårdgivare som det är tillåtet att ta del av. Enligt utredningen är en konsekvens av detta förslag att det blir möjligt att ta del av uppgifter genom sammanhållen journalföring även i samband med vård och behandling av en person som har nedsatt beslutsförmåga. Om hälso- och sjukvårdspersonalen anser att en viss vårdinsats kan ges trots att patienten inte kan uttrycka sitt samtycke till vården, får personalen också ta del av de uppgifter

43 De undantag som utredningen föreslår är att uppgifter om ordinerade läkemedel och upp- gifter som ger en varning om att patienten har visat intolerans eller har en överkänslighet som innebär allvarlig fara för patientens liv eller hälsa, alltid ska få finnas tekniskt åtkomliga så att uppgifterna kan nås i de situationer det behövs för patientens vård.

305

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

förslag om vissa kompletterande bestämmelser till Förmynder- skapsutredningens förslag till lag om framtidsfullmakter.

Uppdraget slutfördes i maj 2014 med promemorian Framtids- fullmakter (Ds 2014:16). I promemorian lämnas bl.a. ett lagförslag

– förslag till lag (0000:000) om framtidsfullmakter och om behörighet i vissa fall för anhöriga – som innehåller vissa kompletterande bestämmelser till Förmynderskapsutredningens lagförslag om framtidsfullmakter.45 Det föreslås att en ny typ av fullmakter, s.k. framtidsfullmakter, införs. Framtidsfullmakter är giltiga när en fullmaktsgivare p.g.a. psykisk störning, sjukdom, skada eller liknande förhållande varaktigt och i huvudsak är ur stånd att ha hand om de angelägenheter som fullmakten avser. I stora delar överensstämmer den föreslagna lagen med Förmynderskapsutredningens lagförslag i denna del. Utredarens lagförslag, till vilket hänvisningar sker i följande avsnitt, återfinns i bilaga 5 till detta betänkande.

Redogörelsen för förslagen i Ds 2014:16 grundar sig i huvudsak på utredarens lagförslag och författningskommentar46 och på vissa ställen hänvisas också till den allmänna kommentaren. Det görs endast kommentarer när förslagen i SOU 2004:112 och Ds 2014:16 inte överensstämmer.

7.6.2Ställföreträdarskap genom framtidsfullmakter

Innebörd

En framtidsfullmakt definieras i 1 kap. 1 § som en fullmakt åt en eller flera personer att företräda fullmaktsgivaren efter den tid- punkt då fullmaktsgivaren p.g.a. psykisk störning, sjukdom, skada eller liknande förhållande varaktigt och i huvudsak är ur stånd att

45Utöver regler om framtidsfullmakter innehåller promemorian – liksom SOU 2004:112 – lagförslag om särskilda behörighetsregler för anhöriga som innebär att en vuxen person som saknar förmåga att själv ha hand om sina ekonomiska angelägenheter kan få hjälp av anhöriga i dessa avseenden. De föreslagna behörighetsreglerna skapar, menar utredaren, en rättslig ram för sådana vardagliga rättshandlingar som många anhöriga redan i dag företar utan direkt lagstöd. Enligt förslaget är det i första hand den enskildes make eller sambo som kommer i fråga, därefter barn, barnbarn, föräldrar och syskon i turordning. Förslagen i den delen behandlas inte i detta avsnitt.

46Ds 2014:16 s. 149–175.

309

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

ha hand om de angelägenheter som fullmakten avser.47 Ett krav för att upprätta en framtidsfullmakt ska vara att personen kan ta ställning själv i frågan vid tidpunkten för fullmaktens upprättande.48 Det framhålls särskilt att den föreslagna bestäm- melsen inte träffar alla former av bristande rättslig handlings- förmåga, utan endast fall där fullmaktsgivaren är varaktigt och i huvudsak ur stånd att ta hand som sina angelägenheter, dvs. i praktiken permanenta tillstånd av beslutsoförmåga.49

En framtidsfullmakt kan, enligt 1 kap. 2 § första stycket, omfatta både ekonomiska och personliga angelägenheter. Det ska klart framgå av fullmakten att den har verkan efter den tidpunkt som anges i 1 kap. 1 §.50

Ett förordnande i en framtidsfullmakt som omfattar åtgärder inom hälso- och sjukvården saknar verkan (1 kap. 2 § andra stycket). Detta andra stycke innebär en ändring i förhållande till Förmynderskapsutredningens förslag. Ändringen motiveras bl.a. med att frågan om ställföreträdarskap på hälso- och sjukvårds- området bör behandlas i särskild ordning eftersom den är komplex och måste bedömas utifrån delvis andra utgångspunkter och med beaktande av andra intressen och regleringar än de som ligger till grund för övervägandena.51

47Med ”framtidsfullmakt” avses i förslaget sådana fullmakter som i Europarådets rekom- mendation om principer för framtidsfullmakter benämns ”continuing powers of attorney”, Ds 2014:16 s. 150 (se ovan i avsnitt 4.10). Förslaget i denna del överensstämmer med Förmynderskapsutredningens förslag.

48SOU 2004:112 s. 1226.

49Ds 2014:16 s. 100.

50I förslaget hänvisas, bl.a. vad gäller begreppen ekonomiska och personliga angelägenheter, till Förmynderskapsutredningens författningskommentar på s. 1227–1228. Till personliga angelägenheter hörde, enligt Förmynderskapsutredningen, bl.a. frågor om att erhålla sociala förmåner från det allmänna och forskning på person. Även åtgärder inom hälso- och sjuk- vård ingick, enligt utredningen, principiellt i handhavandet av fullmaktsgivarens personliga angelägenheter. För att sådana åtgärder skulle omfattas av ett förordnande i en framtids- fullmakt krävdes dock enligt Förmynderskapsutredningens förslag att detta uttryckligen angavs i framtidsfullmakten Har en sådan precisering gjorts, får den enligt förslaget bety- delse också för framtidsfullmäktigens behörighet i vissa fall att lämna samtycke till forskning (se vidare SOU 2004:112 s. 448 ff. och 1227 ff.).

51Se Ds 2014:16 s. 101 ff. där också bl.a. denna utredning nämns.

310

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

registrerats hos överförmyndaren (1 kap. 9 § 1–2 och 1 kap. 10 §). Om inte annat sägs i fullmakten är det fullmäktigen som ska avgöra när denna tidpunkt har inträtt. För att avgöra om så är fallet ska fullmäktigen vara skyldig att inhämta läkarintyg eller annan likvärdig utredning om den enskildes hälsotillstånd innan han eller hon ansöker om registrering (1 kap. 10 § andra stycket). Ett förordnande för en person att vara fullmäktig anses innefatta ett medgivande för fullmäktigen att ta del av uppgifter beträffande fullmaktsgivarens hälsotillstånd (se 1 kap. 10 § tredje stycket).

Bestämmelserna om skyldigheten att inhämta läkarintyg eller likvärdig utredning och om registrering är nya i förhållande till Förmynderskapsutredningens förslag. Därigenom säkerställs att bedömningen av fullmaktsgivarens tillstånd alltid kommer att grundas på ett objektivt medicinskt underlag.52 Ett förfarande med registrering har, enligt utredaren, flera fördelar. Därigenom skapas ett yttre faktum rörande ikraftträdandet som är synbart för tredje man. En registrering garanterar att överförmyndaren får kännedom om fullmaktsförhållandet och säkerställer dessutom att en fram- tidsfullmakt inte förbises i samband med prövningen av god- manskap eller förvaltarskap (som i många fall initieras efter en ansökan från överförmyndaren eller där annars överförmyndaren spelar en viktig roll).

Utifrån grundtanken att framtidsfullmaktsinstitutet bör vara så enkelt och lätthanterligt att allmänheten inte avhåller sig från att utnyttja det är det naturligtvis av vikt att registreringsprocessen utformas på ett sådant sätt att det inte tynger förfarandet mer än nödvändigt. Prövningen av en ansökan om registrering bör därför i princip begränsa sig till en kontroll av att de formella förutsättningarna för ikraftträdandet är uppfyllda. Med det avses alltså en granskning av att formkraven har iakttagits och att vill- koren för fullmaktens ikraftträdande i övrigt är uppfyllda.53 Förut- sättningarna för att överförmyndaren ska registrera en fullmakt anges i 1 kap. 11 §.

Ikraftträdandet kan i framtidsfullmakten enligt 1 kap. 12 § villkoras av en rättslig prövning av fullmaktsgivarens beslutso- förmåga. Oavsett vad som sägs i fullmakten ska en sådan prövning

52Ds 2014:16 s. 106.

53Ds 2014:16 s. 110 ff.

312

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

när som helst kunna påkallas av fullmäktigen. Prövningen ska göras av allmän domstol. Även denna bestämmelse är ny i förhållande till Förmynderskapsutredningens förslag. Ett frivilligt prövnings- förfarande ligger, enligt utredaren, väl i linje med grundtanken om den enskildes autonomi och en sådan ordning kan bidra till att öka förtroendet för det nya fullmaktsinstitutet och därmed också till dess möjlighet att utgöra ett gångbart alternativ till dagens legala ställföreträdarformer. En rättslig prövning enligt ett villkor i full- makten bör syfta till att klarlägga de materiella förutsättningarna för framtidsfullmaktens ikraftträdande, dvs. syfta till att fastställa om fullmaktsgivaren p.g.a. psykisk störning, sjukdom, skada eller liknande förhållande varaktigt och i huvudsak är ur stånd att ta hand om de angelägenheter som fullmakten avser.54

Fullmäktiges fullgörande av uppdraget

I 1 kap. 13 § i förslaget, som är ny i förhållande till Förmynder- skapsutredningens förslag, anges några grundläggande riktlinjer för fullmäktigens fullgörande av uppdraget. I första stycket slås fast att fullmäktigen ska agera i enlighet med fullmaktsgivarens intressen. För att denna handlingsdirigerande regel ska aktualiseras krävs att framtidsfullmakten ger fullmäktigen ett visst handlingsutrymme. I annat fall har fullmäktigen att fullgöra uppdraget på föreskrivet sätt. Att handla utifrån fullmaktsgivarens intresse är, enligt utredaren, inte alltid synonymt med att handla på det sätt som ”bäst gagnar” denne (jfr 12 kap. 3 § FB). Vad som åsyftas är i stället att fullmäktigen ska handla så som fullmaktsgivaren får antas ha velat handla, om denne hade kunnat göra ett informerat val. Enligt andra stycket samma bestämmelse ska fullmäktigen samråda med fullmaktsgivaren i viktiga frågor, om det är lämpligt och inte annat föreskrivs i framtidsfullmakten.

När det gäller det inbördes förhållandet mellan fullmaktsgivaren och fullmäktigen innebär förslaget att de rättsregler som gäller sysslomannaskap och fullmaktsförhållanden i 18 kap. HB ska gälla, dock inte i fråga om fullmäktiges arvodesrätt (se 1 kap. 14 § och 15 § fjärde stycket).

54 Ds 2014:16 s. 107 ff.

313

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

I fråga om rättshandlingar eller rättegångar mellan fullmakts- givaren och fullmäktigen eller någon som står fullmäktigen nära gäller särskilda begränsningar (se 1 kap. 15 § första stycket). Enligt bestämmelsen i andra stycket är det möjligt för överförmyndaren att, när en intressekonflikt föreligger i en viss fråga, förordna en god man att företräda fullmaktsgivaren i den frågan. I fjärde stycket regleras fullmäktigens arvodesrätt. Fullmäktigen kan täcka nödvändiga utgifter och bestämma eget arvode i enlighet med vad som sägs i framtidsfullmakten. Om arvodesfrågan inte behandlas i fullmakten ska fullmäktigen ha rätt till arvode endast när det utifrån uppdragets art och omfattning kan anses rimligt.

Fullmäktigen ansvarar, enligt 1 kap. 16 §, gentemot tredje man för att han eller hon har nödvändig fullmakt.

Fullmaktsgivarens bundenhet

En fullmaktsgivare blir enligt förslaget omedelbart förpliktigad och berättigad i förhållande till tredje man genom en rättshandling som fullmäktigen har företagit inom fullmaktens gränser och i fullmaktsgivarens namn (se 1 kap. 17 §). Har fullmäktigen över- skridit sin befogenhet när han eller hon företagit en rättshandling gäller denna mot fullmaktsgivaren, såvida tredje man varken insåg eller borde ha insett att fullmäktigen överskridit sin befogenhet (se 1 kap. 18 §).

Granskning av hur framtidsfullmakten används och verkan av framtidsfullmakten i vissa fall

Enligt 1 kap. 20 §, som är ny i förhållande till Förmynderskaps- utredningens förslag, har fullmaktsgivaren, om han eller hon så önskar, två möjligheter att i framtidsfullmakten besluta om extern övervakning av fullmäktigens verksamhet. Fullmaktsgivaren kan, enligt första punkten, i framtidsfullmakten utse någon att på hans eller hennes vägnar motta redovisning från fullmäktigen. Fullmaktsgivaren kan alltså peka ut en tredje person att övervaka fullmäktigens verksamhet på fullmaktsgivarens vägnar. Möjligheten till en sådan övervakning säkerställs genom att denna tredje person har rätt att motta redovisning i enlighet med vad fullmaktsgivaren

314

SOU 2015:80

Utredningar av betydelse för uppdraget

har förordnat. För det fall inget särskilt har föreskrivits i fråga om hur redovisningsskyldigheten ska fullgöras har den av fullmakts- givaren utsedda personen rätt att begära in de upplysningar eller den redovisning som han eller hon önskar. Övervaknings- möjligheten är förenad med en möjlighet att återkalla framtids- fullmakten för fullmaktsgivarens räkning (se 1 kap. 8 §).

Som ett alternativ till ett sådant privat övervaknings- arrangemang som behandlas i första punkten kan fullmaktsgivaren enligt den andra punkten i stället i framtidsfullmakten föreskriva att fullmäktigen på årlig basis (i likhet med förordnade förmyndare, gode män och förvaltare) ska lämna sådan redogörelse för förvaltningen till överförmyndaren som anges i 14 kap. 15 § FB.

Förslaget i 1 kap. 21 § innebär att överförmyndaren, oavsett vad fullmaktsgivaren har beslutat enligt 1 kap. 20 §, har möjlighet att begära in upplysningar om fullmaktsförhållandet och företagna åtgärder från fullmäktigen. Denna kontrollmekanism är inte avsedd att användas systematiskt. Den är endast avsedd att användas när överförmyndaren har uppmärksammats på brister i sådan redovisning som getts in enligt 1 kap. 20 § 2 eller fullmäktigens fullgörande av uppdraget annars har ifrågasatts på ett sådant sätt att klargöranden är nödvändiga för att överförmyndaren ska kunna ta ställning till om det finns skäl att förbjuda fullmäktigen att bruka framtidsfullmakten enligt 1 kap. 22 §.

Bestämmelsen i 1 kap. 22 § är ny i förhållande till Förmynder- skapsutredningens förslag. Enligt denna får överförmyndaren besluta att framtidsfullmakten inte längre får brukas av full- mäktigen, om han eller hon vid fullgörandet av uppdraget gjort sig skyldig till missbruk eller allvarlig försummelse eller annars visar sig vara uppenbart oförmögen att ta tillvara fullmaktsgivarens intressen på det sätt som får anses vara förutsatt i fullmakten. Bestämmelsen ger alltså överförmyndaren rätt att på vissa grunder förbjuda fullmäktigen att bruka fullmakten. Ett sådant förbud innebär att framtidsfullmakten fråntas sin verkan (se 1 kap. 25 §). När fullmaktsgivaren själv har bemyndigat en person att granska fullmäktigens verksamhet (se 1 kap. 20 § 1) är möjligheten att ingripa än mer begränsad. I sådana fall krävs, enligt andra stycket, särskilda skäl för att överförmyndaren ska kunna intervenera i

315

Utredningar av betydelse för uppdraget

SOU 2015:80

fullmaktsförhållandet.55 Ett beslut om att en fullmäktig inte längre får bruka en framtidsfullmakt får överklagas till tingsrätt (sista stycket).

Enligt 1 kap. 23 § – som är ny i förhållande till Förmynderskaps- utredningens förslag – har fullmaktsgivaren och hans eller hennes make eller sambo och närmaste släktingar rätt att ta del av de handlingar som har getts in till överförmyndaren och som avser fullmaktsförhållandet.

Om framtidsfullmakten har trätt i kraft men fullmaktsgivarens tillstånd inte längre är sådant som anges i 1 kap. 1 § saknar fullmakten som huvudregel verkan (1 kap. 25 §). I de fall god- manskap enligt 11 kap. 4 § FB eller förvaltarskap anordnas för fullmaktsgivaren är framtidsfullmakten utan verkan för de ange- lägenheter som omfattas av beslutet (se 1 kap. 24 §).

Framtidsfullmäktiges rätt att låta annan rättshandla på den enskildes vägnar m.m.

Om inte annat sägs i framtidsfullmakten får fullmäktigen vid eget tillfälligt förhinder eller vid behov av hjälp i en viss, särskilt angiven angelägenhet genom fullmakt överlåta behörighet att företräda fullmaktsgivaren (1 kap. 27 §). Fullmakten ska vara skriftlig och ställd till en eller flera namngivna fysiska personer. En fullmakt som ges vid tillfälligt förhinder får, enligt andra stycket, avse endast rätthandlingar som avses i 2 kap. 2 § (sedvanliga rättshandlingar med anknytning till den enskildes dagliga livsföring). Andra typer av rättshandlingar är dock bindande för den enskilde, såvida den mot vilken rättshandlingen riktade sig varken insåg eller borde ha insett det rätta förhållandet.

7.6.3Förslaget om ändring i AvtL

Som en följd av införandet av en lag om framtidsfullmakter innebär förslaget att AvtL ska kompletteras med en bestämmelse som klargör att ordinära fullmakter förlorar sin verkan vid den tidpunkt

55 Av 1 kap. 22 tredje stycket framgår att en fullmäktig ska få tillfälle att yttra sig innan över- förmyndaren fattar beslut om att förbjuda denne från att bruka fullmakten.

316

Internationell utblick

SOU 2015:80

Utredningen har valt att studera relevanta lösningar i England och Wales samt Kanada. Redogörelsen för the Mental Capacity Act 2005 (MCA) i England och Wales ges ett, relativt sett, stort utrymme i detta kapitel. Ett skäl till det är att den lagstiftningen och tillhörande Code of Practice ingående behandlar många av de frågor som utredningen har att ta ställning till. Ett annat skäl till det är att när utredningen har inhämtat information och syn- punkter från etisk, medicinsk och juridisk expertis på området, så har MCA framhållits som en lagstiftning som utredningen lämp- ligen bör studera närmare.

8.2Danmark

8.2.1Patienters rättsliga ställning

I Danmark infördes 1998 en särskild lagstiftning som reglerar patienters rättsliga ställning.3 Sedan den 1 januari 2007 utgör bestämmelserna om patienternas ställning ett avsnitt i en över- gripande balk, Sundhedsloven.4 I lagen regleras hälso- och sjuk- vårdens skyldighet att säkerställa respekten för individen, dennes integritet och självbestämmande samt ansvaret för att uppfylla behovet av bl.a. lika tillgång till hälso- och sjukvård, valfrihet och tillgång till information. I avsnittet om patienters rättsställning ingår bl.a. bestämmelser om vad som gäller när patienter saknar möjlighet att ge informerat samtycke.

För den som varaktigt saknar beslutsförmåga kan samtycke enligt de danska bestämmelserna ges av dem som är närmast anhöriga, eller, under vissa förutsättningar, en værg5 eller hälso- och sjukvårdspersonal (5 kap. 18 §).

Om en patient saknar förmåga att ge ett informerat samtycke och patienten befinner sig i en situation där ögonblicklig behand- ling krävs för att rädda liv, på längre sikt förbättra patientens chanser att överleva eller väsentligt förbättra behandlingens

3Den tidigare gällande lov nr 428 af 01/07/1998 om patienters retsstilling. Bestämmelser om tvångsåtgärder inom hälso- och sjukvård samt omsorg återfinns i Lov nr 810 af 19/07/2012 om social service.

4Sundhedsloven, LBK nr 1202 af 14/11/2014, avsnitt III.

5Se avsnitt 8.2.2 nedan.

320

SOU 2015:80 Internationell utblick

resultat, kan behandling inledas eller fortsätta utan samtycke (5 kap. 19 §).

Enligt den danska lagstiftningen kan den som är över 18 år och inte är ställd under förmynderskap skriva ett livstestamente där han eller hon kan uttrycka sina önskemål om behandling i en situation där självbestämmande inte längre kan utövas av patienten själv (5 kap. 26 §).

8.2.2Vaergemålsloven

I den danska lagstiftningen får vaerger anses utgöra motsvarigheten till instituten god man eller förvaltare i svensk rätt. Den nu gällande vaergemålsloven (Lov nr 1015 af 20/08/2007) trädde i kraft 2007. Lagen gäller ställföreträdare för såväl unga som vissa vuxna personer. Här redovisas endast vissa regler som gäller för den senare gruppen.

Værgen ska utses för att handla och fatta beslut på de områden där den enskilde p.g.a. psykisk sjukdom (”sindssygdom”) – bl.a. svårartad demens – eller hämmad psykisk utveckling eller någon annan form av allvarligt vacklande hälsotillstånd inte själv har den förmåga som krävs för att ta till vara sina angelägenheter. En förutsättning är att det finns ett sådant behov (5 §).6

Værgemålet kan begränsas till att avse ekonomiska angelägen- heter eller personliga förhållanden och preciseringar är möjliga. Om inte något annat har särskilt bestämts, är det værgen som handlar för den enskildes räkning på de områden som har pekats ut. Detta innebär inte i sig att den enskildes fråntas sin rättsliga handlingsförmåga; han eller hon betraktas alltjämt som myndig (5 §).7

En annan variant är möjlig, nämligen s.k. samværgemål. Ett samværgemål kan endast bli aktuellt för den som p.g.a. oerfarenhet, vacklande hälsa eller något annat liknande tillstånd har behov av

6Statsamtet (statsförvaltningen) antar efter ansökan ett antal fasta værger. Dessa är enligt huvudregeln skyldiga att acceptera en utnämning som værge i det enskilda fallet (8 och 10 §§ Bekendtgørelse om behandling af værgemåls- och værgesager samt om faste værger og værgens vederlag m.v., BEK nr 1075 af 11/12 2003). De fasta værgerna är t.ex. präster, sjuksköterskor eller advokater.

7När det gäller ekonomiska angelägenheter är det under vissa förutsättningar som anges i 6 § möjligt att frånta en person dennes rättshandlingsförmåga.

321

Internationell utblick

SOU 2015:80

hjälp med att sköta sina tillgångar eller ta till vara andra ekono- miska angelägenheter. Det förutsätts även att den enskilde själv ansöker om detta. Det är samværgen och den enskilde som gemen- samt beslutar i de frågor som samværgemålet omfattar; den en- skilde är således alltjämt myndig (7 §).

Omfattningen av værgemål enligt 5 och 7 §§ ska anpassas efter den enskildes behov och får inte vara mer omfattande än nöd- vändigt. Tidsbegränsade beslut är möjliga, och ett mindre ingri- pande værgemål ska väljas om förhållandena ändras. Værgemålet ska upphävas om förutsättningarna för det inte längre är för handen (8–10 §§).

En værge utses i anslutning till beslutet om att ett værgemål ska inledas. Om værgen missbrukar sin ställning eller visar sig vara olämplig för uppgiften, ska han eller hon fråntas sin ställning. Detta kan också bli följden om det är nödvändigt av hänsyn till den enskilde. Uppdraget bortfaller också om værgen själv ställs under værgemål (11 och 12 §§).

Beslut om værgemål fattas av statsförvaltningen eller av dom- stol. Vidare kan statsamtet överlämna vissa mål till domstolen för avgörande bl.a. om den enskilde har motsatt sig att sättas under værgemål (13 §). Dessutom är det till domstolen som stats- förvaltningens avgöranden kan överklagas (22 §). Statsförvaltningen eller i förekommande fall domstolen sörjer för att utredning inhämtas i målen, däribland att läkarintyg utfärdas (18 §).

Ansökningar rörande værgemål görs av den enskilde, dennes närmaste släktingar, værgen, kommunalstyrelsen, regionsrådet eller polismästaren (16 §). Den enskilde ska ha rätt att informera sig om grunderna för ansökan och att uttala sig i saken (19 §).

Værgen ska ta till vara den enskildes intressen inom ramen för uppdraget och i viktiga frågor dessutom – om det är möjligt – fråga den enskilde i angelägenheter av större betydelse (24 och 26 §§).

Tillsynen över værger utövas av statsamtet och av s.k. förvalt- ningsavdelningar8 (28 §). Tillstånd inhämtas från statsförvaltni- ngen, om værgen vill företa vissa rättsliga dispositioner (30 §).

8 Förvaltningsavdelningarna är särskilt godkända privata institut (banker) som værgen själv kan välja i det enskilda fallet.

322

Internationell utblick

SOU 2015:80

8.3.2Lagen om förmyndarverksamhet m.m.

År 1999 trädde lagen om förmyndarverksamhet (nr 442/1999) i kraft i Finland. Syftet med förmyndarverksamheten10 är att bevaka intressen och rätt för de personer som p.g.a. omyndighet, sjukdom eller frånvaro eller av någon annan orsak inte själva kan sköta sina ekonomiska angelägenheter. Intressen kan bevakas även i andra än ekonomiska angelägenheter genom förmyndarverksamhetens handhavande (1 §).

En intressebevakare kan förordnas bl.a. för myndiga personer som behöver stöd i skötseln av sina angelägenheter. Om detta inte är en tillräcklig åtgärd för att skydda den myndiges intressen, kan hans handlingsbehörighet i ekonomiska angelägenheter under vissa förutsättningar begränsas (3 och 18 §§).

Intressebevakare för en myndig är den som av domstolen eller förmyndarmyndigheten har förordnats till uppdraget. Flera intressebevakare kan förordnas och vid behov kan det bestämmas hur uppgifterna ska fördelas mellan dem (4 §). Intressebevakare ska vara lämpliga för uppdraget och ge sitt samtycke. Vid lämplig- hetsprövningen vägs bl.a. den föreslagna intressebevakarens skick- lighet och erfarenhet in samt uppdragets art och omfattning (5 §).

Enligt 8 § får en intressebevakare förordnas för en myndig person som p.g.a. sjukdom, störningar i de psykiska funktionerna eller försvagat hälsotillstånd eller av någon annan motsvarande orsak saknar förmåga att bevaka sina intressen eller sköta personliga eller ekonomiska angelägenheter som kräver åtgärder och som inte på annat sätt blir skötta på lämpligt sätt. För- myndarmyndigheten ska vid behov hos tingsrätten ansöka om att intressebevakare förordnas. En intressebevakare kan förordnas om den som behöver intressebevakning inte motsätter sig detta. Om personen i fråga motsätter sig att en intressebevakare förordnas, kan en intressebevakare likväl förordnas, om vederbörande med beaktande av sin situation och sitt behov av intressebevakning inte har tillräcklig orsak att motsätta sig åtgärden. Ett intresse-

10 Enligt lagen om ordnande av intressebevakningstjänster i förmyndarverksamheten (nr 575/2008) avses med ordnande av intressebevakningstjänster vidtagande av åtgärder som syftar till att det på det regionala planet ska finnas tillräckligt med intressebevakningstjänster för intressebevakaruppdrag enligt lagen om förmyndarverksamhet. Den allmänna ledningen, styrningen och övervakningen av verksamheten ankommer på justitieministeriet.

324

SOU 2015:80

Internationell utblick

bevakaruppdrag kan begränsas till att gälla en viss rättshandling, ett visst ärende eller viss egendom.

Domstol förordnar intressebevakare i de flesta av de fall som nu är i fråga (8 §, jfr 12 § som ger förmyndarmyndigheten möjlighet att i vissa fall fatta beslut). Förordnandet gäller tills vidare, under den tid som anges när förordnandet ges eller för viss uppgift (15 §). Domstol kan i förtid dock skilja intressebevakaren från uppdraget, bl.a. om denne visar sig olämplig (16 §). Ett förordnande av intressebevakare utgör inget hinder för huvudmannen att själv förfoga över sin egendom eller företa rättshandlingar, om inte något annat bestäms i lag (14 §).

Intressebevakaren är behörig att företräda sin huvudman vid rättshandlingar som gäller huvudmannens egendom och ekono- miska angelägenheter, om domstolen inte har beslutat något annat när uppdraget gavs eller om något annat inte föreskrivs. Domstolen kan också förordna att intressebevakaren ska ha rätt att företräda huvudmannen i ärenden som gäller huvudmannens person, om huvudmannen inte kan förstå sakens betydelse. Han eller hon är dock inte behörig att på huvudmannens vägnar samtycka till äktenskap eller adoption, erkänna faderskap, godkänna ett erkännande av faderskap, upprätta eller återkalla ett testamente eller företräda huvudmannen i andra sådana ärenden som på ett jämförbart sätt är personliga. Andra inskränkningar i intresse- bevakarens behörighet, t.ex. i fråga om att skänka bort, sälja eller förvärva egendom, följer av 32–35 §§. Särskilda regler gäller för intressebevakarens rätt att föra talan vid domstolar och myndig- heter (29 §).

I sitt uppdrag ska intressebevakaren bl.a. samvetsgrant bevaka huvudmannens rättigheter och främja huvudmannens bästa (37 §). Intressebevakaren ska bl.a. se till att huvudmannen får sådan vård, omvårdnad och rehabilitering som med tanke på huvudmannens behov och förhållanden samt med beaktande av huvudmannens önskemål ska anses lämplig (42 §). Intressebevakaren ska ta reda på huvudmannens åsikt innan han fattar beslut i ett ärende, om saken kan anses vara viktig för huvudmannen och hörandet kan ske utan betydande svårigheter. Detta är dock inte nödvändigt, om huvud- mannen inte kan förstå sakens betydelse (43 §).

325

Internationell utblick

SOU 2015:80

Om inte något annat bestäms särskilt har intressebevakaren i ärenden som hör till uppdraget rätt att få de uppgifter som huvud- mannen själv har rätt till (89 §).

I lagen finns även regler om bl.a. intressebevakarens arvode och kostnadsersättning (44 §), övervakning av intressebevakarens verk- samhet (6 kap.) och registrering av intressebevakning (7 kap.).

8.3.3Intressebevakningsfullmakter

År 2007 trädde lagen om intressebevakningsfullmakt (nr 648/2007) i kraft i Finland. Lagen tillämpas på en fullmakt, en s.k. intresse- bevakningsfullmakt, som fullmaktsgivaren har förordnat ska träda i kraft om han eller hon förlorar förmågan att sköta sina angelägen- heter p.g.a. sjukdom, störningar i de psykiska funktionerna eller försvagat hälsotillstånd eller av någon annan motsvarande orsak (1 §).

Den som bemyndigas genom en intressebevakningsfullmakt kan ges behörighet att företräda fullmaktsgivaren i ärenden som gäller fullmaktsgivarens egendom och i andra ekonomiska angelägen- heter, men även i ärenden som gäller fullmaktsgivarens person, om denne saknar förmåga att förstå deras betydelse vid den tidpunkt då fullmakten ska användas. Fullmakten kan begränsas till att gälla en viss rättshandling, ett visst ärende eller viss egendom. Fullmakten kan inte avse att på fullmaktsgivarens vägnar företa vissa ärenden av personlig natur, t.ex. att samtycka till äktenskap eller adoption eller erkänna faderskap (2 §).

En fullmakt kan utfärdas av den som har fyllt arton år och som har förmåga att förstå fullmaktens innebörd (5 §). Fullmakten upprättas skriftligt och ska bevittnas av två personer. Det finns även ett antal andra formkrav för fullmakten, bl.a. att det ska framgå av handlingen att den träder i kraft om fullmaktsgivaren förlorar förmågan att sköta sina angelägenheter p.g.a. sjukdom, störningar i de psykiska funktionerna eller försvagat hälsotillstånd eller av någon annan motsvarande orsak (6 §).

En fullmakt träder i kraft när den har fastställts (10 § jämförd med 24 §). Detta görs av förmyndarmyndigheten på ansökan av fullmäktigen. Fullmakten ska fastställas om de formkrav som anges i 6 § är uppfyllda och om fullmaktsgivaren p.g.a. sjukdom, stör-

326

SOU 2015:80

Internationell utblick

ningar i de psykiska funktionerna eller försvagat hälsotillstånd eller av någon annan motsvarande orsak i huvudsak har förlorat förmågan att sköta de ärenden som fullmakten gäller. Det finns dock även undantagsregler, bl.a. får fullmakten inte fastställas om det är uppenbart att fullmaktsgivaren saknade förmåga att förstå fullmaktens betydelse när han eller hon upprättade den. Till ansökan om fastställelse av fullmakten ska bifogas ett läkar- utlåtande eller annan jämförbar tillförlitlig utredning om att det finns grunder för fastställelse (24 §).

Myndigheter och verksamhetsenheter inom socialvården eller hälso- och sjukvården är redan innan en intressebevakningsfullmakt fastställs skyldiga att, utan hinder av sekretessbestämmelserna, på begäran lämna fullmäktigen de uppgifter och utredningar som behövs för att fastställa om fullmaktsgivaren har förlorat sin för- måga att sköta de ärenden som fullmakten gäller (45 §). Statliga och kommunala myndigheter samt vissa andra offentligrättsliga samfund är vidare, utan hinder av sekretessbestämmelser, skyldiga att på begäran lämna förmyndarmyndigheten och domstolen de uppgifter och utredningar som behövs för att avgöra ett anhängigt ärende (46 §).

Förmyndarmyndigheten ska ge fullmaktsgivaren tillfälle att bli hörd med anledning av ansökan om fastställelse av en intresse- bevakningsfullmakt. Om det framgår av den utredning som bifogas ansökan om fastställelse att fullmaktsgivaren inte kan förstå sakens betydelse, behöver han eller hon inte ges tillfälle till hörande (26 §).

En fullmakt kan återkallas även när den har fastställts, om fullmaktsgivaren har förmåga att förstå återkallelsens innebörd. Återkallelsen av fullmakten ska, på ansökan av fullmaktsgivaren, fastställas av förmyndarmyndigheten (12 § jämförd med 28 §). Förmyndarmyndighetens beslut kan överklagas till förvaltnings- domstolen (43 §).

Fullmaktsgivaren blir omedelbart berättigad och förpliktad i förhållande till tredje man genom en rättshandling som full- mäktigen företar i fullmaktsgivarens namn inom intresse- bevakningsfullmaktens gränser (14 §). Har fullmäktigen överskridit sin befogenhet enligt fullmakten blir emellertid fullmaktsgivaren inte bunden av rättshandlingen (15 §).

Fullmaktsgivaren ska vid fullgörandet av sitt uppdrag för full- maktsgivarens räkning bevaka dennes rättigheter och främja hans

327

Internationell utblick

SOU 2015:80

eller hennes bästa. Innan fullmäktigen fattar beslut i ett ärende som hör till uppdraget, ska han eller hon ta reda på fullmaktsgivarens åsikt, om ärendet kan anses vara viktigt för honom eller henne och hörandet kan ske utan betydande svårigheter. Det senare gäller emellertid inte om fullmaktsgivaren inte kan förstå sakens betydelse (16 §).

8.4Norge

8.4.1Patienters rättsliga ställning

Den norska lagen om patient- och brukarrättigheter11 trädde i kraft 2001. Lagen omfattar såväl patienter som brukare, dvs. personer som ansöker om eller mottar tjänster som omfattas av hälso- och omsorgstjänstlagen.12 Lagens ändamål är bl.a. att bidra till att säker- ställa likvärdig tillgång till hälso- och sjukvårdstjänster av god kvalitet för befolkningen. Den ska också bidra till att främja förtroendet mellan patienten och hälso- och sjukvården samt tillvarata respekten för den enskilde patientens liv, integritet och människovärde.

Huvuddragen i den norska lagstiftningen i fråga om besluts- oförmögna är följande. Personer över 16 år anses ha samtyckes- kompetens om inte annat särskilt följer av lag eller åtgärdens art. Samtyckeskompetensen kan bortfalla helt eller delvis om patienten p.g.a. fysiska eller psykiska störningar, senil demens eller psykisk utvecklingsstörning uppenbart inte är i stånd att förstå vad samtycket omfattar. Den som ger patienten vård ska avgöra om patienten saknar kompetens att samtycka. Hälso- och sjuk- vårdspersonalen ska anstränga sig för att utifrån patientens ålder, psykiska tillstånd, mognad och erfarenhet lägga förhållandena till rätta för att patienten själv ska kunna samtycka till vården (4 kap. 3 §).

När en patient inte har samtyckeskompetens har patientens närmaste anhöriga rätt att medverka tillsammans med honom eller henne. Önskar patienten att andra personer ska vara närvarande när

11Lov om pasient- och brukerrettigheter av 2 juli 1999 nr 63.

12Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. av 24 juni 2011 nr. 30.

328

SOU 2015:80

Internationell utblick

hälso- och sjukvårdstjänster ges ska detta som huvudregel till- mötesgås.

I 4 kap. 6 § anges att för en patient över 18 år som inte har samtyckeskompetens kan den som vårdar patienten ta beslut om hälso- och sjukvård av mindre ingripande karaktär med hänsyn till omfattning och varaktighet. Hälso- och sjukvård som innebär allvarliga ingrepp för patienten kan ges om det anses vara i pati- entens intresse och det är troligt att patienten skulle ha gett tillåtelse till vården. När det är möjligt ska information inhämtas från patientens närmaste anhöriga om vad patienten skulle ha önskat. Sådan vård kan beslutas av den som är ansvarig för hälso- och sjukvården efter samråd med annan kvalificerad hälso- och sjukvårdspersonal. Paragrafen är inte tillämplig i de fall personen motsätter sig åtgärden. I kapitel 4 A finns regler om hälso- och sjukvård till patienter som inte kan samtycka och som motsätter sig vården. I 4 kap. 9 § finns regler om patientens rätt att motsätta sig vård i vissa särskilda situationer, t.ex. vid livsförlängande be- handlingar eller mottagande av blod eller blodprodukter.

Patienter som har fråntagits sin rättsliga handlingsförmåga avseende personliga angelägenheter enligt lagen om vergemål13 ska i så stor utsträckning som möjligt själva samtycka till hälso- och sjukvården. I det fall detta inte är möjligt kan vergen samtycka på den omyndiges vägnar (7 §).

8.4.2Vergemål och framtidsfullmakter

Den 1 juli 2013 trädde lov om vergemål av 26. mars 2010 nr 9 i kraft. Nedan redogörs för huvuddragen i den nya lagstiftningen.

Den nya lagstiftningen ska, på ett sätt som respekterar den enskildes värdighet och integritet, säkra intressen för minderåriga och sådana vuxna som inte kan agera på egen hand. Lagen har i förhållande till den tidigare gällande lagstiftningen moderniserats och anpassats efter dagens förhållanden. Bl.a. har överförmynderiet överflyttats från att vara ett kommunalt organ till att organiseras av fylkena. Viktiga delar i den nya lagstiftningen är:

13 Se avsnitt 8.4.2 nedan.

329

Internationell utblick

SOU 2015:80

legalfullmakter för vissa familjemedlemmar att representera en person som p.g.a. hälsoskäl inte längre är i stånd att tillvarata sina ekonomiska intressen,

möjlighet till framtidsfullmakt, dvs. en fullmakt för en eller flera personer att representera fullmaktsgivaren efter det att han eller hon p.g.a. bristande hälsa inte längre är i stånd att tillvarata intressen inom fullmaktens område, och

individanpassat vergemål, dvs. att huvudregeln är att vergemålet ska anpassas efter den enskildes behov, utan att denne mister sin rättsliga handlingsförmåga. Endast undantagsvis ska rättslig handlingsförmåga fråntas den enskilde och då endast efter beslut av tingsrätt.

Lagen omfattar både minderåriga och vuxna. En förutsättning för att vuxna personer ska omfattas är att de p.g.a. psykisk eller fysisk funktionsnedsättning inte själva kan ta till vara sina ekonomiska och personliga intressen. Vergemål föreligger när en underårig eller en vuxen, p.g.a. lag eller efter beslut av överförmyndare eller dom- stol, har en verge som är berättigad att handla på den underåriges eller den vuxnes vägnar.

En vuxen person kan fråntas sin rättsliga handlingsförmåga i ekonomiska angelägenheter under vissa förutsättningar. På bestämda områden kan motsvarande beslut fattas även när det gäller personliga angelägenheter, förutsatt att det finns betydande fara för att den enskilde kommer att agera på ett sätt som i väsentlig grad är ägnat att skada dennes intressen. Beslut av nu nämnt slag kan bara fattas av domstol. Ett beslut om vergemål ska ta ställning uttryckligen till omfattningen av vergemål, t.ex. om det ska begränsas i sak eller i tid. Vergemålet bör inte vara mer omfattande än nödvändigt och får inte omfatta befogenhet att rösta i val, samtycke till äktenskap, erkännande av faderskap, samtycke till organdonation, upprättande eller återkallande av testamente eller samtycke till vissa tvångsåtgärder.

Vergemål beslutas efter ansökan av personen själv. Därutöver kan även vissa familjemedlemmar och en läkare på en inrättning för hälso- och sjukvård ansöka. Vissa institutioner har anmälningskrav för det fall att det finns behov av vergemål för en person som vistas på institutionen.

330

SOU 2015:80

Internationell utblick

Förutsättningar för att vergemål ska kunna anordnas för vuxna är att den enskilde lider av psykisk sjukdom (”sinnslidelse”), psykisk utvecklingsstörning, missbruk (även spelmissbruk) eller allvarligt nedsatt hälsa. Demenssjukdom nämns som ett exempel på en psykisk sjukdom som kan ge upphov till vergemål. Kan den enskilde p.g.a. något av de nämnda förhållandena inte ta till vara sina intressen, kan vergemål anordnas när det finns ett sådant behov. Samtycke till vergemål är en förutsättning, såvida det inte samtidigt är fråga om att ta ifrån den enskilde rättslig handlings- förmåga eller den enskilde inte förstår vad samtycket innebär. Vergemålet kan avse ekonomiska och personliga förhållanden. Beslutet om vergemål ska meddelas den enskildes familje- medlemmar. Ett meddelat beslut om vergemål kan återkallas eller ändras om förutsättningar för det inte längre föreligger. En verge för en person som inte har fråntagits sin rättshandlingsförmåga kan inte företa rättsliga dispositioner som den enskilde motsätter sig.

En annan variant är att en person kan sättas under samvergemål, vilket innebär att vergen kan rättshandla endast i förening med den enskilde. Midlertidige verger kan utses med tidsbegränsade mandat, närmare bestämt när den ordinarie vergen har förhinder.

Fylkesmannen är lokal vergemålsmyndighet. Fylkesmannen behandlar ärenden enligt lagen i första instans (med undantag för ärenden där en person fråntas sin rättshandlingsförmåga) och bedriver tillsyn över vergerna. Den centrala vergemålsmyndigheten behandlar klagomål på fylkesmannens verksamhet och är ansvarig för tillsyn över densamma.

Det finns ett särskilt kapitel med bestämmelser om framtids- fullmakter.14 Med sådana fullmakter avses tillstånd för en eller flera personer att företräda huvudmannen efter det att han eller hon p.g.a. psykisk sjukdom, inklusive demens eller kraftigt nedsatt hälsa, inte längre kan tillvarata sina intressen inom de områden som omfattas av fullmakten.

Vid upprättande av en framtidsfullmakt ska vissa i lagen angivna formkrav följas och handlingen kan upprättas av den som har fyllt 18 år och som har förmågan att förstå den fulla betydelsen av fullmakten. Den kan avse ekonomiska och personliga förhållanden samt kan begränsas till specifika områden. I likhet med vad som

14 Kapitel 10.

331

Internationell utblick

SOU 2015:80

Den enskilde kan fråntas sin rättshandlingsförmåga under begränsad tid, högst sex månader i taget, eller utan sådana begränsningar. Ett begränsat fråntagande av rättshandlingsförmåga kan också komma i fråga i ekonomiska angelägenheter i förhållande till vissa tillgångar (artikel 5). Provisoriska beslut är även möjliga (artikel 6).

Beslut ska fattas skyndsamt av rätten, som har att ta hänsyn till att en person bara ska berövas sin rättsliga handlingsförmåga i den utsträckning som bedöms nödvändigt (artikel 9 och 12). Beslutet kan hävas om förutsättningarna inte längre föreligger. Har den enskilde själv begärt att beslutet ska hävas, behöver domstolen agera endast om minst sex månader har gått sedan beslutet fattades. Beslutet kan också överklagas (artikel 15 och 16).

Har den enskilde fråntagits sin rättsliga handlingsförmåga i ett eller flera avseenden övergår behörigheten att ha hand om den enskildes angelägenheter till den lokale förmyndartillsynsmannen. Denne ska i sin tur utse en förmyndare så snart som möjligt (artikel 52). Den enskilde kan påverka valet av förmyndare (artikel 55). Förmyndaren har rätt att vidta sådana åtgärder som den enskilde själv inte längre kan genomföra. Förmyndarens beslut är bindande för den enskilde. Han eller hon kan under vissa förutsättningar t.ex. skriva in den enskilde på institution mot dennes vilja (artikel 58).

Förmyndaren har generellt en skyldighet att samråda med den enskilde och ska vidta åtgärder i enlighet med vad som är i den enskildes intresse (artikel 60).

8.6England och Wales

8.6.1Allmänt om the Mental Capacity Act 2005

I England och Wales gäller sedan 2005 the Mental Capacity Act 2005 (MCA). Lagen innehåller bl.a. bestämmelser om

hur en bedömning om avsaknad av beslutsförmåga (”lacks capacity”) ska göras,

vem som får och ska fatta beslut för en persons räkning i situationer då han eller hon inte själv kan ta ställning och vilka personer som ska involveras i beslutsfattandet, och

334

SOU 2015:80

Internationell utblick

 s.k. lasting power of attorney.18

Efter en dom i Europadomstolen i målet H.L. mot U K19 gjordes ett omfattande tillägg i MCA i form av bestämmelser om s.k. deprivation of liberty safeguards.20 Lagen omfattar inte sådan psykiatrisk tvångsvård som regleras i Mental Health Act 1983.

MCA:s syfte är att dels vara ett stöd för personer som saknar, eller potentiellt kan sakna, förmåga att ta ställning i olika frågor i specifika situationer, dels motverka att de som möter personer i sådana situationer är alltför restriktiva och kontrollerande mot dem. Lagen är vidare avsedd att balansera individens rättigheter att fatta självständiga beslut gentemot skyddet mot skada för det fall personen inte har förmåga att fatta beslut i en fråga i en viss situation.

Lagen innebär ett rättsligt ramverk för hur andra personer ska agera och fatta beslut för beslutsoförmögna personers räkning. Ett antal av de bestämmelser som återfinns i MCA baseras på sedan tidigare existerande principer och praxis. Lagen täcker ett vitt spektrum av beslut eller åtgärder som kan tas eller vidtas beträffande personer som hamnar i situationer där de inte själva kan ta ställning. Lagen gäller bl.a. för alla personer som arbetar inom hälso- och sjukvård eller omsorg och som deltar i vård, behandling eller omsorg om en potentiellt beslutsoförmögen person. Lagen innehåller även flera avsnitt rörande forskning.21

Besluten eller åtgärderna kan röra frågor som återkommer rutinmässigt i personens vardag, exempelvis vad personen ska ha på sig, eller vara av mycket ingripande och ”unik” karaktär, som ett beslut om att personen ska flytta in i ett särskilt boende eller genomgå en avancerad operation. Lagstiftningen kan emellertid inte användas för att fatta beslut gällande allt som rör personen. Det finns vissa beslut som enligt annan lagstiftning inte får fattas av någon annan än personen själv. Detta gäller vissa familjerättsliga

18Fullmakter som ger fullmäktigen rätt att fatta beslut för fullmaktsgivarens räkning i frågor som rör hälso- och sjukvård och personliga frågor eller finansiella spörsmål, när denne saknar beslutsförmåga (se vidare avsnitt 8.6.7).

19H.L. mot U K, ansökan nr. 45508/99, dom av den 5 oktober 2004.

20Bestämmelserna innehåller en rad administrativa och juridiska skyddsåtgärder i syfte att tillvarata rättigheterna för sådana vuxna beslutsoförmögna personer som är eller kan vara berövade friheten på vårdinrättningar eller särskilda boenden.

21Avsnitt 30–34 MCA.

335

Internationell utblick

SOU 2015:80

beslut, som samtycke till äktenskap, äktenskapsskillnad eller adop- tion, men också frågor som rör röstning och frågor om livs- slutsdirektiv, dvs. att personen önskar och/eller motsätter sig viss behandling i slutskedet av livet.

Det bör noteras att lagen är avsedd att tillämpas situations- bundet. En person kan t.ex. vara oförmögen att fatta beslut när han eller hon är deprimerad, men vara fullt kapabel till detta när han eller hon har ett bättre hälsotillstånd. Det kan också vara så att personen saknar förmåga (t.ex. p.g.a. begåvningshandikapp) att fatta stora, livsavgörande beslut, men att personen har förmåga att ta ställning i frågor som rör mer vardagliga ting.

Genom MCA introducerades ett antal nyheter i brittisk lag- stiftning. Lagen innehåller en presumtion för att en person ska anses ha förmåga att fatta egna beslut om inte annat framkommer i situationen. Ett test får avgöra huruvida den enskilde har beslutsförmåga eller inte i varje enskild situation. En ”checklista” anger hur personens bästa (”best interests”) i varje fall ska avgöras när ett beslut ska fattas eller en åtgärd ska vidtas för en person. Lagen ger möjligheter för en person att på flera sätt – bl.a. genom s.k. lasting power of attorney – påverka förhållanden i en framtid, när han eller hon eventuellt inte har förmåga att fatta beslut i olika avseenden. Detta kan exempelvis gälla önskemål om att inte få en viss medicinsk behandling i form av s.k. advanced decisions.22

En annan nyhet med MCA var att det infördes förtydliganden i fråga om vilka åtgärder hälso- och sjukvårdspersonalen kan vidta när någon saknar beslutsförmåga i en situation. Det infördes även en funktion, the Independent Mental Capacity Advocate som involveras när det inte finns någon i kretsen runt personen som kan konsulteras. Nya skyddsåtgärder när det gäller forskning infördes också. Slutligen inrättades en ny domstol – the Court of Protection – och en ny ombudsman – the Public Guardian.

Ett av syftena med MCA var att bryta tidigare gällande brittisk praxis angående frågan om vad som är personens bästa. Denna praxis byggde på en bedömning utförd av vårdpersonal och domstolar, där patienters tidigare uttalanden och önskemål samt nuvarande önskemål och reaktioner möjligen noterades, men inte tilläts avgöra bedömningen. I MCA har fokus flyttats till personen

22 Avsnitt 24–27 MCA.

336

SOU 2015:80

Internationell utblick

och syftet är att integrera hans eller hennes egna, nuvarande och tidigare, önskemål och känslor i sammanvägningen av dennes bästa.23 Den ordning som kommit till uttryck i MCA har i littera- turen betraktats som en hybridform mellan sökandet efter perso- nens bästa och sökandet efter resterna av personens tidigare vilja.24

Som stöd för lagens tillämpning finns en omfattande Code of Practice25 som utförligt förklarar och ger vägledande exempel om tillämpningen av regleringen.

8.6.2Särskilt om grundprinciperna i MCA

MCA inleds med ett antal grundprinciper där det bl.a. slås fast att:

1.en person26 ska antas ha beslutsförmåga om det inte är konsta- terat att han eller hon saknar sådan förmåga,

2.en person inte bör (”is not to be”) behandlas som oförmögen att fatta ett beslut såvida inte alla praktiskt möjliga steg för att hjälpa honom eller henne att göra detta har tagits men utan önskat resultat,

3.en person inte bör (”is not to be”) betraktas som besluts- oförmögen enbart därför att han eller hon fattar ett oklokt beslut,

4.en handling som utförs eller ett beslut som fattas för en person som saknar beslutsförmåga eller för hans eller hennes räkning måste utföras eller fattas i personens best interests,

5.innan en handling utförs eller ett beslut fattas måste beaktas huruvida ändamålen med åtgärden kan tillgodoses lika effektivt på ett alternativt sätt, som begränsar personens rättigheter och handlingsfrihet mindre.27

23Nielsen, Ställföreträdarskap i vård och omsorg, s. 59 med hänvisning till Donnelly, M, Best interest, patient participation and the Mental Capacity Act 2005. I: Medical Law Review, 17:1-29, 2009 och Donnelly, M, Healthcare decision-making and the law: autonomy, capacity and the limits of liberalism, 2010.

24Se Nielsen, Ställföreträdarskap i vård och omsorg, s. 59.

25Mental Capacity Act 2005. Code of Practice, Department for Constitutional Affairs, 2007.

26MCA är endast tillämplig på personer som är 16 år eller äldre (avsnitt 2[5]).

27Avsnitt 1 MCA.

337

Internationell utblick

SOU 2015:80

Enligt den brittiska lagstiftningen har varje vuxen person rätt att fatta egna beslut om de har förmåga att göra detta. Principen att en person som är 16 år eller äldre ska presumeras vara rättskapabel innebär att det måste fastställas att sådan kapacitet inte föreligger för att en person ska fråntas möjligheten att fatta egna beslut.

Personer som kan antas sakna eller ha nedsatt beslutsförmåga bör enligt MCA ges stöd för att kunna fatta egna beslut. Det är därför viktigt att alla praktiskt möjliga åtgärder har vidtagits för att personen ska kunna fatta eller meddela ett beslut i den aktuella frågan. Det stöd och den hjälp som en person kan behöva kan exempelvis bestå i att ge honom eller henne mer lättförståelig information eller att använda en annan form av kommunikation. Det kan också vara så att personen har lättare att ta in information vid en viss tidpunkt på dagen, t.ex. när han eller hon har fått läkemedel. Ibland kan den enskildes beslutsförmåga förbättras genom stöd av en anhörig, vän eller annan närstående som känner personen väl. När ett beslut ska fattas och det uppstår oklarhet i fråga om individens beslutsförmåga, bör det också beaktas hur akut situationen är. Om beslutet kan avvakta för att stöd ska kunna ges den enskilde att fatta beslutet själv, är detta enligt MCA:s grundprinciper och Code of Practice alltid att föredra.

Genom grundprinciperna slås vidare fast att personer har rätt att fatta beslut som andra kan tycka är okloka. Enbart för att en person fattar ett sådant beslut ska han eller hon inte anses sakna beslutsförmåga. Däremot kan det vara så att ett eller upprepade dåliga, okloka eller ogenomtänkta beslut skulle kunna ses som en indikation på att personen har brister i beslutsförmågan och att en utredning och bedömning av densamma behöver göras.

Alla beslut eller åtgärder som fattas eller vidtas för en persons räkning måste göras med hans eller hennes bästa för ögonen (best interests). Det framgår av Code of Practice att det inte går att generellt fastställa vad som är en persons bästa.28 Däremot återfinns i avsnitt 4 i MCA och i kapitel 5 i Code of Practice checklistor som kan användas när personens bästa ska fastställas i det enskilda fallet.

28 Se t.ex. s. 68.

338

SOU 2015:80

Internationell utblick

8.6.3Bedömning om avsaknad av beslutsförmåga

I avsnitt 2 och 3 i MCA finns bestämmelser om bedömning om avsaknad av beslutsförmåga. Som nämndes inledningsvis ska MCA tillämpas situationsbundet. dvs. förmågan att ta ställning själv ska bedömas när så behövs, inför varje enskilt beslut som personen kan behöva fatta. Bedömningen görs i två steg.

Det första steget i bedömningen innebär att ta ställning till om personen saknar möjlighet att fatta beslutet i den aktuella frågan p.g.a. en nedsättning eller störning i hjärnans eller minnets funk- tion.29

När det gäller det andra steget i bedömningen, dvs. bedöm- ningen av om dysfunktionen innebär att personen inte kan fatta beslut i den situation som just då är aktuell, anses personen beslutsoförmögen om han eller hon inte förmår att:

förstå informationen som är relevant för beslutet,

minnas informationen (tillräckligt länge för att kunna fatta ett effektivt beslut30),

använda och väga informationen som en del av beslutsprocessen, eller

meddela sitt beslut (genom talspråk, teckenspråk eller på annat sätt).

Den person som ska ställning till huruvida den enskilde inte kan ta ställning själv i frågan är vanligen den person som är direkt på- verkad av den aktuella situationen i vilken beslutet ska fattas. Det innebär att olika personer kan vara inblandade i bedömningar av en persons beslutsförmåga, vid olika tidpunkter. Det kan röra sig om personal som arbetar där den enskilde är bosatt eller personal inom hälso- och sjukvården. Det också handla om andra yrkesgrupper, exempelvis advokater, för det fall situationen rör ett beslut rörande juridiska eller ekonomiska frågor. I de senare fallen torde det vara

29En sådan nedsättning eller störning kan bero på exempelvis stroke eller hjärnskada, psykisk ohälsa, demens, utvecklingsstörning, förvirring, omtöckningstillstånd eller med- vetslöshet p.g.a. en sjukdom eller behandling av sjukdom, eller missbruk (se Mental Capacity Act 2005. Code of Practice, Department for Constitutional Affairs, 2007, s. 44).

30A.a. s. 47.

339

SOU 2015:80

Internationell utblick

personens tidigare och nuvarande önskemål och uppfattningar, särskilt sådana relevanta skrivna viljeyttringar som gjordes medan han eller hon fortfarande hade förmåga att själv besluta i frågan, och

de åsikter och värderingar som sannolikt hade påverkat personens beslut ifall han eller hon hade haft kvar sin beslutsförmåga.

Beslutsfattaren ska även, så långt det är praktiskt möjligt och lämpligt, ta hänsyn bl.a. till:

synpunkter från de som personen särskilt har pekat ut som viktiga att rådfråga, och

synpunkter från vem som helst som deltar i vården av personen eller har visat intresse för hans eller hennes välbefinnande, eller personer som har utnämnts antingen genom en lasting power of attorney (se nedan) eller av the Court of Protection.

En Independent Mental Capacity Advocate (IMCA) kan behöva involveras i beslutsfattandet om beslutet gäller en ingripande medicinsk behandling eller om det inte finns någon närstående till personen som kan involveras. En IMCA har i uppdrag att stödja personen i situationen och att tillvarata hans eller hennes intressen i förhållande till beslutsfattaren. Han eller hon ska också efterfråga och bedöma information om den enskilde och i möjligaste mån följa dennes önskningar, känslor, övertygelser och värderingar, samt undersöka alternativa handlingsplaner. Han eller hon för- medlar sedan denna till beslutsfattaren. En IMCA utövar också ”tillsyn” över beslutsprocessen. En IMCA ska vara allmänt lämplig för uppdraget och kunna agera självständigt. Han eller hon ska ha ett oberoende förhållande till den person som ska fatta det aktuella beslutet.

Man kan utgå från att ju mer ingripande och allvarlig situationen är, desto längre tid tar det att göra en best interests-bedömning och desto fler personer behöver vara involverade. Skulle menings- skiljaktigheter uppstå i frågan löses den i första hand på informell väg. Om enighet inte uppnås, kan talan väckas i the Court of Protection. Vid utredningens studiebesök i London framkom emellertid att sådana ärenden inte är särskilt vanligt förekommande eftersom ansökningsavgiften till domstolen är relativt hög och då

341

Internationell utblick

SOU 2015:80

ersättningen för rättshjälp är begränsad. Vid ett möte med s.k. MCA Leads på lokal nivå i England framfördes synpunkter om att avsaknaden av möjlighet att överklaga beslut om avsaknad av beslutsförmåga var ett problem. Detta eftersom besluten kan vara känsliga och innebär en viss inskränkning i den enskildes fri- och rättigheter.

8.6.5Vad innebär MCA för personal inom vård och omsorg?

MCA innehåller bestämmelser som tillåter vård- och omsorgs- personal och andra personer att fatta vissa beslut och utföra vissa uppgifter utan att de kan hållas ansvariga, t.ex. enligt straffrätten eller skadeståndsrätten. Syftet med bestämmelserna är att ge ett rättsligt ramverk till stöd för beslut och handlingar som behövs för att tillgodose en persons bästa, när han eller hon saknar möjlighet att samtycka. Detta kan exempelvis innebära att en personal som hjälper en person att klä på sig utan hans eller hennes samtycke, inte anses begå en straffbar handling.

Bestämmelserna innebär förenklat att vård- eller omsorgs- personal inte kan hållas ansvarig om han eller hon har iakttagit principerna som anges inledningsvis i MCA, gjort en bedömning av personens förmåga att fatta beslutet och kommit till den grundade slutsatsen att personen saknar sådan förmåga, samt tagit ställning utifrån vad han eller hon bedömt vara i personens bästa intresse. I the Code of Practice betonas vidare vikten av att vård- och omsorgspersonal noggrant motiverar och dokumenterar sina beslut. Även om MCA ger stor frihet åt personal att fatta beslut för beslutsoförmögna personer i olika situationer, förutsatt att de steg som anges i lagtexten och som har beskrivits ovan följts, finns det vissa beslut, framförallt i fråga om medicinsk behandling, som fattas av the Court of Protection (se vidare avsnitt 8.6.8).

Inom vården och omsorgen är det som regel den personal som ansvarar för beslutet eller åtgärden som tar ställning till om personen saknar beslutsförmåga i situationen, och som därefter, utifrån personens bästa, beslutar i frågan för personens räkning. Det kan förekomma att team bestående av personer ur olika yrkesgrupper deltar i beslutsfattandet, t.ex. vid vårdplanering. I vissa fall kan beslut fattas av teamet medan i andra fall är det en

342

SOU 2015:80

Internationell utblick

specifik person i teamet som är ansvarig för hela beslutet. I the Code of Practice understryks även att det bästa arbetssättet när man ska fatta beslut gällande en beslutsoförmögen persons medi- cinska behandling, utifrån personens bästa, är att ordna multi- disciplinära möten där både personal från vården och omsorgen deltar. Samtidigt påpekas att det är den hälso- och sjukvårds- personal som är ansvarig för behandlingen av patienten som ska fatta beslutet och en personal kan endast vara beslutsfattare om denne har kompetens för att fatta beslutet eller vidta åtgärden.32

Relativt långtgående beslut kan fattas endast med stöd av de allmänna bestämmelserna i avsnitt 5 i MCA. Tvång kan vara tillåtet om det används för att hindra en person från att skada sig själv. Om det är uppenbart att beslutet är i personens bästa intresse kan man under kort tid få lov att fasthålla en person, exempelvis vid blodprovstagning. För mer långtgående och frekvent frihets- berövande krävs tillstånd enligt bestämmelserna om s.k. depriva- tion of liberty safeguards (DOLS). DOLS-åtgärder är avsedda att skydda personer som behöver få sin frihet beskuren för sin egen säkerhets skull och som inte är kapabla att själva fatta beslut i fråga om vård och behandling. Bestämmelserna om DOLS-åtgärder, som inte berörs närmare här, återfinns i schema 1A i MCA.

8.6.6Forskning med deltagande av beslutsoförmögna personer

När det gäller forskning på personer som inte själva kan lämna samtycke till deltagandet finns det i MCA regler om när sådan forskning kan ske, hur etikprövningsprocessen sker, hur den personens önskemål och känslor ska respekteras och hur hans eller hennes person i övrigt ska skyddas. MCA täcker olika forsknings- situationer avseende hälso- och sjukvård och omsorg, men däremot inte klinisk läkemedelsprövning som regleras i särskild lagstiftning. Lagen innehåller en rad skyddsåtgärder för personer som befinner sig i dessa situationer och gällande deras deltagande i forskningen (avsnitt 30–34). Några av dessa är följande.

32 Mental Capacity Act 2005. Code of Practice, Department for Constitutional Affairs, 2007, s. 70 och 99.

343

Internationell utblick

SOU 2015:80

En familjemedlem eller person som har omsorg om personen, utan att vara avlönad, måste tillfrågas och godkänna varje forsk- ningsprojekt som personen är tilltänkt att ingå i. Finns ingen sådan person tillgänglig, ska en person som är fristående från forskningsprojektet tillfrågas. Om personen visar tecken att han eller hon inte är nöjd med sitt deltagande, får forskningen på honom eller henne inte fortsätta, trots att han eller hon inte har förmåga att själv ta ställning i frågan.

Alla forskningsprojekt ska godkännas av en lokal forsknings- etisk kommitté. Kommittén måste vid sin prövning finna att forskningen är nödvändig, säker och lämplig samt att den inte lika gärna kan utföras på personer med beslutsförmåga. För att få ett godkännande ska forskningsprojektet ha en koppling antingen till det tillstånd som orsakar personens beslutsoförmåga eller behandling av tillståndet, och det ska finnas skälig anledning att anta att resultatet skulle bli mindre tillförlitligt om bara personer med beslutsförmåga var inblandade. Dessutom måste ett av följande villkor vara uppfyllt:

försökspersonen ska ha en chans att dra nytta av forskningen och denna nytta måste stå i proportion till vad det skulle innebära för försökspersonen att delta i projektet, eller

målsättningen med forskningen ska vara att öka kunskapen om orsaken till, eller behandlingen av, personer med samma eller liknande hälsotillstånd.

Om nyttan tillkommer den patientgrupp som försökspersonen tillhör, i enlighet med sista punkten ovan, ska dessutom följande krav vara uppfyllda:

risken för försökspersonen ska vara försumbar,

försöket får inte innebära någon inskränkning av personens rörelsefrihet eller privatliv, och

inga försök får genomföras som innebär ett alltför ingripande handlande.

Fördelen för försökspersonen eller patientgruppen kan vara direkt eller indirekt, dvs. den behöver inte vara direkt identifierbar utan kan inträda i en framtid, när forskningsprojektet utvärderas.

344

SOU 2015:80

Internationell utblick

8.6.7Lasting Power of Attorney

MCA innehåller bestämmelser om Lasting Powers of Attorney (LPA)33, dvs. fullmakter som ger fullmäktigen rätt att fatta beslut för fullmaktsgivarens räkning i frågor som rör antingen hälso- och sjukvård och personliga frågor eller finansiella spörsmål, när denne saknar beslutsförmåga.

En LPA innebär att en person, som fyllt 18 år, kan utnämna en eller flera personer att se efter hans eller hennes intressen i de frågor som nämns ovan, när han eller hon inte längre har beslutsförmåga. En LPA kan utfärdas så länge fullmaktsgivaren har förmåga att förstå betydelsen av dokumentet och vilka befogen- heter som överlämnas till fullmäktigen.

Innan en LPA kan användas måste den ha registrerats hos the Office of the Public Guardian. När en LPA används är det full- mäktigen som har befogenhet att för fullmaktsgivarens räkning fatta beslut. Besluten måste fattas i dennes best interests och skulle oenighet råda i fråga om vad detta är, får saken avgöras av the Court of Protection. Fullmäktigen får fatta beslut om livs- uppehållande behandling endast om detta uttryckligen anges i en LPA som är skriftlig och bevittnad.

Enligt uppskattningar gjorda av brittiska Justitiedepartementet upprättas cirka 250 000 LPA:s varje år och 20 procent av dessa rör hälso- och sjukvårdsfrågor. Enligt departementet finns det cirka en miljon registrerade framtidsfullmakter och cirka 15 procent av dessa rör hälso- och sjukvårds eller socialtjänstfrågor. Anledningen till att det inte finns en större mängd LPA:s registrerade för dessa områden kan bl.a. bero på att framtidsfullmakter här infördes i och med MCA medan det sedan tidigare funnits framtidsfullmakter för finansiella frågor.

8.6.8The Court of Protection och the Public Guardian

The Court of Protection är en domstol som hanterar alla ärenden som rör MCA, såväl frågor om hälso- och sjukvård och omsorg som ekonomiska frågor. Domstolen har befogenhet att besluta om en enskild har förmåga att fatta ett beslut i en bestämd situation.

33 Avsnitt 9–14 MCA.

345

SOU 2015:80

Internationell utblick

SDA innebar, när den infördes, att en rad bestämmelser från ett flertal andra lagar fördes samman till en. Den innebar också ett klargörande på flertalet punkter där det tidigare inte fanns någon lagstiftning, såsom vad beslutsoförmåga innebär och vilka befogenheter en ställföreträdande beslutsfattare har.

SDA blir aktuell att tillämpa t.ex. när en person inte längre är förmögen att fatta beslut i fråga om sin egendom eller personliga förhållanden. Lagstiftningen är utformad för att ge individer mer kontroll över vad som ska hända efter det att de inte längre har förmåga att fatta egna beslut. En grundläggande princip är att tidigare framförda önskemål ska respekteras och att familje- medlemmar och vänner ska erkännas som viktiga när det gäller ställföreträdande beslutsfattande. Lagstiftningen innehåller också skyddsåtgärder för personer som saknar eller har nedsatt besluts- förmåga. En ambition är att offentligt ställföreträdarskap eller annan intervention ska reserveras för de fall där det är särskilt påkallat. Den beslutsgång som anges i SDA skiljer sig åt beroende på om det beslut som ska fattas gäller den enskildes egendom eller personliga förhållanden. Utredningens redogörelse rör endast den senare sortens beslut.

De beslut som en ställföreträdare kan fatta beror på graden av beslutsoförmåga hos den enskilde. I SDA beskrivs sex olika områden som kan vara aktuella, nämligen rörande hälso- och sjuk- vård, boende, säkerhet, näringsintag, hygien och klädsel.

Beslutsförmåga bedöms enligt SDA endast av särskilt utnämnda oberoende bedömare. Beslutsoförmåga enligt SDA föreligger om personen:

är oförmögen att förstå information som är relevant för att kunna fatta beslut rörande hälso- och sjukvård, näringsintag, boende, klädsel, hygien eller säkerhet, eller

är oförmögen att förutse vilka konsekvenser ett beslut eller underlåtenhet att fatta ett beslut i sådana frågor kan få.

Om en person saknar förmåga att fatta beslut i fråga om personliga förhållanden, finns det två olika typer av ställföreträdarskap som aktualiseras enligt SDA:

1.en fullmäktig som agerar med stöd av en Power of Attorney for Personal Care, eller

347

Internationell utblick

SOU 2015:80

2. en Guardian of the Person som utses av domstol.

För att kunna upprätta en fullmakt för personliga frågor enligt första punkten ska fullmaktsgivaren ha fyllt 16 år och ha förståelse för att fullmäktigen har omsorg om dennes välbefinnande och att fullmäktigen kan komma att behöva fatta beslut för hans eller hennes räkning. Även om en person således inte själv kan fatta beslut på de områden som SDA rör, kan han eller hon således ha tillräcklig beslutskompetens för att upprätta en fullmakt enligt denna lagstiftning.

Fullmakten ska vara skriftlig. Fullmakten kan innehålla specifika instruktioner till fullmäktigen och ger denne behörighet att fatta beslut rörande frågor om behandling, boende på vårdinrättning eller personlig assistans. Fullmakten ger också fullmäktigen behörighet att fatta beslut i andra personliga frågor, om det finns skälig grund att anta att fullmaktsgivaren är oförmögen att fatta beslut i den aktuella frågan. Fullmakten kan vidare innehålla en bestämmelse om att fullmäktigen eller andra personer på instruktion från (”under the direction of”) fullmäktigen får använda tvång i vissa angivna situationer när detta är nödvändigt och rimligt med hänsyn till omständigheterna. För att en sådan bestämmelse ska gälla tillkommer dock ytterligare krav.34

En fullmäktig ska ha fyllt 16 år och får inte vara en person som avlönas för att sköta boende eller annan social service för fullmaktsgivaren. Fullmäktigen kan ges full eller begränsad behörighet att fatta beslut för fullmaktsgivarens räkning på de områden som SDA omfattar. Fullmakten kan innehålla instruk- tioner rörande vissa frågor. Finns det inga instruktioner i frågan måste fullmäktigen söka fastställa fullmaktsgivarens inställning innan han eller hon blev beslutsoförmögen, innan ett beslut kan fattas. Om detta är omöjligt, ska beslutet fattas i personens best interests. För att avgöra vad detta är ska fullmäktigen beakta:

 nuvarande önskemål, om det är möjligt att fastställa,

34 Bl.a. måste en oberoende bedömare intyga att fullmaktsgivaren är beslutsförmögen i samband med att bestämmelsen införs i fullmakten och fullmaktsgivaren måste underteckna en förklaring om att han eller hon förstår innebörden av denna och att fullmakten endast kan anses ogiltig om en oberoende bedömare finner att han eller hon är beslutsförmögen.

348

Vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga

SOU 2015:80

tuella funktioner och som t.ex. ger sämre koncentration eller svårig- heter att planera och hålla ihop tankar. Förmågan att ta ställning i olika frågor kan också vara påverkad hos personer med psykiska störningar och psykisk sjukdom liksom hos dem med utvecklings- störning. Vidare kan den påverkas tillfälligt eller under längre tid hos en person som inte tidigare har haft någon kognitiv störning, t.ex. till följd av en allvarlig skada.

Man kan inte alltid skilja mellan de olika diagnosgrupperna. En person som har nedsatt beslutsförmåga kan ha både en demens- sjukdom och en psykisk sjukdom, t.ex. en depression eller psykos. Detta medan en annan person som har nedsatt förmåga att ta ställ- ning själv kan ha både en utvecklingsstörning och en demenssjuk- dom. Det är dock inte alla personer med dessa skador, störningar eller sjukdomar som får nedsatt beslutsförmåga.

En person med psykisk störning kan ha friskare perioder under vilka beslutsförmågan är intakt. Det finns också möjligheter till varaktiga förbättringar genom behandling eller självläkning.

Även om flera personer som potentiellt inte skulle kunna ta ställning i olika situationer kan tillhöra samma diagnosgrupp, före- kommer stora skillnader mellan individer med samma diagnos. Detta eftersom beteenden och symtom kan vara mycket olika hos två personer som har samma diagnos. En persons beslutsförmåga kan därför inte bedömas endast utifrån en diagnos, utan behöver be- dömas individuellt. Graden av funktionsnedsättning liksom livssitua- tionen för den som berörs kan t.ex. ha betydelse. En nedsättning kan dessutom vara antingen tillfällig eller mer permanent.

I vissa fall kan beslutsförmågan vara helt nedsatt (t.ex. om per- sonen är medvetslös). Ofta kan det dock handla om att förmågan är partiellt nedsatt och att den varierar beroende på situationen och vilken fråga beslutet gäller. Personen kanske kan fatta beslut i vissa enklare frågor (t.ex. gällande vad han eller hon ska äta eller ha på sig för kläder) men inte i andra mer komplicerade och större frågor, t.ex. huruvida man ska lämna samtycke till att genomgå en avancerad operation.

När en persons förmåga att göra egna ställningstaganden är del- vis nedsatt kan han eller hon behöva ges individanpassat stöd för att fortfarande själv kunna fatta beslut i den fråga som är aktuell. Sådant stöd kan bestå i bl.a. att:

352

SOU 2015:80

Vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga

anpassa utformningen av relevant information till den enskildes förutsättningar att tillgodogöra sig informationen,

strukturera beslutssituationen för att göra den så tydlig som möj- ligt,

ge personen tillräcklig betänketid och tillräckligt med tid för att formulera sin mening,

använda alternativa kommunikationssätt, som bl.a. bildkommu- nikation,

använda olika kommunikationshjälpmedel,

erbjuda det emotionella stöd som kan behövas för att få perso- nen att känna sig trygg i att fatta ett beslut, och

vara en diskussionspartner för den enskilde, när denne har att reflektera över sitt ställningstagande.

I slutbetänkandet Frågor om förmyndare och ställföreträdare för vuxna (SOU 2004:112) anges att man försiktigt kan anta att det finns mellan 130 000 och 170 000 vuxna personer som har mer eller mindre varaktigt nedsatt beslutsförmåga i Sverige och att antalet kommer att öka under de närmaste årtiondena.3 Utredningen kan konstatera att, såsom förutspåddes, har det uppskattade antalet i denna grupp ökat sedan dess. Det beräknade antalet personer med demenssjukdom har ökat från cirka 139 000 till cirka 158 000 (2012). Det är i dag även fler personer med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd, som är 20 år eller äldre, som har någon insats enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funk- tionshindrade, LSS (exklusive personer med råd och stöd som enda insats). Denna grupp har ökat från cirka 27 000 till cirka 44 000.4

3Frågor om förmyndare och ställföreträdare för vuxna (SOU 2004:112) s. 421 f.

4Se a.bet. s. 421 f. och jfr Demenssjukdomarnas samhällskostnader i Sverige 2012, Socialstyrelsen,

2014, s. 9 samt Funktionshindrade personer – insatser enligt LSS år 2002, Socialstyrelsen, 2003, s. 26 och jfr Personer med funktionsnedsättning – insatser enligt LSS år 2014, Socialstyrelsen, 2015, s. 34.

353

SOU 2015:80

Vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga

9.3.2Hur många personer har en demenssjukdom?

Varje år insjuknar uppemot 25 000 personer i en demenssjukdom. De allra flesta är äldre, demens är sällsynt före medelåldern. Efter 65 års ålder ökar risken betydligt och var femte person över 80 år drabbas. Det totala antalet demenssjuka personer i Sverige har be- räknats till cirka 158 000 (2012), en siffra som kommer att stiga i takt med att den äldre befolkningen ökar i antal. För närvarande är ökningstakten ganska blygsam men efter 2020, när antalet personer 80 år och äldre ökar kraftigt, kommer antalet demenssjuka också att öka kraftigt. År 2030 beräknas cirka 230 000 personer ha en demenssjukdom.7

9.3.3De vanligaste demenssjukdomarna

Alzheimers sjukdom

Alzheimers sjukdom är den vanligaste av demenssjukdomarna och står för cirka 60 procent av samtliga fall av demens i Sverige.8 Sjuk- domen drabbar oftast människor efter 65 års ålder men kan i en- staka fall börja vid 50 års ålder. Den kommer oftast smygande och har ett utdraget förlopp under fyra till tio år, i vissa fall ännu längre.

När man har Alzheimers sjukdom påverkas funktioner som minne, tankeförmåga och förmågan att hitta. Språksvårigheter är vanligast hos dem som får sjukdomen tidigt, före 65 års ålder. Hos dem som får sjukdomen efter 65 års ålder är förvirringstillstånd vanligt i den senare delen av sjukdomsförloppet. Depressiva symptom är även vanliga. Risken för att drabbas av Alzheimers sjukdom påverkas av flera olika faktorer, t.ex. ökar den med stigande ålder och i vissa familjer finns en ärftlighet för sjukdomen.

7Demenssjukdomarnas samhällskostnader i Sverige 2012, Socialstyrelsen, 2014, s. 9 och 19–

20.Detta kan även jämföras med Svenskt demenscentrums uppgifter om att år 2025 be- räknas 180 000 personer ha en demenssjukdom och att år 2050 kan så många som 240 000 vara drabbade – om dagens befolkningsprognoser slår in och inget botemedel utvecklats till dess (se www.demencentrum.se).

8Uppgifter från Svensk demenscentrum, www.demencentrum.se

355

SOU 2015:80

Vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga

Cirka 2 000 personer med förvärvade hjärnskador12, som är 20 år eller äldre, hade någon insats enligt LSS den 1 oktober 2014 (exklu- sive personer med råd och stöd som enda insats).13

9.7Personer med psykiska funktionsnedsättningar

Personer med djup och varaktig psykisk ohälsa har ibland avsevärda svårigheter att klara det dagliga livet och stort behov av vård och omsorg. Det kan t.ex. röra sig om personer med långvariga psy- koser men även om personer med andra psykiska störningar. Personer med uttalad schizofreni är t.ex. ofta kontaktskygga och kommunicerar på ett sätt som är svårt att förstå. De kan även ha hörselhallucinationer och uppfattas som aggressiva.

Även personer med mindre uttalade funktionsnedsättningar kan ha svårigheter att klara av det dagliga livet. Personen kan t.ex. ha svårt att hävda sina rättigheter och att upprätthålla nära relationer.

Cirka 2 500 personer, som var 23 år eller äldre, hade en insats enligt LSS p.g.a. psykiska funktionsnedsättningar14 den 1 oktober 2003 (exklusive personer med råd och stöd som enda insats).15

9.8Exempel på personer med nedsatt beslutsförmåga inom hälso- och sjukvården

Ett okänt antal personer med nedsatt beslutsförmåga får vård inom hälso- och sjukvården i olika situationer. Det finns en rad olika tillstånd där fysisk sjukdom eller dess behandling påverkar en patients kognitiva förmåga. Beslutsförmågan kan vara helt eller del- vis nedsatt och nedsättningen kan vara av tillfällig eller varaktig karaktär.

12Personerna tillhör personkrets 2: ”personer med betydande och bestående begåvnings- mässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom” (1 § 2 LSS).

13Personer med funktionsnedsättning – insatser enligt LSS år 2014, Socialstyrelsen, 2015, s. 34.

14Personerna tillhör personkrets 3 (1 § 3 LSS).

15Funktionshindrade personer – insatser enligt LSS år 2003, Socialstyrelsen, 2004, s. 75 (sista året som det publicerades statistik över hur många personer som tillhörde personkrets 3 och p.g.a. psykiska funktionsnedsättningar hade en insats enligt LSS [1 § 3 LSS]).

359

Vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga

SOU 2015:80

Det rör sig i första hand om sjukdomstillstånd som påverkar hjärnan och dess funktioner. Vid exempelvis stroke, demenssjuk- domar och hjärntumörer kan de kognitiva funktionerna vara så påverkade att förmågan att ta ställning själv blir nedsatt. I vissa fall finns en variation över dygnet som kan bero på personens trötthet, ångest eller oro. I andra fall kan medicineringen påverka förmågan att fatta egna beslut. Vid stroke kan funktionerna successivt kom- ma tillbaka i samband med rehabilitering.

Även i vissa andra situationer leder själva behandlingen till att sätta ned förmågan att fatta beslut hos personen, som t.ex. vid nedsövning i samband med operationer. Nedsättningen är då förut- sägbar. Men många gånger kan nedsättningen bero på ett akut till- stånd som inte är möjligt att förutse i förväg.

Vid vård i livets slutskede sker ofta en successiv kroppslig försämring, ibland kombinerad med en mental påverkan i form av trötthet och allt kortare perioder med vakenhet. Ibland ses också kortare eller längre perioder av mer eller mindre uttalad förvirring som en följd av psykisk påverkan, påverkan av kroppsliga nedbryt- ningsprodukter eller som biverkningar av läkemedel, exempelvis morfin. I vissa fall kan oron vara mycket stark och i mycket ovan- liga fall är de fysiska smärttillstånden inte möjliga att lindra. Man kan då behöva använda palliativ sedering. Med palliativ sedering menas en avsiktlig påverkan av vakenhetsgraden hos en patient i livets slutskede. Syftet är att lindra svåra symtom, som inte kan lindras på annat sätt. Palliativ sedering åstadkoms genom tillförsel av ett lugnande, ångestdämpande läkemedel. Medvetandegraden kan vara mer eller mindre sänkt beroende på vilken typ av symtom- lindring läkaren vill uppnå med hänsyn till personens tillstånd och behov. Personens medvetandegrad kan ibland hållas så pass hög att han eller hon ändå kan kommunicera med omgivningen.16

I övrigt helt opåverkade patienter kan få nedsatt beslutsförmåga i samband med t.ex. hög feber, diabeteskoma, epileptiska anfall eller hjärnskakning. Det finns även andra exempel på tillstånd som kan påverka en persons beslutsförmåga i olika avseenden. Ett exempel är när en person befinner sig i ett chocktillstånd. Ett annat är när en person är påverkad av droger eller alkohol.

16 Om att ge eller inte ge livsuppehållande behandling – Handbok för vårdgivare, verksamhets- chefer och personal, Socialstyrelsen, 2011, s. 42 f.

360

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

som den enskilde inte kan fatta själv samt om fördelar och nackdelar med olika tänkbara kandidater och lösningar.

Inledningsvis kommer att redogöras för bakgrunden till den etiska analysen, detta i syfte att placera analysen i sitt sammanhang.

Vid utformningen av regler på detta område kommer olika etiska frågor på en mer detaljerad nivå att aktualiseras. Alla dessa frågor har inte kunnat ges utrymme i den översiktsbild av det etiska landskapet som presenteras i förevarande kapitel och som fokuserar på de tre huvudområden som anges ovan.

I vilken utsträckning en reglering kan lösa eller ens ta hänsyn till de olika etiska aspekter som redovisas nedan beror på och begränsas av en rad andra faktorer. Vid utformningen av en rättslig reglering måste hänsyn tas till bl.a. befintliga nationella och internationella bestämmelser på området, lagtekniska aspekter, bredare politiska aspekter m.m. Vidare har all rättslig reglering inneboende begränsningar i sig. I direktiven anges även att den reglering som utredningen ska föreslå ska vara enkel. Denna formulering i direktiven gör t.ex. att vissa sätt att ta sig an somliga etiska utmaningar inte kan bli aktuella.

Alla de juridiska och praktiska begränsningar som nämnts i stycket ovan vilar i sig på avvägningar som har gjorts mellan olika intressen. Även dessa bakomliggande intresseavvägningar skulle kunna bli föremål för en etisk diskussion men en sådan blir inte aktuell att föra i detta sammanhang.

I detta kapitel avses med ”ställföreträdare” alla personer som fattar beslut för en beslutsoförmögen persons räkning.

10.2Bakgrund till den etiska analysen

10.2.1Beslutsfattande inom vård, omsorg och forskning och den enskildes självbestämmande

Det ligger i den enskildes intresse att ha tillgång till vård och omsorg. Att forskning bedrivs ligger också i allas vårt intresse, även om sådan inte på samma sätt syftar till att gynna just den person som blir föremål för den. Men vem bör bestämma vilka av de åtgärder inom vård, omsorg och forskning som involverar den enskilde som ska genomföras? Professionella inom vård och

362

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

omsorg har genom sin utbildning och erfarenhet ofta goda förut- sättningar att bedöma våra behov. Forskare har av motsvarande skäl typiskt sett goda förutsättningar att bedöma vilka forsknings- interventioner en studiedeltagare bör bli föremål för om de vetenskapliga frågorna ska kunna besvaras. Men innebär det att det är de som ska avgöra om personen ska bli föremål för de aktuella åtgärderna eller insatserna? Frågan om vem som har att besluta om åtgärderna eller insatserna kan illustreras med hjälp av två ytter- ligheter.

Den ena ytterligheten vore att aldrig låta dessa beslut ligga på den berörda personen själv, utan i stället låta samhället eller andra aktörer fatta sådana beslut åt personen i fråga. En sådan ordning hade, utöver alla dess övriga brister, sannolikt inneburit att många åtgärder och insatser hade genomförts mot personers vilja. Detta hade även inneburit att människors integritet regelbundet kränkts och att deras utrymme att leva sina liv i enlighet med sina egna värderingar kraftigt hade beskurits. Det hade vidare möjliggjort att vilken vård och omsorg som helst kunnat genomföras med tvång. Därutöver hade vetenskapliga studier kunnat utföras på personer utan deras godkännande, trots att de hade tyckt att studierna varit förenade med alltför stora olägenheter.

Den andra ytterligheten vore att låta alla sådana beslut fattas av den som skulle bli föremål för den övervägda åtgärden eller insatsen. En sådan ordning hade inneburit ett mycket stort utrymme för den enskilde att välja åtgärder och insatser, oavsett om de skulle stå i strid med individens egna starka intressen eller om de vore förenade med orimliga kostnader för samhället. Det hade gjort det möjligt för personer att t.ex. kräva dyrbara medicinska behandlingar med inga eller sämre utsikter till framgång, eller insatser från socialtjänsten mot vilka det inte svarade något egentligt behov.

Utvecklingen har gått från en situation då många av besluten inom vård och omsorg fattades över människors huvuden till en situation där den enskilde erbjuds ett betydande självbestämmande. Historiskt har paternalism och social kontroll varit starka driv- krafter inom dessa områden. Länge var också möjligheterna stora att låta människor bli föremål för forskningsstudier förenade med betydande risker utan att de fick möjligheten att själva ta ställning till sin medverkan. I dag betonas i en helt annan utsträckning individuella rättigheter, lyhördhet för den enskildes egen inställ-

363

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

ning och respekten för dennes självbestämmanderätt. Denna utveckling avspeglas även i lagar och föreskrifter på de aktuella områdena.2 Likväl bygger beslutsfattandet inom dessa områden fortfarande på en avvägning mellan olika intressen, där lagstift- ningen anger ramarna för det beslut som ska fattas. Kärnan i den själv- och medbestämmanderätt som tillförsäkras den enskilde i dag är rätten att i dialog med personal inom vård och omsorg uttrycka egna behov och önskemål, ett visst mått av inflytande där alternativa behandlings- och biståndsformer finns att tillgå och, slutligen, att ta ställning till om en erbjuden åtgärd eller insats överhuvudtaget ska tas emot – den negativa självbestämmande- rätten eller vetorätten.3 Motsvarande gäller inom forskningen, där den enskilde sällan bestämmer hur den forskning denne kan komma att delta i ska genomföras, men kan välja att inte medverka i den studie som forskare rekryterar till. Vård och omsorg samt möjligheten att delta i en forskningsstudie erbjuds alltså den enskilde, och som huvudregel krävs ett samtycke från personen för att insatsen ska vara moraliskt och rättsligt godtagbar.

Den exakta omfattningen av den självbestämmanderätt vi tillerkänns varierar över tiden med samhällets avvägningar mellan olika intressen, men självbestämmandets starka ställning kan för- svaras på många olika grunder. Ytterst kan självbestämmanderätten sägas vara en konsekvens av en samhällsordning där vi respekterar varandra som jämlikar. Att respektera någon som person involverar bl.a. att erkänna dennes rätt att forma sitt liv efter eget tycke,

2I 1 § patientlagen (2014:821) anges att lagen syftar till att ”stärka och tydliggöra patientens ställning samt till att främja patientens integritet, självbestämmande och delaktighet”. Detta utvecklas i 3–5 kap där det finns bestämmelser om patientens rätt till information, om samtycke till hälso- och sjukvård samt om delaktighet. I 7 kap. finns regler om möjligheten att, inom angivna gränser, välja behandlingsalternativ och hjälpmedel. I 3 § tandvårdslagen (1985:125) står det bl.a. att tandvården ska bygga på respekt för patientens själv- bestämmande och integritet och att vården och behandlingen så långt det är möjligt ska utformas och genomföras i samråd med patienten. Skrivningarna i socialtjänstlagen (2001:453), SoL, och lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) är väsentligen desamma; att verksamheten ska ”bygga på” respektive ”vara grundad på” respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet (1 § 3 st. SoL och 6 § 1 st. LSS). Enligt lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor (etik- prövningslagen) är huvudregeln att det krävs informerat samtycke från de forsknings- personer som deltar i sådana studier som omfattas av lagens 4 § 1–3 (16 och 17 §§, jfr dock

18§ och 20–22 §§).

3För det fall man t.ex. får avslag på en sökt insats enligt SoL eller LSS har man även möjlighet att överklaga beslutet till allmän förvaltningsdomstol (16 kap. 3 § SoL och 27 § LSS).

364

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

oavsett om vi i sak anser oss veta bättre eller inte. Självbestäm- manderätten har ibland också rättfärdigats med hänvisning till att en (vuxen) person ofta har väl så goda förutsättningar som andra att bedöma vad som är i hans eller hennes eget intresse. Givetvis finns det situationer då en person – enligt andra – inte vet sitt eget bästa. Men en inflytelserik tanke har alltså varit att med avseende på det stora flertalet val man ställs inför kan människor förmodas känna sig själva och sina intressen bättre än vad andra gör. Även detta antagande talar alltså för att möjligheten till själv- bestämmande ska vara regeln och inte undantaget. Därtill kan förmodas att människor i allmänhet mår bättre av att ha en relativt omfattande självbestämmanderätt och att, omvänt, begränsningar i den rätten ofta är förenat med stor frustration.

Att fästa vikt vid frågan om vem – den enskilde eller personalen – som har att fatta olika beslut inom vård, omsorg och forskning skulle naturligtvis kunna synas bygga på ett felaktigt antagande om att den enskilde och personalen i sina roller står i ett motsatsförhållande till varandra. Är inte gemen- samt beslutsfattande både något att sträva efter och i betydande utsträckning även praxis inom dessa områden i dag?4 Otvivel- aktigt fattas många beslut i någon bemärkelse ”tillsammans” av de berörda aktörerna, genom dialog. Även om deras intressen inte helt sammanfaller är utgångspunkten för den etiska analysen i detta kapitel att den enskilde och personalen har som gemensamt mål att göra den enskildes liv bättre. Att det finns ett behov av regler som skapar gränser för personalens möjlig- heter att utöva vällovlig makt över den enskilde innebär inte att man med automatik måste byta till ett perspektiv ur vilket parterna ska anses ha motstridiga intressen. Här skiljer sig dock flera situationer inom forskningen från de situationer som kan uppstå på de andra områdena. Detta p.g.a. den inbyggda potenti- ella intressekonflikt som ligger i att forskning vanligtvis inte genomförs i första hand för den medverkande forsknings- personens skull, utan för andra personers skull, nämligen personer som riskerar att hamna i liknande situationer i

4 För en begreppslig och etisk analys av tanken om ”delat beslutsfattande”, se t.ex. Sandman & Munthe, Shared decision making, paternalism and patient choice, Health Care Analysis, vol. 18, nr 1, 2010.

365

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

10.2.2Vuxna personer med nedsatt beslutsförmåga

Ibland är förutsättningarna att fatta beslut påtagligt försämrade och vi kan då tala om att människors beslutsförmåga är nedsatt. Nedsatt beslutsförmåga kan hos vuxna människor bero på t.ex. psykisk störning, sjukdom eller skada. Några exempel är demenssjukdomar, psykossjukdomar och hjärnskador orsakade av trauma. Nedsatt beslutsförmåga kan också bero på mer tillfälliga faktorer. Personer som under normala omständigheter har beslutsförmåga kan i specifika situationer sluta ha det om de är under stark påverkan av en akut psykisk kris, av läkemedel, av smärta eller av andra förhållanden som sätter den normala förmågan att förstå och reflektera över situationen de befinner sig i ur spel (se vidare kapitel 9).

När en persons beslutsförmåga är nedsatt kan han eller hon behöva ges individanpassat stöd för att fortfarande själv kunna fatta beslut i den fråga som är aktuell. Sådant stöd kan bl.a. bestå i att:

anpassa utformningen av relevant information till den enskildes förutsättningar att tillgodogöra sig informationen,

strukturera beslutssituationen för att göra den så tydlig som möjligt,

använda alternativa kommunikationssätt, som bl.a. bild- kommunikation,

använda olika kommunikationshjälpmedel,

erbjuda det emotionella stöd som kan behövas för att få personen att känna sig trygg i att fatta ett beslut, eller

vara en diskussionspartner för den enskilde, när denne har att reflektera över sitt ställningstagande.

Ibland är emellertid beslutsstöd inte tillräckligt, och en annan person måste ta ställning i frågan som aktualiseras. Exempelvis kan inte en person som är medvetslös fatta beslut. Detsamma kan gälla för den som lider av en långt gången demenssjukdom. När en persons förmåga att själv ta ställning är så nedsatt att han eller hon inte längre bör anses kunna göra ett eget ställningstagande, ens med stöd, saknar personen förmåga att fatta ett eget beslut i frågan. Hur det kan avgöras att en person är beslutsoförmögen i en viss situation kommer att behandlas nedan (se avsnitt 10.3).

367

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

10.2.3Samhällets ansvar

Då intresset av självbestämmande är starkt och de med nedsatt beslutsförmåga inte kan få det tillgodosett, har samhället ett ansvar för att se till att gruppen inte går miste om större värden än absolut nödvändigt, och att, om möjligt, särskilda åtgärder vidtas för att kompensera för det försämrade skydd som den nedsatta beslutsförmågan för med sig. Personer som saknar beslutsförmåga i olika frågor i olika situationer får exempelvis inte längre möjlighet att med utgångspunkt i egna bedömningar av risker, tänkbara olägenheter och utsikter till personlig nytta skydda sina egna intressen. Det är därför viktigt att det säkerställs att dessa intressen så långt som möjligt skyddas på andra sätt. Samhället har här ett ansvar för att försöka säkerställa såväl att personerna får den vård och omsorg de behöver, som att deras självbestämmande inte berövas dem i större utsträckning än nödvändigt.

Att samhället har ett särskilt ansvar för att stödja och värna dem med nedsatt beslutsoförmåga är en fråga om grundläggande rättvisa; i ett samhälle av jämlikar kan det inte tolereras att de inte visas särskild hänsyn. Sådana rättviseöverväganden avspeglas också i t.ex. den prioriteringsplattform inom hälso- och sjukvården som har beslutats av riksdagen. Enligt behovs- och solidaritetsprincipen ska behoven hos ”de svagaste” särskilt beaktas; ”hit hör barn,

åldersdementa, medvetslösa och andra som av olika skäl kan ha svårt att kommunicera med sin omgivning.”. I riktlinjerna för prioriteringar i riksdagens beslut återfinns de med ”nedsatt autonomi” i prioriteringsgrupp 1.5

10.2.4Kort om problemen i dag och behovet av reglering

Det kan konstateras att mycket av den vård och omsorg som personer med avsaknad av beslutsförmåga i olika frågor i olika situationer har ett behov av, i dag inte kan ges med uttryckligt och tydligt lagstöd. Lagstiftningarna på vårdens och omsorgens område tillhandahåller således inte lösningar för att tillgodose att dessa personer ges vård på lika villkor som andra. Att inte närmare lagstifta om dessa frågor medför vissa oacceptabla konsekvenser.

5 Prioriteringar inom hälso- och sjukvården (prop. 1996/97:60) s. 20 och 34.

368

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

Alla medborgare ställs under sitt liv inför olika vägval och måste genomföra ett stort antal vardagliga handlingar – oberoende av om de själva har förmåga att förstå och genomföra dessa beslut eller handlingar – och en del av dem sker inom ramen för eller i samband vård och omsorg. Behovet av ställföreträdarlösningar finns alltså, vare sig samhället väljer att lagstifta om dessa lösningar eller inte. När lagstiftning saknas eller är otillräcklig innebär det att samhället frånsäger sig möjligheten att förklara vissa sätt att ta ställning för beslutsoförmögna personers räkning som oacceptabla. Sådana sätt att fatta beslut kan innefatta lösningar som påtagligt försvårar för dem att få viktiga medicinska och sociala behov tillgodosedda eller lösningar som kränker dessa personers integritet. Att, som situa- tionen är nu, inte ha en närmare reglering om utformningen av ställföreträdarskap innebär också ett betydande utrymme för alltför skönsmässiga bedömningar, med åtföljande rättsosäkerhet inklu- sive bristfällig förutsebarhet. En tydlig reglering kan dessutom förväntas ge bättre förutsättningar för insyn och möjligheter till kontroll av de praktiska lösningar som uppstår som svar på det behov som skapas när personer saknar förmåga att ta ställning själva i olika frågor i olika situationer.

Det står således klart att avsaknaden av reglering möjliggör för verksamheterna att lösa problemen på sätt som inte alltid överensstämmer med samhällets värdegrunder. Variationen av olika lösningar kan även innebära att förutsebarheten och andra rätts- säkerhetsvärden allvarligt riskeras.6

10.2.5Närmare om vilka situationer som kan behöva regleras

Beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning får sägas beröra samtliga de slags åtgärder som vuxna människor som regel är fria att vägra samtycke till. Det innefattar i princip även oräkneliga vardagliga rutinbetonade ställningstaganden, som ifall en person ska sättas på strumpor på morgonen. De frågor som kanske framförallt aktualiserar behovet av reglering, och påkallar den typen av lösningar som diskuteras i det följande, kan dock

6 För en diskussion om behovet av reglering på området, se även Nielsen, Ställföreträdarskap i vård och omsorg, 2012, s. 45 f.

369

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

antas vara färre. Till dessa hör, inom vården framförallt (men inte endast), frågor om vilka utredningar och behandlingar, om några, som ska genomföras. Inom socialtjänsten (inklusive lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade) kan det handla t.ex. om omfattningen av hemtjänstens närvaro hos en äldre person eller till vilket av alternativa gruppboenden en person ska flytta och om samtycke till ansökan om olika insatser. Inom forskningen rör frågan i första hand huruvida en person överhuvudtaget ska ingå i en studie.

Skillnaden mellan de mindre och större ställningstagandena har bl.a. att göra med hur mycket som kan antas stå på spel för den enskilde; de förra, om än inte oviktiga, kan förmodas typiskt sett ha mindre betydelse för personen än de senare. En annan skillnad handlar om att det till många av de till synes mindre frågorna redan kan anses finnas ett bredare samtycke – ett samtycke till alla tänkbara vardagsåtgärder av en viss typ – i vilket fall det inte finns ett behov av en rättslig lösning för den specifika detaljfrågan. Att en gång för alla fastställa vilka konkreta situationer som påkallar en rättsligt förankrad speciallösning låter sig inte göras, men i princip rör det sig alltså om de situationer där vi i normalfallet hade behövt ett samtycke från den enskilde, och där underlåtelsen att säkerställa samtycke hade betraktats som allvarligt.

10.3Bedömning och beslut om avsaknad av beslutsförmåga

10.3.1Beslutsförmåga gällande en viss fråga vid en viss tidpunkt

Inledningsvis bör uppmärksammas att den följande diskussionen rör vilken förmåga personer själva har att ta ställning vid en viss tidpunkt och i förhållande till en viss fråga. Det kan således handla om frågan om en person, den dag det vore aktuellt att genomgå en medicinsk utredning, är förmögen att då fatta beslut om just denna sak. Det skulle även kunna gälla frågan om en person är förmögen att ge ett giltigt samtycke till att delta i en specifik forskningsstudie vid den tidpunkt då frågan aktualiseras.

En del personer är varaktigt oförmögna att ta ställning i alla frågor, t.ex. de som befinner sig i ett persisterande vegetativt till-

370

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

stånd. För andra personer innebär bl.a. progredierande neurologisk sjukdom med tillhörande kognitiva funktionsnedsättningar att de har dåliga förutsättningar att fatta beslut i många olika frågor och att det inte finns utsikter till förbättring. Utgångspunkten är emellertid att bedömningen normalt bör göras i relation till såväl tidpunkt som fråga, eftersom många människors förutsättningar att ta ställning till frågor inom vård, omsorg och forskning kan variera både över tid och med vilket specifikt ställningstagande det handlar om. Då inskränks inte den enskildes självbestämmanderätt mer än nödvändigt, och risken minskar för schablonmässiga inkompe- tensförklaringar grundade på diagnos, ålder eller andra trubbiga kriterier. Priset för att i denna mening kontextualisera bedöm- ningen kan antas vara en minskad förutsebarhet och att det behöver göras nya bedömningar allteftersom tiden går och nya besluts- situationer uppkommer.

10.3.2Allmänt om bedömningen av en persons beslutsförmåga

En bedömning av huruvida en person inte har förmåga att fatta beslut vid en viss tidpunkt och i förhållande till en viss fråga innefattar två typer av ställningstaganden. Först behöver göras en bedömning av vilken art personens eventuellt nedsatta besluts- förmåga är, och till vilken grad förmågan är nedsatt. Detta är i allt väsentligt en empirisk bedömning; den bygger i första hand på iakttagelser av vad personen gör och säger, ibland med ”stöd- bevisning” i form av diagnostiserad sjukdom, påvisad hjärnskada, kännedom om yttre stressorer, eller dylikt.

Därefter behöver göras en bedömning av om nedsättningen är så allvarlig att personen ska anses inte kunna fatta ett eget beslut i den aktuella situationen. Det är inte en fråga om vilka eventuella funktionsnedsättningar en person har, utan om hur dessa nedsättningar förhåller sig till en eller annan norm för beslutsfattande. Denna fråga är alltså inte empirisk, utan normativ (moralisk och rättslig). Den handlar om när en person inte ska anses kunna fatta ett eget beslut i en uppkommen fråga. Man kan vara överens om hur nedsatt en persons beslutsförmåga är, utan att vara överens om huruvida personen är att betrakta som beslutsoförmögen i situationen. Omvänt, enighet kan också

371

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

råda om att en person är besluts(o)förmögen, utan att enighet råder om precis vilken förmåga personen har.

10.3.3Bedömningen av delförmågor

Förmågan att fatta beslut innefattar delförmågor som en person kan ha i olika grad och som har betydelse för beslutsförmågan. De delförmågor som i litteraturen har föreslagits ingå formuleras inte alltid på samma sätt7, men kan ofta förmodas ha samma egentliga innebörd. Gällande några delförmågor råder det oenighet i sak men bred konsensus råder om att bedömningen av en persons besluts- förmåga innefattar en bedömning av i vilken utsträckning han eller hon kan:

förstå relevant information (om den situation personen befinner sig i, de handlingsalternativ som erbjuds, handlingsalternativens tänkbara konsekvenser och hur sannolika dessa bedöms vara, etc.),

överväga handlingsalternativen i ljuset av deras tänkbara konsekvenser för personen själv, och

fatta ett beslut i enlighet med de gjorda övervägandena.

Dessa delförmågor kan sägas vara grundelementen i traditionella idéer om ”praktisk rationalitet”, enligt vilka en person handlar på det sätt denne har starkast skäl för, där skälen i sin tur utgörs av personens intressen (mål, önskningar, värderingar) tillsammans med hans eller hennes antaganden om relevanta faktiska förhållanden. Att beslutsförmåga i denna bemärkelse är en komplex förmåga innebär att den kan vara nedsatt i olika avseenden. Vissa personer kan ha en nedsatt beslutsförmåga därför att de har svårt att förstå relevant information och vilken situation de befinner sig i, medan andra mentala funktioner är intakta. Andra kan ha goda

7 Se t.ex. Buchanan & Brock, Deciding for Others: The Ethics of Surrogate Decision Making, 1990, Beauchamp & Childress, Principles of Biomedical Ethics, 7 uppl., Oxford University Press, 2001 samt Grisso & Appelbaum, Assessing Competence to Consent to Treatment: A Guide for Physicians and Other Health Professionals, 1998. För en filosofisk översikt med fler referenser, se Stanford Encyclopedia of Philosophy (online), entry: Decision-making capacity, www.plato.stanford.edu/entries/decision-capacity.

372

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

förutsättningar att förstå information m.m. men ha sämre förut- sättningar att rationellt bedöma vilken relevans dessa fakta har för det beslut de står inför och hur valet inverkar på deras egna intressen. Ytterligare andra kan ha en väl utvecklad förmåga att överväga för egen del, men begränsas genom att ha en nedsatt förmåga att anpassa sitt handlande till sådana överväganden.

En delförmåga som ibland uppmärksammas är förmågan att kommunicera sitt ställningstagande. Gör det en person mindre beslutsförmögen att han eller hon har svårt att berätta för omgivningen vilket ställningstagande som gjorts?8 Detta tycks i första hand vara en terminologisk fråga. Å ena sidan skulle man kanske vilja säga om en sådan person att han eller hon har besluts- förmåga i frågan, men att förmågan att just delge berörda vilket beslutet blivit saknas. Å andra sidan är personen i denna situation för de flesta praktiska syften att betrakta som oförmögen att ta ställning eftersom valet inte kan kommuniceras, och andra personer måste därför, under dessa speciella omständigheter, trots allt göra ett ställningstagande.

En mer kontroversiell fråga rör relevansen av att en persons önskemål eller inställning till sin situation kan vara påverkade av sjukdom m.m. utan att några av de delförmågor som nämndes ovan är nämnvärt eller alls nedsatta. Personer som lider av svår egentlig depression, men utan psykotiska symtom, kan tjäna som exempel. Dessa personer behöver inte uppvisa några nämnvärda tillkorta- kommanden avseende insikts- och resonemangsförmågor, – även om de ibland gör det – men kan utifrån sin energilöshet, starka nedvärdering av sig själva och sina möjligheter förväntas göra påtagligt annorlunda riskbedömningar än de hade gjort i ett friskt tillstånd. Det ligger nära till hands – och finns en rad argument för9

– att anse att dessa personer inte bara omvärderat vissa saker under sjukdomens inflytande, utan att sjukdomens inverkan på

8Ett exempel på personer som inte kan kommunicera sin inställning är de som har s.k. total locked-in-syndrome.

9Det skulle bl.a. kunna anföras att personens likgiltighet inför olika framtidsscenarier beror just på sjukdomen. Man skulle också kunna argumentera för att personens inställning är uppenbart irrationell i den bemärkelsen att den är i påtaglig strid med vissa ”objektiva” intressen, t.ex. intresset av att värna liv och hälsa. Den likgiltighet personen uppvisar under inverkan av sjukdomen ska kanske inte heller ses som ”autentisk”; det kan synas som om det inte är personens egentliga inställning, utan en inställning som tvärtom är främmande för den personen innerst inne är.

373

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

personernas inställning försämrat beslutsförmågan. Mot den typen av resonemang skulle en kritiker dock kunna rikta flera olika invändningar.10

10.3.4Förutsättningar för bedömningen av nedsättning av beslutsförmåga; frågor om kompetens m.m.

Eftersom det kan ha stor betydelse för den enskilde om denne betraktas som beslutsoförmögen eller inte, är det av vikt att detta ställningstagande görs på ett ansvarsfullt sätt av personer som har kompetens för uppgiften. Det innebär bl.a. att det behöver finnas tillräckligt goda förutsättningar inom vården, omsorgen och forskningen att bedöma hur nedsatt personers beslutsförmåga är olika situationer. Sådana bedömningar kan vara mer eller mindre tillförlitliga och i somliga fall kan det röra sig om svåra bedöm- ningar. Å ena sidan kan det finnas en risk att en persons förmåga att ta ställning själv underskattas, t.ex. om personens verbala för- mågor är bristfälliga. Å andra sidan kan det finnas en risk att en persons beslutsförmåga i en situation överskattas när personen uttrycker sig klart och tydligt verbalt men en närmare utredning hade avslöjat att personen saknade tillräcklig insikt. Det kan inte i allmänhet förutsättas att personal inom vård och omsorg eller forskare har specifik kompetens för att göra bedömningar av hur nedsatt en persons förmåga att ta ställning i olika frågor är. Det- samma gäller för närståendes kompetens att göra sådana bedöm- ningar i olika situationer.

En fråga som aktualiseras är den om berörda aktörers utbildning, fortbildning och handledning m.m. för uppgiften. Vid utformningen av en reglering som innefattar bedömningar av hur nedsatt personers beslutsförmåga är behöver det beaktas huruvida det i verksamheterna finns kompetens för att göra sådana bedöm- ningar. Personal med relevant kompetens kan finnas i olika

10 En kritiker skulle kunna betona den principiella svårigheten att skilja mellan inställningar som beror på en sjukdom och inställningar som är naturliga och fullt rationella följder av en sjukdomssituation. Man skulle också kunna påpeka det vanskliga i att hänvisa till något så kontroversiellt som en persons objektiva intressen, och hur detta i förlängningen riskerar att legitimera långt större inskränkningar i självbestämmanderätten än någon egentligen önskar. På liknande sätt skulle tanken om en persons ”autentiska” jag och vilja kunna anses alltför undanglidande och lättmissbrukad för att ligga till grund för bedömningar av huruvida en person ska anses kunna fatta ett visst beslut eller inte.

374

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

utsträckning i olika verksamheter. Det vore emellertid inte rea- listiskt att förvänta sig att personal inom vård, omsorg och forskning i allmänhet skulle kunna bedöma kognitiva nedsättningar med den säkerhet och professionalitet som exempelvis görs vid en neuropsykologisk utredning, med hjälp av specifika validerade instrument. Även om det förhåller sig på detta sätt kan det behöva övervägas hur berörda personer inom de olika verksamheterna ska ges förutsättningar, genom utbildning och träning, eventuella mätverktyg m.m., att göra bedömningar som kan antas vara mer pålitliga än en hastig skattning kan bli. En bedömning av enklare karaktär skulle mycket väl kunna vara tillräcklig för att identifiera klara fall av beslutsförmåga respektive beslutsoförmåga. Det skulle dock kunna fordras mer i de situationer då det rör sig om svår- bedömda gränsfall.

10.3.5Närmare om bedömningen av om beslutsförmågan är så nedsatt att personen inte ska anses kunna fatta ett eget beslut

Inte ens en helt säker bedömning av hur nedsatt en persons beslutsförmåga är kan fullt ut avgöra om personen är att betrakta som förmögen att ta ställning själv i en fråga i en viss situation. Förklaringen till det är att empiriska undersökningar aldrig kan tala om var gränsen bör dras för när beslutsförmågan är så nedsatt att personen själv inte ska anses kunna fatta ett beslut. Lika lite som resultatet på ett kunskapsprov vid en utbildning ensamt avgör om en person ska anses godkänd på en kurs, lika lite avgör resultatet på exempelvis ett kognitivt test ensamt om den dokumenterade förmågan är tillräcklig för ett specifikt syfte. Den avgörande delen i bedömningen angående om en person ska anses sakna besluts- förmåga eller inte är således normativ.

Något förenklat gäller den huvudsakliga etiska konfliktlinjen hur värdet av att skydda människor från att fatta för dem själva ogynnsamma beslut ska vägas mot värdet av att få lov att vara självbestämmande.11 Den som fäster påtagligt större vikt vid det förra skulle betona samhällets ansvar för att begränsa skade-

11 Jfr Buchanan & Brock s. 29–41.

375

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

Riskberoende beslutsförmåga

Att etiska överväganden är en väsentlig del av en bedömning av en persons förmåga att kunna fatta ett eget beslut i en situation visar sig också genom att denna förmåga ofta anses riskberoende, eller riskrelativ.13 Med det menas att gränsen för när någon bör anses ha tillräckliga förutsättningar att ges en självbestämmanderätt varierar med vad som står på spel för personen i fråga. Ur detta perspektiv skulle det kunna synas räcka med endast en liten nedsättning av beslutsförmågan för att personen ska betraktas som besluts- oförmögen om ”fel” val riskerar att få ödesdigra konsekvenser.

Detta medan bara kraftigt nedsatt beslutsförmåga brukar anses leda till att en person anses som beslutsoförmögen vid beslut som inte är förenade med nämnvärda risker för den enskilde. En fördel med ett sådant synsätt är givetvis att den enskilde ges ett skydd på det sättet att personen t.ex. kan få den goda vård som personen behöver i de situationer där ”fel” val riskerar att få betydande negativa konsekvenser för personens hälsa. En nackdel kan vara att i de beslutssituationer som involverar störst risker, och som i linje med den aktuella tankegången därför bör kräva större besluts- förmåga, ofta kommer att vara de beslutssituationer där människor också har störst intresse av att vara självbestämmande. Vid exempelvis ett beslut rörande livsuppehållande behandling är det inte bara särskilt angeläget att skydda den enskilde från okloka beslut, utan också ofta särskilt angeläget att låta denne själv ta ställning.

Andra etiska överväganden

Frågan om när en persons förmåga att ta ställning i en fråga är så nedsatt att han eller hon bör anses beslutsoförmögen har inte endast att göra med hur skyddsbehovet ska vägas mot själv- bestämmandets värde i den aktuella situationen. Till andra över- väganden hör hur den enskilde kan påverkas av att betraktas som oförmögen att fatta ett eller flera beslut, liksom vikten av förutsebarhet. Exempelvis kan behöva beaktas om den enskilde vid en viss gräns för beslutsförmåga får svårt att förutse om denne

13 Se t.ex. Rynning s. 284.

377

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

kommer att bedömas som beslutsoförmögen i situationen eller inte. Och inte bara i förhållande till den enskilde utan till samhället i stort kan valet av gräns ha signalvärden. Risken att personer ur olika samhällsgrupper upplever sig stigmatiserade kan, rent prin- cipiellt, inte uteslutas.

Presumtioner, försiktighetsprinciper och bevisregler

Presumtioner om beslutsförmåga kan behöva göras av det skälet att det inte är försvarbart att i varje enskilt fall utreda om en person har tillräcklig beslutsförmåga. Det vore orimligt att aktualisera frågan varje gång ett beslut för den enskilde behöver fattas inom vård, omsorg och forskning. Att ansvarsfullt göra dessa bedöm- ningar är förenat med vissa kostnader och viss tidsåtgång. Vidare kan den enskilde komma att behöva betala ett visst pris bara genom att frågan aktualiseras eller en bedömning kommer till stånd. Exempelvis kan det i vissa fall uppfattas som kränkande att få sin förmåga att själv kunna ta ställning i en fråga ifrågasatt eller bedömd. Därför är det rimligt att göra vissa grundantaganden om människors beslutsförmåga, presumtioner som man har anledning att revidera bara under speciella omständigheter. Exempelvis slås det fast i Englands nu gällande Mental Capacity Act 2005 (MCA) att en vuxen person måste antas vara beslutsförmögen till dess att det har konstaterats att personen inte är det.14 Att betrakta vuxna människor som förmögna att kunna fatta ett eget beslut till dess att motsatsen har konstaterats kan synas rimligt. Dels utifrån vår syn på varandra som jämlikar med rätt att leva våra liv efter eget huvud. Dels utifrån antagandet att den stora majoritetens faktiska besluts- förmågor är fullt adekvata för att säkerställa att beslut som fattas av dem i tillräcklig utsträckning skyddar deras egna intressen. Om den enskilde däremot tillhör en kategori av personer där man vet att det finns många personer med betydande nedsatt beslutsförmåga, vore det ur ett etiskt perspektiv svårt att försvara ett sådant antagande. Att som grundregel betrakta vuxna som förmögna att kunna fatta egna beslut förutsätter också att det fästs tillräcklig uppmärk- samhet på (och att det finns kompetens för) att identifiera sådana

14 Avsnitt 1(2) MCA.

378

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

10.3.6Vem kan bedöma och besluta om avsaknad av beslutsförmåga?

Frågan om vem som bör ta ställning till huruvida en person är beslutsoförmögen gällande en viss angelägenhet i en viss situation, är en annan fråga än den om vem som bör göra bedömningen av hur nedsatt personens förmåga att fatta beslutet är. Det kan tänkas att en viss person kan vara den som tar ansvaret för att besluta om att någon är beslutsoförmögen i situationen medan bedömningen av den enskildes faktiska förmåga delegeras till en person som har bättre förutsättningar att göra en sådan bedömning. Utan att likställa situationerna i andra avseenden, är det t.ex. domstol som har att avgöra om en person anses ha lidit av en allvarlig psykisk störning vid ett gärningstillfälle, medan den psykiatriska bedöm- ningen som ligger till grund för rättens beslut görs av rätts- psykiatrin. För den stora majoriteten av de beslut och situationer som den här aktuella regleringen berör torde emellertid de två uppgifterna av praktiska skäl utföras av en och samma person. Det kan inte förväntas finnas varken tid eller resurser att delegera bedömningar till expertis varje gång frågan aktualiseras i vård och omsorg. Men när starka intressen står på spel för den enskilde, och tiden och resurserna medger, borde man ur ett etiskt perspektiv åtminstone kunna beakta möjligheten att låta bedömningen av nedsättningen av beslutsförmågan bedömas av någon som har särskild kompetens för uppgiften.

Situationer som rör samtycke till deltagande i forskning skiljer sig i viss mån åt från situationerna inom vård och omsorg. Detta eftersom forskarens egenintresse inte alltid motsvaras av någon per automatik förväntad nytta för den som blir föremål för forsk- ningen. Här kan det finnas risker för att bedömningarna kan komma att göras utifrån förutsättningar som närmaste liknar någon form av jäv. Sett ur detta perspektiv skulle det kunna ifrågasättas om det är lämpligt att forskaren gör bedömningen av den poten- tiella forskningspersonens förmåga att lämna ett samtycke till deltagandet.

Vården, omsorgen och forskningen behöver alltså ha tillräcklig kompetens för att bedöma hur nedsatt en persons beslutsförmåga är. Eftersom bedömningar av beslutsförmåga också har en normativ komponent behöver det också finnas kompetens för dessa frågor.

380

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

När det handlar om att i det enskilda fallet avgöra om en persons nedsättning är så allvarlig att personen ska betraktas sakna förmåga att ta ställning i en fråga i en situation kan det kanske synas mindre meningsfullt att tala om kunskap, expertis, utbildning, etc., efter- som frågan i grund och botten inte är en faktafråga. Personalen i verksamheterna kan i allmänhet inte förutsättas vara bättre skickade att identifiera gränsen för beslutsförmåga med mycket större precision än andra. Icke desto mindre är det angeläget att de som har att bedöma personers beslutsförmåga förstår att denna fråga, liksom frågan om vad en viss presumtion innebär eller hur ett försiktighetstänkande bör se ut, just är normativa frågor. Den nödvändiga professionella kompetensen innefattar med andra ord en insikt om att normativa ställningstaganden är en integrerad del av en bedömning av om en person har tillräcklig beslutsförmåga i den aktuella situationen.

10.3.7Sammanfattande synpunkter

Ur ett etiskt perspektiv behöver en ny lagstiftning ge förut- sättningar och sätta upp ramarna för att människor som uppenbart saknar rimliga förutsättningar att i sitt beslutsfattande skydda egna viktiga intressen i stället får en ställföreträdare. Slutsatsen av resonemangen ovan torde vara att det förvisso inte kan förväntas att det i lagtext eller ens berörda myndigheters föreskrifter ska kunna gå att definiera en exakt gräns för när en person ska anses sakna beslutsförmåga i en viss fråga i en specifik situation. Likväl bör, så långt det är möjligt och lämpligt, eftersträvas att den gråzon inom vilken utrymme för subjektiva bedömningar kvarstår snävas in. Mest angeläget är naturligtvis att undvika extremerna. Sed- vanliga rättssäkerhetskrav på förutsebarhet och likformighet talar för att den tillräckliga graden av beslutsförmåga bör preciseras ytterligare. I detta preciseringsarbete har samhället, som disku- terats, bl.a. att ta ställning till den relativa vikten av självbestäm- mande respektive välfärdsskydd. Under alla omständigheter torde det vara en viktig förutsättning för ansvarsfulla bedömningar av beslutsförmåga att berörda myndigheter kontinuerligt arbetar med frågan och att en dialog om utmaningarna och hur de bäst hanteras förs med och inom de berörda verksamheterna. Att väl uttänkta

381

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

rutiner följs när bedömningarna görs och besluten fattas är viktigt både för den enskilde och för allmänhetens förtroende för att frågorna hanteras rättssäkert.

10.4Ställföreträdarens uppdrag

10.4.1Behovet av att formulera ställföreträdarens uppdrag

Den som ges ansvaret att fatta ett beslut för en beslutsoförmögen persons räkning kan inte ges mandat att fatta beslutet på vilka grunder som helst. Ur etisk synvinkel är det t.ex. en självklarhet att sådant beslutsfattande inte får syfta till att primärt gynna ställföreträdaren själv eller bara vara en formsak för denne. Med en ställföreträdares uppdrag avses här målet för dennes beslutsfattande och vad denne ska beakta vid bedömningen.16

Hur uppdraget ska beskrivas är en central fråga. I detta ligger alltså vad ställföreträdaren bör beakta och sikta mot att göra för den enskilde. En reglering behöver även beskriva hur stora av- vikelser från detta ideal som kan accepteras utan att samhället på ett eller annat sätt bör ingripa eller olika skyddsmekanismer ska träda in, och hur situationen under sådana omständigheter bör lösas.

10.4.2Ramuppdraget: att agera för personens bästa i vid mening

Ställföreträdarens uppdrag är relativt enkelt att beskriva på ett övergripande plan, även om sätten att formulera det varierar. Det handlar om att tillvarata personens intressen i den beslutssituation som uppkommit, där personen inte själv kan ta ställning. Alternativet till att företräda den enskildes intressen är att (helt eller i delar) företräda andras intressen. Av de anledningar som beskrivits ovan vore det etiskt oacceptabelt att tillgodose människors intressen i lägre utsträckning i de situationer de inte själva kan ta ställning än motsvarande situationer då de kan fatta

16 Detta kan sägas utgöra ställföreträdarens uppdrag i snäv mening. Ställföreträdarens uppdrag i vid mening kan förutom målet för beslutsfattandet även anses innefatta frågor om vilka typer av beslut som ställföreträdaren ska kunna fatta för den beslutsoförmögne personens räkning och vad som i övrigt ligger dennes uppdrag att ansvara för.

382

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

egna beslut, om detta kan undvikas. Ramuppdraget kan alltså sägas vara att, utifrån de givna förutsättningarna, agera för personens bästa i vid mening. Hur man bäst tillgodoser personens intressen i varje enskild situation och vad som ska beaktas vid ställnings- tagandet är emellertid svårare att besvara och det är en fråga som är föremål för omfattande diskussion.

Att ställföreträdaren ska se till personens bästa utesluter att ställföreträdaren tillåts att ta vissa andra hänsyn. Bortsett från att en ställföreträdare har att respektera beslutets givna ramar (vilka alternativ som erbjuds t.ex.) bör denne alltså inte fästa vikt vid hur andra berörda parter kan tänkas gynnas eller missgynnas av olika ställningstaganden. Ställföreträdaren bör exempelvis inte vägledas av vilka för- och nackdelar ett visst beslut har för närstående eller huruvida en av de erbjudna åtgärderna är ekonomiskt mer betung- ande för samhället än en annan. En annan sak är att bl.a. olika konsekvenser för den enskildes närstående skulle kunna vägas in vid ställföreträdande beslutsfattande, under förutsättning att det görs i syfte att tillgodose personens bästa i vid mening, exempelvis med hänvisning till hans eller hennes tidigare uttryckta önskemål eller hypotetiska vilja.

Kan beslutsförmågan återställas?

Det förhållandet att en person inte själv kan ta ställning vid en viss tidpunkt behöver inte nödvändigtvis innebära att beslutet då bör fattas av någon annan. Att agera för personens bästa kan i stället vara att agera för att han eller hon ska få bättre förutsättningar att trots allt själv fatta beslutet. Mot bakgrund av den centrala roll möjligheten till självbestämmande spelar, är det lämpligt att först göra en bedömning av om personen kan förväntas återfå sin förmåga och i så fall när, så att han eller hon själv kan fatta det beslut som aktualiserats. Det kan ske antingen genom att man vidtar specifika stödåtgärder eller att man helt enkelt inväntar att den enskilde naturligt återfår sin förmåga. Det förutsätter givetvis att det aktuella beslutet kan skjutas upp och även denna bedömning innefattar etiska överväganden. I vissa fall kan ett beslut senare- läggas men endast till ett visst pris för den enskilde. Kanske ökar chansen att en viss behandling blir framgångsrik ju tidigare den

383

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

10.4.3Särskilt om den beslutsoförmögna personens delaktighet

Den huvudsakliga etiska diskussionen om ställföreträdarens upp- drag rör vilket eller vilka överväganden som bör vägleda beslutet för personens räkning och hur samhället bör rangordna beaktansvärda beslutsnormer när dessa kommer i konflikt med varandra. Men ställföreträdarskapets etik rör inte enbart grunden för de beslut som ska fattas. Den rör även frågor om på vilket sätt de bör fattas med hänsyn till den beslutsoförmögnes person och värdighet. Att fatta viktiga beslut helt över huvudet på den de berör, utan att alls ge plats för de perspektiv som personen själv kan tänkas ha, vore som regel oförsvarligt. Detta skulle även stå i strid med dagens syn på vikten av en personcentrerad vård och omsorg.

Att man så långt det är möjligt gör personen delaktig och lyssnar på hans eller hennes uppfattningar, upplevelser och erfaren- heter i den aktuella situationen är, som vi kommer att se nedan, en förutsättning för att ställföreträdaren ska kunna tillämpa vissa beslutsnormer på ett ansvarsfullt sätt och ligger därför inbyggt i dessa. Det synes t.ex. svårt att bilda sig en god uppfattning om vad som kommer att främja den personens livskvalitet om man inte i dialog med honom eller henne tar in hur personen ser på sin situation och på det val som behöver göras. Men därtill är det en form av grundläggande respekt för en person att lyssna till och mer tala med personen än om honom eller henne, att göra ett seriöst försök att sätta sig in i personens eget perspektiv, etc.

10.4.4Tre typer av beslutsnormer; livskvalitet, tidigare vilja och hypotetisk vilja

Att enbart konstatera att en ställföreträdare bör agera för personens bästa ger ingen närmare vägledning kring vilka specifika hänsyn ställföreträdaren bör ta. Tre huvudsakliga typer av besluts- normer kan urskiljas. Dessa beslutsnormer förekommer i en mängd olika sammanhang med varierande innebörd.

Den första beslutsnormen går i litteraturen ofta under beteck- ningen ”best interests”. Beslutsnormen kan därmed lätt förväxlas med det vi här har kallat ramuppdraget men innebörden i denna

385

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

beslutsnorm är mer specifik. Normen innebär, förenklat, att ställ- företrädaren i sitt beslutsfattande bör värna den beslutsoförmögna personens intresse av god livskvalitet, oavsett vilken inställning personen själv har i den fråga som uppkommit. Enligt en annan beslutsnorm, grundad i rätten till självbestämmande, bör ställ- företrädaren fatta det beslut som är linje med den enskildes tidigare viljeyttringar (om sådana finns). En tredje beslutsnorm innebär att ställföreträdaren ska vägledas av vad personen, hypotetiskt, hade haft för inställning om han eller hon hade varit beslutsförmögen.

Livskvalitet

Ett sätt att värna personens intressen är att fatta beslut som bidrar till en för honom eller henne så god livskvalitet som möjligt. Om detta anses vara en ställföreträdares uppdrag aktualiseras naturligt- vis frågor om hur livskvalitetsbegreppet ska förstås.17 Det är tämligen okontroversiellt att subjektivt välbefinnande, att i olika avseenden ”må bra” (fysiskt och psykiskt), är en central aspekt av den goda livskvaliteten. Vad som ger människor välbefinnande varierar emellertid från person till person, och de välfärdstjänster samhället tillhandahåller kan inte generellt förutsättas gynna varje persons livskvalitet. Exempelvis kan ställföreträdarbeslut som främjar kroppslig hälsa och funktionsförmåga ofta förväntas till- godose personens intressen eftersom sådan hälsa och funktions- förmåga typiskt är viktiga medel för att uppnå subjektivt väl- befinnande. I vissa fall kan dock behöva göras undantag från detta antagande, t.ex. om den förbättrade hälsa som den erbjudna åtgärden syftar till kommer till priset av krav på en livsföring som av den enskilde uppfattas som alltför begränsande.

Att det är en viktig aspekt av livskvalitet att i olika avseenden känna sig tillfreds med sitt liv är som sagt mer eller mindre ostridigt. En fråga som är mer kontroversiell är den om det även ska anses vara i en persons intresse att tillvaron har visst annat innehåll, oberoende av hur detta får personen att känna sig.18 Till

17En grundläggande genomgång ges bl.a. i Brülde, Teorier om livskvalitet, 2003.

18Jfr a.a.

386

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

sådana icke upplevelseorienterade värden hör kanske bl.a. värdet av att:

ha nära relationer samt ingå som aktiv part i andra sociala och moraliska sammanhang,

känna sig själv och sin situation, eller

förverkliga sin personliga potential.

Inte sällan kan dessa värden förvisso antas bidra till att en person upplever sitt liv som positivt. Men här avses alltså möjligheten att dessa aspekter av tillvaron därutöver har ett egenvärde. Tydligast blir kanske detta synsätt i vissa religiösa hållningar, där bedöm- ningar av vad som är i en persons intresse inte främst grundar sig på hur han eller hon känner sig, utan på hur personens tillvaro ter sig i ljuset av trosläran. Men även i ett sekulariserat samhälle erkänns ofta former av livskvalitet som inte i första hand har sin grund i den enskildes subjektiva välbefinnande. Ett exempel är när man bedömer att det kan vara bättre för en person att se en smärtsam sanning i vitögat snarare än att vara självbedragen. Ett annat exempel är att viss form av njutning, om än stark, skulle kunna anses vara så ”meningslös” att det vore i personens intresse att hjälpas till en annan, objektivt sett ”rikare”, tillvaro.

Att en persons tillvaro kan vara bättre eller sämre delvis oberoende av hur han eller hon själv upplever den torde alltså vara förankrat i många människors intuitioner. Men det är inte överraskande en kontroversiell fråga och föremål för omfattande diskussion i den filosofiska litteraturen precis vilka dessa icke upplevelsebaserade former av livskvalitet skulle kunna vara. Därför skulle det kanske kännas säkrare att ålägga en ställföreträdare att ta hänsyn framförallt till den enskildes subjektiva välbefinnande. Samtidigt kan det alltså synas rimligt att i någon mån beakta också sådana dimensioner av livskvalitet som inte endast har med en människas inifrånperspektiv att göra. Om en person t.ex. lever en tillvaro utan insikt om sin egen situation, utan föreställningar om varken det förgångna eller framtiden och utan relationer och intentioner som för utomstående framstår som meningsfulla, ligger det nära till hands att betrakta personen som berövad påtagliga värden, även om han eller hon skulle känna sig tillfreds i den begränsade upplevelsevärld som personen har. Inte sällan används

387

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

kanske ordet ”värdighet” för att beteckna just dessa aspekter av ett gott liv.

Hur det än förhåller sig med denna fråga, kommer en ställ- företrädare som försöker tillämpa beslutsnormen i fråga att behöva vikta olika aspekter av livskvalitet.

För en persons räkning kan en ställföreträdare t.ex. ha att bedöma om:

god hälsa i ett visst avseende är viktigare för personen än god hälsa i ett annat avseende,

hälsa är viktigare än den frihet och integritet som sjukhusvård kan komma att hota, eller

den vardagshjälp som personen enklare skulle få på ett särskilt boende, är viktigare än den känsla av trygghet och förankring som det egna hemmet erbjuder.

Ställföreträdaren kan också behöva göra ställningstaganden kring det relevanta tidsperspektivet; om fokus ska ligga på att tillgodose personens intressen på kort sikt eller om blicken i stället ska riktas mot vad som kan gynna personen på längre sikt.

Tidigare vilja

Det händer att personer som saknar förmåga att ta ställning i en situation tidigare under livet har uttryckt hur de skulle vilja ha det i situationer som den som uppkommit eller i liknande situationer. Sådana tidigare viljeyttringar kan ha karaktären av försiktigt ut- tryckta preferenser eller allmänna reflektioner, som det i normal- fallet inte vore rimligt att överväga att ge någon avgörande verkan för det beslut som ska fattas. Ibland kan de emellertid vara sådana att de ger uttryck för en stark vilja och de kan ses som försök av personen att faktiskt fatta ett beslut inför framtiden, för det fall att personen skulle komma att bli beslutsoförmögen.

De tydligaste exemplen på att kontrollera vad som sker i framtiden rör beslut om vad som händer efter människors död. I testamenten uttrycker människor sin vilja avseende vad som ska ske med deras kvarlåtenskap. Genom anmälningar till donations-

388

SOU 2015:80 Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

registret uttrycker människor sin vilja rörande eventuellt till- varatagande av deras organ.

I dag är det förhållandevis ovanligt att människor ger direktiv gällande framtida situationer då de fortfarande kommer att vara i livet, men det förekommer. Det skulle dessutom kunna komma att bli vanligare om det fanns en rättslig reglering som garanterade eller gav stöd för att tidigare uttryckt vilja skulle ges betydande vikt i sammanhanget. Det mest diskuterade exemplet är s.k. livs- slutsdirektiv (förr ofta kallade livstestamenten). Med ett livssluts- direktiv brukar menas dokument genom vilka en person, medan han eller hon ännu är beslutsförmögen, i förväg kan uttrycka sin inställning till livsuppehållande behandling i en framtida situation då liv och hälsa står på spel och personen inte längre är förmögen att själv ta ställning till en sådan behandling. Men även i andra delar av vården skulle liknande lösningar kunna aktualiseras. Inom psykiatrin skulle t.ex. en patient på förhand kunna uttrycka sin syn på aktuella behandlingsalternativ för den situation då denne på nytt drabbas av en psykos.19 Och inom forskningen skulle man kunna föreställa sig att personer med beslutsförmåga ger s.k. breda samtycken till att ingå i framtida studier, till vilka de kanske inte längre kan samtycka när dessa studier närmare utformats.

En persons tidigare viljeyttringar skulle naturligtvis kunna beaktas som en av flera informationskällor rörande vad som är i personens intresse här och nu. Beslutsnormen tidigare vilja, som den brukar uppfattas, har emellertid en annan utgångspunkt. Anledningen till varför samhället borde överväga att faktiskt respektera en persons tidigare viljeyttringar, när dessa kunnat klarläggas, är enligt denna norm densamma som vid en besluts- förmögen persons beslut om något som är omedelbart förestående; personens självbestämmanderätt. Genom att följa ett ”förhands- direktiv” möjliggörs faktiskt självbestämmande, även om det sker under speciella omständigheter. En ställföreträdare skulle dock endast i vissa fall kunna ha i uppdrag att fatta beslut i enlighet med personens tidigare vilja. Detta eftersom det i den stora majoriteten av situationer inom vård, omsorg och forskning inte kan förväntas finnas någon sådan tidigare tydlig viljeyttring.

19 För en introduktion, se t.ex. Srebnik & La Fond, Advance directives for mental health treatment, Psychiatric Services, vol. 50, nr 7, 1999.

389

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

Tanken att beslutsoförmögna personers tidigare vilja bör respekteras har både förespråkare20 och kritiker21. De invändningar som kan riktas mot den är av olika karaktär. Vissa rör rent praktiska svårigheter, som att se till att ett förhandsdirektiv blir känt för den som har att följa det. Andra invändningar har att göra med frågan om förutsättningarna för giltiga informerade ställnings- taganden typiskt sett är sämre vid förhandsdirektiv än vid beslut om mer eller mindre omedelbart förestående åtgärder. Exempelvis kan det tyckas svårt att ha relevant kunskap om en kanske avlägsen framtida situation och de handlingsalternativ som då aktualiseras och föreställa sig konsekvenserna för egen del. Det kan t.ex. vara svårt att i trettioårsåldern med någon nämnvärd insikt formulera önskemål om specifika behandlingsbegränsningar vid händelse av stroke, som det kan dröja decennier innan personen riskerar att drabbas av. Om förhandsdirektivet av dessa eller andra skäl formu- leras i påtagligt allmänna ordalag uppstår i andra änden problemet att bedöma dess tillämplighet i den specifika situation som uppstått. Dessa invändningar ska inte rimligen ses som så allvarliga att beslutsnormen som sådan kan förkastas, utan tjänar snarare som en viktig påminnelse om att en ordning som involverar förhands- direktiv är försvarlig bara om man tar sig an vissa betydande ut- maningar rörande den närmare utformningen av sådana lösningar.

Andra invändningar kan emellertid också riktas mot besluts- normen i fråga. Enkelt uttryckt handlar det etiska huvudproblemet om varför människor ska uppfattas vara bundna av en inställning de kanske inte längre har, och som dessutom skulle kunna stå i strid personens intresse här och nu, t.ex. av välbefinnande. Det etiskt betänkliga i att självklart låta ett förhandsdirektiv avgöra ett viktigt beslut illustreras av situationen då en person tidigare avböjt alla livsförlängande åtgärder vid händelse av svår demenssjukdom, men där denna demenssjukdom inte visar sig vara förknippad med nämnvärt lidande, utan tvärtom innebär en för personen förvånans- värt harmonisk tillvaro. I situationer där sjukdom eller skada har förändrat individen så till den grad att han eller hon inte längre kan sägas vara ”samma person” kan en ännu mer radikal invändning

20Se t.ex. Olick, Taking advance directives seriously: Prospective autonomy and decisions near the end of life, 2001.

21Se t.ex. Dresser, Precommitment: A misguided strategy for securing death with dignity, Texas Law Review, vol. 81, nr 7, 2003.

390

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

riktas mot kravet på respekt för ett förhandsdirektiv: självbestäm- manderätten är just en rätt att bestämma över oss själva, inte över andra, och den tidigare uttryckta viljan kan i en sådan situation synas sakna all bäring på hur den beslutsoförmögna personens intressen ska tillgodoses. Här väcks komplicerade metafysiska och moralfilosofiska frågor kring personlig identitet.

Att inte alls möjliggöra för människor att påverka sin egen (beslutsoförmögna) framtid kan emellertid också ses som proble- matiskt. Sådana ställningstaganden kan ofta förväntas ha fattats med insikt just om att man i en förändrad framtid, under en sjuk- doms eller skadas inverkan, kan komma att få ett annat perspektiv på den fråga man nu vill göra ett ställningstagande kring. En person kan exempelvis förstå att hans eller hennes möjliga framtida demenssjukdom, ur den synvinkel man kommer att ha då när man är demenssjuk och beslutsoförmögen, kan visa sig lindrig och förenad med god upplevd livskvalitet. Ändå kan personen i fråga, genom ett förhandsdirektiv om behandlingsbegränsningar, vilja skydda sig själv från att hamna i en situation då man exempelvis inte längre känner igen sina närstående och närstående känner att de förlorat den person de en gång kände. Att då med hänvisning till att den (demenssjuka) personen ”ändrat sig” välja att under dessa omständigheter inte respektera förhandsdirektivet skulle kunna synas respektlöst och skulle i praktiken innebära att man är i det beslutsoförmögna nuets våld. Då vore kanske rimligare att i första hand beakta om personens föreställningar om den framtida situationen i väsentliga avseenden var korrekta och om de förutsättningar som personen utgick från när direktivet utfärdades fortfarande råder.

Det får anses rimligt att avstå från att följa ett förhandsdirektiv som i relevanta avseenden var oinformerat eller som inte längre är tillämpligt eftersom den situation som är för handen är påtagligt olik den som personen hade i åtanke. Det kan dock argumenteras för att det vore alltför paternalistiskt att ignorera ett förhands- direktiv som skulle skydda en person på precis det vis som personen själv avsett. Ett sådant förhandsdirektiv skulle även kunna ge människor en känsla av trygghet som hör ihop med vetskapen om att deras egen (beslutsförmögna) vilja kommer att respekteras även när de inte längre kan fatta besluten i fråga.

391

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

Hypotetisk vilja

En tredje beslutsnorm hänvisar också den till den enskildes inställning. Med hypotetisk vilja avses den inställning personen skulle ha haft om han eller hon hade varit förmögen att fatta beslutet vid beslutstillfället. Denna skiljer sig åt från beslutsnormen livskvalitet eftersom den i någon mening tar sin utgångspunkt i personens egen inställning, vilket i sig skulle kunna ses som något värdefullt. Den skiljer sig också från beslutsnormen om personens tidigare vilja eftersom det handlar om att bedöma ett hypotetiskt nu snarare än ett faktiskt förgånget. Även detta sätt att precisera uppdraget kan sägas vara väl förankrat i vardagliga etiska intui- tioner; ”Vad hade hon själv velat?” är en fråga som det ligger mycket nära till hands att ställa sig i de situationer då ett beslut för en beslutsoförmögen person behöver fattas. Beslutsnormen ger vidare möjlighet för ställföreträdaren att ha en bred ansats vid beslutsfattandet, eftersom bl.a. tidigare viljeyttringar, uppfatt- ningar, värderingar, trosföreställningar och andra faktorer kan vägas in.

De kritiska frågor som kan ställas kring denna beslutsnorm kan sägas röra tre olika aspekter av tanken att man bör respektera personers hypotetiska vilja. Dessa kan kortfattat beskrivas som svårigheter för ställföreträdare att känna till så mycket om en persons hypotetiska vilja samt oklarheter kring vilken hypotetisk situation ställföreträdaren bör föreställa sig och om vilket eller vilka värden som skyddas genom respekt för en vilja som enbart är hypotetisk.

Även om man ponerar att det är klart vad som avses med att en person nu hade fattat ett visst beslut om denne hade varit besluts- förmögen, framförs inte sällan betänkligheter kring omgivningens förutsättningar att veta vilken denna hypotetiska vilja är. Personen har kanske aldrig uttryckt någon åsikt eller relevanta reflektioner av ett eller annat slag i saken det gäller. Även när så har skett är det sällan självklart hur en ställföreträdare kan bedöma och dra en tillförlitlig slutsats om personens hypotetiska vilja utifrån sådana uttalanden. Många faktorer kan typiskt sett påverka våra val. Det kan vara en delikat uppgift för ställföreträdaren att ta tillräckligt många av dessa i beaktande och utifrån dem bedöma hur en person hade ställt sig i frågan om han eller hon hade haft bättre förut-

392

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

sättningar att göra det. Vidare, om beslutsnormen tillämpas vid beslutsfattande som rör personer som aldrig har varit besluts- förmögna, som exempelvis de med en svår utvecklingsstörning, blir bedömningen av mer spekulativ karaktär.

Det kan även argumenteras för att själva utgångspunkten, att fastställa en persons hypotetiska vilja, inte är tydligt bestämd. Vilken inställning en person skulle ha under andra omständigheter än de som faktiskt råder beror på vilka dessa andra hypotetiska omständigheter är. Att enbart säga att de är omständigheter under vilka personen är beslutsförmögen lämnar en del frågor obesvarade, inte minst den om hur beslutsförmögen den enskilde ska antas vara. Här blir det tydligt att man måste ta ställning bl.a. till hur mycket personens förmågor och övriga omständigheter kring beslutsfattandet bör idealiseras. Om en ställföreträdare exempelvis fattar det beslut för personens räkning som den senare hade fattat om han eller hon varit nätt och jämt beslutsförmögen, under viss tidspress och med vissa påtryckningar från andra i personens omgivning, hade vi betraktat det som respektlöst. Men om ställ- företrädaren i stället fattar det beslut som den beslutsoförmögna personen själv hade fattat om han eller hon hade varit allmänt kunnigare, tagit sig mer tid att reflektera över frågor än personen oftast gjorde, tillgodogjort sig grundläggande färdigheter i risk- analys, etc. hade vi ansett att ställföreträdaren idealiserade oaccep- tabelt mycket, och snarare fattade ett paternalistiskt beslut under täckmantel av respekt för den beslutsoförmögna personens egen (hypotetiska) inställning. Således kan det tyckas som om den rimliga idealiseringsgraden ligger någonstans mellan dessa två extremer.

Därutöver fäster människor olika vikt vid olika saker i olika faser av livet och man kan undra vilken ”version” av en person ställföreträdaren bör föreställa sig vid beslutsfattandet. Oklarheten kring hur man i dessa avseenden ska förstå tanken om en persons hypotetiska vilja antyder att man har att göra med ett slags fiktion, eller konstruktion, snarare än en väl bestämd reell inställning.22

22 Broström & Johansson, & Nielsen, ”What the patient would have decided”: A fundamental problem with the substituted judgment standard, Medicine, Healthcare and Philosophy, vol. 10, nr 3, 2007.

393

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

Frågan blir då vilket värde som egentligen skyddas genom respekt för den enskildes enbart hypotetiska vilja. Ofta framställs beslutsnormen i fråga som ett förslag till hur personens själv- bestämmanderätt ska kunna tillgodoses också i en situation när faktisk beslutsförmåga inte längre föreligger. Hur mycket den hypotetiska viljan har att göra med respekt för personens själv- bestämmande är dock en fråga som kan diskuteras. När vi till en begravningsgudstjänst väljer musik som den avlidne själv hade tyckt om (men denne inte själv i förväg framställt önskemål om) gör vi det inte för att respektera dennes självbestämmanderätt utan för att hedra personen och visa honom eller henne respekt. Möjligtvis är det så att respekten för en beslutsoförmögen persons hypotetiska vilja också främst ska förstås i sådana banor, som ett uttryck för respekt för personen snarare än respekt för själv- bestämmande.23

Vad gäller deltagande i forskningsstudier i sådana situationer där det inte innebär fördelar för personen, men däremot någon risk eller olägenhet för honom eller henne, torde ofta det utrymme som finns för ställföreträdare att lämna samtycke ha att göra med tanken att personens hypotetiska inställning ska respekteras. Den enskilde har i vissa fall för egen del inte något att vinna på att medverka men det kan tänkas att denne trots allt hade valt att delta med avsikten att lämna ett värdefullt bidrag till vetenskapen. Från vissa håll har dock uppmärksammats risker med att tillämpa denna beslutsnorm när den hypotetiska inställningen handlar om att göra gott för andra.24

23Jfr Brudney, Choosing for another: beyond autonomy and best interests, The Hastings Center Report, vol. 39, nr 2, 2009 samt Broström & Johansson, A virtue-ethical approach to substituted judgment, Ethics and Medicine, vol. 25, nr 2, 2009.

24Se t.ex. Buchanan & Brock s. 117–122. Ett exempel av mer teoretisk karaktär hämtat från det ekonomiska området är att det råder relativt stor enighet om att det inte borde vara tillåtet för en ställföreträdare att för personens räkning skänka bort merparten av vad han eller hon äger till välgörande ändamål, även om det finns stöd för att personen själv faktiskt hade varit så givmild om han eller hon hade kunnat ta ställning i frågan.

394

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

10.4.5Exempel på möjliga lösningar: ett ramuppdrag, precisering och rangordning eller helhetsbedömning

Ställföreträdarens ramuppdrag kan preciseras med stöd av besluts- normerna livskvalitet, tidigare vilja eller hypotetisk vilja som har redogjorts för ovan eller på andra vis. En lagstiftning om besluts- oförmögna personers ställning har att förhålla sig till dessa tänk- bara närmare beskrivningar av hur ställföreträdaren bör agera för den enskildes bästa. Utfallet av de olika beslutsnormerna samman- faller ofta. Vad personen skulle må bra av och vad som även i andra avseenden skulle göra honom eller henne gott, kan vara precis den åtgärd personen tidigare gett uttryck för att vilja ha, och också här och nu hade samtyckt till ifall personen hade kunna ta ställning själv i den aktuella situationen. Beslutsnormerna kan emellertid i vissa fall också komma i konflikt med varandra. En sådan konflikt kan illustreras med följande exempel. En person med demens- sjukdom upplever sig nu ha en bekymmersfri tillvaro. Han eller hon har dock inte längre några relationer som för utomstående framstår som meningsfulla och personen har tidigare uttryckligen önskat behandlingsbegränsningar för en sådan situation. Vid sådana spänningar mellan olika överväganden har valet av lösning implikationer. Vid utformning en av en reglering på området finns det tre huvudalternativ:

att avgränsa ramuppdraget men inte göra ställningstaganden kring mer specifika beslutsnormer,

att rangordna de mer specifika beslutsnormer som skulle kunna ligga till grund för beslut, eller

att ålägga ställföreträdare att mer allmänt beakta de över- väganden som ligger till grund för respektive beslutsnorm, men överlåta till ställföreträdarna att utifrån dessa överväganden göra en helhetsbedömning.

Ett ramuppdrag

Ett opreciserat ramuppdrag ger ställföreträdaren största möjliga frihet men ställer inga krav på denne. Ett sådant uppdrag ger inte heller någon egentlig vägledning när det gäller målen med besluts-

395

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

fattandet för personens räkning. Ställföreträdaren får då möjlighet att fylla den övergripande beslutsnormen med innehåll. Med denna lösning går det inte att invända mot t.ex. en eventuell stor variation på beslutsfattandet eller mot de specifika överväganden olika ställföreträdare gör, så länge dessa överväganden görs med den enskildes intresse i åtanke. Det innebär att en ställföreträdare kan fästa avgörande vikt vid personens tidigare uttryckta vilja, en annan kan fokusera på personens psykiska välbefinnande, ytterligare någon annan kan betona påstådda objektiva intressen och en fjärde kan utgå från vad personen hade beslutat som beslutsförmögen. En sannolik följd av en sådan reglering skulle vara låg förutsebarhet. En sådan reglering skulle även kunna få kritik för att tillåta orättvisor. Kritiken skulle kunna komma från dem som menar att det trots allt finns bättre och sämre sätt att försöka tillgodose en persons intressen när han eller hon inte själv kan ta ställning i frågan.

Precisering och rangordning

Motsatsen till ett opreciserat ramuppdrag vore ett tydligt ställ- ningstagande där mer specifika beslutsnormer inte bara klargjordes utan även rangordnades. Det skulle kunna innefatta klargöranden angående om en ställföreträdare bör ta större hänsyn till vissa livskvalitetsdimensioner än andra men även till om personens tidigare uttryckta vilja ska ges företräde framför överväganden kring hur beslutet kan förväntas påverka personens livskvalitet, eller vice versa. Ett exempel på en i litteraturen ibland föreslagen rangordning, särskilt kanske i en amerikansk kontext, är att förhandsdirektiv ska trumfa andra överväganden, att patientens hypotetiska inställning ska vägleda beslutet om inget förhands- direktiv finns, och att andra överväganden kring vad som är i personens intresse beaktas först om det av någon anledning inte går att rekonstruera vad personen hade beslutat som beslutsförmögen. Men den etiska grunden för just denna rangordning tydliggörs sällan uttryckligen (även om tankegången bakom den torde vara relativt lätt att rekonstruera).

En invändning mot denna typ av lösning, med precisering och rangordning, skulle kunna vara att ställningstaganden om vad som

396

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

är viktigt och mindre viktigt för en person i hans eller hennes liv kan ses som kontroversiella och att ett begränsat regleringsuppdrag inte kan förväntas resultera i grundade ställningstaganden om många, om ens några, av dessa saker. Samtidigt syftar regleringar i allmänhet ytterst just till att lagfästa vissa intresseförhållanden, och ställningstaganden i sak i form av lagstiftning har gjorts i liknande frågor som aktualiserats i närliggande sammanhang. Ett exempel är att enligt hälso- och sjukvårdslagastiftningen väger den enskildes självbestämmanderätt och rätt till kroppsliga integritet i normalfallet tyngre än hänsynen till dennes hälsa men det har också fastslagits att i vissa undantagsfall – t.ex. då tvångsvårdslagarna är tillämpliga – väger tvärtom självbestämmanderätten lättare (se t.ex. 4 kap. 1 och 2 §§ patientlagen (2014:821) och 3 § lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård).

Helhetsbedömning

De redovisade preciseringarna av ställföreträdarens uppdrag – att värna livskvalitet, respektera tidigare vilja och respektera hypo- tetisk vilja – skulle kunna ses som s.k. idealtyper och renodlingar av uppdragets innehåll. Det skulle alltså kunna argumenteras för att samtliga tre har skäl för sig men att när de tillämpas i praktiskt ställföreträdarskap behöver de i viss utsträckning blandas. Att kräva av ställföreträdare att de beaktar samtliga de aspekter som fångas av de diskuterade beslutsnormerna, eventuellt i dialog med andra, och utifrån detta gör en helhetsbedömning efter eget omdöme, kan med andra ord synas som en naturlig kompromiss. En invändning mot en sådan lösning skulle kunna vara att den kan tyckas för tolerant i den bemärkelsen att den exempelvis skulle kunna medge att ställföreträdare i vissa fall inte lät vissa till synes viktiga hänsyn (tidigare viljeyttringar, t.ex., eller upplevd vardaglig livskvalitet) få ett tydligt genomslag. Av samma anledning kan det också vara viktigt att vid utformningen av en sådan ”medelväg” ta i beaktande att lösningen, om den t.ex. blir för allmänt hållen, i praktiken skulle innebära ett lika litet klargörande som man kan förvänta sig vid ett opreciserat ramuppdrag.

Lagstiftningen på området i England och Wales, MCA, ger förvisso t.ex. förhandsdirektiv om livsuppehållande behandling en

397

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

särställning, men kan i huvudsak i övrigt ses som en lösning utarbetad efter denna tredje modell. Ställföreträdaren ska enligt denna reglering just beakta alla tänkbara relevanta aspekter (inklu- sive självbestämmanderelaterade aspekter) av personens bästa. Ställföreträdaren ska sedan i dialog med andra i kretsen kring den enskilde (t.ex. närstående) väga dennes alla intressen mot varandra och därefter göra en helhetsbedömning. Systemet betonar vikten av att ställföreträdaren, med stöd bl.a. av checklistor, genomför upp- draget enligt en god process, där alla tänkbara relevanta aspekter ska komma fram. Sådana processkrav kan fylla en viktig funktion i varje reglering av ställföreträdarskap, också i Sverige. Denna typ av krav innehåller dock inga ställningstaganden i sak. På vilket sätt ställföreträdarens ”sammanvägning” av den företräddes alla intres- sen i slutändan ska leda fram till rätt, eller ett rimligt, resultat anges inte närmare i lagstiftningen (däremot finns det rättspraxis på området).

10.5Valet av ställföreträdare

10.5.1Kandidater och ramar

Den tredje huvudfrågan vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning är på vem ställföreträdaruppdraget ska ligga. Till de personkategorier som kan komma i fråga hör framförallt personer som den enskilde redan har pekat ut medan denne hade beslutsförmåga, närstående till personen (t.ex. anhöriga och vänner) eller gode män (eller förvaltare). Därutöver skulle, under vissa omständigheter, verksamma inom de professioner där besluten aktualiseras kunna övervägas vara de som ska fatta beslut åt personen.

Valet av ställföreträdare begränsas delvis av praktiska hänsyn. En ställföreträdare måste i relevanta avseenden vara tillgänglig när beslutet behöver fattas. Om denne inte kan kontaktas, informeras, etc. kompenseras givetvis inte detta av annat slags lämplighet. Om en ställföreträdare ska anses tillgänglig har inte alltid ett entydigt svar. I praktiken kan frågan ibland bli om det med rimliga ansträngningar och rimlig tidsåtgång går att ordna så att den tilltänkta ställföreträdaren kan ta sig an frågan. Här aktualiseras således en avvägning. Bedömningar behöver göras av vilken möda

398

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

och tid som är rimlig att lägga ner för att säkerställa en ställ- företrädares närvaro och detta behöver sättas i relation till person- kategorins övriga lämplighet. Den tilltänkta ställföreträdaren måste även vara villig att ta sig an uppdraget.

10.5.2Ställföreträdarens lämplighet: kunskap och motivation

En reglering grundad endast på enkelhetsöverväganden hade kunnat låta valet av ställföreträdare göras helt utifrån praktiska hänsyn. En sådan lösning hade emellertid inte i tillräcklig utsträck- ning beaktat det specifika skydd som beslutsoförmögna personer har rätt till. Därför är det viktigt att fästa vikt vid hur lämpade de tänkbara personkategorierna kan anses vara att agera som ställ- företrädare.

Ställföreträdarens lämplighet har i första hand att göra med dennes förutsättningar att utföra uppdraget väl, dvs. att fatta beslut för den enskilde i enlighet med de normer som fastlagts för beslutsfattandet. Detta handlar i sin tur delvis om kunskap men även om motivation, på det sättet att ställföreträdaren behöver ta uppdraget på allvar och se till att inte egna intressen färgar det beslut som ska fattas. Vid valet av ställföreträdare behöver ur ett etiskt perspektiv även beaktas den enskildes rätt till eget inflytande över valet.

Kunskap

För att kunna göra ställningstaganden som värnar den enskildes intressen behöver en ställföreträdare typiskt känna till en mängd olika förhållanden. Ställföreträdaren behöver bl.a. ha tillräcklig insikt om personens aktuella situation och innebörden av de beslutsalternativ som erbjuds och vad dessa kan tänkas få för konsekvenser för honom eller henne. Det innebär att en lämplig ställföreträdare är en som åtminstone kan antas kunna sätta sig in i de specifika förutsättningarna för och tänkbara konsekvenserna av, i förekommande fall, ett behandlingsval, en social biståndsfråga, medverkan i en studie etc.

God kännedom om personen i fråga tycks även vara en förutsättning för att en ställföreträdare ska kunna agera för

399

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

personens bästa. Den som avser att respektera personens tidigare uttryckta vilja, eller personen hypotetiska vilja, behöver uppen- barligen god kännedom om den enskilde i just dessa avseenden. Men även om ställföreträdarens uppdrag i stället anses vara att främja livskvalitet kan god kännedom om personen i fråga vara avgörande. God hälsa, oberoende i vardagliga aktiviteter, en lugn hemmiljö samt möjlighet till kontakt med familj och vänner är förvisso saker som gynnar god livskvalitet för de flesta. Vad människor mår bra av, hur de väger olika livskvalitetsaspekter mot varandra, etc. är dock samtidigt påtagligt individuellt. Det är i själva verket också bara mot bakgrund av denna stora individuella variation som vår generella självbestämmanderätt blir viktig. Utan insikt om vad olika utfall skulle innebära för just den här personens livskvalitet skulle det därför bli svårt att utföra ställföreträdar- uppdraget väl. I detta avseende kan många närstående förmodas ha ett försteg framför andra personkategorier. En ställföreträdare skulle emellertid kunna kompensera sina kunskapsbrister i olika utsträckning genom att involvera andra i den enskildes närhet som informationskällor. Sammanfattningsvis får det anses centralt för ett gott ställföreträdarskap att ställföreträdaren, på ett eller annat sätt, har god kännedom om den enskilde.

Motivation

En person kan inte förutsättas ha goda förutsättningar att agera ställföreträdare enbart av det skälet att denne har relevanta kunskaper. Den som exempelvis har egna intressen att bevaka kan, också med goda avsikter, i vissa fall ha sämre förutsättningar att fullgöra uppdraget väl än den som för egen del inte har någon inblandning alls i frågan. Hur den beslutsoförmögna personens intressen kan hamna ur fokus medan andra intressen ges otill- börligt utrymme går det endast att spekulera i men vissa generella överväganden kring dessa aspekter behöver åtminstone göras. Som exempel är det principiellt sett mindre lämpligt att en person som representerar den verksamhet som utifrån sitt uppdrag vill besluta om eller genomföra en viss åtgärd eller insats för den enskilde samtidigt agerar i rollen som dennes ställföreträdare. En utgångs- punkt kan därför vara att personal inom den specifika verksamhet

400

SOU 2015:80

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

som erbjuder personen vård och omsorg, eller representanter för den forskning som ska bedrivas, som utgångspunkt inte bör ges ett ställföreträdaruppdrag. En annan sak är att omständigheterna (t.ex. tidsnöd, orimliga administrativa bördor eller olika skydds- mekanismer) ibland skulle kunna tänkas motivera en lösning där dessa personkategorier trots allt ges detta ansvar.

Närståendes situation och relation till den enskilde får i det sammanhanget anses speciella. Å ena sidan kan närstående ofta förväntas vara särskilt motiverade att tillgodose den enskildes intressen. Det vore förvisso naivt att tro att exempelvis familje- relationer alltid garanterade ömsesidig omsorg. Men mer än i många andra typer av relationer kan relationer mellan närstående förmodas präglas av en vilja att värna den andres intressen. Å andra sidan påverkar flera av de beslut närstående skulle ställas inför dem själva. Även om närstående skulle anstränga sig för att endast ha fokus på den enskildes väl så finns det en risk för att man inte helt lyckas frigöra sig från sina egna intressen. Hur stor risken är att ställföreträdare i närståendekategorin skulle fatta beslut med ”fel” drivkrafter är en empirisk fråga. Under alla omständigheter skulle denna risk behöva vägas mot sannolikheten att den närstående tvärtom bryr sig särskilt mycket om den person som ska företrädas. Även om det givetvis rör sig om en helt annan typ av sammanhang så har överväganden om närståendes roll behövt göras när det gäller föräldrars beslut för sina barns räkning. I detta sammanhang har man bedömt att risken för att föräldrar mer ser till sina egna intressen inte är så allvarlig att de (i normalfallet) bör diskvalifi- ceras som vårdnadshavare, dvs. ställföreträdare. Om närstående ges en roll som ställföreträdare för beslutsoförmögna vuxna är det relevant att fästa uppmärksamhet på det ovan beskrivna för- hållandet. Det gäller t.ex. vid utformningen av olika skydds- mekanismer för de fall där den närstående av olika anledningar inte fullgör sitt uppdrag på ett tillräckligt tillfredställande sätt.

10.5.3Den enskildes självbestämmande

Om det kan säkerställas att den enskilde själv i förväg har utsett en person som ställföreträdare vid händelse av beslutsoförmåga, talar skäl hänförliga till dennes självbestämmande för att den utsedda

401

Etiska aspekter vid regleringen av beslutsoförmögna personers ställning …

SOU 2015:80

personen ska få uppdraget (om det inte finns några starka skäl som talar för motsatsen). Av samma anledning som betydande vikt i många fall bör ges till en persons förhandsdirektiv finns det alltså starka skäl för att betydande vikt bör fästas vid en persons eget val av ställföreträdare. Förhoppningsvis har personen också goda skäl för det specifika val han eller hon gör. Den utvalde står för- modligen personen nära; där finns både tillit och sakliga skäl att tro att den utsedde skulle utföra uppdraget väl. Att en tidigare utsedd person ska ges uppdraget har emellertid inte i första hand med lämplighet att göra, utan just med rätten till självbestämmande.

Precis som med andra förhandsdirektiv kan respekten för en utnämning av det här slaget komma i konflikt med andra över- väganden. Den enskilde kan exempelvis ha utsett en ställföreträdare som har sämre förutsättningar att agera för dennes bästa än andra ställföreträdarkandidater skulle ha. Liksom annars får då en avvägning göras mellan rätten att bestämma över sin egen framtid och rätten till ett kompetent skydd för sina andra intressen. En sådan avvägning kan även komma att påverka om och hur even- tuella undantagsregler för att skydda den enskilde ska utformas.

10.5.4Avvägningar

Som framgår ovan kan även valet av ställföreträdare behöva bygga på en avvägning mellan olika aspekter. Ett exempel är att den tänkbara ställföreträdarkategori som kan förväntas ha störst känne- dom om den enskilde riskerar att vissa fall samtidigt kanske vara den som har svårast att hålla isär ställföreträdarrollen från andra roller. Ett annat exempel är att den kategori som är enklast att få kontakt med och kan förmås att göra ett snart ställningstagande är kanske inte den som i andra avseenden är lämpligast att bedöma vad som är i den enskildes intresse. I direktiven till utredningen anges att förslaget till reglering bl.a. ska vara enkelt, vilket innebär att vissa andra hänsynstaganden kan komma att få väga lättare. Samtidigt kommer en lösning där lämplighetsfrågan har beaktats i alltför liten utsträckning inte att ha förutsättningar att säkerställa varken att den enskilde får den vård eller omsorg denne behöver eller att dennes integritet och rättssäkerhet beaktas i tillräcklig utsträckning.

402

Innehåll		SOU 2015:80
Del 2
Särskilt yttrande...............................................................		819
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2012:72...........................................	823
Bilaga 2	Kommittédirektiv 2013:96...........................................	839
Bilaga 3	Kommittédirektiv 2014:119.........................................	841
Bilaga 4 Stöd till personer med nedsatt beslutsförmåga att
	kunna fatta egna beslut och att vara delaktiga ............	843
Bilaga 5 1 kap. i förslag till lag om framtidsfullmakter och
	om behörighet i vissa fall för anhöriga i
	Framtidsfullmakter (Ds 2014:16) ...............................	897
Bilaga 6 7 kap. läkemedelslagen (2015:315)..............................		905
Bilaga 7 Utkast till förordningsändring ....................................		911

gärden. Innan samtycke in-	åtgärden. Innan samtycke in-
hämtas skall kvinnan ha infor-	hämtas ska kvinnan ha infor-
merats om åtgärden och den till-	merats om åtgärden och den till-
tänkta användningen.	tänkta användningen.